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1. Dr. Ramiro Salinas Siccha, libro de derecho penal econmico 2006 pag.455
Lima- Per
En nuestro pas, a la Ley 26702 (ley del sistema financiero y del sistema de
seguros y orgnica de la Superintendencia de Banca y seguros) precisa en su
artculo 11 que: "Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley
requiere de autorizacin previa de la Superintendencia de acuerdo con las
normas establecidas en la presente ley..." Agrega adems, que aquella que
carezca de esta autorizacin, se encuentra prohibida de:
1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en
especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en
depsito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales
recursos en forma de crditos, inversin o de habilitacin de fondo s, bajo
cualquier modalidad contractual.
2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en
especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro as como
intermediar en la contratacin de seguros para empresas de seguros del
pas o del extranjero; y otras actividades complementarias a stas.
3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que
practica operaciones y servicios que le estn prohibidos conforme a los
numerales anteriores.
4. Usar en su razn social, en formularios y en general en cualquier me- dio,
trminos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones
que slo pueden realizarse con autorizacin de la Superintendencia y bajo
su fiscalizacin, conforme a lo previsto en el artculo 87 de la
Constitucin Poltica.
Asimismo, el referido artculo seala que se presume que una persona
natural o jurdica incurre en infraccin cuando, no teniendo autorizacin de la
Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera:
a. Se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier ttulo, o a
conceder crditos o financiamientos dinerarios; o
b. Se invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o
indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del pas o del
exterior a aceptar su intermediacin; y
c. Modalidad tpica
De lo descrito en la norma comentada, es importante precisar que la
"captacin" est referida a captar o recolectar recursos de las personas
quienes confan su capital a un tercero, quien a la vez se compromete
dependiendo del tipo de cuenta que tenga una persona (cuenta de ahorros,
cuenta corriente, certificados
de depsito
un
determinado inters.
Situacin diferente a lo que se conoce por "colocacin", en la cual la entidad
financiera toma el capital o los recursos que obtiene a travs de la captacin, y
con stos otorga crditos a las personas, empresas u organizaciones que los
soliciten. En lo que corresponde al artculo 246 del Cdigo Penal, centra su
atencin en los comportamientos de "captacin" ilegal de recursos del pblico.
Asimismo, a diferencia de los tipos penales anteriores -que el sujeto activo
tena .alguna caracterstica especial-, la conducta reprochable puede ser
cometida por cualquier persona que, omitiendo las exigencias legales de
funcionamiento, ejerce directa o indirectamente captaciones de recursos del
pblico bajo la modalidad de depsito, mutuo o cualquier modalidad
relacionada.
A diferencia de las entidades del sistema financiero formal, la actividad
financiera informal no est sujeta al tipo de regulaciones que dispone la
legislacin sobre la materia por lo que el perfil operativo e institucional de estas
actividades representan un gravsimo peligro para la estabilidad y desarrollo del
sistema financiero. As, por ejemplo, sabemos que para las entidades
financieras formales es una exigencia obligatoria que los recursos obtenidos
del pblico a travs de la captacin no pueden ser utilizados en su totalidad
para la colocacin; parte de este dinero se destina a lo que se denomina
encaje, mientras que lo que queda libre se utiliza para conceder prstamos. El
encaje es un porcentaje del total de los depsitos que reciben las instituciones
financieras, el cual se debe conservar permanentemente.
El encaje tiene como fin garantizar el retorno del dinero a los ahorradores o
clientes del banco en caso de que ellos lo soliciten o de que se le presenten
problemas de dinero a las instituciones financieras. De esta forma, se
disminuye el riesgo de la prdida del dinero de los ahorradores.
En cambio, cuando la actividad de captacin se realiza al margen de las
exigencias legales, es imposible garantizar el buen recaudo del capital
depositado por el pblico, razn por la cual el legislador peruano ha previsto
como conveniente sancionar penalmente este tipo de actividades.
Asimismo , bajo la lgica de que los "medios de comunicacin social" son
sistemas de transmisin de mensajes que se difunden a un gran nmero de
receptores a travs de diferentes tcnicas y canales y que su importancia
reside en que hace posible la transmisin o transporte de un producto
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
JURISPRUDENCIA
I.- El bien protegido en este tipo de delitos es el sistemas crediticio. En el caso
especfico de la intermediacin financiera irregular, esta consiste en dedicarse
a realizar operaciones bancarias sin la correspondiente autorizacin; que
siendo as la conducta imputada a los procesados no se ajusta a tal
descripcin, en principio porque su convocatoria no est dirigida al pblico en
general, pues por naturaleza dichas juntas se basan principalmente en el
principio de confianza, y en segundo lugar porque no es su objeto de otorgar
crditos sino el de reunir un fondo comn.1
II.- La persona natural o jurdica que carezca de autorizacin otorgada de
acuerdo a la ley de la materia o la leyes especiales, no puede dedicarse al giro
propio de las empresa, y en especial a captar o recibir en forma; habitual dinero
del pblico, ya sea en depsito, mutuo o cualquier otra forma ; que en el
presente proceso, aparece de lo actuado, que los procesados se dedicaron a
la captacin de prstamos de dinero de diferentes personas naturales y
jurdicas, sin embargo los infractores no pueden ser sancionados con arreglo al
artculo 246 del Cdigo Penal, por cuanto en la citada fecha no haba entrado
en vigencia, en consecuencia la Superintendencia de Banca y Seguro no
resulta agraviada.
III.- Habiendo los procesos constituido una sociedad comercial dedicada a
efectuar prestamos de dineros captando para ello los recursos exclusivamente
de sus socios accionistas, este ltimo echo, es decir la restriccin de universo
de prestamistas, excluye la nocin del pblico exigido por el tipo penal de
intermediacin financiera; resultando por lo mismo amparable la excepcin de
naturaleza de accin, en atencin a los principios de legalidad y prohibicin de
aplicacin analgica del hecho sealado como delictivo.2
1. Preliminar
El D. L. N 637 cuya vigencia se inici en 1991, evidenci sus limitaciones
como norma rectorad el sistema financiero. Se produjeron mltiples quiebras
de bancos comerciales, asociados y de fomento, as como de las cooperativas
de ahorro y crdito y las mutuales, y la gota que rebals el vaso de agua, los
escndalos que gnero la banca informal.
Con la vigencia del D. L. N 770, a finesde1993 se enmendaron y corrigieron
muchos errores. Esta ley estableci condiciones en su vigsima disposicin
transitoria, para la formalizacin de instituciones como fue CLAE- a fin de
que regularicen su situacin patrimonial y otros, para luego ingresar a la
formalidad.
Actualmente existen instituciones bancarias y financieras que operan en el
pas, de propiedad de nacionales
estrecha relacin no slo con entidades financieras del exterior; con las que
se encuentran vinculadas patrimonialmente.
En ese
1.
10
posibilidad
11
en
su
anexo-glosario
no
define
por intermediacin
12
Paralela5.
Uno de los fundamentos polticocriminales que han llevado al legislador
penal a proscribir la intermediacin financiera informal es procurar evitar la
atomizacin del sector financiero. En efecto, la creacin de nuevas
instituciones financieras como banca no institucionalizada produce una
competencia desleal, porque no estando sujeta a las cargas financieras
resultantes de las situaciones de encaje, inversiones forzosas, mnimo de
liquidez y otros mecanismos de control, puede pagar intereses muy
superiores a los de las dems entidades, competencia desleal que constituye
un verdadero caldo de cultivo de toda clase de actuaciones irregulares6. En
suma, la actuacin clandestina de la institucin financiera impide la
fiscalizacin y propicia el abuso7.
4. HUAMAN SOTO, PACIFICO. Teora y Poltica Monetario. Edt. San
Marcos. Lima, 1992, p. 29.
5. HUAMAN, cit., p. 30.
6. Cfr. JORGE PINZON y FERNANDO CARRILLO, cit., p. 131.
7. FRAGOSO, cit., p. 161.
3. Tipicidad subjetiva
El aspecto subjetivo del delito de intermediacin financiera tiene su
basamento en el dolo: conciencia y voluntad del agente de la
realizacin de todos los elementos que conforman el tipo objetivo del
art. 246 del C.P.
Tal como lo seala la Ley de General del -Sistema Financiero, se
requiere la autorizacin de la SBS para la captacin habitual delos
recursos del pblico y no obstante ello, el agente contina con dicha actividad.
4. Agravacin
El segundo prrafo del art. 246 del C.P. establece una circunstancia que
agrava la privativa de libertad a no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos y con ciento ochenta a trescientos sesentaicinco das-multa,
cuando el agente para la captacin delos recursos-del pblico, no
autorizado por la SBS, hace uso de los medios de comunicacin
masiva.
Cuando el agente utiliza, para la propagacin de su actividad ilcita, los
medios de comunicacin, esta tiene un mayor mbito de pblico que
incentivados por la propaganda van a solventar la confiabilidad y por
tanto depositarn sus recursos en dicha entidad.
Los medios de comunicacin masiva pueden ser a travs de la
televisin, de la prensa (peridicos, boletines, revista, etc.), o a travs
de la prensa hablada (radioemisoras). No interesa el medio de
comunicacin que se utilice, lo que importa es que se propague
ampliamente la existencia de dicha actividad.
5. El delito de intermediacin financiera irregular en la legislacin
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comparada
La intermediacin financiera irregular es penalizada por la ley italiana
mediante la denominacin Banche di fatto (Banco de hecho). Con esta
expresin, segn observa ANTOLISEI se suele designar a quien
desenvuelva una tpica actividad bancaria sin haber obtenida la autorizacin
requerida parece evidente que es un presupuesto fundamental el
esclarecimiento del problema del concreto y perdurable ejercicio de una
efectiva actividad bancaria y ello implica, la recoleccin del ahorro entre
el pbico 8.
En Colombia el Decreto 2920 de1982, art. 20 prescribe: "Quien capte
dineros del pblico en forma masiva y habitual sin contar con la previa
autorizacin de la autoridad competente incurrir en prisin de 2 a 6
aos".
Como observa ANTONIO JOS CANCINO el ncleo rector del tipo descrito
en el art. 20 est conformado por la expresin "captar dineros del
pblico".
8. Reati Bancari, ps. 519-520.
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Concordancias
C.P. 91: 13, 23, 25, 29, 36, 41, 196, 198; Ley de Bancos: arts. 73, 185,
186.
COMENTARIO
1. Tipicidad objetiva
1.a) Sujeto activo
Se trata de un delito especial, pues la ley penal seala clara y expresamente que
quien puede cometer el delito solo debe ser el usuario.
El usuario, es la persona que pertenece a la entidad financiera o de
seguros, pudiendo ser ahorrista, financista, prestamista. No interesa bajo
que forma tiene relacin financiera con la entidad afectada. Importa s su
calidad de usuario.
Por otro lado, el tercer prrafo del art. 247 seala que los accionistas,
asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institucin que
cooperan en la ejecucin del delito, sern reprimidos con la misma pena
sealada en el prrafo segundo del mismo artculo, adems, de la inhabilitacin respectiva. Esto trata la complicidad que es una forma de
participacin reglada en el art. 25 del C.P., segn el cual, quien,
dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin
el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la pena prevista
para el autor. Se est refiriendo a la complicidad primaria, que a decir de
Paredes1,
ser
considerado
como
tal
si
proporciona
un
auxilio
tambin
15
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18
sancionarlas.
Conociendo esta necesidad, el legislador peruano ha previsto como
conveniente tipificar como delito aquellas conductas que intentan engaar al
sistema crediticio a travs de informacin fraudulenta que oculta la real
capacidad del solicitante de un crdito frente a la responsabilidad de pago que
este significa, perjudicando con ello tanto a la entidad de prstamo y sus
ahorristas como al sistema financiero en su conjunto.
En otras
de la punicin
de todas
aquellas
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Actuar en lugar de otro, identificando para ello los gestores socia les de la
empresa, quienes asumen los rganos de representacin de la societas, por
ende, son aquellos quienes pueden ser pasibles de responsabilidad penal.
b. Sujeto Pasivo
Ser el Estado, que a partir de la SBS, regula la actuacin y supervisin de las
entidades bancarias y financieras.
c. Comportamiento Bsico
La calificacin crediticia es una de las herramientas ms importantes que
utilizan los prestamistas para evaluar su solicitud de crdito. Las calificaciones
se determinan exclusivamente por la informacin que aparece en su informe de
crdito y que puede predecir su futuro desempeo crediticio. Se juega
entonces el futuro financiero de una persona, pues una psima conducta de
pago, lo convierte en un sujeto descalificado para el Sistema Bancario.
En este contexto, las entidades financieras como garanta para el otorgamiento
del crdito verifican como mnimo la siguiente informacin:
a.
los datos personales, tales como los nombres, apellidos, direcciones, empleos,
estado civil, ingresos (tanto personales como familiares), entre otros. Asimismo,
en el caso de las personas jurdicas se solicita la razn social, documentacin
sobre la inscripcin o constitucin as como la masa accionaria, actividad
habitual, estado financiero, etc.
b.
Documentos pblicos.
refleja por ejemplo, si el solicitante del crdito tiene algn proceso judicial por
deudas, en el caso de las garantas ofrecidas se verifica si stas estn
gravadas o si el solicitante del crdito guarda derecho legtimo sobre la
propiedad
ofrecida.
Tambin
se
incluye
informacin
como
quiebras,
20
sera
imposible
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permitido).
Ahora bien, el artculo 114 de la Ley N 26702, ha establecido que las
empresas del sistema financiero o de seguros se disuelven, con resolucin
fundamentada de la Superintendencia, en los siguientes casos: a) cuando ha
concluido el plazo de intervencin y, b) por las causales contempladas en los
artculos pertinentes deja Ley General de Sociedades. En este segundo caso,
los efectos del comportamiento delictivo generan que la institucin financiera se
constituya en un proceso de extincin, situacin que motiva su desaparicin en
el mercado financiero, lo cual en trminos macro y micro econmicos
representa un serio problema cuyo impacto es de trascendencia nacional.
4. CUANDO
LOS
ACCIONISTAS,
ASOCIADOS,
DIRECTORES,
funcionarios
de
las
instituciones
financieras
que
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JURISPRUDENCIA
El hecho de haber los procesados obtenido fraudulentamente beneficios
econmicos en agravio de la entidad bancaria, aprovechndose de sus
vnculos comerciales con esta, utilizando para ello letras de cambio del resto de
la empresas agraviadas, a las cuales les facilitan la razn social, as como la
firma de sus representantes, hacindolos aparecer como aceptantes de las
letras a favor de la empresa de los acusados, resultando posteriormente que
estas letras eran presentadas al banco para poder efectuar operaciones de
descuentos, lo que permita que el banco otorgara liquidez a la empresa de los
justiciables, rene los requisitos exigidos por el delitos de obtencin fraudulenta
de crditos.1
.
II El verbo rector para la configuracin del delito de obtencin fraudulenta de
crditos, es el engao producido en el agravio para la obtencin del fin pre
determinado por el agente, consistiendo la accin, en llevar a cabo una serie de
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actividades engaosas;
Siendo el engao el medio comisivo del ilcito en referencia se halla subsumido
en el la estafa.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA DEL 8 DE JUNIO DE 1998 EXP. N4146-97 ROJAS
VARGAS,
FIDEL.
JURISPRUDENCIA
PENAL
COMENTADA,
LIMA.
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