FAMILIA

UNIDAD 2: EL ESTADO DE FAMILIA

1- El estado de familia
1) Concepto: El estado de familia es la situacin que una persona fsica ocupa respecto de su familia, lo cual le
confiere una serie de derechos y una serie de obligaciones, o, lo que es lo mismo, el estado de familia es el
conjunto de cualidades que una persona fsica adquiere por el hecho de pertenecer a una familia
2) Naturaleza jurdica: El estado de familia es un atributo de la personalidad de las personas fsicas
3) Caracteres: Enrique Daz de Guijarro entiende que los caracteres del estado de familia son los siguientes:
a) en 1er lugar, encontramos la necesariedad, segn la cual el estado de familia es un atributo de la
personalidad de las personas fsicas, y, en consecuencia, no existe persona fsica que carezca de estado de
familia
b) en 2do lugar, encontramos la universalidad, segn la cual el estado de familia abarca la totalidad de las
relaciones jurdicas familiares derivadas del parentesco y del matrimonio
c) en 3er lugar, encontramos la unidad, segn la cual cada persona tiene un solo emplazamiento en el estado
de familia, de manera tal que un sujeto, por Ej., por un lado, o es casado o es soltero, y, por otro lado, o es hijo
matrimonial o es hijo extramatrimonial, motivo por el cual el hijo que nace durante la vigencia del matrimonio
putativo en el que media buena fe de uno de los cnyuges es considerado hijo matrimonial
d) en 4to lugar, como consecuencia de la unidad, encontramos la indivisibilidad, segn la cual el
emplazamiento en el estado de familia de cada persona es el mismo frente a todos los sujetos, de manera tal
que, por Ej., una persona no puede ser considerada soltera frente a algunos y casada frente a otros
e) en 5to lugar, como consecuencia de la unidad, encontramos la oponibilidad, segn la cual el estado de
familia, por un lado, es oponible erga omnes mediante el ejercicio de las facultades inherentes a ese estado y
mediante su invocacin ante quienes pretenden desconocerlo o vulnerarlo, y, por otro lado, los 3eros pueden
oponer al titular del estado de familia dicho estado, por Ej., para que cumpla con la obligacin alimentaria que
pesa sobre l o para que responda por los daos y perjuicios ocasionados por sus hijos
f) en 6to lugar, encontramos la correlatividad o la reciprocidad, segn la cual el estado de familia, en principio,
est integrado por vnculos entre personas que son correlativos o recprocos, y es as que, por Ej., un sujeto es
padre porque tuvo un hijo y un cnyuge es tal porque ha contrado matrimonio con su cnyuge, sin perjuicio de
que, excepcionalmente, por un lado, la ausencia de estado conyugal determina el estado de soltero, que no se
correlaciona con el de ninguna otra persona, y, por otro lado, la disolucin del matrimonio por muerte determina
el estado de viudo, que tampoco se correlaciona con el de ninguna otra persona, puesto que el cnyuge ha
dejado de existir, y, en consecuencia, ha dejado de ser sujeto de derecho:
Enrique Daz de Guijarro entiende que el estado de familia es correlativo o recproco
Guillermo Borda, en cambio, entiende que la correlatividad o reciprocidad recae sobre las relaciones
familiares y no sobre el estado de familia considerado en s mismo
g) en 7mo lugar, encontramos la estabilidad, segn la cual las relaciones en virtud de las cuales la persona
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adquiere el estado de familia, como regla general, son inmutables, puesto que, al estar reguladas por normas
de orden pblico, no pueden ser modificadas por la libre voluntad de los interesados:
las relaciones en virtud de las cuales la persona adquiere el estado de familia, excepcionalmente,
mutan por el acaecimiento de ciertos hechos jurdicos, tal como sucede cuando el casado se convierte en
viudo por la muerte de su cnyuge, por la celebracin de ciertos actos jurdicos familiares, tal como
sucede cuando el soltero se convierte en casado por la celebracin del matrimonio, o por el ejercicio de
ciertas acciones que, acogidas por los tribunales, tienen tal efecto, tal como sucede cuando el casado se
convierte en divorciado por prosperar la accin de divorcio o se convierte nuevamente en soltero por
prosperar la accin de nulidad del matrimonio
las eventuales mutaciones que operan en las relaciones en virtud de las cuales la persona adquiere el
estado de familia, sin embargo, son definitivas, en el sentido que siempre llega el momento en que el
estado de familia se consolida y queda inmutable, o bien porque se extinguieron las acciones destinadas a
modificarlo, o bien porque desaparecieron todas las personas que podan ejercerlas
h) en 8vo lugar, encontramos la inalienabilidad relativa, segn la cual el estado de familia es inenajenable e
intransigible, lo cual encuentra su fundamento en que el estado de familia es un atributo de la personalidad, y,
en consecuencia, est fuera del comercio y las disposiciones que lo regulan son de orden pblico:
lo de inenajenable apunta a que no se pueden transmitir, por medio de la celebracin de actos jurdicos
entre vivos, ni el estado de familia ni los derechos extrapatrimoniales emergentes del estado de familia,
como es el caso del derecho de alimentos, aunque s se pueden transmitir, por medio de la celebracin de
actos jurdicos entre vivos, algunos derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, como es el
caso de la cuota alimentaria que ya ha ingresado al patrimonio del alimentado
lo de intransigible apunta a que no se puede hacer transaccin ni respecto del estado de familia ni
respecto de los derechos extrapatrimoniales emergentes del estado de familia, salvo en 2 situaciones:
la 1era apunta a que la adopcin simple puede ser revocada por acuerdo de partes
manifestado judicialmente cuando el adoptado es mayor de edad
la 2da apunta que, sobre cuestiones de validez o de nulidad de matrimonio, se puede transigir
a favor de su validez, aunque no se puede transigir a favor de su nulidad:
un sector doctrinario mayoritario, dentro de la cual se enmarcan Jos Machado, Hctor
Lafaille y Guillermo Borda, fundndose en las razones de orden pblico que fundan la
nulidad absoluta del matrimonio, entiende que esta posibilidad se limita a su nulidad
relativa
un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio y
Enrique Daz de Guijarro, fundndose en que la ley no distingue, y, en consecuencia, no
hay que distinguir, entiende que esta posibilidad comprende la nulidad absoluta y la
nulidad relativa del matrimonio (Arts. 18, 21, 251, 335 inc. d, 374, 843 a 847, 872, 887,
953, 1038, 1044, 1047, 1443, 1445, CC)
i) en 9no lugar, encontramos la inherencia personal, segn la cual el estado de familia es inherente a la
persona, lo cual implica:
por un lado, que el estado de familia no se transmite mortis causa, de manera tal que no es concebible
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que se herede o que se legue el carcter de padre, de hijo o de esposo, sin perjuicio de que los derechos
patrimoniales emergentes del estado de familia s se transmiten mortis causa, y es as que, por Ej.,
cuando fallece el alimentante, si bien el derecho de alimentos se extingue por ser inherente a la persona,
el alimentado puede accionar contra los herederos del alimentante con el fin de cobrar las cuotas
alimentarias devengadas y no cobradas, aunque no con el fin de cobrar las cuotas alimentarias an no
devengadas (Arts. 498 y 3417 CC)
por otro lado, que solamente puede ejercer las acciones de estado el titular del estado en cuestin, de
manera tal que no es admisible la subrogacin de los acreedores en el estado de familia de su deudor o
en los derechos extrapatrimoniales emergentes del estado de familia, aunque s es admisible la
subrogacin de los acreedores en los derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, y es as
que, por Ej.:
el acreedor no puede reclamar el reconocimiento del estado de familia de su deudor si no lo
hace ste ni puede ejercer las acciones de alimentos o de divorcio que su deudor podra ejercer
el acreedor, por va subrogatoria, puede reclamar la nulidad de la aceptacin de la herencia o
promover la revocacin de su renuncia, pedir la particin de la herencia, iniciar el juicio sucesorio,
reclamar la liquidacin y particin de la sociedad conyugal ya disuelta, demandar la nulidad de
convenciones matrimoniales o de los contratos entre esposos que violen las normas que
reglamentan la sociedad conyugal, reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos si
el crdito es de naturaleza alimentaria, exigir la rendicin de cuentas al tutor y lograr el ingreso de
los saldos en el patrimonio del pupilo o demandar la nulidad de los actos celebrados por el menor
o por su tutor (Art. 1196 CC)
j) en 10mo lugar, encontramos la irrenunciabilidad, segn la cual el estado de familia, al ser un atributo de la
personalidad, est regulado por normas de orden pblico, y, en consecuencia, es irrenunciable, con una sola
excepcin, que se da cuando los padres biolgicos manifiestan expresamente su voluntad de entregar al
menor en adopcin plena en sede judicial:
los derechos extrapatrimoniales emergentes del estado de familia, como es el caso del derecho de
alimentos, de la patria potestad, del derecho a la tenencia y del derecho a las visitas, son, en principio,
irrenunciables, sin perjuicio de que la tutela y la curatela son renunciables con causa suficiente
los derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, como es el caso de la cuota alimentaria
que ya ha ingresado al patrimonio del alimentado, son renunciables (Arts. 19, 230, 251, 317, inc. a, 325,
inc. e, 379, 475 y 872 CC)
k) en 11er lugar, encontramos la imprescriptibilidad, segn la cual el estado de familia no puede adquirirse por
prescripcin adquisitiva o usucapin y no puede perderse por prescripcin liberatoria, de manera tal que, por
Ej., el ttulo de hijo no se pierde por el transcurso del tiempo sin ser tratado como tal y el concubinato no se
transforma en matrimonio por el transcurso del tiempo:
los derechos extrapatrimoniales emergentes del estado de familia, como es el caso del derecho de
alimentos, son imprescriptibles
los derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, como es el caso de las cuotas
alimentarias ya devengadas, son prescriptibles (Art. 251 CC)
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4) Efectos
El estado de familia, siguiendo en esto a Augusto Belluscio, produce efectos civiles, penales, procesales y
previsionales:
a) desde el punto de vista civil, el estado de familia:
a.1) es fuente:
de la vocacin hereditaria ab intestato
de la obligacin alimentaria (Arts. 367 a 376 CC)
a.2) genera impedimentos matrimoniales (Art. 166 CC)
a.3) otorga legitimacin activa:
para la promocin de la accin de nulidad del matrimonio (Arts. 219 y 220, inc. 2, CC)
para la promocin de los procesos de insania (Arts. 144, incs. 1 y 2, CC)
para la promocin de los procesos de interdiccin por sordomudez e inhabilitacin judicial (Arts.
156 y 152 bis CC)
a.4) impone la obligacin de denunciar ante los jueces la orfandad del menor o la vacancia de la tutela
bajo sancin de privacin del derecho a sta (Art. 378 CC)
a.5) otorga:
el derecho a la tutela y curatela legtimas y el derecho de reclamar por los abusos de los tutores
y curadores (Arts. 390, 414, 477 y 478 CC)
el derecho de oponerse a la celebracin del matrimonio (Art. 177 CC)
el derecho de declarar la existencia del embarazo a fin de que se provea a la representacin de
la persona por nacer (Arts. 65 y 66 inc. 1 CC)
el derecho al beneficio de competencia (Art. 800 CC)
a.6) inhabilita:
al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que estn interesados sus parientes
dentro del 4to grado (Art. 985 CC)
para ser testigos en los instrumentos pblicos a los parientes del oficial pblico dentro del 4to
grado (Art. 990 CC)
a.7) habilita:
para pedir la declaracin de ausencia simple, para pedir la declaracin de ausencia con
presuncin de fallecimiento y para pedir el nombramiento como curador, en los trminos de la ley
14.394 (Arts. 17 y 24 ley 14.394)
para ser dador de rganos en transplantes entre vivos, en los trminos de la ley 24.193
b) desde el punto de vista penal, el estado de familia:
b.1) en algunos casos, es un agravante del tipo penal, tal como sucede, por Ej., con el homicidio y con el
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abuso sexual
b.2) en otros casos, es un eximente del tipo penal, tal como sucede, por Ej., con el hurto, el dao, la
defraudacin y el encubrimiento
b.3) en otros casos, es un elemento constitutivo del tipo penal, tal como sucede, por Ej.:
con el aborto y la bigamia, contemplados por el cdigo penal
el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, contemplado por la ley 13.944
el impedimento de contracto del padre no conviviente con el hijo menor de edad, contemplado
por la ley 24.270
c) desde el punto de vista procesal, el estado de familia:
c.1) inhabilita para ser testigo en los juicios diferentes a los juicios de familia
c.2) configura una causal de excusacin y de recusacin de los jueces
c.3) y, adems, en el proceso penal, inhabilita para ser denunciante del delito
d) desde el punto de vista previsional, el estado de familia es la fuente primordial de los derechos previsionales,
y es as que, en funcin del parentesco, por Ej., surgen los derechos a recibir asignaciones familiares, a recibir
pensiones y a formar parte del sistema de seguro de salud
Los efectos del estado de familia son los mismos que los efectos del parentesco
5) Componentes: El estado de familia detenta 2 componentes, que son el ttulo de estado y la posesin de estado
2- Ttulo de estado y prueba del estado
El ttulo de estado es el documento que prueba el estado de familia de una persona y que habilita para ejercer
todos los derechos resultantes del mismo sin otra obligacin que la de exhibirlo:
a) Guillermo Borda, en una postura doctrinaria solitaria, entiende que el nico ttulo de estado existente est
dado por las partidas o actas expedidas por el Registro Civil, que deben ser diferenciadas de los certificados,
en el sentido que estos ltimos revisten carcter provisorio
b) Augusto Belluscio, que se enmarca dentro de la postura doctrinaria mayoritaria, entiende que, si bien las
partidas o actas expedidas por el Registro Civil son el ttulo de estado por excelencia, el ttulo de estado
tambin est dado por cualquier instrumento pblico en el que conste el estado de familia, como es el caso del
reconocimiento de un hijo que se efecta por instrumento pblico o de la sentencia que reconoce la existencia
de una relacin matrimonial o filial
c) Eduardo Zannoni, sin contar con el apoyo del resto de la doctrina, entiende que, si bien es cierto que el ttulo
de estado est dado por cualquier instrumento pblico en el que conste el estado de familia, es indispensable
que el mismo sea inscripto en el Registro Civil, previo control de legalidad
El ttulo de estado se prueba con las partidas o actas expedidas por el Registro Civil
3- Posesin de estado
La posesin de estado es una situacin fctica que se traduce en el goce o en el disfrute de un determinado
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estado de familia:
a) en la mayora de los casos, el ttulo de estado y la posesin de estado coinciden, tal como sucede cuando 2
personas, que estn casadas, conviven y cumplen los derechos y los deberes propios del matrimonio
b) pero, sin embargo, en algunos casos:
b.1) existe ttulo de estado y no existe posesin de estado, tal como sucede con los esposos que viven
separados de hecho o con los hijos que no estn bajo la guarda de los padres:
en algunos casos, la persona afectada por la falta de posesin de estado puede compeler a la
otra parte a que cumpla con los deberes legales que pesan sobre ella, y es as que, por Ej., el hijo
puede demandar por alimentos al padre que lo abandon
en otros casos, la persona afectada por la falta de posesin de estado no puede compeler a la
otra a que cumpla con los deberes legales que pesan sobre ella, y es as que, por Ej., si bien el
Cdigo Civil establece que cualquiera de los cnyuges puede requerir judicialmente que se intime
al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle
alimentos, en realidad, el cnyuge intimado no est obligado a volver a convivir con el cnyuge
que lo intim, ms all de que, en caso de no hacerlo, dejar de recibir alimentos
b.2) existe posesin de estado y no existe ttulo de estado, tal como sucede con los concubinos:
la posesin de estado matrimonial no es suficiente para obtener el ttulo de estado matrimonial,
el cual solamente se obtiene en funcin del acto jurdico matrimonial, es decir, que el matrimonio
no puede probarse por la posesin de estado, que solamente demuestra la existencia de
concubinato, pero, sin embargo, la posesin de estado matrimonial, cuando existe el acta de
celebracin del matrimonio, purga los vicios formales de esta ltima, que pueden consistir, por Ej.,
en la ausencia de testigos instrumentales, en la alteracin del nmero de documento de identidad
o del nombre de uno de los contrayentes, o en la falta de firma del oficial pblico o de los
contrayentes
la posesin de estado filial es suficiente para obtener el ttulo de estado filial en 2 supuestos:
el 1er supuesto se da en el mbito de la adopcin de un mayor de edad o de un menor
emancipado, que solamente es posible cuando se trate del hijo del cnyuge del adoptante
o cuando se pruebe que existe posesin de estado filial del adoptado desde la minoridad
el 2do supuesto se da en el mbito del juicio de filiacin biolgica, en el que la prueba
de la posesin de estado filial tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre
que no sea desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico, de manera tal
que, como bien dice Mara Josefa Mndez Costa, el ttulo de estado est constituido por la
sentencia que declara haberse efectuado las pruebas satisfactoriamente, que debe
inscribirse en el Registro Civil
La prueba de la posesin de estado:
a) en el derecho romano, exiga la prueba del trato, del nombre y de la fama, de manera tal que para que el
hijo tenga posesin de estado deba usar el apellido del padre o de la madre, recibir el trato de hijo por parte
del padre o de la madre y serlo segn la opinin pblica
b) en la actualidad, exige solamente la prueba del trato a travs de cualquier medio probatorio, de manera tal
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que hay posesin de estado filial cuando padre e hijo se dan el trato de tales, y hay posesin de estado
matrimonial cuando un hombre y una mujer se tratan como cnyuges (Arts. 197, 199, 256 y 311, inc. 2, CC)

4- Acciones de estado
1) Su distincin con las acciones de ejercicio de estado: La accin de estado debe ser diferenciada de la accin de
ejercicio de estado:
a) la accin de estado es el derecho subjetivo por el cual el titular le solicita al juez que resuelva un estado de
familia que est controvertido, tal como sucede, por Ej., con la accin de filiacin en donde se busca
determinar si el actor es o no hijo del demandado
b) la accin de ejercicio de estado es el derecho subjetivo por el cual el titular le solicita al juez que le garantice
la posibilidad de ejercer los derechos propios de un estado de familia que no est controvertido y que conmine
al obligado al cumplimiento de los deberes a su cargo, tal como sucede, por Ej., con la accin de alimentos, la
accin tendiente a obtener el reintegro de un cnyuge al hogar o del hijo menor al hogar de los padres, la
accin de separacin de bienes, la accin de tenencia de hijos, la accin de fijacin de rgimen de visitas en
favor de los padres o de los parientes y la accin de privacin o suspensin del ejercicio de la patria potestad
2) Clasificacin de las acciones de estado
Las acciones de estado pueden ser sometidas a un triple criterio clasificatorio:
a) en 1er lugar, segn cul sea el estado de familia controvertido, las acciones de estado pueden ser:
a.1) de estado matrimonial, en las cules est controvertido el estado de familia matrimonial, como es el
caso de la accin de divorcio vincular, que es constitutiva, y de la accin de nulidad matrimonial, que es
declarativa
a.2) de filiacin, en las cules est controvertido el estado de familia filial, como es el caso de la accin de
impugnacin de paternidad matrimonial, aclarando que las acciones de filiacin pueden ser:
de filiacin matrimonial
de filiacin extramatrimonial
de filiacin adoptiva
b) en 2do lugar, segn cules sean los efectos de de la sentencia que las admite, las acciones de estado
pueden ser:
b.1) constitutivas, en las cuales el juez crea, modifica o destruye un estado de familia por su imperio, y, por
tal motivo, salvo que la ley disponga lo contrario, tal como lo hace el Art. 322 del Cdigo Civil en materia de
adopcin, la sentencia que se dicte no produce efectos retroactivos, y es as que, por Ej., la sentencia de
divorcio vincular emplaza a los cnyuges en el estado de divorciados desde que pasa en autoridad de
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cosa juzgada:
el juez crea un estado de familia por su imperio, por Ej., en la accin de adopcin cuya
sentencia crea el estado de hijo adoptivo y el estado de padre adoptivo
el juez modifica un estado de familia por su imperio, por Ej., en la accin de divorcio vincular o
de separacin personal cuya sentencia extingue el estado de casado y crea el estado de
divorciado o de separado, y en la accin de conversin de la separacin personal en divorcio
vincular cuya sentencia extingue el estado de separado y crea el estado de divorciado
el juez destruye un estado de familia por su imperio, por Ej., en la accin de revocacin de la
adopcin simple cuya sentencia extingue el estado de hijo adoptivo y el de padre adoptivo sin
crear otro nuevo
b.2) declarativas, en las cuales el juez declara o manifiesta cul es el estado de familia que una persona
detenta en la realidad, y, por tal motivo, la sentencia que se dicte siempre produce efectos retroactivos al
tiempo en que comenz el estado de familia que reconoce o que desconoce, de manera tal que, por Ej., la
sentencia que reconoce una filiacin retrotrae sus efectos al da de la concepcin y la sentencia que anula
un matrimonio o un reconocimiento de hijo retrotrae sus efectos al da del otorgamiento del acto anulado:
las acciones de estado declarativas pueden ser de reclamacin o reconocimiento o de
contestacin o impugnacin
las acciones de estado declarativas de reclamacin o reconocimiento tienden a la obtencin de
un ttulo de estado de familia, como es el caso de la accin de reclamacin de filiacin matrimonial
o extramatrimonial
las acciones de estado declarativas de contestacin o impugnacin tienden a la destruccin de
de un ttulo de estado de familia, como es el caso de la accin de nulidad de la adopcin, de la
accin de impugnacin de paternidad matrimonial, de la accin de negacin de paternidad
matrimonial, de la accin de impugnacin de maternidad matrimonial o extramatrimonial y de la
accin de impugnacin y de nulidad de reconocimiento
c) en 3er lugar, segn cul sea su vinculacin con el ttulo de estado de familia, las acciones de estado pueden
ser de emplazamiento o de desplazamiento:
c.1) las acciones de estado de emplazamiento son aqullas en las cuales el titular busca que el juez lo
emplace en un estado de familia determinado, de manera tal que la sentencia es el ttulo de estado de
familia, tal como sucede en la accin de reclamacin de filiacin matrimonial o extramatrimonial
c.2) las acciones de estado de desplazamiento son aqullas en las cuales el titular busca que el juez lo
desplace de un estado de familia determinado, de manera tal que la sentencia destruye un ttulo de estado
de familia, tal como sucede con la accin de impugnacin de paternidad matrimonial
Las acciones declarativas:
a) de reclamacin o reconocimiento son de emplazamiento
b) de contestacin o impugnacin son de desplazamiento
Las acciones constitutivas son de emplazamiento, salvo la accin de revocacin de la adopcin simple, que es
de desplazamiento
Las acciones constitutivas de estado matrimonial, como es el caso de las acciones de divorcio vincular y de
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separacin personal, son de emplazamiento y de desplazamiento

3) Caractersticas: Las acciones de estado, al igual que el estado de familia, son inalienables, inherentes a la
persona, irrenunciables e imprescriptibles:
a) las acciones de estado son inalienables, es decir, que son inenajenables e intransigibles:
lo de inenajenable apunta a que las acciones de estado no se pueden transmitir por medio de la
celebracin de actos jurdicos entre vivos
lo de intransigible apunta a que no se puede hacer transaccin respecto de las acciones de estado, sin
perjuicio de que, excepcionalmente, sobre cuestiones de validez o de nulidad de matrimonio, se puede
transigir a favor de su validez, aunque no se puede transigir a favor de su nulidad:
un sector doctrinario mayoritario, dentro de la cual se enmarcan Jos Machado, Hctor Lafaille
y Guillermo Borda, fundndose en las razones de orden pblico que fundan la nulidad absoluta del
matrimonio, entiende que esta posibilidad se limita a su nulidad relativa
un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio y Enrique Daz
de Guijarro, fundndose en que la ley no distingue, y, en consecuencia, no hay que distinguir,
entiende que esta posibilidad comprende la nulidad absoluta y la nulidad relativa del matrimonio
b) las acciones de de estado son inherentes a la persona, lo cual implica:
por un lado, que las acciones de estado no se transmiten mortis causa, sin perjuicio de que,
excepcionalmente, el Cdigo Civil otorga expresa o implcitamente su ejercicio a los herederos, tal como
sucede con la accin de impugnacin de paternidad matrimonial, con la accin de reclamacin de filiacin
o con la accin de impugnacin de maternidad matrimonial o extramatrimonial:
un sector doctrinario, en el que se enmarcan Eduardo Busso, Enrique Daz de Guijarro, Mara
del Carmen Musa y Julio Lpez de Carril, entiende que el hecho de que los herederos puedan
ejercer las acciones de estado no configura una excepcin a la intransmisibilidad mortis causa, en
el sentido que en estos supuestos excepcionales NO EXISTE TRANSMISIN HEREDITARIA, y,
por lo tanto, las acciones de estado no integran el contenido de la herencia, puesto que la ley
solamente se limita a otorgarle legitimacin para accionar a determinados sujetos en funcin de la
existencia de un inters familiar concreto, siendo ste un derecho que nace originariamente en
funcin de la muerte del causante
otro sector doctrinario, en el que se enmarcan Guillermo Borda y Augusto Belluscio, entiende
que el hecho de que los herederos puedan ejercer las acciones de estado configura una
excepcin a la intransmisibilidad mortis causa, en el sentido que en estos supuestos
excepcionales S EXISTE TRANSMISIN HEREDITARIA, y, por lo tanto, las acciones de estado
integran el contenido de la herencia, puesto que los herederos pueden ejercer la accin solamente
en caso de muerte del titular originario, siempre y cuando la misma no hubiese caducado en vida
del causante
y, por otro lado, que solamente puede ejercer las acciones de estado y las acciones de ejercicio de
estado el titular del estado en cuestin, sin que exista excepcin alguna
c) las acciones de estado son irrenunciables, con una sola excepcin, que se da cuando los padres biolgicos
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manifiestan expresamente su voluntad de entregar al menor en adopcin plena en sede judicial, puesto que,
en tal caso, tambin renuncian a las acciones de estado emanadas de la filiacin
d) las acciones de estado son imprescriptibles, al igual que las acciones fundadas en derechos
extrapatrimoniales emergentes del estado de familia, y a diferencia de las acciones fundadas en derechos
patrimoniales emergentes del estado de familia:
la doctrina, pacficamente, entiende que las acciones de estado son imprescriptibles, y fundamentan su
posicin:
en 1er lugar, en que los caracteres fundamentales del estado de familia se aplican a las
acciones de estado que se refieren al mismo, de manera tal que la imprescriptibilidad del estado
de familia conlleva a la imprescriptibilidad de las acciones de estado que se refieren al mismo
en 2do lugar, en el inc. 2 del Art. 4019 del Cdigo Civil, que establece la imprescriptibilidad de la
accin de reclamacin de filiacin, y en el Art. 251 del Cdigo Civil, que establece la
imprescriptibilidad de las acciones de reclamacin y de impugnacin de filiacin, en el sentido que
no existe motivo alguno para reconocer el carcter de imprescriptible a estas acciones de estado y
negrselo a las dems
en 3er lugar, en que el Art. 4023 del Cdigo Civil, que establece la prescripcin ordinaria y
subsidiaria de 10 aos, se refiere a las acciones personales por deudas exigibles y a la accin de
nulidad de los actos jurdicos, de manera tal que se refiere a las acciones que versan sobre
obligaciones y sus correlativos derechos personales y sobre la validez o la invalidez de los actos
jurdicos en general, pero no se refiere a las acciones de estado
las acciones de estado son imprescriptibles, pero, sin embargo, algunas acciones de estado son
extinguibles, puesto que la ley, en determinados casos y por razones de seguridad jurdica, fija plazos de
caducidad que producen la extincin de la accin, lo cual nos lleva a la necesaria distincin entre
prescripcin liberatoria y caducidad:
la 1era diferencia apunta a que:
la prescripcin liberatoria, implica el nacimiento de un derecho subjetivo, que puede
ejercerse o no, y que, cuando la prescripcin liberatoria es opuesta por va de accin, se
traduce en la posibilidad de obtener una declaracin judicial de que se ha cumplido la
prescripcin, y, cuando la prescripcin liberatoria es opuesta por va de excepcin, se
traduce en la posibilidad de oponerse al progreso de la accin que se interpone despus
del vencimiento de los plazos establecidos por la ley, y, por lo tanto, la prescripcin
liberatoria no puede ser declarada de oficio
la caducidad implica la extincin del derecho de accionar, y, por lo tanto, puede ser
declarada de oficio
la 2da diferencia apunta a que:
la prescripcin liberatoria puede ser suspendida, interrumpida o dispensada por el
trmino de la ley
la caducidad no puede ser suspendida, interrumpida o dispensada por el trmino de la
ley
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 la 3era diferencia apunta a que:

los plazos de prescripcin liberatoria siempre son ciertos, y es as que, por Ej., la accin
resarcitoria de los daos y perjuicios ocasionados a raz de la comisin de un hecho ilcito
prescribe a los 2 aos
los plazos de caducidad no siempre son ciertos, y es as que, por Ej., la accin de
reclamacin de filiacin matrimonial o extramatrimonial puede ser interpuesta por el hijo
durante toda su vida
la 4ta diferencia apunta a que:
la prescripcin liberatoria opera por el mero paso del tiempo
la caducidad de las acciones de estado puede operar por el mero paso del tiempo o por
la concurrencia de un acto determinado, y es as que, por Ej., la accin tendiente a la
declaracin de la nulidad relativa del matrimonio:
por mediar impedimento de edad nbil caduca:
cuando, antes de la interposicin de la demanda de nulidad, el cnyuge
menor o los cnyuges menores llegan a la edad nbil y continan la
cohabitacin
cuando, antes de la interposicin de la demanda de nulidad, la mujer,
sin importar si lleg o no a la edad nbil, concibe, sin importar si el parto
llega o no a producirse
por mediar impedimento de privacin de la razn caduca:
cuando el cnyuge sano, luego de advertir que se ha casado con un
sujeto privado de la razn, contina la cohabitacin
cuando el cnyuge privado de la razn, luego de recuperarla, contina
la cohabitacin
por mediar un vicio del consentimiento caduca cuando pasan 30 das de
descubierto el error o el dolo o de cesada la violencia y contina la cohabitacin
por impotencia caduca cuando se consuma el matrimonio
4) La cuestin de la cosa juzgada en cuestiones de estado: el Art. 249 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Santa Fe
4.a) Efectos de las sentencias dictadas en procesos en que se debaten cuestiones de estado de familia: La
doctrina discute si las sentencias dictadas en procesos en que se debaten cuestiones de estado de familia tienen
efecto inter partes, y, en consecuencia, al igual que cualquier otra sentencia, solamente hacen cosa juzgada con
relacin a las partes intervinientes en el proceso y son inoponibles a los 3eros que no fueron parte en el mismo, o
tienen efecto erga omnes, y, en consecuencia, hacen cosa juzgada tambin para los 3eros que no fueron parte en
el proceso a quienes pueden ser opuestas
4.b) Teoras: Las principales teoras que existen al respecto son la del legtimo contradictor, la de la autoridad
12

relativa de la cosa juzgada, la de la autoridad absoluta de la cosa juzgada, y, finalmente, la de la autoridad

absoluta provisoria de la cosa juzgada
I.- Teora del legtimo contradictor
La teora del legtimo contradictor, que en la actualidad ha cado totalmente en desuso, propugna que las
sentencias dictadas en procesos en que se debaten cuestiones de estado de familia producen efectos erga
omnes, siempre y cuando en el juicio intervenga el legtimo contradictor, que es el que tiene el principal inters en
oponerse al progreso de la accin, como es el caso del padre en una accin de reclamacin de filiacin:
a) los glosadores Bartolo y Baldo, que sustentaron la teora del legtimo contradictor sobre la base de 2 textos
romanos, uno de Calistrato y otro de Ulpiano, agregaron un requisito ms, que se sum a la intervencin del
legtimo contradictor, y que apuntaba a que la sentencia no se haya obtenido por fraude
b) en el siglo 16, el francs Cujas agreg a los 2 requisitos exigidos por los glosadores el de que el proceso
haya sido contradictorio, y no en rebelda
c) en el siglo 17, el francs DArgentr agreg a los 3 requisitos exigidos por Cujas 2 ms:
c.1) el 1ero apuntaba a que la cuestin de estado deba ser el objeto principal y directo del proceso
c.2) el 2do apuntaba a que el procurador del rey deba ser odo
El Cdigo Civil francs de 1804 no adopta una posicin clara frente a la teora del legtimo contradictor y se
limita a establecer:
a) en su Art. 1351, que la autoridad de cosa juzgada de la sentencia solamente tiene lugar entre las partes,
pero este artculo est comprendido en el ttulo referente a los contratos y las obligaciones convencionales en
general
b) en su Art. 100, que la sentencia de rectificacin de un asiento del registro del estado civil no puede ser
opuesta a las partes interesadas que no la requirieron o que no fueron citadas al procedimiento de rectificacin
La doctrina francesa, en un principio, se encontraba dividida en torno a si el Cdigo Napolen haba o no
acogido la teora del legtimo contradictor, pero, a partir de la 2da mitad del siglo 19, abandon esta teora y acogi
la teora de la autoridad relativa de la cosa juzgada
II.- Teora de la autoridad relativa de la cosa juzgada
La teora de la autoridad relativa de la cosa juzgada, que fue elaborada por Merlin, propugna que, como regla
general, las sentencias dictadas en procesos en que se debaten cuestiones de estado de familia producen efectos
inter partes, puesto que:
a) en 1er lugar, los textos de Calistrato y de Ulpiano, sobre cuya base Bartolo y Baldo sustentaron la teora del
legtimo contradictor, no tenan el alcance que los glosadores citados le otorgaron
b) en 2do lugar, la indivisibilidad del estado de familia se condice con los efectos inter partes, y no con los
efectos erga omnes de la sentencia de estado
c) en 3er lugar, los Arts. 100 y 1351 del Cdigo Civil francs de 1804 otorgan efectos inter partes a la sentencia
de estado, puesto que se fundamentan en que nadie puede ser perjudicado por el resultado de un proceso en
13

el que no pudo defenderse

d) en 4to lugar, no deben ser exagerados los inconvenientes prcticos derivados del efecto inter partes de la
sentencia de estado, en el sentido que, reproducida la cuestin frente a un 3ero, lo ms probable es que la
solucin judicial sea la misma
La teora de la autoridad relativa de la cosa juzgada, sin embargo, establece que, excepcionalmente, producen
efectos erga omnes, por Ej.:
a) las sentencias constitutivas de estado
b) las sentencias dictadas en acciones que solamente pueden ser entabladas por personas determinadas y
contra personas determinadas, puesto que, en tal caso, la cuestin no podra volver a ventilarse en sede
judicial, al no existir otro legitimado para accionar
c) los denominados actos de jurisdiccin voluntaria, como es el caso de la sentencia de adopcin
d) de manera tal que, en definitiva, culmina estableciendo ms situaciones excepcionales que las que
podemos enmarcar dentro de la regla general, a lo que cabe agregar que el Art. 100 del Cdigo Napolen, tras
una reforma introducida en 1958, establece que toda rectificacin judicial o administrativa de un acto o
sentencia relativos al estado civil es oponible a todos, de manera tal que se invierte la solucin del texto
originario
III.- Teora de la autoridad absoluta de la cosa juzgada: La teora de la autoridad absoluta de la cosa juzgada, que
fue elaborada por Bonnecasse, y que es seguida, por Ej., por Jorge Llambas y por Enrique Daz de Guijarro,
fundndose en la indivisibilidad del estado de familia, propugna que las sentencias dictadas en procesos en que
se debaten cuestiones de estado de familia producen efectos erga omnes
IV.- Teora de la autoridad absoluta provisoria de la cosa juzgada
La teora de la autoridad absoluta provisoria de la cosa juzgada, que es adoptada, por Ej., por Eduardo Busso,
Juan Carlos Rbora, Santiago Fassi, Eduardo Zannoni, Jorge Mazzinghi y Augusto Belluscio, y que es seguida
por la ctedra, propugna que las sentencias dictadas en procesos en que se debaten cuestiones de estado de
familia producen efectos erga omnes, siempre y cuando no sean destruidas por otra sentencia posterior dictada
en funcin de una accin entablada por el legitimado para hacerlo, de manera tal que distingue los efectos de la
sentencia de estado y su autoridad de cosa juzgada:
a) los efectos de la sentencia de estado se producen con relacin a todos los 3eros, y, en consecuencia, puede
ser opuesta a los 3eros, de manera tal que la sentencia de estado goza de oponibilidad absoluta
b) la autoridad de cosa juzgada de la sentencia slo tiene lugar entre las partes, y, en consecuencia, puede ser
desconocida por los 3eros, que pueden hacerla caer entablando una nueva accin a tales fines, de manera tal
que la autoridad de cosa juzgada de la sentencia de estado es relativa
Augusto Belluscio entiende que deben distinguirse 3 supuestos, que son el de sentencia que rechaza de la
demanda, el de sentencia que emplaza en el estado de familia y el de sentencia que desplaza del estado de
familia:
a) la sentencia que rechaza la demanda solamente produce efectos entre las partes y sus sucesores, puesto
14

que si su desafortunado ejercicio privara a los dems legitimados del derecho de entablarla nuevamente se
afectara flagrantemente la garanta de la defensa en juicio de los ltimos, quienes no podran hacer valer sus
derechos a pesar de no haber quedado extinguidos por ninguna causa legal, sin perjuicio de que, por
supuesto, en las acciones de reclamacin de filiacin la cuestin tendra punto final porque faltar quien pueda
volver a ejercer la accin
b) la sentencia que emplaza en el estado de familia no produce efectos erga omnes, sino que, en realidad, el
ttulo de estado que la misma configura es el que produce efectos erga omnes:
b.1) el ttulo de estado es oponible erga omnes porque el estado de familia tambin lo es, y, en
consecuencia, por un lado, el ttulo de estado, haya o no sido creado por sentencia judicial, puede ser
opuesto por quien lo ostenta a todos los 3eros, y, por otro lado, los 3eros pueden oponer el ttulo de
estado, haya o no sido creado por sentencia judicial, a quien lo ostenta
b.2) el ttulo de estado, si bien es oponible erga omnes, puede ser impugnado por las personas a las que
la ley habilita para hacerlo a travs de la pertinente accin de desplazamiento del estado de familia
c) la sentencia que desplaza del estado de familia produce efectos erga omnes porque destruye un ttulo de
estado, y no es posible concebir que ese ttulo contine valiendo para quienes no fueron parte en el juicio, lo
cual es una consecuencia de la indivisibilidad del estado de familia, que impide que se contine teniendo un
estado frente a quienes no actuaron en el proceso y se lo pierda frente a los que fueron parte en l
Augusto Belluscio concluye afirmando que la sentencia de estado, sin importar si emplaza en el estado de
familia o si desplaza del mismo solamente es vlida si se dirigi contra todas las personas que, por disposicin
legal o por la naturaleza de las cosas, debieron ser demandadas, y, de lo contrario, es ineficaz aun con relacin a
quien fue demandado, de manera tal que, por Ej.:
a) la accin de reclamacin de filiacin matrimonial debe ser interpuesta conjuntamente contra el padre y la
madre, formndose, en consecuencia, un litis consorcio pasivo necesario, y, si fallecen, contra sus herederos,
lo cual es una consecuencia de la indivisibilidad del estado de familia, que impide que una persona sea hija de
uno de los cnyuges y extraa con respecto al otro
b) la accin de nulidad del matrimonio debe ser interpuesta conjuntamente contra ambos cnyuges,
formndose, en consecuencia, un litis consorcio pasivo necesario, lo cual es otra consecuencia de la
indivisibilidad del estado de familia, que impide que el que intervino en el juicio sea considerado como soltero y
que el que no intervino en el juicio sea considerado como casado
4.c) Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Cdigo Civil argentino y Cdigo Civil francs:
Augusto Belluscio propugna que el tema de los efectos de las sentencias de estado es un tema procesal, que, en
consecuencia, debe ser regulado por los respectivos ordenamientos procesales locales, y no por el Cdigo Civil:
a) el Art. 249 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe establece:
en su 1er prrafo, que las sentencias civiles tienen efectos inter partes
en su 2do prrafo, que las sentencias sobre filiacin dictadas en un pleito entre padre e hijo afectan a
los dems parientes aunque no hayan tomado parte en el pleito
b) el Cdigo Civil, a diferencia del proyecto de Cdigo Civil de 1998, no trae disposicin alguna relativa a la
cuestin de la cosa juzgada en cuestiones de estado
15

c) el Cdigo Civil francs, tras una reforma introducida en 1972, adopta la teora de la autoridad absoluta
provisoria de la cosa juzgada con respecto a las sentencias que versan sobre filiacin, y, segn la doctrina
francesa mayoritaria, esta teora es extensible a todas las sentencias de estado
5- El Parentesco: concepto y clases
El parentesco:
a) segn:
a.1) el Cdigo Civil, en su art. 345, es el vnculo subsistente entre todos los individuos de los 2 sexos que
descienden de un mismo tronco, y, esta definicin, segn Augusto Belluscio, es viciosa desde un triple
punto de vista, en el sentido que:
en 1er lugar, debe decir existente y no subsistente
en 2do lugar, define solamente al parentesco por consanguinidad, excluyendo, en
consecuencia, al parentesco por afinidad y al parentesco por adopcin
y, en 3er lugar, la definicin que da del parentesco por consanguinidad es inexacta, puesto que
los parientes consanguneos no son slo las personas que descienden de un antecesor, tronco o
ascendiente comn, sino tambin las personas de las cuales una desciende de la otra
a.2) Guillermo Borda, es el vnculo jurdico que nace de lazos de la sangre, del matrimonio o de la
adopcin
a.3) Eduardo Zannoni, es el vnculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, de la
afinidad o de la adopcin
b) admite 3 clases, que son el parentesco por consanguinidad, el parentesco por afinidad y el parentesco por
adopcin:
b.1) el parentesco por consanguinidad es el vnculo jurdico que se da:
entre 2 personas de las cuales una desciende de la otra
entre 2 personas que, sin descender una de otra, descienden de un antecesor, tronco o
ascendiente comn
b.2) el parentesco por afinidad es el vnculo jurdico que se da entre una persona y los parientes
consanguneos de su cnyuge:
entre los parientes consanguneos de un cnyuge y los parientes consanguneos del otro no
existe parentesco alguno, de manera tal que, por Ej., no existe vnculo jurdico alguno entre los
consuegros y los concuados
la afinidad no concluye por la disolucin del matrimonio del cual deriva por causa de muerte o
de divorcio vincular, pero s concluye por la nulidad del matrimonio, aunque sea putativo:
en el derecho cannico esta solucin se encuentra consagrada explcitamente
en el Cdigo Civil esta solucin se desprende de la circunstancia de considerarse
impedimento matrimonial a la afinidad, en los trminos del Art. 166, puesto que tal
impedimento solamente tiene sentido una vez disuelto el matrimonio del cual deriva, en el
sentido que, de no ser as, existira el impedimento de ligamen
16

b.3) el parentesco por adopcin es el vnculo jurdico que surge de una sentencia judicial constitutiva de
una adopcin plena o simple:
en la adopcin plena, el adoptado forma parte plenamente de la familia adoptiva, en el sentido
que se vincula con todos los parientes del adoptante
en la adopcin simple, el adoptado no forma parte plenamente de la familia adoptiva, en el
sentido que se vincula con el adoptante y con los hijos adoptivos del adoptante (Arts. 345 y 364
CC)
6- Tronco, grado, lnea, ramas: cmputo
La proximidad del parentesco se establece por grados y por lneas:
a) grado es el vnculo que existe entre generador y generado
b) lnea es la sucesin no interrumpida de grados, y puede ser recta o colateral:
b.1) la lnea recta es aquella sucesin no interrumpida de grados que vincula a 2 personas de las cuales
una desciende de la otra:
la lnea recta es ascendiente cuando vincula a una persona con sus ascendientes
la lnea recta es descendiente cuando vincula a una persona con sus descendientes
b.2) la lnea colateral es aquella sucesin no interrumpida de grados que vincula a 2 personas que, sin
descender unas de otras, descienden de un antecesor, tronco o ascendiente comn, es decir, que vincula
a 2 personas por medio de las lneas rectas que unen a cada una de ellas con su antecesor, tronco o
ascendiente comn:
la 1era lnea colateral une a una persona con los descendientes de sus padres, tales como
hermanos, sobrinos y sobrinos nietos
la 2da lnea colateral une a una persona con los descendientes de sus abuelos, excluidos los
padres, tales como tos y primos hermanos
la 3era lnea colateral une a una persona con los descendientes de sus bisabuelos, excluidos
los padres y los abuelos, tales como tos abuelo
y as sucesivamente
En la lnea recta, que puede ser ascendiente o descendiente, el parentesco se computa por generaciones, de
manera tal que, dentro de cada lnea, cada generacin ocupa un grado, y es as que, tomando como base a un
sujeto determinado:
a) el ascendiente:
a.1) de 1er grado, es el padre
a.2) de 2do grado, es el abuelo
a.3) de 3er grado, es el bisabuelo
a.4) de 4to grado, es el tatarabuelo
b) el descendiente:
b.1) de 1er grado, es el hijo
b.2) de 2do grado, es el nieto
17

b.3) de 3er grado, es el bisnieto

b.4) de 4to grado, es el tataranieto
En la lnea colateral, el parentesco tambin se computa por generaciones, pero la lnea se traza, en 1er lugar,
subiendo hasta el antecesor, tronco o ascendiente comn, y, en 2do lugar, bajando hasta el pariente al que se
quiere llegar, y, cada uno de los pasos que debemos dar a tales fines, implica un grado, de manera tal que:
a) no existe pariente colateral de 1er grado, puesto que, el slo hecho de ascender hasta el antecesor, tronco o
ascendiente comn, ya implica un grado, y, luego, hay que descender al pariente al que se quiere llegar, lo
cual, al menos, implica otro grado
b) los hermanos son colaterales de 2do grado, en el sentido que:
b.1) el antecesor, tronco o ascendiente comn de los hermanos es el padre, lo cual implica un grado
b.2) y, luego, hay que bajar un solo grado hasta llegar al hermano
c) los tos y sobrinos son colaterales de 3er grado, en el sentido que:
c.1) el antecesor, tronco o ascendiente comn de los tos y sobrinos es el abuelo, lo cual implica 2 grados
c.2) y, luego, hay que bajar un solo grado hasta llegar al to
d) los primos hermanos son colaterales de 4to grado, en el sentido que:
d.1) el antecesor, tronco o ascendiente comn de los primos hermanos es el abuelo, lo cual implica 2
grados
d.2) y, luego, hay que bajar un grado hasta llegar al to y otro grado hasta llegar al primo hermano
e) los tos abuelos, es decir, los hermanos del abuelo, son colaterales de 4to grado, en el sentido que:
e.1) el antecesor, tronco o ascendiente comn de los tos abuelos y los sobrinos nietos hermanos es el
bisabuelo, lo cual implica 3 grados
e.2) y, luego, hay que bajar un grado hasta llegar al to abuelo
Con respecto al parentesco por afinidad, hay que decir que el cnyuge es pariente de los parientes del otro
cnyuge en la misma lnea y en el mismo grado que ste pero por afinidad, de manera tal que, por Ej.:
a) en la lnea recta, descendiente o ascendiente, el yerno o nuera est recprocamente con el suegro o suegra
en el mismo grado que el hijo o hija con el padre o madre
b) en la lnea colateral, los cuados o cuadas entre s estn en el mismo grado que los hermanos o hermanas
entre s
Tronco es el grado de donde parten 2 o ms lneas, es decir, el antecesor o ascendiente comn de 2 parientes
colaterales
Rama es cada una de las lneas que parten del tronco y que esquematizan el parentesco en la lnea colateral
Los hermanos pueden ser bilaterales o unilaterales:
a) los hermanos bilaterales, tambin denominados hermanos carnales o hermanos de doble vnculo, son
aquellos que proceden del mismo padre y de la misma madre
b) los hermanos unilaterales, tambin denominados medio hermanos o hermanos de vnculo simple, son
aquellos que:
b.1) o bien, proceden del mismo padre y de distinta madre, en cuyo caso estamos en presencia de
hermanos paternos
b.2) o bien, proceden de la misma madre y de distinto padre, en cuyo caso estamos en presencia de
18

hermanos maternos
c) los hermanos bilaterales y los hermanos unilaterales tienen el mismo grado de parentesco pero tienen
diferentes derechos en materia de sucesin hereditaria (Arts. 346 a 364 CC)

UNIDAD 3: EL MATRIMONIO
1- Distincin entre matrimonio-fuente y matrimonio-estado
El matrimonio-fuente y el matrimonio-estado son 2 conceptos diferentes:
a) el matrimonio-fuente, tambin denominado matrimonio-acto, es el acto constitutivo del estado de familia de
los cnyuges
b) el matrimonio-estado, es el estado de familia de los cnyuges, del cual se desprenden un conjunto de
derechos y deberes
3- Naturaleza del matrimonio, sus fines y propiedades
1) Naturaleza jurdica: El matrimonio:
a) desde el punto de vista del derecho cannico, es un sacramento y un contrato que puede ser objeto de
nulidad
b) desde el punto de vista del derecho civil:
b.1) segn algunos autores, es un contrato
b.2) segn otros autores, es una institucin social
b.3) segn otros autores, es un contrato y una institucin social
b.4) y, finalmente, segn otros autores, es un acto jurdico familiar
2) Fines: El matrimonio, desde el punto de vista del derecho cannico, persigue una triple finalidad en el sentido
19

que:
a) en 1er lugar, persigue el bien de los cnyuges
b) en 2do lugar, persigue la procreacin
c) y, en 3er lugar, persigue la educacin de la prole
3) Caracteres: El matrimonio reviste 4 grandes caracteres, que son:
a) la unidad, segn la cual, a partir del matrimonio, existe una comunidad de vida, y, en consecuencia, las
decisiones deben ser tomadas por ambos cnyuges en forma conjunta
b) la monogamia, segn la cual el matrimonio exige que un solo hombre se case con una sola mujer
c) la permanencia, segn la cual el matrimonio se contrae con una vocacin perdurabilidad, y no la
indisolubilidad, como suceda anteriormente, segn la cual el matrimonio se contraa con una vocacin de
perpetuidad
d) la legalidad, segn la cual:
d.1) por un lado, la ley regula todo el acto de celebracin del matrimonio
d.2) y, por otro lado, el conjunto de derechos y deberes que se desprenden del estado de familia de los
cnyuges forman un estatuto legal forzoso, al que las partes deben someterse sin posibilidad de
modificacin alguna, estando prohibidas las convenciones entre cnyuges
4- Matrimonio religioso y matrimonio civil
Las relaciones entre el matrimonio religioso y el matrimonio civil, en el derecho comparado, estn reguladas por 3
sistemas:
a) en el 1er sistema, que es el adoptado, por Ej., por Argentina, Alemania, Blgica y Francia, el matrimonio civil
y el matrimonio religioso se encuentran absolutamente separados, de manera tal que el matrimonio religioso
no tiene efectos civiles
b) en el 2do sistema, que es el adoptado, por Ej., por Dinamarca, Brasil, Inglaterra y Suecia, el matrimonio civil
y el matrimonio religioso se encuentran absolutamente equiparados, de manera tal que el matrimonio religioso
s tiene efectos civiles
c) en el 3er sistema, que es el sistema de la opcin, y que es el adoptado, por Ej., por Portugal, Repblica
Dominicana e Italia, el matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, y, si los cnyuges optan por
contraer matrimonio por la Iglesia:
c.1) la jurisdiccin del matrimonio religioso est dada por los tribunales civiles, salvo que,
excepcionalmente, se persiga la nulidad del matrimonio religioso, en cuyo caso la jurisdiccin del mismo
est dada por los tribunales cannicos
c.2) los tribunales civiles deben aplicar el derecho cannico al matrimonio religioso
c.3) los prrocos tienen la obligacin de denunciar ante el Registro Civil los matrimonios religiosos que
celebran
5.a- Esponsales
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1) Concepto: Los esponsales consisten en la promesa bilateral mutuamente aceptada que 2 personas de distinto
sexo se hacen de contraer matrimonio en el futuro
2) Naturaleza jurdica: La naturaleza jurdica de los esponsales:
a) segn algunos autores, es la de un contrato
b) segn otros autores, es la de un antecontrato
c) y, finalmente, segn otros autores, es la de un mero hecho social
3) Efectos antes y despus de la ley 23.515
Los esponsales se encuentran regulados por el Art. 165 del Cdigo Civil:
a) el Cdigo Civil, con anterioridad a la sancin de la ley 23.515, estableca:
a.1) que no reconoca los esponsales
a.2) que no exista accin alguna para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio
a.3) y que no exista accin alguna para exigir el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por
el incumplimiento de la promesa de matrimonio
b) el Cdigo Civil, con posterioridad a la sancin de la ley 23.515, establece:
b.1) que no reconoce los esponsales
b.2) y que no existe accin alguna para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio
b.3) motivo por el cual se interpreta que se encuentra habilitada la va para reclamar los daos y perjuicios,
materiales y morales, ocasionados por el incumplimiento de la promesa de matrimonio
La responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la promesa de matrimonio
se rige por las disposiciones que regulan la responsabilidad extracontractual, puesto que el Cdigo Civil, antes y
despus de la sancin de la ley 23.515, consideraba y considera a los esponsales como un mero hecho social, y,
en consecuencia, el incumplimiento de la promesa de matrimonio no implicaba ni implica incumplimiento
contractual alguno
La responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la promesa de matrimonio,
segn Graciela Medina, exige la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, que son:
a) la antijuridicidad, que se traduce en el incumplimiento intempestivo de la promesa de matrimonio y, por Ej.,
puede consistir:
a.1) en mantener un noviazgo y fijar fecha de casamiento ocultando la imposibilidad de celebrar
matrimonio por ser ya casado
a.2) en mantener un noviazgo y fijar fecha de casamiento y el da de la boda comunicar que nunca se tuvo
intenciones de casar
a.3) en seducir a mujer honesta menor de 18 aos mediante promesa de matrimonio, tener relaciones
sexuales y luego no celebrar el matrimonio
b) el factor de atribucin, que es el dolo o la culpa grave
c) el dao, que puede ser material o moral:
c.1) el dao material comprende el dao emergente y el lucro cesante:
21

 el dao emergente comprende, por Ej., los gastos de vestimenta nupcial, de fiesta y de viaje de
luna de miel
el lucro cesante comprende, por Ej., la renuncia al trabajo para hacerse cargo de las tareas
domsticas y el tiempo de trabajo perdido para la organizacin de la ceremonia frustrada
c.2) el dao moral est constituido por la angustia, el sufrimiento, las humillaciones y los padecimientos
sufridos por el obrar de la persona con quien se pens unir la vida, y, en el caso de la mujer, por la prdida
de chance de tener hijos, cuando la relacin se ha prolongado en el tiempo y la mayor edad de la mujer le
resta posibilidades de concebir naturalmente
d) la relacin de causalidad adecuada entre el hecho antijurdico y el dao
4) Donaciones y simples regalos de uso y amistad
Las donaciones entre futuros cnyuges con miras al matrimonio, y las donaciones efectuadas por 3eros en
favor de un futuro cnyuge con miras al matrimonio, pierden la causa cuando el matrimonio no se celebra, y, por lo
tanto, el contrato de donacin, segn Augusto Belluscio, queda viciado de nulidad relativa y su objeto debe ser
restituido
Los simples regalos de uso y amistad no pierden la causa cuando el matrimonio no se celebra, y, por lo tanto,
no deben ser restituidos
5.b- Corretaje matrimonial
El corretaje matrimonial es el contrato en virtud del cual una de las partes, denominada corredor, se obliga a
prestar su actividad para inducir a que se celebre matrimonio entre quienes persiguen ese propsito, y la otra
parte se obliga a satisfacer una remuneracin siempre que se realice el mismo:
a) el corretaje matrimonial, en el que la remuneracin tiene por causa la celebracin del matrimonio entre las
partes, se encuentra prohibido, siendo nulo de nulidad absoluta, por ser contrario a la moral y a las buenas
costumbres
b) la actividad que se efecta a cambio de una remuneracin que tiene por causa el acercamiento o el
conocimiento de las partes se encuentra permitida

22

UNIDAD 4: IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

1- Impedimentos matrimoniales
1) Concepto: Los impedimentos matrimoniales son aquellas prohibiciones legales que afectan a las personas para
contraer matrimonio
2) Naturaleza jurdica: Los impedimentos matrimoniales, segn Carlos Rolando, al ser prohibiciones legales,
constituyen verdaderas incapacidades de derecho
3) Clasificaciones: Los impedimentos matrimoniales son susceptibles de ser sometidos a 4 criterios clasificatorios:
a) en 1er lugar, los impedimentos matrimoniales pueden ser dirimentes o impedientes:
a.1) los impedimentos matrimoniales dirimentes:
son aquellos obstculos legales que afectan la celebracin del matrimonio acarreando la
nulidad absoluta o relativa del mismo
son:
por un lado, el impedimento de parentesco, el impedimento de crimen y el impedimento
de ligamen, cuya inobservancia conlleva a la nulidad absoluta del matrimonio celebrado
y, por otro lado, el impedimento de edad legal nbil y el impedimento de la privacin de
23

la razn, cuya inobservancia conlleva a la nulidad relativa del matrimonio celebrado

a.2) los impedimentos matrimoniales impedientes:
son aquellos obstculos legales que, en lugar de acarrear la nulidad absoluta o relativa del
matrimonio, acarrean otro tipo de sanciones
son la falta de autorizacin, la falta de aprobacin de las cuentas de la tutela y los impedimentos
eugensicos
b) en 2do lugar, los impedimentos matrimoniales pueden ser temporales o transitorios o perpetuos o
permanentes:
b.1) los impedimentos matrimoniales temporales o transitorios son aquellos que desaparecen por el
transcurso del tiempo, como es el caso del impedimento de ligamen, del impedimento de edad legal nbil,
del impedimento de la privacin de la razn, de los impedimentos eugensicos, de la falta de autorizacin
y de la falta de aprobacin de las cuentas de la tutela
b.2) los impedimentos matrimoniales perpetuos o permanentes son aquellos que no desaparecen por el
transcurso del tiempo, como es el caso del impedimento de crimen
c) en 3er lugar, los impedimentos matrimoniales pueden ser dispensables o no dispensables:
c.1) el nico impedimento matrimonial dispensable judicialmente es el impedimento de edad legal nbil
c.2) el resto de los impedimentos matrimoniales no son dispensables judicialmente
d) en 4to lugar, los impedimentos matrimoniales pueden ser absolutos o relativos:
d.1) los impedimentos matrimoniales absolutos son aquellos que obstan a que una persona contraiga
matrimonio con cualquier otra, como es el caso del impedimento de ligamen, del impedimento de edad
legal nbil, del impedimento de la privacin de la razn, de los impedimentos eugensicos y de la falta de
autorizacin
d.2) los impedimentos matrimoniales relativos son aquellos que obstan a que una persona contraiga
matrimonio con una persona determinada o con algunas personas determinadas, como es el caso del
impedimento de parentesco, del impedimento de ligamen y de la falta de aprobacin de las cuentas de la
tutela
4) Diferencia con los requisitos de validez del matrimonio: Los requisitos de validez del matrimonio se encuentran
enumerados por el Art. 172 del Cdigo Civil:
a) los requisitos de validez del matrimonio son 3:
a.1) en 1er lugar, encontramos 2 requisitos, que Augusto Belluscio y Mara Josefa Mndez Costa
denominan intrnsecos o internos, y que son:
la diversidad de sexos, que implica que un contrayente debe ser hombre y el otro contrayente
debe ser mujer, y que, segn Graciela Medina, no impide autorizar el registro de uniones civiles de
parejas homosexuales, tal como lo hizo la ciudad de Buenos Aires en funcin del dictado de la ley
1.004, con el fin de lograr que las mismas gocen de ciertos beneficios, que, sin embargo, no se
equiparan al rgimen conyugal
el consentimiento, que debe ser prestado por los contrayentes, en los trminos del Art. 172 del
Cdigo Civil, en forma personal, libre y plena:
24

 la exigencia relativa al consentimiento personal apunta a la imposibilidad de aceptar la

invocacin de un poder especial
las exigencias relativas al consentimiento libre y al consentimiento pleno, segn
Augusto Belluscio, Mara Josefa Mndez Costa y Eduardo Zannoni, son incoherentes,
puesto que el consentimiento que no es libre, por mediar un vicio de la voluntad, acarrea
un matrimonio anulable y no un matrimonio inexistente, y el consentimiento que no es
pleno, por estar sujetado a una modalidad, acarrea que se tenga por no escrita la
modalidad, que puede traducirse, por Ej., en la inclusin de un plazo o de una condicin o
en la exclusin de ciertos efectos, sin perjuicio de que, en realidad, es prcticamente
imposible que el oficial pblico autorice la celebracin de un matrimonio sujetado a una
modalidad debido a la claridad del Art. 172 del Cdigo Civil
a.2) en 2do lugar, encontramos un requisito, que Augusto Belluscio y Mara Josefa Mndez Costa
denominan extrnseco o externo, y que es el hecho de que el consentimiento debe ser prestado ante el
oficial pblico
b) la ausencia de uno de los requisitos de validez del matrimonio conlleva a la inexistencia del mismo, y, en
consecuencia, conlleva a que el matrimonio no produzca efectos civiles, a diferencia de lo que sucede con el
matrimonio invlido, que produce efectos civiles hasta la sentencia de nulidad (Art. 172 CC)

2- Impedimentos dirimentes
1) Impedimentos dirimentes cuya inobservancia conlleva a la nulidad absoluta del matrimonio celebrado: Los
impedimentos dirimentes cuya inobservancia conlleva a la nulidad absoluta del matrimonio celebrado son:
a) el impedimento de parentesco, que se encuentra regulado por los incisos 1, 2, 3 y 4 del Art. 166 del Cdigo
Civil
b) el impedimento de crimen, que se encuentra regulado por el inciso 7 del Art. 166 del Cdigo Civil
c) y el impedimento de ligamen, que se encuentra regulado por el inciso 6 del Art. 166 del Cdigo Civil (Art. 219
CC)
1.a) Impedimento de parentesco: El impedimento de parentesco, que se encuentra regulado por los incisos 1, 2, 3
y 4 del Art. 166 del Cdigo Civil, encuentra su fundamento en la proteccin de la institucin familiar, en la
necesidad de evitar el incesto y la eugenesia, y, finalmente, en razones ticas:
a) el inciso 1 del Art. 166 del Cdigo Civil establece que no pueden contraer matrimonio los parientes por
consanguinidad en lnea recta ascendiente y descendiente en todos los grados, y es as que, por Ej., el padre
no puede casarse con su hija y la abuela no puede casarse con su nieto
b) el inciso 2 del Art. 166 del Cdigo Civil establece que no pueden contraer matrimonio los parientes por
25

consanguinidad en lnea colateral de 2do grado, es decir, que no puede mediar matrimonio entre hermanos
bilaterales o unilaterales, aunque s puede mediar matrimonio entre primos hermanos o entre to y sobrina
c) el inciso 3 del Art. 166 del Cdigo Civil distingue la situacin del adoptado plenamente y la situacin del
adoptado simplemente:
c.1) el adoptado plenamente, con respecto a su familia adoptiva, est sujetado a los impedimentos de
parentesco establecidos en los incisos 1, 2 y 4 del Art. 166 del Cdigo Civil, puesto que, en la adopcin
plena, el adoptado ocupa la ubicacin de hijo biolgico
c.2) el adoptado simplemente, con respecto a su familia adoptiva, est sujetado a los siguientes
impedimentos de parentesco, siempre y cuando la adopcin no sea anulada o revocada:
el adoptante no puede contraer matrimonio:
con el adoptado
con el cnyuge del adoptado
con los descendientes del adoptado
el adoptado no puede contraer matrimonio:
con el adoptante
con el cnyuge del adoptante
con los hijos biolgicos o adoptivos del adoptante
c.3) el adoptado plenamente y el adoptado simplemente, con respecto a su familia de origen, estn
sujetados a los impedimentos de parentesco establecidos en los incisos 1, 2 y 4 del Art. 166 del Cdigo
Civil:
el adoptante plenamente porque los impedimentos matrimoniales configuran el nico efecto
jurdico resultante del vnculo de sangre que no se extingue con la adopcin
el adoptante simplemente porque los efectos resultantes del vnculo de sangre no se extinguen
con la adopcin
d) el inciso 4 del Art. 166 del Cdigo Civil establece que no pueden contraer matrimonio los parientes por
afinidad en lnea recta en todos los grados, y es as que, por Ej., el suegro no puede casarse con la nuera, la
suegra no puede casarse con el yerno y el padrastro no puede casarse con la hijastra, pero, por una
interpretacin a contrario sensu, no existe impedimento matrimonial entre colaterales afines, y es as que, por
Ej., el viudo o la viuda puede casarse con su cuado o su cuada
1.b) Impedimento de crimen: El impedimento de crimen, que se encuentra regulado por el inciso 7 del Art. 166 del
Cdigo Civil, se traduce en el hecho de haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso del cnyuge
de la persona con la que se quiere contraer matrimonio:
a) si el homicidio es culposo o preterintencional o si el homicidio doloso queda en grado de tentativa no existe
impedimento de crimen
b) el coautor del homicidio doloso queda comprendido dentro del impedimento de crimen, aunque no el
encubridor
c) no se exige que el delito haya sido cometido con la intencin de casarse con el cnyuge de la vctima
d) la vctima debe investir el carcter de cnyuge al momento del homicidio doloso, de manera tal que no hay
26

impedimento de crimen si estaba divorciada vincularmente, aunque s lo hay si estaba separada

personalmente
e) la condena penal:
b.1) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Hctor Lafaille, Juan Carlos
Rbora, Guillermo Borda y Daniel DAntonio, es necesaria para rija el impedimento de crimen
b.2) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa,
Eduardo Busso, Alberto Spota, Jorge Mazzinghi y Augusto Belluscio, no es necesaria, de manera tal que,
ante la prescripcin de la accin penal o ante la amnista, es posible demostrar los extremos del
impedimento de crimen en sede civil
1.c) Impedimento de ligamen: El impedimento de ligamen, que se encuentra regulado por el inciso 6 del Art. 166
del Cdigo Civil, se traduce en la existencia de un matrimonio anterior subsistente, es decir, de un matrimonio
anterior que no haya sido disuelto o anulado
2) Impedimentos dirimentes cuya inobservancia conlleva a la nulidad relativa del matrimonio celebrado: Los
impedimentos dirimentes cuya inobservancia conlleva a la nulidad relativa del matrimonio celebrado son:
a) el impedimento de edad legal nbil, que se encuentra regulado por el inciso 5 del Art. 166 del Cdigo Civil
b) el impedimento de la privacin de la razn, que se encuentra regulado por el inciso 8 del Art. 166 del Cdigo
Civil (Art. 220 CC)

2.a) Impedimento de edad legal nbil

El impedimento de edad legal nbil, que se encuentra regulado por el inciso 5 del Art. 166 del Cdigo Civil:
a) se da cuando la mujer que contrae matrimonio tiene menos de 16 aos o cuando el varn que contrae
matrimonio tiene menos de 18 aos
b) es el nico impedimento matrimonial que es dispensable judicialmente:
b.1) la dispensa es la autorizacin que el legislador le otorga al juez para que autorice la celebracin de un
matrimonio a pesar de que medien impedimentos entre quienes pretenden contraerlo
b.2) el Art. 167 del Cdigo Civil establece que la dispensa judicial debe otorgarse:
con carcter excepcional
siempre y cuando el inters de ambos menores o del que sea menor lo exija
y con previa audiencia personal del juez con quienes pretenden casarse y los padres o los
representantes legales del que sea menor
La emancipacin por matrimonio es irrevocable, y, por lo tanto, los efectos civiles de la emancipacin siguen
vigentes ante la eventual disolucin del matrimonio, pero, sin embargo, el Art. 133 del Cdigo Civil establece que
27

el menor cuyo matrimonio se disuelve no puede volver a casarse hasta los 21 aos, sin importar cul fue la causal
de su disolucin, lo cual es criticado por la mayora de la doctrina, que entiende que el impedimento solamente
debera regir en caso de divorcio vincular, y no en caso de muerte de uno de los cnyuges
2.b) Impedimento de la privacin de la razn: El impedimento de la privacin de la razn, que se encuentra
regulado por el inciso 8 del Art. 166 del Cdigo Civil, se da cuando uno de los contrayentes est privado de la
razn al tiempo de la celebracin del matrimonio:
a) la privacin de la razn puede ser permanente o transitoria
b) la privacin de la razn puede tener su origen en cualquier causa, como es el caso de la hipnosis, de la
ingesta de alcohol o de estupefacientes, o de la demencia
c) los interdictos, en principio, se encuentran alcanzados por el impedimento de la privacin de la razn, pero,
sin embargo, puede probarse que estaban en un intervalo lcido al tiempo de la celebracin del matrimonio
d) los inhabilitados del Art. 152 bis, en principio, no se encuentra alcanzados por el impedimento de la privacin
de la razn, pero, sin embargo, puede probarse que estaban privados de la razn al tiempo de la celebracin
del matrimonio
2.c) Impotencia y vicios del consentimiento: La impotencia y los vicios del consentimiento, si bien son causales de
nulidad relativa del matrimonio celebrado, no son impedimentos para la celebracin del matrimonio
3) Sordomudez: La sordomudez se encuentra enumerada por el inciso 9 del Art. 166 del Cdigo Civil como un
impedimento matrimonial, que se da cuando el matrimonio es contrado por un sordomudo que no sabe
manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera:
a) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa, Augusto
Belluscio, Eduardo Zannoni y Gustavo Bossert, entiende que la sordomudez no es un impedimento
matrimonial, puesto que quien no puede manifestar su voluntad no puede prestar consentimiento, y, si no
media consentimiento, el matrimonio es inexistente por faltar uno de los requisitos para su validez exigidos por
el Art. 172 del Cdigo Civil
b) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Jorge Mazzinghi, entiende que la sordomudez
es un impedimento matrimonial, cuya violacin redunda en la invalidez del matrimonio, puesto que el
sordomudo es un incapaz absoluto de hecho, siendo aplicable la sancin de nulidad que prescribe para el
caso el Art. 1041 del Cdigo Civil

3- Impedimentos impedientes
Los impedimentos impedientes son:
a) la falta de autorizacin, contemplada en los artculos 168 a 170 del Cdigo Civil
b) la falta de aprobacin de las cuentas de la tutuela, contemplada en el Art. 171 del Cdigo Civil
c) los impedimentos eugensicos, no contemplados por el Cdigo Civil
28

a) Falta de autorizacin: La mujer mayor de 16 aos y menor de 21, y el varn mayor de 18 aos y menor de 21,
aunque estn emancipados por habilitacin de edad, solamente pueden casarse si media la autorizacin
correspondiente:
a) la autorizacin, en principio, debe ser otorgada:
a.1) por el padre y la madre, cuando ambos ejercen la patria potestad
a.2) por el padre o la madre que ejerza la patria potestad, cuando la misma es ejercida por uno de ellos
a.3) por el tutor, cuando la patria potestad no es ejercida ni por el padre ni por la madre
b) la autorizacin otorgada por los representantes legales:
b.1) debe ser entendida como un sinnimo de venia, de permiso o de asentimiento, y no como un
sinnimo de consentimiento, puesto que este ltimo solamente puede ser prestado por los contrayentes
b.2) se fundamenta en que se supone que ellos son los que conocen ms acabadamente si el menor
tiene o no la madurez psicolgica suficiente como para contraer matrimonio
c) cuando los representantes legales no otorguen la autorizacin correspondiente, puede iniciarse el juicio de
disenso, que es aqul en virtud del cual los menores, o el progenitor dispuesto a asentir si el otro se opone,
solicitan la venia supletoria del juez:
c.1) cuando se inicia el juicio de disenso, los representantes legales deben expresar los motivos por los
cuales no otorgaron la autorizacin correspondiente, que pueden fundarse en algunas de las siguientes
causales establecidas por el Cdigo Civil, que, segn Mara Josefa Mndez Costa y Augusto Belluscio,
son taxativas, y, segn Guillermo Borda y Eduardo Sambrizzi, son enunciativas:
la existencia de alguno de los impedimentos legales
la inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse
la enfermedad contagiosa, la grave deficiencia psquica o fsica, la conducta desordenada o
inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor
c.2) el juicio de disenso tramita sumarsimamente
c.3) el juez, antes de resolver la controversia, cita a los representantes legales que se negaron a otorgar la
autorizacin correspondiente y a los menores
d) el menor que se casa sin que medie la autorizacin correspondiente no puede administrar ni disponer de los
bienes recibidos a ttulo gratuito, en los trminos del 2do prrafo del Art. 131 del Cdigo Civil, pero el
matrimonio contina siendo vlido
b) Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela: El tutor y sus descendientes no pueden contraer matrimonio
con el pupilo hasta que hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela, pero, sin embargo, si lo hacen, si bien el
tutor pierde la retribucin adeudada, el matrimonio contina siendo vlido, aclarando que el impedimento
comprende tambin al curador y a sus descendientes por la remisin que efecta el Art. 475 del Cdigo Civil
c) Impedimentos eugensicos: La eugenesia consiste en la aplicacin de las leyes biolgicas de la herencia para
el perfeccionamiento de la especie y muestra los resultados perjudiciales a los que conduce la procreacin entre
personas afectadas por ciertas enfermedades transmisibles:
29

a) el Cdigo Civil no contempla los impedimentos eugensicos

b) la ley 12.331 y la ley 16.668 exigen que los futuros cnyuges deben someterse a un examen mdico
prematrimonial o prenupcial para ver si estn o no infectados por una enfermedad venrea en perodo de
contagio, no pudiendo casarse en caso de infeccin, pero, sin embargo, si no lo hacen, el matrimonio contina
siendo vlido, no existiendo sancin alguna para los contrayentes, y existiendo sanciones administrativas o
penales para el oficial pblico que particip en la celebracin del matrimonio:
b.1) la sfilis, por Ej., se encuentra dentro del listado de enfermedades venreas en perodo de contagio
b.2) el SIDA:
segn algunos autores, como Jorge Mazzinghi, se encuentra dentro de dicho listado
segn otros autores, como Mara Josefa Mndez Costa, no se encuentra dentro de dicho
listado
4- Las prohibiciones administrativas
Las leyes administrativas suelen establecer prohibiciones matrimoniales, y es as que, por Ej., los militares
necesitan autorizacin de la superioridad para contraer matrimonio, bajo sancin que puede llegar a la destitucin,
y los diplomticos necesitan autorizacin del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que slo ser acordada
previo compromiso de naturalizarse de la persona con quien desea celebrar el matrimonio si no es argentina (Art.
682, Cdigo de Justicia Militar, ley 14.029, y Arts. 21, inc. r, y 93, ley 20.957)

UNIDAD 5: CELEBRACIN DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL

1- Celebracin del acto jurdico matrimonial
1) Forma ordinaria
1.a) Autoridad competente: El matrimonio debe celebrarse ante el oficial pblico encargado del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas del domicilio de cualquiera de los contrayentes
1.b) Lugar: El matrimonio, en principio, debe celebrarse en la oficina del oficial pblico competente, pero,
excepcionalmente, si alguno de los contrayentes no puede concurrir, puede celebrarse en su domicilio o en su
residencia actual:
a) el contrayente que manifiesta no poder concurrir debe probar tal circunstancia, que debe tener como causa
30

cualquier enfermedad o cualquier accidente que impida el traslado, sin que exista peligro de muerte, puesto
que, en tal caso, se puede acudir a la forma extraordinaria prevista en el Art. 196 del Cdigo Civil
b) el matrimonio celebrado en el domicilio o en la residencia actual de uno de los contrayentes exige la
presencia de 4 testigos
1.c) Publicidad: El matrimonio debe celebrarse pblicamente, es decir, no debe celebrarse en secreto, y, esa
publicidad, se satisface con la presencia de los testigos, cuya ausencia, sin embargo, no afecta la validez del acto
1.d) Testigos: El matrimonio, en principio, debe celebrarse en presencia de 2 testigos, y, excepcionalmente,
cuando el matrimonio es celebrado en el domicilio o en la residencia habitual de uno de los contrayentes, debe
celebrarse en presencia de 4 testigos:
a) que pueden coincidir o no con los testigos que declararon sobre la identidad y la habilidad nupcial de los
contrayentes en las diligencias previas
b) que pueden conocer o no a los contrayentes porque son testigos instrumentales del acto de celebracin
1.e) Desarrollo del acto: El acto comprende 3 momentos bien definidos:
a) en 1er lugar, el oficial pblico debe leer a los futuros esposos los artculos 198, 199 y 200 del Cdigo Civil,
que contemplan los derechos y los deberes de los cnyuges
b) en 2do lugar, el oficial pblico debe pedirle a los futuros esposos que presten sucesivamente su
consentimiento consistente en que quieren tomarse por esposos y someterse al estatuto legal forzoso
constituido por el conjunto de derechos y deberes que se desprenden del estado de familia de los cnyuges
c) y, en 3er lugar, el oficial pblico debe declarar o pronunciar en nombre de la ley la unin de ambos
contrayentes en matrimonio, lo cual define al acto jurdico matrimonial como un acto constitutivo
1.f) Celebracin religiosa: El Cdigo Civil, con el fin de proteger la libertad de los contrayentes de profesar su
religin, establece que el oficial pblico competente no puede oponerse a que los contrayentes, luego de prestar
su consentimiento, realicen la ceremonia religiosa correspondiente a su culto en su misma oficina, aclarando que,
actualmente, el matrimonio religioso no exige el matrimonio civil previo
1.g) Circunstancias especiales
I.- Contrayentes menores de edad: Ver el ttulo diligencias previas
II.- Contrayentes que ignoran el idioma nacional: Cuando los contrayentes o alguno de ellos ignoran el idioma
nacional, deben ser asistidos por un traductor matriculado, y, si no lo hay, por un intrprete de reconocida
idoneidad, dejndose constancia de tal circunstancia en el acta de matrimonio
1.h) Acta de matrimonio

31

 El matrimonio, como acto jurdico familiar, es solemne, y, adems, debe inscribirse en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, y debe plasmarse en un acta
El acta de matrimonio es el instrumento pblico que contiene el relato de la celebracin del mismo, sin perjuicio
de que la omisin del acta no acarrea la invalidez del matrimonio, puesto que el acto puede probarse por otros
medios, tal como lo establece el Art. 197 del Cdigo Civil:
a) el acta de matrimonio debe contener:
a.1) la fecha en que el acto tiene lugar
a.2) los datos necesarios para identificar a los contrayentes, que son:
nombre y apellido
nmero de documento de identidad
nacionalidad
domicilio
edad
lugar de nacimiento
profesin
a.3) los datos necesarios para identificar a los padres de los contrayentes, que son:
nombre y apellido
nmero de documento de identidad
nacionalidad
domicilio
profesin
a.4) los datos necesarios para identificar a los testigos instrumentales del acto de celebracin, que son:
nombre y apellido
nmero de documento de identidad
estado de familia
domicilio
profesin
a.5) el nombre y el apellido del cnyuge anterior, si los contrayentes o alguno de ellos estuvo casado
a.6) el asentimiento de los representantes, o, en su caso, la venia supletoria del juez, si los contrayentes o
alguno de ellos requiere autorizacin para casarse
a.7) la mencin de si hubo oposicin y de su rechazo
a.8) la declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos
a.9) la declaracin del oficial pblico de que quedan unidos en nombre de la ley
b) el acta de matrimonio debe firmada inmediatamente despus de su redaccin por todos los que intervienen
en el acto, y, si alguno de ellos no puede o no sabe firmar, por otras personas a su ruego
c) el jefe de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe entregar a los esposos
una copia del acta de matrimonio, que es expedida en papel comn, y que no tributa impuesto de sellos, como
todas las actuaciones, que son gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos (Arts. 188 a
32

194 CC)
2) Celebracin en peligro de muerte: El Art. 196 del Cdigo Civil contempla el denominado matrimonio in extremis
o in artculo mortis, que es una forma extraordinaria de celebracin, que se da ante la circunstancia excepcional
constituida por el peligro de muerte de uno de los contrayentes, que debe ser acreditada por un certificado
mdico, o, en su defecto, por la declaracin de 2 vecinos:
a) los funcionarios competentes para celebrar el matrimonio en peligro de muerte son, en principio, el oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y, si no se lo encuentra,
cualquier magistrado o funcionario judicial, que, por Ej., puede ser un juez, un secretario o un integrante del
Ministerio Pblico Fiscal
b) el funcionario que celebra el matrimonio en peligro de muerte debe labrar un acta, que debe contener los
datos previstos en el Art. 191 del Cdigo Civil, con excepcin del inc. 6to, que alude a la mencin de si hubo
oposicin y de su rechazo, y, cuando el matrimonio en peligro de muerte es celebrado por un magistrado o
funcionario judicial, el acta debe ser labrada en hoja volante que se remite al oficial pblico encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para que la protocolice
c) el matrimonio en peligro de muerte puede ser celebrado prescindiendo de las diligencias previas, y, adems:
c.1) segn Mara Josefa Mndez Costa, puede prescindirse de la lectura de los artculos 198, 199 y 200
del Cdigo Civil y de la presencia de los testigos instrumentales del acto de celebracin
c.2) segn Augusto Belluscio, no puede prescindirse de la presencia de los testigos instrumentales del
acto de celebracin, puesto que es un requisito de la ceremonia, sin perjuicio de que la ausencia de los
mismos afecta la responsabilidad del oficial pblico y no la validez del acto (Art. 196 CC)
2- Diligencias previas
Las diligencias previas a la celebracin del matrimonio, segn Augusto Belluscio, son aquellas que deben
cumplirse con anterioridad a la ceremonia misma, y consisten en la expresin de la intencin de contraer
matrimonio, y en el cumplimiento de los requisitos detallados en los artculos 186 y 187 del Cdigo Civil, que
apuntan a que los que pretenden contraer matrimonio:
a) deben presentarse ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas del domicilio de cualquiera de ellos
b) deben presentar, personalmente y por escrito, una solicitud que debe contener:
b.1) los datos necesarios para identificar a los contrayentes, que son:
nombre y apellido
nmero de documento de identidad
nacionalidad
domicilio
edad
lugar de nacimiento
profesin
33

b.2) los datos necesarios para identificar a los padres de los contrayentes, que son:
nombre y apellido
nmero de documento de identidad
nacionalidad
domicilio
profesin
b.3) la mencin sobre si antes estuvieron casados o no, y, en caso afirmativo, el nombre y apellido de su
anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin, todo lo cual tiende a determinar la
habilidad nupcial
c) deben acompaar:
c.1) si los contrayentes o alguno de ellos estuvo casado:
o bien, la copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que haya:
anulado el matrimonio anterior
disuelto el matrimonio anterior por divorcio vincular
declarado la muerte presunta del cnyuge anterior
o bien, el certificado de defuncin del cnyuge anterior
c.2) si los contrayentes o alguno de ellos requiere autorizacin para casarse, el asentimiento del
representante legal, o, en su caso, la venia supletoria del juez, y, en tal caso, la solicitud citada
anteriormente debe ser firmada por los representantes legales, o, si no saben firmar, por uno de los
testigos a su ruego, sin perjuicio de que el asentimiento del representante legal, si no ha sido manifestado
en las diligencias previas, puede ser prestado a viva voz en el mismo acto de celebracin del matrimonio o
puede acreditarse mediante una declaracin autntica
c.3) 2 testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y sobre su
habilidad nupcial, que pueden coincidir o no con los 2 testigos instrumentales del acto de celebracin
c.4) los certificados mdicos prematrimoniales o prenupciales
El oficial pblico debe suspender la celebracin del matrimonio:
a) si no se prob la habilidad nupcial, es decir, si no se prob la edad nbil, la disolucin del matrimonio anterior
o la falta de existencia de enfermedad venrea en perodo de contagio, en cuyo caso la celebracin del
matrimonio se reanuda si se prueba la habilidad nupcial
b) si se formul una oposicin o una denuncia, en cuyo caso la celebracin del matrimonio se reanuda si se
rechaza la oposicin o se desestima la denuncia (Arts. 186, 187 y 195 CC)
Oposiciones y denuncias
1) Oposiciones
1.a) Concepto: La oposicin, segn Mara Josefa Mndez Costa, consiste en el derecho en virtud del cual
determinados sujetos, fundndose en motivos legales, se ponen en contra de la celebracin de un matrimonio con
la finalidad de impedirla
34

1.b) Taxatividad: El Cdigo Civil establece un rgimen en materia de oposiciones que es taxativo desde un doble
punto de vista:
a) en 1er lugar, es taxativo en orden a las causales que pueden ser invocadas para oponerse a la celebracin
del acto jurdico matrimonial, al establecer que la oposicin a la celebracin del acto jurdico matrimonial
solamente puede tener lugar cuando medie un impedimento legal impediente o dirimente
b) en 2do lugar, es taxativo en orden a las personas que pueden oponerse a la celebracin del acto jurdico
matrimonial, al establecer que la oposicin a la celebracin del acto jurdico matrimonial solamente puede ser
formulada:
b.1) por el cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio
b.2) por los ascendientes, los descendientes y los hermanos de cualquiera de los futuros esposos, y por
los mismos parientes de cualquiera de los futuros esposos en el caso de la adopcin plena, puesto que,
en tal caso, el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que un hijo
biolgico
b.3) por el adoptante y por el adoptado de cualquiera de los futuros esposos en el caso de la adopcin
simple
b.4) por los tutores o los curadores de cualquiera de los futuros esposos
b.5) por el Ministerio Pblico:
en los casos 1, 2 y 3, la oposicin constituye un derecho subjetivo familiar que puede ejerce o
no
en los casos 4 y 5, la oposicin constituye una obligacin derivada del ejercicio de sus
funciones que debe cumplirse bajo pena de responsabilidad
1.c) Funcionarios: La oposicin debe ser formulada ante el oficial pblico del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas competente para celebrar el matrimonio
1.d) Oportunidad: La oposicin, al igual que la denuncia, puede ser formulada desde la iniciacin de las diligencias
previas hasta la celebracin del matrimonio:
a) antes de la iniciacin de las diligencias previas la oposicin no puede formularse porque an no se ha
manifestado la intencin de los que pretenden contraer matrimonio
b) despus de la celebracin del matrimonio solamente puede interponerse la accin de nulidad del
matrimonio que corresponda
1.e) Forma: La oposicin:
a) puede ser formulada en forma verbal o en forma escrita:
a.1) cuando la oposicin es formulada en forma verbal, el oficial pblico debe labrar un acta
circunstanciada firmada por l y por el oponente, o, si no sabe o no puede firmar, por otra persona a su
ruego
a.2) cuando la oposicin es formulada en forma escrita, el oficial pblico debe transcribirla en el libro
35

complementario de actas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con las mismas
formalidades
b) debe cumplir los siguientes requisitos:
b.1) en 1er lugar, el oponente debe expresar sus datos personales y cul es el vnculo que lo liga al futuro
esposo que est afectado por el impedimento legal
b.2) en 2do lugar, el oponente debe expresar el impedimento legal en que funda la oposicin y los motivos
que tiene para considerar que el mismo existe
b.3) en 3er lugar, el oponente debe presentar los documentos probatorios que detente, y, si no los detenta,
debe detallarlos y expresar el lugar donde se encuentran
1.f) Trmite: El trmite de la oposicin, en principio, es administrativo, pero, sin embargo, se transforma en judicial
ante la inexistencia de conformidad por parte de los futuros esposos:
a) en 1er lugar, el oficial pblico debe notificar en forma verbal o en forma escrita la oposicin a los futuros
esposos, y, en su defecto, segn Eduardo Zannoni, debe comunicar la oposicin a los futuros esposos cuando
concurran al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para celebrar el matrimonio:
a.1) cuando uno o ambos contrayentes estn conformes con la oposicin, el oficial pblico debe hacer
constar en el acta tal circunstancia, y el matrimonio no se celebra, suspendindose en forma definitiva
a.2) cuando ambos contrayentes estn disconformes con la oposicin, deben, dentro de los 3 das
subsiguientes a la notificacin, expresar su disconformidad ante el oficial pblico, quien debe hacer
constar en el acta tal circunstancia, y remitir al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con
los documentos presentados, suspendindose el matrimonio en forma provisoria hasta el dictado de la
resolucin judicial:
el plazo de 3 das, segn Eduardo Busso, Augusto Belluscio y Eduardo Zannoni, es de das
corridos, y, si vence un da inhbil, la disconformidad debe expresarse al da hbil siguiente
el plazo de 3 das, segn Alberto Spota, es de das hbiles
b) en 2do lugar, el juez competente, que es el del lugar donde interviene el oficial pblico, debe resolver la
oposicin por el trmite ms breve que prevea la ley procesal local, y debe dictar la resolucin correspondiente
y remitir una copia de la sentencia al oficial pblico interviniente
c) en 3er lugar, el oficial pblico debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta de
oposicin, y:
c.1) cuando la sentencia desestima la oposicin, el matrimonio se celebra
c.2) cuando la sentencia acoge la oposicin, el matrimonio se suspende en forma definitiva, salvo que el
impedimento legal sea transitorio, en cuyo caso el matrimonio puede celebrarse cuando haya
desaparecido, tal como sucede en caso de ligamen o de falta de edad nbil
1.g) Efecto: La oposicin suspende la celebracin del matrimonio
2) Denuncias

36

2.a) Concepto: La denuncia implica el simple anoticiamiento del impedimento legal a la autoridad hbil para actuar
2.b) Causales: Las causales que pueden ser invocadas en la denuncia son los impedimentos legales dirimentes
2.c) Sujetos activos: La denuncia puede ser formulada por cualquier persona, a diferencia de la oposicin, que
solamente puede ser formulada por las personas taxativamente establecidas por el Cdigo Civil
2.d) Funcionarios: La denuncia debe ser formulada ante el Ministerio Pblico o ante el oficial pblico del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas competente para celebrar el matrimonio
2.e) Oportunidad: La denuncia, al igual que la oposicin, puede ser formulada desde la iniciacin de las diligencias
previas hasta la celebracin del matrimonio
2.f) Forma: La denuncia:
a) puede ser formulada en forma verbal o en forma escrita
b) debe estar acompaada de los elementos que la hagan verosmil
2.g) Trmite: El oponente es parte del trmite de la oposicin, y el denunciante no ocupa la posicin de parte y no
goza de accin alguna, limitndose a anoticiar el impedimento legal al Ministerio Pblico o al oficial pblico del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas competente para celebrar el matrimonio:
a) cuando la denuncia es formulada ante el Ministerio Pblico, ste debe decidir si formula o no formula
oposicin
b) cuando la denuncia es formulada ante el oficial pblico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas competente para celebrar el matrimonio, ste debe remitirla al juez competente para entender en la
eventual oposicin, quien debe correr vista al Ministerio Pblico para que, dentro de los 3 das subsiguientes:
b.1) o bien, manifieste que la oposicin es infundada
b.2) o bien, formule oposicin
2.h) Efecto: La denuncia suspende la celebracin del matrimonio (Arts. 176 a 185 y 195 CC)

3- Consentimiento matrimonial
1) Concepto y requisitos: El consentimiento matrimonial:
a) es la conjuncin de la voluntad de los contrayentes de contraer matrimonio y de someterse al estatuto legal
forzoso constituido por el conjunto de derechos y deberes que se desprenden del estado de familia de los
cnyuges
37

b) debe ser puro y simple, es decir, que no debe estar sujeto a condicin, plazo o cargo, sin perjuicio de que, si
es sujetado a condicin, plazo o cargo, el matrimonio es vlido, y la modalidad se tiene por no escrita o por no
efectuada
c) en el:
b.1) Cdigo Civil, se da solamente en la celebracin del acto jurdico matrimonial, es decir, que, en el
Cdigo Civil, solamente se exige un consentimiento inicial
b.2) derecho romano, se daba en la celebracin del acto jurdico matrimonial y durante toda la vigencia del
estado matrimonial, es decir, que, en el derecho romano, se exiga el consentimiento inicial y la affectio
maritalis (Art. 193 CC)
2.a) Sus vicios
Los vicios del consentimiento pueden consistir en el error, el dolo o la violencia:
a) el error es una causa obstativa de la intencin y consiste en el desconocimiento o falso conocimiento que se
tiene de una cosa:
a.1) el error puede recaer sobre la persona o sobre las cualidades personales del otro contrayente:
el error sobre la persona se da cuando un sujeto se casa con un sujeto diferente a aqul con el
cual quera casarse, lo cual, segn la doctrina, puede darse, por Ej., en el caso de un contrayente
ciego o en el caso de un contrayente homnimo en el matrimonio a distancia
el error sobre las cualidades personales exige que quien lo sufri pruebe que no habra
prestado su consentimiento si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente
la unin que contraa, debiendo el juez, a tales fines, valorar la esencialidad del error considerando
las condiciones personales de quien lo alega y las circunstancias del caso
a.2) el error para invalidar el acto jurdico:
debe ser de hecho
debe ser esencial, es decir, que debe recaer sobre elementos tenidos especialmente en cuenta
al celebrar el matrimonio
debe ser excusable, es decir, que debe haber habido razn para errar, y no debe haber culpa
de la parte equivocada
b) el dolo, como vicio de la voluntad, es una causa obstativa de la intencin, que se traduce en toda astucia,
maquinacin, artificio o engao, por medio del cual una persona realiza o convence a otra de la realizacin de
un determinado acto que, de no haber existido esa maniobra, no lo hubiera realizado o lo hubiera realizado de
manera diferente, y, en el caso en cuestin, el acto al que nos referimos es el acto jurdico matrimonial,
aclarando que el dolo, para invalidar el acto jurdico:
b.1) debe ser principal, es decir, que debe haber sido la causa determinante para que se ejecute el acto
jurdico
b.2) debe ser grave, es decir, que debe haber sido susceptible de generar un engao
b.3) debe ser importante, es decir, que debe haber producido un dao importante, el cual, en el mbito
matrimonial, segn Guillermo Borda y Jorge Mazzinghi, se presume iuris et de iure por el solo hecho de
38

que la vctima del dolo haya celebrado el matrimonio

b.4) no debe ser recproco, y, en caso de que exista dolo recproco, el matrimonio no se anula como
sancin a ambos cnyuges
c) la violencia es una causa obstativa de la libertad, y es un gnero que reconoce 2 especies, en el sentido que
existe una violencia fsica o vis absoluta, y una violencia moral, intimidacin o vis relativa:
c.1) la violencia fsica o vis absoluta, consiste en un hecho sbito e injusto que genera una conducta en un
3ero imposible de repeler
c.2) la violencia moral, intimidacin o vis relativa, consiste en una afectacin injusta en la conducta de un
sujeto generada por la existencia de un peligro grave e inminente sobre la propia persona o sobre 3eros o
sobre los bienes de uno de ellos
c.3) la violencia fsica o vis absoluta es prcticamente imposible en la celebracin del matrimonio, y, en
consecuencia, en el mbito matrimonial, solamente tiene aplicacin la violencia moral, intimidacin o vis
relativa, que se da cuando media una amenaza injusta sobre el contrayente, que produce un temor
fundado en el mismo, y que tiende a lograr la celebracin del acto jurdico matrimonial
La existencia de vicios del consentimiento conllevan a la nulidad relativa del matrimonio (Art. 175 CC)
2.b) Matrimonio entre ausentes
El matrimonio entre ausentes:
a) es aqul en el cual uno de los contrayentes, o ambos contrayentes, prestan su consentimiento sin estar
presentes al tiempo de la celebracin del acto jurdico matrimonial
b) es un gnero que reconoce 3 especies, que son el matrimonio por correspondencia, el matrimonio por
poder y el matrimonio a distancia:
b.1) el matrimonio por correspondencia es aqul en el cual el o los contrayentes ausentes expresan su
consentimiento por medio de una carta
b.2) el matrimonio por poder es aqul en el cual el o los contrayentes ausentes expresan su
consentimiento por medio de un representante, mandatario o apoderado
b.3) el matrimonio a distancia es aqul en el cual uno de los contrayentes presta su consentimiento frente
a una autoridad competente especial y el otro contrayente presta su consentimiento frente a la autoridad
competente ordinaria, es decir, que el contrayente ausente expresa su consentimiento, en forma personal,
frente la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra, y el contrayente
presente expresa su consentimiento, en forma personal, frente a la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra
El matrimonio por correspondencia y el matrimonio por poder, si bien se encuentran legislados en el derecho
comparado, no estn permitidos en nuestro pas
El matrimonio a distancia se encuentra regulado por la Convencin de Nueva York de 1962, sobre matrimonios
celebrados por poder, y por la ley 23.515, que introdujo al Cdigo Civil los artculos 173 y 174:
a) el Art. 173 del Cdigo Civil, luego de definir al matrimonio a distancia, establece un plazo de caducidad de 90
das para el perfeccionamiento del acto jurdico matrimonial, es decir, que el contrayente presente debe prestar
39

su consentimiento dentro de los 90 das posteriores a la fecha en la cual el contrayente ausente prest su
consentimiento, y, de lo contrario, el consentimiento caduca
b) el Art. 174 del Cdigo Civil establece:
b.1) que el acto jurdico matrimonial se perfecciona cuando el cnyuge presente presta su consentimiento
b.2) que la autoridad competente ante la cual presta su consentimiento el contrayente presente debe:
verificar que no medien impedimentos matrimoniales
evaluar las causas invocadas para justificar la celebracin del matrimonio por esta va, y, en su
caso, negarse a celebrar el matrimonio, en cuyo caso el contrayente presente puede recurrir al
juez competente:
Mara Josefa Mndez Costa nos dice que las causas deben ser serias
la doctrina nos dice que las causas deben imposibilitar los traslados y la consecuente
reunin de los contrayentes, tal como sucede, por Ej., cuando media una situacin de
guerra, epidemia o bloqueo militar
c) el consentimiento prestado por el contrayente ausente puede ser revocado en cualquier momento anterior a
la celebracin del acto jurdico matrimonial, e, incluso, el contrayente ausente puede fallecer luego de prestar
su consentimiento y antes de la celebracin del acto jurdico matrimonial, aclarando que si el contrayente
ausente revoca su consentimiento o fallece antes de la celebracin del acto jurdico matrimonial, el matrimonio
se reputa inexistente debido a la inexistencia de consentimiento (Arts. 173 y 174 CC)
2.c) Venia: La mujer mayor de 16 aos y menor de 21, y el varn mayor de 18 aos y menor de 21, aunque estn
emancipados por habilitacin de edad, solamente pueden casarse si media la autorizacin correspondiente
4- Prueba del matrimonio
1) Prueba ordinaria: El matrimonio, ordinariamente, se prueba:
a) o bien, con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado
b) o bien, con la libreta de familia expedida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (Art.
197 CC)
2) Prueba supletoria: El matrimonio, supletoriamente, ante la imposibilidad de obtener la prueba ordinaria, puede
probarse por otros medios, justificando esa imposibilidad:
a) la prueba de la imposibilidad de obtener la prueba ordinaria debe ofrecerse junto con la prueba de la
celebracin del matrimonio, pero, el juez, en 1er lugar, debe analizar la prueba de la imposibilidad de obtener la
prueba ordinaria, y, en 2do lugar, si la misma queda acreditada, debe analizar la prueba de la celebracin del
matrimonio
b) la prueba de la celebracin del matrimonio, segn Augusto Belluscio, puede ser directa o indirecta:
b.1) prueba directa es la que se refiere al acaecimiento del acto o a la existencia del acta, tal como sucede
con los testigos instrumentales del acto, las fotografas, las publicaciones en los diarios o las declaraciones
de quienes vieron las partidas
40

b.2) prueba indirecta es la que aporta elementos que permiten inferir el acaecimiento del acto o la
existencia del acta, tal como sucede con los documentos de los cuales surge el estado civil de los
presuntos cnyuges, las declaraciones de quienes vieron esos documentos, o la circunstancia de que un
hijo, al ser bautizado, es designado como legtimo
c) el matrimonio religioso, actualmente, no exige el matrimonio civil previo, y, en consecuencia, la prueba del
matrimonio religioso no es indicio de la existencia del matrimonio civil (Art. 197 CC)
3) Posesin de estado: La posesin de estado matrimonial no es suficiente para obtener el ttulo de estado
matrimonial, el cual solamente se obtiene en funcin del acto jurdico matrimonial, es decir, que el matrimonio no
puede probarse por la posesin de estado, que solamente demuestra la existencia de concubinato, pero, sin
embargo, la posesin de estado matrimonial, cuando existe el acta de celebracin del matrimonio, purga los vicios
formales de esta ltima, que pueden consistir, por Ej., en la ausencia de testigos instrumentales, en la alteracin
del nmero de documento de identidad o del nombre de uno de los contrayentes, o en la falta de firma del oficial
pblico o de los contrayentes (Art. 197 CC)
4) Matrimonio celebrado en el extranjero: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley
del lugar de celebracin (Art. 161 CC)

UNIDAD 6: NULIDADES MATRIMONIALES

1- Nulidades matrimoniales
1) Rgimen general de nulidad de los actos jurdicos
1.a) Concepto: La nulidad consiste en una sancin legal que priva al acto jurdico de sus efectos normales, en
virtud de un vicio originario, existente en el momento de la celebracin, y, esta definicin, dada para la nulidad del
acto jurdico en general, vale tambin para la nulidad del acto jurdico matrimonial
1.b) Clasificacin: La nulidad puede ser sometida a diversos criterios clasificatorios:
a) segn el modo en que se presenta el vicio, distinguimos la nulidad y la anulabilidad:
a.1) los actos nulos, que pueden merecer una nulidad absoluta o una nulidad relativa, son aquellos en los
cuales el vicio surge manifiesto del propio acto, y, por lo tanto, el acto jurdico no llega a producir efecto
alguno, como es el caso de un contrato en el que una de las partes contratantes tiene 14 aos
a.2) los actos anulables, que pueden merecer una nulidad absoluta o una nulidad relativa, son aquellos en
los cuales la declaracin de nulidad depende de una indagacin judicial, y, por lo tanto, el acto jurdico
produce efectos hasta el dictado de la sentencia de nulidad, como es el caso de un contrato viciado de
violencia, que requiere una investigacin para determinar la existencia del vicio
b) segn el rigor de la sancin de invalidez, distinguimos la nulidad absoluta y la nulidad relativa:
41

b.1) la nulidad absoluta procede cuando est en juego un inters de la comunidad o el orden pblico y
tiene 3 caractersticas:
puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto
no es confirmable
es imprescriptible e irrenunciable
b.2) la nulidad relativa procede cuando est en juego un inters privado o particular y tiene 3
caractersticas:
nunca es declarada de oficio sino a pedido de parte interesada por va de accin o por va de
excepcin
es confirmable
es prescriptible y renunciable
c) segn las disposiciones que la nulidad afecta, distinguimos la nulidad total y la nulidad parcial:
c.1) la nulidad total es aquella que afecta la integridad del contrato, como es el caso del contrato celebrado
por un incapaz de derecho
c.2) la nulidad parcial es aquella que afecta a una o algunas clusulas contractuales, y se basan en el
principio de proteccin y continuacin del contrato, como es el caso previsto por la ley 24.240 que apunta
a anular las clusulas abusivas
2) Rgimen especial de nulidad del acto jurdico matrimonial: La nulidad del acto jurdico matrimonial se encuentra
regida por la denominada doctrina de la especialidad, que apunta a que existe un rgimen especial de nulidad del
acto jurdico matrimonial:
a) Dalmacio Vlez Sarsfield dej librada la regulacin del matrimonio al derecho cannico, limitndose a
establecer algunas pocas disposiciones para los contrayentes que no profesaban la religin catlica, cuyo
matrimonio se rega por el rgimen general de nulidad de los actos jurdicos
b) durante la vigencia de la ley 2.393:
b.1) un sector doctrinario, rechazaba la doctrina de la especialidad y afirmaba que el rgimen general de
nulidad de los actos jurdicos deba ser aplicado supletoriamente a la nulidad del acto jurdico matrimonial
b.2) otro sector doctrinario acoga la doctrina de la especialidad y afirmaba que la nulidad del acto jurdico
matrimonial deba regirse por las disposiciones especficas de la ley 2.393
c) la ley 23.515, segn la doctrina prcticamente unnime, con excepcin de Guillermo Borda y Jorge
Mazzinghi, se enmarca indudablemente en la doctrina de la especialidad, sin que resulte aplicable, ni siquiera
en forma supletoria, el rgimen general de nulidad de los actos jurdicos, puesto que, a diferencia de la ley
2.393:
c.1) en 1er lugar, enumera taxativamente cules son las causales de nulidad del acto jurdico matrimonial
(Arts. 219 y 220 CC)
c.2) en 2do lugar, establece cules son los efectos de la declaracin de nulidad del acto jurdico
matrimonial (Arts. 221 a 226 CC)
c.3) en 3er lugar, describe el trmite a seguir para la declaracin de la nulidad absoluta y relativa del acto
jurdico matrimonial (Arts. 239 y 220 CC)
42

3) Causales
Las causales de nulidad absoluta del matrimonio son:
a) el impedimento de parentesco
b) el impedimento de crimen
c) y el impedimento de ligamen
Las causales de nulidad relativa del matrimonio son:
a) el impedimento de edad legal nbil
b) el impedimento de la privacin de la razn
c) los vicios del consentimiento, que pueden consistir en el error, el dolo o la violencia
d) la impotencia, que, segn el Cdigo Civil, consiste en la imposibilidad absoluta de mantenimiento de
relaciones sexuales entre los cnyuges, y, segn Bonnet, consiste en la ineptitud fsica o psquica para el
cumplimiento normal y completo del acto sexual, por parte del varn o por parte de la mujer, con
independencia de su capacidad espermatognica u ovulognica, es decir, que la impotencia consiste en la
imposibilidad de lograr el coito, y no en la imposibilidad de engendrar o concebir, o, lo que es lo mismo, en la
esterilidad:
d.1) la impotencia se configura cuando la imposibilidad recae en las relaciones sexuales mantenidas con
el cnyuge aunque no recaigan en las relaciones sexuales mantenidas con extraos
d.2) la consumacin del matrimonio conlleva a la caducidad de la accin tendiente a peticionarla, y, en
consecuencia, la disfuncin sexual sobreviniente a la consumacin del matrimonio no acarrea la nulidad
del mismo
d.3) la impotencia debe ser probada en sede judicial no siendo suficiente la absolucin de posiciones por
parte del cnyuge que presuntamente padece la disfuncin sexual
Una de las manifestaciones de la doctrina de la especialidad est dada por la enumeracin taxativa de cules
son las causales de nulidad del acto jurdico matrimonial, de manera tal que:
a) en el rgimen general de nulidad de los actos jurdicos, rige el sistema de las nulidades virtuales, que se
desprende del Art. 18 del Cdigo Civil, que consagra a la nulidad como una sancin residual aplicable a todos
los actos que la ley prohbe sin contemplar una sancin especfica para el caso de violacin de la prohibicin
b) en el rgimen especial de nulidad del jurdico matrimonial, rige el sistema de las nulidades expresas, y es
as que, por Ej.:
b.1) el matrimonio es un acto jurdico formal solemne, y, por lo tanto, la existencia de un vicio de forma,
como es el caso de la existencia de un testigo instrumental, en lugar de los 2 testigos instrumentales
exigidos legalmente:
si aplicramos el rgimen general de nulidad de los actos jurdicos, tornara nulo el acto jurdico
matrimonial
si aplicamos el rgimen especial de nulidad del acto jurdico matrimonial, como debemos hacerlo, el
matrimonio es vlido, puesto que el vicio de forma no se encuentra enumerado como causal de
nulidad
43

b.2) el acto jurdico simulado, tal como se da cuando el padre, con el fin de evitar la obligacin de
colacionar, simula vender una casa a su hijo, y, en realidad, se la don, por aplicacin del rgimen general
de nulidad de los actos jurdicos, es nulo o inexistente, segn la postura doctrinaria que adoptemos, y el
acto jurdico matrimonial simulado, tal como se da cuando los cnyuges contraen matrimonio con el fin de
obtener la ciudadana argentina o con el fin de compartir riquezas, por aplicacin del rgimen especial de
nulidad del acto jurdico matrimonial, es vlido, puesto que la simulacin no se encuentra enumerada
como causal de nulidad
b.3) no es nulo:
el matrimonio a distancia cuando no concurren circunstancias excepcionales que justifiquen su
celebracin por esta va
el matrimonio celebrado por un funcionario incompetente por razn del territorio
el matrimonio celebrado en un lugar distinto de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas sin justificacin (Arts. 219 y 220 CC)
4) Efectos entre los cnyuges
4.a) Buena fe de ambos cnyuges: Cuando media buena fe de ambos cnyuges, estamos en presencia de un
matrimonio putativo, es decir, de un matrimonio ficticio, y, en tal caso, por aplicacin del principio favor matrimonii,
se producen, con respecto a ambos esposos, los efectos propios del matrimonio vlido hasta que pase en
autoridad de cosa juzgada la sentencia de nulidad, que pone fin a tales efectos, con 3 excepciones:
a) en 1er lugar, como existi sociedad conyugal durante la vigencia del matrimonio, los bienes se liquidan
como en una sociedad conyugal, lo cual implica que los bienes gananciales deben repartirse por mitades en
los trminos del Art. 1315 del Cdigo Civil
b) en 2do lugar, los hijos que nazcan durante la vigencia del matrimonio sern considerados hijos
matrimoniales
c) en 3er lugar, el cnyuge de buena fe tiene derecho a exigirle al otro cnyuge tambin de buena fe que le
preste alimentos de toda necesidad, en los trminos del Art. 209 del Cdigo Civil, es decir, que le provea lo
imprescindible para su subsistencia, para lo cual es necesario que el peticionante no tenga recursos
suficientes y no tenga posibilidad razonable de obtenerlos, y el peticionado tenga medios suficientes (Art. 221
CC)
4.b) Buena fe de un cnyuge: Cuando media buena fe de uno de los cnyuges, tambin estamos en presencia de
un matrimonio putativo, es decir, de un matrimonio ficticio, y, en tal caso, por aplicacin del principio favor
matrimonii, se producen, con respecto al esposo de buena fe, los efectos propios del matrimonio vlido hasta que
pase en autoridad de cosa juzgada la sentencia de nulidad, que pone fin a tales efectos, con 4 excepciones:
a) en 1er lugar, como existi sociedad conyugal durante la vigencia del matrimonio, los bienes deben
liquidarse, teniendo el cnyuge de buena fe 3 opciones, que son:
a.1) que los bienes se liquiden como en una sociedad conyugal

44

a.2) que los bienes se liquiden como en una sociedad de hecho

a.3) que no se aplique el rgimen patrimonial matrimonial legal, y que, en consecuencia, cada uno de los
cnyuges conserve los bienes que adquiri o produjo antes y despus del matrimonio
b) en 2do lugar, los hijos que nazcan durante la vigencia del matrimonio sern considerados hijos
matrimoniales, lo cual es una consecuencia de la unidad del estado de familia
c) en 3er lugar, el cnyuge de mala fe no tiene derecho a exigirle al cnyuge de buena fe que le preste
alimentos, y el cnyuge de buena fe tiene derecho a exigirle al cnyuge de mala fe que le preste alimentos
d) en 4to lugar, el esposo de buena fe puede revocar las donaciones hechas a la esposa de mala fe en una
convencin matrimonial (Art. 222 CC)
4.c) Mala fe de ambos cnyuges: Cuando media mala fe de ambos cnyuges, estamos en presencia de un
concubinato, es decir, que, en tal caso, la ley entiende que los contrayentes nunca estuvieron casados, y, por lo
tanto, no se produce efecto civil alguno:
a) en 1er lugar, como no existi sociedad conyugal, los bienes se liquidan como en una sociedad de hecho, lo
cual implica que los bienes se dividen:
a.1) en principio, en proporcin a los aportes de cada uno
a.2) pero, cuando uno aport bienes y el otro trabajo, o cuando los 2 aportaron trabajo y bienes, por partes
iguales
b) en 2do lugar, los hijos sern considerados hijos extramatrimoniales (Art. 223 CC)
4.d) Concepto de mala y de buena fe
El cnyuge es:
a) de mala fe, cuando, al tiempo de la celebracin del matrimonio, conoca, o deba conocer, el impedimento o
la circunstancia que causa la nulidad
b) de buena fe, cuando, al tiempo de la celebracin del matrimonio, no conoca, y no deba conocer, el
impedimento o la circunstancia que causa la nulidad
La buena fe no se da cuando media error de derecho o de hecho, que, segn Mara Josefa Mndez Costa, no
debe ser excusable:
a) error de derecho se da, por Ej., cuando el contrayente ignora que est prohibido el matrimonio entre el
homicida y el cnyuge de su vctima, o cuando el contrayente cree que, por haberse separado personalmente,
tiene la aptitud nupcial
b) error de hecho se da, por Ej., cuando los contrayentes no saban que eran parientes o crean
equivocadamente que el matrimonio anterior de uno de ellos se encontraba disuelto, o cuando un contrayente
desconoca su propia impotencia o la impotencia del otro contrayente (Art. 224 CC)
4.e) Daos y perjuicios: El cnyuge de buena fe puede demandar, para obtener el resarcimiento de los daos y
perjuicios ocasionados, al cnyuge de mala fe y a los 3eros que provocaron el error, incurrieron en dolo o
ejercieron la violencia, configurndose, en este caso, un supuesto de responsabilidad civil extracontractual o
45

aquiliana que abarca el dao material y el dao moral, y que conlleva:

a) a que los 3eros, si son varios, respondan solidariamente
b) a que la accin indemnizatoria prescriba los 2 aos contados desde la fecha de la sentencia de nulidad (Art.
225 CC)
5) Efectos con respecto a 3eros: La nulidad del matrimonio, putativo o no putativo, no perjudica los derechos
adquiridos por 3eros, que, de buena fe, contrataron con los supuestos cnyuges antes del dictado de la sentencia
de nulidad (Art. 226 CC)

6) Cuadro comparativo entre el rgimen general de nulidad de los actos jurdicos y el rgimen especial de nulidad
del acto jurdico matrimonial

Rgimen general de nulidad de los actos jurdicos

Rgimen especial de nulidad del acto jurdico

matrimonial
El acto jurdico matrimonial siempre es anulable, puesto
que el vicio que afecta el matrimonio siempre debe ser

El acto jurdico puede ser nulo o anulable

probado, de manera tal que no existe posibilidad de

nulidad manifiesta, y, por lo tanto, produce efectos hasta
el dictado de la sentencia de nulidad, siempre y cuando
el matrimonio sea putativo
El matrimonio siempre acarrea una nulidad total, salvo
en el caso previsto en el Art. 193 del Cdigo Civil, que

El acto jurdico puede acarrear una nulidad total o parcial

establece que cuando el consentimiento es sujetado a

condicin, plazo o cargo, el matrimonio es vlido, y la
modalidad se tiene por no escrita o por no efectuada
La nulidad absoluta del acto jurdico matrimonial no

La nulidad absoluta del acto jurdico puede ser declarada

puede ser declarada de oficio, y su declaracin debe ser

de oficio, y su declaracin puede ser pedida por

pedida por los cnyuges o por los sujetos que pueden

cualquier interesado, aunque no por quien alega su

oponerse a la celebracin del matrimonio en los trminos

propia torpeza

del Art. 177 del Cdigo Civil, aunque aleguen su propia

torpeza
La accin de nulidad de matrimonio es una accin de

La nulidad absoluta del acto jurdico es imprescriptible, y

estado, y, por lo tanto, es imprescriptible, sin importar si

la nulidad relativa del acto jurdico es prescriptible

persigue la nulidad absoluta o la nulidad relativa del acto

jurdico matrimonial

46

La declaracin de nulidad relativa del acto jurdico

solamente puede ser pedida por el particular protegido
por la ley, y no puede ser pedida por el Ministerio Pblico
Fiscal, quien solamente puede pedir la declaracin de
nulidad absoluta, y es as que, por Ej., cuando un capaz
contrata con un incapaz, la declaracin de nulidad del
contrato puede ser pedida por el contratante incapaz,
cuando finalice su incapacidad, o por su representante
legal, mientras dure su incapacidad, pero no por el
contratante capaz
La nulidad del acto jurdico puede oponerse por va de
accin o por va de excepcin

La declaracin de nulidad relativa del acto jurdico

matrimonial, cuando es consecuencia del impedimento
de la privacin de la razn, puede ser pedida por los que
podran

haberse

opuesto

la

celebracin

del

matrimonio, entre los que se encuentra el Ministerio

Pblico Fiscal, por el cnyuge privado de la razn,
cuando la recupera, e, incluso, por el cnyuge sano,
que, al tiempo de la celebracin del matrimonio,
ignoraba la existencia del impedimento, quien, si
aplicramos el rgimen general de nulidad de los actos
jurdicos, no podra pedirla
La nulidad del acto jurdico matrimonial solamente puede
oponerse por va de accin
La nulidad absoluta del acto jurdico matrimonial es
indudablemente inconfirmable, y la nulidad relativa del

La nulidad absoluta del acto jurdico es indudablemente

acto jurdico matrimonial, segn un sector doctrinario, es

inconfirmable, y la nulidad relativa del acto jurdico es

inconfirmable, y segn otro sector doctrinario, es

indudablemente confirmable

confirmable, por Ej., mediante la cohabitacin o

mediante la consumacin del matrimonio afectado por
impotencia

7) Invocacin de las nulidad matrimoniales relativas: La nulidad relativa del matrimonio:

a) por mediar impedimento de edad nbil puede ser invocada por el cnyuge menor y por los que en su
representacin podran haberse opuesto a la celebracin matrimonio
b) por mediar impedimento de privacin de la razn puede ser invocada por los que podran haberse opuesto
a la celebracin del matrimonio, por el cnyuge privado de la razn, cuando la recupera, e, incluso, por el
cnyuge sano que, al tiempo de la celebracin del matrimonio, ignoraba la existencia del impedimento
c) por mediar un vicio del consentimiento puede ser invocada por el cnyuge que sufri el vicio de error, dolo o
violencia
d) por impotencia puede ser invocada por ambos cnyuges, pero:
d.1) un cnyuge puede invocar la disfuncin sexual del otro cnyuge o la disfuncin sexual de ambos
cnyuges
d.2) un cnyuge no puede invocar la disfuncin sexual propia (Art. 220 CC)
8) Caducidad de las nulidades matrimoniales relativas: La accin tendiente a la declaracin de la nulidad relativa
del matrimonio:
a) por mediar impedimento de edad nbil caduca:
a.1) cuando, antes de la interposicin de la demanda de nulidad, el cnyuge menor o los cnyuges
menores llegan a la edad nbil y continan la cohabitacin
47

a.2) cuando, antes de la interposicin de la demanda de nulidad, la mujer, sin importar si lleg o no a la
edad nbil, concibe, sin importar si el parto llega o no a producirse
b) por mediar impedimento de privacin de la razn caduca:
b.1) cuando el cnyuge sano, luego de advertir que se ha casado con un sujeto privado de la razn,
contina la cohabitacin
b.2) cuando el cnyuge privado de la razn, luego de recuperarla, contina la cohabitacin
c) por mediar un vicio del consentimiento caduca cuando pasan 30 das de descubierto el error o el dolo o de
cesada la violencia y contina la cohabitacin
d) por impotencia caduca cuando se consuma el matrimonio (Art. 220 CC)
9) Invocacin de las nulidad matrimoniales absolutas: La nulidad absoluta del matrimonio puede ser invocada por
los cnyuges y por los que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio en los trminos del Art. 177
del Cdigo Civil, es decir, que puede ser invocada:
a) por el cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio
b) por los ascendientes, los descendientes y los hermanos de cualquiera de los futuros esposos, y por los
mismos parientes de cualquiera de los futuros esposos en el caso de la adopcin plena, puesto que, en tal
caso, el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que un hijo biolgico
c) por el adoptante y por el adoptado de cualquiera de los futuros esposos en el caso de la adopcin simple
d) por los tutores o los curadores
e) por el Ministerio Pblico (Art. 219 CC)
10) Caducidad de las nulidades matrimoniales absolutas y relativas
La accin tendiente a la declaracin de la nulidad absoluta o relativa del matrimonio caduca con la muerte de
uno de los cnyuges, es decir, que, como regla general, no se puede oponer la nulidad de un matrimonio post
mortem, sin perjuicio de que existen 3 excepciones, que operan en los casos de nulidad absoluta, y no en los
casos de nulidad relativa:
a) la 1era excepcin apunta a que un ascendiente o un descendiente puede oponer la nulidad del matrimonio
de un descendiente o de un ascendiente cuando un derecho propio se encuentre controvertido y depende de
la validez o de la nulidad del matrimonio impugnado, y es as que, por Ej.:
a.1) cuando un sujeto muere, su hijo puede impugnar el matrimonio celebrado entre su padre y su madre,
o entre su padre y su madrastra, puesto que, de declararse la nulidad de dicho matrimonio, sera el nico
heredero, y, en consecuencia, no tendra que concurrir con su madre o con su madrastra
a.2) cuando un sujeto muere, sin que existan hijos o padres con vida, su abuelo puede impugnar el
matrimonio celebrado entre su nieto y su esposa, puesto que, de declararse la nulidad de dicho
matrimonio, sera el nico heredero, y, en consecuencia, no tendra que concurrir con la esposa de su
nieto
b) la 2da excepcin apunta a que, cuando un sujeto fallece siendo bgamo, el cnyuge sobreviviente del 1er
matrimonio puede oponer la nulidad del 2do matrimonio, y, en tal caso, el cnyuge sobreviviente del 2do
48

matrimonio puede reconvenir y solicitar la nulidad del 1er matrimonio, debiendo el juez, en 1er lugar,
pronunciarse sobre la validez del 1ero, y, en 2do lugar, sobre la validez del 2do
c) la 3era excepcin apunta a que, cuando un sujeto fallece siendo bgamo, el cnyuge sobreviviente del 2do
matrimonio puede oponer la nulidad de su propio matrimonio
La accin de nulidad, salvo en los 3 supuestos excepcionales citados anteriormente, no
puede interponerse con posterioridad a la muerte de uno de los cnyuges, pero, sin embargo,
puede continuarse con posterioridad a la muerte de uno de los cnyuges si fue intentada con
anterioridad al fallecimiento (Art. 239 CC)

UNIDAD 7: EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

Los efectos del matrimonio pueden ser personales o patrimoniales:

a) los efectos personales del matrimonio se traducen en el conjunto de derechos y de deberes de los cnyuges
b) los efectos patrimoniales del matrimonio se traducen en la sociedad conyugal
1- Efectos personales del matrimonio
1) Igualdad jurdica de los cnyuges: La igualdad jurdica de los cnyuges se encuentra consagrada en una
multiplicidad de convenciones internacionales, como es el caso de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, ms conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, la Carta de derecho de familia de Roma, y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer
2) Atributos de los cnyuges: Los atributos de los cnyuges estn dados por la capacidad personal, la capacidad
patrimonial, la capacidad de hecho o de obrar, el apellido de la mujer casada y el domicilio:
a) la capacidad personal de los cnyuges apunta a que:
a.1) en 1er lugar, los cnyuges estn sujetados a 2 impedimentos matrimoniales, que son el impedimento
de parentesco por afinidad y el impedimento de ligamen
a.2) en 2do lugar, los cnyuges estn sujetados a una serie de prohibiciones, como es el caso de la
prohibicin de adopcin unilateral que pesa sobre la persona que est casada
a.3) en 3er lugar, la emancipacin por matrimonio es irrevocable, y, por lo tanto, los efectos civiles de la
emancipacin siguen vigentes ante la eventual disolucin del matrimonio, pero, sin embargo, el Art. 133
del Cdigo Civil establece que el menor cuyo matrimonio se disuelve no puede volver a casarse hasta los
21 aos, sin importar cul fue la causal de su disolucin, lo cual es criticado por la mayora de la doctrina,
que entiende que el impedimento solamente debera regir en caso de divorcio vincular, y no en caso de
muerte de uno de los cnyuges, sin perjuicio de que, en realidad, el matrimonio celebrado en violacin del
Art. 133 del Cdigo Civil contina siendo vlido
b) la capacidad patrimonial de los cnyuges apunta a que:
b.1) en 1er lugar, los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s
49

b.2) en 2do lugar, el asentimiento del cnyuge es necesario para realizar determinados actos jurdicos, por
Ej., para disponer o gravar los bienes gananciales inmuebles o los bienes gananciales registrables:
el consentimiento no puede ser suplido
el asentimiento puede ser suplido por la autorizacin judicial correspondiente
c) la capacidad de hecho o de obrar de los cnyuges apunta a que el menor de edad que se emancipa por
matrimonio tiene una capacidad de hecho o de obrar limitada, al reconocer las limitaciones impuestas por los
artculos 134 y 135 del Cdigo Civil:
c.1) el menor emancipado por matrimonio con autorizacin de sus padres adquiere capacidad civil, pero la
misma no es plena, puesto que no puede:
aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito
donar bienes recibidos a ttulo gratuito
afianzar obligaciones
disponer de los bienes adquiridos a ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, de
manera tal que para disponer de ellos debe solicitar autorizacin judicial, salvo que medie acuerdo
de ambos cnyuges y uno de ellos sea mayor de edad
c.2) el menor emancipado por matrimonio sin autorizacin de sus padres no puede hasta los 21 aos
administrar ni disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen
legal de los menores, salvo posterior habilitacin
d) la mujer casada, en los trminos de la ley de nombre de las personas, tiene la facultad, y no el deber, de
aadir a su apellido el del marido, precedido de la preposicin de, y, en tal caso:
d.1) si media divorcio vincular, la mujer casada, en principio, pierde el derecho a llevar el apellido del
marido, salvo que medie acuerdo en contrario con el marido, o que por el ejercicio de su industria,
comercio o profesin sea conocida por aqul y solicite conservarlo para sus actividades
d.2) si media separacin personal, la mujer casada, en principio, puede optar entre continuar llevando el
apellido del marido o no, salvo que el juez, a pedido del marido, prohba a la mujer separada el uso del
apellido marital, ante la existencia de motivos graves
d.3) si media muerte, la mujer viuda puede continuar llevando el apellido del marido, mientras no contraiga
otro matrimonio
e) el domicilio de los cnyuges es fijado de comn acuerdo por ellos mismos (Arts. 133, 134, 135, 200 y 1277
CC)
3) Derechos y deberes de los cnyuges: Los derechos y deberes de los cnyuges:
a) son una especie de sistema que el Cdigo Civil establece entre los cnyuges y que sienta las bases de la
comunidad de vida existente entre los mismos
b) revisten un fundamento de carcter moral o tico, es decir, que la ley toma determinadas normas morales o
ticas y las eleva a la categora de obligaciones jurdicas
c) revisten los siguientes caracteres:
c.1) se desprenden de normas de orden pblico, y, por lo tanto, inmodificables por la voluntad del hombre,
en atencin a la trascendencia del matrimonio
50

c.2) son recprocos

c.3) son permanentes
c.4) tienen un contenido personal, en algunos casos, y patrimonial, en otros casos
c.5) son de cumplimiento indelegable
c.6) no dan lugar a la denominada ejecucin forzosa, salvo en el caso del deber de prestar alimentos, sin
perjuicio de que existen sanciones que castigan el incumplimiento de tales deberes
d) son el deber de fidelidad, el deber de alimentos, el deber de asistencia, el deber de cohabitacin o
convivencia y el dbito conyugal
3.a) Deber de fidelidad
I.- Doctrina
El deber de fidelidad:
a) es una consecuencia directa del matrimonio monogmico
b) es, segn Augusto Belluscio, aqul que excluye la posibilidad de que los cnyuges tengan relaciones
sexuales con 3eras personas o cualquier otra relacin con persona de otro sexo que resulte sospechosa a los
ojos de quienes la conozcan o que pueda lesionar la reputacin o los sentimientos del otro cnyuge
c) reviste los siguientes caracteres:
c.1) es recproco, es decir, que el varn le debe fidelidad a la mujer y la mujer le debe fidelidad al varn
c.2) es absoluto e incompensable, es decir, que la infidelidad de un cnyuge no puede compensarse con
la infidelidad del otro cnyuge
c.3) es permanente, existiendo 3 posturas doctrinarias y jurisprudenciales al respecto:
la 1era postura doctrinaria, dentro de la cual se enmarcan, por Ej., Jorge Llambas, Guillermo
Borda, Augusto Belluscio, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Lpez del Carril, Jorge Mazzinghi y
Eduardo Sambrizzi, entiende que el deber de fidelidad solamente cesa cuando media una
sentencia de divorcio vincular, puesto que solamente el divorcio vincular rompe el vnculo
matrimonial, lo cual, segn Eduardo Sambrizzi, se fundamenta en el Art. 198 del Cdigo Civil, que
establece que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos, deberes que
continan vigentes ms all de la separacin de hecho de los cnyuges, sin importar si la misma
fue o no acordada y sin importar el tiempo transcurrido desde la misma, recordando que, en
materia matrimonial, los esposos no pueden disponer por su propia voluntad de sus derechos y de
sus deberes matrimoniales, por sujetarse a un estatuto legal forzoso, que est constituido por
normas de orden pblico, y, por lo tanto, de carcter imperativo
la 2da postura doctrinaria, dentro de la cual se enmarca Eduardo Zannoni, entiende que el
deber de fidelidad cesa cuando media una sentencia de divorcio vincular o una sentencia de
separacin personal, aunque no cuando media una separacin de hecho, puesto que, en tal caso,
no media pronunciamiento judicial alguno
la 3era postura doctrinaria entiende que el deber de fidelidad cesa cuando media una sentencia
51

de divorcio vincular, una sentencia de separacin personal o una separacin de hecho:

algunos entienden que el deber de fidelidad cesa inmediatamente despus de operada la
separacin de hecho, al cesar tambin la comunidad de vida existente entre los cnyuges, y
los deberes matrimoniales de cohabitacin y de dbito conyugal
otros entienden que el deber de fidelidad cesa cuando, despus de operada la
separacin de hecho, pasa un tiempo razonable o prudencial, del cual pueda inferirse el
cese de la voluntad de unin de los esposos
otros, con fundamento en el Art. 215 del Cdigo Civil, entienden que el deber de fidelidad
cesa a los 3 aos de operada la separacin de hecho, al exigirse 3 aos de matrimonio para
que pueda obtenerse una sentencia de divorcio vincular apelando al trmite por
presentacin conjunta, manifestando los cnyuges ante el juez competente que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn
sobre esta temtica deben analizarse:
el fallo jurisprudencial publicado en LL-Tomo 1996-B-Pg. 697
el fallo jurisprudencial publicado en LL-Tomo 2005-C-Pg. 199 que cuenta con la nota de
Eduardo Sambrizzi
el trabajo de Jorge Mazzinghi publicado en LL-Tomo 2005-E-Pg. 1251
El incumplimiento del deber de fidelidad configura una causal de divorcio vincular y de separacin personal, que
se traduce, segn el caso, en el adulterio o en las injurias graves (Art. 198 CC)
II.- Fallo jurisprudencial publicado en LL-Tomo 1996-B-Pg. 697
El juez de 1era instancia dicta la sentencia de divorcio vincular por culpa exclusiva del marido por entender que
su conducta encuadraba en la causal de injurias graves al configurar un incumplimiento del deber de fidelidad
El voto mayoritario de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirma la sentencia apelada
por el marido, argumentando que el deber de fidelidad subsiste tras la separacin de hecho, sin importar si se
adopta una postura como la de Augusto Belluscio, segn la cual el deber de fidelidad cesa cuando media una
sentencia de divorcio vincular, o una postura como la de Eduardo Zannoni, segn la cual el deber de fidelidad
cesa cuando media una sentencia de divorcio vincular o de separacin personal
El voto disidente de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoca la sentencia apelada por
el marido, argumentando que la conducta del apelante, consistente en haber formado pareja con posterioridad a
la separacin de hecho, no encuadra en la causal de injurias graves, puesto que el deber de fidelidad, al igual que
los deberes de cohabitacin y de dbito conyugal, cesa con la separacin de hecho, cuando la misma es de
comn acuerdo, sobre todo teniendo en cuenta que, en el caso en cuestin, por un lado, los cnyuges no
convivieron en el mismo domicilio durante los 34 aos anteriores a la interposicin de la demanda, viviendo la
esposa en la Capital Federal y el esposo en San Nicols, y, por otro lado, la esposa nunca fue a visitar a su
esposo, ni siquiera cuando ste fue operado de la columna
III.- Fallo jurisprudencial publicado en LL-Tomo 2005-C-Pg. 199 con nota de Eduardo Sambrizzi
52

 El juez de 1era instancia:

a) dicta la sentencia de divorcio vincular por culpa exclusiva del marido por entender que su conducta
encuadraba en las causales de adulterio y de abandono voluntario y malicioso del hogar
b) rechaza el reclamo de indemnizacin del dao moral ocasionado
La sentencia del juez de 1era instancia solamente es apelada por la esposa quien reclama la indemnizacin del
dao moral ocasionado:
a) el voto mayoritario de la sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil admite el reclamo de
indemnizacin del dao moral, argumentando:
a.1) que el esposo, acompaado de una mujer que no era su esposa, haba viajado pblicamente a
distintos lugares del pas y del mundo, y se haba hospedado en la chacra del matrimonio, a la que marido
y mujer generalmente iban los fines de semana, lugar en el cual fueron atendidos por la misma empleada
del matrimonio, todo lo cual aconteci, aproximadamente, 5 meses despus del abandono del hogar,
mientras la esposa se encontraba en Punta del Este, no importndole que seguramente la esposa y el hijo
matrimonial de 15 aos se enteraran de tales acontecimientos, como efectivamente ocurri
a.2) que la conducta del esposo:
demuestra un total desprecio por la dignidad de su esposa, y una total falta de respeto a su
familia, puesto que era evidente que la esposa tomara conocimiento de la misma
habilita la indemnizacin por los daos morales ocasionados, puesto que, tal como lo sostiene
la mayora de la doctrina, todo dao debe ser resarcido, y la entidad o la envergadura del mismo
solamente debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar el monto indemnizatorio, sobre todo
teniendo en cuenta:
que los cnyuges haban convivido durante 20 aos
que la conducta del esposo tuvo lugar al mismo tiempo que los cnyuges mantenan
conversaciones sobre el futuro del matrimonio
que el deber de fidelidad de los esposos subsiste en la separacin de hecho, sobre todo
teniendo en cuenta que, en el caso en cuestin, no se haba configurado un relevamiento
recproco de ese deber, y no puede ello presumirse, debido al escaso tiempo transcurrido
desde el retiro unilateral del hogar por parte del esposo, sin razn justificante alguna
que la violacin del deber de fidelidad constituye un acto ilcito, puesto que viola deberes
derivados del matrimonio, y, en consecuencia, no solamente es susceptible de dar lugar al
divorcio, sino tambin al resarcimiento de los daos que se hubieran podido causar al otro
esposo, tal como lo sostiene la doctrina plenaria de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, segn la cual es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el
cnyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de
divorcio
b) el voto minoritario de la sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechaza el reclamo de
indemnizacin del dao moral, argumentando:
b.1) que la conducta del esposo no reviste la entidad o la envergadura necesaria a tales fines, puesto que,
53

siguiendo a Santos Cifuentes, solamente deben ser resarcidos los daos muy punzantes, y, siguiendo a
Eduardo Zannoni, solamente deben ser resarcidos los daos en supuestos de excepcin en los cuales se
menoscaben derechos personalsimos del cnyuge
b.2) que la relacin entre el esposo y la mujer que no era su esposa no fue la causa de la ruptura
matrimonial, al haber tenido lugar con posterioridad al abandono del hogar, es decir, con posterioridad a la
separacin de hecho, a partir de la cual, segn Calatayud, no se mantiene el deber de fidelidad, de
manera tal que la relacin amorosa, adems de no poder fundar el reclamo de indemnizacin de dao
moral, no puede fundar la sentencia de divorcio vincular por la causal de adulterio
IV.- Trabajo de Jorge Mazzinghi publicado en LL-Tomo 2005-E-Pg. 1251: Jorge Mazzinghi, en un trabajo
publicado en la revista La Ley, en 2005, entiende que el deber de fidelidad solamente cesa cuando media una
sentencia de divorcio vincular, puesto que la ley disciplina al matrimonio como un vnculo que engendra una serie
deberes, y, en consecuencia, los jueces no pueden, bajo una pretendida actualizacin generacional, a la que
alude Santos Cifuentes, liberar a los cnyuges separados de hecho del cumplimiento del deber de fidelidad,
sobretodo teniendo en cuenta los mltiples y sencillos caminos que la ley contempla para alcanzar el divorcio
vincular
3.b) Deber de alimentos
Los cnyuges se deben recprocamente alimentos, y, por lo tanto:
a) hasta que no exista sentencia de divorcio vincular o de separacin personal, los cnyuges deben seguir
prestndose alimentos entre s, considerndose, en tal caso, la obligacin alimentaria una prolongacin del
matrimonio
b) una vez dictada la sentencia de divorcio vincular o de separacin personal, el cnyuge culpable debe prestar
alimentos al cnyuge inocente, considerndose, en tal caso, la obligacin alimentaria una sancin:
b.1) los alimentos, en principio, no se deben cuando ambos cnyuges son culpables o cuando no existen
cnyuges culpables
b.2) pero, sin embargo, cualquiera de los cnyuges, culpable o inocente, si no tiene recursos suficientes y
no tiene posibilidad razonable de obtenerlos, tiene derecho a que el otro, si tiene medios suficientes, le
provea lo imprescindible para su subsistencia, es decir, alimentacin, vivienda y vestido suficientes para
una vida digna, y, para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las
pautas de los incisos 1, 2 y 3 del Art. 207 del Cdigo Civil
La cuanta de la obligacin alimentaria, en principio, debe ser fijada de comn acuerdo por los cnyuges, y,
supletoriamente, el Art. 207 del Cdigo Civil, enunciativamente, establece las siguientes pautas que deben ser
tenidas en cuenta a la hora de fijar la cuanta de la obligacin alimentaria:
a) la edad y la salud de los cnyuges
b) la dedicacin al cuidado y a la educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la tenencia de los
mismos
c) la capacitacin laboral y la probabilidad de acceso a un empleo del alimentado
54

d) la eventual prdida de un derecho de pensin

e) el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de la disolucin de la sociedad
conyugal
La obligacin alimentaria cesa si el cnyuge alimentado:
a) vive en concubinato
b) incurre en injurias graves contra el cnyuge alimentante
c) contrae nuevas nupcias
d) por muerte del alimentante o del alimentado, con excepcin del supuesto establecido en el Art. 203 del
Cdigo Civil:
d.1) el supuesto en cuestin se da cuando la separacin personal es peticionada por uno de los cnyuges
en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del
otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del
cnyuge enfermo con los hijos
d.2) en el supuesto en cuestin, el cnyuge sano debe alimentos al cnyuge enfermo durante toda la vida
de este ltimo:
los alimentos tambin comprenden los medios necesarios para el tratamiento y la recuperacin
del cnyuge enfermo, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges
la prestacin de los alimentos debe efectuarse an cuando la separacin personal se convierta
en divorcio vincular, y, en caso de muerte del alimentante, se transmite a los herederos, quienes,
antes de la particin, deben prever el modo de continuar cumplindola
El incumplimiento del deber de alimentos:
a) configura una causal de divorcio vincular y de separacin personal, que se traduce en las injurias graves
b) configura un delito penal, que se traduce en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Arts.
198, 207 a 211 y 218 CC)
3.c) Deber de asistencia
El deber de asistencia, segn Augusto Belluscio, reviste 2 aspectos diferentes, en el sentido que:
a) por un lado, implica una asistencia material, que se traduce en la obligacin de sostener el hogar que
incumbe a ambos cnyuges en proporcin a sus medios
b) y, por otro lado, implica una asistencia moral, que se traduce en la solidaridad personal que se deben los
cnyuges recprocamente, y que, por Ej., exige el auxilio moral y espiritual en caso de enfermedad
El incumplimiento del deber de asistencia configura una causal de divorcio vincular y de separacin personal,
que se traduce en las injurias graves (Art. 198 CC)
3.d) Deber de cohabitacin o convivencia
El deber de cohabitacin o convivencia apunta a que los esposos, salvo que medien circunstancias
excepcionales y transitorias, deben convivir en una misma casa:
55

a) los cnyuges pueden ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando sta ponga en peligro
cierto la vida, o la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos
b) cualquiera de los cnyuges puede presentarse ante un juez para que intime al otro a reanudar la
convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos
El deber de cohabitacin cesa con la separacin personal y con el divorcio vincular, que hacen desaparecer la
obligacin de fijar un domicilio de comn acuerdo y que hacen surgir el derecho de cada cnyuge de fijar
libremente su domicilio o residencia, sin perjuicio de que, como es lgico, si uno de ellos tiene la guarda de los
hijos menores y hay un rgimen judicial o convencional de visitas con el otro cnyuge, el derecho de fijar el
domicilio no implica el de trasladar libremente a los hijos y suprimir o modificar unilateralmente el rgimen de
visitas
El incumplimiento del deber de cohabitacin configura una causal de divorcio vincular y de separacin personal,
que se traduce, segn el caso, en las injurias graves o en la separacin de hecho sin voluntad de unirse durante
un plazo de 2 aos para la separacin personal, y de 3 aos para el divorcio vincular (Arts. 199 y 206 CC)
3.e) Dbito conyugal: El dbito conyugal consiste en el deber de prestarse a las relaciones
sexuales normales con el otro cnyuge, y el incumplimiento del deber de dbito conyugal
configura una causal de divorcio vincular y de separacin personal, que se traduce en las
injurias graves.

UNIDAD 8: disolucin del vnculo matrimonial

Disolucin del vnculo matrimonial
La disolucin del vnculo matrimonial es la extincin de un matrimonio vlido y se da:
a) cuando muere uno de los cnyuges, en cuyo caso el vnculo matrimonial se disuelve de pleno derecho,
producindose los siguientes efectos:
a.1) la sociedad conyugal se extingue de pleno derecho
a.2) el cnyuge sobreviviente puede volver a contraer matrimonio
a.3) el cnyuge sobreviviente, con el fin de evitar fraudes patrimoniales en perjuicio de los hijos, debe
inventariar los bienes que el hijo hereda del otro cnyuge dentro de los 3 meses subsiguientes al
fallecimiento, y, de lo contrario, cesa el usufructo
a.4) el cnyuge sobreviviente pasa a ejercer en forma exclusiva la patria potestad de los hijos menores
a.5) el cnyuge sobreviviente tiene vocacin hereditaria, y, eventualmente, tiene el derecho real de
habitacin
a.6) la viuda que opt por aadir a su apellido el del marido, precedido de la preposicin de, puede
continuar llevando el apellido del marido, mientras no contraiga otro matrimonio
a.7) el viudo o viuda que cas y enviud siendo menor de edad no pierde la emancipacin por la viudez
pero no puede casarse hasta cumplir los 21 aos
56

a.8) el parentesco por afinidad creado por el matrimonio subsiste a pesar de la disolucin de ste
a.9) el cnyuge sobreviviente adquiere el derecho de pensin en las condiciones establecidas por las
leyes de previsin social
b) cuando el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento contrae matrimonio, en cuyo
caso el matrimonio sigue siendo vlido ante la reaparicin del ausente, sin que importe siquiera que haya
habido mala fe de ambos contrayentes por conocer su supervivencia a pesar de la declaracin judicial
c) cuando se dicta una sentencia de divorcio vincular (Arts. 213, 264, inc. 3, 296, 3573 bis, 3576 bis, CC, Art.
31 ley 14.394 y Art. 10 ley 18.248)
Separacin personal y divorcio vincular
1) Diferencia entre divorcio vincular y nulidad matrimonial: La diferencia entre el divorcio vincular y la nulidad
matrimonial radica en que:
a) en la nulidad matrimonial, el matrimonio naci viciado, al padecer un vicio congnito consistente en un
impedimento dirimente, en la impotencia o en un vicio del consentimiento
b) en el divorcio vincular, el matrimonio naci vlido, pero el vnculo se rompe por el acaecimiento
sobreviniente de una causal establecida en la ley
2) Diferencias entre divorcio vincular y separacin personal: Las diferencias entre el divorcio vincular y la
separacin personal radican en que:
a) el divorcio vincular rompe el vnculo matrimonial, y, en consecuencia:
a.1) los cnyuges recuperan la aptitud nupcial, es decir, que pueden casarse nuevamente con otras
personas o entre s
a.2) se extingue la vocacin sucesoria entre ambos cnyuges, es decir, que cada cnyuge deja de ser
heredero forzoso del otro cnyuge
a.3) la mujer casada que opt por aadir a su apellido el del marido, precedido de la preposicin de, en
los trminos de la ley de nombre de las personas, en principio, pierde el derecho a llevarlo, salvo que
medie acuerdo en contrario con el marido, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin sea
conocida por aqul y solicite conservarlo para sus actividades
b) la separacin personal no rompe el vnculo matrimonial, y, en consecuencia:
b.1) los cnyuges no recuperan la aptitud nupcial, sin perjuicio de que cesan algunos deberes y algunos
derechos propios del matrimonio entre los cnyuges, como es el caso del deber de cohabitacin y del
dbito conyugal
b.2) no se extingue la vocacin sucesoria entre ambos cnyuges, pero, sin embargo, hay que analizar
caso por caso:
cuando la separacin personal se decreta a travs de un trmite contencioso por causal
subjetiva, el cnyuge culpable pierde la vocacin sucesoria y el cnyuge inocente la conserva
cuando la separacin personal se decreta a travs de un trmite contencioso por causal
objetiva:
57

 si la causal es la contemplada en el Art. 204, es decir, si media separacin de hecho sin

voluntad de unirse durante un plazo de 2 aos, ambos cnyuges pierden la vocacin
sucesoria
si la causal es la contemplada en el Art. 203, es decir, si uno de los cnyuges peticiona la
separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente,
alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, que provocan trastornos de conducta
que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos, el cnyuge sano
pierde la vocacin sucesoria, y el cnyuge enfermo la conserva
cuando la separacin personal se decreta a travs de un trmite por presentacin conjunta,
ambos cnyuges pierden la vocacin sucesoria
b.3) la mujer casada que opt por aadir a su apellido el del marido, precedido de la preposicin de, en
los trminos de la ley de nombre de las personas, en principio, puede optar entre continuar llevando el
apellido del marido o no, salvo que el juez, a pedido del marido, prohba a la mujer separada el uso del
apellido marital, ante la existencia de motivos graves (Arts. 201 y 213 CC y Arts. 8 y 9 ley 18.248)
3) Diferencia entre separacin personal y separacin de hecho: La diferencia entre la separacin personal y la
separacin de hecho radica en que:
a) la separacin personal, o separacin a secas, al igual que el divorcio vincular, se traduce en una sentencia
que se obtiene en funcin de la interposicin de una accin de estado
b) la separacin de hecho se traduce en una situacin fctica, que, sin embargo, produce consecuencias
jurdicas, y que puede darse con o sin voluntad de continuar casados, y es as que, por Ej.:
b.1) puede haber separacin de hecho, y voluntad de continuar casados, como es el caso del marido que
se va a trabajar a Espaa por un ao con el propsito de reunir dinero para que sus hijos puedan ir a la
facultad
b.2) puede haber separacin de hecho, y no voluntad de continuar casados, como es el caso de los
cnyuges que deciden separarse porque creen que la situacin no da para ms y cada cual pasa a vivir
en hogares diferentes
b.3) puede no haber ni separacin de hecho ni voluntad de continuar casados, como es el caso de los
cnyuges que deciden separarse porque creen que la situacin no da para ms y siguen viviendo en el
mismo hogar por falta de recursos (Art. 229 CC)
4) Causales, trmite y efectos del divorcio vincular y de la separacin personal
Las causales apuntan al por qu se produce el divorcio vincular o la separacin personal, y son comunes a
ambas acciones de estado, con excepcin de la causal contemplada en el Art. 203 del Cdigo Civil que solamente
juega con respecto a la separacin personal
El trmite apunta al cmo se produce el divorcio vincular o la separacin personal, y es comn a ambas
acciones de estado
Los efectos apuntan al para qu se produce el divorcio vincular o la separacin personal, y, al respecto:
58

a) en 1er lugar, encontramos efectos comunes al divorcio vincular y a la separacin personal

b) en 2do lugar, encontramos efectos propios del divorcio vincular
c) en 3er lugar, encontramos efectos propios de la separacin personal
4.a) Causales: Las casuales de divorcio vincular y de separacin personal son un gnero que reconoce 2
especies, que son las causales subjetivas y las causales objetivas
I.- Causales subjetivas
Las casuales subjetivas:
a) son aqullas en las cuales media culpa de uno o de ambos cnyuges
b) se enmarcan en la doctrina del divorcio-sancin, puesto que, en tales casos, el divorcio vincular o la
separacin personal es una sancin que se aplica al cnyuge o a los cnyuges cuya mala conducta o cuyo
incumplimiento de los deberes a su cargo genera el divorcio o la separacin personal, debiendo cargar con las
consecuencias de su conducta culpable
c) se encuentran taxativamente enumeradas por el Cdigo Civil, y son:
c.1) el adulterio
c.2) la tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos del otro, comunes o no, en
carcter de autor, de cmplice o de instigador
c.3) la instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos
c.4) las injurias graves
c.5) el abandono voluntario y malicioso
El adulterio consiste en mantener relaciones sexuales con una persona del sexo opuesto que no es el cnyuge,
y, en consecuencia:
a) las relaciones sexuales homosexuales no configuran adulterio, sin perjuicio de que pueden configurar
injurias graves
b) el adulterio exige la existencia de relaciones sexuales, y, al respecto, existen 2 cuestiones debatidas
doctrinariamente:
b.1) en 1er lugar:
algunos autores, como Eduardo Fanzolato, exigen que la relacin sexual sea apta para la
procreacin, y, en consecuencia, exigen que exista penetracin del pene en la vagina
otros autores, como Graciela Medina, no exigen que la relacin sexual sea apta para la
procreacin, y, en consecuencia, consideran adulterio las relaciones sexuales anales y orales
sin embargo, no caben dudas que las relaciones sexuales, sin importar si son vaginales, anales
u orales, pueden configurar injurias graves
b.2) en 2do lugar:
un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Guillermo Borda, entiende que la
esposa es adltera cuando media inseminacin artificial con semen distinto del de su marido
un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Eduardo Zannoni, entiende que la
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esposa no es adltera cuando media inseminacin artificial con semen distinto del de su marido,
debido a la inexistencia de unin carnal
sin embargo, no caben dudas que la esposa que apela a la inseminacin artificial con semen
distinto del de su marido incurre en injurias graves
c) el adulterio, por la propia intimidad del acto que lo configura, es la causal subjetiva ms difcil de probar, y,
por tal motivo, la infidelidad suele invocarse como injuria grave, acompaando medios probatorios que
permitan acreditarla por medio de presunciones, como es el caso de la existencia de fotos en las que el
cnyuge va tomado de la mano con su amante, sin perjuicio de que, excepcionalmente, cuando el cnyuge
tiene un hijo reconocido con otra persona que no es su cnyuge o inici un juicio de filiacin biolgica a los
fines de reconocerlo, la prueba del adulterio no se torna dificultosa
La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos del otro, comunes o no, en carcter de
autor, de cmplice o de instigador:
a) excluye, segn la doctrina mayoritaria, dentro de la cual se enmarcan Eduardo Zannoni y Augusto
Belluscio, los actos preparatorios para el homicidio, las amenazas de muerte y la simple intencin de cometer
el delito, puesto que la punibilidad se inicia con el comienzo de la ejecucin
b) no exige, segn la doctrina mayoritaria, dentro de la cual se enmarcan Guillermo Borda, Eduardo Zannoni y
Augusto Belluscio, la existencia de una sentencia penal que declare la existencia del delito en grado de
tentativa
La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos consiste en la incitacin de un esposo al otro a
cometer un delito penal independientemente de su ejecucin:
a) la instigacin se encuentra contemplada en la ltima parte del Art. 45 del Cdigo Penal que considera
instigadores a los que determinen directamente a otro a cometer un hecho delictivo
b) la instigacin no exige:
b.1) que el delito se realice
b.2) que el delito tenga comienzo de ejecucin
b.3) que exista una sentencia penal
La injuria:
a) en general, consiste en el incumplimiento de un deber legal
b) matrimonial, consiste en el incumplimiento de los deberes matrimoniales de fidelidad, asistencia,
cohabitacin, dbito conyugal y alimentos, y, segn Graciela Medina, se traduce en una accin o en una
omisin imputable a un cnyuge que ofende directa o indirectamente al otro en su dignidad, honor o decoro
c) debe ser grave, y, a tales fines, debe ser apreciada por el juez teniendo en cuenta:
c.1) la educacin de los esposos
c.2) la posicin social y familiar de los esposos
c.3) y las dems circunstancias de hecho que puedan presentarse, como es el caso de la publicidad de la
injuria y de la reiteracin de los hechos ofensivos
El abandono consiste en sustraerse a conciencia de las obligaciones o de los deberes que le caben como
cnyuge, y, fundamentalmente, de las obligaciones o de los deberes de asistencia y de cohabitacin:
a) el abandono es voluntario cuando no existe ninguna causa que lo justifique, de manera tal que, por Ej.,
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sera tan absurdo acusar de abandono al cnyuge que es vctima de un secuestro como acusar de adulterio al
cnyuge que es vctima de una violacin
b) el abandono es malicioso cuando existe una intencin de sustraerse a la vida en comn, de manera tal que,
por Ej., no incurre en abandono el cnyuge que se va una semana de viaje
c) la prueba del abandono divide a la jurisprudencia:
b.1) una postura jurisprudencial, entiende que, probado el abandono, se presume la malicia, y, por lo tanto,
el que abandona debe probar que el abandono no fue malicioso
b.2) otra postura jurisprudencial, entiende que el abandono y la malicia deben ser probados, y, por lo tanto,
el que invoca el abandono debe probar que el mismo fue malicioso
La absolucin de posiciones no es suficiente para probar las causales subjetivas de divorcio vincular y de
separacin personal:
a) antes de la ley 23.515, la absolucin de posiciones no era admitida como medio probatorio
b) despus de la ley 23.515, la absolucin de posiciones es admitida como medio probatorio, pero no como
nico medio probatorio (Arts. 202, 214, inc. 1, y 232 CC)

II.- Causales objetivas

Las casuales objetivas:
a) son aqullas en las cuales no media culpa de los cnyuges
b) se enmarcan en la doctrina del divorcio-remedio, puesto que, en tales casos, el divorcio vincular o la
separacin personal es un remedio para el matrimonio enfermo, es decir, un medio para resolver una
convivencia objetivamente mala o inviable
c) son 2:
c.1) la 1era es comn al divorcio vincular y a la separacin personal
c.2) la 2da es propia de la separacin personal
La causal objetiva comn al divorcio vincular y a la separacin personal consiste en la separacin de hecho sin
voluntad de unirse durante un plazo de 2 aos para la separacin personal, y de 3 aos para el divorcio vincular,
aclarando que los cnyuges, al optar por la separacin personal y no por el divorcio vincular, si bien en algunos
casos pueden basarse en una cuestin de principios morales o religiosos, segn los cuales el matrimonio es
indisoluble, en la mayora de los casos se basan en el menor tiempo exigido por el Cdigo Civil para la separacin
de hecho sin voluntad de unirse:
a) un sector doctrinario y jurisprudencial entiende que los 2 3 aos deben estar cumplidos al tiempo de la
interposicin de la demanda
b) otro sector doctrinario y jurisprudencial entiende que los 2 3 aos deben estar cumplidos al tiempo del
dictado de la sentencia
La causal propia de la separacin personal se encuentra contemplada en el Art. 203 del Cdigo Civil, sin
perjuicio de que, por supuesto, la sentencia de separacin personal fundada en esta causal, al igual que cualquier
61

sentencia de separacin personal, puede transformarse en sentencia de divorcio vincular despus de pasados 3
aos:
a) el Art. 203 del Cdigo Civil establece que uno de los cnyuges puede peticionar la separacin personal en
razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro
cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge
enfermo con los hijos
b) en el supuesto del Art. 203 del Cdigo Civil, el cnyuge sano recibe un tratamiento ms perjudicial que el
cnyuge que resulta culpable en un trmite contencioso por causal subjetiva, en el sentido que:
b.1) en 1er lugar, debe alimentos al cnyuge enfermo durante toda la vida de este ltimo, y, por tal motivo,
esta causal de separacin personal nunca es invocada en la prctica procesal:
los alimentos tambin comprenden los medios necesarios para el tratamiento y la recuperacin
del cnyuge enfermo, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges
la prestacin de los alimentos debe efectuarse an cuando la separacin personal se convierta
en divorcio vincular, y, en caso de muerte del alimentante, se transmite a los herederos, quienes,
antes de la particin, deben prever el modo de continuar cumplindola
b.2) en 2do lugar, con respecto a la atribucin del hogar conyugal, el cnyuge enfermo tiene derecho a
continuar viviendo en el inmueble asiento del hogar conyugal
b.3) en 3er lugar, el cnyuge sano pierde la vocacin sucesoria, y el cnyuge enfermo la conserva
La absolucin de posiciones es suficiente para probar las causales objetivas de divorcio vincular y de
separacin personal (Arts. 203, 204, 214, inc. 2, y 232 CC)
4.b) Trmite
El trmite de divorcio vincular y de separacin personal puede ser:
a) contencioso:
a.1) por causal subjetiva
a.2) por causal objetiva
b) por presentacin conjunta, que se da cuando los cnyuges, en presentacin conjunta y de mutuo acuerdo,
manifiestan ante el juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
comn, luego de pasados 2 aos de matrimonio para la separacin personal, y 3 aos de matrimonio para el
divorcio vincular, sin importar si media o no separacin de hecho:
b.1) un sector doctrinario y jurisprudencial entiende que los 2 3 aos deben estar cumplidos al tiempo de
la presentacin de la demanda conjunta o del escrito conjunto
b.2) otro sector doctrinario y jurisprudencial entiende que los 2 3 aos deben estar cumplidos al tiempo
del dictado de la sentencia
Guillermo Borda y Augusto Belluscio entienden que la presentacin conjunta es una causal objetiva de divorcio
vincular o de separacin personal, pero, en realidad, es un trmite para la declaracin del divorcio vincular o de la
separacin personal, puesto que responde a la pregunta cmo y no a la pregunta por qu

62

I.- Trmite contencioso: El trmite contencioso, que puede ser por causal subjetiva o por causal objetiva, se
encuentra regulado por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe como un juicio oral, de
manera tal que, en lneas generales, consta de las siguientes etapas:
a) demanda + ofrecimiento de prueba
b) contestacin de la demanda + ofrecimiento de prueba
c) audiencia de vista de causa
d) sentencia
a) Trmite contencioso por causal subjetiva: El trmite contencioso por causal subjetiva es el siguiente:
a.1) en 1er lugar, se interpone la demanda, y, en tal oportunidad, el actor ofrece la totalidad de la prueba
a.2 en 2do lugar, se corre traslado por el trmino de 20 das para contestar la demanda, con entrega de
copias, y, en tal oportunidad, el demandado ofrece la totalidad de la prueba
a.3) en 3er lugar, el demandado tiene diversas opciones:
no contestar
contestar la demanda y negar los hechos, lo cual configura la opcin ms comn
oponer excepciones
contestar la demanda, aceptar los hechos y negar el derecho
reconvenir
allanarse
a.1) No contestar: En 1er lugar, el demandado puede no contestar la demanda, y, en tal caso, el demandado es
declarado rebelde, pero, antes del dictado de la sentencia, el actor, tal como sucede en el trmite contencioso por
causal objetiva, debe probar la causal invocada
a.2) Contestar la demanda y negar los hechos: En 2do lugar, el demandado puede contestar la demanda y negar
los hechos, y, en tal caso:
a) en 1er lugar, se lleva a cabo la audiencia de vista de causa dentro de los 30 das subsiguientes,
producindose la prueba en la misma, salvo la que por sus caractersticas debi ser producida antes, y se
efecta el alegato, el cual no puede durar ms de 30 minutos, sin perjuicio de que, por lo general, los
abogados suelen presentar minutas de alegacin por escrito
b) y, en 2do lugar, se dicta la sentencia, la cual es leda, quedando notificados los litigantes, sin perjuicio de
que, cuando las cuestiones a resolver sean muy complejas, la sentencia puede dictarse por escrito dentro de
los 5 das posteriores
a.3) Oponer excepciones
En 3er lugar, el demandado puede oponer excepciones, y, en tal caso:
a) las excepciones deben oponerse dentro de los 9 1eros das de los 20 que tiene el demandado para
contestar la demanda, y, estas excepciones, pueden ser las enumeradas en el Art. 139 del Cdigo Procesal
63

Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe y las de litispendencia y cosa juzgada, ofreciendo, adems, las
pruebas pertinentes
b) luego, se traslada la excepcin a la parte contraria por el trmino de 5 das para que las conteste, y, en la
respuesta, se deben ofrecer las pruebas pertinentes
c) y, finalmente, el juez puede:
dictar sentencia, la cual es apelable ante el tribunal dentro de los 3 das
fijar una audiencia para recibir la prueba dentro de los 10 das y para alegar
Desde el auto que resuelve las excepciones, hay 3 das para contestar la demanda y ofrecer la prueba, y, luego,
el trmite contina normalmente, de manera tal que se efecta la audiencia de vista de causa y se dicta la
sentencia
a.4) Contestar la demanda, aceptar los hechos y negar el derecho: En 4to lugar, el demandado puede contestar la
demanda, aceptar los hechos y negar el derecho, y, en tal caso, estamos en presencia de una cuestin de puro
derecho, de manera tal que se llama audiencia de vista de causa y se dicta sentencia, sin perjuicio de que, segn
Luis Gardella, este supuesto no se da nunca en la prctica debido a que en materia de familia siempre existen
cuestiones fcticas que son discutidas
a.5) Contestar la demanda y reconvenir: En 5to lugar, el demandado puede reconvenir al contestar la demanda, y,
en tal caso, se corre traslado de la reconvencin al actor por 10 das, y, luego, el trmite contina normalmente, de
manera tal que se efecta la audiencia de vista de causa y se dicta la sentencia:
a) el cnyuge que demanda por separacin personal puede ser reconvenido por divorcio vincular y el cnyuge
que demanda por divorcio vincular puede ser reconvenido por separacin personal
b) el juez debe decretar el divorcio vincular, y no la separacin personal, cuando resulten probadas las
causales que fundaron la demanda o la reconvencin por separacin personal y las causales que fundaron la
demanda o la reconvencin por divorcio vincular, de manera tal que el Cdigo Civil le acuerda prioridad al
divorcio vincular por sobre la separacin personal
a.6) Allanarse: En 6to lugar, el demandado puede allanarse, y, en tal caso, antes del dictado de la sentencia, el
actor, a diferencia de lo que sucede en el trmite contencioso por causal objetiva, debe probar la causal invocada,
sin perjuicio de que, en realidad, este supuesto difcilmente se da en la prctica debido a que, de darse estas
circunstancias, se hubiese apelado al trmite por presentacin conjunta
b) Trmite contencioso por causal objetiva: El trmite contencioso por causal objetiva es igual al trmite
contencioso por causal subjetiva con las siguientes particularidades:
a) en 1er lugar, cuando el demandado se allana, el actor no debe probar la causal invocada, puesto que la
absolucin de posiciones es suficiente para probar las causales objetivas de divorcio vincular y de separacin
personal
b) en 2do lugar, cuando el demandado reconviene, el divorcio vincular o la separacin personal deja de ser
light y se subjetiviza, es decir, el trmite contencioso por causal objetiva se transforma en un trmite
64

contencioso por causal subjetiva:

b.1) el trmite contencioso por causal objetiva, cuando el demandado se allana, es ms breve que el
trmite por presentacin conjunta, lo cual motiva a los abogados, cuando los cnyuges estn de acuerdo
en el divorcio vincular o en la separacin personal, a apelar al 1er trmite y desechar el 2do trmite
b.2) sin embargo, no hay que perder de vista que en la provincia de Santa Fe no existe la reconvencin de
la reconvencin, y, en consecuencia, cuando el demandado reconviene, el actor queda en desventaja,
puesto que, en definitiva, se podr defender de las acusaciones del demandado, argumentando, por Ej.,
que no fue adltero, pero no podr acusar al demandado, argumentando, por Ej., que l fue el adltero
b.3) por tal motivo, salvo que exista una confianza plena en el demandado, para evitar eventuales
sorpresas al tiempo de la contestacin de la demanda, resulta conveniente optar por una de estas 2
variantes:
la 1era variante consiste en constituirse como abogado del demandado y allanarse
la 2da variante consiste en constituir como abogado del demandado a un abogado amigo para
que se allane
II.- Trmite por presentacin conjunta: El trmite por presentacin conjunta se encuentra regulado solamente en el
Cdigo Civil, y, en el mismo, las partes pueden estar representadas por diferentes abogados o por un mismo
abogado:
a) el trmite por presentacin conjunta consta de los siguientes pasos:
a.1) en 1er lugar, los cnyuges, en los trminos del Art. 236 del Cdigo Civil, deben presentar una
demanda conjunta o un escrito conjunto, firmado por los cnyuges y por el abogado de cada uno de ellos
o por el abogado de ambos, sin perjuicio de que, segn la doctrina mayoritaria, dentro de la cual se
enmarcan, por Ej., Eduardo Zannoni, Augusto Belluscio, Guillermo Borda y Santiago Fassi, los cnyuges
pueden presentar 2 demandas o 2 escritos en forma simultnea
a.2) en 2do lugar, el juez llama a los cnyuges a una 1era audiencia de conciliacin, y, a continuacin, se
labra un acta que no debe hacer constar las manifestaciones vertidas por los cnyuges en forma
reservada ante el juez:
la 1era audiencia de conciliacin debe ser tomada necesariamente por el juez
a la 1era audiencia de conciliacin los cnyuges deben asistir personalmente, y, de lo contrario,
se entiende que ha mediado desistimiento, salvo que el cnyuge ausente o los cnyuges
ausentes justifiquen la razn de su inasistencia, en cuyo caso el juez llama a los cnyuges a una
nueva audiencia de conciliacin
la 1era audiencia de conciliacin persigue una doble finalidad, en el sentido que:
por un lado, tiende a or a los cnyuges, quienes deben exponer ante el juez las
causales que hacen moralmente imposible la vida en comn
y, por otro lado, tiende a intentar lograr la conciliacin del matrimonio
a.3) en 3er lugar:
si la conciliacin del matrimonio es obtenida en la 1era audiencia, el juez homologa lo acordado
si la conciliacin del matrimonio no es obtenida en la 1era audiencia, el juez llama a los
65

cnyuges a una 2da audiencia de conciliacin dentro de los 2 a 3 meses subsiguientes, plazo
cuya finalidad consiste en brindar a los cnyuges una nueva oportunidad para intentar la
reconciliacin:
la 2da audiencia de conciliacin puede ser tomada por el juez o por el secretario
a la 2da audiencia de conciliacin:
o bien, asisten personalmente los cnyuges
o bien, asisten los abogados de cada uno de los cnyuges, o el abogado de
ambos, acompaado de un poder especial otorgado para asistir a la 2da audiencia
de conciliacin, o del poder otorgado para el juicio de divorcio o de separacin en
el que conste que est facultado para asistir a la 2da audiencia de conciliacin
la 2da audiencia de conciliacin tiene por finalidad que los cnyuges manifiesten ante el
juez, personalmente o por apoderado con mandato especial, si arribaron a una
reconciliacin o si persisten en su intencin de separarse o de divorciarse
a.4) en 4to lugar, si la conciliacin del matrimonio no es obtenida en la 2da audiencia:
si estn comprometidos intereses de menores o de incapaces, el juez le corre vista al defensor
general, y dicta la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular, cuando las causales
expresadas por las partes sean suficientemente graves
si no estn comprometidos intereses de menores o de incapaces, el juez dicta la sentencia de
separacin personal o de divorcio vincular, cuando las causales expresadas por las partes sean
suficientemente graves:
un sector doctrinario y jurisprudencial minoritario entiende que uno de los cnyuges
puede desistir o retractarse con posterioridad al desarrollo de la 2da audiencia de
conciliacin
un sector doctrinario y jurisprudencial mayoritario entiende que los cnyuges no pueden
desistir o retractarse con posterioridad al desarrollo de la 2da audiencia de conciliacin
b) los cnyuges pueden, y no deben, presentar acuerdos ante el juez:
b.1) los acuerdos deben celebrarse y deben presentarse en cualquier momento anterior al dictado de la
sentencia de separacin personal o de divorcio vincular, ya sea de manera concomitante a la presentacin
conjunta o de manera sobreviniente, siendo nulos los acuerdos celebrados con anterioridad a la
presentacin conjunta, puesto que los efectos de la sentencia se retrotraen a ese momento, y, en
consecuencia, estaramos en presencia de un acuerdo celebrado con anterioridad a la disolucin de la
sociedad conyugal:
cuando el acuerdo se presenta de manera concomitante a la presentacin de la demanda
conjunta o del escrito conjunto:
o bien, se transcribe el contenido del acuerdo en la demanda conjunta o en el escrito
conjunto
o bien, se menciona la existencia del acuerdo en la demanda conjunta o en el escrito
conjunto y se acompaa el acuerdo en pieza separada
cuando el acuerdo se presenta de manera sobreviniente se presenta el escrito correspondiente
66

ante el juez para que lo homologue al tiempo del dictado de la sentencia de separacin personal o
de divorcio vincular
b.2) la jurisprudencia, sin embargo, presenta casos en los cuales se homologaron acuerdos celebrados
con anterioridad a la presentacin conjunta o presentados con posterioridad al dictado de la sentencia de
separacin personal o de divorcio vincular, y es as que, por Ej., la Sala I de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Mendoza 1, en un caso resuelto en 1996, que cont con el voto principal de Ada
Kemelmajer de Carlucci, sostuvo la validez de un acuerdo sobre liquidacin y particin de la sociedad
conyugal que haba sido celebrado 16 das antes de la presentacin conjunta, que haba sido presentado
casi 4 meses despus del dictado de la sentencia de divorcio vincular, y que haba sido cumplido
parcialmente, por aplicacin de la doctrina de los actos propios y por tratarse de un acuerdo celebrado con
miras a la presentacin conjunta, a pesar de haber sido celebrado con anterioridad a la misma
b.3) el Art. 236 del Cdigo Civil establece, enunciativamente, que los acuerdos pueden versar:
sobre la tenencia de los hijos
sobre el rgimen de visitas de los hijos
sobre el rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces
sobre la atribucin del hogar conyugal
sobre la forma de liquidacin o de particin de la sociedad conyugal
b.4) el juez puede objetar, total o parcialmente, el contenido de los acuerdos que afecten gravemente los
intereses de uno de los cnyuges o el bienestar de los hijos, sin perjuicio de que, segn Graciela Medina,
la facultad de objecin del juez debe ser ejercida con la prudencia y la razonabilidad que exijan las
circunstancias del caso concreto (Arts. 205, 215, 236 y 237 CC)
III.- Causales: Las causales de divorcio vincular y de separacin personal existen en el trmite contencioso y en el
trmite por presentacin conjunta:
a) en el trmite contencioso se expresan las causales al peticionarse el divorcio vincular o la separacin
vincular y al dictarse la sentencia
b) en el trmite por presentacin conjunta no se expresan las causales, de manera tal que los cnyuges, al
tiempo de formular la peticin, y el juez, al tiempo de dictar la sentencia, se limitan a manifestar que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, sin perjuicio de que los cnyuges deben
exponer las causales en forma reservada ante el juez, y, en consecuencia, en el trmite por presentacin
conjunta no se ofrece prueba alguna, ms all de la tendiente a acreditar la existencia del matrimonio y el
transcurso del plazo de 2 o 3 aos requerido legalmente (Art. 235 CC)
4.c) Efectos: Los efectos de la separacin personal y del divorcio vincular pueden ser enmarcados en 2 grandes
grupos:
a) el 1er grupo es el de los efectos propios del divorcio vincular y de la separacin personal
b) el 2do grupo es el de los efectos comunes al divorcio vincular y a la separacin personal

S.C.J. de Mendoza, sala I, 21-10-96, J.A. 1997-II-618; D.J. 1997-I-168

67

I.- Efectos propios del divorcio vincular y de la separacin personal: Los efectos propios del divorcio vincular y de
la separacin personal fueron analizados en el ttulo diferencias entre divorcio vincular y separacin personal
II.- Efectos comunes al divorcio vincular y a la separacin personal
Los efectos comunes al divorcio vincular y a la separacin personal apuntan:
a) a la disolucin de la sociedad conyugal
b) a la tenencia de los hijos
c) a los alimentos entre cnyuges
d) a la atribucin del hogar conyugal
e) a las donaciones efectuadas en una convencin matrimonial
En 1er lugar, la sentencia de divorcio vincular y de separacin personal disuelven la sociedad conyugal con
efectos retroactivos al da de la presentacin de la demanda conjunta o del escrito conjunto, si se apela al trmite
por presentacin conjunta, o al da de la notificacin de la demanda, si se apela al trmite contencioso:
a) la sentencia de divorcio vincular extingue todo rgimen patrimonial matrimonial
b) la sentencia de separacin personal, en cambio, sustituye el rgimen ordinario de comunidad de ganancias
por el rgimen extraordinario de separacin de bienes, al cual quedan sujetos los cnyuges hasta que el
matrimonio se disuelva o hasta que sobrevenga alguna de las causales de extincin del rgimen patrimonial
matrimonial
En 2do lugar, la sentencia de divorcio vincular y de separacin personal conlleva a que se resuelva el tema
relativo a la tenencia de los hijos:
a) en principio, como es lgico, se privilegia el acuerdo entre los padres
b) pero, subsidiariamente, el Art. 206 del Cdigo Civil establece que:
b.1) cuando el hijo tiene menos de 5 aos, la tenencia es ejercida por la madre, salvo que existan causas
graves que afecten el inters del menor:
las causas graves que afecten el inters del menor deben ser analizadas teniendo en cuenta
siempre el inters superior del nio, y, en consecuencia, hay que analizar la manera en que la
madre cumple su rol de tal, y no hay que analizar las conductas que excedan de ese marco, de
manera tal que, por Ej., una mujer puede ser prostituta, adltera o lesbiana, y, sin embargo, ser
una excelente madre
el Art. 206 del Cdigo Civil, al otorgar a la madre una preferencia en orden a la tenencia de los
hijos menores de 5 aos, segn Graciela Medina, es anacrnico e inconstitucional, puesto que
resulta discriminatorio para el padre, y violatorio del Art. 16 de la Constitucin Nacional, que
consagra el principio de igualdad, y, en consecuencia, del inciso 22 del Art. 75 de la Carta Magna,
que otorga rango constitucional a tratados internacionales que consagran el mismo principio, de
manera tal que la tenencia del hijo que tiene menos de 5 aos debe ser ejercida por la madre o
por el padre, teniendo en cuenta, solamente, la idoneidad y el inters superior del nio, sin
perjuicio de que si por su edad est siendo amamantado por su madre, ser ste un fundamento
objetivo para otorgarle la tenencia, o, al menos, para anteponerla a la tenencia del padre
68

b.2) cuando el hijo tiene ms de 5 aos, la tenencia es ejercida por quien el juez considere ms idneo:
la idoneidad debe ser analizada teniendo en cuenta siempre el inters superior del nio
la jurisprudencia, a la hora de determinar si la tenencia debe ser ejercida por la madre o por el
padre, ha apelado a una serie de pautas bsicas, entre las cuales podemos citar:
no separar a los hermanos
or y considerar la voluntad del nio
respetar el status quo creado por los padres, que apunta, en trminos sencillos, a que
la situacin que marcha correctamente no debe ser cambiada
c) la jurisprudencia, actualmente, cuando ambos padres satisfacen los parmetros relativos a la idoneidad y al
inters superior del nio, tiende a otorgar tenencias compartidas, que no se encuentran reguladas por el
Cdigo Civil, y que permiten, por Ej.:
c.1) que semanal o mensualmente la tenencia pase de manos de uno a otro padre
c.2) que la tenencia sea ejercida por la madre desde que el menor sale del colegio y hasta que lo lleva a
casa del padre a la noche, y que la tenencia sea ejercida por el padre desde que el menor llega a su casa
y hasta que lo lleva al colegio al da siguiente, siendo el padre quien ejerce la tenencia los sbados, y la
madre quien ejerce la tenencia los domingos
d) el Art. 206 del Cdigo Civil, segn Augusto Belluscio, debe aplicarse analgicamente al caso de separacin
de hecho, al caso de nulidad del matrimonio y al caso de hijos extramatrimoniales
En 3er lugar, encontramos el tema relativo a los alimentos entre cnyuges, que fue analizado en el ttulo deber
de alimentos
En 4to lugar, encontramos el tema relativo a la atribucin del hogar conyugal, que responde a la pregunta
quin se queda viviendo en el inmueble asiento del hogar conyugal?:
a) en 1er lugar, cabe decir que ninguno de los cnyuges tiene derecho a quedarse viviendo en el inmueble
asiento del hogar conyugal, de manera tal que, en principio, la casa:
a.1) si es un bien ganancial, se parte y se reparte por mitades
a.2) si es un bien propio de uno los cnyuges, se restituye a su dueo
b) en 2do lugar, cabe decir que, sin embargo, el cnyuge inocente puede pedir continuar viviendo en el
inmueble asiento del hogar conyugal, y, a tales fines, debe acreditar que la particin de la casa, que es un bien
ganancial, o la restitucin de la casa al cnyuge culpable, que es el dueo de la misma, le causara graves
perjuicios, materiales o morales, por Ej., porque que en dicha casa tiene montado un gimnasio o una escuela
de danza:
b.1) el Cdigo Civil establece que el juez que dispone que el cnyuge inocente contine viviendo en la
casa que es de propiedad del cnyuge culpable:
debe fijar un contrato de locacin
debe fijar el plazo del contrato de locacin
debe fijar el monto de los cnones locativos, teniendo en cuenta 2 parmetros, que son la situacin
patrimonial de los cnyuges y el inters de la familia, salvo que el cnyuge culpable incluya la vivienda
como parte integrante de los alimentos en especie, puesto que, recordamos, el hogar conyugal es uno
de los rubros de la obligacin alimentaria
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b.2) un sector doctrinario y jurisprudencial establece que el juez debe proceder de la misma manera
cuando la casa es un bien ganancial
c) en 3er lugar, cabe decir que el cnyuge enfermo, en los casos de separacin personal por la causal prevista
en el Art. 203 del Cdigo Civil, tiene derecho a continuar viviendo en el inmueble asiento del hogar conyugal
d) en 4to lugar, cabe decir que el cnyuge inocente o el cnyuge enfermo, segn el caso, debe dejar de vivir
en el inmueble asiento del hogar conyugal cuando:
d.1) viva en concubinato
d.2) incurra en injurias graves contra el cnyuge culpable o el cnyuge sano, segn el caso
d.3) contraiga nuevas nupcias
e) y, finalmente, cabe decir que estamos en presencia de un supuesto de indivisin forzosa
En 5to lugar:
a) el esposo inocente puede revocar las donaciones hechas a la esposa culpable en una convencin
matrimonial
b) el fundamento moral por el cual se le permite al esposo revocar las donaciones realizadas con motivo del
matrimonio es la ingratitud de la esposa que es declarada culpable de la separacin o del divorcio, y el
fundamento jurdico por el cual solamente se le permite al hombre revocar las donaciones realizadas con
motivo del matrimonio lo encontramos en el inc. 3ero del Art. 1217 del Cdigo Civil, sin perjuicio de que, en
realidad, estas donaciones son ajenas a nuestras costumbres (Arts. 206 a 212, 217 y 218 CC)
4.d) Conversin de sentencia de separacin personal en sentencia de divorcio vincular: La sentencia de
separacin personal puede transformarse en sentencia de divorcio vincular:
a) despus de pasados 3 aos, cuando es solicitada por un solo cnyuge
b) despus de pasado un ao, cuando es solicitada por ambos cnyuges, salvo que se trate de la causal
objetiva plasmada en el Art. 203 del Cdigo Civil, en cuyo caso, necesariamente, deben esperarse los 3 aos
citados anteriormente (Arts. 216 y 238 CC)

Acciones
1) Competencia territorial
1.a) Separacin personal, divorcio vincular y nulidad matrimonial: Las acciones de separacin personal, divorcio
vincular y nulidad matrimonial pueden ser interpuestas, a opcin del cnyuge actor:
a) o bien, ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo
b) o bien, ante el juez del domicilio actual del cnyuge demandado, lo cual, en el divorcio o en la separacin
que tramita por presentacin conjunta, en donde no existe tcnicamente un cnyuge demandado:
b.1) segn Graciela Medina, permite que la demanda sea interpuesta ante el juez del domicilio actual de
cualquiera de los cnyuges
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b.2) segn Carlos Vidal Taquini, obliga a que la demanda sea interpuesta ante el juez del ltimo domicilio
conyugal efectivo (Art. 227 CC)
1.b) Alimentos: Las acciones de alimentos pueden ser formuladas como cuestin conexa a un proceso de
separacin personal, divorcio vincular o nulidad matrimonial o como cuestin principal:
a) cuando las acciones de alimentos se formulan como cuestin conexa a un proceso de separacin personal,
divorcio vincular o nulidad matrimonial, deben ser interpuestas ante el juez que est entendiendo en el
proceso principal
b) cuando las acciones de alimentos se formulan como cuestin principal, pueden ser interpuestas, a opcin
del cnyuge actor:
b.1) ante el juez del domicilio conyugal
b.2) ante el juez del domicilio del demandado
b.3) ante el juez de la residencia habitual del acreedor alimentario
b.4) ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligacin
b.5) ante el juez del lugar de celebracin del convenio alimentario, si lo hay y coincide con la residencia del
demandado (Art. 228 CC)
2) Irrenunciabilidad de la facultad de pedir el divorcio vincular o la separacin personal: El Cdigo Civil,
fundndose en el orden pblico comprometido en las cuestiones que rigen el vnculo matrimonial, consagra la
nulidad absoluta:
a) de los acuerdos mediante los cuales se renuncia a la facultad de pedir el divorcio vincular o la separacin
personal
b) de los acuerdos mediante los cuales se restringen o se amplan las causales de divorcio vincular o de
separacin personal (Arts. 230, 1217 y 1218 CC)
3) Medidas cautelares sobre las personas y sobre los bienes en los procesos de separacin personal o divorcio
vincular: El juez, durante la tramitacin de un juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y, en casos de
urgencia, antes de la interposicin de la accin de separacin personal o de divorcio vincular, puede adoptar una
serie de medidas cautelares sobre las personas y sobre los bienes, que se encuentran previstas en el Art. 231 del
Cdigo Civil:
a) las medidas cautelares previstas en el Art. 231 del Cdigo Civil revisten las siguientes caractersticas:
a.1) en 1er lugar, son provisionales, en el sentido que admiten su revisin en caso de variar los
presupuestos de hecho tenidos en cuenta al tiempo de su dictado, pudiendo ser ampliadas, reducidas,
sustituidas o suspendidas
a.2) en 2do lugar, son transitorias, en el sentido que rigen durante la tramitacin del juicio principal,
perdiendo razn de ser en caso de que ste no prosiga, puesto que, en definitiva, se hallan sujetas a lo
que se decida en la sentencia
b) las medidas cautelares previstas en el Art. 231 del Cdigo Civil versan sobre:
b.1) atribucin del hogar conyugal
b.2) tenencia provisoria
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b.3) rgimen de visitas

b.4) alimentos provisorios
b.5) litisexpensas
3.a) Atribucin del hogar conyugal: El juez puede decidir cul de los cnyuges debe permanecer en el hogar
conyugal durante la tramitacin del juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y, a tales fines, puede
ordenar la exclusin de uno de los cnyuges del hogar conyugal, o el reintegro de uno de los cnyuges al hogar
conyugal
3.b) Tenencia provisoria: El juez puede decidir cul de los cnyuges debe ejercer la tenencia provisoria de los hijos
durante la tramitacin del juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y, a tales fines, debe tener en cuenta
las mismas pautas que rigen la determinacin de la tenencia definitiva de los hijos
3.c) Rgimen de visitas: El juez que atribuye a uno de los cnyuges la tenencia provisoria de los hijos durante la
tramitacin del juicio de separacin personal o de divorcio vincular debe garantizar al otro cnyuge el derecho a
supervisar la educacin del hijo, y el derecho a mantener una adecuada comunicacin con el hijo, es decir, el
derecho de visita
3.d) Alimentos provisorios: El juez puede fijar una cuota alimentaria provisoria en beneficio de uno de los cnyuges
y de los hijos menores durante la tramitacin del juicio de separacin personal o de divorcio vincular:
a) la cuota alimentaria provisoria fijada en beneficio de uno de los cnyuges:
a.1) cuando la sentencia dictada en el juicio de separacin personal o de divorcio vincular declara la culpa
de ambos esposos o la culpa del esposo alimentado provisionalmente, cesa de pleno derecho, sin
perjuicio de quedar a salvo la posibilidad de reclamar alimentos de toda necesidad
a.2) cuando la sentencia dictada en el juicio de separacin personal o de divorcio vincular declara la culpa
del esposo alimentante provisionalmente, se transforma de pleno derecho en definitiva, y, en
consecuencia, el alimentante debe continuar satisfacindola
b) la cuota alimentaria provisoria fijada en beneficio de los hijos menores no cesa ante el dictado de la
sentencia en el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, puesto que su vigencia no se halla
supeditada a la inocencia o a la culpabilidad del cnyuge a cuyo cargo se encuentran los menores
c) el Art. 231 del Cdigo Civil establece que frente al reclamo de fijacin de alimentos provisorios entre
cnyuges no es admisible la discusin previa en torno a la validez legal del ttulo o vnculo que se invoca
d) el Art. 1306 del Cdigo Civil establece que los alimentos que uno de los cnyuges pas al otro durante el
trmite del juicio de separacin personal o de divorcio vincular deben descontarse de la parte que le
corresponda al alimentado, salvo que el juez, teniendo en cuenta las particularidades del caso concreto,
disponga descontarlos de la parte que le corresponda al alimentante
3.e) Litisexpensas: El juez, finalmente, a pedido de uno de los cnyuges, puede ordenar que el otro cnyuge
pague las litisexpensas, que, segn Graciela Medina, son los gastos que son necesarios e inmediatos para la
tramitacin del proceso para el cual se solicitan, con exclusin de los honorarios profesionales (Art. 231 CC)
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4) Medidas cautelares patrimoniales en los procesos de separacin personal o divorcio vincular

El juez, durante la tramitacin de un juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y, en casos de
urgencia, antes de la interposicin de la accin de separacin personal o de divorcio vincular, puede, a pedido de
cualquiera de los cnyuges, adoptar una serie de medidas cautelares patrimoniales, que se encuentran previstas
en el Art. 233 del Cdigo Civil:
a) las medidas cautelares previstas en el Art. 233 del Cdigo Civil pueden ser adoptadas:
a.1) para evitar que la gestin por parte de uno de los esposos de los bienes sujetos a su administracin
ponga en peligro, haga inciertos o defraude los derechos patrimoniales del otro como parte integrante de
la sociedad conyugal
a.2) para individualizar la existencia de bienes o de derechos de que sean titulares los cnyuges
b) las medidas cautelares previstas en el Art. 233 del Cdigo Civil son, por Ej., el inventario, la inhibicin
general de bienes, el embargo, el secuestro, la intervencin judicial, el nombramiento de un veedor, la
prohibicin de innovar, la prohibicin de contratar o de enajenar y la remocin de administracin
Los presupuestos exigidos para el dictado de las medidas cautelares previstas en las leyes procesales, segn
Graciela Medina, no se exigen para el dictado de las medidas cautelares previstas en el Art. 233 del Cdigo Civil,
puesto que:
a) la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se entienden acreditados por la existencia misma del
rgimen de la sociedad conyugal, bastando, en consecuencia, con la mera presentacin de la
correspondiente partida de matrimonio
b) la contracautela no se exige porque se entiende que estas medidas tienden a asegurar los bienes de la
sociedad conyugal en los cuales estn interesados ambos cnyuges (Art. 233 CC)

5) Reconciliacin
5.a) Concepto: La reconciliacin consiste en el acuerdo por el cual los cnyuges deciden perdonarse sus ofensas
y reanudar la vida conyugal
5.b) Forma: La reconciliacin no exige formalidades especiales y puede ser expresa o tcita:
a) la reconciliacin expresa es aqulla que se da cuando los cnyuges, en forma verbal o en forma escrita,
manifiestan que se perdonan las ofensas recprocamente:
a.1) la reconciliacin expresa, por lo general, cuando tiene lugar durante la tramitacin del juicio de
separacin personal o de divorcio vincular, se traduce en un escrito presentado ante el juez interviniente,
en el cual ambas partes manifiestan su propsito de perdonar los agravios
a.2) la reconciliacin expresa, sin embargo, puede traducirse en otros instrumentos privados, como es el
caso de las cartas misivas intercambiadas entre los esposos, puesto que la reconciliacin no exige
73

formalidades especiales
b) la reconciliacin tcita es aqulla que resulta de actos o de comportamientos de los esposos a travs de los
cuales es posible conocer con certidumbre su voluntad en tal sentido:
b.1) el Cdigo Civil establece que la reanudacin de la cohabitacin permite presumir la reconciliacin de
los cnyuges
b.2) la presuncin establecida por el Cdigo Civil, segn Graciela Medina, es iuris tantum, y, en
consecuencia, puede probarse que existe reanudacin de la cohabitacin pero no existe reconciliacin, o
que existe reconciliacin pero no existe reanudacin de la cohabitacin, puesto que, por Ej., uno de los
esposos est preso, est enfermo o est trabajando en otra ciudad
5.c) Oportunidad y efectos: La reconciliacin de los cnyuges puede tener lugar antes de la interposicin de la
demanda de separacin personal o de divorcio vincular, durante la tramitacin del juicio de separacin personal o
de divorcio vincular o despus de dictada la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular
I.- Reconciliacin anterior a la interposicin de la demanda de separacin personal o de divorcio vincular : La
reconciliacin anterior a la interposicin de la demanda de separacin personal o de divorcio vincular, que
presupone la separacin de hecho de los esposos, extingue la accin de separacin o de divorcio, impidiendo
entablar la misma sobre la base de los hechos anteriores a aqulla:
a) cuando se entabla la accin de separacin o de divorcio fundada en hechos anteriores a la reconciliacin, el
demandado puede oponerse a su progreso esgrimiendo la reconciliacin, defensa que debe ser introducida al
contestar la demanda
b) cuando se entabla la accin de separacin o de divorcio fundada en hechos posteriores a la reconciliacin,
aunque sean de la misma naturaleza a los que tuvieron lugar con anterioridad a la misma, el demandado no
puede oponerse a su progreso

II.- Reconciliacin durante la tramitacin del juicio de separacin personal o de divorcio vincular: La reconciliacin
durante la tramitacin del juicio de separacin personal o de divorcio vincular extingue la accin de separacin o
de divorcio y el derecho de invocar en lo sucesivo las causas que fundaron la misma, quedando sin efecto
igualmente las medidas cautelares que fueron adoptadas en el proceso
III.- Reconciliacin posterior al dictado de la sentencia de separacin personal: La reconciliacin posterior al
dictado de la sentencia de separacin personal, hace cesar sus efectos, restituyndose todo al estado anterior a la
demanda, lo cual implica el restablecimiento, hacia el futuro, de los derechos y deberes del matrimonio
IV- Reconciliacin posterior al dictado de la sentencia de divorcio vincular: La reconciliacin posterior al dictado de
la sentencia de divorcio vincular solamente tiene efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio, puesto
que el anterior qued disuelto
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5.d) Prueba de la reconciliacin: La reconciliacin puede ser probada por cualquier medio, incluyendo a la
confesin de parte, y, como regla general, la carga de acreditar la misma pesa sobre quien invoca su existencia,
pero, excepcionalmente, cuando ste pruebe la reanudacin de la cohabitacin, se produce una inversin de la
carga de la prueba, de manera tal que el otro cnyuge es quien debe probar que la misma no configur
reconciliacin (Art. 234 CC)
6) Prescripcin: Los plazos de prescripcin de las acciones que tienen lugar entre marido y mujer comienzan a
correr a partir de la disolucin del matrimonio, y no a partir de la disolucin de la sociedad conyugal, motivo por el
cual no comienzan a correr cuando media sentencia de separacin de bienes o de separacin personal (Art. 3969
CC)

UNIDAD 9: CONCUBINATO
1- Concubinato
1) Concepto: El concubinato:
a) segn Augusto Belluscio, es la situacin de hecho en que se encuentran 2 personas de distinto sexo que
hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio
b) segn Francisco Ferrer, es la convivencia estable de un hombre y de una mujer que no celebraron
matrimonio
2) Elementos
Francisco Ferrer afirma que el concubinato exige la concurrencia de un elemento subjetivo y de 3 elementos
objetivos:
a) el elemento subjetivo es la voluntad comn de los concubinos
b) los elementos objetivos son la publicidad o notoriedad, la singularidad o exclusividad y la estabilidad o
permanencia:
b.1) la publicidad o notoriedad apunta a que entre los concubinos debe existir una comunidad de vida
material y espiritual, que debe ser pblica y notoria, es decir, que debe ser exhibida abiertamente frente a
3eros, de manera tal que no configuran concubinato las uniones de hecho en las que media ocultamiento
exterior de la vida en comn
b.2) la singularidad o exclusividad apunta a que la relacin debe ser monogmica, de manera tal que no
configuran concubinato las uniones de hecho poligmicas
b.3) la estabilidad o permanencia apunta a que la relacin debe ser continua, o, lo que es lo mismo, debe
permanecer en el tiempo, de manera tal que no configuran concubinato las uniones de hecho
accidentales o transitorias
Francisco Ferrer afirma que, adems, existen 3 elementos objetivos cuya presencia en el concubinato no debe
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ser exigida con criterio absoluto en todos los casos para que produzca efectos jurdicos, que se vinculan con la
heterosexualidad, con la inexistencia de impedimentos matrimoniales y con el nacimiento de hijos:
a) el concepto tradicional de concubinato comprende a las parejas heterosexuales y excluye a las parejas
homosexuales, pero, sin embargo:
a.1) por un lado, en el derecho comparado, segn Juan Casas, la tendencia actual es el reconocimiento
jurdico del concubinato entre homosexuales, y es as que, por Ej.:
en Noruega, Suecia, Dinamarca, Hungra y Alemania y en numerosas regiones de Espaa,
tales como Aragn, Baleares, Catalua, Valencia, Asturias, Navarra y Madrid, se dictaron leyes
que organizaron un registro de uniones homosexuales, reconocindoles un estatuto legal similar al
del matrimonio
en Holanda, a partir de 2001, las parejas homosexuales directamente pueden contraer
matrimonio, con todos sus efectos
en Francia, se regularon legalmente los denominados Pactos de Solidaridad Civil, que son los
contratos concluidos por 2 personas fsicas mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, para
organizar su vida comn
en Gran Bretaa y en numerosos estados de Estados Unidos tambin fueron reconocidas las
uniones homosexuales
en nuestro pas, el 12 de diciembre de 2002, la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires sancion la ley 1.004, que establece el Registro Pblico de las Uniones Civiles a fin de que
los beneficios derivados del empleo pblico, que las leyes de la Ciudad conceden a los cnyuges,
tambin se extiendan a favor de los integrantes de una unin civil, entendindose por tal la unin
conformada libremente por 2 personas, con independencia de su sexo u orientacin sexual, que
hayan convivido en forma estable y pblica por un perodo mnimo de 2 aos, y que se inscriban
en tal registro
a.2) por otro lado, en la doctrina nacional, mientras que Augusto Belluscio entiende que el concubinato
solamente produce efectos jurdicos si la pareja es heterosexual, Graciela Medina y Jorge Azpiri entienden
que los efectos del concubinato son los mismos con relacin a parejas heterosexuales y con relacin a
parejas homosexuales
b) la convivencia estable de un hombre y de una mujer que no celebraron matrimonio y que no tienen aptitud
nupcial por estar afectadas por impedimentos matrimoniales, segn la mayora de la doctrina nacional, dentro
de la cual se enmarcan Francisco Ferrer y Augusto Belluscio, configura concubinato y son merecedoras de
reconocimiento jurdico, sin perjuicio de que Jorge Azpiri aclara que el reconocimiento jurdico no tiene lugar
cuando los miembros de la pareja estn afectados por el impedimento matrimonial de parentesco, tal como se
sostiene en el derecho comparado
c) el nacimiento de hijos no constituye un requisito necesario para que el concubinato produzca efectos
jurdicos

2- Efectos del concubinato

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A- Efectos civiles del concubinato que estn regulados

A.1- Efectos civiles que tratan bien al concubinato al otorgarle derechos a los concubinos
1) Locacin: El Art. 9 de la ley 23.091, que es la ley de locaciones urbanas, consagrando la figura del continuador
de la locacin, establece que, cuando el locatario fallece o abandona la locacin durante la vigencia del contrato
de locacin, el mismo puede ser continuado hasta su vencimiento por quienes acrediten haber convivido con el
locatario y haber recibido del mismo ostensible trato familiar, dentro de los cuales encontramos a los concubinos,
tal como lo entendi y lo entiende la doctrina y la jurisprudencia al analizar esta ley y sus antecedentes, que estn
dados por las leyes de emergencia sobre prrroga de las locaciones urbanas que rigieron en nuestro pas desde
comienzos de la dcada del 40 hasta finales de la dcada del 70 (Art. 9 ley 23.091)
2) Matrimonio in extremis o in artculo mortis
La vocacin hereditaria del cnyuge sobreviviente se extingue cuando se den 3 requisitos:
a) en 1er lugar, el cnyuge debe haberse encontrado enfermo al celebrarse el matrimonio, y la enfermedad
debe haber sido conocida por ambos cnyuges de manera manifiesta
b) en 2do lugar, el cnyuge debe haber muerto de esa misma enfermedad, y, en consecuencia, el cnyuge
sobreviviente no es excluido de su vocacin sucesoria en relacin al cnyuge premuerto cuando la muerte se
produce como consecuencia de otra enfermedad no existente o no conocida al tiempo de la celebracin del
matrimonio
c) en 3er lugar, la muerte debe haber acaecido dentro de los 30 das subsiguientes a la celebracin del
matrimonio
La vocacin hereditaria del cnyuge sobreviviente, sin embargo, no se extingue cuando el matrimonio se
celebra para regularizar una situacin de hecho, es decir, para regularizar el concubinato
La finalidad de esta disposicin, tal como lo explica Dalmacio Vlez Sarsfield en la nota al Art. 3573 del Cdigo
Civil, consiste en evitar esos matrimonios escandalosos con el solo objeto de heredar inmediatamente al
enfermo (Art. 3573 CC)
3) Presuncin que juega en las acciones de filiacin: El Cdigo Civil, con el fin de facilitar al hijo las pruebas para el
xito de su accin, establece que la prueba del concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca
de la concepcin hace presumir su paternidad, salvo que medie prueba en contrario (Art. 257 CC)
4) Transplante de rganos: El Art. 15 de la ley 24.193 establece que el concubinato habilita la donacin de
rganos y de materiales anatmicos en vida entre los concubinos, siempre y cuando haya mediado una
convivencia en forma inmediata, continua e ininterrumpida, por ms de 3 aos, o, si los concubinos tienen hijos,
por ms de 2 aos (Art. 15 ley 24.193)

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5) Violencia familiar: La ley de violencia familiar provincial, y la ley de violencia familiar nacional, que rige en la
Ciudad de Buenos Aires, adoptan un concepto amplio de grupo familiar, que es comprensivo del concubinato (Art.
1 ley nacional 24.417 y Art. 1 ley provincial 11.529)

A.2- Efectos civiles que tratan mal al concubinato al quitarle derechos a los concubinos
1) Derecho sucesorio: Los concubinos no se heredan ab intestato, pero, sin embargo, el concubino puede ser
sucesor testamentario cuando su compaero lo instituye como heredero o como legatario en un testamento, sin
perjuicio de que si el testador tiene herederos forzosos, solamente puede disponer en la medida de la porcin
disponible
2) Vocacin sucesoria: El cnyuge separado personalmente o de hecho pierde la vocacin sucesoria si vive en
concubinato (Arts. 3574 y 3575 CC)
3) Alimentos: El cnyuge separado personalmente o divorciado vincularmente pierde el derecho a alimentos si
vive en concubinato (Arts. 210 y 218 CC)
4) Bien de familia
El bien de familia:
a) en el caso de dominio, debe ser constituido por el propietario del inmueble, que puede ser cualquier
persona, siempre y cuando tenga familia, que, en los trminos de la ley 14.394, est constituida:
a.1) en principio, por el propietario y su cnyuge, sus descendientes, sus ascendientes o sus hijos
adoptivos
a.2) y, en su defecto, por el propietario y sus parientes colaterales dentro del 3ero grado de
consanguinidad que convivan con l
b) en el caso de condominio, debe ser constituido por todos los copropietarios del inmueble, acreditando que
son familiares en los trminos de la ley 14.394
Por lo tanto, el concubinato por s mismo no es suficiente para constituir el bien de familia, de manera tal que:
a) el propietario que convive con otra persona y que no tiene familiares que puedan ser beneficiarios no puede
afectar el inmueble al rgimen del bien de familia
b) los copropietarios que conviven entre s y que no tienen descendientes ni ascendientes tampoco pueden
afectar el inmueble al rgimen del bien de familia
5) Derecho real de habitacin: El Art. 3573 bis del Cdigo Civil contempla el derecho real de habitacin en favor
del cnyuge suprstite, y no en favor del concubino suprstite, y establece que el mismo se pierde cuando el
cnyuge sobreviviente contraiga nuevas nupcias, y no cuando el cnyuge suprstite viva en concubinato

78

B- Efectos civiles del concubinato que no estn regulados

1) Introduccin: Los problemas que plantea la falta de regulacin especfica de los efectos civiles del concubinato,
segn Francisco Ferrer, deben ser resueltos aplicando los principios del derecho comn, y no aplicando
analgicamente las disposiciones que rigen el matrimonio, puesto que no es conveniente que la sociedad
pretenda imponer a los concubinos disposiciones que no quisieron suscribir
2) Contratos entre concubinos: Los concubinos no son cnyuges, y, en consecuencia, no rigen entre ellos las
prohibiciones de contratar que la ley impone a los esposos, pero, sin embargo, cabe hacer algunas aclaraciones
en materia de revocacin de donaciones y de contratos de trabajo y de locacin de servicios
2.a) Revocacin de donaciones: Los concubinos pueden celebrar un contrato de donacin, que, en los trminos
del Art. 1858 del Cdigo Civil, podr ser revocado por causa de ingratitud cuando el donatario atente contra la vida
del donante, infiera injurias graves al donante o incumpla deliberadamente su obligacin de prestar alimentos al
donante:
a) Augusto Belluscio entiende que las injurias graves que justifican la revocacin de la donacin entre
concubinos no son las mismas que justifican la revocacin de la donacin entre cnyuges, puesto que entre
aqullos no existen los deberes que existen entre stos, de manera tal que se dan cuando un concubino
ejerce abusivamente el derecho de poner fin a la convivencia o cuando un concubino ejerce regularmente el
derecho de poner fin a la convivencia ejecutando actos injuriosos innecesarios para concretar el abandono
b) Gustavo Bossert entiende que la infidelidad del concubino donatario, pese a que no viola ningn deber
legal, constituye una injuria grave que justifica la revocacin de la donacin
2.b) Contratos de trabajo y de locacin de servicios: Los concubinos pueden celebrar contratos de trabajo o de
locacin de servicios, pero la prueba de los mismos debe ser concluyente, debiendo quedar claramente
diferenciada de la relacin personal de los convivientes, a lo que cabe agregar que, en los trminos de los
artculos 1627 y 1628 del Cdigo Civil, la realizacin de tareas domsticas por parte de los concubinos en la
vivienda que ocupan, al no ser propias de su profesin o modo de vivir, se presumen gratuitas, pudiendo esta
presuncin ser destruida probando que no medi intencin de beneficiar al otro concubino
3) Indemnizacin por ruptura unilateral de la convivencia
Ante la ruptura unilateral de la convivencia:
a) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Francisco Ferrer y Augusto Belluscio, no
corresponde indemnizacin alguna, puesto que, a diferencia de lo que sucede en el matrimonio, no existe
deber legal de cohabitacin, de manera tal que no existe un obrar ilcito en el comportamiento del concubino
que abandona al otro, es decir, no existe antijuridicidad, que es uno de los presupuestos de la responsabilidad
civil, sin perjuicio de que el eventual pago voluntario de la indemnizacin sera irrepetible
b) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Jorge Azpiri y Abel Fleitas Ortiz de Rozas,
79

corresponde la indemnizacin de los eventuales daos y perjuicios ocasionados por aplicacin de la garanta
de indemnidad, que se desprenden del Art. 1109 del Cdigo Civil, o por aplicacin del principio del abuso del
derecho, que se desprende del Art. 1071 del Cdigo Civil
Sin embargo, la doctrina coincide en que corresponde una indemnizacin adecuada con arreglo a las normas
generales, puesto que estamos en presencia de delitos civiles, en los trminos de los artculos 1088 y 1089 del
Cdigo Civil:
a) cuando se seduce a una mujer honesta menor de 18 aos con la promesa de matrimonio futuro, y, de
manera sobreviniente, se la abandona
b) cuando el concubino abandonante, en ocasin de la ruptura, infiere injurias o calumnias al concubino
abandonado
4) Indemnizacin por muerte de uno de los concubinos: Fuera de los gastos de ltima enfermedad y de entierro,
que pueden ser repetidos del responsable del hecho ilcito por cualquier persona que los haya realizado, se
plantea la cuestin de si el concubino sobreviviente puede o no reclamar la indemnizacin del dao material y
moral derivado de la muerte del otro como consecuencia de un delito o de un cuasidelito
4.a) Dao material: Con respecto a la legitimacin activa de la concubina para reclamar el resarcimiento del dao
material derivado de la muerte de su compaero como consecuencia de un delito o de un cuasidelito:
a) un sector doctrinario y jurisprudencial, que fue el predominante durante mucho tiempo, se pronuncia por la
negativa, puesto que, para que surja la obligacin indemnizatoria, debe afectarse un inters legtimo
expresamente protegido por el ordenamiento jurdico
b) otro sector doctrinario y jurisprudencial, que es el predominante en la actualidad, se pronuncia por la
afirmativa, siempre y cuando acredite que dependa econmicamente de los recursos de su compaero,
quien era el sostn del hogar, puesto que, para que surja la obligacin indemnizatoria, basta con que se lleve
a los tribunales una pretensin seria, no ilegtima y no prohibida
c) la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un fallo plenario resuelto en 1995 2, sostuvo que la
concubina tena derecho a reclamar el resarcimiento del dao material, siempre y cuando no exista
impedimento de ligamen, sin perjuicio de que la sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil3 y la
Suprema Corte de Buenos Aires4 admitieron la legitimacin activa de la concubina aunque exista impedimento
de ligamen, lo cual, segn Augusto Belluscio, configura la solucin correcta
4.b) Dao moral: Con respecto a la legitimacin activa de la concubina para reclamar el resarcimiento del dao
moral derivado de la muerte de su compaero como consecuencia de un delito o de un cuasidelito:
a) un sector doctrinario y jurisprudencial mayoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio y
Francisco Ferrer, se pronuncia por la negativa, puesto que el Art. 1078 del Cdigo Civil solamente legitima a
tales fines a los herederos forzosos, y la concubina no lo es
b) un sector doctrinario y jurisprudencial minoritario, dentro del cual se enmarcan Eduardo Zannoni y Gustavo
2

CNCiv, en pleno, 4-4-95, J.A. 1995-II-201, E.D. 162-650 y L.L. 1995-C-642

CNCivl, sala K, 21-8-2001, L.L. 2001-F-818
4
SCBA, 17-2-98, J.A., 1998-IV-182
3

80

Bossert, se pronuncia por la afirmativa

5) Alimentos: El deber legal de prestarse alimentos, que existe entre los cnyuges, no existe entre los concubinos,
pero, sin embargo:
a) los alimentos que un concubino suministra voluntariamente al otro son irrepetibles
b) los concubinos pueden celebrar por escrito un convenio de alimentos, que ser perfectamente vlido y
eficaz, siempre y cuando no est sujetado a una condicin ilcita:
b.1) Francisco Ferrer entiende que no es admisible el convenio verbal o implcito
b.2) Jorge Azpiri entiende que es admisible el convenio verbal o implcito
6) Cuestiones patrimoniales entre concubinos: La sociedad conyugal, que existe entre los esposos, no existe
entre los concubinos, de manera tal que, al finalizar la convivencia, no tienen derecho a reclamar la mitad de los
bienes adquiridos por uno de ellos durante el tiempo en que convivieron:
a) los jueces, sin embargo, tienen que resolver distintos conflictos que se plantean entre los concubinos, e,
incluso, despus de su muerte, entre un concubino y los herederos del otro o entre los herederos de ambos
concubinos, y, en ciertos casos, notan que la aplicacin del principio general citado anteriormente conllevara a
una solucin injusta, tal como sucede cuando un bien est a nombre de uno de los concubinos pero fue
adquirido con fondos comunes o con fondos propios del otro concubino, o cuando un bien est a nombre de
ambos concubinos y fue adquirido con fondos propios de uno de los concubinos
b) los jueces, en tales casos, a los fines de arribar a una solucin justa, han recurrido a distintos institutos,
tales como:
b.1) la sociedad de hecho
b.2) la simulacin relativa y la interposicin real de personas
b.3) el enriquecimiento sin causa
b.4) y la comunidad de intereses
6.a) Sociedad de hecho
Los concubinos pueden constituir sociedades regulares o de hecho entre s, pero, segn la doctrina y la
jurisprudencia prcticamente unnimes, la sola existencia del concubinato no hace presumir la existencia de la
sociedad de hecho, que debe ser probada, acreditando que ambos concubinos realizaron aportes recprocos en
dinero, en bienes o en servicios con el fin de obtener ganancias y que ambos concubinos se comprometieron a
soportar las eventuales prdidas, con total prescindencia de las relaciones concubinarias:
a) la existencia de la sociedad de hecho y de sus elementos constitutivos:
a.1) segn una opinin, que es minoritaria en la jurisprudencia y mayoritaria en la doctrina, puede ser
acreditada por cualquier medio probatorio, distinguindose, generalmente, entre la prueba del contrato de
sociedad, que debe concretarse por escrito, y la prueba de los hechos sociales ya acaecidos, que puede
concretarse por cualquier medio probatorio, admitindose que a travs de la acreditacin de los mismos
queda acreditada la existencia de la sociedad
81

a.2) segn otra opinin, que es mayoritaria en la jurisprudencia y minoritaria en la doctrina, no puede ser
acreditada por prueba testimonial cuando no existe principio de prueba por escrito
b) la prueba debe ser categrica e inequvoca, y, segn la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, debe
emplearse un criterio estricto, puesto que, de lo contrario, el concubinato podra producir los mismos efectos
patrimoniales que el matrimonio
Julio Lpez del Carril, en una postura doctrinaria solitaria, opina diferente en orden a la prueba de la sociedad
de hecho:
a) Julio Lpez del Carril distingue entre la unin de personas libres y el concubinato:
a) la unin de personas libres, que se da entre personas que hacen vida extramatrimonial y que no estn
afectadas por impedimentos matrimoniales, es citada en la nota al Art. 325 del Cdigo Civil, que establece
que las leyes no castigan la unin de personas libres, de manera tal que la misma no es reprobada por
nuestro ordenamiento jurdico
b) el concubinato, que se da entre cnyuges cuyo matrimonio ha sido anulado, declarndose la mala fe
de ambos, es una situacin reprobable, puesto que presupone que los concubinos, a sabiendas,
celebraron un matrimonio viciado de nulidad
b) Julio Lpez del Carril agrega que, si el Art. 223 del Cdigo Civil establece que en la reprobable situacin del
concubinato los bienes se liquidan como en una sociedad de hecho, por lo menos, la misma solucin debe
aplicarse a la unin de personas libres, que no es reprobada por nuestro ordenamiento jurdico, en virtud de
un principio de analoga favorable
c) Julio Lpez del Carril concluye afirmando que, en consecuencia, la existencia de la sociedad de hecho no
necesita ser probada, de manera tal que solamente deben acreditarse la unin de personas libres y los
aportes de las partes
La aplicacin de esta teora conlleva a que cualquiera de los concubinos puede demandar la disolucin y la
liquidacin de la sociedad de hecho, lo cual implica que los bienes se dividen:
a) en principio, en proporcin a los aportes de cada uno
b) pero, cuando uno aport bienes y el otro trabajo, o cuando los 2 aportaron trabajo y bienes, por partes
iguales
6.b) Simulacin relativa e interposicin real de personas: La jurisprudencia, en ciertos casos en los cuales el bien
pagado por uno solo de los concubinos se puso a nombre del otro o a nombre de los 2, o el bien pagado por
ambos concubinos se puso a nombre de uno solo de ellos, apel a los institutos de la simulacin relativa y de la
interposicin real de personas:
a) la simulacin relativa se da cuando el enajenante saba que el adquirente no era quien figuraba como tal,
en cuyo caso cabe la accin de simulacin relativa contra los intervinientes en el acto de constitucin o de
transmisin de los derechos
b) la interposicin real de personas se da cuando el enajenante ignoraba que el adquirente no era quien
figuraba como tal, en cuyo caso cabe la accin de mandato contra el concubino que se resiste a transmitirle el
bien adquirido, sin perjuicio de, como bien dice Gustavo Bossert, la errnea calificacin que el actor d a su
demanda no podra provocar su rechazo en virtud del principio iura novit curia
82

6.c) Enriquecimiento sin causa: La jurisprudencia ha apelado a la figura del enriquecimiento sin causa para arribar
a una solucin justa en aquellos casos en los cuales uno de los concubinos colabora con el otro para que ste
obtenga algn beneficio econmico, por Ej., entregndole bienes personales, realizando mejoras o arreglos en el
inmueble propiedad del otro, o ejecutando trabajos personales en el hogar comn o en la empresa del otro
conviviente:
a) la accin fundada en el enriquecimiento sin causa tiene lugar cuando un concubino se empobrece y el otro
se enriquece sin que medie ningn fundamento legal que justifique el empobrecimiento y el enriquecimiento
b) la accin fundada en el enriquecimiento sin causa exige la concurrencia de 2 presupuestos:
b.1) en 1er lugar, exige que el actor no cuente con otra accin derivada de un contrato o de un hecho ilcito
b.2) en 2do lugar, exige que el actor no haya realizado la prestacin que constituye la base del reclamo
con el nimo de hacer una liberalidad
c) la medida de la responsabilidad del concubino demandado es el monto de su enriquecimiento que no
puede ser superior al monto del empobrecimiento del concubino demandante
6.d) Comunidad de intereses: La jurisprudencia, finalmente, ha sostenido que entre los concubinos puede existir
una comunidad de bienes, que, al concluir la convivencia, debe ser liquidada mediante la aplicacin de las reglas
de la divisin del condominio, que remiten a las reglas de la divisin de la herencia, tal como sucede cuando
ambos concubinos aportan para comprar un inmueble que se registra a nombre de uno solo de ellos:
a) la existencia del concubinato no hace presumir la existencia de la comunidad de bienes, que debe ser
probada, acreditando los aportes dinerarios que realizaron ambos concubinos para la compra y los motivos
que han inducido a hacerlo a nombre de uno solo
b) la prueba debe ser categrica e inequvoca, y, segn la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, debe
emplearse un criterio estricto, puesto que, de lo contrario, el concubinato podra producir los mismos efectos
patrimoniales que el matrimonio
c) la comunidad de bienes presenta las siguientes diferencias con la sociedad de hecho:

En la sociedad de hecho, los bienes pasan a ser

propiedad del ente y no vuelven a quien los aport, de
manera tal que, la finalizacin de la misma se realiza a
travs de un proceso de liquidacin

En la comunidad de bienes, los bienes siguen siendo

propiedad del aportante y deben volver a quien los
aport, de manera tal que la finalizacin de la misma
se realiza a travs de la accin de particin del
condominio o de la accin reivindicatoria

En la sociedad de hecho, debe probarse que ambos

concubinos realizaron aportes recprocos en dinero, en En la comunidad de bienes, deben probarse los
bienes o en servicios con el fin de obtener ganancias y

aportes dinerarios que realizaron ambos concubinos

que ambos concubinos se comprometieron a soportar para la compra y los motivos que han inducido a
las eventuales prdidas, con total prescindencia de las hacerlo a nombre de uno solo
relaciones concubinarias

83

7) Responsabilidad de los concubinos frente a 3eros: La responsabilidad de los concubinos frente a 3eros, segn
Francisco Ferrer, exige el anlisis de 2 cuestiones, que son el fundamento de la accin del acreedor contra el
concubino no contratante y la responsabilidad del concubino no contratante
7.a) Fundamento de la accin contra el concubino no contratante: El acreedor puede fundar la accin contra el
concubino no contratante:
a) en las reglas del mandato tcito
b) en las reglas de la gestin de negocios ajenos
c) en el principio del enriquecimiento sin causa, que procede cuando el acreedor, al no poder establecer la
existencia de un mandato tcito o de una gestin de negocios ajenos, funda su accin en el enriquecimiento
sin causa contra el concubino que obtuvo un beneficio de las adquisiciones efectuadas por su compaera o
de los servicios por ella contratados, tal como sucede con el comerciante que fa mercaderas, con el
profesional que presta servicios mdicos o odontolgicos, o con el plomero o el albail que presta servicios
tcnicos en beneficio del hogar de la pareja
d) en la doctrina de la apariencia, que procede cuando el acreedor tuvo razones para creer que los
concubinos estaban casados, en funcin de que los mismos se comportaron como cnyuges ante l, tal como
sucede cuando la concubina utiliza el apellido de su compaero o cuando los concubinos se presentan como
esposos, en cuyo caso los concubinos cometen una falta que causa un dao al acreedor que provey
mercaderas o que prest servicios al concubino insolvente, aplicndose, en consecuencia, el Art. 1109 del
Cdigo Civil, segn el cual todo aqul que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao
a otro, debe repararlo, y, precisamente, debe repararlo como si fuese esposo, conforme a la apariencia que l
mismo ha creado
7.b) Responsabilidad del concubino no contratante: El concubino no contratante:
a) responde directamente, por el total de la deuda y con todos sus bienes, cuando se aplican las reglas del
mandato tcito o de la gestin de negocios ajenos, y cuando se aplica el principio del enriquecimiento sin
causa, aunque en este ltimo caso su responsabilidad se limita al beneficio recibido
b) responde directamente, por el total de la deuda y con los frutos de sus bienes, cuando se aplica la doctrina
de la apariencia, puesto que el acreedor crea que estaba tratando con un cnyuge, y, en consecuencia, cabe
aplicar el Art. 6 de la ley 11.357, de manera tal que la doctrina de la apariencia tiene 2 limitaciones:
b.1) la 1era limitacin consiste en que solamente juega con respecto a las deudas contradas para atender
las necesidades del hogar, para atender la educacin de los hijos o para conservar los bienes comunes
b.2) la 2da limitacin consiste en que no puede ser invocada por los acreedores que conocan la
existencia del concubinato
8) Muebles: Las cosas muebles de la vivienda en que vivieron los concubinos hasta el momento de la ruptura de
la convivencia, segn Mirta Mangione Muro, ante la falta de un texto legal expreso, pertenecen por partes iguales
a los concubinos, puesto que el Art. 2412 del Cdigo Civil crea a favor de los poseedores de buena fe la
presuncin de propiedad
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9) Desocupacin de la vivienda comn

9.a) Dominio de un concubino sobre la vivienda comn: El problema se plantea cuando uno de los concubinos,
que es el titular exclusivo del dominio del inmueble donde conviven, ante la ruptura de la convivencia, desea que
el otro se retire de la vivienda y ste se resiste a hacerlo:
a) Mirta Mangione Muro entiende que hay distinguir 2 situaciones:
a.1) la 1era situacin se da cuando el concubino no propietario tiene la guarda de los hijos comunes
menores, en cuyo caso se debe otorgar al mismo la vivienda, como medida de proteccin de los hijos
menores, debiendo solicitarse, a tales fines, una medida cautelar dentro del juicio de alimentos para los
hijos, en razn de la obligacin alimentaria que pesa sobre el concubino propietario, que incluye la
vivienda de los hijos, de manera tal que, en tal caso, el concubino no propietario ocupar el inmueble con
sujecin a los lmites de un nuevo ttulo, que le es conferido por la medida cautelar
a.2) la 2da situacin se da cuando el concubino no propietario no tiene la guarda de los hijos comunes
menores, en cuyo caso se debe otorgar al mismo la posibilidad de permanecer en la vivienda, sin abonar
suma alguna, durante un lapso suficiente para resolver el problema habitacional
b) Francisco Ferrer entiende que, en principio, el concubino propietario puede interponer una accin de
desalojo contra el concubino no propietario ante los tribunales ordinarios y conforme a las reglas comunes de
la competencia, puesto que entre los concubinos no existe relacin familiar, sin que pueda aplicarse
analgicamente el Art. 231 del Cdigo Civil, que solamente se aplica entre cnyuges
c) Francisco Ferrer, sin embargo, analiza las siguientes situaciones particulares:
c.1) cuando el concubino no propietario tiene la guarda de los hijos comunes menores:
por un lado, puede solicitarle al juez que le otorgue la posibilidad de permanecer en la vivienda,
sin abonar suma alguna, durante un lapso suficiente para resolver el problema habitacional
por otro lado, puede solicitar que el uso de la vivienda para los hijos menores sea incluido
dentro de la prestacin alimentaria, salvo que la cuota alimentaria que abona el concubino
propietario permita el alquiler de una vivienda para el concubino no propietario y sus hijos menores
c.2) cuando existen episodios de violencia familiar puede solicitarse la exclusin del concubino autor de la
violencia y/o el reintegro del concubino vctima de la violencia
9.b) Condominio de ambos concubinos sobre la vivienda comn: Ante la ruptura de la convivencia, cuando ambos
concubinos son condminos del inmueble donde conviven, deben aplicarse las disposiciones que regulan el
condominio, de manera tal que cualquiera de los concubinos puede interponer la accin de particin
correspondiente, pero el concubino demandado puede invocar el Art. 2715 del Cdigo Civil, que establece la
indivisin forzosa cuando la divisin fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso la particin puede ser
demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condminos, es decir, hasta que resuelva su
problema habitacional
10) Adopcin: El concubinato puede llegar a constituir un factor que el juez debe evaluar al momento de decidir el
otorgamiento de una adopcin, y, al respecto, segn Francisco Ferrer, hay que distinguir 2 supuestos
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10.a) Adopcin conjunta por ambos concubinos: La adopcin conjunta por ambos concubinos, en los trminos del
Cdigo Civil, es nula de nulidad absoluta, de manera tal que slo los cnyuges pueden adoptar conjuntamente:
a) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Francisco Ferrer y Graciela Medina, entiende
que los concubinos no pueden adoptar conjuntamente, puesto que no se puede extender por analoga el
carcter de cnyuges a los concubinos
b) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Germn Bidart Campos y Jorge Azpiri,
entiende que los concubinos pueden adoptar conjuntamente, puesto que la norma que la prohbe es
inconstitucional cuando la adopcin conjunta sea conveniente para el inters superior del nio, que est
reconocido por la Convencin sobre los Derechos del Nio, que, a partir de 1994, en funcin de lo establecido
por el inc. 22 del Art. 75 de la Carta Magna, reviste rango constitucional
10.b) Adopcin unipersonal por uno de los concubinos: El concubino:
a) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Daniel DAntonio, no puede adoptar
unipersonalmente, puesto que el hecho de vivir en concubinato constituye por s mismo una situacin inmoral
b) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Francisco Ferrer y Graciela Medina,
puede adoptar unipersonalmente, puesto que, actualmente, el concubinato es asumido con naturalidad y es
aceptado socialmente, de manera tal que el concubinato no descalifica en abstracto y a priori al adoptante,
debiendo el juzgador analizar en cada caso concreto la conveniencia de la adopcin para el menor
C- Efectos penales del concubinato
El Cdigo Penal:
a) considera agravante de los delitos de corrupcin y prostitucin de menores su comisin por el concubino
b) establece que el concubino que coopera en la comisin de un delito contra la integridad sexual debe ser
reprimido con la pena del autor
c) excluye el delito de encubrimiento entre concubinos (Arts. 125, prr. 3, 125 bis, prr. 3, 133 y 279 CC)

D- Efectos previsionales del concubinato

Las leyes previsionales otorgan a los concubinos, bajo ciertos recaudos, algunos derechos en el mbito laboral y
en el mbito de la seguridad social, entre los cuales podemos citar los siguientes:
a) el concubino o la concubina tiene derecho a pensin cuando fallece su compaera o su compaero,
siempre y cuando, en 1er lugar, el causante haya sido trabajador activo, jubilado o beneficiario de retiro por
invalidez, en 2do lugar, el causante haya sido soltero o viudo o haya estado divorciado, separado
personalmente o separado de hecho, y, en 3er lugar, haya mediado convivencia pblica en aparente
matrimonio durante un plazo mnimo de 5 aos anteriores al fallecimiento, que se reduce a 2 aos si existe
86

descendencia reconocida por ambos concubinos:

a.1) el beneficiario excluye al cnyuge sobreviviente culpable de la separacin personal o del divorcio
a.2) el beneficiario concurre con el cnyuge sobreviviente por partes iguales:
cuando el causante haya estado prestando alimentos o cuando stos hayan sido demandados
judicialmente
cuando el causante haya dado lugar a la separacin personal o al divorcio
b) la concubina tiene derecho a indemnizacin cuando fallece su compaero, en los mismos trminos que lo
tiene la esposa cuando fallece su esposo, siempre y cuando, por un lado, el causante haya sido trabajador
activo, y, por otro lado, haya mediado convivencia pblica en aparente matrimonio durante un plazo mnimo
de 2 aos anteriores al fallecimiento, aclarando que si el causante era casado, el derecho se confiere de haber
mediado divorcio o separacin de hecho por culpa de la esposa o de ambos cnyuges, es decir, cuando no
corresponde a la esposa percibir la indemnizacin
c) el concubino o la concubina tiene derecho a una indemnizacin ante la desaparicin de su compaera o de
su compaero, siempre y cuando haya mediado convivencia pblica en aparente matrimonio durante un plazo
mnimo de 5 aos anteriores a la desaparicin
d) el concubino o la concubina de la afiliada o del afiliado es beneficiario de la obra social (leyes 20.744,
23.226, 23.466, 23.660 y 24.241)
E- Efectos procesales del concubinato
El concubinato:
a) configura una causal de recusacin o de excusacin de un magistrado o de un funcionario
b) constituye un motivo que puede corroborar o disminuir la fuerza de las declaraciones de los testigos y que
el juez debe apreciar segn las reglas de la sana crtica

UNIDAD 10: EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

1- Naturaleza jurdica
1) Introduccin: Augusto Belluscio trata separadamente la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal y la
existencia o la inexistencia de su personalidad como sujeto de derecho distinto de los cnyuges
2) Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal: Las principales teoras esgrimidas por la doctrina argentina sobre
87

la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal son las siguientes:

a) algunos autores, como Guillermo Borda, entienden que la sociedad conyugal es un condominio, o, ms
genricamente, una copropiedad
b) otros autores, como Hctor Lafaille, entienden que la sociedad conyugal es un estatuto legal forzoso
c) otros autores, como Juan Carlos Rbora, entienden que la sociedad conyugal es un patrimonio de
afectacin
d) otros autores, como Ral Cornejo, entienden que la sociedad conyugal es una institucin autnoma, que
reviste caractersticas propias y originales que permiten diferenciarla del resto de las instituciones
e) y, finalmente, otros autores, como Elas Guastavino, entienden que la sociedad conyugal es una especie de
sociedad civil
3) Personalidad de la sociedad conyugal como sujeto de derecho distinto de los cnyuges: La sociedad conyugal:
a) segn algunos autores, como Elas Guastavino, es una sociedad y es un sujeto de derecho distinto de los
cnyuges
b) segn otros autores, como Hctor Lafaille, no es una sociedad, pero es un sujeto de derecho distinto de los
cnyuges
c) segn otros autores, como Guillermo Borda, Juan Carlos Rbora y Ral Cornejo, no es una sociedad y no
es un sujeto de derecho distinto de los cnyuges
4) Opinin de Augusto Belluscio: Augusto Belluscio afirma que la sociedad conyugal es una especie de sociedad
civil que reviste la particularidad de no ser un sujeto de derecho distinto de los cnyuges
5) Opinin de Mara del Carmen Musa: La sociedad conyugal no existe como tal entre los cnyuges, que,
paradjicamente, no son socios hasta el momento de la disolucin de la sociedad conyugal, puesto que, por un
lado, los cnyuges no celebran un contrato de sociedad, sino que, por el contrario, celebran un matrimonio y se
someten a un estatuto legal forzoso, y, por otro lado, no existe un sujeto de derecho distinto de los cnyuges
2- Convenciones matrimoniales
1) Convenciones matrimoniales
1.a) Concepto: Las convenciones matrimoniales, tambin denominadas capitulaciones matrimoniales, contratos
de matrimonio o convenciones prenupciales, son acuerdos entre los futuros cnyuges con el objeto de determinar
el rgimen patrimonial al que quedarn sometidos durante su matrimonio o con el objeto de regular algunos
aspectos de sus relaciones patrimoniales una vez celebrado el mismo
1.b) Objeto
Las convenciones matrimoniales, tras la reforma introducida por la ley 17.771, solamente pueden tener por
88

objeto la designacin de los bienes que cada futuro contrayente lleva al matrimonio y las donaciones que el futuro
esposo efecta a la futura esposa:
a) la designacin de los bienes que cada futuro contrayente lleva al matrimonio configura una prueba
preconstituida del carcter propio de los bienes enunciados, que, en consecuencia, no podr ser discutido de
manera sobreviniente por los cnyuges o por sus sucesores, y, segn Augusto Belluscio y Mara Josefa
Mndez Costa, puede acompaarse con la tasacin de los bienes enunciados y con la enunciacin de las
deudas de los cnyuges
b) las convenciones matrimoniales pueden tener por objeto las donaciones que el futuro esposo efecta a la
futura esposa, pero no pueden tener por objeto las donaciones que la futura esposa efecta al futuro esposo,
que, sin embargo, pueden efectuarse vlidamente antes del matrimonio, bajo la forma de una donacin, y no
bajo la forma de una convencin matrimonial, de manera tal que sus efectos se producirn inmediatamente, y
no quedarn sujetados a la condicin suspensiva de que el matrimonio se celebre
Las convenciones matrimoniales que tienen cualquier otro objeto no tienen ningn valor, lo cual evidencia que el
rgimen patrimonial matrimonial argentino es imperativo, en el sentido que los cnyuges no pueden apartarse del
rgimen de comunidad de ganancias, que el Cdigo Civil regula y denomina sociedad conyugal, ni antes de la
celebracin del matrimonio ni durante el curso del mismo:
a) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, entiende que la solucin del
Cdigo Civil es correcta, puesto que el rgimen de comunidad de ganancias es el ms justo y es el que mejor
se adecua a las costumbres nacionales y a la solidaridad que debe existir entre quienes estn dispuestos a
compartir su vida, a diferencia del rgimen de separacin de bienes, que consagra el egosmo entre los
cnyuges al desvincular la suerte patrimonial de los mismos
b) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Mara del Carmen Musa, entiende que la
solucin del Cdigo Civil es incorrecta y propugna que los cnyuges puedan elegir el rgimen patrimonial
matrimonial que estimen ms conveniente:
b.1) las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires, en 1987, recomendaron
que el rgimen de comunidad de ganancias que regula el Cdigo Civil tenga un carcter supletorio y sea
aplicable solamente cuando los futuros cnyuges no hayan escogido un rgimen patrimonial matrimonial
diferente en funcin de la celebracin de una convencin matrimonial
b.2) el proyecto del Poder Ejecutivo de unificacin de las obligaciones y contratos civiles y comerciales de
1993 establece como rgimen legal el de comunidad de ganancias y como regmenes convencionales el
de separacin de bienes y el de participacin, y el proyecto del Poder Ejecutivo de Cdigo Civil de 1999
limita la opcin al rgimen de separacin de bienes, pero, ambos proyectos, permiten el cambio
convencional de un rgimen a otro despus de 2 aos de vigencia del anterior
1.c) Oportunidad: Las convenciones matrimoniales deben efectuarse antes de la celebracin del matrimonio:
a) las convenciones matrimoniales efectuadas despus de la celebracin del matrimonio son nulas
b) las convenciones matrimoniales:
a.1) antes de la celebracin del matrimonio, son mutables, en el sentido que pueden ser revocadas o
modificadas
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a.2) despus de la celebracin del matrimonio, son inmutables, en el sentido que no pueden ser
revocadas o modificadas
1.d) Capacidad: El menor que tiene capacidad para contraer matrimonio tambin tiene capacidad para celebrar
convencin prematrimonial, pero, sin embargo:
a) en todos los casos, deben concurrir al otorgamiento:
a.1) como regla general, las personas cuyo asentimiento necesita para contraer matrimonio, es decir, los
padres o el tutor
a.2) y, excepcionalmente, cuando el matrimonio se celebra con venia judicial, un curador especial
b) en el caso de donaciones que el futuro esposo efecta a la futura esposa, debe mediar capacidad para
donar en el donante y capacidad para recibir donaciones en la donataria
1.e) Forma: Las convenciones matrimoniales, bajo sancin de nulidad, deben instrumentarse por escritura
pblica:
a) la escritura pblica:
a.1) debe mencionar:
los nombres de los futuros esposos y de sus padres
la nacionalidad, la religin, la edad, el domicilio y la residencia actual de los futuros esposos
y el eventual grado de parentesco que exista entre los futuros esposos
a.2) debe ser firmada por los futuros esposos y por sus padres, tutores o curador especial en los casos de
celebracin por menores
b) la mencin de la religin de los futuros esposos carece de trascendencia desde la ley 2.393, de 1988,
puesto que, con anterioridad a la misma, determinaba ante el ministro de qu culto se celebrara el matrimonio
1.f) Caracteres: Las convenciones matrimoniales revisten los siguientes caracteres:
a) en 1er lugar, son solemnes, en el sentido que, bajo sancin de nulidad, deben instrumentarse por escritura
pblica, de manera tal que la forma es exigida ad solemnitatem, y no ad probationem
b) en 2do lugar, son condicionales, en el sentido que estn subordinadas a la condicin suspensiva de que se
celebre matrimonio vlido, sin perjuicio de la validez de las donaciones hechas en favor de la esposa de
buena fe en caso de matrimonio putativo
c) en 3er lugar, son inmutables, en el sentido que no pueden ser revocadas o modificadas despus de la
celebracin del matrimonio
1.g) Convencin matrimonial celebrada en el extranjero: Las convenciones matrimoniales y los regmenes
patrimoniales matrimoniales se rigen por la ley del 1er domicilio conyugal, de manera tal que pueden existir
matrimonios radicados en nuestro pas que estn sometidos a un rgimen patrimonial matrimonial diferente al
vigente en el mismo:
a) o bien, porque el pas del 1er domicilio conyugal consagra un rgimen legal diferente al que consagra
nuestro pas
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b) o bien, porque as lo pactaron en una convencin matrimonial autorizada por la ley del pas del 1er domicilio
conyugal (Arts. 163, 1184, inc. 4, 1217 a 1229, 1231 y 1238 CC)
2) Donaciones nupciales
2.a) Donaciones que el futuro esposo efecta a la futura esposa en una convencin matrimonial
I.- Aplicacin del rgimen legal del contrato de donacin: Las disposiciones que regulan el contrato de donacin:
a) se aplican supletoriamente a las donaciones que el futuro esposo efecta a la futura esposa en una
convencin matrimonial en todo aquello que no se encuentre regulado expresamente
b) se aplican directamente a las donaciones entre futuros esposos formalizadas fuera de una convencin
matrimonial sin importar cul de ellos es el donante y cul de ellos es el donatario
II.- Caracteres: Las donaciones que el futuro esposo efecta a la futura esposa en una convencin matrimonial,
segn Mara Josefa Mndez Costa, revisten los siguientes caracteres:
a) no requieren aceptacin por parte de la esposa, puesto que es suficiente el consentimiento prestado al
tiempo de la efectivizacin de la convencin matrimonial
b) son condicionales, puesto que, al igual que la convencin matrimonial en la que estn contenidas, estn
subordinadas a la condicin suspensiva de que se celebre matrimonio vlido, sin perjuicio de la validez de las
donaciones hechas en favor de la esposa de buena fe en caso de matrimonio putativo
c) son, como regla general, irrevocables, y, excepcionalmente, revocables por el esposo inocente en caso de
separacin personal o de divorcio vincular
d) son colacionables, puesto que, al estar subordinadas a la condicin suspensiva de que se celebre
matrimonio vlido, se asimilan a las donaciones efectuadas a herederos forzosos
e) son reducibles, puesto que, debido a la aplicacin supletoria del rgimen legal del contrato de donacin,
estn sujetas a las normas sobre inoficiosidad, aclarando que los descendientes del donante que nazcan con
posterioridad a la donacin solamente pueden ejercer la accin de reduccin si al tiempo de la donacin
existan otros descendientes
2.b) Donaciones entre futuros esposos para producir efectos despus de la muerte del donante: La ley 17.711
prohibi que las convenciones matrimoniales tengan por objeto las donaciones entre futuros esposos para
producir efectos despus de la muerte del donante:
a) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio y Eduardo Zannoni,
entiende que las donaciones entre futuros esposos para producir efectos despus de la muerte del donante
no estn permitidas, sin importar si se celebran dentro o fuera del marco de una convencin matrimonial
b) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa y Elas
Guastavino, entiende que las donaciones entre futuros esposos para producir efectos despus de la muerte
del donante no pueden celebrarse en el marco de una convencin matrimonial, pero s pueden celebrarse
fuera del mismo (Arts. 1230 y 1232 a 1240 CC)
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3) Concepto de dote, promesa de dote y constitucin de dote en el derecho argentino

La dote:
a) para el derecho romano, era un aporte de bienes que la esposa efectuaba en favor del esposo para
contribuir a solventar las cargas del hogar:
a.1) en algunos casos, el esposo tena la propiedad de tales bienes, y, al tiempo de la disolucin del
rgimen, deba devolverlos a la esposa en valor
a.2) en otros casos, el esposo tena la administracin y el usufructo de tales bienes, y, al tiempo de la
disolucin del rgimen, deba devolverlos a la esposa en especie
b) para el derecho argentino, es el conjunto de los bienes propios de la mujer
La promesa de dote es el contrato celebrado entre un 3ero y un futuro esposo, sin intervencin de la futura
esposa, en virtud del cual aqul promete efectuar una donacin a la futura esposa de ste, y la constitucin de
dote es el contrato de donacin celebrado entre un 3ero, que es el donante, y una futura esposa, que es la
donataria:
a) la promesa de dote y la constitucin de dote se asemejan en que se rigen por el rgimen legal del contrato
de donacin y en que estn supeditadas a la condicin suspensiva implcita de que el matrimonio se celebre
b) la promesa de dote y la constitucin de dote se diferencian en que sta es irrevocable y aqulla es
revocable hasta la celebracin del matrimonio, que produce la aceptacin tcita de la donacin por parte de la
donataria, siempre y cuando conozca la promesa
La promesa de dote debe ser probada por escritura pblica:
a) Augusto Belluscio entiende que la promesa de dote es un acto formal no solemne que exige la escritura
pblica ad probationen
b) Aquiles Guaglianone entiende que la promesa de dote es un acto formal solemne que exige la escritura
pblica ad solemnitatem
La mora para entregar la cosa donada en la promesa de dote, que faculta al marido para exigir el cumplimiento
de la promesa, se produce por la celebracin del matrimonio o por el vencimiento del plazo fijado para la entrega
de la cosa donada, siempre y cuando venza despus de la celebracin del matrimonio (Arts. 1241, 1242, 1243,
1248 y 1814 CC)
Comienzo de la sociedad conyugal
La sociedad conyugal comienza con la celebracin del matrimonio y no puede estipularse que comience antes o
despus (Art. 1261 CC)

3- Bienes propios y bienes gananciales

1) Masas de bienes: La sociedad conyugal est compuesta por las siguientes masas de bienes:
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a) bienes propios del hombre

b) bienes propios de la mujer
c) bienes gananciales del hombre
d) bienes gananciales de la mujer
e) bienes propios que el hombre y la mujer tienen en condominio, que se dan cuando existe un condominio
entre esposo y esposa con partes ideales propias de uno y de otro, por haberse empleado bienes propios
para la adquisicin de las mismas
f) bienes gananciales que el hombre y la mujer tienen en condominio, que se dan cuando existe un
condominio entre esposo y esposa con partes ideales gananciales de uno y de otro, por haberse empleado
bienes gananciales para la adquisicin de las mismas, y que Mara Josefa Mndez Costa denomina
gananciales de titularidad conjunta
g) bienes que el hombre y la mujer tienen en condominio con partes ideales que son propias de uno y
gananciales del otro
2) Bienes propios: Los bienes propios son los siguientes:
a) en 1er lugar, son propios los bienes adquiridos antes de la celebracin del matrimonio y llevados o
aportados al mismo (Arts. 1243 y 1263 CC)
b) en 2do lugar, son propios los bienes adquiridos despus de la celebracin del matrimonio a ttulo gratuito,
es decir, por herencia, legado o donacin:
b.1) los esposos son copropietarios o condminos de los bienes o de las cosas donadas o legadas
conjuntamente a ambos esposos:
el donante o el testador, en los trminos del Cdigo Civil, puede determinar la parte ideal que le
corresponde a cada cnyuge en el bien o en la cosa donada o legada, y, supletoriamente, las
partes ideales de los cnyuges son iguales
el donante o el testador:
segn Guillermo Borda y Hctor Lafaille, puede atribuir al bien o a la cosa donada o
legada el carcter de ganancial, puesto que ello no depende de los esposos, sino del 3ero
segn Augusto Belluscio y Mara Josefa Mndez Costa, no puede atribuir al bien o a la
cosa donada o legada el carcter de ganancial, puesto que ello contradice la cualidad de
orden pblico del carcter de los bienes
b.2) las donaciones remuneratorias, que son las donaciones por servicios prestados que dan accin
contra el donante por su cumplimiento:
si los servicios fueron prestados durante la vigencia de la sociedad conyugal, son gananciales
si los servicios fueron prestados antes del comienzo de la sociedad conyugal, son propias
b.3) las donaciones por servicios prestados que no dan accin contra el donante por su cumplimiento son
propias
b.4) las donaciones que exceden de la remuneracin equitativa:
segn Augusto Belluscio y Eduardo Zannoni, son gananciales, con recompensa a favor del
donatario por el excedente
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 pero, sin embargo, segn Santiago Fassi y Gustavo Bossert, cuando existe una gran
desproporcin entre el valor del servicio y el valor de lo donado, son propias, con recompensa a
favor de la sociedad conyugal por el valor de los servicios
b.5) las donaciones con cargo son propias del cnyuge donatario, pero, cuando el cargo es cumplido
mediante la inversin de gananciales, la sociedad conyugal tiene un derecho de recompensa contra el
cnyuge donatario por el importe invertido para cumplir el cargo
b.6) las reglas sobre donaciones remuneratorias y sobre donaciones con cargo se aplican analgicamente
a los legados remuneratorios y a los legados con cargo, e, incluso, a la institucin de herederos que tenga
tales caractersticas
b.7) los casos que no estn expresamente previstos por el Cdigo Civil, segn Mara Josefa Mndez
Costa, se resuelven segn la regla de gratuidad, y es as que, por Ej., es propia la renta vitalicia gratuita
constituida por un 3ero en favor de uno de los esposos o de ambos esposos (Arts. 1243, 1263, 1264,
1265 y 1274 CC)
c) en 3er lugar, son propios los bienes adquiridos despus de la celebracin del matrimonio pero por ttulo o
causa anterior a la misma, como es el caso:
c.1) del inmueble adquirido con posterioridad al matrimonio en virtud de un boleto de compraventa firmado
con anterioridad al matrimonio
c.2) del inmueble adquirido por prescripcin adquisitiva o usucapin cuyo plazo comenz a correr con
anterioridad al matrimonio y se cumpli con posterioridad al matrimonio
c.3) del bien adquirido con anterioridad al matrimonio bajo condicin suspensiva que se cumple con
posterioridad al matrimonio
c.4) del bien adquirido con anterioridad al matrimonio por un ttulo viciado que se perfecciona con
posterioridad al matrimonio, tal como sucede con el bien adquirido a un incapaz de hecho que confirma el
acto despus del casamiento del adquirente cuando obtiene o recupera su capacidad, o con la compra
efectuada siendo soltero a quien no era dueo de la cosa vendida ratificada por el propietario despus del
casamiento del comprador
c.5) del bien que se reincorpora al patrimonio del cnyuge por nulidad, resolucin o revocacin del acto
jurdico en virtud del cual haba salido del mismo
c.6) del bien que se reincorpora al patrimonio del cnyuge por el cumplimiento de un pacto de retroventa,
que, en definitiva, es un supuesto de cumplimiento de condicin resolutoria
c.7) del usufructo que se consolida con la nuda propiedad durante la vigencia de la sociedad conyugal
c.8) de los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios devengados con anterioridad al
matrimonio y percibidos con posterioridad al matrimonio
c.9) de los salarios, sueldos u honorarios devengados con anterioridad al matrimonio y percibidos con
posterioridad al matrimonio (Arts. 1267 a 1270 CC)
d) en 4to lugar, son propios los bienes adquiridos despus de la celebracin por subrogacin real de un bien
propio, es decir, por permuta con otro bien propio, por la inversin de dinero propio, o por la reinversin del
dinero obtenido de la enajenacin de algn bien propio, aclarando que, por aplicacin del principio de
subrogacin real, revisten carcter propio la indemnizacin por daos sufridos en los bienes propios, la
94

indemnizacin pagada por la expropiacin de un bien propio y el crdito proveniente del saldo de precio de la
venta de un bien propio:
d.1) las cabezas de ganado que reemplazan a las que existan al tiempo de la celebracin del matrimonio
y que murieron o fueron vendidas, por aplicacin del principio de subrogacin real, son propias, pero las
cabezas de ganado cuyo nmero excede el existente al tiempo de la celebracin del matrimonio son
gananciales
d.2) puede ocurrir que un cnyuge sea propietario de una parte indivisa de una cosa calificada como
propia, y, de manera sobreviniente, adquiera otra parte indivisa con dinero ganancial:
un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda y Elas
Guastavino, entiende que la parte indivisa adquirida tambin es propia, y que la sociedad conyugal
tiene un derecho de recompensa contra el cnyuge que la adquiri por el importe invertido para
adquirirla, es decir, propugna que la cosa sea totalmente propia
un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Santiago Fassi, Aquiles
Guaglianone y Gustavo Bossert, entiende que la parte indivisa adquirida es ganancial, es decir,
propugna que la cosa sea mixta, es decir, en parte propia y en parte ganancial
d.3) puede ocurrir que un cnyuge sea propietario de una parte indivisa de una cosa calificada como
ganancial, y, de manera sobreviniente, adquiera otra parte indivisa con dinero propio, en cuyo caso resulta
aplicable la discusin doctrinaria citada en el caso anterior, de manera tal que:
segn el 1er criterio doctrinario, la parte indivisa adquirida tambin es ganancial, y el cnyuge
que la adquiri tiene un derecho de recompensa contra la sociedad conyugal por el importe
invertido para adquirirla
segn el 2do criterio doctrinario, la parte indivisa adquirida es propia
d.4) puede ocurrir que un bien sea adquirido empleando simultneamente dinero propio y dinero
ganancial:
un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda y Elas
Guastavino, entiende que:
si se emplea ms dinero propio que ganancial, el bien adquirido es propio y la sociedad
conyugal tiene un derecho de recompensa contra el cnyuge por el importe del dinero
invertido
si se emplea ms dinero ganancial que propio, el bien adquirido es ganancial y el
cnyuge tiene un derecho de recompensa contra la sociedad conyugal por el importe del
dinero invertido
si se emplea dinero propio y ganancial por partes iguales, el bien adquirido, segn
algunos es ganancial, segn otros es propio, y segn otros es mixto
un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Santiago Fassi, Aquiles
Guaglianone y Gustavo Bossert, entiende que el bien adquirido es mixto, es decir, en parte propio
y en parte ganancial, en forma proporcional a las sumas propia y ganancial invertidas (Arts. 1246,
1247, 1266 y 1356 CC)
e) en 5to lugar, son propios los bienes que resultan de la evolucin o de la transformacin de bienes propios,
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dentro de los cuales Mara Josefa Mndez Costa enmarca:

e.1) los aumentos materiales que acrecen a los bienes propios formando un solo cuerpo con ellos, como
consecuencia de la accesin natural o de la accesin artificial, lo cual configura una manifestacin del
principio de accesoriedad:
la accesin natural es aquella que responde a causas naturales, tal como sucede con el aluvin
o con la avulsin
la accesin artificial es aquella que responde a la mano del hombre, tal como sucede con la
edificacin o con la plantacin, y, en este caso, cuando se emplean fondos gananciales, la
sociedad conyugal tiene un derecho recompensa contra el cnyuge propietario (Arts. 1266 y 1272,
prr. 7, CC)
e.2) los aumentos de valor de los bienes propios por causa distinta a la accin de los cnyuges, como es
el caso del mayor valor adquirido por un campo por haber sido pavimentada la ruta de acceso al mismo, y
los aumentos de valor de los bienes propios por mejoras realizadas durante la vigencia de la sociedad
conyugal, siempre y cuando las mejoras sean inseparables o separables con deterioro:
las mejoras inseparables o separables con deterioro, son propias, aunque hayan sido
realizadas con fondos gananciales, sin perjuicio de que en este ltimo caso la sociedad tiene un
derecho de recompensa contra el cnyuge propietario, tal como sucede con la casa que se
construye en el terreno de uno de los esposos
las mejoras separables sin deterioro, y realizadas con fondos gananciales, son gananciales, tal
como sucede con el galpn desarmable (Arts. 1266 y 1272, prr. 7, CC)
e.3) las pertenencias que amplan una mina propia y el mayor valor adquirido por la mina propia durante el
matrimonio, sin perjuicio del derecho de recompensa que tiene la sociedad conyugal cuando la
adquisicin se debe a la inversin de fondos gananciales (Arts. 347 y 348 Cdigo de Minera)
f) en 6to lugar, son propios del cnyuge autor o inventor los derechos intelectuales, las patentes de invencin y
los diseos industriales, aunque es ganancial el producido de los mismos durante la vigencia de la sociedad
conyugal, lo cual se desprende del ltimo prrafo del Art. 1272 del Cdigo Civil, que fue incorporado por la ley
17.711, en 1968:
f.1) el trmino producido utilizado por el ltimo prrafo del Art. 1272 del Cdigo Civil es susceptible de 2
interpretaciones:
un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Ral Cornejo, Santiago Fassi y Gustavo
Bossert, entiende que el trmino producido comprende lo que el cnyuge autor o inventor obtiene
como contraprestacin en forma peridica o en forma de precio unitario, de manera tal que, por
Ej., es ganancial el precio obtenido a raz de la de la venta de una pintura o de una escultura o a
raz de la cesin total de la obra intelectual
otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio, Guillermo Borda y Mara
Josefa Mndez Costa, entiende que el trmino producido solamente comprende lo que el cnyuge
autor o inventor obtiene como contraprestacin en forma peridica, de manera tal que, por Ej., el
precio obtenido a raz de la de la venta de una pintura o de una escultura o a raz de la cesin total
de la obra intelectual es propio por aplicacin del principio de subrogacin real
96

f.2) el ltimo prrafo del Art. 1272 del Cdigo Civil no alude a las marcas de fbrica y de comercio, lo cual,
segn Augusto Belluscio, se fundamenta en que las mismas son accesorios de un establecimiento
industrial, comercial o agropecuario, de manera tal que, por aplicacin del principio de accesoriedad,
aqullas sern propias o gananciales segn ste sea propio o ganancial, respectivamente (Art. 1272,
ltimo prrafo, CC)
g) finalmente, segn Mara Josefa Mndez Costa, encontramos los siguientes bienes que son propios por
aplicacin de principios de otras instituciones o por aplicacin de principios generales del ordenamiento
jurdico:
g.1) los productos de los bienes propios son propios, con excepcin de los productos de las minas propias
de uno de los esposos extrados durante la vigencia de la sociedad conyugal, que, en los trminos del
Cdigo de Minera, son gananciales
g.2) las indemnizaciones por daos personales exigen las siguientes aclaraciones:
la indemnizacin por el dao moral sufrido siempre es propia
la indemnizacin por el dao fsico sufrido que provoca una incapacidad laboral total o parcial:
si la incapacidad es permanente, indudablemente, es propia, puesto que tiende a
resarcir una lesin a la integridad fsica, que es algo eminentemente personal del cnyuge,
cuya disminucin acarrea la reduccin de la capacidad laboral para el resto de la vida, ms
all de la disolucin de la sociedad conyugal
si la incapacidad es transitoria:
segn Guillermo Borda, es propia, puesto que as se desprende de la ley
24.557, que es la Ley de Riesgos del Trabajo
segn Augusto Belluscio y Mara Josefa Mndez Costa, es ganancial, puesto
que ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cnyuge est imposibilitado de
obtener, que son gananciales
la indemnizacin percibida por uno de los cnyuges por la muerte de un 3ero es propia, con
excepcin de la parte que cubre los gastos realizados, como es el caso de los gastos de sanatorio,
de farmacia y de sepelio, que, por aplicacin del principio de la subrogacin real, tiene el mismo
carcter que los fondos utilizados para afrontar tales gastos
la indemnizacin percibida por uno de los cnyuges por la muerte del otro cnyuge, como es el
caso de la indemnizacin por muerte dispuesta por la legislacin laboral, es propia, con excepcin
de la parte que cubre los gastos realizados, que, por aplicacin del principio de la subrogacin real,
tiene el mismo carcter que los fondos utilizados para afrontar tales gastos
g.3) la indemnizacin percibida en virtud de la existencia de un contrato de seguro:
de daos patrimoniales, es propia o ganancial, segn reemplace a un bien propio o ganancial,
de manera tal que, por Ej., es propia la indemnizacin por daos sufridos en los bienes propios y
es ganancial la indemnizacin por daos sufridos en los bienes gananciales
de daos personales, es propia, con excepcin de la que repara la prdida de beneficios que
deberan obtenerse durante la sociedad conyugal, que es ganancial
de vida, es propia, pero, sin embargo, el cnyuge beneficiario que la percibe por la muerte del
97

otro cnyuge debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas con fondos
gananciales
g.4) el derecho a jubilacin, a pensin o a alimentos, es propio, por ser personalsimo, pero las cuotas
percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, por ser frutos de bienes propios
g.5) la renta vitalicia gratuita constituida por un 3ero en favor de uno de los esposos o de ambos esposos
es propia, y la renta vitalicia onerosa constituida por un 3ero en favor de uno de los esposos o de ambos
esposos, por aplicacin del principio de subrogacin real:
es propia, si se dan como contraprestacin bienes propios
es ganancial, si se dan como contraprestacin bienes gananciales
g.6) los objetos de uso personal, tales como bastones, audfonos, recuerdos de familia, ropas de uso
personal, anteojos, papeles y cartas personales, originales de obras intelectuales del autor, sillas de
ruedas, condecoraciones, aparatos ortopdicos, diplomas, libros de uso no profesional y joyas:
segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Guillermo Borda, siempre son propios
segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, en principio, son
propios, pero, cuando son muy significativos en su valor econmico con respecto a la situacin
patrimonial de los cnyuges, tal como puede suceder con los tapados de pieles o con las joyas,
son gananciales si fueron adquiridos con bienes gananciales, y son propios si fueron adquiridos
con bienes propios, por aplicacin del principio de subrogacin real, puesto que, de lo contrario, se
establecera una evidente desigualdad entre los cnyuges en la particin, se permitira eludir la
prohibicin legal de efectuar donaciones entre los cnyuges durante el matrimonio, y se tolerara el
fraude a los acreedores del cnyuge que emplea sus bienes para comprarle tal tipo de bienes al
otro cnyuge
g.7) los tiles o instrumentos de trabajo, como es el caso de los libros de uso profesional:
segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Gustavo Bossert, son propios
segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Jorge Mazzinghi, son gananciales
segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, son propios o
gananciales segn se adquieran con bienes propios o gananciales, respectivamente, por
aplicacin del principio de subrogacin real
3) Bienes gananciales: Los bienes gananciales son los siguientes:
a) en 1er lugar, son gananciales los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal, siempre y cuando los bienes no sean propios, por Ej., por mediar subrogacin real, por resultar de la
evolucin o de la transformacin de bienes propios o por haber sido adquiridos por ttulo o causa anterior a la
celebracin del matrimonio (Art. 1272, prr. 2, CC)
b) en 2do lugar, son gananciales los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por hechos
fortuitos, es decir, por obra del azar, aunque en el contrato aleatorio que da lugar a la ganancia se hayan
comprometido bienes propios, sin perjuicio de que, en este ltimo caso, el cnyuge tiene contra la sociedad
conyugal un derecho de recompensa por el valor de los bienes arriesgados, tal como sucede cuando se
apuestan bienes propios o cuando se compra un billete de lotera con dinero propio:
98

c.1) son gananciales, segn Mara Josefa Mndez Costa, los premios de un concurso que dependen del
azar en medida casi total, como es el caso pronstico deportivo
c.2) son gananciales, en los trminos del Cdigo Civil, el tesoro encontrado por el esposo o por la esposa
en un fundo propio o ganancial de cualquiera de los cnyuges, y la parte correspondiente al propietario del
tesoro encontrado por un 3ero en un fundo propio o ganancial de cualquiera de los cnyuges (Arts. 1272,
prr. 3, y 2560 CC)
c) en 3er lugar, son gananciales los productos de los bienes gananciales, y los productos de las minas propias
de uno de los esposos extrados durante la vigencia de la sociedad conyugal:
d.1) los productos de las minas extrados antes de la vigencia de la sociedad conyugal son propios
d.2) los productos de las minas extrados despus de la disolucin de la sociedad conyugal son propios
(Art. 344 Cdigo de Minera)
d) en 4to lugar, son gananciales los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios o gananciales
devengados durante la vigencia de la sociedad conyugal, que, segn Mara Josefa Mndez Costa, abarcan,
por Ej., la madera resultante de los cortes parciales de un bosque en explotacin y las utilidades de un fondo
de comercio:
c.1) los frutos devengados antes de la vigencia de la sociedad conyugal son propios, aunque se perciban
durante la misma
c.2) los frutos devengados durante la vigencia de la sociedad conyugal son gananciales, aunque se
perciban despus de la disolucin de la misma (Art. 1272, prr. 4, CC)
e) en 5to lugar, son gananciales los frutos civiles del trabajo, profesin o industria devengados durante la
vigencia de la sociedad conyugal, que, segn Mara Josefa Mndez Costa, abarcan, por Ej., los salarios, los
sueldos, los honorarios profesionales, las cuotas de la jubilacin, los premios obtenidos en concursos que
requieren esfuerzo personal, como es el caso de los concursos de preguntas y respuestas, los premios
obtenidos en torneos deportivos, la indemnizacin que se recibe en reemplazo de la remuneracin normal que
el damnificado pierde por acto ilcito de un 3ero o por accidente laboral, la indemnizacin por despido sin
causa y la indemnizacin por falta de preaviso:
e.1) los frutos devengados antes de la vigencia de la sociedad conyugal son propios, aunque se perciban
durante la misma
e.2) los frutos devengados durante la vigencia de la sociedad conyugal son gananciales, aunque se
perciban despus de la disolucin de la misma (Art. 1272, prr. 5, CC)
f) en 6to lugar, son gananciales los frutos recibidos por ambos cnyuges como consecuencia del usufructo de
los bienes de los hijos comunes:
f.1) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio y Mara Josefa
Mndez Costa, entiende que son gananciales los frutos recibidos por uno de los cnyuges como
consecuencia del usufructo de los bienes de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales que tenga con
otra persona, puesto que son frutos devengados durante la vigencia de la sociedad conyugal
f.2) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Aquiles Guaglianone y Jorge Mazzinghi,
entiende que son propios los frutos recibidos por uno de los cnyuges como consecuencia del usufructo
de los bienes de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales que tenga con otra persona, puesto que,
segn Aquiles Guaglianone, el producido del usufructo proviene de una causa anterior a la celebracin del
99

matrimonio, y, segn Jorge Mazzinghi, la adquisicin es gratuita (Art. 1272, prr. 6, CC)
g) en 7mo lugar, son gananciales los bienes que resultan de la evolucin o de la transformacin de bienes
gananciales, dentro de los cuales Mara Josefa Mndez Costa enmarca:
g.1) los aumentos materiales que acrecen a los bienes gananciales formando un solo cuerpo con ellos,
como consecuencia de la accesin natural o de la accesin artificial, lo cual configura una manifestacin
del principio de accesoriedad:
la accesin natural es aquella que responde a causas naturales, tal como sucede con el aluvin
o con la avulsin
la accesin artificial es aquella que responde a la mano del hombre, tal como sucede con la
edificacin o con la plantacin, y, en este caso, cuando se emplean fondos propios, el cnyuge
que los emple tiene un derecho recompensa contra la sociedad conyugal (Arts. 1266 y 1272,
prr. 7, CC)
g.2) los aumentos de valor de los bienes gananciales por causa distinta a la accin de los cnyuges, como
es el caso del mayor valor adquirido por un campo por haber sido pavimentada la ruta de acceso al
mismo, y los aumentos de valor de los bienes propios por mejoras realizadas durante la vigencia de la
sociedad conyugal, siempre y cuando las mejoras sean separables sin deterioro y sean realizadas con
fondos gananciales:
las mejoras separables sin deterioro, y realizadas con fondos gananciales, son gananciales, tal
como sucede con el galpn desarmable
las mejoras inseparables o separables con deterioro, son propias, aunque hayan sido
realizadas con fondos gananciales, sin perjuicio de que en este ltimo caso la sociedad tiene un
derecho de recompensa contra el cnyuge propietario, tal como sucede con la casa que se
construye en el terreno de uno de los esposos (Arts. 1266 y 1272, prr. 7, CC)
h) en 8vo lugar, cuando se emplean bienes gananciales para realizar inversiones o gastos en favor de uno
solo de los cnyuges, son gananciales los derechos de recompensa que la sociedad conyugal tiene contra el
cnyuge beneficiado por lo invertido o gastado, tal como sucede cuando se emplea dinero ganancial para
cancelar un derecho real que grava un bien propio, como es el caso de una hipoteca, de una prenda o de una
servidumbre, para pagar las primas de un seguro de vida de un cnyuge en favor del otro o para pagar
deudas personales (Art. 1272, prr. 8, CC)
i) en 9no lugar, son gananciales los bienes adquiridos durante la indivisin poscomunitaria pero por ttulo o
causa anterior a la disolucin de la sociedad conyugal (Art. 1273 CC)
j) en 10mo lugar, son gananciales los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal o durante
la indivisin poscomunitaria por subrogacin real de un bien ganancial, es decir, por permuta con otro bien
ganancial, por la inversin de dinero ganancial, o por la reinversin del dinero obtenido de la enajenacin de
algn bien ganancial, aclarando que, por aplicacin del principio de subrogacin real, revisten carcter
ganancial la indemnizacin por daos sufridos en los bienes gananciales, la indemnizacin pagada por la
expropiacin de un bien ganancial y el crdito proveniente del saldo de precio de la venta de un bien ganancial
(Art. 1266 CC)
k) finalmente, segn Guillermo Borda, el derecho a la locacin es propio si la vivienda fue alquilada con
100

anterioridad al matrimonio y ganancial si la vivienda fue alquilada durante la vigencia de la sociedad conyugal

4- Prueba del carcter de los bienes

1) Presuncin de ganancialidad: Los bienes existentes en el patrimonio de cualquiera de los cnyuges al
producirse la disolucin de la sociedad conyugal, en los trminos del Art. 1271 del Cdigo Civil, se presumen iuris
tantum gananciales, y, en consecuencia, quien sostiene que son propios debe demostrarlo acreditando la
concurrencia de alguna de las circunstancias que les asignan ese carcter
2) Medios probatorios tendientes a destruir la presuncin de ganancialidad: Los medios probatorios tendientes a
destruir la presuncin de ganancialidad, segn Mara Josefa Mndez Costa, pueden esquematizarse de la
siguiente manera:
a) con respecto a los bienes muebles, incluido el dinero, y a los bienes inmateriales, llevados al matrimonio o
adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, en principio, se
admite cualquier medio probatorio, incluida la convencin matrimonial que tiene por objeto la designacin de
los bienes que cada futuro contrayente lleva al matrimonio, pero, sin embargo, existe una discrepancia
doctrinaria que gira en torno a los artculos 1228 y 1229 del Cdigo Civil:
a.1) el Art. 1228 del Cdigo Civil establece que el recibo de la dote puede ser probado por la confesin del
marido, y, en tal caso, el marido o sus herederos estn obligados a restituir la dote a la mujer o a sus
herederos, y el Art. 1229 del Cdigo Civil exige que, frente a los acreedores del marido, el recibo de la dote
sea probado por una convencin matrimonial o por otro instrumento pblico, puesto que, segn Fernando
Posse Saguier, la confesin del marido sera ineficaz frente a los mismos por presumirse simulada en
funcin de la unin moral de los esposos
a.2) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Abel Fleitas Ortiz de Rozas, entiende que los
artculos 1228 y 1229 del Cdigo Civil se encuentran tcitamente derogados, puesto que son
incompatibles con el rgimen de gestin separada adoptado tras la reforma introducida por la ley 17.711 y
con la separacin de las deudas de los cnyuges establecida por los artculos 5 y 6 de la ley 11.357, de
manera tal que los bienes muebles llevados al matrimonio pueden ser probados por cualquier medio
a.3) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, entiende que los artculos 1228
y 1229 del Cdigo Civil no fueron derogados tcitamente, y, por aplicacin del principio de igualdad jurdica
de los cnyuges, se aplican cuando un cnyuge, esposo o esposa, administra bienes del otro en virtud de
un mandato expreso o tcito, de manera tal que los bienes llevados al matrimonio deben ser probados en
los trminos de los artculos citados
b) con respecto a los bienes inmuebles llevados al matrimonio o adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo gratuito, la prueba resulta de su ttulo de adquisicin, que, segn el caso, acreditar que el
inmueble se adquiri antes de la celebracin del matrimonio o que el inmueble se adquiri por herencia,
legado o donacin
c) con respecto a los bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
101

oneroso, los artculos 1246 y 1247 del Cdigo Civil establecen que, cuando se compra un inmueble con
fondos propios de la mujer la escritura debe dejar constancia del origen del dinero con que se pag y cuando
se permuta un inmueble propio de la mujer la escritura debe dejar constancia del origen del inmueble que se
permut:
c.1) un sector doctrinario y jurisprudencial mayoritario, dentro del cual se enmarca Mara Josefa Mndez
Costa, entiende que los artculos 1246 y 1247 del Cdigo Civil continan vigentes y configuran un medio
para preconstituir la prueba del carcter propio del inmueble adquirido por compra o por permuta,
impidiendo, de esta manera, que juegue la presuncin de ganancialidad del Art. 1271 del Cdigo Civil,
pero, sin embargo, los requisitos establecidos por los mismos deben hacerse extensivos al hombre por
aplicacin del principio de igualdad jurdica de los cnyuges, de manera tal que, cuando se compra un
inmueble con fondos propios de uno de los cnyuges o cuando se permuta un inmueble propio de uno de
los cnyuges:
si se efecta la manifestacin correspondiente en la escritura, el inmueble adquirido por compra
o por permuta se presume iuris tantum propio del adquirente, siempre y cuando se deje
constancia, con la mayor precisin posible, de la causa fuente en virtud de la cual se adquirieron
los derechos sobre el dinero con que se pag o sobre el inmueble que se permut, de manera tal
que, por Ej., si se trata de dinero o de un inmueble heredado o legado, deben mencionarse los
datos necesarios para individualizar la sucesin y el juicio sucesorio, no bastando con que se diga
que el dinero provena de una herencia o de un legado
si se omite la manifestacin correspondiente en la escritura, el inmueble adquirido por compra o
por permuta se presume iuris tantum ganancial del adquirente
c.2) un sector doctrinario y jurisprudencial minoritario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio,
entiende que los artculos 1246 y 1247 del Cdigo Civil se encuentran tcitamente derogados, puesto que
son incompatibles con el rgimen de gestin separada adoptado tras la reforma introducida por la ley
17.711, y con el principio de igualdad jurdica de los cnyuges, de manera tal que las presunciones
establecidas por los artculos citados carecen de vigencia actual (Arts. 1228, 1229, 1246, 1247, 1271 y
1272, prr. 1, CC)
5- Administracin y disposicin de los bienes propios y gananciales
1) Regla general: La regla general, en materia de administracin y disposicin de bienes propios y gananciales, es
el rgimen de gestin separada, que apunta a que cada cnyuge administra y dispone libremente de sus bienes
propios y gananciales, y, en consecuencia, cada cnyuge puede contraer obligaciones libremente, sin el concurso
de la voluntad del otro cnyuge:
a) los bienes propios que el hombre y la mujer tienen en condominio, estn sujetados a la administracin y a la
disposicin de ambos condminos, debiendo aplicarse supletoriamente las disposiciones que regulan el
condominio y la copropiedad, segn se trate, respectivamente, de cosas o de bienes inmateriales
b) los bienes gananciales que el hombre y la mujer tienen en condominio, o, en palabras de Mara Josefa
Mndez Costa, los gananciales de titularidad conjunta, estn sujetados a la administracin y a la disposicin
102

de ambos condminos:
b.1) la doctrina mayoritaria, dentro de la cual se enmarca Mara Josefa Mndez Costa, entiende que
deben aplicarse supletoriamente las disposiciones que regulan el condominio y la copropiedad, segn se
trate, respectivamente, de cosas o de bienes inmateriales
b.2) la doctrina minoritaria se divide entre quienes entienden que deben aplicarse supletoriamente las
disposiciones que regulan la sociedad civil, como Elas Guastavino, y quienes entienden que los cnyuges
deben administrar y disponer los gananciales de titularidad conjunta en la misma forma en que deben
administrar y disponer los bienes gananciales de origen dudoso, es decir, en forma conjunta, como Ral
Cornejo (Art. 1276 CC)
2) Excepcin en materia de bienes propios: El Art. 1277 del Cdigo Civil establece que el cnyuge,
excepcionalmente, requiere el asentimiento del otro cnyuge, o, en su defecto, la venia judicial supletoria, para
disponer del inmueble propio en el que est radicado el hogar conyugal, siempre y cuando vivan en el mismo uno
o ms hijos menores o incapaces:
a) el Art. 1277 del Cdigo Civil establece que, despus de disuelta la sociedad conyugal, tambin se requiere
el asentimiento del cnyuge no titular, sin importar si el inmueble es propio o ganancial, lo cual, segn Augusto
Belluscio, exige las siguientes aclaraciones:
a.1) en 1er lugar, la disolucin de la sociedad de la sociedad conyugal no debe haberse producido por
muerte o por ausencia con presuncin de fallecimiento, puesto que se requiere el asentimiento del
cnyuge no titular, y no el de sus herederos
a.2) en 2do lugar, el asentimiento del cnyuge no titular no se requiere para disponer inmuebles adquiridos
despus de la disolucin conyugal, puesto que los mismos no son ni propios ni gananciales, sino que son
personales del propietario, sin perjuicio de que Eduardo Zannoni entiende que el asentimiento del
cnyuge no titular tambin es requerido en tales casos
a.3) en 3er lugar, la disposicin es injusta, puesto que puede someter al cnyuge separado o divorciado
inocente que conserva la tenencia de los hijos a la conformidad del cnyuge culpable para disponer de
sus bienes propios
a.4) en 4to lugar, la alusin al inmueble ganancial es innecesaria, puesto que, una vez disuelta la sociedad
conyugal, el cnyuge propietario no puede disponer de los bienes gananciales, que dejaron de ser su
propiedad exclusiva para estar incluidos en la masa comn que debe ser dividida
b) el Art. 1277 del Cdigo Civil establece que en el hogar conyugal deben vivir uno o ms hijos menores o
incapaces, y, segn Mara Josefa Mndez Costa, se refiere a los hijos matrimoniales o adoptivos comunes de
los esposos y a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos de uno solo de los esposos, siendo
suficiente que hayan sido concebidos, de manera tal que no es necesario que hayan nacido
c) el Art. 1277 del Cdigo Civil establece que la venia judicial supletoria solamente puede ser otorgada cuando
el inmueble sea prescindible y la disposicin no comprometa el inters familiar, de manera tal que,
generalmente, puede ser otorgada cuando la vivienda familiar pueda ser instalada en otro lugar o cuando la
venta est destinada a permitir la posterior compra de otro inmueble ms adecuado para la familia (Art. 1277
CC)
103

3) Excepciones en materia de bienes gananciales

3.a) Disposicin legal: El Art. 1277 del Cdigo Civil establece:
a) que el cnyuge, excepcionalmente, requiere el asentimiento del otro cnyuge, o, en su defecto, la venia
judicial supletoria, para realizar determinados actos de disposicin sobre sus bienes gananciales, que son:
a.1) disposicin o gravamen de inmuebles
a.2) disposicin o gravamen de muebles registrables o de derechos registrables
a.3) realizacin de aportes del dominio o del uso de inmuebles, de muebles registrables o de derechos
registrables a sociedades
a.4) transformacin o fusin de sociedades de personas
b) que la venia judicial supletoria debe ser otorgada previa citacin y audiencia del cnyuge no titular que no
prest el asentimiento para el acto de disposicin
3.b) Caracteres del asentimiento: Los caracteres del asentimiento del cnyuge no titular, segn Mara Josefa
Mndez Costa, son los siguientes:
a) en 1er lugar, el asentimiento es unilateral, puesto que la nica parte que interviene es el cnyuge del titular
b) en 2do lugar, el asentimiento es no formal, puesto que resulta aplicable el principio de libertad de forma de
los actos jurdicos establecido en el Art. 974 del Cdigo Civil, con la sola limitacin establecida por el Art. 1193
del Cdigo Civil, que exige la forma escrita cuando el objeto del contrato supera los 10.000 pesos:
b.1) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Jorge Mazzinghi, Eduardo Zannoni, Jorge Azpiri y
Aquiles Guaglianone, entiende que resulta aplicable el inciso 10 del Art. 1184 del Cdigo Civil, que impone
la forma de escritura pblica a los actos accesorios de otros que deban ser otorgados por el mismo medio
b.2) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa, Augusto Belluscio y
Abel Fleitas Ortiz de Rozas, entiende que el inciso 10 del Art. 1184 del Cdigo Civil no resulta aplicable
porque el asentimiento no es un acto accesorio, de manera tal que el asentimiento puede ser otorgado por
instrumento pblico o por instrumento privado, aunque es conveniente que sea otorgado en escritura
pblica para evitar eventuales inconvenientes
c) en 3er lugar, el asentimiento es especial, de manera tal que no puede otorgarse asentimiento general
anticipado para todos los actos futuros del cnyuge titular:
c.1) Mara Josefa Mndez Costa y Augusto Belluscio, tal como se sostuvo en las V Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, celebradas en Rosario, en 1971, sostienen que no puede otorgarse asentimiento
general anticipado, puesto que:
por un lado, el mismo modificara el rgimen patrimonial matrimonial por acuerdo de los
cnyuges, al tener el mismo efecto prctico que la supresin del asentimiento establecido por el
Art. 1277 del Cdigo Civil, y, en consecuencia, violara la prohibicin de los artculos 1218 y 1219
del Cdigo Civil, segn sea prestado, respectivamente, antes o despus de la celebracin del
matrimonio
y, por otro lado, el mismo contrariara la finalidad del asentimiento establecido por el Art. 1277
del Cdigo Civil, que slo puede cumplirse asintiendo cada acto en particular
104

c.2) Jorge Mazzinghi y Alberto Spota, tal como se sostuvo en las XII Jonadas Notariales Argentinas,
celebradas en Resistencia, en 1968, sostienen que puede otorgarse asentimiento general anticipado,
puesto que:
por un lado, si un cnyuge puede dar al otro mandato para disponer de sus propios bienes no
existe razn alguna para que no pueda autorizar genricamente la disposicin de los bienes del
otro cnyuge
y, por otro lado, la revocabilidad del asentimiento asegura los derechos del cnyuge que lo
presta
d) en 4to lugar, el asentimiento puede ser anterior, concomitante o posterior al acto jurdico autorizado:
d.1) el asentimiento anterior es revocable hasta la celebracin del acto jurdico autorizado y el asentimiento
concomitante o posterior es irrevocable
d.2) el asentimiento posterior, segn Augusto Belluscio, implica confirmacin del acto viciado de nulidad
relativa
e) en 5to lugar, el asentimiento puede ser expreso o tcito, tal como sucede cuando el cnyuge no titular cobra
sumas de dinero correspondientes al saldo de precio de una compraventa a la que no dio asentimiento
expreso o cuando un cnyuge enajena un bien ganancial de titularidad del otro en cumplimiento de un
mandato que el propietario le confiri
f) en 6to lugar, el asentimiento conyugal puede ser suplido por la venia judicial anterior o posterior al acto
autorizado
g) y, finalmente, es discutible si el registro pertinente, como es el caso del registro de la propiedad inmueble o
del registro nacional de la propiedad automotor, puede controlar la prestacin del asentimiento y observar los
ttulos cuando el asentimiento no haya sido prestado:
c.1) la VII Reunin de Directores de Registros de la Propiedad, celebrada en Rosario, en 1970, se
pronunci mayoritariamente a favor
c.2) la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un fallo plenario resuelto en 1977 5, se pronunci
mayoritariamente a favor
3.c) Actos que requieren asentimiento: Los actos que requieren asentimiento son los actos de disposicin, puesto
que la constitucin de gravmenes, la realizacin de aportes de dominio o de uso a sociedades y la
transformacin o fusin de sociedades de personas, son, tambin, actos de disposicin:
a) Eduardo Zannoni afirma que los actos de disposicin son aquellos que provocan una alteracin sustancial
del capital del patrimonio y los actos de administracin son aquellos que tienen por finalidad la conservacin
del capital del patrimonio o la obtencin de los beneficios que correspondan de acuerdo al destino econmico
de los bienes que lo componen
b) Augusto Belluscio afirma:
b.1) que los actos de disposicin comprenden, fundamentalmente:
la enajenacin, como es el caso de la compraventa, de la donacin, de la permuta o de la
dacin en pago
5

CNCiv, en pleno, 22-7-77, J.A. 1977-III-494, E.D. 74-253 y L.L. 1977-C-391

105

 la constitucin de gravmenes, como es el caso del embargo voluntario

la constitucin de derechos reales de goce o disfrute, como es el caso del usufructo, del uso o
de la habitacin
la constitucin de derechos reales de garanta, como es el caso de la prenda, la hipoteca o la
anticresis
b.2) que, sin embargo, en ciertos casos, la distincin entre actos de disposicin y actos de administracin
no es tan clara, tal como sucede con la celebracin de un boleto de compraventa
I.- Celebracin de un boleto de compraventa: La celebracin de un boleto de compraventa:
a) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa y
Augusto Belluscio, es un acto de disposicin que no llega a ser un acto de enajenacin, y, en consecuencia,
exige asentimiento
b) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Eduardo Zannoni y Aquiles
Guaglianone, es un negocio de obligacin que no llega a ser un acto de disposicin, y, en consecuencia, no
exige asentimiento, sin perjuicio de que el cnyuge promitente se obliga implcitamente a obtener el
asentimiento conyugal o la venia judicial supletoria para que, en su momento, pueda efectuarse la
transferencia del derecho real a travs de la escritura pblica y de la tradicin:
b.1) un sector doctrinario y jurisprudencial entiende que quien celebr un boleto de compraventa con uno
de los esposos en el que ste prometi la venta de un bien incluido en el Art. 1277 del Cdigo Civil puede
solicitar la venia judicial supletoria:
Augusto Belluscio entiende que puede hacerlo por derecho propio
Mara Josefa Mndez Costa entiende que puede hacerlo por va subrogatoria
b.2) otro sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda y Flix Trigo
Represas, entiende que quien celebr un boleto de compraventa con uno de los esposos en el que ste
prometi la venta de un bien incluido en el Art. 1277 del Cdigo Civil no puede solicitar la venia judicial
supletoria, puesto que si ambos esposos estn de acuerdo en no realizar la operacin (el no titular
negndose a asentir y el titular negndose a requerir la venia judicial) la intervencin judicial es
improcedente porque obedecera al inters de un 3ero y no al inters de la familia
II.- Cesin de un boleto de compraventa: La cesin:
a) de un boleto de compraventa registrable, exige asentimiento tal como sucede con el que se refiere a
inmuebles vendidos en lotes y a plazos, en los trminos de la ley 14.005, o con el que se refiere a unidades
sujetas al rgimen de prehorizontalidad, en los trminos de la ley 19.724
b) de un boleto de compraventa no registrable:
b.1) segn Augusto Belluscio no exige asentimiento
b.2) segn Elas Guastavino, exige asentimiento
III.- Actos de disposicin material: Los actos de disposicin material, como es el caso de la demolicin de una
construccin o de la conversin en chatarra de maquinarias o de automotores:
106

a) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, exigen asentimiento,
puesto que la ley no distingue entre disposicin material y disposicin jurdica
b) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Mara Josefa Mndez Costa, no exigen
asentimiento, puesto que la norma solamente se aplica a actos o negocios jurdicos
IV.- Celebracin de negocios habituales: La enajenacin de inmuebles o muebles registrables por el cnyuge
titular cuya actividad profesional o habitual consiste en compraventa de inmuebles o muebles:
a) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Mara Josefa Mndez Costa, es un acto
de administracin que no exige asentimiento
b) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Carlos Gattari, es un acto de disposicin
que exige asentimiento

3.d) Actos que no requieren asentimiento: No requieren asentimiento, por Ej.:

a) la constitucin de una hipoteca o de una prenda con registro para garantizarle al vendedor el pago del saldo
del precio del bien que se adquiere con fondos gananciales, puesto que, en tal caso, el derecho real de
garanta es un recurso para que ingresen nuevos bienes al patrimonio, y no para que salgan bienes del
patrimonio
b) la venta decretada a pedido de un 3ero en una ejecucin forzada, puesto que, como es lgico, los derechos
del 3ero no pueden quedar al arbitrio del cnyuge del deudor
c) la cancelacin de la garanta mediante el pago o el cobro del crdito garantizado
d) la constitucin del bien de familia
3.e) Bienes a los que se refiere el asentimiento
Los bienes a los cuales se refiere el asentimiento son los inmuebles, los muebles registrables y los derechos
registrables:
a) los inmuebles, en los trminos del Cdigo de Minera, comprenden a las minas
b) los muebles registrables comprenden, por Ej., los automotores, las maquinarias agrcolas autopropulsadas,
viales e industriales, las motocicletas y ciclomotores, las aeronaves, los buques y artefactos navales, las
armas, los equinos pura sangre de carrera y las palomas de carrera mensajeras
c) los derechos registrables comprenden, por Ej., los derechos reales sobre inmuebles, los derechos
emergentes de prendas con registro, las acciones nominativas y las cuotas de sociedades comerciales, los
debentures nominativos, las obligaciones negociables, los warrants, las marcas de fbrica, comercio y
agricultura, los derechos mineros y las marcas y seales de ganado
Las discrepancias doctrinarias giran en torno a si el asentimiento se refiere a los semovientes y a los fondos de
comercio:
a) los semovientes, en principio, no se encuentran incluidos en el Art. 1277 del Cdigo Civil, puesto que su
dominio resulta de la posesin, tal como se desprende del Art. 2412 del Cdigo Civil, pero, sin embargo, los
107

vacunos y yeguarizos marcados y los ovinos sealados:

a.1) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Aquiles Guaglianone y Eduardo Zannoni, se
encuentran incluidos en el Art. 1277 del Cdigo Civil, puesto que la ley organiza los registros de marcas y
seales de ganado en forma obligatoria, de manera tal que el asentimiento se requiere para enajenar los
animales
a.2) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa y Guillermo
Borda, no se encuentran incluidos en el Art. 1277 del Cdigo Civil, puesto que se registran las marcas y
seales de ganado como medio de identificacin de los animales, pero no se registra la propiedad de los
semovientes, de manera tal que el asentimiento se requiere para transferir la marca o la seal, pero no se
requiere para enajenar los animales
b) los fondos de comercio:
b.1) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Guillermo Borda, se encuentran
incluidos en el Art. 1277 del Cdigo Civil, puesto que la ley 11.867 establece la obligatoriedad de inscribir la
transferencia de su propiedad en el Registro Pblico de Comercio, por lo que se trata de un derecho
registrable
b.2) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, no se
encuentran incluidos en el Art. 1277 del Cdigo Civil, puesto que la ley 11.867 obliga a inscribir las
transferencias de propiedad y no la propiedad misma
3.f) Consecuencias de la falta de asentimiento: El acto otorgado sin asentimiento:
a) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Fernando Lpez de Zavala y Carlos
Vidal Taquini, es vlido entre las partes e inoponible al cnyuge que no prest el asentimiento
b) segn otro sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio y Mara Josefa
Mndez Costa, es pasible de nulidad relativa
3.g) Bienes que el hombre y la mujer tienen en condominio: Los bienes que el hombre y la mujer tienen en
condominio pueden ser gananciales o propios:
a) en los bienes propios que el hombre y la mujer tienen en condominio
a.1) los actos de disposicin de la cosa comn exigen el consentimiento de ambos cnyuges
a.2) los actos de disposicin de la parte indivisa de uno de los cnyuges no exigen el asentimiento del otro
cnyuge
b) en los bienes gananciales que el hombre y la mujer tienen en condominio, o, en palabras de Mara Josefa
Mndez Costa, en los gananciales de titularidad conjunta:
b.1) los actos de disposicin de la cosa comn exigen el consentimiento de ambos cnyuges
b.2) los actos de disposicin de la parte indivisa de uno de los cnyuges:
exigen el asentimiento del otro cnyuge cuando la cosa comn es inmueble o mueble registrable
no exigen el asentimiento del otro cnyuge cuando la cosa comn es mueble no registrable (Art.
1277 CC)

108

4) Excepcin en materia de bienes gananciales de origen dudoso

La administracin y la disposicin de los bienes gananciales de origen dudoso, es decir, de los bienes
gananciales cuyo origen no puede determinarse o es de difcil prueba:
a) en los trminos de la ley 17.711, de 1968, le corresponda al marido
b) en los trminos de la ley 25.781, de 2003, le corresponde al marido y a la mujer en forma conjunta, de
manera tal que ambos esposos son copropietarios o condminos, y, en consecuencia, ambos esposos deben
consentir los actos de administracin y de disposicin
El Art. 1276 del Cdigo Civil, sin embargo, no establece cules son los bienes gananciales de origen dudoso:
a) un sector doctrinario y jurisprudencial minoritario, dentro del cual se enmarcan Santiago Fassi, Jos
Cafferata y Jorge Fornieles, entiende que el bien ganancial no es de origen dudoso cuando est determinado
en el ttulo de adquisicin la procedencia de los bienes empleados en la adquisicin
b) un sector doctrinario y jurisprudencial mayoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio, Mara
Josefa Mndez Costa y Guillermo Borda, entiende que el bien ganancial no es de origen dudoso cuando est
determinado el adquirente en el ttulo de adquisicin, puesto que exigirle al cnyuge adquirente que mencione
el origen de los fondos gananciales empleados en la adquisicin de un bien para que ste entre en el mbito
de su gestin equivale a obligarlo a hacer lo que la ley no manda, es decir, equivale a violar el Art. 19 de la
Constitucin Nacional, de manera tal que:
b.1) no pueden ser bienes gananciales de origen dudoso los inmuebles ni las cosas muebles registrables,
salvo que el inmueble haya sido adquirido por usucapin no tramitada o que la cosa mueble registrable no
haya sido registrada, puesto que, en tales casos, puede subsistir la duda sobre cul es el titular
b.2) pueden ser bienes gananciales de origen dudoso las cosas muebles no registrables, como es el caso
de los regalos de casamiento, de los instrumentos de trabajo, de los muebles del hogar y de los muebles
de uso personal (Art. 1276 CC)
5) Mandato de administracin entre cnyuges: El Art. 1276 del Cdigo Civil establece que uno de los cnyuges
puede conferir un mandato expreso o tcito al otro cnyuge para que administre sus bienes propios o
gananciales, y que, en tal caso, el cnyuge mandatario no debe rendir cuentas ante el cnyuge mandante:
a) Guillermo Borda afirma que la exencin de rendir cuentas se refiere a los actos de administracin y a los
actos de disposicin, y que el mandato no puede ser conferido con expresa obligacin de rendir cuentas,
puesto que la disposicin legal que establece la exencin de rendir cuentas es imperativa
a) Augusto Belluscio afirma que la exencin de rendir cuentas solamente se refiere a los actos de
administracin, y que el mandato puede ser conferido con expresa obligacin de rendir cuentas, puesto que
quien puede abstenerse de conferir mandato, puede tambin conferirlo restringiendo las consecuencias
legales del mismo (Art. 1276 CC)
6) Administracin de los bienes de un cnyuge por el otro: La administracin de los bienes de un cnyuge por el
otro procede en los siguientes casos:
a) en 1er lugar, el cnyuge de un interdicto por insania o por sordomudez es curador legtimo de ste y tiene la
109

administracin de sus bienes conforme a las reglas de la curatela

b) en 2do lugar, el cnyuge de un inhabilitado judicialmente es curador legtimo de ste y debe asistirlo en los
actos de la disposicin y en los actos de administracin que establezca la sentencia
c) en 3er lugar, el cnyuge de un ausente simple debe ser designado curador de sus bienes
d) en 4to lugar, el cnyuge de un ausente con presuncin de fallecimiento que opta por la continuacin de la
sociedad conyugal tiene a su cargo la administracin de sus bienes propios y gananciales
e) en 5to lugar, el juez, en los trminos del Art. 233 del Cdigo Civil, durante la tramitacin de un juicio de
divorcio vincular o de separacin personal, puede remover a uno de los cnyuges de la administracin de los
bienes gananciales y confirsela al otro cnyuge, quien, en principio, tiene las mismas facultades que el
privado de la administracin, pero, sin embargo, requiere autorizacin judicial para los actos enunciados en el
Art. 1277 del Cdigo Civil
f) en 6to lugar, el juez, en los trminos del Art. 1282 del Cdigo Civil, puede otorgar una autorizacin a uno de
los cnyuges para que administre los bienes del otro cnyuge que se encuentra imposibilitado
accidentalmente de efectuarla, por Ej., por privacin transitoria de la razn, y, en tal caso, las consecuencias
son las del mandato, es decir, la responsabilidad por las deudas contradas recae sobre el imposibilitado en
los trminos de los artculos 5 y 6 de la ley 11.357 (Arts. 152 bis, 233, 468, 469, 476, 1282, 1307 y 1309 y Arts.
15 y 19, inc.1, 14.394)
7) Administracin de los bienes de un cnyuge por un 3ero: La administracin de los bienes de un cnyuge por un
3ero procede en los siguientes casos:
a) en 1er lugar, el 3ero que es designado curador de uno de los cnyuges tiene las facultades fijadas en las
disposiciones sobre curatela, pero, sin embargo, requiere autorizacin del cnyuge capaz para los actos
enunciados en el Art. 1277 del Cdigo Civil
b) en 2do lugar, los bienes adquiridos gratuitamente por el emancipado que contrajo matrimonio sin contar con
la autorizacin correspondiente son administrados por los padres o por el ex tutor con el rgimen de la patria
potestad o de la tutela
c) en 3er lugar, el juez, en los trminos del Art. 233 del Cdigo Civil, durante la tramitacin de un juicio de
divorcio vincular o de separacin personal, puede remover a uno de los cnyuges de la administracin de los
bienes gananciales y confirsela a un 3ero
6- Contratos entre cnyuges
1) Contratos entre cnyuges vigente la sociedad conyugal
1.a) Contratos prohibidos: Los contratos prohibidos que eventualmente celebren los cnyuges:
a) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Mara Josefa Mndez Costa, son nulos
de nulidad absoluta
b) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Fernando Lpez de Zavala, son nulos
de nulidad relativa
110

I.- Donacin
El contrato de donacin entre cnyuges est expresamente prohibido:
a) las donaciones de uno de los cnyuges a lo hijos que el otro cnyuge tenga de diverso matrimonio o a las
personas de quien ste sea heredero presunto al tiempo de la liberalidad, tambin estn expresamente
prohibidas, con el fin de evitar las donaciones indirectas de un cnyuge a otro
b) las liberalidades que no son donaciones no estn prohibidas
El hecho de que los cnyuges no puedan celebrar entre s un contrato de compraventa acarrea las siguientes
consecuencias:
a) en 1er lugar, el Cdigo Civil, al regular la cesin de crditos gratuita, remite a las prohibiciones de la
donacin, y, en consecuencia, los cnyuges no pueden celebrar entre s un contrato gratuito de cesin de
crditos
b) en 2do lugar, la cesin de herencia, segn la opinin unnime de la doctrina, se rige por las disposiciones
por las reglas de la cesin de crditos, y, en consecuencia, la cesin gratuita de herencia est prohibida entre
los cnyuges
c) en 3er lugar, la renta vitalicia gratuita entre cnyuges est prohibida porque implica una serie de
donaciones:
c.1) un cnyuge no puede entregar los bienes a un 3ero para que pase la renta al otro cnyuge
c.2) un 3ero puede entregar los bienes a un cnyuge para que pase la renta al otro cnyuge (Arts. 1437,
1807, inc. 1, y 2072 CC)
II.- Compraventa
El contrato de compraventa entre cnyuges est expresamente prohibido:
a) Mara Josefa Mndez Costa y Augusto Belluscio coinciden en que los cnyuges, con posterioridad a la
celebracin del matrimonio, no pueden firmar un boleto de compraventa, pero pueden escriturar, siempre y
cuando el boleto de compraventa haya sido firmado con anterioridad a la celebracin del matrimonio
b) Mara Josefa Mndez Costa entiende que la prohibicin comprende a las ventas privadas y excluye a las
subastas pblicas, y Augusto Belluscio entiende que la prohibicin comprende a las ventas privadas y a las
subastas pblicas
El hecho de que los cnyuges no puedan celebrar entre s un contrato de compraventa acarrea las siguientes
consecuencias:
a) en 1er lugar, el Cdigo Civil, al regular la permuta y la cesin de crditos onerosa, remite a las prohibiciones
de la compraventa, y, en consecuencia, los cnyuges no pueden celebrar entre s un contrato de permuta o un
contrato oneroso de cesin de crditos
b) en 2do lugar, el Cdigo Civil, al regular la dacin en pago de un crdito, remite a las disposiciones de la
cesin de crditos onerosa, y, al regular la dacin en pago de una cosa cuyo precio se determina, remite a las
disposiciones de la compraventa, y, en consecuencia, los cnyuges no pueden darse en pago crditos o
cosas entre s
111

c) en 3er lugar, la cesin de herencia, segn la opinin unnime de la doctrina, se rige por las disposiciones
por las reglas de la cesin de crditos, y, en consecuencia, la cesin onerosa de herencia est prohibida entre
los cnyuges
d) en 4to lugar, el contrato de leasing implica, al menos, una compraventa eventual, y, en consecuencia, los
cnyuges no pueden celebrar entre s un contrato de leasing
e) en 5to lugar, la renta vitalicia onerosa entre cnyuges mediante la entrega de cosas est prohibida porque
requiere capacidad para comprar y vender (Arts. 780, 781, 1358, 1435, 1436, 1439, 1441, 1490, 1492 y 2073
CC y Arts. 1 y 16 ley 25.248)

1.b) Contratos permitidos

I.- Mandato: El Art. 1276 del Cdigo Civil se refiere expresamente al mandato expreso o tcito conferido por uno
de los cnyuges al otro para administrar sus bienes propios o gananciales, y, segn Augusto Belluscio, esta
disposicin no configura una limitacin de los actos para los cuales puede darse mandato, sino que, por el
contrario, configura una aplicacin de la posibilidad de darlo para cualquier acto que pueda ser celebrado por
mandatario (Art. 1276 CC)
II.- Constitucin de derechos reales de garanta en favor del cnyuges: El Art. 1259 del Cdigo Civil se refiere
expresamente a la hipoteca en materia de recompensas, al permitir que el esposo constituya derecho real de
hipoteca sobre inmuebles propios para garantizar las deudas que tiene en favor de la esposa, y, al respecto, Mara
Josefa Mndez Costa:
a) por un lado, afirma que, por la igualdad jurdica de los esposos, la esposa tambin puede constituir derecho
real de hipoteca sobre inmuebles propios para garantizar las deudas que tiene en favor del esposo
b) y, por otro lado, afirma que, por aplicacin analgica, los dems derechos reales de garanta, como es el
caso de la prenda o de la anticresis, tambin son vlidos entre cnyuges (Arts. 1259 y 1296 CC)
1.c) Otros casos
I.- Fideicomiso: El fideicomiso:
a) est permitido:
a.1) cuando un cnyuge es fiduciante y el otro es fiduciario, puesto que aqul transmite a ste el dominio
fiduciario, y no el dominio pleno, para que administre los bienes y transmita finalmente la propiedad al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, de manera tal que no existe donacin o compraventa entre
cnyuges, y, en consecuencia, en este caso, el fideicomiso se asemeja a un mandato
a.2) cuando un cnyuge es fiduciario y el otro es beneficiario, puesto que, en tal caso, no existe donacin
o compraventa entre cnyuges, en el sentido que el donante sera el fiduciante, y no el fiduciario, y, en
consecuencia, en este caso, el fideicomiso se asemeja a una renta vitalicia en la que el 3ero entrega los
bienes a uno de los cnyuges para que pase la renta al otro cnyuge
112

a.3) cuando un cnyuge es fiduciario y el otro es fideicomisario, puesto que, en tal caso, el fiduciario
entrega los bienes al fideicomisario en cumplimiento del contrato de fideicomiso, de manera tal que no
existe donacin o compraventa entre cnyuges, y, en consecuencia, en este caso, el fiduciario se
desempea como mandatario, y no como vendedor o donante
b) est prohibido cuando un cnyuge es fiduciante y el otro es el beneficiario o el fideicomisario al que debe
transmitirse finalmente la propiedad, puesto que, en tal caso, el fideicomiso se asemeja a una compraventa o
a una donacin entre cnyuges
II.- Locacin de cosas: La locacin de cosas entre cnyuges:
a) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda y Ada Kemelmajer de
Carlucci, est prohibida
b) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Eduardo Zannoni y Augusto Belluscio,
est permitida
III.- Fianza: Un cnyuge puede ser fiador de las obligaciones contradas por el otro cnyuge en favor de un 3ero:
a) Augusto Belluscio afirma que un cnyuge puede ser fiador de las obligaciones contradas por un 3ero en
favor del otro cnyuge
b) Guillermo Borda afirma que un cnyuge no puede ser fiador de las obligaciones contradas por un 3ero en
favor del otro cnyuge, puesto que, en tal caso, la fianza configurara una relacin gratuita vedada entre el
cnyuge acreedor y el cnyuge fiador del deudor
IV.- Mutuo y depsito: El mutuo y el depsito entre cnyuges:
a) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Ral Cornejo, estn prohibidos
b) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, estn permitidos, y,
en consecuencia, est permitida la renta vitalicia onerosa entre cnyuges mediante la entrega de dinero
porque exige capacidad para celebrar un contrato de mutuo (Art. 2073 CC)
V.- Constitucin de derechos reales de goce o disfrute en favor del cnyuges: Los cnyuges no pueden celebrar
un contrato de constitucin de usufructo sobre cosas no fungibles, de uso, de habitacin o de servidumbre,
aunque pueden celebrar un contrato de constitucin de usufructo sobre cosas fungibles, puesto que:
a) la capacidad exigida para celebrar un contrato de constitucin de usufructo:
a.1) sobre cosas no fungibles es la capacidad exigida para vender, si el contrato es oneroso, o para donar,
si el contrato es gratuito
a.2) sobre cosas fungibles es la capacidad exigida para celebrar un contrato de mutuo
b) la capacidad exigida para celebrar un contrato de constitucin de uso, habitacin o servidumbre es la
capacidad exigida para celebrar un contrato de constitucin de servidumbre, y estos derechos reales
solamente pueden ser constituidos sobre cosas no fungibles (Arts. 2831, 2832, 2951 y 2979 CC)
VI.- Contrato de trabajo: El contrato de trabajos entre cnyuges:
a) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda y Ada Kemelmajer de Carlucci,
113

est prohibido
b) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Gustavo Bossert y Aquiles Guaglianone, est
permitido
VII.- Contrato de sociedad comercial
La ley 19.550 establece que los esposos pueden integrar sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada, puesto que la responsabilidad ilimitada y solidaria de los cnyuges por las obligaciones de la sociedad
atentara contra la responsabilidad de los cnyuges por sus deudas en los trminos del Art. 5 de la ley 11.357, de
manera tal que, por Ej.:
a) los cnyuges pueden ser accionistas de una sociedad annima o de una sociedad cooperativa
b) los cnyuges no pueden ser socios de una sociedad colectiva, de una sociedad irregular o de una sociedad
de hecho
Con respecto:
a) a la sociedad en comandita por acciones:
a.1) algunos autores entienden que no pueden ser integradas por cnyuges en ningn caso
a.2) otros autores entienden que pueden ser integradas por cnyuges en todos los casos
a.3) otros autores entienden que pueden ser integradas por cnyuges cuando ambos son comanditarios
a.4) otros autores entienden que pueden ser integradas por cnyuges cuando ambos son comanditarios o
cuando uno es comanditario y el otro es comanditado
b) a la sociedad en comandita simple:
b.1) algunos autores entienden que no pueden ser integradas por cnyuges en ningn caso
b.2) otros autores entienden que pueden ser integradas por cnyuges cuando ambos son comanditarios
b.3) otros autores entienden que pueden ser integradas por cnyuges cuando ambos son comanditarios o
cuando uno es comanditario y el otro es comanditado
c) a la sociedad de capital o industria:
c.1) algunos autores entienden que no pueden ser integradas por cnyuges en ningn caso
c.2) otros autores entienden que pueden ser integradas por cnyuges cuando ambos son industriales
c.3) otros autores entienden que pueden ser integradas por cnyuges cuando ambos son industriales o
cuando uno es industrial y el otro es capitalista (Arts. 27 y 29 ley 19.550)
VIII.- Contrato de sociedad civil: La sociedad civil entre cnyuges, segn Mara Josefa Mndez Costa, es vlida,
puesto que la responsabilidad de los socios es ilimitada, pero no solidaria, salvo pacto en contrario, que, en su
caso, determinara la nulidad de la sociedad constituida
IX.- Seguro de vida: Un cnyuge puede contratar un seguro de vida en beneficio del otro cnyuge, sin que, segn
Isaac Halperin, resulte aplicable la prohibicin del inc. 1 del Art. 1807 del Cdigo Civil, puesto que, por un lado, el
cnyuge beneficiario no es parte en el contrato, y, por otro lado, no se trata de una donacin

114

2) Contratos entre cnyuges separados de bienes: El Cdigo Civil establece expresamente que la compraventa
entre cnyuges est prohibida aunque hubiese separacin de bienes y que la donacin entre cnyuges est
prohibida durante el matrimonio:
a) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio, Guillermo Borda y Hctor Lafaille,
entiende que los esposos separados de bienes no pueden celebrar entre s contratos de compraventa o de
donacin
b) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Jos Machado, Jorge Mazzinghi y Eduardo Zannoni,
entiende que los esposos separados de bienes, en principio, no pueden celebrar entre s contratos de
compraventa o de donacin, pero, excepcionalmente, pueden hacerlo cuando la causa de la separacin de
bienes es la separacin personal (Arts. 1358 y 1807, inc. 1, CC)
3) Contratos entre cnyuges divorciados: Los cnyuges divorciados, al igual que aquellos cuyo matrimonio se
anul, son plenamente capaces para contratar entre s, puesto que no existe entre ellos ni matrimonio ni
separacin de bienes que lo obstaculice
Deudas de los cnyuges
Artculos 5 y 6 de la ley 11.357 y artculo 1275 del Cdigo Civil
Los artculos 5 y 6 de la ley 11.357 consagran el principio de separacin o de independencia de las deudas y
establecen que:
a) como regla general, cada cnyuge responde frente a sus propios acreedores con los bienes propios y con
los bienes gananciales
b) excepcionalmente, un cnyuge responde frente a los acreedores del otro cnyuge con los frutos de sus
bienes propios y con los frutos de sus bienes gananciales cuando se trate de deudas contradas:
b.1) para atender las necesidades del hogar
b.2) para atender la educacin de los hijos
b.3) para conservar los bienes comunes
El Art. 1275 del Cdigo Civil establece que son a cargo de la sociedad conyugal:
a) las deudas contradas para atender la manutencin de la familia, de los hijos comunes y de los hijos
matrimoniales de uno de los cnyuges
b) las deudas contradas para reparar los bienes propios de uno de los cnyuges o para conservar en buen
estado los bienes propios de uno de los cnyuges
c) las deudas contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno de los cnyuges o por ambos
cnyuges conjuntamente
d) las deudas contradas para la colocacin de los hijos del matrimonio
e) lo perdido por hechos fortuitos, es decir, por obra del azar, como es el caso de lo perdido al jugar a la lotera
o al apostar
Los artculos 5 y 6 de la ley 11.357:
115

a) segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda, Carlos Vidal Taquini y
Jorge Mazzinghi, derogan tcitamente el Art. 1275 del Cdigo Civil
b) segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio, Aquiles
Guaglianone, Santiago Fassi, Gustavo Bossert, Eduardo Zannoni, Mara Josefa Mndez Costa y Mara del
Carmen Musa, no derogan tcitamente el Art. 1275 del Cdigo Civil, puesto que regulan cuestiones diferentes:
b.1) los artculos 5 y 6 de la ley 11.357 regulan la cuestin de la obligacin, que rige las relaciones externas
entre los esposos y los acreedores, determinando si el cnyuge que no contrajo las deudas responde o no
por las mismas, y, en caso afirmativo, con qu bienes responde por las mismas
b.2) el Art. 1275 del Cdigo Civil regula la cuestin de la contribucin, que rige las relaciones internas entre
los esposos, determinando si la deuda pagada es personal o comn, y, en consecuencia, si procede o no
procede el derecho de recompensa, en el sentido que:
si una deuda personal es pagada con fondos gananciales, al tiempo de la liquidacin de la
sociedad conyugal, la sociedad conyugal tiene derecho de recompensa contra el cnyuge deudor
si una deuda comn es pagada con fondos propios, al tiempo de la liquidacin de la sociedad
conyugal, el cnyuge que pag la deuda tiene derecho de recompensa contra la sociedad
conyugal
si una deuda personal es pagada con fondos propios, o si una deuda comn es pagada con
fondos gananciales, no existe derecho de recompensa alguno
Cuestin de la obligacin
1) Artculos 5 y 6 de la ley 11.357
Los artculos 5 y 6 de la ley 11.357 consagran el principio de separacin o de independencia de las deudas y
establecen que:
a) como regla general, cada cnyuge responde frente a sus propios acreedores con los bienes propios y con
los bienes gananciales
b) excepcionalmente, un cnyuge responde frente a los acreedores del otro cnyuge con los frutos de sus
bienes propios y con los frutos de sus bienes gananciales cuando se trate de deudas contradas:
b.1) para atender las necesidades del hogar
b.2) para atender la educacin de los hijos
b.3) para conservar los bienes comunes
El Art. 6 de la ley 11.357 establece que el cnyuge que no contrajo la deuda debe responder con los frutos de
sus bienes propios y con los frutos de sus bienes gananciales, pero, segn Augusto Belluscio, tambin debe
responder con los frutos civiles del trabajo, profesin o industria
2) Carga de la prueba: La carga de la prueba del carcter de la deuda recae sobre el acreedor, es decir, que el
acreedor debe acreditar que su crdito est comprendido en el Art. 6 de la ley 11.357 para poder reclamar el pago
al cnyuge que no contrajo la deuda:
116

a) cuando la deuda es contrada por un cnyuge, ambos cnyuges responden en forma concurrente, y no en
forma subsidiaria, de manera tal que el acreedor puede accionar contra el cnyuge que contrajo la deuda, que
responde ilimitadamente, contra el cnyuge que no contrajo la deuda, que limita su responsabilidad a los
frutos de sus bienes propios y de sus bienes gananciales, o contra ambos cnyuges
b) cuando la deuda es contrada por ambos cnyuges, los 2 estn obligados, y su responsabilidad ser
simplemente mancomunada o solidaria, segn lo sea la obligacin contrada
3) Necesidades del hogar: La necesidades del hogar exigen que medie relacin de familia y convivencia entre los
obligados y los beneficiarios:
a) las deudas contradas para atender las necesidades del hogar abarcan, por Ej.:
a.1) la compra de comida y de ropa para los hijos comunes o para los hijos de uno slo de los cnyuges
que viven en el hogar familiar
a.2) el pago de honorarios mdicos y odontolgicos, de primas de seguros por enfermedades o
accidentes, de cuotas de mutuales que cubren gastos de enfermedades, de salarios del personal que
trabaja en la casa de familia y de impuestos y tasas que gravan la vivienda
a.3) los gastos que demandan las vacaciones y la adquisicin, el alquiler, el amoblamiento y los artefactos
de la vivienda
b) el requisito de la convivencia, segn Mara Josefa Mndez Costa, debe ser interpretado ampliamente, de
manera tal que, por Ej., pueden considerarse necesidades del hogar la asistencia al personal que trabaja en la
casa de familia o al hijo mayor de edad que temporalmente no vive en la casa de familia
4) Educacin de los hijos: La educacin de los hijos comprende los gastos y las inversiones tendientes a
satisfacer las necesidades de educacin primaria, secundaria y universitaria de los hijos comunes o de los hijos de
uno solo de los esposos que vivan en el hogar familiar
5) Conservacin de los bienes comunes: La conservacin de los bienes comunes comprende los gastos de
conservacin:
a) de los bienes gananciales, segn Augusto Belluscio y Mara Josefa Mndez Costa, en posicin compartida
con la ctedra
b) de todos los bienes propios o gananciales de los cnyuges, segn Guillermo Borda y Jorge Mazzinghi
c) de los bienes que se encuentran en condominio entre los cnyuges, segn Aquiles Guaglianone
6) Honorarios judiciales: Con respecto a los honorarios derivados de la tramitacin de procesos judiciales cabe
distinguir 2 supuestos:
a) cuando el proceso judicial tiene lugar entre un cnyuge y un 3ero, el cnyuge que no interviene en el
proceso judicial no responde por los honorarios derivados de la tramitacin del mismo, salvo que se refiera a
cuestiones derivadas de la atencin de las necesidades del hogar, de la atencin de la educacin de los hijos
o de la conservacin de los bienes comunes
b) cuando el proceso judicial tiene lugar entre ambos cnyuges, tal como sucede con los juicios de divorcio
vincular, separacin personal separacin de bienes y nulidad del matrimonio, segn Augusto Belluscio, el
117

cnyuge que no fue condenado en costas no responde por los honorarios derivados de la tramitacin del
mismo
Cuestin de la contribucin
Las deudas comunes, que tambin se denominan cargas de la sociedad conyugal, y que se desprenden del
anlisis del Art. 1275 del Cdigo Civil, son las siguientes:
a) el inciso 1 del Art. 1275 del Cdigo Civil considera deudas comunes a las contradas para atender la
manutencin de la familia, de los hijos comunes y de los hijos matrimoniales de uno de los cnyuges, que se
condicen con las contradas para atender las necesidades del hogar del Art. 6 de la ley 11.357, pero, mientras
que en aquel caso solamente se exige que medie relacin de familia entre los obligados y los beneficiarios, en
este caso, adems, se exige que medie convivencia entre los obligados y los beneficiarios, de manera tal que,
por Ej., los alimentos en favor de ascendientes de uno de los cnyuges que no conviven con el matrimonio:
a.1) son deudas comunes, y, en consecuencia, el cnyuge que las paga con bienes propios tiene derecho
de recompensa contra la sociedad conyugal, no existiendo derecho de recompensa alguno cuando son
pagadas con bienes gananciales
a.2) no son necesidades del hogar, y, en consecuencia, solamente generan responsabilidad en el cnyuge
obligado, sin perjuicio de que pueda existir obligacin alimentaria tambin del otro cnyuge en los trminos
del Art. 368 del Cdigo Civil
b) el inciso 2 del Art. 1275 del Cdigo Civil considera deudas comunes a las contradas para reparar los bienes
propios de uno de los cnyuges, tal como sucede con los gastos de reparacin de un inmueble propio del
esposo o de la esposa, o para conservar en buen estado los bienes propios de uno de los cnyuges, tal como
sucede con los impuestos y las tasas que gravan un inmueble propio del esposo o de la esposa
c) el inciso 3 del Art. 1275 del Cdigo Civil considera deudas comunes a las contradas durante la vigencia de
la sociedad conyugal por uno de los cnyuges o por ambos cnyuges conjuntamente, que solamente
comprende a las deudas de fuente contractual, puesto que las deudas de fuente extracontractual son
impuestas por la ley, y no son contradas:
c.1) los intereses devengados por tales deudas tambin son deudas comunes, por ser accesorios de las
mismas, con excepcin de los intereses punitorios, que deben pesar sobre el deudor de ellos
c.2) las costas y los honorarios en juicios relativos al cobro compulsivo de tales deudas tambin son
deudas comunes
d) el inciso 4 del Art. 1275 del Cdigo Civil considera deudas comunes a las contradas para la colocacin de
los hijos del matrimonio, que, segn Mara Josefa Mndez Costa, son aquellas liberalidades del o de los
padres que abarcan los gastos demandados por la celebracin del matrimonio del hijo, el ajuar personal y el
ajuar del nuevo hogar, y los gastos necesarios o convenientes para el ejercicio de oficio, profesin, industria o
comercio del beneficiado, que debe ser un hijo matrimonial o adoptivo comn, sin que resulte aplicable el
principio de unidad de la filiacin, puesto que no se trata de los deberes respecto de los hijos matrimoniales
e) el inciso 5 del Art. 1275 del Cdigo Civil considera deudas comunes a lo perdido por hechos fortuitos, es
decir, por obra del azar, como es el caso de lo perdido al jugar a la lotera o al apostar
118

 Las deudas personales, que se desprenden de una interpretacin a contrario sensu del Art. 1275 del Cdigo
Civil, son las deudas que no son comunes, es decir:
a) las deudas contradas antes de la celebracin del matrimonio, que estn excluidas del inciso 3 del Art. 1275
del Cdigo Civil, que se refiere a las deudas contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal
b) las deudas originadas despus de la celebracin del matrimonio, pero ajenas a la ganancialidad, que son:
b.1) las deudas originadas con motivo de la adquisicin de bienes propios, como es el caso de las deudas
hereditarias, los cargos impuestos a legados o a donaciones, los gravmenes a la transmisin gratuita de
bienes, o el saldo adeudado tras la subrogacin real de un bien propio por otro de mayor valor
b.2) las deudas originadas con motivo de la responsabilidad extracontractual, que tambin estn excluidas
del inciso 3 del Art. 1275 del Cdigo Civil, puesto que se trata de deudas impuestas por la ley, y no de
deudas contradas
c) las dems deudas impuestas por la ley, con excepcin de las enumeradas en el inciso 1 del Art. 1275 del
Cdigo Civil, como es el caso de los alimentos debidos a los hijos extramatrimoniales, a los hermanos, o al
cnyuge y a los parientes afines de un matrimonio anterior
7- Disolucin de la sociedad conyugal
1) Concepto: La disolucin de la sociedad conyugal es el fin o la extincin del rgimen patrimonial matrimonial de
comunidad de ganancias
2) Causales: Las causales de disolucin de la sociedad conyugal pueden ser sometidas a diversos criterios
clasificatorios:
a) en 1er lugar, distinguimos:
a.1) las causales de disolucin de la sociedad conyugal que conllevan a la cesacin del rgimen
patrimonial matrimonial, que son:
la muerte de uno de los cnyuges
la ausencia con presuncin de fallecimiento en todos los casos
el divorcio vincular
la nulidad del matrimonio putativo
a.2) las causales de disolucin de la sociedad conyugal que conllevan a la sustitucin del rgimen
ordinario de comunidad de ganancias por el rgimen extraordinario de separacin de bienes, que son:
la separacin personal
la curatela de un cnyuge por un 3ero
la mala administracin
el concurso o la quiebra
el abandono de hecho
b) en 2do lugar, distinguimos:
b.1) las causales de disolucin de la sociedad conyugal que actan de pleno derecho, como consecuencia
de una determinada circunstancia fctica o jurdica, que son:
119

 la muerte de uno de los cnyuges

la ausencia con presuncin de fallecimiento en 2 casos, que son:
el vencimiento del plazo de prenotacin
el matrimonio del cnyuge del muerto presunto
el divorcio vincular
la separacin personal
la nulidad del matrimonio putativo
b.2) las causales de disolucin de la sociedad conyugal que actan a pedido de uno de los cnyuges,
como consecuencia del ejercicio de la accin de separacin de bienes, que son:
la ausencia con presuncin de fallecimiento cuando se opta por la disolucin de la sociedad
conyugal
la curatela de un cnyuge por un 3ero
la mala administracin
el concurso o la quiebra
el abandono de hecho
c) en 3er lugar, distinguimos:
c.1) las causales de disolucin de la sociedad conyugal que impiden su restablecimiento, que son:
la muerte de uno de los cnyuges
la ausencia con presuncin de fallecimiento con 2do matrimonio del cnyuge presente
el divorcio vincular
la nulidad del matrimonio putativo
c.2) las causales de disolucin de la sociedad conyugal que permiten su restablecimiento, que son:
la ausencia con presuncin de fallecimiento sin 2do matrimonio del cnyuge presente, puesto
que, en tal caso, la reaparicin del ausente permite el restablecimiento de la sociedad conyugal
las causales de disolucin de la sociedad conyugal que conllevan a la sustitucin del rgimen
ordinario de comunidad de ganancias por el rgimen extraordinario de separacin de bienes, es
decir:
la separacin personal, puesto que, en tal caso, la reconciliacin de los esposos permite
el restablecimiento de la sociedad conyugal
la curatela de un cnyuge por un 3ero, puesto que, en tal caso, la extincin de la
situacin jurdica que hizo necesaria la curatela permite el restablecimiento de la sociedad
conyugal
la mala administracin, puesto que, tal caso, la desaparicin de las circunstancias que
motivaron el ejercicio de la accin de separacin de bienes permite el restablecimiento de
la sociedad conyugal
el concurso o la quiebra, puesto que, en tal caso, la rehabilitacin permite el
restablecimiento de la sociedad conyugal
el abandono de hecho
120

3) Causales que conllevan a la cesacin del rgimen patrimonial matrimonial

3.a) Muerte: La muerte disuelve la sociedad conyugal en el da del fallecimiento, y, en tal caso:
a) de los bienes gananciales del cnyuge fallecido:
a.1) el 50 % entra en la sucesin
a.2) y el 50 % le corresponde al cnyuge sobreviviente como socio de la sociedad conyugal
b) de los bienes gananciales que los cnyuges tienen en condominio:
b.1) el 50 % le corresponde al cnyuge sobreviviente como condmino
b.2) el 25 % le corresponde al cnyuge sobreviviente como socio de la sociedad conyugal
b.3) y el 25 % entra en la sucesin
c) de los bienes propios que los cnyuges tienen en condominio:
b.1) el 50 % le corresponde al cnyuge sobreviviente como condmino
b.2) y el 50 % entra en la sucesin (Art. 1291 CC)
3.b) Ausencia con presuncin de fallecimiento
Los artculos 1307 a 1311 del Cdigo Civil establecen que la mujer del presunto fallecido puede optar entre la
continuacin y la disolucin de la sociedad conyugal aunque ella misma haya pedido la declaracin de muerte
presunta de su marido:
a) Jorge Mazzinghi entiende que el derecho de opcin fue derogado tcitamente por la ley 14.394 porque la
sociedad conyugal queda disuelta de pleno derecho con la sentencia que declara la muerte presunta del
cnyuge
b) Augusto Belluscio entiende que el derecho de opcin sigue vigente pero solamente para la mujer
c) Mara Josefa Mndez Costa, en posicin compartida con la ctedra, entiende que el derecho de opcin
sigue vigente para la mujer y para el hombre, por aplicacin del principio de igualdad jurdica de los cnyuges
Cuando se opta:
a) por la disolucin de la sociedad conyugal, la misma se disuelve en el da presuntivo del fallecimiento y la
opcin es irretractable
b) por la continuacin de la sociedad conyugal, la misma contina hasta el vencimiento del perodo de
prenotacin, o, en su caso, hasta el matrimonio del cnyuge del muerto presunto celebrado con anterioridad
al vencimiento del perodo de prenotacin, salvo que medie retractacin de la opcin, de manera tal que, en
definitiva, la disolucin de la sociedad conyugal por muerte presunta se produce:
b.1) cuando se opta por la disolucin de la sociedad conyugal, de manera originaria o de manera
sobreviniente, a travs de la retractacin de la opcin de continuacin de la sociedad conyugal
b.2) cuando el cnyuge del muerto presunto contrae matrimonio
b.3) cuando, no dndose ninguna de las 2 circunstancias citadas anteriormente, se vence el perodo de
prenotacin, que se extiende por 5 aos desde el da presuntivo del fallecimiento del ausente o por 80
aos desde el da del nacimiento del ausente, y que impide a los sucesores del ausente enajenar o gravar
121

los bienes del causante sin autorizacin judicial, aunque pueden partirlos
Cuando se opta por la continuacin de la sociedad conyugal, segn Mara del Carmen Musa, los bienes que
contina adquiriendo el presunto viudo hasta la disolucin de la sociedad conyugal son gananciales (Arts. 1307 a
1311 CC)
3.c) Divorcio vincular: La sentencia de divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal con efectos retroactivos al
da de la presentacin de la demanda conjunta o del escrito conjunto, si se apela al trmite por presentacin
conjunta, o al da de la notificacin de la demanda, si se apela al trmite contencioso, quedando a salvo los
derechos de 3eros de buena fe que no son afectados por la retroactividad de la sentencia, debiendo entenderse
por buena fe, en este caso, el desconocimiento de la accin de divorcio deducida:
a) cuando la sentencia de divorcio vincular fue precedida por la sentencia de separacin personal, se extingue
el rgimen de separacin de bienes al que estaban sometidos los esposos separados, extinguindose todo
rgimen patrimonial matrimonial
b) cuando la sentencia de divorcio vincular fue dictada directamente, se disuelve la sociedad conyugal, y,
adems, se extingue el rgimen patrimonial matrimonial, de manera tal que en ningn momento rige el
rgimen de separacin de bienes (Art. 1306 CC)

3.d) Nulidad del matrimonio putativo: La nulidad del matrimonio:

a) produce la disolucin de la sociedad conyugal:
a.1) cuando existe matrimonio putativo, mediando buena fe de ambos cnyuges, puesto que, en tal caso,
los bienes se liquidan como en una sociedad conyugal
a.2) cuando existe matrimonio putativo, mediando buena fe de uno solo de los cnyuges, siempre y
cuando opte porque los bienes se liquiden como en una sociedad conyugal
b) no produce la disolucin de la sociedad conyugal cuando existe concubinato, es decir, cuando media mala
fe de ambos cnyuges, puesto que, en tal caso, no existi sociedad conyugal, y, en consecuencia, los bienes
se liquidan como en una sociedad de hecho (Arts. 221, 222, 223 y 1312 CC)
4) Causales que conllevan a la sustitucin del rgimen ordinario de comunidad de ganancias por el rgimen
extraordinario de separacin de bienes
4.a) Separacin personal: La sentencia de separacin personal disuelve la sociedad conyugal con efectos
retroactivos al da de la presentacin de la demanda conjunta o del escrito conjunto, si se apela al trmite por
presentacin conjunta, o al da de la notificacin de la demanda, si se apela al trmite contencioso, quedando a
salvo los derechos de 3eros de buena fe que no son afectados por la retroactividad de la sentencia, debiendo
entenderse por buena fe, en este caso, el desconocimiento de la accin de separacin deducida (Art. 1306 CC)

122

4.b) Curatela de un cnyuge por un 3ero: Cuando un 3ero es designado curador de un cnyuge, el otro cnyuge
puede ejercer la accin de separacin de bienes, siempre y cuando existan bienes gananciales del curado, que
quedaran sometidos a la administracin del curador (Art. 1290 CC)
4.c) Mala administracin: Uno de los cnyuges puede ejercer la accin de separacin de bienes cuando la mala
administracin del otro ponga en peligro su eventual derecho sobre la mitad de los bienes gananciales existentes
al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal:
a) la mala administracin, tal como se sostuvo en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en
Bariloche, en 1989:
a.1) exige la concurrencia de un elemento objetivo y de un elemento subjetivo:
el elemento objetivo consiste en una gestin inepta, que se traduce, por Ej., en la efectivizacin
de gastos excesivos o en la provocacin de una situacin de insolvencia
el elemento subjetivo consiste en una gestin culposa o dolosa
a.2) exige, en principio, la concurrencia de una serie de actos que renan los elementos citados
anteriormente, pero, excepcionalmente, puede traducirse en un acto aislado cuando, por su magnitud o
por su entidad, apareje el peligro que la ley quiere evitar
b) la mala administracin puede recaer sobre los bienes propios o sobre los bienes gananciales del mal
administrador, puesto que, por un lado, los bienes propios son necesarios para saldar las eventuales
recompensas de la sociedad conyugal contra el mal administrador, y, por otro lado, la mala administracin de
los bienes propios puede redundar en la contraccin de deudas susceptibles de absorber los bienes propios y
los bienes gananciales del mal administrador
c) el actor es quien debe probar la mala administracin apelando a cualquier medio probatorio, pero, segn
Augusto Belluscio, el allanamiento y la confesin no pueden ser admitidos sin prueba corroborante, puesto
que lo contrario podra constituir un medio para disolver la sociedad conyugal de comn acuerdo, lo cual se
encuentra prohibido por la ley vigente (Art. 1294 CC)
4.d) Concurso o quiebra: Uno de los cnyuges puede ejercer la accin de separacin de bienes cuando el
concurso o la quiebra del otro ponga en peligro su eventual derecho sobre la mitad de los bienes gananciales
existentes al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal (Art. 1294 CC)
4.e) Abandono de hecho: Uno de los cnyuges puede ejercer la accin de separacin de bienes cuando medie
abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge:
a) el abandono de hecho se configura por la interrupcin unilateral de la cohabitacin persistente hasta el
dictado de la sentencia que decreta la separacin de bienes:
a.1) cuando el abandono de hecho es recproco, segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual
se enmarca Mara Josefa Mndez Costa, ninguno de los esposos puede ejercer la accin de separacin
de bienes
a.2) cuando el abandono de hecho es recproco, segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se
enmarca Omar Barbero, cualquiera de los esposos puede ejercer la accin de separacin de bienes
123

b) el abandono de hecho que justifica la interposicin de la accin de separacin de bienes, al igual que el
abandono que justifica la interposicin de la accin de divorcio vincular o de separacin personal, debe ser
voluntario y malicioso:
b.1) el abandono es voluntario cuando no existe ninguna causa que lo justifique, de manera tal que, por
Ej., sera tan absurdo acusar de abandono al cnyuge que es vctima de un secuestro como acusar de
adulterio al cnyuge que es vctima de una violacin
b.2) el abandono es malicioso cuando existe una intencin de sustraerse a la vida en comn, de manera
tal que, por Ej., no incurre en abandono el cnyuge que se va una semana de viaje
c) el cnyuge abandonado de hecho tiene las siguientes opciones:
c.1) pedir el divorcio vincular o la separacin personal por abandono
c.2) requerir la separacin de bienes por abandono de hecho
c.3) abstenerse de actuar para invocar el beneficio del 3er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil cuando la
disolucin de la sociedad conyugal se produzca
d) el cnyuge que pone fin por s mismo a la convivencia por existir causas de divorcio vincular o de
separacin personal imputables al otro cnyuge puede pedir el divorcio vincular o la separacin personal o
puede ampararse en el 3er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil, pero no puede requerir la separacin de
bienes, puesto que no fue abandonado de hecho (Art. 1294 CC)

5) Separacin de hecho
El 3er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil establece que el cnyuge culpable de la separacin de hecho no
tiene derecho a participar en los bienes gananciales que aumentaron el patrimonio del cnyuge inocente con
posterioridad a la separacin de hecho, de manera tal que la separacin de hecho no disuelve la sociedad
conyugal, pero, al disolverse la sociedad conyugal por cualquiera de las causales establecidas por el Cdigo Civil,
deben distinguirse los gananciales adquiridos por el culpable y los gananciales adquiridos por el inocente, puesto
que:
a) los bienes gananciales adquiridos con anterioridad a la separacin de hecho por cualquiera de los
cnyuges se reparten por mitades
b) los bienes gananciales adquiridos con posterioridad a la separacin de hecho y con anterioridad a la
disolucin de la sociedad conyugal:
b.1) por el cnyuge culpable se reparten por mitades
b.2) por el cnyuge inocente no se reparten, es decir, le pertenecen al cnyuge inocente en su totalidad
El 3er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil, segn Augusto Belluscio, exige:
a) que la inocencia persista hasta la disolucin de la sociedad conyugal, de manera tal que el cnyuge
inicialmente inocente de la separacin de hecho que, de manera sobreviniente, despliega conductas que
configuran causales de divorcio vincular o de separacin personal no puede invocar el beneficio del 3er
prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil
124

b) que la separacin de hecho persista hasta la disolucin de la sociedad conyugal, de manera tal que si
media antes reconciliacin, la misma borrara los efectos de la separacin de hecho del mismo modo que, en
los trminos del Art. 234 del Cdigo Civil, borra los efectos de la separacin personal
El 3er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil, segn Augusto Belluscio, ha generado las siguientes discusiones
doctrinarias y jurisprudenciales:
a) en 1er lugar, la doctrina y la jurisprudencia discuten si el cnyuge inocente de la separacin de hecho puede
o no puede, en lugar de ejercer la accin de divorcio vincular, de separacin personal o de separacin de
bienes, promover una accin para obtener la declaracin de culpabilidad del otro cnyuge en la separacin de
hecho, y, de esta manera, beneficiarse, puesto que, mientras el divorcio vincular o la separacin personal por
culpa de su cnyuge disolvera la sociedad conyugal, la sola declaracin de culpa en la separacin de hecho
le permitira hacer propios los bienes adquiridos posteriormente y participar en su momento en la particin de
los bienes adquiridos por el culpable:
a.1) un sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarca Mara Josefa Mndez Costa, se
pronuncia por la afirmativa, argumentando que no media ningn impedimento, ni sustancial ni procesal,
que no hay razones para imponer la sustanciacin del juicio de divorcio vincular o de separacin personal,
y que sera aplicable aun a casos en que ste no procediese
a.2) otro sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, se pronuncia
por la negativa, argumentando que el 3er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil fija una regla para
determinar qu bienes entrarn en la particin una vez disuelta la sociedad conyugal, oportunidad en la
cual se podr discutir la culpa en la separacin, pero no autoriza una accin tendiente a establecer una
especie de estado de familia de separado de hecho inocente o de separado de hecho culpable, de
manera tal que si el inocente quiere aclarar la situacin legal del matrimonio, puede ejercer las acciones
de divorcio vincular, de separacin personal o de separacin de bienes, pero no puede sustituirlas por otra
para beneficiarse patrimonialmente
b) en 2do lugar, la doctrina y la jurisprudencia discuten qu sucede cuando ambos cnyuges son culpables de
la separacin de hecho o cuando no se determina la inocencia o la culpabilidad de los cnyuges porque el
trmite del divorcio vincular o de la separacin personal fue contencioso por causal objetiva o por presentacin
conjunta:
b.1) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa y Ada
Kemelmajer de Carlucci, entiende que el 3er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil se aplica, y, en
consecuencia, cada cnyuge pierde el derecho a participar en los gananciales adquiridos por el otro
cnyuge con posterioridad a la separacin de hecho, lo cual, a los efectos prcticos, equivale a afirmar
que la separacin de hecho disuelve la sociedad conyugal
b.2) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio y Jorge Mazzinghi,
entiende que el 3er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil no se aplica, y, en consecuencia, cada cnyuge
participa en los gananciales adquiridos por el otro cnyuge con posterioridad a la separacin de hecho
b.3) la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un fallo plenario resuelto en 1999 6, sostuvo que
6

CNCiv, en pleno, 29-9-99, J.A. 2000-I-557, E.D. 185-374, L.L. 1999-F-3 y D.J. 1993-3-754. En igual sentido se pronunciaron
la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 20-10-2005, en L.L. 2006-A-679; y la Suprema Corte de Buenos
Aires, 13-4-2005, en L.L. Buenos Aires, Ao 12, N 8, septiembre de 2005, pg. 944, fallo 4429
125

dictada la sentencia de divorcio vincular o de separacin personal en un juicio contencioso por causal
objetiva, en el que los cnyuges no salvaron su inocencia, corresponde aplicar la regla del 3er prrafo del
Art. 1306 del Cdigo Civil, y, en consecuencia, cada cnyuge pierde el derecho a participar en los
gananciales adquiridos por el otro cnyuge con posterioridad a la separacin de hecho, puesto que la ley,
al no reconocer los beneficios de la inocencia a ninguno de los 2 cnyuges, implcitamente los considera
responsables del fracaso del matrimonio (Art. 1306 CC)
6) Momento en que se produce la disolucin de la sociedad conyugal: La disolucin de la sociedad conyugal:
a) cuando es consecuencia de la muerte de uno de los cnyuges, se produce en el momento del fallecimiento
b) cuando es consecuencia de la ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los cnyuges, se
produce:
b.1) cuando se opta por la disolucin de la sociedad conyugal, de manera originaria o de manera
sobreviniente, a travs de la retractacin de la opcin de continuacin de la sociedad conyugal
b.2) cuando el cnyuge del muerto presunto contrae matrimonio
b.3) cuando, no dndose ninguna de las 2 circunstancias citadas anteriormente, se vence el perodo de
prenotacin
c) cuando es consecuencia de la sentencia de divorcio vincular o de separacin personal, se produce el da
de la presentacin de la demanda conjunta o del escrito conjunto, si se apela al trmite por presentacin
conjunta, o el da de la notificacin de la demanda, si se apela al trmite contencioso
d) cuando es consecuencia de la sentencia de nulidad del matrimonio putativo, se produce el da de la
notificacin de la demanda
e) cuando es consecuencia de la sentencia de separacin de bienes:
e.1) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Santiago Fassi, se produce el da que tuvo
lugar la causal de la disolucin de la sociedad conyugal, por aplicacin analgica del Art. 1776 del Cdigo
Civil, que trata sobre la sentencia de disolucin de la sociedad civil, de manera tal que la sociedad
conyugal se disuelve, por Ej., el da en que se dicta el auto de apertura del concurso o el da en que el
curador del cnyuge incapaz asume la administracin
e.2) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Mara Josefa Mndez Costa, se produce el
da de la notificacin de la demanda, por aplicacin analgica del Art. 1306 del Cdigo Civil, que trata
sobre las sentencias de divorcio vincular y de separacin personal, puesto que, por un lado, la analoga
con este ltimo artculo es ms prxima, y, por otro lado, se evita la dificultad de probar cundo ocurri la
mala administracin o el abandono de hecho

7) Simulacin y fraude
El Art. 1297 del Cdigo Civil, con la pertinente adecuacin de su texto fundada en el principio de igualdad
jurdica de los cnyuges, presume iuris tantum que son simulados los siguientes actos:
a) el contrato de arrendamiento celebrado por uno de los cnyuges sobre un bien ganancial despus de
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promovida por el otro la accin de divorcio vincular, de separacin personal, de nulidad del matrimonio o de
separacin de bienes, salvo que medie asentimiento conyugal o venia judicial supletoria:
a.1) la presuncin rige con respecto a los bienes gananciales, puesto que un contrato que transfiere a un
3ero el uso y goce de un bien ganancial puede afectar el valor de dicho bien, y, en consecuencia, puede
menoscabar el derecho que tiene el cnyuge no administrador a la mitad de los bienes gananciales
a.2) la presuncin no rige con respecto a los bienes propios, puesto que un contrato que transfiere a un
3ero el uso y goce de un bien propio no puede perjudicar al cnyuge no administrador, ya que el
producido del arrendamiento siempre es ganancial
b) el cobro anticipado de rentas o de alquileres derivadas del arrendamiento de un bien ganancial o de un bien
propio, puesto que, en ambos casos, el producido del arrendamiento es ganancial, de manera tal que el
cnyuge no administrador se ve perjudicado ante la simulacin del pago anticipado, cuyo manejo, si fuera
real, se diluira en manos del locador
El Art. 1298 del Cdigo Civil, con la pertinente adecuacin de su texto fundada en el principio de igualdad
jurdica de los cnyuges, establece que cualquiera de los cnyuges puede argir de fraude los actos o los
contratos del otro cnyuge, de conformidad con las disposiciones que rigen los hechos en fraude de los
acreedores:
a) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Jorge Mazzinghi, entiende que el Art. 1298 del Cdigo
Civil contempla el fraude pauliano, es decir, el fraude cometido en perjuicio de los acreedores, y, en
consecuencia, la accin de fraude exige la concurrencia de los requisitos establecidos en los artculos Art. 962
y 968, con excepcin del requisito establecido en el inciso 3 del Art. 962, de manera tal que:
a.1) el cnyuge administrador debe estar en estado de insolvencia, el acto atacado debe haber provocado
o agravado la insolvencia del cnyuge administrador, y, si se ataca un acto a ttulo oneroso, el 3ero que
contrat con el cnyuge administrador debe haber sido cmplice en el fraude, lo cual se presume iuris
tantum si al tiempo del acto atacado conoca la insolvencia del cnyuge administrador
a.2) el cnyuge no administrador no necesariamente tiene que tener un crdito contra el cnyuge
administrador de fecha anterior al acto atacado, puesto que su condicin de acreedor puede resultar slo
como consecuencia del proceso de liquidacin de la sociedad conyugal
b) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Eduardo Zannoni, entiende que el Art. 1298 del Cdigo
Civil contempla un fraude genrico, que abarca cualquier maniobra de un cnyuge destinada a burlar los
derechos del otro a la particin por mitades de los bienes gananciales, y, en consecuencia, la accin de fraude
no exige la concurrencia de los requisitos establecidos en los artculos Art. 962 y 968
La accin de fraude entre cnyuges:
a) segn Jorge Mazzinghi solamente puede interponerse con posterioridad a la accin de divorcio vincular, de
separacin personal, de nulidad del matrimonio o de separacin de bienes, y, segn Augusto Belluscio,
tambin puede interponerse con anterioridad a la misma
b) tiende a que el acto realizado por el cnyuge administrador no sea oponible al cnyuge no administrador:
b.1) cuando los bienes gananciales cubren la hijuela del cnyuge no administrador, no existe problema
alguno, puesto que la misma ser cubierta con otros bienes gananciales
b.2) cuando los bienes gananciales no cubren la hijuela del cnyuge no administrador, ste puede
127

reclamar la entrega de bienes propios, e, incluso, puede impugnar, por fraudulento, el acto otorgado sobre
un bien propio del cnyuge administrador
Augusto Belluscio afirma:
a) que los artculos 1297 y 1298 del Cdigo Civil no impiden la aplicacin de las acciones comunes de fraude
y de simulacin legisladas en los artculos 955 a 972 del Cdigo Civil, de manera tal que un cnyuge puede
apelar a estas herramientas cuando el otro cnyuge burle su derecho a la particin por mitades de los bienes
gananciales, enajenando un bien ganancial mediante un acto real, o aparentando la enajenacin de un bien
ganancial mediante un acto simulado
b) que la efectividad de la accin de fraude puede verse impedida por la adquisicin del dominio de la cosa
enajenada por parte de un 3ero que la usucapi, en cuyo caso la nica solucin es el reconocimiento de una
recompensa de la sociedad conyugal contra el cnyuge enajenante por el valor de la cosa enajenada
c) que el texto del Art. 1277 del Cdigo Civil, adoptado por la ley 17.711, al exigir el asentimiento conyugal o la
venia judicial supletoria para la disposicin de bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, de derechos
registrables o de muebles registrables, restringe notoriamente el mbito de aplicacin de la accin de fraude,
que, sin embargo, puede atacar actos que versen sobre cosas no registrables, que pueden ser sumamente
valiosas, como es el caso de obras de arte, de aparatos cientficos o de sumas de dinero (Arts. 1297 y 1298
CC)
8) Rgimen de separacin bienes
8.a) Cundo tiene lugar: Los cnyuges quedan sujetos al rgimen de separacin de bienes hasta que el
matrimonio se disuelva o hasta que sobrevenga alguna de las causales de extincin del rgimen patrimonial
matrimonial cuando sobreviene alguna de las siguientes causales:
a) la separacin personal, que disuelve la sociedad conyugal de pleno derecho
b) la curatela de un cnyuge por un 3ero, la mala administracin, el concurso o la quiebra y el abandono de
hecho, que disuelven la sociedad conyugal a pedido de uno de los cnyuges, que ejerce la accin de
separacin de bienes (Art. 1299 CC)
8.b) Bienes de los cnyuges: Los bienes propios de cada cnyuge son los que eran sus bienes propios (ex
propios), los que le fueron adjudicados en la particin (ex gananciales) y los que sean adquiridos con posterioridad
a la disolucin de la sociedad conyugal producida por la sentencia de separacin personal o de separacin de
bienes, salvo que sean adquiridos por causa o ttulo anterior a la disolucin de la sociedad conyugal, por
subrogacin real de otro ganancial o por tratarse de frutos o de productos de gananciales an indivisos (Art. 1301
CC)

8.c) Cesacin de la separacin de bienes: La cesacin de la separacin de bienes se produce:

a) por la conversin de la separacin personal en divorcio vincular, que extingue todo rgimen patrimonial
matrimonial
128

b) por el restablecimiento de la sociedad conyugal, que conlleva a que los bienes se restituyan al estado y a
las condiciones anteriores a la separacin de bienes, como si sta no hubiese existido (Art. 1304 CC)
8.d) Restablecimiento de la sociedad conyugal
El restablecimiento de la sociedad conyugal consiste en un procedimiento formal, que, en los trminos del Art.
1304 del Cdigo Civil, o bien puede traducirse en una escritura pblica firmada por ambos cnyuges, o bien
puede traducirse en una resolucin judicial dictada a pedido de ambos cnyuges
La reconciliacin de los cnyuges separados personalmente:
a) segn Guillermo Borda, restablece la sociedad conyugal automticamente, sin necesidad de cumplir las
formalidades establecidas por el Art. 1304 del Cdigo Civil
b) segn Eduardo Busso, no implica el restablecimiento de la sociedad conyugal, que exige el cumplimiento
de las formalidades establecidas por el Art. 1304 del Cdigo Civil
c) segn, Eduardo Zannoni, restablece la sociedad conyugal automticamente para el futuro, pero el
cumplimiento de las formalidades establecidas por el Art. 1304 del Cdigo Civil es necesario para dejar sin
efecto retroactivamente la separacin de bienes (Arts. 1304 y 1305 CC)
8.e) Trmite: La accin de separacin de bienes se tramita por la va ordinaria, y el juez, en el juicio de separacin
de bienes, puede adoptar las medidas cautelares que en el juicio de divorcio vincular o de separacin personal,
siendo aplicable, en consecuencia, el Art. 233 del Cdigo Civil (Art. 1295 CC)
Indivisin poscomunitaria
1) Concepto: La indivisin poscomunitaria es la situacin en que se encuentra la masa de bienes gananciales
desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin:
a) cuando la disolucin de la sociedad conyugal se produjo en vida de ambos cnyuges, cada uno de ellos
tiene sobre la masa de gananciales una parte ideal igual
b) cuando la disolucin de la sociedad conyugal se produjo por la muerte de uno de los cnyuges, los
herederos del cnyuge fallecido tienen sobre la masa de gananciales una parte ideal igual a la que tiene el
cnyuge sobreviviente
c) cuando la disolucin de la sociedad conyugal se produjo por la muerte de ambos cnyuges, los herederos
de cada cnyuge fallecido tienen sobre la masa de gananciales una parte ideal igual
2) Naturaleza jurdica: La naturaleza jurdica de la indivisin poscomunitaria es una cuestin debatida en el mbito
doctrinario:
a) Hctor Lafaille afirma que la indivisin poscomunitaria es la continuacin de hecho de la sociedad conyugal
b) Aquiles Guaglianone afirma que la indivisin poscomunitaria es una universalidad jurdica
c) Jorge Mazzinhgi afirma que la indivisin poscomunitaria es un condominio sobre las cosas que la
componen y una copropiedad sobre los bienes inmateriales que la componen
129

d) Santiago Fassi y Gustavo Bossert afirman que, despus de la disolucin de la sociedad conyugal, no se
forma una masa indivisa de bienes nica, sino que, por el contrario, subsiste la distincin entre la masa de
gananciales del marido, afectada a las obligaciones contradas por l, y la masa de gananciales de la mujer,
afectada a las obligaciones contradas por ella, motivo por el cual prefieren hablar de liquidacin
poscomunitaria, y no de indivisin poscomunitaria
3) Caracteres: Los caracteres de la indivisin poscomunitaria surgen al compararla con el condominio, con la
copropiedad, con la sociedad conyugal y con la indivisin hereditaria:
a) la indivisin poscomunitaria recae sobre cosas y sobre bienes inmateriales, a diferencia del condominio,
que recae necesariamente sobre cosas, y de la copropiedad, que recae necesariamente sobre bienes
inmateriales
b) la indivisin poscomunitaria es una masa de bienes cerrada, a diferencia de la sociedad conyugal, que es
una masa de bienes abierta, en el sentido que:
b.1) el contenido de la indivisin poscomunitaria queda fijado al tiempo de su nacimiento
b.2) el contenido de la sociedad conyugal va variando durante su vigencia
c) la indivisin poscomunitaria y la indivisin hereditaria se diferencian, fundamentalmente, en 3 aspectos:
c.1) en 1er lugar:
la indivisin poscomunitaria nace con la disolucin de la sociedad conyugal, que puede
producirse por la muerte de uno de los cnyuges o por otras causas diferentes, y, en
consecuencia, no implica necesariamente un cambio de personas
la indivisin hereditaria nace con la muerte de una persona, y, en consecuencia, implica
necesariamente un cambio de personas
c.2) en 2do lugar:
la indivisin poscomunitaria se forma con 2 masas de bienes, que son los gananciales del
esposo y los gananciales de la esposa
la indivisin hereditaria se forma con un patrimonio nico, es decir, con el patrimonio del
causante
c.3) en 3er lugar:
la indivisin poscomunitaria comprende los crditos y las deudas divisibles de cualquiera de los
cnyuges
en la indivisin hereditaria los crditos y las deudas se dividen de pleno derecho
d) la indivisin poscomunitaria y la indivisin hereditaria, sin embargo, coexisten cuando la sociedad conyugal
se disuelve por muerte y el cnyuge fallecido deja ms de un heredero, puesto que, en tal caso, hay indivisin
poscomunitaria sobre los gananciales, y, al mismo tiempo, indivisin hereditaria entre los herederos del
cnyuge fallecido sobre la parte de ste en la indivisin poscomunitaria
4) Contenido
4.a) Activo: El activo de la indivisin poscomunitaria est integrado por los siguientes elementos:
130

a) los bienes gananciales existentes al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal, con excepcin de los
bienes gananciales anmalos, los bienes gananciales adquiridos durante la indivisin poscomunitaria por ttulo
o causa anterior a la disolucin de la sociedad conyugal o por subrogacin real de un bien ganancial, y los
bienes que se suman a los bienes gananciales por accesin
b) los crditos gananciales de cualquiera de los cnyuges, aunque sean divisibles, puesto que los mismos no
se dividen de pleno derecho, a diferencia de lo que sucede en la indivisin hereditaria
c) los frutos, rentas y productos de los bienes gananciales, puesto que son accesorios que siguen la suerte de
los bienes principales, a diferencia de lo que sucede con los frutos, rentas y productos de los bienes propios y
con los frutos civiles del trabajo, profesin o industria de uno de los esposos, que le pertenecen
exclusivamente a l desde la disolucin de la sociedad conyugal
4.b) Pasivo
El pasivo de la indivisin poscomunitaria est integrado por 2 gneros de obligaciones, que son:
a) las contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal y no extinguidas durante la disolucin, que, en
los trminos del inciso 3 del Art. 1275 del Cdigo Civil, son comunes
b) las originadas durante la indivisin poscomunitaria y con motivo de ella, que solamente comprenden a las
contradas por ambos cnyuges o ex cnyuges, o por uno solo de ellos, como consecuencia de la
administracin de los bienes gananciales y a las nacidas por responsabilidad extracontractual derivada de las
cosas que integran la indivisin poscomunitaria, puesto que el resto de las obligaciones contradas por uno de
los esposos son personales, al no regir ya el Art. 1275 del Cdigo Civil
La descripcin del pasivo de la indivisin poscomunitaria define la cuestin de la contribucin, es decir, las
relaciones internas entre los cnyuges o ex cnyuges, o, en su caso, sus herederos, a los fines de determinar la
masa partible
5) Responsabilidad por deudas: La cuestin de la obligacin, es decir, las relaciones externas con los acreedores,
genera una discrepancia doctrinaria en torno a si el rgimen de limitacin de responsabilidades establecido en los
artculos 5 y 6 de la ley 11.357 subsiste o no subsiste despus de la disolucin de la sociedad conyugal:
a) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Aquiles Guaglianone, entiende que el rgimen
de limitacin de responsabilidades establecido en los artculos 5 y 6 de la ley 11.357 no subsiste despus de la
disolucin de la sociedad conyugal, de manera tal que la garanta de los acreedores recae sobre la porcin
que al cnyuge o ex cnyuge deudor le corresponde en la indivisin, y no sobre la totalidad de su patrimonio,
motivo por el cual los acreedores deben esperar los resultados de la particin
b) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Jorge Mazzinghi, entiende que el rgimen de
limitacin de responsabilidades establecido en los artculos 5 y 6 de la ley 11.357 subsiste despus de la
disolucin de la sociedad conyugal, hasta que la misma sea inscripta en los registros, de manera tal que la
garanta de los acreedores recae sobre la totalidad del patrimonio del cnyuge o ex cnyuge deudor
6) Administracin y disposicin: Durante la indivisin poscomunitaria:
131

a) la administracin y la disposicin de los bienes propios es separada, es decir, que cada cnyuge o ex
cnyuge administra y dispone de sus bienes propios
b) la administracin y la disposicin de los bienes gananciales es conjunta, es decir, que ambos cnyuges o
ex cnyuges, o, en su caso, sus herederos, deben prestar su consentimiento para realizar actos de
administracin o de disposicin que recaigan sobre bienes gananciales, y, en defecto de acuerdo, los bienes
gananciales deben ser administrados por un administrador designado judicialmente, que no puede realizar
actos de disposicin, que debe rendir cuentas de los actos de administracin realizados y que puede ser uno
de los cnyuges
8- Liquidacin de la sociedad conyugal
1) Concepto: La liquidacin de la sociedad conyugal es el conjunto de operaciones tendiente a establecer con
precisin la composicin de la masa de gananciales que debe partirse entre los cnyuges, o, en su caso, entre
sus sucesores:
a) la liquidacin de la sociedad conyugal determina el monto monetario por el cual cada cnyuge debe recibir
bienes en la particin de la sociedad conyugal
b) la liquidacin de la sociedad conyugal, segn Augusto Belluscio, exige concluir los negocios pendientes,
pagar las deudas en favor de 3eros, formar las masas de bienes gananciales y propios a travs del inventario,
fijar el valor de los bienes gananciales a travs del avalo, y determinar las recompensas entre la sociedad
conyugal y los cnyuges
2) Trmite: Para realizar la liquidacin de la sociedad conyugal por va judicial no existe un procedimiento nico
establecido:
a) la liquidacin de la sociedad conyugal por va judicial, generalmente, configura un trmite accesorio de otro,
y es as que, por Ej.:
a.1) en caso de disolucin de la sociedad conyugal por muerte comprobada o presunta, la liquidacin se
realiza en el juicio sucesorio juntamente con el trmite de ste
a.2) en caso de disolucin de la sociedad conyugal por sentencia de nulidad del matrimonio, de divorcio
vincular, de separacin personal o de separacin de bienes, la liquidacin se realiza por va de ejecucin
de la sentencia respectiva
b) la liquidacin de la sociedad conyugal por va judicial, generalmente, exige que tramiten por separado
determinados incidentes, que, por Ej., pueden versar sobre fijacin del carcter de los bienes, determinacin
de las recompensas entre la sociedad conyugal y los cnyuges y rendicin de cuentas
3) Liquidacin simultnea de sociedades conyugales sucesivas
Cuando el viudo o divorciado contrae un 2do matrimonio y la 2da sociedad conyugal se disuelve con
anterioridad a la liquidacin y a la particin del la 1era sociedad conyugal, deben liquidarse y partirse ambas
sociedades conyugales en el orden de su respectiva aparicin, en cuyo caso:
132

a) los bienes gananciales que le fueron adjudicados al bnubo en la particin de la 1era sociedad conyugal son
considerados bienes propios del bnubo en la 2da sociedad conyugal
b) los frutos de los bienes gananciales que le fueron adjudicados al bnubo en la particin de la 1era sociedad
conyugal devengados con posterioridad a la celebracin del 2do matrimonio son considerados bienes
gananciales del bnubo en la 2da sociedad conyugal
c) los bienes gananciales de cada sociedad conyugal pueden ser acreditados apelando a cualquier medio
probatorio, pero, en caso de duda, los bienes gananciales sern divididos entre las diferentes sociedades
conyugales en proporcin al tiempo de duracin de cada una o a los bienes propios de cada uno de sus
miembros, lo cual configura una excepcin al principio de la particin por mitades de los bienes gananciales
Cuando existe bigamia, es decir, cuando se contrae un 2do matrimonio antes de la disolucin del 1er
matrimonio, deben liquidarse y partirse ambas sociedades conyugales, siempre y cuando medie buena fe de uno
de los contrayentes del 2do matrimonio o de ambos:
a) cuando el 2do cnyuge es de buena fe:
a.1) si el bgamo es de mala fe, el cnyuge putativo puede optar por dividir como sociedad conyugal, por
dividir como sociedad de hecho o por conservar todos los bienes adquiridos por l despus de la
celebracin del matrimonio viciado:
cuando el cnyuge putativo opta por dividir como sociedad conyugal, que es el nico supuesto
expresamente previsto por el Cdigo Civil:
el cnyuge legtimo retira la mitad de los bienes gananciales producidos por su cnyuge
hasta la disolucin de la 1era sociedad conyugal, con excepcin de los bienes producidos
por la actividad lucrativa del cnyuge putativo o por los bienes propios de ste, puesto que
no puede prevalerse del comportamiento del bgamo en detrimento del que obr de buena
fe
el cnyuge putativo retira la mitad de los gananciales que le habra correspondido si su
matrimonio hubiera sido vlido de los bienes propios del bgamo y de los bienes
gananciales adjudicados al bgamo en la liquidacin y particin de la sociedad conyugal
del matrimonio legtimo
cuando el cnyuge putativo opta por dividir como sociedad de hecho:
el cnyuge legtimo goza de sus derechos recin sealados
el cnyuge putativo, que elegir esta forma cuando su aporte haya sido mayor que el
del bgamo, retira su parte de socio en situacin anloga a la de un acreedor de aqul de
los bienes propios del bgamo y de los bienes gananciales adjudicados al bgamo en la
liquidacin y particin de la sociedad conyugal del matrimonio legtimo
cuando el cnyuge putativo opta por conservar todos los bienes adquiridos por l despus de la
celebracin del matrimonio viciado:
el cnyuge legtimo goza de sus derechos recin sealados
el bgamo no tiene derecho alguno sobre los bienes adquiridos por el cnyuge putativo
a.2) si el bgamo tambin es de buena fe:
segn Guillermo Borda, el cnyuge legtimo pierde sus derechos al ser contrado el 2do
133

matrimonio, porque tanto el bgamo de buena fe como su cnyuge putativo tienen derecho a los
gananciales de su matrimonio y por razones de equidad
segn Augusto Belluscio, en principio, el cnyuge legtimo pierde sus derechos al ser contrado
el 2do matrimonio, pero, excepcionalmente, se debe aplicar el Art. 1316 del Cdigo Civil cuando la
ausencia del cnyuge legtimo no sea culposa, tal como sucede con el soldado dado por muerto
en el campo de batalla pero que en realidad fue capturado por el enemigo
b) cuando el 2do cnyuge es de mala fe:
b.1) si el bgamo tambin es de mala fe, el cnyuge legtimo no puede ver afectados sus derechos, pero,
sin embargo, el 2do cnyuge puede probar que existi sociedad de hecho con el bgamo y hacer efectivos
sus derechos sobre los bienes propios de ste y sobre los bienes gananciales adjudicados a l en la
liquidacin y particin de la sociedad conyugal del matrimonio legtimo
b.2) si el bgamo es de buena fe, ante el derecho del cnyuge legtimo y del bgamo, el 2do cnyuge de
mala fe nada puede reclamar, de manera tal que recibir lo que le corresponda conforme a la eleccin del
bgamo de buena fe o de sus herederos sin detrimento de los derechos del cnyuge legtimo (Arts. 1314 y
1316 CC)
Particin de la sociedad conyugal
1) Concepto: La particin de la sociedad conyugal, segn Mara Josefa Mndez Costa, es el acto jurdico
mediante el cual la porcin ideal de gananciales de cada cnyuge se concreta en bienes determinados
2) Normas aplicables: La liquidacin y la particin de la sociedad conyugal se rigen por las mismas disposiciones
que rigen la particin de la herencia, y es as que, por Ej.:
a) la particin de la sociedad conyugal debe hacerse en especie siempre que sea posible
b) la particin privada o extrajudicial de la sociedad conyugal:
b.1) se da cuando los cnyuges o sus herederos, estando presentes y siendo capaces, deciden por
unanimidad, por un lado, que la particin ser privada o extrajudicial, y, por otro lado, el modo de
efectuarla, que puede ser en especie, por venta, e, incluso, segn Dido Martnez Ledesma, por licitacin, a
pesar de que la misma fue suprimida por la ley 17.711, de 1968, como modo de hacer la particin
b) debe instrumentarse en escritura pblica, o, en todo caso, en instrumento privado que debe ser
presentado para su aprobacin al juez que entiende en el procedimiento de liquidacin de la sociedad
conyugal, es decir, al juez del sucesorio, de la nulidad del matrimonio, de la separacin personal, del
divorcio vincular o de la separacin de bienes, en cuyo estamos en presencia de una particin mixta
c) la particin judicial de la sociedad conyugal:
c.1) es aqulla que se debe cumplir, bajo pena de nulidad, con el procedimiento previsto por las leyes
procesales locales y con los requisitos establecidos por el Cdigo Civil
c.2) se da:
cuando:
los cnyuges o sus herederos estn ausentes
134

 los cnyuges o sus herederos sean incapaces

los cnyuges o sus herederos presentes y capaces no decidan por unanimidad que la particin
ser privada o extrajudicial o no decidan por unanimidad el modo de efectuarla
cuando 3eros se opongan fundadamente a que la particin sea privada o extrajudicial
d) el inventario y el avalo se rigen por las normas pertinentes del proceso sucesorio adaptadas a las
caractersticas propias de la divisin conyugal de bienes (Arts. 1184, inc. 2, 3462, 2465 y 3475 bis CC)
3) Derecho de requerir la particin: El juez no puede, de oficio, instar las operaciones de particin de la sociedad
conyugal, de manera tal que el estado de indivisin puede mantenerse indefinidamente cuando la liquidacin de la
sociedad conyugal no sea solicitada por alguno de los cnyuges, o, cuando la disolucin de la sociedad conyugal
se produjo por muerte de alguno de ellos, por el cnyuge sobreviviente o por quienes pueden solicitar la particin
de la herencia del cnyuge prefallecido en los trminos del Art. 3452 del Cdigo Civil (Art. 3452 CC)
4) Particin por mitades: El Art. 1315 del Cdigo Civil establece que las bienes gananciales deben dividirse por
partes iguales entre los cnyuges, o, en su caso, entre sus herederos, sin consideracin a los aportes (Art. 1315
CC)
5) Bienes gananciales anmalos: Los bienes gananciales anmalos son aquellos que no integran la indivisin
poscomunitaria y que estn excluidos de la particin, puesto que:
a) o bien, se ven afectados por los efectos retroactivos de la sentencia de separacin personal, de divorcio
vincular, de separacin de bienes o de nulidad del matrimonio:
a.1) en materia de separacin personal y de divorcio vincular, son anmalos los bienes gananciales
adquiridos despus del da de la presentacin de la demanda conjunta o del escrito conjunto, si se apela
al trmite por presentacin conjunta, o del da de la notificacin de la demanda, si se apela al trmite
contencioso, quedando a salvo los derechos de 3eros de buena fe que no son afectados por la
retroactividad de la sentencia, debiendo entenderse por buena fe, en este caso, el desconocimiento de la
accin de separacin deducida
a.2) en materia de separacin de bienes, son anmalos los bienes gananciales adquiridos despus del
da de la notificacin de la demanda, puesto que la sentencia de separacin de bienes, segn Mara
Josefa Mndez Costa, produce efectos retroactivos al da de la notificacin de la demanda, por aplicacin
analgica del 1er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil
a.3) en materia de nulidad del matrimonio, son anmalos los bienes gananciales adquiridos despus de la
notificacin de la demanda
b) o bien, fueron adquiridos por el cnyuge declarado inocente luego del abandono de la convivencia del otro,
tal como se desprende del 3er prrafo del Art. 1306 del Cdigo Civil (Art. 1306 CC)
Innecesariedad de las operaciones de liquidacin y de particin de la sociedad conyugal
Las operaciones de liquidacin y de particin de la sociedad conyugal no siempre son necesarias, y es as que,
135

por Ej.:
a) si no existen bienes gananciales, la disolucin y la liquidacin ocurren simultneamente, y no existe
particin
b) si, al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal, el haber ganancial est formado exclusivamente por
una suma de dinero ahorrada durante el matrimonio y depositada en un banco, se proceder simplemente a
distribuirla por mitades, de conformidad a los dispuesto por el Art. 1315 del Cdigo Civil

9- Convenios entre cnyuges

1) El Art. 236 del Cdigo Civil: El Art. 236 del Cdigo establece que los cnyuges que se encuentran en trmite de
separacin personal o de divorcio vincular por presentacin conjunta pueden, y no deben presentar acuerdos ante
el juez, que, por Ej., pueden versar sobre la forma de liquidacin o de particin de la sociedad conyugal
2) Ampliacin interpretativa del Art. 236 del Cdigo Civil: Mara Josefa Mndez Costa, efectuando una ampliacin
interpretativa del Art. 236 del Cdigo Civil, propugna que sean admitidos los acuerdos celebrados por los
cnyuges que se encuentran en trmite de separacin personal o de divorcio vincular contenciosos o que se
encuentran tramitando cualquier otra sentencia que producir la disolucin de la sociedad conyugal con o sin
rgimen subsiguiente de separacin de bienes, sin perjuicio de que, en estos casos, los acuerdos podran
presentarse durante el trmite, pero no podran acompaar la demanda, que es unilateral
3) Oportunidad de la celebracin y de la presentacin
Los acuerdos a los cuales se refiere el Art. 236 del Cdigo Civil, en principio, deben celebrarse y deben
presentarse en cualquier momento anterior al dictado de la sentencia de separacin personal o de divorcio
vincular, ya sea de manera concomitante a la presentacin conjunta o de manera sobreviniente, siendo nulos los
acuerdos celebrados con anterioridad a la presentacin conjunta, puesto que los efectos de la sentencia se
retrotraen a ese momento, y, en consecuencia, estaramos en presencia de un acuerdo celebrado con
anterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal:
a) cuando el acuerdo se presenta de manera concomitante a la presentacin de la demanda conjunta o del
escrito conjunto:
a.1) o bien, se transcribe el contenido del acuerdo en la demanda conjunta o el escrito conjunto
a.2) o bien, se menciona la existencia del acuerdo en la demanda conjunta o el escrito conjunto y se
acompaa el acuerdo en pieza separada
b) cuando el acuerdo se presenta de manera sobreviniente se presenta el escrito correspondiente ante el juez
para que lo homologue al tiempo del dictado de la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular
La jurisprudencia, sin embargo, presenta casos en los cuales se homologaron acuerdos celebrados con
anterioridad a la presentacin conjunta o presentados con posterioridad al dictado de la sentencia de separacin
personal o de divorcio vincular, y es as que, por Ej., la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
136

Mendoza7, en un caso resuelto en 1996, que cont con el voto principal de Ada Kemelmajer de Carlucci, sostuvo
la validez de un acuerdo sobre liquidacin y particin de la sociedad conyugal que haba sido celebrado 16 das
antes de la presentacin conjunta, que haba sido presentado casi 4 meses despus del dictado de la sentencia
de divorcio vincular, y que haba sido cumplido parcialmente, por aplicacin de la doctrina de los actos propios y
por tratarse de un acuerdo celebrado con miras a la presentacin conjunta, a pesar de haber sido celebrado con
anterioridad a la misma
4) Nulidad de los acuerdos: Los acuerdos a los cuales se refiere el Art. 236 del Cdigo Civil, al igual que cualquier
acto jurdico, pueden ser anulados por mediar vicios de la voluntad, tales como violencia, dolo o error

10- Recompensas
1) Concepto: Las recompensas, segn Augusto Belluscio, son crditos entre uno de los cnyuges y la sociedad
conyugal, que surgen con motivo de la gestin patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia
de la sociedad conyugal, y que deben ser determinados despus de su disolucin para establecer con precisin la
composicin de la masa de gananciales que debe partirse entre los cnyuges, o, en su caso, entre sus sucesores
2) Finalidad: La finalidad de las recompensas, segn Francisco Ferrer, consiste en restablecer la integridad del
patrimonio de cada cnyuge, evitando que aumente en perjuicio de la masa ganancial o que disminuya en
beneficio de la masa ganancial, y en asegurar que la particin de los gananciales sea equitativa e igualitaria
3) Fundamentos
Las recompensas se fundamentan:
a) en el Art. 1218 del Cdigo Civil, que consagra la ineficacia de toda renuncia del derecho a los gananciales
durante la vigencia de la sociedad conyugal
b) en el inciso 1 del Art. 1807 del Cdigo Civil, que, al prohibir las donaciones entre esposos, obliga a descartar
el animus donandi en los actos cumplidos por uno de ellos en beneficio del otro
c) en el pago con subrogacin, que funciona cuando se paga una deuda propia con dinero ganancial o
cuando se paga una deuda ganancial con dinero propio
d) y, finalmente, en un principio general del derecho, que es el enriquecimiento sin causa
Las recompensas, segn Augusto Belluscio y Francisco Ferrer, no encuentran un fundamento nico, de manera
tal que cada caso puede ser fundado en uno de los principios citados o en algunos de los principios citados
4) Sujetos de las recompensas: Los sujetos de las recompensas son el cnyuge acreedor y el cnyuge deudor,
puesto que se trata de obligaciones debidas entre cnyuges, o, en su caso entre un cnyuge y los herederos del
otro, sin perjuicio de que, por razones prcticas, aludamos a recompensas debidas por la sociedad conyugal o a la
7

S.C.J. de Mendoza, sala I, 21-10-96, J.A. 1997-II-618; D.J. 1997-I-168

137

sociedad conyugal, que, en realidad, no puede ser acreedora o deudora de recompensas, puesto que no es una
persona jurdica distinta de los cnyuges
5) Extensin
Cuando la recompensa es debida por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal, se trata de un crdito
ganancial que, al disolverse la misma, se transforma en copropiedad de ambos, motivo por el cual el cnyuge
deudor debe aportar a la masa ganancial la mitad del importe del crdito, puesto que cada cnyuge debe recibir la
mitad de los gananciales existentes al momento de la disolucin, extinguindose por confusin la mitad restante,
correspondiente al cnyuge acreedor
Cuando la recompensa es debida por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges, el cnyuge acreedor tiene
derecho a retirar de la masa ganancial el valor total de la inversin o del pago efectuado
6) Caracteres: Los caracteres de las recompensas, segn Francisco Ferrer, son los siguientes:
a) el sistema de recompensas es de orden pblico
b) el derecho a pedir recompensa es irrenunciable durante la vigencia de la sociedad conyugal, y es
renunciable despus de su disolucin, puesto que se trata de un derecho adquirido de contenido patrimonial
c) el derecho a la recompensa y la obligacin de satisfacer la recompensa son transmisibles por causa de
muerte
d) los acreedores de los cnyuges pueden demandar el pago de las recompensas que se adeuden a su
deudor por va subrogatoria
e) las recompensas se establecen y se saldan durante el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, y,
en consecuencia, nunca pueden reclamarse antes de su disolucin
f) la admisin del derecho a recompensa:
en principio, no se traduce en un pago directo que un cnyuge efecta al otro, sino que, por el contrario,
se traduce en su computacin en la cuenta de divisin de la sociedad conyugal, de manera tal que:
si la recompensa es en favor de la sociedad conyugal, el valor del crdito se adiciona al haber
ganancial y se imputa a la porcin del cnyuge deudor, lo cual configura un procedimiento similar a
la colacin del valor de las donaciones en la particin de la herencia
si la recompensa es en favor de un cnyuge, el valor del crdito se descuenta del haber
ganancial y se le atribuye al cnyuge acreedor
excepcionalmente, cuando los bienes gananciales no alcanzan para cubrir el crdito del cnyuge
acreedor, el cnyuge deudor debe proceder al pago con bienes propios, y, de lo contrario, puede ser
demandado a tales fines, puesto que la indemnizacin debida es una obligacin personal del cnyuge
g) la accin para obtener el reconocimiento y la fijacin del valor de la recompensa es personal, y, en
consecuencia, est sujetada al plazo ordinario y subsidiario de prescripcin establecido por el Art. 4023 del
Cdigo Civil
h) el derecho a recompensa debe ser probado por quien lo invoca, es decir, por el cnyuge acreedor o sus
sucesores si se trata de una recompensa en su favor, o por el cnyuge no deudor o sus sucesores si se trata
138

de una recompensa en favor de la sociedad conyugal, pudiendo apelarse a cualquier medio probatorio, con
excepcin de la confesin del cnyuge deudor si se trata de una recompensa en favor de la sociedad
conyugal, o de la confesin del cnyuge no deudor si se trata de una recompensa en favor del otro cnyuge,
cuando existen acreedores de aquel cuya confesin pretende invocarse, que pueden verse afectados por el
reconocimiento del crdito
i) el crdito generado por el derecho a recompensa es equiparable a un crdito quirografario de un 3ero que
no goza de privilegio alguno
j) la enumeracin de casos de recompensas establecida por el Cdigo Civil es enunciativa (Arts. 1259 y 1260
CC)
7) Principales casos de recompensas: Los casos ms frecuentes de recompensas, segn Francisco Ferrer,
pueden clasificarse en 2 grandes grupos:
a) el 1er grupo comprende los casos de recompensas en los que el patrimonio ganancial aument o se
benefici con valores, bienes o dinero de origen propio de cualquiera de los cnyuges, en cuyo caso estamos
en presencia de una recompensa debida por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges, de manera tal que
el cnyuge acreedor tiene derecho a retirar de la masa ganancial el valor total de la inversin o del pago
efectuado, tal como sucede en los siguientes supuestos:
a.1) enajenacin a ttulo oneroso de un bien propio sin reinversin
a.2) adquisicin de un bien sujeto a la presuncin de ganancialidad con fondos parcialmente propios
a.3) cancelacin de derechos reales que gravan bienes gananciales con fondos propios
a.4) pago con fondos propios de deudas que constituyen cargas de la sociedad conyugal
a.5) mejoras en bienes gananciales financiadas con fondos propios
b) el 2do grupo comprende los casos de recompensas en los que el patrimonio propio de uno de los cnyuges
aument o se benefici con valores, bienes o dinero de origen ganancial, en cuyo caso estamos en presencia
de una recompensa debida por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal, es decir, al otro cnyuge, de
manera tal que el cnyuge deudor debe aportar a la masa ganancial la mitad del importe del crdito, tal como
sucede:
b.1) adquisicin de un bien propio con fondos parcialmente gananciales
b.2) cancelacin de derechos reales que gravan bienes propios con fondos gananciales
b.3) pago con fondos gananciales de deudas personales
b.4) mejoras en bienes propios financiadas con fondos gananciales
b.5) donacin con cargo efectuada a uno de los cnyuges y satisfaccin del cargo con fondos gananciales
b.6) legado de cosa cierta ganancial

7.a) Enajenacin a ttulo oneroso de bien propio sin reinversin: Cuando un cnyuge enajena a ttulo oneroso un
bien propio:
a) y reinvierte su precio o los bienes recibidos en cambio, la calidad de propio se traslada al nuevo bien
139

adquirido
b) y no reinvierte su precio o los bienes recibidos en cambio, el cnyuge enajenante tiene derecho de
recompensa contra la sociedad conyugal por el valor de lo enajenado, siempre y cuando haya destinado el
precio o los bienes recibidos en cambio al pago de expensas que, en los trminos del Art. 1275 del Cdigo
Civil, tengan el carcter de cargas de la sociedad conyugal:
b.1) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda y Elas Guastavino,
entiende que el cnyuge enajenante debe probar que el precio o los bienes recibidos fueron invertidos o
gastados en beneficio de la comunidad
b.2) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio y Eduardo Zannoni,
entiende que debe presumirse que el precio o los bienes recibidos fueron invertidos o gastados en
beneficio de la comunidad, en virtud de la presuncin de ganancialidad del Art. 1271 del Cdigo Civil, que
funciona en un doble aspecto, en el sentido que, por un lado, todo ingreso patrimonial durante el
matrimonio, como regla general, es ganancial, y, por otro lado, todo pago o todo gasto durante el
matrimonio, como regla general, es carga comn, tal como se desprende de los incisos 1 y 3 del Art. 1275
del Cdigo Civil, de manera tal que el derecho de recompensa existe salvo que el cnyuge no enajenante
pruebe, por Ej., que el cnyuge enajenante conserv intacto el precio recibido, pag obligaciones propias
suyas con el precio recibido o don el bien recibido, aclarando que sta es la postura adoptada por el
proyecto de Cdigo Civil de 1998
7.b) Mejoras
Las mejoras de los bienes propios inseparables o separables con deterioro realizadas durante la vigencia de la
sociedad conyugal son propias, aunque hayan sido realizadas con fondos gananciales, sin perjuicio de que en
este ltimo caso la sociedad conyugal tiene un derecho de recompensa contra el cnyuge propietario, que debe
abonar al cnyuge no propietario el 50 % del valor de las mejoras realizadas, tal como sucede con la casa que se
construye con dinero ganancial en el terreno de uno de los esposos
Las mejoras de los bienes gananciales inseparables o separables con deterioro realizadas durante la vigencia
de la sociedad conyugal son gananciales, aunque hayan sido realizadas con fondos propios, sin perjuicio de que
en este ltimo caso el cnyuge que puso el dinero para hacer la mejora tiene un derecho de recompensa contra la
sociedad conyugal por la totalidad del valor de las mejoras realizadas, tal como sucede con la casa que se
construye con dinero de uno de los esposos en el terreno ganancial
Las mejoras hechas en un bien de uno de los cnyuges con dinero del otro cnyuge son ajenas a la sociedad
conyugal y configuran un crdito comn que se regula como si los cnyuges fuesen extraos
Los gastos de conservacin o de reparacin de bienes propios realizados con dinero ganancial no dan lugar a
recompensa, puesto que, en los trminos del inciso 2 del Art. 1275 del Cdigo Civil, son cargas de la sociedad
conyugal, y los gastos de conservacin o de reparacin de bienes gananciales realizados con dinero propio dan
lugar a recompensa
7.c) Cancelacin de derechos reales
140

 Cuando se emplea dinero ganancial para cancelar un derecho real que grava un bien propio, como es el caso
de una hipoteca, de una prenda o de una servidumbre, la sociedad conyugal tiene un derecho de recompensa
contra el cnyuge titular del bien desgravado por la mitad del monto gastado o invertido
Cuando se emplea dinero propio para cancelar un derecho real que grava un bien ganancial, como es el caso
de una hipoteca, de una prenda o de una servidumbre, el cnyuge que emple el dinero tiene un derecho de
recompensa contra la sociedad conyugal por la totalidad del monto gastado o invertido
Cuando un cnyuge emplea dinero propio para cancelar un derecho real que grava un bien propio del otro
cnyuge, estamos en presencia de un supuesto ajeno a la sociedad conyugal
7.d) Donaciones con cargos: Las donaciones con cargo son propias del cnyuge donatario, pero, cuando el cargo
es cumplido mediante la inversin de gananciales, la sociedad conyugal tiene un derecho de recompensa contra
el cnyuge donatario por el importe invertido para cumplir el cargo
7.e) Legado de gananciales: Los cnyuges pueden legar sus bienes gananciales, y, en tal caso, la sociedad
conyugal, o, ms precisamente, el cnyuge sobreviviente no titular, tiene contra el cnyuge titular derecho de
recompensa por la mitad del valor que el objeto legado tena al tiempo del fallecimiento del testador, o, lo que es lo
mismo, al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal:
a) el legado de bienes gananciales exige la concurrencia de 2 requisitos:
a.1) en 1er lugar, es necesario que el testamento se otorgue durante la vigencia de la sociedad conyugal y
que el testador muera durante la vigencia de la sociedad conyugal, produciendo su disolucin, puesto que:
si el testamento se otorga antes de la disolucin conyugal y el testador muere durante la
indivisin poscomunitaria, o si el testamento se otorga durante la indivisin poscomunitaria y el
testador muere en el transcurso de la misma, estaremos en presencia de un legado de una cosa
tenida en comunidad con otros, y no de un legado de un bien ganancial, de manera tal que el
legado vale slo por la mitad de la cosa, puesto que la misma pertenece por mitades a ambos
cnyuges
si el testamento se otorga antes de la particin y el testador muere despus de la realizacin de
la misma, hay que distinguir las siguientes situaciones:
si la cosa no se adjudic al testador, el legado es nulo por recaer sobre cosa ajena
si la cosa se adjudic al testador, el legado vale por entero, por el efecto retroactivo de la
particin
si la cosa se adjudic en condominio, el legado vale por la parte indivisa que le
corresponda al testador al momento de testar
a.2) en 2do lugar, es necesario que el testador, al tiempo de testar, sea titular del bien ganancial que lega,
puesto que el legado de un bien ganancial del otro cnyuge es nulo por configurar un legado de cosa
ajena
b) cuando el legado supera la mitad del haber ganancial, como la recompensa no puede hacerse efectiva,
Santiago Fassi y Jorge Mazzinghi afirman que el legatario, si no renuncia al legado, debe compensar en
141

dinero al cnyuge sobreviviente la mitad del valor del objeto legado, sin perjuicio de la accin de reduccin que
puede corresponder al cnyuge sobreviviente si resulta afectada su legtima
7.f) Donaciones de gananciales: Las donaciones de gananciales no se encuentran reguladas por el Cdigo Civil,
pero, sin embargo, segn Augusto Belluscio, deben regirse por las disposiciones que rigen los legados de
gananciales, de manera tal que los cnyuges pueden donar sus bienes gananciales, y, en tal caso, la sociedad
conyugal tiene contra el cnyuge titular derecho de recompensa por la mitad del valor del objeto donado, salvo
que la donacin haya tenido por finalidad la colocacin de los hijos del matrimonio, en cuyo caso no existe
derecho de recompensa alguno, por aplicacin del inciso 4 del Art. 1275 del Cdigo Civil
7.g) Bienes adquiridos con fondos de distinto origen
Cuando un bien es adquirido empleando simultneamente dinero propio y dinero ganancial:
a) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda y Elas Guastavino,
entiende que:
a.1) si se emplea ms dinero propio que ganancial, el bien adquirido es propio y la sociedad conyugal
tiene un derecho de recompensa contra el cnyuge por el importe del dinero invertido
a.2) si se emplea ms dinero ganancial que propio, el bien adquirido es ganancial y el cnyuge tiene un
derecho de recompensa contra la sociedad conyugal por el importe del dinero invertido
a.3) si se emplea dinero propio y ganancial por partes iguales, el bien adquirido, segn algunos es
ganancial, segn otros es propio, y segn otros es mixto
b) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Santiago Fassi, Aquiles Guaglianone y
Gustavo Bossert, entiende que el bien adquirido es mixto, es decir, en parte propio y en parte ganancial, en
forma proporcional a las sumas propia y ganancial invertidas
Cuando un cnyuge es propietario de una parte indivisa de una cosa calificada como propia, y, de manera
sobreviniente, adquiere otra parte indivisa con dinero ganancial:
a) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda y Elas Guastavino,
entiende que la parte indivisa adquirida tambin es propia, y que la sociedad conyugal tiene un derecho de
recompensa contra el cnyuge que la adquiri por el importe invertido para adquirirla, es decir, propugna que
la cosa sea totalmente propia
b) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Santiago Fassi, Aquiles Guaglianone y
Gustavo Bossert, entiende que la parte indivisa adquirida es ganancial, es decir, propugna que la cosa sea
mixta, es decir, en parte propia y en parte ganancial
7.h) Acciones societarias: Cuando un cnyuge posee acciones societarias propias, y, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, adquiere otras acciones societarias con fondos gananciales, como consecuencia del derecho
de preferencia otorgado a los accionistas:
a) segn Francisco Ferrer, las acciones societarias nuevas son propias, y el cnyuge no titular del paquete
accionario tiene un derecho de recompensa contra el cnyuge titular del paquete accionario, de manera tal
142

que ste debe entregarle a aqul el 50 % del valor invertido

b) segn Augusto Belluscio, las acciones societarias nuevas son gananciales, pero el cnyuge titular del
paquete accionario tiene un derecho de recompensa contra el cnyuge no titular del paquete accionario por el
valor del derecho de preferencia, es decir, por la diferencia entre el valor de adjudicacin y el valor de
cotizacin, que representa un beneficio para la sociedad conyugal a expensas del capital propio, al cual
corresponda el derecho de preferencia
7.i) Fondos de comercio: Cuando un fondo de comercio propio aumenta en virtud de la evolucin econmica
producida durante la vigencia de la sociedad conyugal por la capitalizacin de las ganancias, el fondo de comercio
sigue siendo propio, pero el cnyuge propietario debe recompensar al otro por el 50 % de los beneficios
capitalizados, puesto que, en definitiva, se trata de inversiones o gastos realizados en favor de uno solo de los
cnyuges mediante el empleo de bienes gananciales
7.j) Primas de seguros de vida: Cuando uno de los cnyuges contrata un seguro de vida en favor del otro
cnyuge, la indemnizacin percibida por el cnyuge beneficiario es propia, pero, sin embargo, ste debe
recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas con fondos gananciales
7.k) Deudas comunes pagadas con dinero propio y deudas propias pagadas con dinero ganancial
Cuando una deuda personal es pagada con fondos gananciales, la sociedad conyugal tiene derecho de
recompensa contra el cnyuge deudor
Cuando una deuda comn es pagada con fondos propios, el cnyuge que pag la deuda tiene derecho de
recompensa contra la sociedad conyugal
Cuando una deuda personal es pagada con fondos propios, o cuando una deuda comn es pagada con
fondos gananciales, no existe derecho de recompensa alguno
8) Valor de las recompensas: El valor de las recompensas, en los trminos del Art. 1316 bis del Cdigo Civil,
incorporado por la ley 17.711, se determina en base a 2 pautas:
a) la 1era es una pauta precisa, que es la fecha en que se hizo la inversin
b) la 2da es una pauta sujeta a apreciacin judicial, que es el reajuste equitativo teniendo en cuenta el tiempo
transcurrido y las circunstancias del caso, que, por Ej., pueden traducirse en la desvalorizacin de las mejoras
y en la depreciacin de la moneda (Art. 1316 bis CC)

UNIDAD 11: FILIACIN

143

A- Filiacin
1) Concepto: La filiacin es el vnculo jurdico que une a una persona con sus progenitores
2) Clases: La filiacin puede ser por naturaleza o por adopcin:
a) la filiacin por naturaleza, que comprende a la filiacin matrimonial y a la filiacin extramatrimonial, es un
vnculo paterno-filial que corresponde a la realidad biolgica
b) la filiacin por adopcin, que comprende a la adopcin plena y a la adopcin simple, es un vnculo paternofilial creado por la ley que no corresponde a la realidad biolgica (Art. 240 CC)
3) Unidad de la filiacin
El principio de unidad de la filiacin apunta a que la filiacin por naturaleza, matrimonial o extramatrimonial, y la
filiacin por adopcin plena, merecen el mismo tratamiento legal y producen los mismos efectos:
a) el principio de unidad de la filiacin se encuentra plasmado en el Art. 240 del Cdigo Civil, que es
reglamentario del Art. 16 de la Constitucin Nacional, segn el cual la Nacin Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento
b) la igualdad de los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio se encuentra contemplada en una serie de
tratados internacionales que, a partir de 1994, en funcin de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la Carta
Magna, revisten rango constitucional, entre los cuales cabe citar la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin sobre los Derechos del Nio
El Art. 241 del Cdigo Civil establece que los certificados expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas no deben aclarar si la persona es hijo matrimonial, hijo extramatrimonial o hijo adoptivo pleno, lo
cual es una manifestacin del principio de unidad de la filiacin (Arts. 240 y 241 CC)
B- Determinacin
1) Determinacin de la maternidad matrimonial y extramatrimonial: La maternidad matrimonial y extramatrimonial
queda determinada:
a) en principio, por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
que:
a.1) exige la prueba del nacimiento y de la identidad del nacido, y, a tales fines, exige el acompaamiento:
del certificado mdico expedido por el profesional que intervino en el parto
de la ficha de identificacin del recin nacido expedida por el hospital en el que el parto tuvo
lugar
a.2) debe ser notificada a la madre, por parte del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y
de acuerdo a reglamentaciones administrativas locales, salvo:
que la madre reconozca expresamente el hijo, por Ej., inscribindolo personalmente
que el denunciante del nacimiento sea su marido
144

b) subsidiariamente, por el reconocimiento materno del hijo extramatrimonial o por la sentencia favorable
dictada en un juicio de reclamacin de la filiacin materna (Arts. 242 y 248 CC)
2) Determinacin de la paternidad matrimonial
La determinacin de la paternidad matrimonial se rige por un sistema de presunciones iuris tantum
El Art. 243 del Cdigo Civil establece que:
a) la paternidad matrimonial se presume iuris tantum cuando el hijo nace despus de la celebracin del
matrimonio y hasta los 300 das posteriores a:
a.1) la disolucin del matrimonio por muerte o por sentencia de divorcio vincular
a.2) la anulacin del matrimonio
a.3) la sentencia de separacin personal
a.4) la separacin de hecho de los cnyuges
b) la paternidad matrimonial no se presume iuris tantum cuando el hijo nace:
b.1) antes de la celebracin del matrimonio
b.2) o despus de los 300 das:
de la interposicin de la demanda de divorcio vincular o de separacin personal, y,
analgicamente, de la presentacin conjunta tendiente a lograr el divorcio vincular o la separacin
personal
de la interposicin de la demanda de nulidad del matrimonio
El Art. 244 del Cdigo Civil establece que cuando median matrimonios sucesivos de la madre:
a) la paternidad matrimonial del 1er marido se presume iuris tantum cuando el hijo nace dentro de los 300
das posteriores a la disolucin o a la anulacin del 1er matrimonio y antes de los 180 das posteriores a la
celebracin del 2do matrimonio
b) la paternidad matrimonial del 2do marido se presume iuris tantum cuando el hijo nace dentro de los 300
das posteriores a la disolucin o a la anulacin del 1er matrimonio y despus de los 180 das posteriores a la
celebracin del 2do matrimonio
c) de manera tal que, por Ej.:
c.1) si el 1er matrimonio se disuelve el 10 de enero, cumplindose el 10 de octubre los 300 das de su
celebracin
c.2) y el 2do matrimonio se celebra el 10 de marzo, cumplindose el 10 de septiembre los 180 das de su
celebracin
c.3) los hijos que nacen entre el 10 de enero y el 10 de septiembre se presumen iuris tantum hijos del 1er
marido
c.4) y los hijos que nacen despus del 10 de septiembre se presumen iuris tantum hijos del 2do marido
El Art. 245 del Cdigo Civil establece que, aunque falte la presuncin de la paternidad matrimonial, los
cnyuges pueden inscribir al nacido como hijo, siempre y cuando, por un lado, medie consentimiento de ambos
cnyuges, y, por otro lado, no medie divorcio vincular:
a) un sector de la doctrina, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa y Nora Lloveras,
145

entiende que el hijo inscripto queda emplazado en el estado de hijo matrimonial, puesto que el Art. 245
desplaza las presunciones de los artculos 243 y 244
b) otro sector de la doctrina, dentro del cual se enmarcan Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, entiende que
el hijo inscripto queda emplazado en el estado de hijo extramatrimonial, puesto que falta la presuncin de
paternidad del marido, de manera tal que la inscripcin opera como un reconocimiento de hijo
extramatrimonial por ambos progenitores (Arts. 243 a 245 CC)
3) Determinacin de la paternidad extramatrimonial: La paternidad extramatrimonial queda determinada por el
reconocimiento paterno voluntario o forzoso
4) Reconocimiento
4.a) Concepto: El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, segn Mara Josefa Mndez Costa, es un acto
jurdico familiar por el cual una persona declara que otra es hijo suyo
4.b) Naturaleza jurdica: El reconocimiento, en cuanto a su naturaleza jurdica, es un acto jurdico familiar:
a) es un acto jurdico porque constituye un acto lcito con el fin inmediato de producir el efecto jurdico de
emplazar al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente y al reconociente en el estado
de padre o de madre extramatrimonial del reconocido
b) es un acto jurdico familiar porque se trata de una relacin jurdica de derecho de familia
4.c) Especies: El reconocimiento es un gnero que reconoce 2 especies, que son:
a) el reconocimiento voluntario, que se traduce en una declaracin espontnea del reconociente
b) el reconocimiento forzoso, que se traduce en una sentencia judicial que declara que una persona es hija de
otra persona
4.d) Caracteres: El reconocimiento presenta los siguientes caracteres:
a) es un acto unilateral, en el sentido que basta la voluntad del reconociente, sin que sea necesaria la voluntad
o la aceptacin del reconocido
b) es un acto no recepticio, en el sentido que produce sus efectos aunque sea ignorado por el hijo, por el otro
progenitor o por las dems personas a quienes pueda afectar
c) es un acto declaratorio, en el sentido que declara o manifiesta que una persona es hija de otra persona, y,
por tal motivo, tiene efecto retroactivo al tiempo de la concepcin
d) es un acto de emplazamiento en el estado de familia de hijo, de manera tal que quien pretende efectuar
una inscripcin de un reconocimiento que contradiga una filiacin ya establecida debe, previamente, ejercer la
accin de impugnacin de la filiacin ya establecida, que puede ser matrimonial o extramatrimonial, y que es
una accin de estado de desplazamiento
e) es un acto puro y simple, en el sentido que no puede sujetarse a trmino o a condicin, sin perjuicio de que,
si es sujetado a trmino o a condicin, el reconocimiento es vlido, y la modalidad se tiene por no escrita o por
no efectuada
146

f) es un acto individual o personal, en el sentido que la paternidad solamente puede ser reconocida por el
padre, y la maternidad solamente puede ser reconocida por la madre, es decir, que un progenitor no puede
invocar el nombre del otro progenitor, salvo que ste haya reconocido el hijo con anterioridad o reconozca al
hijo en el mismo acto
g) es un acto irrevocable, y, en consecuencia, el reconocimiento efectuado en un testamento subsiste ante la
revocacin del testamento
h) es un acto formal, en el sentido que el reconocimiento puede revestir 4 formas, que sern analizadas ms
adelante
4.e) Sujetos activos y capacidad para reconocer: Los sujetos activos del reconocimiento son el padre y la madre
extramatrimoniales, y la capacidad para reconocer es una capacidad amplia, en el sentido que pueden reconocer
los mayores de edad capaces
I.- Padres menores adultos
La capacidad del menor adulto para reconocer se encuentra regida por 2 normas diferentes, que son:
a) el Art. 286 del Cdigo Civil, que establece que el menor adulto, es decir, el menor que ha cumplido los 14
aos, no requiere autorizacin de sus padres para reconocer hijos
b) el Art. 41 del decreto-ley 8204/63, referido a la normativa nacional para el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las personas, que establece que no pueden reconocer hijos las personas que, a la fecha del
nacimiento del que se va a reconocer, no tengan edad nbil, es decir, no tengan 16 aos siendo mujer, o no
tengan 18 aos siendo varn, salvo que la mujer demuestre fehacientemente haber dado a luz al que
pretende reconocer o que el varn est autorizado por una orden judicial
La 1era discusin doctrinaria que origina esta controversia normativa es la siguiente:
a) un sector doctrinario entiende que el Art. 41 del decreto-ley 8204/63 modifica efectivamente la edad para
reconocer hijos:
a.1) Guillermo Borda, Jorge Mazzinghi y Eduardo Zannoni entienden que la capacidad para reconocer
hijos se adquiere con la edad nbil
a.2) Daniel DAntonio y Nora Lloveras entienden que el menor adulto es capaz para reconocer hijos y que
la edad nbil es necesaria para anotar el reconocimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas
a.3) Mara Josefa Mndez Costa entiende que la edad nbil es necesaria para anotar el reconocimiento
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y la capacidad para reconocer hijos vara
segn la forma del reconocimiento, en el sentido que:
la mujer y el varn pueden reconocer en instrumento pblico y en instrumento privado a partir
de los 14 aos, y pueden reconocer por testamento a partir de los 18 aos
la mujer puede reconocer ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas, en
principio, a partir de los 16 aos, pero, sin embargo, puede hacerlo antes si demuestra
fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer
147

 el varn puede reconocer ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas, en
principio, a partir de los 18 aos, pero, sin embargo, puede hacerlo antes si est autorizado por
una orden judicial
b) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, entiende que el Art. 286 del Cdigo
Civil establece la capacidad para reconocer hijos, y el Art. 41 del decreto-ley 8204/63 solamente establece la
diferencia de edad que debe existir entre reconociente y reconocido para que exista la posibilidad biolgica de
que el reconocido sea hijo del reconociente, y, en consecuencia, el menor no puede reconocer a sus hijos sin
autorizacin judicial antes de haber alcanzado la edad nbil, salvo que sea mujer y demuestre
fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer, no porque sea incapaz, sino porque existe un
requisito formal establecido por la ley que as lo impone
La 2da discusin doctrinaria que origina esta controversia normativa es la siguiente:
a) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Daniel DAntonio y Nora Lloveras, entiende que el Art. 41
del decreto-ley 8204/63 fue derogado tcitamente por la reforma introducida por la ley 23.264 al Art. 286 del
Cdigo Civil
b) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio y Mara Josefa Mndez Costa,
entiende que el Art. 41 del decreto-ley 8204/63 contina vigente tras la reforma introducida por la ley 23.264 al
Art. 286 del Cdigo Civil
II.- Padres menores impberes: Los menores impberes, es decir, los menores que no han cumplido los 14 aos:
a) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda, Julio Lpez del Carril y Daniel
DAntonio, pueden reconocer a sus hijos contando con la asistencia de sus representantes legales
b) segn otro sector doctrinario, no pueden reconocer a sus hijos, puesto que son incapaces absolutos de
hecho, en los trminos del Art. 54 del Cdigo Civil, y carecen de discernimiento, en los trminos del Art. 921
del Cdigo Civil
III.- Dementes interdictos: Los dementes interdictos, en principio, no pueden reconocer a sus hijos, puesto que son
incapaces absolutos de hecho, en los trminos del Art. 54 del Cdigo Civil, pero, sin embargo, los dementes
interdictos que se encuentran en un intervalo lcido:
a) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda, Julio Lpez del Carril y Augusto
Belluscio, pueden reconocer a sus hijos
b) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Hctor Lafaille, Eduardo Busso, Eduardo
Zannoni y Jorge Mazzinghi, no pueden reconocer a sus hijos
IV.- Sordomudos interdictos: Los sordomudos interdictos:
a) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Julio Lpez del Carril, pueden reconocer a sus hijos
contando con asistencia del curador y con autorizacin judicial
b) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda, Eduardo Busso, Augusto
Belluscio y Jorge Mazzinghi, no pueden reconocer a sus hijos, puesto que son incapaces absolutos de hecho,
en los trminos del Art. 54 del Cdigo Civil
148

4.f) Sujetos pasivos: Los sujetos pasivos del reconocimiento, en principio, pueden ser cualquier hijo
extramatrimonial, pero, sin embargo, deben tenerse en cuenta las siguientes particularidades:
a) en 1er lugar, la relacin paterno-filial o materno-filial debe ser posible fsicamente, es decir, que el
reconociente debe poder ser padre o madre del reconocido desde un punto de vista biolgico
b) en 2do lugar, el emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial debe ser posible jurdicamente, y, al
respecto, el Cdigo Civil, fundndose en la unidad e indivisibilidad del estado de familia, establece que quien
pretende efectuar una inscripcin de un reconocimiento que contradiga una filiacin ya establecida debe,
previa o simultneamente, ejercer la accin de impugnacin de la filiacin ya establecida, que puede ser
matrimonial o extramatrimonial, y que es una accin de estado de desplazamiento
c) en 3er lugar, la persona por nacer, en los trminos de los artculos 63 y 70 del Cdigo Civil, existe desde su
concepcin, y, en consecuencia, puede ser reconocida
d) en 4to lugar, la persona fallecida puede ser reconocida, pero, en tal caso, pierden la vocacin hereditaria el
reconociente y sus ascendientes
4.g) Forma del reconocimiento
El reconocimiento puede revestir 4 formas, que son:
a) la declaracin formulada ante el oficial pblico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
que es la forma ms usual de reconocimiento, y que es efectuada por los progenitores, en forma conjunta o
en forma separada, al tiempo de la inscripcin del nacimiento o de manera sobreviniente
b) la declaracin formulada en un instrumento pblico, que puede consistir, por Ej., en una escritura pblica,
en un acta notarial o en un acta judicial
c) la declaracin formulada en un instrumento privado debidamente reconocido, que puede consistir, por Ej.,
en una carta misiva o en una partida parroquial de bautismo posterior a la creacin de los registros civiles,
siempre y cuando se encuentren firmadas por un progenitor o por ambos progenitores
d) la declaracin formulada en un testamento
Las 4 formas, si bien configuran reconocimientos vlidos, son susceptibles de diferente valoracin, en el sentido
que:
a) la mayora de la doctrina entiende que:
a.1) la declaracin formulada ante el oficial pblico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, la declaracin formulada en un instrumento pblico, la declaracin formulada en un testamento
por acto pblico y la declaracin formulada en un testamento olgrafo o cerrado protocolizado, constituyen
de por s el ttulo de estado
a.2) la declaracin formulada en un instrumento privado debidamente reconocido y la declaracin
formulada en un testamento olgrafo o cerrado no protocolizado, constituyen medios de prueba que
pueden ser presentados en el juicio de reclamacin de estado de hijo y que exigen la acreditacin de su
autenticidad
149

b) Eduardo Zannoni entiende que solamente la declaracin formulada ante el oficial pblico del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas constituye de por s el ttulo de estado
4.h) Efectos: El reconocimiento emplaza en el estado de hijo:
a) con efectos erga omnes
b) con efectos retroactivos al tiempo de la concepcin, sin perjuicio de que, como es lgico, ciertos efectos
comienzan a producirse a partir del reconocimiento, como es el caso del ejercicio de la patria potestad o de la
administracin y el usufructo de bienes del hijo reconocido
4.i) Jurisprudencia
El juez Ricardo Dutto, juez de trmite del tribunal colegiado de familia de la 5ta nominacin de Rosario, en un
caso resuelto en el ao 2001, deneg la autorizacin judicial requerida por un varn menor de 18 aos para
reconocer un hijo, y orden, en cambio, al jefe del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
respectivo la inscripcin peticionada por el actor sin necesidad de autorizacin judicial previa, y, a tales fines,
analiz las 3 dimensiones del derecho, que, segn Werner Goldsmichdt, son la normolgica, la sociolgica y la
dikelgica:
a) desde el punto de vista normolgico, sostuvo que la controversia existente entre el Art. 286 del Cdigo Civil
y el Art. 41 del decreto-ley 8204/63 debe ser confrontada con la Convencin sobre los Derechos del Nio,
que, a partir de 1994, en funcin de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la Carta Magna, reviste rango
constitucional, y, en consecuencia, el Art. 286 del Cdigo Civil debe ser interpretado literalmente a la luz del
derecho a la identidad del menor y del principio hermenutico de hacer primar el inters superior del nio
b) desde el punto de vista sociolgico, sostuvo que el reconocimiento de los hijos y su inscripcin en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe ser facilitado, teniendo en cuenta que la
elevacin de la edad nbil de 14 a 16 aos para la mujer y de 16 a 18 aos para el varn, establecida por la
ley 23.515 del ao 1987, solamente aument los requerimientos de autorizacin judicial, y, en consecuencia,
los gastos para el pobre que debe realizar el trmite y para el estado provincial que invierte tiempo y recursos
humanos y materiales que podran usarse para otros fines, de manera tal que resulta paradjico que el Estado
cree obstculos que deben ser sorteados con personal y dinero de sus propias arcas
c) desde el punto de vista dikelgico, sostuvo que la solucin propugnada es la que mejor respeta el derecho
a la identidad del menor y el inters superior del nio, y es la que respeta en mayor medida la proteccin de la
familia exigida por la Carta Magna a partir de 1994
Mara del Carmen Musa, al comentar el fallo en cuestin, afirma:
a) que es preocupante la posibilidad de que un adolescente de 14 aos reconozca al hijo que no es suyo bajo
engao presin o amenaza o por puro sentimentalismo
b) y que el derecho a la identidad exige que el nio recin nacido tenga derecho a ser reconocido por su
padre, y no por cualquier persona, de manera tal que debemos ser prudente a la hora de reglamentar el
derecho constitucional citado para evitar su cercenamiento

150

4.j) Regulacin: El reconocimiento se encuentra regulado por los artculos 247, 248, 249, 250 y 286 del Cdigo
Civil
C- Acciones de filiacin
C.1- Disposiciones generales
Las acciones de estado son un gnero que reconoce a las acciones de filiacin en carcter de especie
La finalidad de las acciones de filiacin:
a) en algunos casos, se traduce en obtener el ttulo de estado de hijo y el correlativo de padre o madre,
emplazando a las personas correspondientes en el estado que es el suyo
b) en otros casos, se traduce en aniquilar el ttulo de estado de hijo y el correlativo de padre o madre,
desplazando a las personas correspondientes de un estado que no es el suyo
El Cdigo Civil, fundndose en la unidad e indivisibilidad del estado de familia, que, en el caso particular, impide
que una persona sea hijo de 2 padres o de 2 madres, o que sea hijo matrimonial y extramatrimonial de sus
padres, establece que quien ejerce una accin de filiacin que contradiga una filiacin ya establecida debe, previa
o simultneamente, ejercer la accin de impugnacin de la filiacin ya establecida, que es una accin de estado
de desplazamiento (Arts. 251 y 252 CC)
C.2- Acciones de reclamacin o reconocimiento
1) Concepto: Las acciones de reclamacin o reconocimiento son la accin de reclamacin de filiacin matrimonial,
y la accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial, que proceden cuando la maternidad o la paternidad,
matrimonial o extramatrimonial, no est determinada, y que, segn Mara Josefa Mndez Costa, son aqullas que
tiene una persona para obtener el ttulo de estado de hijo, matrimonial o extramatrimonial, cuando:
a) su nacimiento no fue inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
b) su nacimiento fue inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas como de padres
desconocidos
c) su nacimiento fue inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a nombre de quien
o de quienes no son sus verdaderos padres, en cuyo caso, en los trminos del Art. 252 del Cdigo Civil, debe
destruir previamente el ttulo inexacto
d) su filiacin extramatrimonial est determinada con respecto a uno solo de sus verdaderos padres
2) Accin de reclamacin de filiacin matrimonial
2.a) Filiacin: Matrimonial
2.b) Caracteres: La accin de reclamacin de filiacin matrimonial es:
a) de emplazamiento
151

b) declarativa y de reclamacin o reconocimiento

2.c) Sujetos activos: La accin de reclamacin de filiacin matrimonial debe ser interpuesta por el hijo, si es capaz,
o por su representante legal, si es incapaz, y, despus de su muerte, por los herederos del hijo, siempre y cuando
no se venza el plazo de caducidad
2.d) Sujetos pasivos: La accin de reclamacin de filiacin matrimonial debe ser interpuesta conjuntamente contra
el padre y la madre, formndose, en consecuencia, un litis consorcio pasivo necesario, y, si fallecen, contra sus
herederos, lo cual es una consecuencia de la indivisibilidad del estado de familia, que impide que una persona sea
hija de uno de los cnyuges y extraa con respecto al otro
2.e) Plazo de caducidad: La accin de reclamacin de filiacin matrimonial est sujetada a los siguientes plazos
de caducidad:
a) el hijo puede interponerla durante toda su vida
b) los herederos pueden continuar la accin que el hijo interpuso en vida cuando el mismo muera antes del
dictado de la sentencia
c) los herederos, cuando el hijo muere siendo menor o incapaz, pueden interponer la accin en cualquier
momento
d) los herederos, cuando el hijo muere dentro de los 2 aos posteriores al momento en que alcanz la mayor
edad o la plena capacidad, o cuando el hijo muere dentro de los 2 aos posteriores al momento en que
descubri las pruebas que fundan la accin, pueden interponer la accin dentro del tiempo faltante para
completar dichos plazos
2.f) Efectos de la sentencia: La sentencia es el ttulo de estado de hijo matrimonial, tiene valor erga omnes, es
susceptible de ser impugnada y debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
(Art. 254 CC)
3) Accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial
3.a) Filiacin: Extramatrimonial
3.b) Caracteres: La accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial es:
a) de emplazamiento
b) declarativa y de reclamacin o reconocimiento
3.c) Sujetos activos: La accin de reclamacin de filiacin matrimonial debe ser interpuesta por el hijo, si es capaz,
o por su representante legal, si es incapaz, y, despus de su muerte, por los herederos del hijo, siempre y cuando
no se venza el plazo de caducidad
3.d) Sujetos pasivos: La accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial debe ser interpuesta, segn el caso,
152

contra el padre no determinado o contra la madre no determinada, y, si fallecen, contra sus herederos, sin perjuicio
de que, por lo general, la madre se encuentra determinada, y, en consecuencia, la accin se interpone solamente
contra el padre no determinado
3.e) Plazo de caducidad: La accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial est sujetada a los siguientes
plazos de caducidad:
a) el hijo puede interponerla durante toda su vida
b) los herederos pueden continuar la accin que el hijo interpuso en vida cuando el mismo muera antes del
dictado de la sentencia
c) los herederos, cuando el hijo muere siendo menor o incapaz, pueden interponer la accin en cualquier
momento
d) los herederos, cuando el hijo muere dentro de los 2 aos posteriores al momento en que alcanz la mayor
edad o la plena capacidad, o cuando el hijo muere dentro de los 2 aos posteriores al momento en que
descubri las pruebas que fundan la accin, pueden interponer la accin dentro del tiempo faltante para
completar dichos plazos
3.f) Efectos de la sentencia: La sentencia es el ttulo de estado de hijo extramatrimonial, tiene valor erga omnes,
es susceptible de ser impugnada, y debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, a lo que cabe agregar que el progenitor:
a) en los trminos del Art. 287 del Cdigo Civil, no tiene el usufructo de los bienes de sus hijos
b) en los trminos del Art. 3296 bis del Cdigo Civil, puede ser declarado indigno (Art. 254 CC)
4) Intervencin del Ministerio Pblico de Menores
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas:
a) segn Mara Josefa Mndez Costa:
a.1) debe comunicar al Ministerio Pblico de Menores las inscripciones que se hagan sin mencin del
padre y con mencin de la madre, y las inscripciones que se hagan sin mencin del padre y sin mencin
de la madre
a.2) no debe comunicar al Ministerio Pblico de Menores las inscripciones que se hagan sin mencin de la
madre y con mencin del padre
b) segn Eduardo Zannoni:
a.1) debe comunicar al Ministerio Pblico de Menores las inscripciones que se hagan sin mencin del
padre y con mencin de la madre
a.2) no debe comunicar al Ministerio Pblico de Menores las inscripciones que se hagan sin mencin de la
madre y con mencin del padre, y las inscripciones que se hagan sin mencin del padre y sin mencin de
la madre
El Ministerio Pblico de Menores:
a) debe procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre
153

b) puede, contando con la conformidad expresa de la madre, promover la accin de filiacin correspondiente:
b.1) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, entiende que
la conformidad expresa de la madre es indispensable, puesto que:
por un lado, as lo exige el Cdigo Civil
y, por otro lado, el Ministerio Pblico de Menores y la madre forman un litis consocio activo
necesario
b.2) otros sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Daniel DAntonio y Jorge Mazzinghi, entiende
que la conformidad expresa de la madre no es indispensable, puesto que, de lo contrario:
por un lado, se violara el inters superior del nio y su derecho a la identidad, consagrados en
una serie de tratados internacionales que, a partir de 1994, en funcin de lo establecido por el inc.
22 del Art. 75 de la Carta Magna, revisten rango constitucional, entre los cuales cabe citar la
Convencin sobre los Derechos del Nio
y, por otro lado, se violara la ley 24.946, que es la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, aplicable
slo a la justicia nacional, que faculta al Ministerio Pblico para promover acciones en forma
directa (Art. 255 CC)
C.3- Acciones de contestacin o impugnacin
1) Accin de impugnacin de paternidad matrimonial
1.a) Filiacin: Matrimonial
1.b) Caracteres: La accin de impugnacin de paternidad matrimonial es:
a) de desplazamiento
b) declarativa y de contestacin o impugnacin
1.c) Procedencia: La accin de impugnacin de paternidad matrimonial es el medio al cual puede apelarse para
desvirtuar la presuncin de paternidad matrimonial del Art. 243 del Cdigo Civil
1.d) Requisito previo a la admisin de la demanda: La admisin de la demanda exige el cumplimiento de un
requisito previo consistente en la acreditacin de la verosimilitud de los hechos en que se funda la accin de
impugnacin de paternidad matrimonial
1.e) Sujetos activos
La accin de impugnacin de paternidad matrimonial, en los trminos del Art. 259 del Cdigo Civil:
a) puede ser interpuesta por el hijo, por el marido, y, despus de su muerte, por los herederos del marido,
siempre y cuando no se venza el plazo de caducidad
b) no puede ser interpuesta por la madre, por quien se dice verdadero padre y por los herederos del hijo
154

 La falta de legitimacin activa de la madre:

a) segn un sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarcan Jorge Azpiri, Germn Bidart
Campos, Gustavo Bossert, Vctor Bazn, Julio Chiappini, Andrs Gil Domnguez, Cecilia Grosman, Adriana
Krasnow, Cintia Gramari y Norberto Godoy, es inconstitucional, puesto que es violatoria de los principios
constitucionales que consagran el derecho a la identidad y la igualdad de varn y mujer, y, en consecuencia, la
madre, por s misma o por el hijo, puede interponer la accin de impugnacin de paternidad matrimonial, tal
como se sostuvo en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Buenos Aires,
en el ao 1997, haciendo aplicacin del Art. 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que consagra el
derecho a la identidad
b) segn otro sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarcan Jorge Mazzinghi, Eduardo
Zannoni, Hctor Lafaille, Eduardo Busso, Santos Cifuentes, Alfredo Orgaz, Augusto Belluscio y Enrique Daz
de Guijarro, es constitucional, puesto que:
b.1) en 1er lugar, no es violatoria de la igualdad de varn y mujer, porque padre y madre se encuentran en
situaciones desiguales que exigen un trato desigual
b.2) en 2do lugar, no vulnera el derecho del menor, que ser odo cuando adquiera la madurez suficiente
para decidir la conveniencia o la inconveniencia de promover la accin de impugnacin de la paternidad
matrimonial
b.3) y, en 3er lugar, la mujer no puede invocar su propia torpeza, y, en consecuencia, no puede impugnar
la paternidad del marido, porque estara reconociendo que cometi adulterio
La falta de legitimacin activa de quien se dice verdadero padre:
a) segn un sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarcan Germn Bidart Campos, Roberto
Gil Iglesias, Adriana Krasnow, Cintia Gramari y Norberto Godoy, es inconstitucional, puesto que:
a.1) en 1er lugar, es violatoria de los principios constitucionales que consagran el derecho a la identidad, el
derecho a establecer vnculos familiares, la proteccin de la familia, el inters superior del nio y el acceso
a la justicia
a.2) en 2do lugar, configura un castigo a quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos
a.3) en 3er lugar, el vnculo paterno filial es recproco, y, en consecuencia, no puede reconocerse al hijo el
derecho a saber quin es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su
emplazamiento legal
a.4) y, en 4to lugar, el padre biolgico tiene un inters legtimo en destruir el emplazamiento del marido de
la madre
b) segn otro sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio, Gustavo
Bossert, Eduardo Zannoni y Mara Josefa Mndez Costa, es constitucional, puesto que:
b.1) en 1er lugar, otorgarle legitimacin activa a quien se dice verdadero padre atentara contra la
estabilidad y la seguridad que deben reinar en el estado de familia, y contra la paz familiar, puesto que la
accin de impugnacin de paternidad matrimonial conlleva a imputar el adulterio de la esposa y a poner al
descubierto la intimidad del matrimonio
b.2) en 2do lugar, otorgarle legitimacin activa a quien se dice verdadero padre puede afectar el inters
superior del nio, puesto que la accin de impugnacin de paternidad matrimonial, si prospera, desplaza
155

al nio del estado de hijo matrimonial y lo emplaza en el estado de hijo extramatrimonial de la madre, y,
frecuentemente, priva al nio de los lazos que lo vinculan al marido de su madre, con quien vive, es
amado y es cuidado, y a los parientes del marido de su madre, tales como abuelos, tos y primos
b.3) y, en 3er lugar, en que la falta de legitimacin activa de quien se dice verdadero padre no produce
efectos definitivos sobre la filiacin, puesto que, en definitiva, la accin de impugnacin de paternidad
matrimonial puede ser ejercida por el principal interesado, que es el hijo
c) segn otro sector doctrinario y jurisprudencial, que adopta una postura eclctica, como, por Ej., Delia
Gutirrez, Cecilia Grosman, Mauricio Mizrahi y Ada Kemelmajer de Carlucci, es, segn cules sean las
circunstancias del caso concreto, constitucional o inconstitucional, de manera tal que quien se dice verdadero
padre tiene legitimacin activa cuando el menor es tratado como hijo por l, y no tiene legitimacin activa
cuando el menor es tratado como hijo por el marido de la madre, puesto que, de esta manera, se concilian
adecuadamente todos los intereses en juego, que son, por un lado, el inters superior del nio, y, por otro
lado, el derecho del padre biolgico a establecer vnculos jurdicos con su hijo
La falta de legitimacin activa de los herederos del hijo:
a) segn un sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarca Mara Josefa Mndez Costa, es
constitucional
b) segn otro sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarca Adriana Krasnow, es
inconstitucional, puesto que los herederos del hijo pueden tener un inters legtimo en impugnar un
emplazamiento filial no acorde con la verdad, en el sentido que pueden estar interesados en dejar a un lado
vnculos ficticios e insertarse en la familia que responda a vnculos familiares autnticos
1.f) Sujetos pasivos: La accin de impugnacin de paternidad matrimonial:
a) cuando es promovida por el hijo, debe interponerse contra el marido y la madre, que, segn Gustavo
Bossert y Eduardo Zannoni, forman un litis consorcio pasivo necesario
b) cuando es promovida por el marido o por sus herederos, debe interponerse contra el hijo y la madre, que,
segn Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, forman un litis consorcio pasivo necesario
1.g) Prueba: El sujeto activo de la accin de impugnacin de paternidad matrimonial:
a) debe probar, o bien que es imposible que el tenido como padre lo sea, o bien que la paternidad que resulta
de la presuncin legal no debe ser razonablemente mantenida, puesto que, por Ej.:
a.1) el marido:
es estril
no tuvo relaciones sexuales con su mujer durante la poca de la concepcin por encontrarse
ausente, privado de la libertad o enfermo
a.2) la esposa:
no habit el hogar conyugal durante la poca de la concepcin
fue adltera
se someti a fecundacin asistida con semen de un 3ero
b) y, a tales fines, puede apelar a cualquier medio, e, incluso a la confesin de la madre, la cual, sin embargo,
156

no puede configurar el nico medio probatorio

1.h) Plazo de caducidad: La accin de impugnacin de paternidad matrimonial est sujetada a los siguientes
plazos de caducidad:
a) el hijo puede interponerla durante toda su vida
b) el marido puede interponerla dentro del ao subsiguiente a la inscripcin del nacimiento, y, si prueba que no
tuvo conocimiento del parto, dentro del ao subsiguiente al momento en que tom conocimiento del mismo
c) los herederos del marido:
c.1) pueden continuar la accin que el causante interpuso en vida cuando el mismo muera antes del
dictado de la sentencia
c.2) pueden interponer la accin dentro del plazo de caducidad que empez a correr en vida del marido, y,
en consecuencia, los herederos del marido solamente pueden ser sujetos activos de la accin de
reclamacin de filiacin matrimonial cuando el marido muere dentro del plazo de caducidad de su accin
1.i) Impugnacin de la paternidad matrimonial de la persona por nacer: El Cdigo Civil admite la impugnacin de
la paternidad matrimonial de la persona por nacer:
a) los sujetos activos son el marido, y, despus de su muerte, los herederos del marido
b) los sujetos pasivos son la madre y la persona por nacer a quien debe designrsele un tutor ad ltem
c) la accin se extingue con el nacimiento del hijo y puede ser rechazada o aceptada:
c.1) si la accin es rechazada, la inscripcin del nacimiento produce sus efectos normales, y, en
consecuencia, el marido, o, despus de su muerte, los herederos del marido, pueden ejercer la accin de
impugnacin de la paternidad matrimonial
c.2) si la accin es aceptada, la inscripcin del nacimiento no hace presumir la paternidad del marido, y, en
consecuencia, el hijo ser extramatrimonial de la madre, y se torna procedente:
el reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte de su verdadero padre
o el ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin paterna extramatrimonial
1.j) Efectos de la sentencia: La sentencia que acoge la impugnacin de la paternidad matrimonial del marido:
a) desplaza al nio del estado de hijo matrimonial y lo emplaza en el estado de hijo extramatrimonial de la
madre
b) torna procedente:
b.1) el reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte de su verdadero padre
b.2) o el ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin paterna extramatrimonial (Arts. 258 y 259 CC)
2) Accin de negacin de paternidad matrimonial
2.a) Filiacin: Matrimonial
2.b) Caracteres: La accin de negacin de paternidad matrimonial es:
157

a) de desplazamiento
b) declarativa y de contestacin o impugnacin
2.c) Procedencia: La accin de negacin de paternidad matrimonial es el medio al cual puede apelar el marido de
una mujer que da a luz un hijo dentro de los 180 das posteriores a la celebracin del matrimonio para negar su
calidad de padre, sin perjuicio de que, al regir la presuncin de paternidad matrimonial del Art. 243 del Cdigo Civil,
el marido puede interponer la accin de impugnacin de paternidad matrimonial
2.d) Desestimacin: La accin de negacin de paternidad matrimonial debe ser desestimada cuando la parte
demandada pruebe:
a) que el marido, al tiempo de la celebracin del matrimonio, conoca que su futura mujer estaba embarazada
b) que el marido, con posterioridad al nacimiento:
b.1) o bien, reconoci al hijo como suyo en forma expresa o en forma tcita, lo cual, segn Mara Josefa
Mndez Costa, no se traduce en un reconocimiento en el sentido especfico del que se hace de un hijo
extramatrimonial, sino que, por el contrario, se traduce en situaciones de hecho que evidencian que el
marido reconoce al hijo como suyo, y que deben ser probadas por cualquier medio, de manera tal que,
por Ej., se pueden ofrecer como pruebas:
los testimonios de parientes o de amigos prximos de las partes
las cartas que las partes se enviaban recprocamente
las fotografas o los videos de carcter familiar
b.2) o bien, consinti que se le diera al hijo su apellido en la partida de nacimiento, para lo cual, segn
Mara Josefa Mndez Costa, basta con que se haya encontrado presente en el acto de inscripcin del
nacimiento
2.e) Sujeto activo: La accin de negacin de paternidad matrimonial solamente puede ser ejercida por el marido
de la mujer que da a luz al hijo, y, en consecuencia, sus herederos solamente pueden continuarla
2.f) Sujetos pasivos: La accin de negacin de paternidad matrimonial debe ser interpuesta conjuntamente contra
el hijo, representado por un tutor especial, y la madre, formndose, en consecuencia, un litis consorcio pasivo
necesario
2.g) Plazo de caducidad: La accin de negacin de paternidad matrimonial debe ser interpuesta dentro del ao
subsiguiente a la inscripcin del nacimiento, y, si prueba que no tuvo conocimiento del parto, dentro del ao
subsiguiente al momento en que tom conocimiento del mismo
2.h) Efectos de la sentencia
La sentencia que acoge la accin de negacin de la paternidad matrimonial del marido:
a) desplaza al nio del estado de hijo matrimonial y lo emplaza en el estado de hijo extramatrimonial de la
158

madre
b) torna procedente:
b.1) el reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte de su verdadero padre
b.2) o el ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin paterna extramatrimonial
La sentencia que rechaza la accin de negacin de la paternidad matrimonial torna procedente el ejercicio de la
accin de impugnacin de paternidad matrimonial por parte del marido vencido o de sus herederos (Art. 260 CC)
3) Accin de impugnacin de maternidad matrimonial o extramatrimonial
3.a) Filiacin: Matrimonial o extramatrimonial, segn, respectivamente, se impugne una maternidad matrimonial o
extramatrimonial
3.b) Caracteres: La accin de impugnacin de maternidad matrimonial o extramatrimonial es:
a) de desplazamiento
b) declarativa y de contestacin o impugnacin
3.c) Procedencia: La accin de impugnacin de maternidad matrimonial o extramatrimonial procede cuando no
existe nexo biolgico entre el hijo y la mujer inscripta como madre suya, lo cual, segn Mara Josefa Mndez
Costa, comprende 2 hiptesis, que son:
a) la suposicin de parto, que se da cuando la madre inscripta no ha dado a luz a ninguna persona en la
poca presumible del nacimiento del inscripto
b) la sustitucin de parto, que se da cuando la madre inscripta ha dado a luz a una persona diferente en la
poca presumible del nacimiento del inscripto
3.d) Sujetos activos: La accin de impugnacin de maternidad matrimonial o extramatrimonial puede ser ejercida
por todo aqul que invoque un inters legtimo:
a) el inters legtimo, segn Mara Josefa Mndez Costa, debe traducirse en un inters que debe ser actual y
directo, y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y es detentado, por Ej., por el marido, por los
herederos del marido, por el hijo y por la verdadera madre
b) la pretendida madre:
b.1) puede ser sujeto activo de la accin de impugnacin de maternidad matrimonial o extramatrimonial
cuando media sustitucin de parto
b.2) no puede ser sujeto activo de la accin de impugnacin de maternidad matrimonial o extramatrimonial
cuando media suposicin de parto
3.e) Sujetos pasivos: Los sujetos pasivos de la accin de impugnacin de maternidad matrimonial o
extramatrimonial varan segn quines sean sus sujetos activos, y es as que, segn Mara Josefa Mndez Costa:
a) el marido y los herederos del marido deben interponer la accin contra el hijo y la pretendida madre
b) el hijo debe interponer la accin contra los inscriptos como sus progenitores
159

c) la pretendida madre debe interponer la accin contra el hijo y el pretendido padre

d) el resto de los legitimados deben interponer la accin contra ambos progenitores y el hijo
3.f) Plazo de caducidad: La accin de impugnacin de maternidad matrimonial o extramatrimonial no est
sujetada a ningn plazo de caducidad, y, en consecuencia, puede interponerse en cualquier tiempo
3.g) Efectos de la sentencia
La sentencia que acoge la accin de impugnacin de maternidad matrimonial:
a) desplaza al nio del estado de hijo matrimonial y la filiacin queda indeterminada
b) torna procedente:
b.1) el reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte de su verdadero padre y de su verdadera madre
b.2) o el ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin paterna o materna extramatrimonial
La sentencia que acoge la accin de impugnacin de maternidad extramatrimonial:
a) desplaza al nio del estado de hijo extramatrimonial y la filiacin queda indeterminada
b) torna procedente:
b.1) el reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte de su verdadera madre
b.2) o el ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin materna extramatrimonial
c) permite, cuando la paternidad extramatrimonial hubiese sido declarada sobre la base de la maternidad
impugnada, que la sentencia correspondiente tambin sea impugnada por haberse basado en un hecho
inexacto (Arts. 261 y 262 CC)

4) Accin de impugnacin y de nulidad de reconocimiento

4.a) Filiacin: Extramatrimonial
4.b) Caracteres: La accin de impugnacin y de nulidad de reconocimiento es:
a) de desplazamiento
b) declarativa y de contestacin o impugnacin
4.c) Procedencia: Mara Josefa Mndez Costa sostiene que el Art. 263 del Cdigo Civil se aplica en 2 supuestos,
que son:
a) la impugnacin de reconocimiento por inexistencia de nexo biolgico entre el hijo reconocido y el padre o la
madre reconociente
b) la impugnacin de reconocimiento por nulidad del acto, que se da, por Ej.:
b.1) ante la incapacidad del reconociente
160

b.2) ante la existencia de un vicio de forma, que, por Ej., determina la nulidad del testamento que contiene
el reconocimiento
b.3) ante la existencia de un vicio del consentimiento, que puede traducirse en el error, en el dolo o en la
violencia
b.4) ante la incompatibilidad entre el estado en que estaba emplazado el reconocido y el estado en que
pretende emplazarlo el reconocimiento, que puede traducirse, por Ej., en que el hijo haya sido reconocido
con anterioridad por otra persona del mismo sexo
b.5) ante el reconocimiento del hijo adoptado en adopcin plena por un 3ero salvo que el reconocimiento
tienda a probar la existencia de impedimentos matrimoniales
4.d) Sujetos activos: La accin de impugnacin y de nulidad de reconocimiento puede ser ejercida por el hijo y por
todo aqul que invoque un inters legtimo, aclarando que, como el reconocimiento es irrevocable, el reconociente
solamente puede impugnar el reconocimiento por nulidad del acto, alegando, por Ej., un vicio del consentimiento
4.e) Sujetos pasivos: Los sujetos pasivos de la accin de impugnacin y de nulidad de reconocimiento varan
segn quines sean sus sujetos activos, y es as que, segn Mara Josefa Mndez Costa:
a) el hijo debe interponer la accin contra el reconociente, y, despus de su muerte, contra sus herederos
b) el resto de los legitimados deben interponer la accin contra el reconociente y contra el hijo, y, despus de
su muerte, contra sus herederos
4.f) Plazo de caducidad: La accin de impugnacin y de nulidad de reconocimiento:
a) cuando es ejercida por el hijo, no est sujetada a ningn plazo de caducidad, y, en consecuencia, puede
interponerse en cualquier tiempo
b) cuando es ejercida por cualquier otra persona que invoque un inters legtimo, debe interponerse dentro de
los 2 aos subsiguientes al momento en que tom conocimiento del acto de reconocimiento
4.g) Efectos de la sentencia: La sentencia que acoge la accin de impugnacin y de nulidad de reconocimiento:
a) desplaza al nio del estado de hijo extramatrimonial del reconociente con retroactividad al reconocimiento
b) torna procedente:
b.1) el reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte de su verdadero padre o de su verdadera madre
b.2) o el ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin paterna o materna extramatrimonial (Art. 263
CC)
D- Pruebas admitidas
1) Objeto: El objeto de la prueba en las acciones de filiacin, segn Mara Josefa Mndez Costa, consiste en la
existencia o en la inexistencia del nexo biolgico paterno-materno-filial
2) Medios
161

 El Cdigo Civil establece que en las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas, e, incluso, las
pruebas biolgicas, que pueden ser decretadas de oficio o a pedido de parte:
a) la prueba del nexo biolgico implica la prueba de las relaciones sexuales de los progenitores a la poca de
la concepcin
b) las relaciones sexuales de los progenitores a la poca de la concepcin:
b.1) hasta hace algunos aos, ante la imposibilidad de demostrar directamente la generacin, se inferan
necesariamente de las relaciones sentimentales, cuyos medios de prueba son los testimonios y los
documentos, de manera tal que, por Ej., se podan ofrecer como pruebas:
los testimonios de parientes o de amigos prximos de las partes
las cartas que las partes se enviaban recprocamente
las fotografas o los videos de carcter familiar
b.2) pero, actualmente, el avance cientfico permite la demostracin directa de la generacin, a travs de
las pruebas biolgicas o genticas, que permiten arribar a un resultado exacto, tal como sucede con el
sistema de histocompatibilidad (HLA) y el sistema de cido desoxirribonucleico (ADN)
El Art. 4 de la ley 23.511, creadora del Banco Nacional de Datos Genticos con el fin de obtener y de almacenar
informacin gentica para la determinacin y el esclarecimiento de conflictos de filiacin, establece:
a) que la prueba biolgica o gentica debe ser valorada por el juez teniendo en cuenta las experiencias y
enseanzas cientficas en la materia:
a.1) un sector doctrinario y jurisprudencial, entiende que la prueba biolgica o gentica es autosuficiente, y,
en consecuencia, no debe ser contrastada con otros medios probatorios
a.2) otro sector doctrinario y jurisprudencial, entiende que la prueba biolgica o gentica es insuficiente, y,
en consecuencia, debe ser contrastada con otros medios probatorios
b) que la negativa a someterse a la prueba biolgica o gentica constituye indicio contrario a la posicin
sustentada por el renuente, es decir, segn la doctrina mayoritaria, dentro de la cual se enmarcan Guillermo
Borda, Gustavo Bossert, Eduardo Zannoni y Mara Josefa Mndez Costa, presuncin de paternidad, que, sin
embargo, debe ser contrastada con otros medios probatorios
3) Posesin de estado: La posesin de estado filial es suficiente para obtener el ttulo de estado filial en 2
supuestos:
a) el 1er supuesto se da en el mbito de la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado, que
solamente es posible cuando se trate del hijo del cnyuge del adoptante o cuando se pruebe que existe
posesin de estado filial del adoptado desde la minoridad
b) el 2do supuesto se da en el mbito del juicio de filiacin biolgica, en el que la prueba de la posesin de
estado filial tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no sea desvirtuado por prueba
en contrario sobre el nexo biolgico, de manera tal que, como bien dice Mara Josefa Mndez Costa, el ttulo
de estado est constituido por la sentencia que declara haberse efectuado las pruebas satisfactoriamente, que
debe inscribirse en el Registro Civil:
b.1) Mara Josefa Mndez Costa, en 1er lugar, afirma que este 2do supuesto se da solamente en la
investigacin de la filiacin extramatrimonial, puesto que en la investigacin de la filiacin matrimonial no
162

puede hablarse de reconocimiento

b.2) Mara Josefa Mndez Costa, en 2do lugar, afirma que el padre que prueba la posesin de estado filial
en el juicio de filiacin biolgica extramatrimonial, como tal circunstancia tiene el mismo valor que el
reconocimiento expreso, tiene el usufructo de los bienes de sus hijos, en los trminos del Art. 287 del
Cdigo Civil, y no puede ser declarado indigno, en los trminos del Art. 3296 bis del Cdigo Civil
4) Concubinato: El Cdigo Civil, con el fin de facilitar al hijo las pruebas para el xito de su accin, establece que la
prueba del concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin hace presumir su
paternidad, salvo que medie prueba en contrario (Arts. 253, 256 y 257 CC)
E- Jurisprudencia
Sobre filiacin deben analizarse:
a) un fallo resuelto por el juzgado en lo civil y comercial de Paran, en el ao 2003, que cuenta con la nota de
Cintia Gramari y de Norberto Godoy
b) un fallo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el ao 2005, que cuenta con la nota de
Adriana Krasnow
c) un fallo resuelto por la sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el ao 2005, publicado
en LL-Tomo 2005-D-Pg. 197
d) el caso Pez Villar, resuelto por la CSJN, en 1999
1) Juzgado en lo civil y comercial de Paran
El actor, presunto padre biolgico del menor, interpone la accin de impugnacin de paternidad matrimonial
para que el menor sea emplazado en el estado de hijo extramatrimonial de la madre, con el fin de poder
reconocerlo de manera sobreviniente, y, a tales fines, solicita que se declare la inconstitucionalidad del Art. 259 del
Cdigo Civil
La jueza a cargo del juzgado en lo civil y comercial de Paran, Silvia Peremateu, en 1er lugar, sostiene la
inconstitucionalidad del Art. 259 del Cdigo Civil, y, en consecuencia, afirma que el presunto padre biolgico del
menor tena legitimacin activa para interponer la accin de impugnacin de paternidad matrimonial, puesto que:
a) por un lado, el padre biolgico tiene un inters legtimo en destruir el emplazamiento del marido de la madre
b) y, por otro lado, el Art. 259 del Cdigo Civil es violatorio de los principios constitucionales que consagran el
derecho a la identidad, el derecho a establecer vnculos familiares, la proteccin de la familia, el inters
superior del nio y el acceso a la justicia, consagrados en una serie de tratados internacionales que, a partir de
1994, en funcin de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la Carta Magna, revisten rango constitucional
La jueza a cargo del juzgado en lo civil y comercial de Paran, Silvia Peremateu, en 2do lugar, declara
impugnada la paternidad matrimonial del marido demandado, emplaza al menor en el estado de hijo
extramatrimonial de la madre, y dispone que, cuando se encuentre firme la sentencia, se libre oficio al Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que se extienda una nueva partida de nacimiento con las
163

modificaciones pertinentes:
a) los hechos ms relevantes que fueron invocados por el actor, que fueron negados por el demandado, y
que, a criterio de la jueza Silvia Peremateu, resultaron probados y sirvieron de base a la sentencia, fueron los
siguientes:
a.1) la madre del nio inicia una relacin extramatrimonial con el actor que conlleva a que los esposos se
separen de hecho y a que la madre del nio se instale en la casa de su madre
a.2) la concepcin del nio tiene lugar durante la separacin de hecho de los esposos, plazo durante el
cual la madre del nio mantiene relaciones sexuales con el actor, sin convivir con l
a.3) la madre del nio, al tomar conocimiento de su embarazo, retoma la vida conyugal, pero, sin
embargo, sigue manteniendo contacto con el actor, informndolo del estado de su embarazo
a.4) el nio nace y es inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas como hijo del
esposo demandado
a.5) la madre convive con el actor durante 6 meses, plazo durante el cual el nio es tratado por el actor
como si fuera su hijo, y, en consecuencia, el actor detenta la posesin de estado filial
a.6) la madre del nio se reintegra definitivamente con su esposo y le impide desde ese momento todo
contacto con el nio
b) la jueza Silvia Peremateu, finalmente, tiene en cuenta 2 indicios, que, sumados a los medios probatorios
ofrecidos y producidos, determinan el acogimiento de la demanda, y que son:
b.1) el hecho de que el actor haya sostenido que el marido demandado es estril, y que el marido
demandado no se haya sometido a los exmenes urolgicos correspondientes, que hubiesen
determinado la veracidad o la falsedad de los dichos del actor
b.2) el hecho de que los cnyuges no hayan concurrido a la citacin efectuada por el bioqumico para
efectivizar la prueba de ADN
2) Suprema Corte de Justicia de Mendoza
El actor, presunto padre biolgico de la menor, interpone la accin de impugnacin de paternidad matrimonial
para que la menor sea emplazada en el estado de hija extramatrimonial de la madre, con el fin de poder
reconocerla de manera sobreviniente, y, a tales fines, solicita que se declare la inconstitucionalidad del Art. 259 del
Cdigo Civil
El tribunal de 1era instancia desestima el planteo de inconstitucionalidad del artculo citado, y, en consecuencia,
desconoce la legitimacin del actor para impugnar la paternidad del hijo matrimonial
El actor apela la decisin del a quo y la Cmara confirma el fallo apelado, argumentando que, en el caso en
cuestin:
a) en 1er lugar, colisionan intereses apoyados en valores difcilmente compatibles, que son, por un lado, la
autntica filiacin de una persona, y, por otro lado, la paz familiar
b) en 2do lugar, no se viola el derecho a la identidad de la menor, que, en los trminos del Art. 259 del Cdigo
Civil, puede impugnar la paternidad matrimonial durante toda su vida a los fines de esclarecer su identidad de
origen y cambiar su emplazamiento filial
164

c) y, en 3er lugar, el inters superior de la menor resulta resguardado por la estabilidad de la familia donde se
encuentra inserta, que, lgicamente, se vera afectada si se permitiese que el presunto padre biolgico
irrumpa sin contar con la legitimacin que el Art. 259 del Cdigo Civil prev en forma taxativa
El actor deduce recurso extraordinario de inconstitucionalidad y casacin contra el pronunciamiento de la
Cmara, cuya concesin conlleva a que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, con el voto de Ada
Kemelmajer de Carlucci, al que adhieren los otros 2 miembros, considere el conflicto planteado y confirme la
sentencia recurrida, rechazando los recursos interpuestos, y adoptando la postura eclctica, que, en el caso en
cuestin, niega la legitimacin activa a quien se dice verdadero padre, puesto que:
a) en 1er lugar, la nia solamente tiene 3 aos
b) en 2do lugar, la nia vive con su madre y con el marido de su madre
c) en 3er lugar, el marido de la madre de la nia, no solamente es su padre segn la normativa civil, sino que,
adems, la ama y la cuida, gozando de una posesin de estado filial, al haber asumido todos los deberes
derivados de la filiacin jurdica, a pesar de haber conocido y perdonado la infidelidad de su esposa
d) y, en 4to lugar, el xito de la demanda entablada:
d.1) privara a la nia de los lazos que lo vinculan al marido de su madre y a su entorno familiar
d.2) conllevara a que el Estado, a travs del poder judicial, interfiera en la intimidad familiar sin tener
certeza que tal modificacin respete el inters superior de la nia
3) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
La actora, madre del menor, interpone una demanda, por derecho propio y en nombre y representacin de su
hijo menor de edad, para impugnar la paternidad del demandado, que, sin embargo, haba reconocido al menor
como su hijo en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
El tribunal de 1era instancia rechaza la demanda argumentando:
a) que la actora carece de legitimacin activa para demandar en los trminos del Art. 259 del Cdigo Civil
b) que el hecho de que el demandado no haya concurrido a la citacin para efectivizar la prueba pericial
biolgica o gentica, y, en consecuencia, determinar si es o no padre del menor, no basta para descartar el
nexo biolgico, en los trminos del Art. 4 de la ley 23.511
La actora apela la decisin del a quo y la sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoca el fallo
apelado, hace lugar a la demanda y declara que el menor no es hijo del demandado, argumentando:
a) que la actora tiene legitimacin activa para demandar, puesto que, en el caso en cuestin, estamos en
presencia de una filiacin extramatrimonial, que se rige por el Art. 263 del Cdigo Civil, y no de una filiacin
matrimonial, que se rige por el Art. 259 del Cdigo Civil, puesto el hijo naci en 1994, el matrimonio se celebr
en 1998 y el reconocimiento se efectu en 1999
b) que el hecho de que el demandado no haya concurrido a la citacin para efectivizar la prueba pericial
biolgica o gentica, y, en consecuencia, determinar si es o no padre del menor, basta para descartar el nexo
biolgico, puesto que el indicio al que alude el Art. 4 de la ley 23.511:
b.1) se encuentra reforzado por la prueba de confesin ficta del demandado como consecuencia de su
incomparecencia injustificada a la audiencia fijada a tales fines y el consecuente reconocimiento a las
165

posiciones puestas en el pliego de cuyas respuestas se desprende con total claridad que, a la fecha de la
concepcin del menor, el demandado no tuvo relaciones sexuales con la actora
b.2) no se encuentra desvirtuado por el demandado que no ofreci prueba alguna tendiente a acreditar los
hechos invocados por l o a desacreditar los hechos invocados por la actora en la demanda y en el pliego
de posiciones
4) CSJN
Annette Deussen de Pez Villar acciona contra Carlos Hugo Oks, planteando la inconstitucionalidad del Art.
259 del Cdigo Civil, por considerar que el mismo, al establecer que la accin de impugnacin de la paternidad de
un hijo matrimonial puede ser ejercida por el marido, y no por la esposa, atenta contra el principio de igualdad de
varn y mujer y contra el derecho a la identidad del menor, que, en nuestro derecho positivo, se encuentran
protegidos por el Art. 16 de la Ley Fundamental, y por una serie de tratados internacionales que, a partir de 1994,
en funcin de lo establecido por el inciso 22 del Art. 75 de la Carta Magna, revisten rango constitucional, entre los
que cabe citar la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer
El tribunal de 1era instancia desestima el planteo de inconstitucionalidad del artculo citado, y, en consecuencia,
desconoce la legitimacin de la actora para impugnar la paternidad del hijo matrimonial
La actora apela la decisin del a quo y la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirma el fallo apelado
La actora deduce recurso extraordinario contra el pronunciamiento de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, cuya concesin conlleva a que la CSJN considere el conflicto planteado y confirme la sentencia recurrida:
a) el voto mayoritario de la CSJN fundamenta la decisin en los siguientes puntos:
a.1) en 1er lugar, en que el derecho a la igualdad ante la ley, se violenta cuando se otorgan a algunos
privilegios o excepciones que no se otorgan a otros en iguales circunstancias, es decir, que configura una
igualdad aristotlica, en la que se trata igual a los iguales y desigual a los desiguales
a.2) en 2do lugar, en que, por lo tanto, en el caso en cuestin, no se violenta el derecho a la igualdad ante
la ley, puesto que el legislador ha otorgado legitimacin activa para ejercer la accin de impugnacin de la
paternidad al marido, y no a la esposa para mantener la certeza y el sosiego en los vnculos familiares, y
para otorgarle al marido un medio legal para desvirtuar la presuncin de paternidad matrimonial del Art.
243 del Cdigo Civil, que no pesa sobre la esposa, puesto que su maternidad queda determinada por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido
a.3) en 3er lugar, en que la falta de legitimacin activa de la madre no produce efectos definitivos sobre la
filiacin, puesto que, en definitiva, la accin de impugnacin de paternidad matrimonial puede ser ejercida
por el principal interesado, que es el hijo
a.4) y, en 4to lugar, en que, en el caso en cuestin, al igual que en cualquier otro caso, se contraponen
derechos y bienes jurdicos, en el sentido que, por un lado, encontramos el derecho a la identidad del
menor, y, por otro lado, encontramos el inters en la preservacin de la unidad familiar, pero, en definitiva,
el legislador es quien debe dirimir tales contraposiciones, mediante el dictado de las leyes, las cuales
solamente pueden ser dejadas de lado cuando contradigan los derechos y garantas constitucionales
166

b) Petracchi, Bossert y Vzquez, votan en disidencia, declaran procedente el recurso extraordinario, revocan
la sentencia apelada, y declaran la inconstitucionalidad del Art. 259 del Cdigo Civil, fundamentando la
decisin en los siguientes puntos:
b.1) en 1er lugar, en que el Art. 259 del Cdigo Civil violenta el derecho a la igualdad ante la ley, puesto
que, por un lado, la madre no puede impugnar la presuncin de paternidad que la ley le asigna a su
marido, pero, por otro lado, ste puede impugnar tanto su paternidad como la maternidad de su esposa
b.2) en 2do lugar, en que el Art. 259 del Cdigo Civil violenta el derecho a la identidad del menor, puesto
que, el hecho de permitirle que pueda iniciar la accin de impugnacin de la paternidad recin a los 14
aos, lo obliga, hasta ese entonces, a utilizar un nombre que no le corresponde, a estar vinculado
legalmente al esposo de su madre al tiempo de su nacimiento, y a estar desvinculado legalmente de su
padre biolgico
b.3) en 3er lugar, en que el Art. 259 del Cdigo Civil, al negarle legitimacin activa a la madre en la accin
de impugnacin de paternidad matrimonial, sostiene una ficcin, puesto que la accin del hijo,
generalmente, slo podr fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee
b.4) y, en 4to lugar, en que no es vlido el argumento que afirma que la mujer no puede invocar su propia
torpeza, y, en consecuencia, no puede impugnar la paternidad del marido, porque estara reconociendo
que cometi adulterio, puesto que, por un lado, el adulterio no puede enervar derechos constitucionales,
como lo son la igualdad ante la ley y la identidad del menor, y, por otro lado, la madre persigue la
satisfaccin del inters de su hijo, y no la satisfaccin de un inters personal, de manera tal que, como
bien dicen Cintia Gramari y Norberto Godoy, negarle legitimacin activa a la madre implica castigar al hijo,
que, en definitiva, nada tiene que ver con lo ocurrido
F- Los modernos mtodos de procreacin y su incidencia en el derecho de filiacin8
1) Mtodos de procreacin asistida: Los mtodos de procreacin asistida ms difundidos son la inseminacin
artificial, la fecundacin in vitro y la transferencia intratubrica de gametos
1.a) Inseminacin artificial
La inseminacin artificial es el mtodo ms antiguo, ms sencillo y menos costoso, y consiste en el depsito de
semen en forma no natural, mediante un catter, en el tracto genital femenino con la finalidad de conseguir una
gestacin:
a) o bien con el semen del cnyuge o del concubino, en cuyo caso la inseminacin artificial se denomina
homloga o endgena
b) o bien con el semen de un donante o de un dador, en cuyo caso la inseminacin artificial se denomina
heterloga o exgena
La inseminacin artificial homloga o endgena no suscita problema alguno:
a) si se practica en el mbito de una pareja casada, con semen del marido, la situacin es igual a la que se
8

El tema es desarrollado en base al trabajo de Francisco Ferrer titulado filiacin y tcnicas de procreacin humana asistida
167

produce con la procreacin natural, en el sentido que la maternidad se determina por el parto, en los trminos
del Art. 242 del Cdigo Civil, y funciona la presuncin de paternidad del marido del Art. 243 del Cdigo Civil
b) si se practica en el mbito de una pareja de hecho, con semen del concubino, el hijo queda como
extramatrimonial de la mujer, pudiendo reconocerlo aqul, y, si no lo hace, sera procedente la accin de
reclamacin de la filiacin extramatrimonial, siendo aplicable la presuncin de paternidad del Art. 247 del
Cdigo Civil
La inseminacin artificial heterloga o exgena, suscita una serie de problemas, que sern analizados en el
punto 3
1.b) Fecundacin in vitro
La fecundacin in vitro es el mtodo ms moderno, ms complejo y ms costoso, y, en lneas generales, consta
de los siguientes pasos:
a) en 1er lugar, se efecta un tratamiento hormonal para producir ovulacin en la mujer
b) en 2do lugar, se extraen ovocitos de la mujer y son colocados en una probeta en presencia del esperma del
hombre para producir la fecundacin
c) en 3er lugar, el huevo fecundado, denominado zigoto, se transfiere al tero de la mujer, que fue
especialmente preparado para recibirlo, tras haberse efectuado un nuevo tratamiento hormonal
d) en 4to lugar, se produce la anidacin del embrin y comienza el embarazo normal
La fecundacin in vitro puede llevarse a cabo con semen y con ovocitos de un hombre y de una mujer que son
cnyuges o que son concubinos, en cuyo caso no existe problema alguno, o puede llevarse a cabo con semen o
con ovocitos de un donante o de un dador, en cuyo caso existen una serie de problemas, que sern analizados en
el punto 3
1.c) Transferencia intratubrica de gametos: La transferencia intratubrica de gametos se da cuando los ovocitos
extrados de la mujer, en lugar de ser fecundados en una probeta, son colocados junto con el lquido espermtico
en el extremo de las trompas de Falopio, y, de esta manera, la fecundacin se produce en su mbito natural
2) Ausencia de regulacin legal: En la Argentina no existe regulacin legal de los mtodos de procreacin asistida,
y, por lo tanto, en principio, no existe lmite alguno para la aplicacin de los mismos, ms all:
a) de los que surgen de los principios generales del Cdigo Civil, la Constitucin Nacional y los tratados
internacionales, que, a partir de 1994, en funcin de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la Carta Magna,
revisten rango constitucional, que exigen y garantizan el respeto a los derechos esenciales de la persona
humana
b) de los que se ponen los propios mdicos en los cdigos de tica mdica
3) Problemas que plantea la fecundacin con gametos de persona extraa a la pareja: La fecundacin con
gametos de persona extraa a la pareja produce los siguientes problemas

168

3.a) Legitimacin del hijo para impugnar la filiacin: Un sector doctrinario minoritario, entiende que el hijo no puede
impugnar la filiacin, puesto que corresponde el mismo encuadre legal que en el supuesto de adopcin plena, con
el fin de garantizar la estabilidad del estado de familia del hijo, pero, sin embargo, predomina la postura doctrinaria
contraria, aunque cabe distinguir segn se trate de impugnar la paternidad o la maternidad
I.- Impugnacin de la paternidad
La mayora de la doctrina entiende que el hijo puede impugnar y puede reclamar la filiacin paterna, puesto que
las acciones de filiacin son irrenunciables e imprescriptibles y no existe norma expresa en contrario, de manera
tal que:
a) el hijo matrimonial, en 1er lugar, puede interponer la accin de impugnacin de paternidad matrimonial,
aunque el marido de su madre haya prestado la conformidad para la fecundacin de su esposa con semen
de un 3ero, y, una vez desplazada la filiacin paterna, puede interponer la accin de reclamacin de filiacin
extramatrimonial
b) el hijo de una pareja de hecho, en 1er lugar, puede interponer la accin de impugnacin y de nulidad de
reconocimiento, aunque la pareja de su madre haya prestado la conformidad para la fecundacin de su
concubina con semen de un 3ero, y, una vez desplazada la filiacin paterna, puede interponer la accin de
reclamacin de filiacin extramatrimonial
Sin embargo, teniendo en cuenta, por un lado, la evidente falta de voluntad procreacional de los dadores de
gametos, y, por otro lado, la necesidad de garantizar la estabilidad del estado de familia del hijo, Francisco Ferrer
entiende que debe sancionarse una ley que prohba el establecimiento de una relacin de filiacin entre los
dadores de gametos y los nios nacidos de los mtodos de procreacin asistida, de manera tal que ni el dador
pueda reclamar la paternidad ni el hijo puede impugnar su filiacin y reclamar el emplazamiento en el estado de
hijo extramatrimonial del dador, tal como sucede en la legislacin comparada que admite la fecundacin
heterloga, como es el caso de la francesa, la espaola, la costarricense, la holandesa y la suiza

II.- Impugnacin de la maternidad

La maternidad, en los trminos del Art. 242 del Cdigo Civil, queda determinada por la prueba del nacimiento y
la identidad del nacido, es decir, por el parto:
a) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Jorge Llambas, Jos Cafferata y Mara Josefa Mndez
Costa, entiende que la presuncin del Art. 242 del Cdigo Civil es iuris tantum, y, en consecuencia, la
maternidad puede ser impugnada para que sea conocida la verdad biolgica, es decir, para que se sepa que
la mujer que pari al hijo no es la mujer que don el vulo, y, una vez destruida la filiacin materna, o bien
puede mediar el reconocimiento de la madre que don el vulo, o bien puede mediar la interposicin de una
accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial
b) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Francisco Ferrer, Guillermo Borda, Augusto Belluscio,
Jorge Mazzinghi y Eduardo Sambrizzi, entiende que la presuncin del Art. 242 del Cdigo Civil es iuris et de
169

iure, y, en consecuencia, la maternidad no puede ser impugnada, es decir, la madre siempre es la del parto
Sin embargo, teniendo en cuenta la evidente falta de voluntad procreacional de las dadoras de vulos, la
importancia psquica y afectiva de la relacin que se constituye entre la mujer y el nio durante el perodo del
embarazo y la necesidad de poner fin al conflicto que genera la multiplicidad de madres de un mismo hijo,
Francisco Ferrer entiende que debe sancionarse una ley que consagre que el Art. 242 del Cdigo Civil contiene
una presuncin iuris et de iure, y que, en consecuencia, prohba la impugnacin de la maternidad
3.b) Legitimacin del marido o del concubino de la madre para impugnar la paternidad o el reconocimiento
I.- Matrimonio
El marido de la madre que no prest su conformidad para que su esposa sea fecundada con semen de un 3ero
o para que a su esposa se le implante un vulo fecundado con gametos de un 3ero, puede interponer la accin de
impugnacin de paternidad matrimonial
El marido de la madre que prest su conformidad para que su esposa sea fecundada con semen de un 3ero o
para que a su esposa se le implante un vulo fecundado con gametos de un 3ero:
a) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Jorge Llambas, puede interponer la accin de
impugnacin de paternidad matrimonial, puesto que las acciones de filiacin son irrenunciables e
imprescriptibles y no existe norma expresa en contrario
b) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Jos Cafferata y Mara Josefa Mndez Costa,
no puede interponer la accin de impugnacin de paternidad matrimonial:
b.1) Jos Cafferatta funda su posicin en la doctrina de los actos propios
b.2) Mara Josefa Mndez Costa funda su posicin en el principio de que nadie puede invocar su propia
torpeza
II.- Concubinato: El concubino, cuando su pareja es fecundada con semen de un 3ero o cuando a su pareja le
implantan un vulo fecundado con gametos de un 3ero, puede reconocer o no a su hijo:
a) cuando no reconoce al nio, el mismo queda como hijo extramatrimonial de la madre
b) cuando reconoce al nio, el mismo queda como hijo extramatrimonial de la madre y del padre, y, como el
reconocimiento es irrevocable, el reconociente solamente puede impugnar el reconocimiento por nulidad del
acto, alegando, por Ej., un vicio del consentimiento, tal como sucede cuando su compaera le haba ocultado
que se haba sometido a un mtodo de fecundacin heterloga
3.c) Legitimacin del dador o dadora de gametos para impugnar la filiacin del hijo y para reclamar la paternidad o
la maternidad
I.- Dador de semen: El dador de semen:
a) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Mara Josefa Mndez Costa, no puede interponer
la accin de impugnacin de paternidad matrimonial, puesto que no est legitimado para hacerlo en los
170

trminos del Art. 259 del Cdigo Civil

b) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Roberto Gil Iglesias, puede interponer la accin
de impugnacin de paternidad matrimonial, puesto que as lo exigen el principio de la verdad biolgica y el
derecho a la identidad
II.- Dadora de vulo:
La dadora de vulo:
a) si sostenemos que la presuncin del Art. 242 del Cdigo Civil es iuris tantum, puede impugnar la
maternidad de la madre que pari al hijo
b) si sostenemos que la presuncin del Art. 242 del Cdigo Civil es iuris et de iure, no puede impugnar la
maternidad de la madre que pari al hijo
4) Inseminacin post mortem: La inseminacin post mortem:
a) es aqulla en la cual se utiliza el semen de un hombre fallecido que viene a ser padre despus de muerto
b) se encuentra prohibida en las legislaciones europeas, salvo en Gran Bretaa y en Espaa, que la permiten
bajo ciertos recaudos
c) y, en el derecho argentino, ante la falta de regulacin legal, conlleva, segn Francisco Ferrer, a que:
c.1) por un lado, la mujer sea la madre extramatrimonial del hijo que da a luz, puesto que el matrimonio
estaba disuelto a la fecha de la concepcin
c.2) y, por otro lado, la mujer, en representacin de su hijo, pueda accionar para establecer el nexo
biolgico que lo liga al causante, en cuyo caso:
el hijo no puede heredar al causante, ni siquiera por va testamentaria, puesto que no exista a
la fecha de su fallecimiento
pero el causante pudo nombrarlo beneficiario de un fideicomiso testamentario, puesto que, en
los trminos del Art. 2 de la ley 24.441, puede nombrar beneficiario a persona no existente a la
fecha del contrato de fideicomiso
5) Alquiler de vientres
El contrato de alquiler de vientres, tambin denominado contrato de maternidad subrogada o por encargo o
contrato de locacin de tero, en virtud del cual una mujer se ofrece a gestar un hijo por cuenta ajena:
a) es, en la legislacin alemana, un contrato nulo
b) es, en la legislacin inglesa, un contrato permitido, siempre y cuando sea a ttulo gratuito y se le reconozca
a la madre gestante el derecho a quedarse, si lo desea, con la criatura que d a luz
c) es, en los trminos del Art. 953 del Cdigo Civil, un contrato nulo y de nulidad absoluta, al recaer sobre un
hecho ilcito y contrario a la moral y a las buenas costumbres, como es el de ceder un hijo o de obligarse a
concebir y gestar un hijo por cuenta de otro, y que, adems, se opone a la presuncin establecida por el Art.
242 del Cdigo Civil
La nulidad del contrato de alquiler de vientres conlleva a que, a la hora de ver si las acciones de filiacin
171

proceden o no proceden, debemos hacer de cuenta que el contrato nunca fue celebrado
6) Mujeres solas: La aplicacin de los mtodos de procreacin asistida a mujeres solas, que no estn casadas y
que no conviven con una pareja heterosexual, en el derecho argentino, ante la falta de regulacin legal, conlleva a
que la mujer sola sea la madre extramatrimonial del hijo que da a luz, y a que ste pueda interponer la accin de
reclamacin de la filiacin extramatrimonial contra el dador de semen, lo cual resulta sumamente difcil debido al
anonimato que lo oculta:
a) las legislaciones espaola e inglesa, que son permisivas, permiten la aplicacin de los mtodos de
procreacin asistida a mujeres solas
b) la legislacin alemana, que es restrictiva, prohbe la aplicacin de los mtodos de procreacin asistida a
mujeres solas

7) Parejas homosexuales: La aplicacin de los mtodos de procreacin asistida a parejas homosexuales, que
est permitida en Holanda y en Islandia, est prohibida prcticamente en todas las legislaciones del mundo
8) Jurisprudencia: La Sala I de la Cmara Nacional Civil de la Capital Federal, en el caso Rabinovich, resuelto el
3 de diciembre de 1999, resolvi:
a) que los embriones in vitro, estn o no estn congelados, son personas humanas
b) que es indispensable el dictado de una legislacin, que, de conformidad con la normativa constitucional
vigente, solucione los problemas que plantea la utilizacin de los mtodos de procreacin asistida
c) que el Secretario de Salud del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por intermedio de quien
corresponda, debe efectuar, en el plazo de 30 das, un censo de los ovocitos pronucleados y de los embriones
congelados que existan en la Capital Federal y que estn conservados artificialmente por instituciones
pblicas o privadas o por profesionales, procediendo:
c.1) a la individualizacin de esos ovocitos y de esos embriones, de los dadores de los gametos
masculinos y femeninos y de las instituciones y de los profesionales que los conservan
c.2) y al registro de todo dato til para tal individualizacin
d) que queda prohibida toda accin sobre esos ovocitos y sobre esos embriones, por parte de los dadores de
los gametos o por parte de los profesionales actuantes, que implique su destruccin o su experimentacin
e) que toda disposicin material o jurdica de esos ovocitos o de esos embriones, por parte de los dadores de
los gametos o por parte de los profesionales actuantes, debe ser ejecutada con la debida intervencin del juez
de la causa y con la debida participacin del Ministerio Pblico, de conformidad con los principios establecidos
en este pronunciamiento

UNIDAD 12: ADOPCIN

1- Adopcin
172

1) Concepto
Guillermo Borda afirma que la adopcin es una institucin de derecho privado, fundada en un acto de voluntad
del adoptante y nacida de una sentencia del juez, en virtud de la cual se establece entre 2 personas una relacin
anloga a la que surge de la filiacin matrimonial
Graciela Medina, por su parte, afirma que la palabra adopcin puede utilizarse en 3 sentidos diferentes:
a) en un 1er sentido, la adopcin es el acto jurdico que crea entre 2 personas un vnculo de parentesco civil
del que surgen relaciones similares a las que existen entre padres e hijos biolgicos
b) en un 2do sentido, la adopcin es el estado de filiacin adoptiva que para las partes deriva de este acto
jurdico
c) en un 3er sentido, la adopcin es un proceso que tiene por fin el dictado de una sentencia de adopcin
El Cdigo Civil establece que la adopcin de menores no emancipados debe otorgarse por sentencia judicial a
instancia del adoptante, y, en consecuencia la adopcin no puede ser otorgada por va extrajudicial, de manera tal
que, por Ej., no puede ser otorgada por contrato, por testamento o por acto administrativo, puesto que, como en el
juicio de adopcin est comprometido el inters pblico, al estar involucrado el estado civil de los menores, el juez
debe intervenir necesariamente (Art. 311 CC)
2) Fines: La adopcin, segn Graciela Medina, persigue los siguientes fines:
a) proteger a la niez abandonada
b) dar hijos a quienes no los tienen
c) integrar la familia
d) legitimar una situacin de hecho
e) impedir el descarte de embriones o permitir la vida de embriones supernumerarios
3) Derecho Argentino: El Cdigo Civil, en su redaccin originaria, no regul la adopcin:
a) la ley 13.252, de 1948, regul la adopcin simple
b) la ley 19.134, de 1971, derog la ley 13.252, de 1948, y regul la adopcin simple y la adopcin plena
c) la ley 24.779, de 1997, finamente, modific las disposiciones de la ley 19.134 y las incorpor al Cdigo Civil
como ttulo 4to de la seccin 2da del libro 1ero, y sigui regulando la adopcin simple y la adopcin plena
2- Adopcin plena y adopcin simple
1) Adopcin plena
1.a) Quines pueden ser adoptados
I.- Limitacin de la adopcin plena a los menores: La adopcin plena est reservada a los menores de edad, es
decir, a los menores que no cumplieron los 21 aos, de manera tal que la adopcin de mayores de edad slo
173

puede ser simple (Art. 325 CC)

II.- Procedencia: La adopcin plena:
a) en 1er lugar, procede con respecto al menor hurfano de ambos progenitores
b) en 2do lugar, procede con respecto al menor de filiacin indeterminada
c) en 3er lugar, procede con respecto al menor que se encuentra en un estado de desamparo moral o material
evidente, manifiesto y continuo, que es comprobado por el juez, lo cual, segn Graciela Medina, no comprende
solamente al caso de abandono en la va pblica, sino que tambin comprende a los casos en que los padres
se desentienden del menor, dejando de prestarle cuidados, aunque los mismos sean prestados por otras
personas
d) en 4to lugar, procede con respecto al menor que se encuentra internado en un establecimiento asistencial,
siempre y cuando sus padres se hayan desentendido totalmente de l durante un ao, de manera tal que el
menor no se encuentra en estado de adoptabilidad cuando los padres lo internan en un establecimiento
asistencial porque no pueden mantenerlo o educarlo pero estn pendientes de su bienestar y de su evolucin
e) en 5to lugar, procede con respecto al menor cuyos padres fueron privados de la patria potestad
f) en 6to lugar, procede con respecto al menor cuyos padres manifestaron expresamente su voluntad de
entregar al menor en adopcin en sede judicial:
f.1) la doctrina entiende que los padres pueden arrepentirse de su decisin hasta el dictado de la
sentencia de adopcin plena
f.2) la causal de procedencia de la adopcin plena que nos ocupa configura una excepcin a la
irrenunciabilidad del estado de familia (Art. 325 CC)
1.b) Adopcin pstuma: Cuando la guarda judicial preadoptiva es otorgada en vida del matrimonio y uno de los
cnyuges fallece con anterioridad a su finalizacin, puede otorgarse la adopcin al viudo o a la viuda, y, en tal
caso, el hijo adoptivo es del matrimonio, y, como los efectos de la sentencia de adopcin se retrotraen al momento
del otorgamiento de la guarda, el adoptado tiene vocacin hereditaria en la sucesin de su padre adoptivo, puesto
que aqul ya era hijo antes de la muerte de ste (Art. 324 CC)
1.c) Efectos de la adopcin plena: La adopcin plena produce los siguientes efectos:
a) la adopcin plena:
a.1) es irrevocable
a.2) confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen
a.3) y extingue el parentesco entre el adoptado y su familia biolgica, y, en consecuencia, extingue los
efectos jurdicos resultantes del vnculo de sangre, con excepcin de los impedimentos matrimoniales
b) el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y las mismas obligaciones que un hijo
biolgico
c) la sentencia de adopcin plena, cuando el adoptado es un menor de filiacin indeterminada, conlleva a que
los padres biolgicos no puedan reconocer al adoptado y a que el adoptado no pueda interponer una accin
de filiacin contra sus padres biolgicos:
c.1) la prohibicin del reconocimiento y de la accin de filiacin se fundamenta en que la adopcin plena
174

extingue el parentesco entre el adoptado y su familia biolgica, pero, sin embargo, debe compatibilizarse
con el derecho a la identidad reconocido por el Art. 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que,
a partir de 1994, en funcin de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la Carta Magna, reviste rango
constitucional:
Germn Bidart Campos sostiene que el derecho a la identidad prevalece sobre la paz familiar,
y, en consecuencia, el reconocimiento y la accin de filiacin estn permitidos
Augusto Belluscio sostiene que la paz familiar prevalece sobre el derecho a la identidad, y, en
consecuencia, el reconocimiento y la accin de filiacin estn prohibidos
Graciela Medina, en concordancia con las conclusiones del IX Encuentro de Abogados
Civilistas, celebrado en Paran, en 1995, sostiene que la paz familiar y el derecho a la identidad
pueden compatibilizarse permitiendo que el adoptado ejerza una accin autnoma tendiente al
conocimiento de su identidad personal, que no lo desplace de su estado de familia, y que, en
consecuencia, no lo emplace en un nuevo estado de familia
c.2) la accin que tiene por objeto la prueba de los impedimentos matrimoniales del Art. 323 del Cdigo
Civil configura la nica excepcin a la prohibicin del reconocimiento y de la accin de filiacin (Arts. 323 y
327 CC)
2) Adopcin simple
2.a) Quines pueden ser adoptados: La adopcin simple procede:
a) en 1er lugar, cuando el juez considera ms conveniente para el menor que se mantengan los vnculos
legales de parentesco con su familia de origen, tal como sucede, por Ej., cuando los padres que lo
abandonaron u otros parientes de grado sucesible son millonarios, en cuyo caso no habra razn para privarlo
del derecho alimentario ni del eventual derecho sucesorio
b) en 2do lugar, cuando el adoptante lo solicita por motivos fundados, lo cual es posible a partir de la entrada
en vigencia de la ley 24.779, puesto que la ley 19.134 estableca que el juez deba decidir entre otorgar una
adopcin plena o una adopcin simple y no poda atender el pedido de parte respecto del carcter de la
adopcin
c) en 3er lugar, cuando el adoptante tiene con anterioridad un hijo adoptivo por adopcin simple
d) en 4to lugar, cuando el adoptado es hijo del cnyuge
e) en 5to lugar, cuando la persona a quien se pretenda adoptar no rene las condiciones previstas para la
adopcin plena, siempre que el juez considere que es lo ms conveniente para el menor (Art. 330 CC)
2.b) Efectos de la adopcin simple: La adopcin simple produce los siguientes efectos:
a) la adopcin simple:
a.1) es revocable
a.2) confiere al adoptado la posicin de hijo biolgico
a.3) no extingue el parentesco entre el adoptado y su familia biolgica, y, en consecuencia, los derechos y
los deberes que resultan del vnculo biolgico que une al adoptado con su familia de origen no quedan
175

extinguidos por la adopcin simple, con excepcin de la patria potestad y de la administracin y el

usufructo de los bienes del menor adoptado, que se transfieren al adoptante:
el fundamento de la excepcin citada, segn Graciela Medina, radica en que el fin de la
adopcin se desvirtuara si la patria potestad sera ejercida simultneamente por los padres
biolgicos y por los padres adoptivos
la excepcin citada no se aplica cuando se adopta al hijo del cnyuge, puesto que, en tal caso,
la patria potestad pasa a ser ejercida por ambos esposos
a.4) crea un vnculo de parentesco:
entre adoptante y adoptado
entre adoptante y descendientes del adoptado
entre los hijos adoptivos del adoptante, que se consideran hermanos entre s, y, en
consecuencia, entre ellos existe derecho sucesorio ab intestato y derecho a alimentos
a.5) no crea un vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia biolgica del adoptante, sino a los
efectos expresamente determinados en el Cdigo Civil, que son los derechos sucesorios de los artculos
333 y 334 del Cdigo Civil y los impedimentos matrimoniales del Art. 166 del Cdigo Civil
b) la sentencia de adopcin simple permite que los padres biolgicos puedan reconocer al adoptado y que los
hijos adoptivos, sus herederos y los padres biolgicos puedan ejercer las acciones de filiacin con el objeto de
lograr el ttulo de estado de hijo y el correspondiente emplazamiento familiar o con el objeto de obtener la
destruccin del ttulo de estado de hijo y el correspondiente desplazamiento familiar:
b.1) la admisin del reconocimiento y del ejercicio de las acciones de filiacin se fundamenta en que la
adopcin simple no extingue el parentesco entre el adoptado y su familia biolgica
b.2) el reconocimiento y el ejercicio de las acciones de filiacin no alteran los efectos de la adopcin
establecidos en el Art. 331 del Cdigo Civil, y, en consecuencia, quien reconoce a un hijo previamente
adoptado no adquiere todos los derechos y deberes inherentes al estado de padre, puesto que no se
adquieren los derechos y deberes derivados de la patria potestad ni la administracin y el usufructo de los
bienes de los hijos menores
c) los artculos 333 y 334 del Cdigo Civil establecen los derechos sucesorios que surgen a raz de la adopcin
simple:
c.1) los padres adoptivos excluyen a los padres biolgicos en la sucesin del hijo adoptivo, pero, sin
embargo, la ley 24.779, con el fin de evitar que el adoptante procure la obtencin de un lucro adoptando a
un hurfano a quien sus padres dejaron una fortuna, efecta una distincin:
en la adopcin plena, los padres adoptivos excluyen a los padres biolgicos sin que exista
excepcin alguna
en la adopcin simple, los padres adoptivos excluyen a los padres biolgicos, pero los padres
adoptivos no pueden heredar los bienes que el adoptado recibi a ttulo gratuito de su familia
biolgica, que, ante la muerte del adoptado, son heredados por la familia biolgica, o, en su
defecto, por el fisco
c.2) el hijo adoptivo hereda a sus padres adoptivos de la misma manera en que el hijo biolgico hereda a
sus padres biolgicos, pero:
176

 el adoptado en la adopcin plena solamente hereda al adoptante

el adoptado en la adopcin simple hereda a su adoptante y a sus padres biolgicos
c.3) el derecho de representacin en el mbito de la adopcin simple se rige por las siguientes pautas:
el hijo adoptivo y sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes del
adoptante, pero no son herederos forzosos, motivo por el cual:
no tienen derecho a una porcin legtima de la herencia, y, en consecuencia, pueden
ser excluidos de la herencia sin justa causa de desheredacin en funcin de una
disposicin testamentaria del causante
no pueden ser sujetos activos ni en la accin de colacin ni en la accin de reduccin
no pueden ser sujetos pasivos en la accin de colacin
pueden ser sujetos pasivos en la accin de reduccin
los descendientes del hijo adoptivo heredan por representacin al adoptante y son herederos
forzosos, motivo por el cual:
tienen derecho a una porcin legtima de la herencia de la cual no pueden ser privados
sin justa causa de desheredacin
pueden ser sujetos activos y sujetos pasivos en la accin de colacin y en la accin de
reduccin
el derecho de representacin que el Cdigo Civil le confiere a los descendientes del hijo
adoptivo no se extiende a los parientes colaterales del adoptante
c.4) el hijo adoptivo y sus descendientes no heredan a los hijos biolgicos ni a los colaterales del
adoptante, y, como contrapartida, no hay entre ellos obligacin alimentaria (Arts. 329, 331, 333, 334 y 336
CC)

3- Adopcin de amparo, adopcin de integracin y adopcin legitimante

1) Adopcin de amparo: La adopcin de amparo es aquella que tiene por objeto la proteccin integral de un menor
desamparado o abandonado
2) Adopcin de integracin: La adopcin de integracin:
a) es aquella que tiene por objeto la integracin familiar, tal como sucede con la adopcin de un mayor de edad
o de un menor emancipado, que, en los trminos del Cdigo Civil, solamente puede tener lugar cuando se
trate del hijo del cnyuge del adoptante o cuando se pruebe que existe posesin de estado filial del adoptado
desde la minoridad
b) es criticada por un sector doctrinario, que entiende que configura una desnaturalizacin de la institucin de
la adopcin, en el sentido que la misma tiene por finalidad otorgar un hogar a un menor desamparado o
abandonado
177

3) Adopcin legitimante: La adopcin legitimante, que solamente puede ser otorgada a un matrimonio, es aquella
en la cual el hijo adoptivo queda equiparado totalmente al hijo matrimonial, y, a tales fines, se destruye la partida
de nacimiento originaria del menor y se la reemplaza por una nueva partida de nacimiento en la que los
adoptantes aparecen como progenitores matrimoniales, de manera tal que el adoptado es inscripto en el Registro
Civil como hijo matrimonial denunciado fuera de trmino, establecindose el secreto absoluto de las actuaciones
de manera coactiva, y sancionndose a quien revele la realidad biolgica del menor adoptado, lo cual evidencia
que la adopcin legitimante se fundamenta en el ocultamiento de la realidad biolgica al menor adoptado y tiene
en miras el inters de los adoptantes, y no el inters de los adoptados:
a) la adopcin legitimante fue regulada, por Ej., en Francia, en Blgica, en Brasil, en Chile y en Uruguay, pero,
en todos los casos, fue reemplazada por la adopcin plena
b) la ley 19.134, al igual que el resto de las legislaciones recientes, se apart de la adopcin legitimante por
considerar que el reemplazo de la partida de nacimiento originaria del menor constitua una desnaturalizacin
normativa, y la ley 24.779 consagr expresamente que la sentencia de adopcin debe dejar constancia de que
el adoptante se comprometi a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica, sin perjuicio de que se trata de
un compromiso meramente moral cuyo incumplimiento no acarrea sancin legal alguna
c) la adopcin legitimante, adems, violara el derecho a la identidad reconocido por el Art. 7 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, que, a partir de 1994, en funcin de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la
Carta Magna, reviste rango constitucional
4- Quines pueden adoptar y quines pueden ser adoptados
1) Quines pueden adoptar
1.a) Residencia en el pas por ms de 5 aos y edad del adoptante: El adoptante:
a) en 1er lugar, debe acreditar, de manera fehaciente e indubitable, su residencia permanente en el pas por un
perodo mnimo de 5 aos anterior a la peticin de la guarda
b) en 2do lugar, debe tener 30 aos cumplidos, salvo que los adoptantes sean cnyuges y acrediten tener ms
de 3 aos de casados o no poder tener hijos (Art. 315 CC)
1.b) Diferencia de edad de edad entre adoptante y adoptado: El adoptante debe ser, al menos, 18 aos mayor
que el adoptado, salvo cuando el cnyuge sobreviviente adopta al hijo adoptivo del cnyuge premuerto:
a) la doctrina entiende que la diferencia de edad entre adoptante y adoptado tampoco debera ser exigida
cuando un cnyuge adopta al hijo adoptivo del otro encontrndose ambos esposos vivos
b) la jurisprudencia mayoritaria permite que un cnyuge adopte al hijo adoptivo del cnyuge vivo, aunque no
exista la diferencia de edad exigida por el Cdigo Civil, privilegiando el inters superior del nio, que se ve
satisfecho por una real integracin familiar, sobre todo cuando existen otros descendientes de la misma unin
(Art. 312 CC)
1.c) Incapacidad para adoptar
178

 El adoptante no puede adoptar:

a) en 1er lugar, a sus descendientes, de manera tal que el abuelo no puede adoptar al nieto y el bisabuelo no
puede adoptar al bisnieto:
a.1) un sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarca Daniel DAntonio, entiende que la
norma es razonable, y, en consecuencia, el juez no puede otorgar la adopcin a los abuelos del adoptado,
puesto que:
por un lado, la adopcin es una institucin que tiende a dotar de mbito familiar al menor que,
por carecer de l, se encuentra desprotegido o abandonado, y un menor que tiene abuelos que se
encuentran dispuestos a ser adoptantes no se encuentra ni desprotegido ni abandonado, al no
carecer de mbito familiar propio
por otro lado, el hecho de que el adoptado se transforme en el hermano de su madre es
perjudicial para su desarrollo psicolgico
a.2) otro sector doctrinario y jurisprudencial, dentro del cual se enmarca Graciela Medina, entiende que la
norma es irrazonable, y, en consecuencia, el juez puede otorgar la adopcin a los abuelos del adoptado,
declarando la inconstitucionalidad del Art. 315 del Cdigo Civil, cuando, teniendo en cuenta el inters
superior del nio y las circunstancias del caso concreto, sea ms beneficioso acordar la adopcin a los
abuelos
b) en 2do lugar, a sus hermanos unilaterales o bilaterales, puesto que la superposicin de lazos fraternos y
filiales puede ser perjudicial para el menor
c) en 3er lugar, a su pupilo hasta la aprobacin de las cuentas de la tutela, puesto que, de lo contrario, el tutor
podra evadir las obligaciones que derivan de su gestin como administrador de los bienes del menor que se
encuentra bajo su tutela, ya que si el tutor malvers bienes de su pupilo, ste, convertido en hijo adoptivo,
difcilmente podra reclamar judicialmente el cobro o la rendicin de cuentas del adoptante durante su gestin
como tutor
El cnyuge no puede adoptar individualmente, puesto que las personas casadas solamente pueden adoptar si
lo hacen conjuntamente, salvo:
a) que medie sentencia de separacin personal
b) que el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso debe orse al curador y al Ministerio Pblico de
Menores e Incapaces
c) que se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la
desaparicin forzosa del otro cnyuge
d) que se trate de la adopcin del hijo del cnyuge (Arts. 315, 319 y 320 CC)
2) Quines pueden ser adoptados
2.a) Principio general: El adoptado, como regla general, debe ser un menor de edad no emancipado al momento
del otorgamiento de la guarda judicial, puesto que los efectos de la sentencia de adopcin se retrotraen a ese
momento (Art. 311 CC)
179

2.b) Excepciones
El adoptado, excepcionalmente, puede ser un mayor de edad o un menor emancipado:
a) cuando se trate del hijo del cnyuge del adoptante
b) cuando se pruebe que existe posesin de estado filial del adoptado desde la minoridad
El Cdigo Civil exige el consentimiento previo del mayor de edad o del menor emancipado que sera adoptado,
pero, al no existir en estos casos guarda judicial preadoptiva, no exige la citacin de sus padres biolgicos a los
fines de que presten consentimiento para el otorgamiento de la guarda judicial preadoptiva, que solamente exige
cuando el adoptado es un menor edad
Graciela Medina, sin embargo, entiende que es necesaria la citacin de los padres biolgicos para evitar fraude
a la legtima o al derecho de alimentos y para brindarles la oportunidad de ser escuchados, garantizndoles, de
esta manera, la defensa en juicio de sus derechos (Art. 311 CC)
2.c) Adopcin unipersonal y adopcin conjunta: La adopcin:
a) como regla general, debe ser unipersonal, en el sentido que el adoptante debe ser una sola persona
b) pero, excepcionalmente, puede ser conjunta, en el sentido que puede ser otorgada a 2 personas cuando
stas sean cnyuges (Art. 312 CC)
2.d) Adopciones simultneas y adopciones sucesivas: Las adopciones simultneas de un mismo menor estn
prohibidas, y las adopciones sucesivas de un mismo menor estn permitidas, de manera tal que el Cdigo Civil:
a) prohbe el otorgamiento de la adopcin de un menor cuando existe otra adopcin vigente
b) y permite el otorgamiento de una nueva adopcin sobre el mismo menor:
b.1) cuando la adopcin anterior pierde vigencia por alguno de los motivos previstos por el Cdigo Civil, tal
como sucede, por Ej., cuando el adoptante o los adoptantes originarios fallecen
b.2) cuando el menor cae nuevamente en situacin de abandono y desamparo (Art. 312 CC)
2.e) Adopciones mltiples: El adoptante o los cnyuges adoptantes pueden adoptar a varios menores, sucesiva o
simultneamente, sin limitacin en cuanto al nmero de adoptados, y sin importar su sexo, pero todas las
adopciones deben ser del mismo tipo, es decir, que deben ser todas plenas o todas simples (Art. 313 CC)
2.f) Adopcin del hijo del cnyuge: La adopcin del hijo del cnyuge siempre es simple, lo cual, segn Graciela
Medina, se fundamenta en que la adopcin plena borra los vnculos con la familia de origen, y, en consecuencia,
si el esposo adoptara en forma plena al hijo de esposa, desvinculara al mismo de su madre, lo que carece de
sentido (Art. 313 CC)
2.g) Existencia de descendientes del adoptante: La existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopcin:
a) el Cdigo Civil establece que cuando el adoptante tiene descendientes, el juez puede orlos, con la
180

asistencia del asesor de menores, si corresponde

b) la Convencin sobre los Derechos del Nio, que, a partir de 1994, en funcin de lo establecido por el inc. 22
del Art. 75 de la Carta Magna, reviste rango constitucional, establece que el juez debe or al menor y que el
asesor de menores debe intervenir en el proceso de adopcin, motivo por el cual, segn Graciela Medina:
b.1) el juez debe or al descendiente del adoptante menor de edad siempre que su edad y grado de
madurez as lo aconsejen
b.2) el asesor de menor debe intervenir en el proceso de adopcin siempre que el descendiente del
adoptante sea menor de edad (Art. 314 CC)
5- La guarda preadoptiva
1) Concepto: La guarda preadoptiva, segn Graciela Medina, tiene 2 sentidos diferentes:
a) en un 1er sentido, la guarda preadoptiva es el proceso en virtud del cual los pretensos adoptantes solicitan
que un menor les sea entregado en guarda con el fin de adoptarlo posteriormente a travs de la iniciacin del
proceso de adopcin correspondiente
b) en un 2do sentido, la guarda preadoptiva es el estado en que se encuentra un menor desde que es
entregado judicialmente a los futuros adoptantes hasta que les es concedida la adopcin
2) Caracteres: La guarda preadoptiva es otorgada judicialmente y es provisoria:
a) la guarda preadoptiva debe ser otorgada por el juez, y, en consecuencia, no es considerada preadoptiva la
entrega en guarda de hecho de un menor o la guarda registrada por un escribano mediante escritura pblica o
mediante acta notarial:
a.1) las guardas preadoptivas reguladas por las leyes 13.252 y 19.134 eran guardas de hecho, en el
sentido que no eran otorgadas por el juez, sino que, por el contrario, eran otorgadas por un funcionario
administrativo o ante un escribano pblico
a.2) la ley 24.779 introduce la novedad de la guarda judicial preadoptiva, al establecer que la guarda
preadoptiva debe ser otorgada por el juez y al prohibir expresamente que la guarda preadoptiva sea
otorgada mediante acto administrativo o mediante escritura pblica
b) la guarda preadoptiva es provisoria, en el sentido que se extiende por el plazo que fije el juez, que no puede
ser inferior a 6 meses y que no puede ser superior a un ao (Art. 318 CC)
3) Excepciones: La guarda judicial preadoptiva, segn el Cdigo Civil, no se exige cuando se adopta al hijo del
cnyuge, y, segn Graciela Medina, tampoco se exige cuando se adopta a un mayor de edad o a un menor
emancipado probndose que existe posesin de estado filial del adoptado desde la minoridad, puesto que, tal
circunstancia excepcional, se desprende del espritu de la ley (Art. 316 CC)
4) Juez competente: La guarda judicial preadoptiva, en los trminos del Cdigo Civil, debe ser otorgada por el juez
del domicilio del menor o por el juez del lugar en el que se comprob judicialmente el abandono del menor, lo cual
debe interpretarse en armona con la ley 10.160, que es la Ley Orgnica del Poder Judicial, y con la ley 11.452,
que es el Cdigo Procesal de Menores:
181

a) el Art. 68 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que los tribunales colegiados de familia tienen
competencia originaria y exclusiva para resolver, por la va del juicio ordinario, los litigios que versan sobre
adopcin, de manera tal que la guarda judicial preadoptiva, en Santa Fe y en Rosario, en donde existen
tribunales colegiados de familia, es otorgada por los mismos, y, en el resto de la provincia, es otorgada por los
jueces de familia que resulten competentes
b) el Art. 5 del Cdigo Procesal de Menores establece que los jueces de menores tienen competencia
excepcional en sede civil en cuestiones relacionadas con menores de edad en estado de abandono, de
manera tal que, en nuestra provincia, los jueces de menores deben otorgar la guarda judicial preadoptiva
cuando el menor que pretende ser adoptado se encuentra en estado de abandono:
b.1) el Art. 5 del Cdigo Procesal de Menores se fundamentaba en que el juez de menores tena a su
cargo a los menores abandonados
b.2) la ley 26.061, que es la ley de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes,
deroga el patronato de menores, y, en consecuencia, actualmente, los menores abandonados no estn a
cargo del poder judicial, sino que, por el contrario, estn a cargo del poder ejecutivo, y, especficamente,
en nuestra provincia, de la subdireccin de niez, adolescencia y familia, que, sin embargo, debe pedir
legitimacin al juez de familia que resulte competente para adoptar medidas extraordinarias, de manera tal
que, en definitiva, las guardas judiciales preadoptivas, al igual que las adopciones, son otorgadas por
jueces de familia en funcin del dictado de las sentencias correspondientes (Art. 316 CC)
5) Requisitos que debe cumplir el juez para otorgar la guarda judicial preadoptiva: El Art. 317 del Cdigo Civil
establece los siguientes requisitos que el juez debe cumplir para otorgar la guarda judicial preadoptiva:
a) en 1er lugar, el juez, bajo pena de nulidad absoluta, debe citar a los padres biolgicos del menor a los fines
de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda judicial preadoptiva, debiendo esperar a
que transcurran, al menos, 60 das desde el nacimiento del menor, lo cual se fundamenta en el respeto del
eventual estado puerperal, que consiste en una alteracin emocional o psquica que puede sufrir la madre
luego de dar a luz y que puede extenderse alrededor de 40 das, de manera tal que resulta razonable el
otorgamiento de un plazo mnimo de 60 das para que se reflexione acerca de la entrega del hijo en adopcin:
a.1) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Augusto Belluscio, entiende que el consentimiento
de los padres biolgicos es necesario para el otorgamiento de la guarda judicial preadoptiva, salvo:
cuando el menor se encuentra internado en un establecimiento asistencial y sus padres se
desentendieron totalmente de l durante un ao
cuando el menor se encuentra en un estado de desamparo moral o material evidente,
manifiesto y continuo, que es comprobado por el juez
cuando los padres fueron privados de la patria potestad
cuando los padres del menor manifestaron expresamente su voluntad de entregarlo en
adopcin en sede judicial
a.2) otro sector doctrinario, dentro del cual sen enmarcan Daniel DAntonio, Graciela Medina y Mara del
Carmen Musa, entiende que la citacin a los padres biolgicos es necesaria para el otorgamiento de la
guarda judicial preadoptiva, que, sin embargo, puede ser otorgada cuando los padres biolgicos no
182

prestan el consentimiento a tales fines, e, incluso, cuando los padres biolgicos no comparecen, puesto
que, en tal caso, la falta de comparecencia debe interpretarse como la aceptacin de la entrega del nio
en guarda judicial preadoptiva, por aplicacin del Art. 919 del Cdigo Civil, que sienta el criterio del silencio
como expresin de la voluntad en cuestiones de familia
b) en 2do lugar, el juez, bajo pena de nulidad absoluta, debe tomar conocimiento personal del adoptando
c) en 3er lugar, el juez, bajo pena de nulidad absoluta, debe tomar conocimiento de las condiciones
personales, de la edad y de las aptitudes del adoptante, o, en su caso, de los adoptantes, teniendo en cuenta
las necesidades y los intereses del menor, con la participacin del ministerio pblico y con la opinin de los
equipos tcnicos consultados a tales fines
d) en 4to lugar, el juez puede tomar conocimiento de las condiciones personales, de la edad y de las aptitudes
de la familia biolgica (Art. 317 CC)
6) Los padres biolgicos pueden elegir a los guardadores de sus hijos: Los padres biolgicos, segn Graciela
Medina, pueden elegir a los guardadores de sus hijos, a lo que cabe agregar que el Cdigo Civil, tras la reforma
introducida por la ley 24.779, prohbe expresamente que la guarda preadoptiva sea otorgada mediante acto
administrativo o mediante escritura pblica, pero no prohbe que los padres biolgicos presenten ante el juez un
acta notarial que acredite la existencia de una guarda de hecho preexistente para que sea tenida en cuenta a la
hora de otorgar la guarda judicial preadoptiva
7) Ley nacional 25.854 y decreto reglamentario 383/2005
7.a) Creacin del Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos: La ley nacional 25.854, sancionada
en diciembre de 2003, promulgada y publicada en enero de 2004, y reglamentada por el decreto 383/2005,
deroga el Art. 2 de la ley 24.779 y crea el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, con sede
en el Ministerio de Justicia de la Nacin, que se integra con una lista de los aspirantes admitidos y con una lista de
los aspirantes rechazados en las provincias adheridas a la ley y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Arts. 1,
6 y 18 ley 25.854)
7.b) Adhesin provincial: La ley nacional 25.854 invita a las provincias a adherirse a la misma, pero, sin embargo,
la provincia de Santa Fe no se adhiri a la misma, de manera tal que:
a) en las provincias que se adhirieron a la ley, el juez debe otorgar la guarda judicial preadoptiva a la persona o
al matrimonio que corresponda segn el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos:
a.1) la ley 25.854 y el decreto reglamentario 383/2005 establecen que, salvo que se trate de una adopcin
de integracin, la guarda judicial preadoptiva solamente puede otorgarse a quien se encuentre inscripto
previamente en el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos
a.2) Mara Josefa Mndez Costa afirma que, sin embargo, el requisito de la inscripcin registral puede ser
dejado de lado cuando as lo exija el inters superior del nio, siendo ste el criterio doctrinario y
jurisprudencial mayoritario en el anlisis de la ley 24.779
b) en la provincia de Santa Fe, el juez debe otorgar la guarda judicial preadoptiva a la persona o al matrimonio
que corresponda segn la lista de aspirantes llevada a cabo por los juzgados de menores (Arts. 16 a 18 ley
183

25.854)
6- El juicio de adopcin
1) Peticin anterior al cumplimiento del plazo de guarda: El juicio de adopcin slo puede iniciarse despus de
transcurridos 6 meses del comienzo de la guarda judicial preadoptiva (Art. 316 CC)
2) Naturaleza procesal del juicio de adopcin: La naturaleza procesal del juicio de adopcin es una cuestin
debatida en el mbito doctrinario:
a) en 1er lugar, encontramos a los que afirman que el juicio de adopcin es un procedimiento contencioso,
puesto que existen partes encontradas
b) en 2do lugar, encontramos a los que afirman que el juicio de adopcin es un acto de jurisdiccin voluntaria,
puesto que no existen partes encontradas, en el sentido que el juez no dirime un litigio entre los futuros
adoptantes y los padres biolgicos o el Ministerio Pblico de Menores, sino que comprueba que se cumplan
los requisitos legales y resuelve lo ms conveniente para el inters superior del nio
c) en 3er lugar, encontramos a los que afirman que el juicio de adopcin es un acto no jurisdiccional, puesto
que, al no existir un conflicto de intereses, no se puede hablar de jurisdiccin
d) en 4to lugar, encontramos a los que afirman que el juicio de adopcin es un procedimiento voluntario que
puede transformarse en un procedimiento contencioso si media oposicin de los padres biolgicos o del
Ministerio Pblico de Menores, puesto que, en tal caso, existiran 2 pretensiones encontradas que el juez
debera dirimir
3) Juez competente en el juicio de adopcin: El juicio de adopcin, en los trminos del Art. 321 del Cdigo Civil,
debe tramitar ante el juez domicilio del adoptante o ante el juez que otorg la guarda judicial preadoptiva (Art. 321,
inc. a, CC)
4) Partes en el juicio de adopcin: Las partes en el juicio de adopcin, en los trminos del Art. 321 del Cdigo Civil,
son el adoptante y el Ministerio Pblico de Menores:
a) el Ministerio Pblico de Menores, cuando se trata de una adopcin de un mayor de edad, no es parte en el
juicio de adopcin
b) el tutor, cuando se trata de una adopcin de un menor de edad sujeto a tutela, tampoco es parte en el juicio
de adopcin
c) los padres biolgicos, en los trminos del Art. 321 del Cdigo Civil, no son parte en el juicio de adopcin:
c.1) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Nora Lloveras, entiende que la exclusin de los
padres biolgicos es inconstitucional, puesto que atentara contra la garanta de la defensa en juicio el
hecho de que puedan perder la patria potestad, y, en el caso de adopcin plena, el vnculo de parentesco
con el menor que pretende ser adoptado, en virtud de una sentencia dictada en un juicio en el que no
fueron parte
c.2) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Graciela Medina, entiende que la exclusin de los
padres biolgicos es constitucional, puesto que los padres biolgicos ya tuvieron la posibilidad de
184

participar en el proceso de guarda judicial preadoptiva (Art. 321, inc. b, CC)

5) Derecho del menor a ser odo: El Art. 321 del Cdigo Civil establece que el juez, siempre y cuando lo estime
conveniente, puede or personalmente al adoptado y a cualquier otra persona:
a) el Art. 321 del Cdigo Civil establece que el juez est facultado a or personalmente al adoptado, pero,
segn Graciela Medina, el juez est obligado a hacerlo a tener en cuenta sus manifestaciones a la hora de
determinar si concede o deniega la adopcin, siempre que su edad y grado de madurez as lo aconsejen,
puesto que la Convencin sobre los Derechos del Nio, que, a partir de 1994, en funcin de lo establecido por
el inc. 22 del Art. 75 de la Carta Magna, reviste rango constitucional, establece que el juez debe or al menor
b) el Art. 321 del Cdigo Civil establece que el juez est facultado a or personalmente a cualquier otra
persona:
b.1) Graciela Medina afirma que los padres biolgicos no deben ser citados en el juicio de adopcin,
puesto que ya tuvieron la posibilidad de participar en el proceso de guarda judicial preadoptiva, sin
perjuicio de que el juez debe orlos cuando manifiesten circunstancias sobrevivientes o desconocidas por
el juez que impidan el otorgamiento de la adopcin
b.2) Nora Lloveras afirma que los padres biolgicos deben ser citados en el juicio de adopcin, puesto que
atentara contra la garanta de la defensa en juicio el hecho de que puedan perder la patria potestad, y, en
el caso de adopcin plena, el vnculo de parentesco con el menor que pretende ser adoptado, en virtud de
una sentencia dictada en un juicio en el que no fueron citados (Art. 321, inc. c, CC)
6) Conveniencia o inconveniencia de la adopcin
El Art. 321 del Cdigo Civil establece:
a) que el juez debe valorar si la adopcin es conveniente o inconveniente para el menor, teniendo en cuenta
los medios de vida y las cualidades morales y personales del adoptante, o, en su caso, de los adoptantes
b) que, a los fines de determinar si la adopcin es conveniente o inconveniente para el menor, el juez, de oficio
o a pedido del Ministerio Pblico de Menores, puede ordenar las medidas probatorias y las informaciones que
estime convenientes, de manera tal que, por Ej., puede citar a testigos, disponer inspecciones ambientales o
requerir opiniones a travs de asistentes sociales
c) que el juez debe comprobar que se cumpla el requisito relativo a la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado
El juez, adems, debe comprobar que se haya cumplido el perodo de guarda judicial preadoptiva, y que
durante el mismo los guardadores le hayan brindado al hijo adoptivo el mismo trato, el mismo afecto y los mismos
cuidados que le hubieran brindado a un hijo biolgico (Art. 321, incs. d y e, CC)
7) Principio de reserva: El Art. 321 del Cdigo Civil establece:
a) que las audiencias deben ser privadas, y que el expediente debe ser reservado y secreto y solamente
puede ser examinado por las partes, por sus letrados o apoderados y por los peritos intervinientes, lo cual no
tiende a ocultar la realidad biolgica al menor adoptado, como suceda en la derogada adopcin legitimante,
185

sino que, por el contrario, tiende preservar la intimidad del menor adoptado, impidiendo que su identidad sea
conocida por 3eros ajenos al proceso
b) que el juez no puede entregar o remitir las actuaciones, debiendo solamente expedir testimonios de sus
constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien debe respetar el principio de reserva en
proteccin del inters del menor, sin perjuicio de que parte de la doctrina afirma que, como el secreto no puede
prevalecer sobre la necesidad de investigar la presunta comisin de delitos de accin pblica, no se puede
negar la remisin de las actuaciones a pedido de un juez de instruccin, aunque el juicio de adopcin est en
trmite (Art. 321, incs. f y g, CC)
8) Obligacin de hacer conocer al adoptado su realidad biolgica: El Art. 321 del Cdigo Civil establece que la
sentencia de adopcin debe dejar constancia de que el adoptante se comprometi a hacer conocer al adoptado
su realidad biolgica, y el Art. 328 del Cdigo Civil establece que el adoptado tiene derecho a conocer su realidad
biolgica y puede acceder al expediente de adopcin a partir de los 18 aos de edad:
a) el acceso al expediente de adopcin, en todos los casos, permite el conocimiento del origen adoptivo de la
filiacin
b) el acceso al expediente de adopcin, en algunos casos, permite el conocimiento del origen biolgico de la
persona, pero, en otros casos, no, tal como sucede cuando se trata de un menor de filiacin desconocida,
donde la preservacin del derecho a la identidad est dado por el conocimiento de la realidad adoptiva sin que
pueda obtenerse por este medio el conocimiento biolgico (Arts. 321, inc. h, y 328 CC)
9) Inters superior del nio: El Art. 321 del Cdigo Civil, finalmente, establece que el juez, en todos los casos, debe
valorar el inters superior del nio, y, en consecuencia, teniendo en cuenta el inters superior del nio, que
prevalece por sobre el inters de sus padres biolgicos y por sobre el inters de los que pretenden adoptarlo,
debe analizar si la adopcin es conveniente o inconveniente para el menor, pudiendo denegarla, aunque estn
reunidos todos los requisitos formales
7- La sentencia
1) Efectos: Los efectos de la sentencia de adopcin se retrotraen al momento del otorgamiento de la guarda, pero,
excepcionalmente, se retrotraen al momento de la promocin de la accin de adopcin n los casos en los cuales
no existe guarda judicial preadoptiva
2) Carcter: La sentencia de adopcin es constitutiva y de emplazamiento, puesto que, en virtud de su dictado, el
juez crea un estado de familia por su imperio, es decir, crea el estado de hijo adoptivo y el estado de padre
adoptivo
3) Inscripcin: La sentencia de adopcin debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas (Arts. 322 y 338 CC)

186

8- Nombre del adoptado

1) Adopcin plena
1.a) Apellido
El Cdigo Civil establece:
a) que el hijo adoptivo:
a.1) en la adopcin unipersonal, lleva el 1er apellido del adoptante, pero ste puede solicitar que el hijo
adoptivo lleve su apellido compuesto
a.2) en la adopcin conjunta, lleva el 1er apellido del padre adoptante, pero los cnyuges pueden solicitar
que el hijo adoptivo lleve el apellido compuesto del padre adoptante o que se agregue el 1er apellido de la
madre adoptante al 1er apellido del padre adoptante
b) que el hijo adoptivo, cuando el o los adoptantes no ejercen el derecho de aadir los apellidos en los trminos
citados anteriormente, puede hacerlo a partir de los 18 aos
c) que el hijo adoptivo, cuando es adoptado por una mujer viuda, lleva el apellido de soltera de la madre
adoptante, salvo que existan causas justificadas para que lleve su apellido de casada
El Cdigo Civil no prev solucin alguna respecto del apellido del adoptado cuando la adoptante es una mujer
divorciada vincularmente o separada personalmente, pero, segn Graciela Medina, la mujer casada que opt por
aadir a su apellido el del marido, precedido de la preposicin de, al divorciarse vincularmente o al separarse
personalmente, no puede pretender imponerle dicho apellido al del nio que adopte (Art. 326 CC)
1.b) Nombre de pila o prenombre: La ley de nombre de las personas establece:
a) que, cuando se adopta a un menor de 6 aos, los adoptantes pueden pedir el cambio de nombre de pila o la
adicin de otro
b) que, cuando se adopta a un mayor de 6 aos, los adoptantes solamente pueden pedir que se adicione otro
nombre de pila despus del que ya tena el adoptado, con la condicin de que el nmero de nombres no
exceda de 3 (Arts. 3, inc. 5, y 13 ley 18.248)
2) Adopcin simple
2.a) Apellido
El Cdigo Civil y la ley de nombre de las personas establecen:
a) que el hijo adoptivo:
a.1) en la adopcin unipersonal, lleva el apellido del adoptante, pero, a partir de los 18 aos, puede
solicitar la adicin de su apellido de origen ante el Registro Civil, siempre y cuando el adoptante no lo
hubiera hecho antes al tramitar la adopcin
187

a.2) en la adopcin conjunta, lleva el 1er apellido del padre adoptante, pero los cnyuges pueden solicitar
que el hijo adoptivo lleve el apellido compuesto del padre adoptante o que se agregue el 1er apellido de la
madre adoptante al 1er apellido del padre adoptante:
el hijo adoptivo, a partir de los 18 aos, si desea llevar el apellido compuesto del padre
adoptante o agregarle el de su madre adoptiva, puede solicitarlo directamente al Registro Civil,
como tambin puede solicitar la adicin de su apellido de origen
el apellido, una vez adicionado, no puede suprimirse
b) que el hijo adoptivo, cuando es adoptado por una mujer viuda, lleva el apellido de soltera de la madre
adoptante, salvo que existan causas justificadas para que lleve su apellido de casada
c) que el hijo adoptivo, ante la nulidad o la revocacin de la adopcin, pierde el apellido de adopcin, salvo que
sea pblicamente conocido por ese apellido, en cuyo caso puede ser autorizado por el juez a conservarlo,
siempre y cuando la causa de la revocacin no sea imputable al adoptado
El ordenamiento jurdico positivo no prev qu sucede con el apellido del adoptado por el cnyuge de su
progenitor, y, al respecto, Graciela Medina distingue 2 situaciones, en el sentido que:
a) cuando el esposo adopta al hijo de su esposa, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante
b) cuando la esposa adopta al hijo de su esposo, el adoptado o su representante legal pueden solicitar al juez
que se mantenga el apellido (Art. 332 CC y Arts. 4, 12 y 14 ley 18.248)
2.b) Nombre de pila o prenombre: La ley de nombre de las personas establece:
a) que, cuando se adopta a un menor de 6 aos, los adoptantes pueden pedir el cambio de nombre de pila o la
adicin de otro
b) que, cuando se adopta a un mayor de 6 aos, los adoptantes solamente pueden pedir que se adicione otro
nombre de pila despus del que ya tena el adoptado, con la condicin de que el nmero de nombres no
exceda de 3 (Arts. 3, inc. 5, y 13 ley 18.248)
9- Revocacin y nulidad de la adopcin
A- Extincin de la adopcin
La adopcin simple puede extinguirse por nulidad o por revocacin y la adopcin plena solamente puede
extinguirse por nulidad
B- Nulidad de la adopcin
1) Rgimen aplicable: El Art. 337 del Cdigo Civil, que regula nulidad de las adopciones, adems de enumerar
una serie de causales de nulidad absoluta y relativa de la adopcin, remite al rgimen general de nulidad de los
actos jurdicos, que se encuentra comprendido entre los artculos 1037 y 1065 del Cdigo Civil
2) Concepto: La nulidad consiste en una sancin legal que priva al acto jurdico de sus efectos normales, en virtud
188

de un vicio originario, existente en el momento de la celebracin, y, esta definicin, dada para la nulidad del acto
jurdico en general, vale tambin para la nulidad de la adopcin
3) Clasificacin: La nulidad puede ser sometida a diversos criterios clasificatorios:
a) segn el modo en que se presenta el vicio, distinguimos la nulidad y la anulabilidad:
a.1) los actos nulos, que pueden merecer una nulidad absoluta o una nulidad relativa, son aquellos en los
cuales el vicio surge manifiesto del propio acto, y, por lo tanto, el acto jurdico no llega a producir efecto
alguno, como es el caso de la adopcin otorgada a un incapaz de hecho absoluto, como es el caso de un
demente interdicto o de un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, o de la adopcin
otorgada a un incapaz de derecho, como es el caso del abuelo del adoptante
a.2) los actos anulables, que pueden merecer una nulidad absoluta o una nulidad relativa, son aquellos en
los cuales la declaracin de nulidad depende de una indagacin judicial, y, por lo tanto, el acto jurdico
produce efectos hasta el dictado de la sentencia de nulidad, como es el caso de la adopcin otorgada
mediando vicios del consentimiento
b) segn el rigor de la sancin de invalidez, distinguimos la nulidad absoluta y la nulidad relativa:
b.1) la nulidad absoluta procede cuando est en juego un inters de la comunidad o el orden pblico y
tiene 3 caractersticas:
puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto
no es confirmable
es imprescriptible e irrenunciable
b.2) la nulidad relativa procede cuando est en juego un inters privado o particular y tiene 3
caractersticas:
nunca es declarada de oficio sino a pedido de parte interesada por va de accin o por va de
excepcin
es confirmable
es prescriptible y renunciable
4) Nulidad absoluta y nulidad relativa: El Art. 337 del Cdigo Civil enumera las siguientes causales de nulidad
absoluta y relativa de la adopcin:
a) la nulidad es absoluta:
a.1) en la adopcin otorgada en violacin a las disposiciones relativas a la edad del adoptado o a la
diferencia de edad entre adoptante y adoptado
a.2) en la adopcin que tiene un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto
o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual fue vctima el mismo o sus padres,
todo lo cual est ntimamente relacionado con los delitos y con las desapariciones acaecidas durante la
ltima dictadura militar
a.3) en la adopcin otorgada a ms de una persona simultneamente salvo que los adoptantes sean
cnyuges
a.4) en la adopcin de descendientes por parte de sus ascendientes
189

a.5) en la adopcin de hermanos bilaterales o unilaterales entre s

a.6) y, finalmente, aunque no lo establezca el Art. 337 del Cdigo Civil, en la adopcin plena otorgada sin
que se den las causales de procedencia establecidas por el Cdigo Civil
b) la nulidad es relativa:
b.1) dentro de los trminos del Art. 337 del Cdigo Civil:
en la adopcin otorgada en violacin de las disposiciones relativas a la edad mnima del
adoptante, en cuyo caso la nulidad puede ser pedida por el adoptado o por los herederos del
adoptante, pero, sin embargo:
por un lado, la nulidad solamente puede ser pedida con anterioridad a que el adoptante
alcance la edad mnima para adoptar, puesto que, a partir de ese momento, la adopcin
podra ser otorgada vlidamente
por otro lado, la nulidad no puede ser pedida por el adoptado que llega a la mayora de
edad y contina dndole al adoptante el trato de un padre, tras informarse de la violacin
legal en cuanto a la edad del adoptante en el momento de la adopcin, puesto que, en tal
caso, opera una suerte de confirmacin de la adopcin
en la adopcin otorgada mediando vicios de consentimiento, en cuyo caso la nulidad puede ser
pedida por el afectado:
la adopcin es otorgada mediando vicios del consentimiento, por Ej., cuando es otorgada:
sin requerir el consentimiento del hijo mayor de edad del cnyuge del adoptante
que pretende ser adoptado
mediando vicios del consentimiento del adoptante, que pueden traducirse en el
dolo, en la violencia o en la intimidacin, y que no pueden traducirse en el error,
puesto que el adoptante, como debe ejercer la guarda judicial preadoptiva de 6
meses a un ao, no puede luego alegar que err sobre la persona del adoptado
b.2) fuera de los trminos del Art. 337 del Cdigo Civil:
en la adopcin de pupilos por parte de sus tutores mientras no se hayan extinguido las
obligaciones emergentes de la tutela, es decir, mientras no se hayan rendido y aprobado las
cuentas, en cuyo caso el pupilo, llegado el momento, puede confirmar la adopcin
en la adopcin otorgada sin la intervencin del Ministerio Pblico de Menores
5) Prescripcin de la accin de nulidad: La prescripcin de la accin de nulidad relativa de la adopcin es una
cuestin debatida en el mbito doctrinario:
a) un sector de la doctrina entiende que la accin de nulidad relativa, al igual que cualquier accin de estado,
es imprescriptible, aunque no inextinguible, de manera tal que, por Ej., la accin de nulidad relativa de la
adopcin caduca cuando fallece quien pudo ejercerla, tal como sucede cuando muere la persona cuyo
consentimiento estaba viciado, o cuando desaparece el motivo que la funda, tal como sucede cuando el
adoptante alcanza la edad mnima para adoptar
b) otro sector de la doctrina entiende que la accin de nulidad relativa es prescriptible, de manera tal que, por
Ej.:
190

b.1) la accin que persigue la nulidad de la adopcin otorgada en violacin de las disposiciones relativas a
la edad mnima del adoptante prescribe a los 10 aos contados a partir de la sentencia de adopcin
b.2) la accin que persigue la nulidad de la adopcin otorgada mediando vicios de consentimiento
prescribe a los 2 aos contados a partir del momento en que se conoci el vici o en que ces el vicio
6) Accin y sentencia de nulidad
La accin de nulidad de la adopcin:
a) es una accin de estado declarativa, de contestacin o impugnacin y de desplazamiento
b) y que debe interponerse ante el mismo juez que dict la sentencia de adopcin
La sentencia de nulidad de la adopcin:
a) debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
b) y produce efectos que se retrotraen al tiempo de su otorgamiento, es decir, que extingue retroactivamente
el vnculo filial adoptivo y los efectos que derivan del mismo, como es el caso de los derechos hereditarios del
adoptante y del adoptado, sin perjuicio de que:
b.1) por un lado, los actos jurdicos celebrados por el adoptante en representacin del adoptado en
ejercicio de la patria potestad no se extinguen
b.2) y, por otro lado, el hijo adoptivo puede ser autorizado por el juez a conservar el apellido de adopcin,
siempre y cuando sea pblicamente conocido por ese apellido
7) Nulidad del matrimonio de los adoptantes: La nulidad del matrimonio de los adoptantes, en principio, anulara la
adopcin, puesto que la adopcin solamente puede ser conjunta cuando los adoptantes son cnyuges, pero, sin
embargo, se establece lo siguiente:
a) la adopcin del hijo de un cnyuge por parte del otro cnyuge, sin importar si medi buena o mala fe de los
contrayentes, se anula, puesto que la adopcin solamente pudo tener lugar en virtud de un matrimonio nulo
b) la adopcin conjunta por parte de cnyuges cuyo matrimonio se anula de manera sobreviniente:
b.1) si medi mala fe de los contrayentes, el juez debe determinar qu adopcin subsiste, teniendo en
cuenta el inters superior del nio y la aptitud para educarlo que tienen cada uno de los adoptantes
b.2) si medi buena fe de los contrayentes:
un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Guillermo Borda, entiende que el juez debe
determinar qu adopcin subsiste, tal como sucedera si hubiese mediado mala fe de los
contrayentes
otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Horacio Povia, entiende que el vnculo filial
adoptivo subsiste con ambos adoptantes, puesto que el matrimonio contrado de buena fe por
parte de ambos cnyuges produce todos los efectos del matrimonio vlido
8) Separacin personal y divorcio vincular de los adoptantes: La separacin personal y el divorcio vincular de los
adoptantes no tienen incidencia sobre la adopcin, sin perjuicio de que el juez, al dictar sentencia, otorgar la
tenencia a uno de los cnyuges (Arts. 337 y 338 CC)
191

C- Revocacin de la adopcin simple

1) Concepto: La revocacin de la adopcin, segn Mara Josefa Mndez Costa, es el acto jurisdiccional que deja
sin efecto una adopcin eficazmente concedida, a causa de motivos configurados durante su vigencia, que la ley
considera de suficiente consideracin
2) Diferencias entre la nulidad y la revocacin de la adopcin: La nulidad y la revocacin de la adopcin:
a) se asemejan en que ambas son supuestos de ineficacia de la misma que la privan de sus efectos
b) se diferencian en cuanto a su fuente, en cuanto a sus causas y en cuanto al momento a partir del cual se
producen los efectos:
b.1) la nulidad encuentra su fuente en la ley, y, cuando es absoluta, puede y debe ser declarada de oficio
por el juez cuando aparece manifiesta en el acto, y la revocacin encuentra su fuente en la voluntad de las
partes y nunca es declarable de oficio sino a pedido del adoptante, del adoptado o de ambos, segn los
casos
b.2) la nulidad se produce por un vicio originario e intrnseco existente en el momento de la adopcin, y la
revocacin se produce por un vicio posterior y extrnseco a la adopcin, de manera tal que, en la nulidad la
ineficacia es estructural y la adopcin nace invlida, y en la revocacin la ineficacia es funcional y la
adopcin nace vlida pero se la priva de sus efectos por carecer de funcin social
b.3) los efectos de la nulidad de la adopcin se retrotraen al tiempo de su otorgamiento, y los efectos de la
revocacin de la adopcin se producen hacia el futuro
3) Causales: El Art. 335 del Cdigo Civil enumera las siguientes causales de revocacin de la adopcin simple,
que, segn Graciela Medina, son taxativas y de interpretacin y de aplicacin restrictiva:
a) cuando el adoptante o el adoptado incurre en algunas de las causales de indignidad enumeradas
taxativamente por el Cdigo Civil
b) cuando se niegan alimentos sin causa justificada
c) cuando la revocacin es peticionada en forma justificada por el adoptado mayor de edad
d) cuando el adoptante y el adoptado mayor de edad acuerdan la revocacin y manifiestan su voluntad ante el
juez, quien:
d.1) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio y Mara Josefa Mndez
Costa, debe intentar la conciliacin antes de admitir el pedido, puesto que, de lo contrario, su intervencin
sera innecesaria y bastara la revocacin por escritura pblica o por declaracin hecha ante el Registro
Civil
d.2) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Graciela Medina, no puede negarse a
admitir el pedido en ningn caso
4) Cmo acta la revocacin: La revocacin no opera de pleno derecho, sino que necesita de una declaracin
judicial a pedido de los interesados, los beneficia personalmente y no es extensiva a los restantes hijos adoptivos,
de manera tal que si un progenitor tiene varios hijos adoptivos por adopcin simple y se revoca la adopcin por
192

pedido de uno de ellos, esta revocacin de la adopcin no se extiende a los dems hijos adoptivos
5) Prescripcin de la accin de revocacin: La accin de revocacin de la adopcin, segn Graciela Medina, al
igual que cualquier accin de estado, es imprescriptible, aunque no inextinguible, de manera tal que caduca
cuando fallece quien pudo ejercerla, puesto que no se transmite a los herederos
6) Accin y sentencia de revocacin
La accin de revocacin de la adopcin:
a) es una accin de estado constitutiva y de desplazamiento
b) y que:
b.1) segn Augusto Belluscio, debe interponerse ante el mismo juez que dict la sentencia de adopcin
b.2) segn Graciela Medina:
cuando el adoptado an no alcanz la mayora de edad, debe interponerse ante el mismo juez
que dict la sentencia de adopcin
cuando el adoptado ya alcanz la mayora de edad, debe interponerse ante el juez que resulte
competente en funcin de las normas comunes establecidas en los cdigos procesales
La sentencia de revocacin de la adopcin:
a) debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
b) y produce efectos hacia el futuro, es decir, que extingue el vnculo filial adoptivo y los efectos que derivan
del mismo a partir del momento de su dictado, y, en consecuencia, son plenamente vlidos todos los actos
celebrados hasta ese momento por el adoptante, y, si es mayor de edad, por el adoptado
Los efectos ms importantes de la sentencia de revocacin de la adopcin son los siguientes:
a) cesan los impedimentos matrimoniales entre adoptante y adoptado
b) cesa la obligacin alimentaria
c) cesan los derechos hereditarios entre adoptante y adoptado, y sus ascendientes y descendientes, lo cual
configura la diferencia entre la indignidad y la revocacin de la adopcin, puesto que, si bien sta puede ser
declarada por las causales de aqulla:
c.1) en la indignidad, los descendientes del indigno pueden heredar por representacin
c.2) en la revocacin de la adopcin, los descendientes del adoptado pierden la vocacin hereditaria con
respecto al adoptante y a sus ascendientes
d) la patria potestad, que era ejercida por los padres adoptantes, vuelve a los padres biolgicos, salvo que
hayan sido privados de la misma o que hayan sido suspendidos en su ejercicio
e) el hijo adoptivo pierde el apellido de adopcin, salvo que sea pblicamente conocido por ese apellido, en
cuyo caso puede ser autorizado por el juez a conservarlo, siempre y cuando la causa de la revocacin no sea
imputable al adoptado (Arts. 335 y 338 CC)
Adopciones conferidas en el extranjero

193

El Cdigo Civil establece:

a) que los efectos de la adopcin conferida en el extranjero se rigen por la ley del domicilio del adoptado al
tiempo de la adopcin
b) que la adopcin conferida en el extranjero puede transformarse en plena, siempre y cuando, por un lado,
haya sido otorgada de conformidad a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, y, por otro
lado, se renan los requisitos establecidos en el Cdigo Civil, debiendo prestar su consentimiento el
adoptante, el adoptado, y, si ste es menor, el Ministerio Pblico de Menores (Arts. 339 y 340 CC)
La adopcin en la Convencin sobre los Derechos del Nio
La Convencin sobre los Derechos del Nio:
a) en su Art. 20 establece que la adopcin es una medida tutelar que puede ser aplicada a los nios privados
de su medio familiar
b) en su Art. 21 establece que los Estados Partes que reconocen la adopcin deben darle al inters superior
del nio una consideracin primordial:
b.1) el inc. a) del Art. 21 establece:
que la adopcin debe ser otorgada por autoridad competente, con arreglo a las leyes y a los
procedimientos correspondientes, sobre la base de una informacin fidedigna, y teniendo en
cuenta la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, sus parientes y sus representantes
legales
que las personas interesadas deben consentir la adopcin sobre la base del asesoramiento
pertinente
b.2) el inc. b) del Art. 21 consagra la adopcin en el extranjero como supletoria de la adopcin en el pas
de origen, y los incisos c), d) y e) establecen pautas para la adopcin en el extranjero, pero, sin embargo,
estos 4 incisos no rigen en nuestro pas, puesto que la ley 23.489, a travs de la cual se incorpor la
Convencin sobre los Derechos del Nio a nuestro ordenamiento jurdico positivo, formul una reserva
respecto de los mismos por entender que para aplicarlos debe contarse previamente con un riguroso
mecanismo de proteccin legal del nio en materia de adopcin internacional con el fin de impedir su
trfico y su venta

UNIDAD 13: PATRIA POTESTAD

194

1- Patria potestad: concepto

La patria potestad, en los trminos del Art. 264 del Cdigo Civil, es el conjunto de deberes y derechos que los
padres tienen sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos, para su proteccin y formacin integral, desde su
concepcin y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (Art. 264 CC)
2- Derechos argentino: rgimen del Cdigo Civil, de la ley 10.903 y de la ley 23.264
La definicin de la patria potestad dada por el Art. 264 del Cdigo Civil atraves 3 etapas diferentes:
a) el Art. 264 del Cdigo Civil, en su redaccin originaria, defina a la patria potestad como el conjunto de
derechos que los padres tienen sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos legtimos, desde su
concepcin y mientras sean menores de edad y no estn emancipados, de manera tal que:
a.1) solamente aluda a los derechos
a.2) y solamente aluda a los hijos legtimos
b) el Art. 264 del Cdigo Civil, con la reforma introducida por la ley 10.903, defina a la patria potestad como el
conjunto de derechos y obligaciones que los padres tienen sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos,
desde su concepcin y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, de manera tal que:
b.1) aluda a derechos y a las obligaciones
b.2) y aluda a los hijos sin distinguir entre legtimos e ilegtimos
c) el Art. 264 del Cdigo Civil, con la reforma introducida por la ley 23.264, define a la patria potestad como el
conjunto de deberes y derechos que los padres tienen sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos, para
su proteccin y formacin integral, desde su concepcin y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado, de manera tal que:
c.1) alude a los deberes y a los derechos, enunciando a aqullos en 1er lugar y a stos en ltimo lugar, lo
cual, segn Augusto Belluscio, evidencia la primaca de los deberes sobre los derechos
c.2) y resalta la finalidad de la institucin, que, precisamente, consiste en la proteccin y formacin integral
de los hijos menores de edad no emancipados, lo cual, segn Augusto Belluscio, pone fin a toda idea de
primaca paterna, puesto que resulta claro que la institucin se establece en inters de los hijos, y no en
inters de los padres (Art. 264 CC)
3- Su ejercicio segn los casos
1) Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de la patria potestad es el hijo, matrimonial o extramatrimonial, menor de edad
no emancipado, desde la concepcin, de manera tal que la persona por nacer es sujeto pasivo de la patria
potestad, la cual, segn Augusto Belluscio, comprende, en tal caso, la representacin y la administracin y el
usufructo de los bienes adquiridos por herencia o por donacin (Art. 264 CC)
2) Sujeto activo
2.a) Titularidad y ejercicio de la patria potestad
195

 La titularidad y el ejercicio de la patria potestad son 2 cuestiones diferentes:

a) la titularidad de la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que la ley reconoce a ambos
progenitores
b) el ejercicio de la patria potestad es la facultad de actuar en cumplimiento de esos deberes y derechos que
la ley reconoce a ambos progenitores o a uno solo de ellos
El ejercicio de la patria potestad, en los trminos del Art. 264 del Cdigo Civil, vara segn estemos en presencia
de un hijo matrimonial o de un hijo extramatrimonial (Art. 264 CC)
2.b) Hijos matrimoniales
En los casos de hijos matrimoniales de padres convivientes, el padre y la madre ejercen conjuntamente la patria
potestad, y, en tal caso, se presume que los actos realizados por un progenitor cuentan con el consentimiento del
otro progenitor, salvo que se trate de un supuesto contemplado en el Art. 264 quter o que medie oposicin
expresa del otro progenitor:
a) el Art. 264 del Cdigo Civil solamente contempla esta presuncin para el caso de hijos matrimoniales de
padres convivientes
b) Daniel DAntonio y Augusto Belluscio entienden que esta presuncin se extiende al caso de hijos
extramatrimoniales de padres convivientes
c) Augusto Belluscio entiende que esta presuncin evidencia que el Cdigo Civil apela a un sistema de
ejercicio de la patria potestad que es conjunto e indistinto
En los casos de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio:
a) el progenitor que ejerce legalmente la tenencia del menor, es decir, el progenitor que convive con el menor
ejerce la patria potestad
b) el progenitor que no ejerce legalmente la tenencia del menor, es decir, el progenitor que no convive con el
menor:
b.1) por un lado, tiene derecho a supervisar la educacin del hijo
b.2) y, por otro lado, tiene derecho a mantener una adecuada comunicacin con el hijo, es decir, tiene
derecho de visita, aclarando que, a la hora de ver si la comunicacin es o no adecuada, debemos tener
en cuenta el inters superior del nio
En los casos de muerte o ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los progenitores, en los casos de
privacin de la patria potestad de uno de los progenitores, y en los casos de suspensin del ejercicio de la patria
potestad de uno de los progenitores, el otro progenitor ejerce la patria potestad (Art. 264, incs. 1, 2 y 3 CC)
2.c) Hijos extramatrimoniales: En los casos de hijos de hijos extramatrimoniales:
a) cuando el hijo fue reconocido voluntariamente por el padre o por la madre, el progenitor reconociente ejerce
la patria potestad
b) cuando el hijo fue reconocido voluntariamente por ambos progenitores:
b.1) que conviven, el padre y la madre ejercen la patria potestad conjuntamente
196

b.2) que no conviven, el progenitor que tiene la guarda del menor ejerce la patria potestad
c) cuando el hijo no fue reconocido voluntariamente por ninguno de los progenitores, el progenitor que
reconoce forzosamente al hijo ejerce la patria potestad, o los progenitores que reconocen forzosamente al hijo
ejercen la patria potestad
d) cuando el hijo fue reconocido por ambos progenitores, pero uno lo reconoci voluntariamente y el otro lo
reconoci forzadamente, el progenitor que lo reconoci voluntariamente ejerce la patria potestad (Art. 264,
incs. 4, 5 y 6 CC)
3) Caso en que ninguno de los progenitores es hbil para el ejercicio: El Art. 264 bis del Cdigo Civil, que fue
incorporado por la ley 23.264, establece:
a) que el hijo debe quedar sujetado a tutela cuando ambos progenitores se encuentren imposibilitados de
ejercer la patria potestad por ser incapaces, por estar privados de la patria potestad o por estar suspendidos
en el ejercicio de la patria potestad
b) que el hijo extramatrimonial de progenitores menores de edad no emancipados, preferentemente, debe
quedar sujetado a la tutela de quien ejerza la patria potestad sobre el progenitor que tenga al hijo bajo su
amparo o bajo su cuidado, es decir, a la tutela de su abuela o de su abuelo, y, en tal caso, la tutela subsiste
pese a la emancipacin o a la mayora de edad del otro progenitor (Art. 264 bis CC)
4- Casos en que requieren el consentimiento expreso de ambos padres
1) Art. 264 quter
El Art. 264 quter del Cdigo Civil, incorporado por la ley 23.264, establece que se requiere el consentimiento
expreso de ambos padres para los siguientes actos:
a) habilitacin de edad
b) autorizacin:
b.1) para contraer matrimonio
b.2) para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o fuerzas de seguridad
b.3) para salir del pas
b.4) para estar en juicio
c) ejercicio de actos de disposicin sobre inmuebles, muebles registrables y derechos registrables, con
autorizacin judicial
d) ejercicio de actos de administracin si no hay delegacin expresa de los poderes de administracin de uno
de los padres en el otro
El Art. 264 quter del Cdigo Civil, incorporado por la ley 23.264, establece que cuando uno de los progenitores
no preste su consentimiento, porque no quiere o porque no puede, el juez debe resolver lo que convenga al
inters familiar (Art. 264 quter CC)
2) Art. 264 ter: El Art. 264 ter del Cdigo Civil, que fue incorporado por la ley 23.264, establece cules son los
197

pasos que deben seguirse cuando media desacuerdo entre el padre y la madre:
a) en 1er lugar, cualquiera de los progenitores, es decir, el progenitor que pretende ejecutar el acto o el
progenitor que se opone a la ejecucin del acto, puede efectuar el planteo correspondiente ante el juez
competente para que resuelva lo ms conveniente para el inters del menor apelando al procedimiento ms
breve previsto por la ley local
b) en 2do lugar, el juez:
b.1) debe citar a los padres y al Ministerio Pblico de Menores a una audiencia
b.2) puede, de oficio o a pedido de los padres, requerir toda la informacin que considere necesaria, y,
adems, or al menor, aclarando que el derecho del menor a ser odo se encuentra previsto en la
Convencin sobre los Derechos del Nio, que, a partir de 1994, en funcin de lo establecido por el inc. 22
del Art. 75 de la Carta Magna, reviste rango constitucional
b.3) puede, cuando los desacuerdos sean reiterados o cuando medie una causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad, atribuir el ejercicio de la patria potestad total o parcialmente a
uno de los progenitores, por un plazo mximo de 2 aos, lo cual, segn Daniel DAntonio, configura una
causal de suspensin en el ejercicio de la patria potestad (Art. 264 ter CC)
5- Contenido de la patria potestad
1) Derechos y deberes de los padres para con los hijos: Los derechos y deberes de los padres para con los hijos,
segn Augusto Belluscio, pueden clasificarse en 2 grandes grupos:
a) en 1er lugar, encontramos los derechos y deberes relativos a las personas de los hijos, que son:
a.1) el derecho y deber de guarda
a.2) el derecho y deber de educacin
a.3) el derecho y deber de alimentos
a.4) el deber de respeto y obediencia de los hijos para con los padres
a.5) el deber de asistencia de los hijos para con los padres y para con los dems ascendientes
a.6) la representacin legal de los hijos por sus padres
a.7) la responsabilidad de los padres por los hechos ilcitos de los hijos menores
b) en 2do lugar, encontramos los derechos y deberes relativos a los bienes de los hijos, que son la
administracin y el usufructo de los bienes del menor
2) Guarda
El derecho y deber de guarda es el derecho y deber de los padres de tener a sus hijos consigo, que presupone
la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar, y, al respecto, el Cdigo Civil establece que los menores no
pueden dejar el hogar o constituir habitacin separada sin autorizacin de sus padres:
a) cuando el menor deja el hogar, por su propia voluntad o por haber sido sustrado o retenido por otra
persona, los progenitores pueden exigir que las autoridades pblicas le presten toda la asistencia que sea
necesaria para lograr el retorno o la restitucin del menor, y pueden denunciar y acusar en sede penal a quien
198

sustrajo o retuvo al menor

b) cuando los progenitores del menor no conviven se da el desmembramiento de la guarda que conlleva a la
necesidad:
b.1) de atribuir la tenencia del menor a un progenitor
b.2) de otorgar al otro progenitor el derecho a supervisar la educacin del hijo, y el derecho a mantener
una adecuada comunicacin con el hijo, es decir, el derecho de visita, aclarando que, a la hora de ver si la
comunicacin es o no adecuada, debemos tener en cuenta el inters superior del nio
Los derechos y deberes consecuencias del derecho y deber de guarda son:
a) el deber de colaboracin de los hijos para con los padres
b) el derecho y deber de vigilancia, que apunta a que los padres deben preservar al menor de peligros y deben
evitar que el menor perjudique a 3eros, y es as que, por Ej., segn Augusto Belluscio, los padres deben
fiscalizar los actos y las relaciones personales del menor, deben cuidar que el menor no frecuente ambientes
inapropiados para su formacin fsica, moral y espiritual y deben controlar las revistas que lee el menor y los
programas de televisivos que ve el menor:
b.1) el incumplimiento del derecho y deber de vigilancia puede llegar a acarrear la privacin de la patria
potestad por la causal consistente en poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la
moralidad del hijo
b.2) la responsabilidad de los padres por los hechos ilcitos de los hijos menores es una consecuencia del
derecho y deber de vigilancia
c) el derecho y deber de correccin, que apunta a que los padres pueden corregir o hacer corregir la conducta
de sus hijos, y, a tales fines, pueden imponer a sus hijos las sanciones que estimen adecuadas para asegurar
su autoridad y para asegurar el respeto que les es debido:
c.1) el derecho y deber de correccin debe ejercerse moderadamente, y, en consecuencia, los
progenitores no pueden apelar a maltratos, castigos o actos que lesionen fsica o psquicamente a los
menores, y, si lo hacen, por un lado, pueden ser privados de la patria potestad por la causal consistente en
poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, y, por otro lado, pueden
incurrir en la responsabilidad penal correspondiente
c.2) el derecho y deber de correccin est sujetado al control judicial, en el sentido que los jueces que
adviertan correcciones excesivas de los padres deben ordenar la cesacin de las mismas, y,
eventualmente, deben aplicar las sanciones que estimen pertinentes
El derecho y deber de guarda trae aparejadas, adems, las siguientes consecuencias:
a) el hijo menor tiene por domicilio legal el del padre que ejerce la patria potestad
b) los padres tienen autoridad para designar tutor a sus hijos para despus de su muerte (Arts. 265, 275, 276 y
278 CC)
3) Educacin
El derecho y deber de educacin, segn Eduardo Busso, debe ser entendido en el sentido amplio de derecho y
deber de ocuparse de la formacin fsica, moral y espiritual del menor y de prepararlo para una profesin o para
199

una actividad que represente utilidad al menor y a la sociedad

El derecho y deber de educacin tambin comprende el derecho y deber de educacin religiosa, que, segn
Daniel DAntonio, apunta a que los padres tienen el derecho y el deber de iniciar a sus hijos en un culto
determinado, sin perjuicio de que, a partir de los 14 aos, tendrn derecho a elegir el culto, lo cual es una
manifestacin de la libertad de cultos, plasmada en el Art. 14 de la Constitucin Nacional y en el Art. 14 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (Art. 265 CC)
4) Alimentos
El Cdigo Civil establece:
a) que el padre y la madre tienen el derecho y el deber de alimentar a sus hijos conforme a su condicin o
fortuna, aunque medie divorcio vincular, separacin personal, separacin de hecho o nulidad de matrimonio:
a.1) el padre y la madre deben prestar alimentos a sus hijos aunque no necesariamente en la misma
proporcin
a.2) el padre y la madre deben prestar alimentos a sus hijos aunque la tenencia de los mismos sea
ejercida por uno de ellos, y aunque ste atraviese una situacin econmica muy holgada, sin perjuicio de
que la jurisprudencia, pacficamente, entiende que el que ejerce la tenencia del hijo ya est pagando su
cuota alimentaria
b) que la obligacin alimentaria:
b.1) comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en manutencin, educacin, esparcimiento,
vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad, y, en consecuencia, es amplia o integral
b.2) debe ser cumplida por los padres en todos los casos, sin importar si el alimentado se encuentra o no
en estado de necesidad, y sin importar si las necesidades del hijo provienen de su mala conducta, sin
perjuicio de que, si el hijo posee bienes fructferos, los padres pueden usar los frutos y rentas de los bienes
de los hijos para atender los alimentos antes de recurrir a sus propios bienes
c) que los gastos que se efectan para satisfacer las necesidades urgentes de menores que dejan el hogar
con o sin autorizacin de sus padres se presumen hechos con autorizacin de los padres, y, en consecuencia,
las personas que efectan tales gastos pueden accionar contra el menor o pueden reclamar el respectivo
reembolso a los padres del menor siempre y cuando subsista la obligacin alimentaria
d) que los menores que dejan el hogar con autorizacin de sus padres pueden ser autorizados por el juez del
lugar, o por la representacin diplomtica argentina si est en el exterior, para contraer deudas que le permitan
satisfacer sus necesidades urgentes, y, en tal caso, el acreedor podr accionar contra el propio menor o contra
los padres, puesto que, segn Daniel DAntonio, la responsabilidad paterna deriva del deber alimentario que
pesa sobre los progenitores
e) que los progenitores no estn obligados a establecer a los hijos, es decir, a instalar, por Ej., una casa de
comercio, una oficina, un estudio o un consultorio
La obligacin alimentaria:
a) no cesa:
a.1) por la mala conducta del hijo
200

a.2) por divorcio vincular, separacin personal, separacin de hecho o nulidad de matrimonio
a.3) por privacin de la patria potestad o suspensin en el ejercicio de la patria potestad
a.4) cuando los progenitores ingresan a una comunidad religiosa, o cuando los hijos, con autorizacin de
sus progenitores, ingresan a una comunidad religiosa
a.5) cuando los hijos se emancipan por habilitacin de edad, puesto que, segn Augusto Belluscio, por un
lado, no se puede poner fin a un derecho subjetivo familiar por una simple convencin, y, por otro lado, el
hecho de que un hijo sea habilitado no implica que el hijo tenga recursos suficientes para mantenerse por
s mismo
b) cesa:
b.1) cuando opera la muerte o la ausencia con presuncin de fallecimiento de los progenitores o de los
hijos
b.2) cuando los hijos cumplen los 21 aos
b.3) cuando los hijos se emancipan legalmente, es decir, cuando los hijos se emancipan por matrimonio
El incumplimiento del deber de alimentos conlleva a que el progenitor incumplidor:
a) pueda ser demandado:
a.1) por el propio hijo, si es adulto, asistido por un tutor especial
a.2) por cualquiera de los parientes
a.3) o por el Ministerio Pblico de Menores
b) pueda ser suspendido en el ejercicio del derecho de visita (Arts. 265, 267 a 272, 284 y 291, inc. 2, CC)
5) Deberes de los hijos para con los padres y para con los dems ascendientes: Los deberes de los hijos para con
los padres son el deber de respeto y obediencia, el deber de colaboracin y el deber de asistencia
5.a) Respeto y obediencia: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, y, esta disposicin, es la
consagracin legal del deber moral de honrar al padre y a la madre, que constituye el 4to mandamiento (Art. 266
CC)
5.b) Colaboracin: Los hijos deben colaboracin a sus padres y no tienen derecho a reclamar pago o recompensa
alguna en carcter de contraprestacin por la colaboracin prestada:
a) la colaboracin que los hijos deben a sus padres debe ser apreciada en torno a la edad de aqul
b) el deber de colaboracin de los hijos para con los padres es una manifestacin de la solidaridad intrafamiliar
c) el deber de colaboracin de los hijos para con los padres no es ilimitado, y es as que, por Ej., los padres no
pueden exigirle al menor que preste una colaboracin que perjudique su desarrollo fsico, psquico o intelectual
(Art. 277 CC)
5.c) Asistencia: Los hijos, an despus de la cesacin de la patria potestad, deben asistir material y moralmente a
sus padres y a sus dems ascendientes, es decir, deben brindarles los cuidados y los auxilios que necesiten
cuando sean ancianos o cuando estn enfermos (Art. 266 CC)

201

6) Responsabilidad de los padres por los actos ilcitos de sus hijos

6.a) Generalidades
La responsabilidad de los padres por los daos cometidos por los hijos menores se encuentra plasmada en los
artculos 1114 a 1116 del Cdigo Civil:
a) algunos autores, como Jorge Mosset Iturraspe y Alberto Bueres, sostienen que configura un supuesto de
responsabilidad objetiva
b) pero, la mayora de la doctrina, sostiene que configura un supuesto de responsabilidad subjetiva, puesto que
los padres responden por haber violado el derecho y deber de vigilancia con respecto a sus hijos menores de
edad que se hallan sujetos a su patria potestad, y, por lo tanto, los padres pueden eximirse de responsabilidad
probando que de su parte no hubo culpa
Cuando:
a) los padres del menor que causa el dao conviven, ambos progenitores responden solidariamente
b) los padres del menor que causa el dao no conviven, responde el padre o la madre que ejerce legalmente
la tenencia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad, salvo que al producirse el evento daoso el
hijo estuviere al cuidado del otro progenitor
La responsabilidad de los padres por los daos cometidos por los hijos menores:
a) es directa cuando el hijo que causa el dao es menor de 10 aos de edad, en cuyo caso:
a.1) la vctima debe accionar necesariamente contra los padres
a.2) los padres no tienen accin de repeticin contra el patrimonio del hijo por el monto de la
indemnizacin pagada a la vctima, salvo que:
con el hecho el hijo se haya enriquecido, en cuyo caso el padre tendr una accin de repeticin
fundada en el enriquecimiento sin causa
el juez, fundndose en razones de equidad, admita la accin de regreso del padre contra el hijo
aunque ste no se haya enriquecido con el dao, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del hijo y la situacin personal del padre
b) es indirecta cuando el hijo que causa el dao ya ha cumplido los 10 aos de edad, en cuyo caso:
b.1) la vctima puede accionar contra los padres o contra el menor
b.2) los padres tienen una accin de repeticin contra el patrimonio del hijo por el monto de la
indemnizacin pagada a la vctima
6.b) Requisitos que deben darse para que los padres respondan por los daos cometidos por los hijos menores:
Los requisitos que deben darse para que los padres respondan por los daos cometidos por los hijos menores
son los siguientes:
a) en 1er lugar, es necesario que el menor haya cometido un dao, y no que haya cometido un acto ilcito,
puesto que de ser as los padres no deberan responder por el accionar de los hijos menores de 10 aos
b) en 2do lugar, es necesario que el autor del dao est sujeto a la patria potestad del pretendido responsable
c) en 3er lugar, es necesario que el autor del dao habite con los padres, puesto que de lo contrario los padres
202

estaran privados de ejercer el derecho y deber de vigilancia con respecto a sus hijos menores de edad que se
hallan sujetos a su patria potestad
6.c) Casos en que cesa la responsabilidad de los padres: Los padres no responden por los daos cometidos por
los hijos menores:
a) cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera
permanente bajo la efectiva vigilancia y autoridad de otra persona
b) cuando los padres prueben que les ha sido imposible impedir el dao causado por un hijo
6- Representacin legal de los hijos por sus padres
1) Representacin legal paterna: Los padres que estn en ejercicio de la patria potestad son los representantes
legales de los hijos menores, y, por lo tanto, sus representantes judiciales y extrajudiciales:
a) la representacin paterna es necesaria porque los padres que ejercen la patria potestad no pueden
renunciar a asumirla y porque el menor est sujeto forzosamente a ella
b) la representacin paterna es universal porque se extiende a todos los actos de la vida del hijo, con las
excepciones establecidas especficamente por la ley, sin importar si se trata de asuntos judiciales,
extrajudiciales o administrativos, y sin importar si se trata de relaciones patrimoniales o extrapatrimoniales (Art.
57 CC)
2) Limitaciones a la representacin universal paterna: Las limitaciones a la representacin universal paterna estn
constituidas por los actos que el menor puede ejecutar por s mismo, por los actos que el menor puede ejecutar
con autorizacin paterna, o, en su defecto, con venia judicial, y por los actos que los padres no pueden ejecutar
sin asentimiento de los hijos adultos
2.a) Actos que el menor puede ejecutar por s mismo: El menor puede ejecutar por s mismo, por Ej., los
siguientes actos:
a) en 1er lugar, en los trminos del Art. 286 del Cdigo Civil, el menor adulto puede testar, y, en los trminos del
Art. 3614 del Cdigo Civil, el menor que ha cumplido los 18 aos puede testar:
a.1) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio, Graciela Medina,
Mara Josefa Mndez Costa y Mara del Carmen Musa, entiende que el Art. 3614 prevalece por sobre el
Art. 286, y, en consecuencia, el menor puede testar a partir de los 18 aos
a.2) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Daniel DAntonio y Guillermo Borda,
entiende que el Art. 286, modificado por la ley 23.264, de 1985, derog tcitamente al Art. 3614, y, en
consecuencia, el menor puede testar a partir de los 14 aos (Arts. 286 y 3614 CC)
b) en 2do lugar, el menor puede reconocer hijos, segn algunos autores, a partir de los 14 aos, y, segn otros
autores, a partir de haber alcanzado la edad nbil (Art. 286 CC y Art. 41 decreto-ley 8204/63)
c) en 3er lugar, el menor adulto puede asumir la defensa penal cuando se le impute la presunta comisin de un
delito:
c.1) el menor adulto, sin autorizacin paterna, no puede intervenir como querellante en el proceso penal
203

c.2) los padres deben afrontar los gastos de la defensa por estar comprendidos en su obligacin
alimentaria (Art. 286 CC)
d) en 4to lugar:
d.1) el menor que ha cumplido los 18 aos puede celebrar contratos de trabajo en actividad honesta,
puede administrar y disponer a ttulo oneroso o a ttulo gratuito de los bienes adquiridos con el fruto de su
trabajo y puede estar en juicio laboral, civil o penal por acciones vinculadas a ellos
d..2) el menor adulto puede ejercer profesin para la cual tiene ttulo habilitante, puede administrar y
disponer a ttulo oneroso o a ttulo gratuito de los bienes adquiridos con el fruto del ejercicio de su
profesin y puede estar en juicio laboral, civil o penal por acciones vinculadas a ellos
d.3) el menor que trabaja antes de los 18 aos puede disponer a ttulo oneroso o a ttulo gratuito de los
bienes adquiridos con el fruto del ejercicio de su trabajo (Arts. 128 y 1807, inc.7, CC y Arts. 32 y 33 LCT)
e) en 5to lugar, el menor que ha cumplido 10 aos puede ser mandatario (Arts. 1897 y 1898 CC)
f) en 6to lugar, el menor que ha cumplido 10 aos puede adquirir la posesin de sus bienes (Arts. 921 y 2392
CC)
g) en 7mo lugar, el menor adulto puede ser testigo en sede civil y el menor que ha cumplido los 18 aos puede
ser testigo en sede penal (CPPSF, CPPN, CPSF y CPN)
h) en 8vo lugar, el menor que ha cumplido 18 aos y que tiene el grado de sargento inclusive en adelante
puede ser testigo en los testamentos militares (Art. 3675 CC)
i) en 9no lugar, el menor que ha cumplido 18 aos puede requerir la rendicin de cuentas en la tutela (Art. 459
CC)
j) en 10mo lugar, el menor adulto, asistido por un tutor especial, puede demandar por alimentos a sus padres
(Art. 272 CC)
k) en 11er lugar, fuera del campo del derecho privado, el menor que ha cumplido 18 aos puede y debe
sufragar en los trminos de la ley electoral
2.b) Actos que el menor puede ejecutar con autorizacin paterna, o, en su defecto, con venia judicial: El menor
puede ejecutar con autorizacin paterna, o, en su defecto, con venia judicial, por Ej., los siguientes actos:
a) en 1er lugar, la mujer mayor de 16 aos y menor de 21, y el varn mayor de 18 aos y menor de 21,
aunque estn emancipados por habilitacin de edad, solamente pueden casarse y solamente pueden celebrar
convencin prenupcial si media la autorizacin correspondiente (Art. 166, inc. 5, 168, 169, 170, 1217 y 1222
CC)
b) en 2do lugar, el menor que ha cumplido 18 aos requiere autorizacin paterna para celebrar contratos de
locacin de servicios, de trabajo o de empleo pblico y para ejercer oficio, profesin o industria, sin perjuicio de
que, cuando el hijo ejerce esas actividades sin la oposicin del padre, se presume que se encuentra
suficientemente autorizado (Arts. 275 y 283 CC)
c) en 3er lugar, el menor mayor de 18 aos, que no obtuvo un ttulo habilitante y que no se emancip, requiere
autorizacin paterna para ejercer el comercio:
c.1) la autorizacin paterna no puede ser suplida por la venia judicial
c.2) la autorizacin paterna, cuando el menor constituye una sociedad con un progenitor o con ambos
progenitores, se presume otorgada para realizar todas las negociaciones mercantiles de esa sociedad
204

(Arts. 10 a 12 Cdigo de Comercio)

d) en 4to lugar, el menor adulto, en los trminos del Cdigo Civil, puede intervenir como actor en un juicio civil
contando con autorizacin paterna, o, en su defecto, con venia judicial y con asistencia de tutor especial, pero,
sin embargo, por razones de unidad y de solidaridad intrafamiliar, no puede demandar a sus padres, salvo que
la accin se funde en un inters propio, en cuyo caso pueden accionar con venia judicial y con asistencia de
tutor especial (Arts. 264 quter, inc. 5, 282 y 285 CC)
e) en 5to lugar, el menor requiere el consentimiento expreso de ambos padres para ingresar a fuerzas
armadas o fuerzas de seguridad (Art. 264 quter, inc. 3, CC)
f) en 6to lugar, el menor requiere el consentimiento expreso de ambos padres para ingresar a comunidades
religiosas:
f.1) cuando ambos progenitores estn en ejercicio de la patria potestad, y uno no presta su
consentimiento, porque no quiere o porque no puede, el juez debe decidir si otorga o no la venia
correspondiente
f.2) cuando se oponen ambos progenitores o el progenitor que est en ejercicio de la patria potestad, la
intervencin judicial resulta procedente cuando la oposicin es injustificada, puesto que, tal caso,
estaramos en presencia de un ejercicio abusivo del derecho en los trminos del Art. 1071 del Cdigo Civil
(Art. 264 quter, inc. 3, CC)
g) en 7mo lugar, el menor no puede dejar el hogar y no puede constituir habitacin separada sin autorizacin
de sus padres (Art. 275 CC)
2.c) Actos que los padres no pueden ejecutar sin asentimiento de los hijos adultos: Los padres no pueden celebrar
un contrato de locacin de servicios, de trabajo o de aprendizaje, en que el locador, el trabajador o el aprendiz sea
su hijo, salvo que medie el asentimiento del mismo cuando es adulto (Art. 280 CC)
Administracin de los bienes de los hijos menores
1) Administracin conjunta e indistinta: Los padres que estn en ejercicio de la patria potestad son los
administradores legales de los bienes de los hijos menores:
a) la administracin de los bienes de los hijos menores, en principio, se rige por las normas referidas a la patria
potestad, y, subsidiariamente, por las normas referidas al mandato, entre las cuales se destaca el Art. 1880 del
Cdigo Civil, que establece que, con las limitaciones que derivan de reglas especiales, los poderes de los
padres como administradores son los de los mandatarios generales, es decir, los de otorgar actos de
administracin
b) la administracin de los bienes de los hijos menores:
b.1) en principio, es conjunta, en el sentido que es ejercida por ambos progenitores, cuando ambos estn
en ejercicio de la patria potestad, o por el progenitor que est en ejercicio de la patria potestad, sin
perjuicio de que, si el otro progenitor vive y no est privado de la patria potestad, se requiere su
consentimiento para los actos de administracin y para la disposicin de inmuebles y de muebles
registrables, lo cual, segn Augusto Belluscio, es incoherente, puesto que excluye a los actos de
disposicin de muebles no registrables que revisten mayor trascendencia jurdica y econmica que los
205

actos de administracin
b.2) excepcionalmente, es indistinta, en el sentido que:
en 1er lugar, los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o por
la madre
en 2do lugar, los progenitores pueden designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador
de los bienes de los hijos, en cuyo caso el administrador necesita consentimiento expreso del otro
progenitor para los actos que requieren tambin la autorizacin judicial
en 3er lugar, los progenitores pueden requerir al juez competente que designe a uno de ellos
administrador de los bienes de los hijos, cuando medien graves o persistentes desacuerdos sobre
la administracin de los bienes (Arts. 264 quter, 293, 294, 1870, inc. 1, y 1880 CC)
2) Bienes excluidos de esa administracin: La administracin de los padres, en principio, recae sobre todos los
bienes de los hijos sometidos a la patria potestad, pero, sin embargo, existen 3 excepciones:
a) los bienes que el hijo hereda por representacin de su padre o de su madre indigno o desheredado son
administrados por el otro progenitor, y, a falta o incapacidad de ste, o cuando est privado de la patria
potestad o suspendido en su ejercicio, corresponde la designacin de un tutor especial
b) los bienes que el hijo adquiere por herencia, legado o donacin, cuando el causante o el donante establece
como condicin de la institucin, legado o donacin que los padres no administren los bienes comprendidos en
esos beneficios, no son administrados por los progenitores, correspondiendo la designacin de un tutor
especial, salvo que la condicin sea de que administre una persona determinada
c) los bienes que integran el peculio del hijo, en los trminos del Art. 128 del Cdigo Civil, es decir, los bienes
adquiridos con su trabajo, industria o profesin, pueden ser administrados y dispuestos a ttulo oneroso o a
ttulo gratuito por el menor (Arts. 128, 293, 397, 3301 y 3749 CC)
3) Actos prohibidos y actos para los que requieren autorizacin judicial
3.a) Actos que los padres no pueden ejecutar o actos prohibidos
Los padres no pueden ejecutar los siguientes actos:
a) en 1er lugar, los padres, como regla general, no pueden contratar con sus hijos bajo patria potestad, pero,
sin embargo, excepcionalmente:
a.1) el Art. 12 del Cdigo de Comercio permite que el hijo que ha cumplido 18 aos constituya una
sociedad comercial con un progenitor o con ambos progenitores:
el Art. 12 del Cdigo de Comercio alude solamente a la sociedad comercial
Augusto Belluscio sostiene que el hijo que ha cumplido 18 aos puede constituir una sociedad
civil con un progenitor o con ambos progenitores, puesto que no parece lgico que se pueda
constituir una sociedad comercial, y no se pueda constituir una sociedad civil
a.2) el Art. 1805 del Cdigo Civil permite que los padres donen bienes a sus hijos de cualquier edad,
puesto que, en definitiva, las donaciones son beneficiosas exclusivamente para el menor
206

b) en 2do lugar, los padres no pueden constituirse en cesionarios de crditos, de derechos o de acciones
contra sus hijos
c) en 3er lugar, los padres no pueden hacer particin privada con sus hijos de la herencia del progenitor
prefallecido y de la herencia en que sean con ellos coherederos, y no pueden hacer particin privada del
condominio de los legados hechos conjuntamente a ellos y a sus hijos
d) en 4to lugar, los padres no pueden obligar a sus hijos a ser fiadores suyos o de 3eros
Los actos prohibidos, segn Mara Josefa Mndez Costa, tienden a evitar la eventual colisin de intereses entre
padres e hijos menores y el ejercicio de la representacin legal por parte de los padres en perjuicio de los hijos
menores (Arts. 279, 297, 1160, 1361y 2011 CC)
3.b) Actos que los padres no pueden ejecutar sin autorizacin judicial
El Cdigo Civil establece que los padres, sin autorizacin judicial, no pueden:
a) enajenar bienes de sus hijos
b) constituir derechos reales sobre los bienes de sus hijos
c) transferir derechos reales que los hijos tengan sobre bienes de 3eros
La doctrina entiende que los padres no pueden realizar ningn acto de disposicin sobre los bienes de sus
hijos, salvo que cuenten con la autorizacin judicial correspondiente, para lo cual deben acreditar la necesidad del
acto, la valuacin del bien y el destinto que se dar a los fondos, que deben ser reinvertidos a nombre del hijo
La autorizacin judicial, segn Augusto Belluscio, solamente debe otorgarse en caso de necesidad absoluta o
de ventaja evidente, por aplicacin analgica del Art. 136 del Cdigo Civil, que regula la autorizacin judicial que
requieren los emancipados para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito antes o despus de la
emancipacin (Arts. 297 y 298 CC)
3.c) Sanciones: Cuando los padres realicen un acto prohibido o cuando los padres ejecuten un acto que requiere
autorizacin judicial sin haberla obtenido, el acto es pasible de nulidad, que, segn Mara Josefa Mndez Costa y
Jorge Mazzinghi es relativa, puesto que tiende a proteger el inters del menor, y, en consecuencia, el hijo puede
confirmar el acto cuando alcance la mayora de edad, sin perjuicio de que la doctrina considera que la nulidad es
absoluta cuando el acto viola algn principio de orden pblico, como es el caso de la adquisicin por los padres de
bienes del hijo (Arts. 18 y 299 CC)
3.d) Actos que los padres pueden ejecutar libremente: Los padres pueden ejecutar libremente, sin necesidad de
autorizacin judicial o de consentimiento del hijo, los siguientes actos:
a) en 1er lugar, los padres pueden ejecutar libremente actos de administracin, como es el caso de la
reparacin de un bien, de la contratacin de un seguro, del pago de impuestos o de la percepcin de
alquileres:
a.1) el Cdigo Civil establece que el arrendamiento que el padre haga de los bienes de sus hijos lleva
implcita una condicin resolutoria, que se cumple cuando concluye la patria potestad
a.2) la condicin resolutoria, segn Augusto Belluscio, solamente opera cuando la patria potestad
207

concluye por la mayora de edad del menor propietario del bien arrendado, puesto que los derechos del
locatario no pueden quedar sujetos a la eventualidad de que antes de cumplirse ese plazo cierto se
produzca otro de los hechos que motivan el fin de la patria potestad
b) en 2do lugar, los padres pueden aceptar donaciones hechas por 3eros en favor del menor
c) en 3er lugar, los padres pueden aceptar herencias por sus hijos bajo beneficio de inventario
d) en 4to lugar, los padres pueden representar a sus hijos en juicios en los cuales intervengan como actores o
como demandados, sin perjuicio de la representacin promiscua del defensor de menores e incapaces, que es
parte en todos los juicios en que lo es el menor (Arts. 274, 300, 450, inc. 4 y 1808 CC)
4) Remocin de la administracin
La administracin por los padres de los bienes del hijo concluye:
a) por cesacin de pleno derecho de la patria potestad o por privacin de la patria potestad, y no por
suspensin en el ejercicio de la patria potestad, en cuyo caso la administracin de los bienes del menor
solamente se suspende
b) por administracin ruinosa de los bienes del menor
c) por ineptitud para administrar los bienes del menor, que, segn Augusto Bellluscio, comprende la
incapacidad en general y la inhabilidad para administrar
d) por insolvencia y concurso o quiebra de los padres, salvo que los acreedores les permitan continuar con la
administracin o que los padres presten garantas personales o reales suficientes, en cuyo caso el juez debe
evaluar la conveniencia de que continen con la administracin, teniendo en cuenta las garantas ofrecidas y el
inters del menor
Cuando un progenitor es removido de la administracin, la misma le corresponde al otro progenitor, y, cuando
ambos progenitores son removidos, el juez debe designar un tutor especial (Arts. 301 a 306 y 309 CC)
Representacin promiscua del Ministerio de Menores
El Ministerio Pblico de Menores, tambin denominado Ministerio Pupilar, cumple una funcin protectora de todos
los incapaces de hecho, y no slo de los menores, y su organizacin y su actuacin se encuentra regulada por el
Cdigo Civil, y, en el mbito nacional, por la ley 24.946, que es la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, y, en el
mbito provincial, por la ley 10.160, que es la Ley Orgnica del Poder Judicial:
a) la representacin del Ministerio Pblico de Menores es promiscua y complementaria:
a.1) es promiscua porque representa al menor en forma conjunta con los padres o con el tutor
a.2) es complementaria porque no sustituye ni reemplaza al representante del menor
b) el funcionario del Ministerio Pblico de Menores es el defensor de menores e incapaces, cuyas principales
funciones son:
b.1) ser parte legtima y esencial en todo asunto de naturaleza judicial o extrajudicial que tenga relacin
con la persona, con los bienes o con los intereses de los menores o incapaces
b.2) pedir la designacin de tutores o curadores a los incapaces que no los tengan, controlar toda
208

designacin de tutores o curadores que se efecte, oponindose a la designacin cuando considere

inconveniente la persona propuesta para el cargo de tutor o curador, en relacin a la persona o a los
bienes que se intentan proteger, y pedir la remocin de tutores o curadores por mal desempeo de sus
funciones
b.3) solicitar medidas judiciales de proteccin de la persona y de los bienes de los incapaces
b.4) deducir las acciones correspondientes a tutores y curadores cuando stos no las deduzcan
b.5) peticionar la declaracin de demencia
b.6) denunciar la existencia de una persona por nacer
b.7) oponerse al matrimonio de un incapaz si media impedimento
c) las actuaciones judiciales y los actos jurdicos realizados sin la debida intervencin del Ministerio Pblico de
Menores son nulos de nulidad de relativa, puesto que es establecida en consideracin a un inters particular
(Arts. 59, 66, 144, 491 a 494 CC)
8- Usufructo legal
1) Concepto: El usufructo paterno, segn Augusto Belluscio, es el derecho que tienen los padres de usar y gozar
de los bienes de sus hijos bajo patria potestad, y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas,
pero con cargo de invertirlos en 1er lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes
2) Fundamento: El usufructo paterno, segn Mara Josefa Mndez Costa y Guillermo Borda, se fundamenta en la
solidaridad familiar, de la cual se desprende la obligacin de los hijos de contribuir con los frutos de sus bienes a
los gastos comunes del hogar
3) Naturaleza jurdica: La naturaleza jurdica del usufructo paterno es una cuestin debatida en la doctrina
nacional:
a) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarcan Juan Carlos Rbora y Jorge Mazzinghi,
entiende que el usufructo paterno es un supuesto especial del usufructo comn
b) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa, Eduardo Busso
y Guillermo Borda, entiende que el usufructo paterno es una institucin especfica del derecho de familia
4) Caracteres: El usufructo paterno es:
a) universal, puesto que abarca la universalidad de los bienes del menor, sin perjuicio de que existan bienes
excluidos de l
b) legal, puesto que, en principio, se rige por las normas referidas a la patria potestad, y, subsidiariamente, por
las normas referidas al usufructo comn
c) temporario, puesto que cesa cuando cesa la patria potestad, salvo que el ejercicio de la misma se suspenda
por interdiccin o por inhabilitacin, puesto que, en los trminos del Art. 304 del Cdigo Civil, el padre
declarado demente pierde la administracin y no pierde el usufructo
d) personal e instransferible, puesto que corresponde al progenitor o a los progenitores que ejercen la patria
potestad, quienes no pueden enajenarlo ni gravarlo, de manera tal que el usufructo paterno est fuera del
209

comercio, sin perjuicio de que pueda cederse el excedente de su producto despus de cumplidas las cargas
legales a que est sometido
e) irrenunciable, puesto que est establecido en el inters familiar, y no slo en el inters paterno (Arts. 2827 y
2822 CC)
5) Diferencias con el usufructo comn: Las principales diferencias que existen entre el usufructo paterno y el
usufructo comn son las siguientes

Usufructo comn
El usufructo comn es enajenable y renunciable

Usufructo paterno
El usufructo paterno es personal, irrenunciable e
intransferible
El progenitor, con el fin de evitar fraudes patrimoniales en

El usufructuario comn debe inventariar los muebles y

perjuicio de los hijos, solamente debe inventariar los

levantar un estado de los inmuebles antes de entrar en bienes que el hijo hereda del otro cnyuge dentro de los
el goce de los bienes (Art. 2846 CC)

3 meses subsiguientes al fallecimiento y no previamente

a la entrada en el goce de los bienes (Art. 296 CC)

El usufructuario comn debe dar fianza de gozar y

conservar la cosa conforme a las leyes, cumplir sus

Los padres no deben dar fianza alguna (Arts. 2858 y 291

obligaciones y devolver la cosa a la conclusin del

CC)

usufructo (Art. 2851 CC)

El usufructo comn no est sujeto a cargas reales
El usufructo comn puede ser temporario o vitalicio
(Art. 2822 CC)

El usufructo paterno est sujeto a cargas reales (Art. 292

CC)
El usufructo paterno siempre es temporario

6) A quin le corresponde?: Los padres que estn en ejercicio de la patria potestad son los usufructuarios legales
de los bienes de los hijos menores:
a) cuando ambos progenitores ejercen la patria potestad, el usufructo le corresponde a ambos por mitades,
salvo cuando el progenitor reconoce forzosamente al hijo extramatrimonial, puesto que, en los trminos del Art.
287 del Cdigo Civil, el usufructo le corresponde a los padres matrimoniales y a los padres extramatrimoniales
que reconocen voluntariamente a sus hijos
b) cuando un progenitor ejerce la patria potestad, el usufructo le corresponde totalmente a quien la ejerce (Art.
287 CC)
7) Bienes excluidos: Los bienes excluidos del usufructo paterno son los siguientes:
a) los bienes que el hijo hereda por representacin de su padre o de su madre indigno o desheredado, cuyo
usufructo le corresponde totalmente al otro progenitor, y, a falta o incapacidad de ste, o cuando est privado
de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, le corresponde totalmente al hijo
b) los bienes que el hijo adquiere por herencia, legado o donacin, cuyo usufructo le corresponde totalmente al
hijo, siempre y cuando el causante o el donante disponga que el usufructo corresponde al hijo o disponga el
210

empleo que debe darse a los frutos y rentas

c) los bienes que integran el peculio del hijo, en los trminos del Art. 128 del Cdigo Civil, es decir, los bienes
adquiridos con su trabajo, industria o profesin, cuyo usufructo le corresponde totalmente al hijo (Arts. 128, 287
y 290 CC)

8) Cargas del usufructo

Las cargas del usufructo paterno son:
a) las que pesan sobre todo usufructuario, como es el caso de efectuar o pagar las reparaciones necesarias
para la conservacin de la cosa o de pagar los impuestos que gravan los frutos o el goce de la cosa
usufructuada
b) los gastos de subsistencia y educacin de los hijos, lo cual evidencia que, si bien la obligacin alimentaria
debe ser cumplida por los padres en todos los casos, sin importar si el alimentado se encuentra o no en estado
de necesidad, si el hijo posee bienes fructferos, los padres pueden usar los frutos y rentas de los bienes de los
hijos para atender los alimentos antes de recurrir a sus propios bienes
c) el pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo, y, segn Augusto Belluscio, el
pago de los alquileres que venzan durante el usufructo
d) los gastos de enfermedad y entierro del hijo
Las cargas del usufructo paterno son reales, lo cual, segn Augusto Belluscio, implica que el usufructo est
afectado en 1er lugar al cumplimiento de determinadas obligaciones, de manera tal que nicamente el excedente
que resta una vez cumplidas las cargas entra en el patrimonio de los padres y est sujeto a la accin de sus
acreedores (Arts. 291 y 292 CC)
9) Embargo del usufructo
Los acreedores de los padres solamente pueden embargar el remanente del usufructo una vez cumplidas las
cargas que lo gravan
Los acreedores de los hijos, en principio, no pueden embargar el usufructo, que no pertenece a su deudor, pero,
excepcionalmente, los acreedores por obligaciones comprendidas en las cargas del usufructo pueden
embargarlo, e, incluso, tienen preferencia sobre los acreedores de los padres (Art. 292 CC)
10) Cesacin del usufructo: El usufructo cesa en 2 supuestos:
a) en 1er lugar, el usufructo cesa cuando cesa la patria potestad, salvo que el ejercicio de la misma se
suspenda por interdiccin o por inhabilitacin, puesto que, en los trminos del Art. 304 del Cdigo Civil, el
padre declarado demente pierde la administracin y no pierde el usufructo
b) en 2do lugar, el usufructo sobre los bienes que el hijo hereda de uno de sus padres matrimoniales cesa
cuando el sobreviviente no inventara los bienes del matrimonio dentro de los 3 meses subsiguientes al
211

fallecimiento (Arts. 296 y 304 CC)

9- Cesacin de la patria potestad
1) Causales: La patria potestad puede cesar por 3 motivos diferentes:
a) en 1er lugar, la patria potestad puede cesar ipso iure, es decir, de pleno derecho
b) en 2do lugar, la patria potestad puede cesar por privacin de la patria potestad, en cuyo caso estamos en
presencia de una sancin que se le impone a los padres cuando incurren en determinadas inconductas de
extrema gravedad que ocasionan un perjuicio al menor
c) en 3er lugar, la patria potestad puede cesar por suspensin del ejercicio de la patria potestad, en cuyo caso
no estamos en presencia de una sancin, puesto que puede derivar de causales que no importan culpa de los
padres
2) Cesacin de pleno derecho de la patria potestad: La patria potestad cesa de pleno derecho:
a) cuando opera la muerte o la ausencia con presuncin de fallecimiento de los progenitores o de los hijos
b) cuando los progenitores ingresan a una comunidad religiosa, y cuando los hijos, con autorizacin de sus
progenitores, ingresan a una comunidad religiosa, puesto que, en tal caso, se efectan los votos de
obediencia, pobreza y castidad:
b.1) Daniel DAntonio y Jos Machado entienden que estamos en presencia de una causal suspensiva de
la patria potestad, y no de una causal extintiva de la patria potestad, puesto que si el hijo o el progenitor
retornan a la vida civil, la patria potestad renace
b.2) Guillermo Borda y Augusto Belluscio entienden que si el hijo retorna a la vida civil, la patria potestad
renace, y si el progenitor retorna a la vida civil, la patria potestad no renace, puesto que abandon los
deberes que le imponan la ley y el vnculo de sangre
c) cuando los hijos cumplen los 21 aos, que es la forma normal de conclusin de la patria potestad, en cuyo
caso, si quien adquiere la mayora de edad es un demente o es un sordomudo que no sabe darse a entender
por escrito, la patria potestad es reemplazada por la curatela
d) cuando los hijos se emancipan legalmente, es decir, cuando los hijos se emancipan por matrimonio, sin
perjuicio de que la carencia de autorizacin para la celebracin del matrimonio determina que los padres
mantengan la administracin, y no el usufructo, de los bienes adquiridos a ttulo gratuito antes o despus de la
celebracin del matrimonio:
d.1) cuando el matrimonio es declarado nulo, la patria potestad renace para el contrayente de mala fe, y
no renace para el contrayente de buena fe
d.2) cuando el menor enviuda en la menor edad la patria potestad no renace
d.3) cuando el hijo se emancipa por habilitacin de edad:
un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda, Jorge
Llambas, Jorge Bustamante Alsina y Mara Josefa Mndez Costa, entiende que la patria potestad
cesa
un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Eduardo Zannoni, entiende que la
212

patria potestad no cesa, puesto que la emancipacin por habilitacin de edad solamente confiere
mayor capacidad de obrar en el mbito patrimonial
e) cuando los hijos son adoptados, en cuyo caso cesa la patria potestad de los padres biolgicos y surge la
potestad adoptiva, sin perjuicio de la posibilidad de que la patria potestad sea restituida en caso de revocacin
o nulidad de la adopcin (Art. 306 CC)
3) Privacin de la patria potestad
La privacin de la patria potestad opera por las siguientes causales:
a) ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso en el que un hijo fue sujeto
pasivo, o ser condenado como coautor, instigador o cmplice de un delito doloso en el que un hijo fue sujeto
activo:
a.1) la privacin de la patria potestad exige que el delito sea doloso y que medie condena penal
a.2) el progenitor que incurre en esta causal es privado de la patria potestad respecto de todos sus hijos
debido a que la indignidad para ejercerla es manifiesta
b) abandonar a un hijo, aunque el mismo quede bajo la guarda o bajo el cuidado del otro progenitor o de un
3ero, y aunque el mismo sea recogido por el otro progenitor o por un 3ero:
b.1) el abandono, que debe ser total y malicioso, es el desprendimiento de los deberes emergentes de la
patria potestad, y no simplemente el cumplimiento ms o menos irregular de los mismos, de manera tal
que para que exista abandono es necesario que el nio sea colocado en un estado de total desamparo,
que pone en peligro su normal conformacin bio-psico-social, con absoluta indiferencia o despreocupacin
frente a la realidad de los hijos
b.2) el progenitor que incurre en esta causal:
segn algunos autores, como es el caso de Augusto Belluscio y de Daniel DAntonio, es
privado de la patria potestad respecto de todos sus hijos, puesto que quien es capaz de
abandonar un hijo hoy, tambin podr hacer lo mismo maana con otro hijo
segn otros autores, como es el caso de Guillermo Borda, segn las circunstancias del caso
concreto, es privado de la patria potestad respecto de todos sus hijos o es privado de la patria
potestad respecto del hijo abandono, puesto que hay casos en que el abandono de un hijo va
acompaado de la atencin con plena dedicacin y eficacia de los otros hijos
c) poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo:
c.1) el abandonar a un hijo implica la asuncin de una actitud pasiva, tal como sucede cuando los padres
dejan que los hijos incurran en la prostitucin o en la delincuencia
c.2) el poner en peligro a un hijo implica la asuncin de una actitud activa, tal como sucede cuando los
padres impulsan a los hijos hacia el delito o la mala vida
La privacin de la patria potestad puede ser dejada sin efecto por medio de un pronunciamiento judicial:
a) el progenitor debe acreditar la existencia de nuevas circunstancias que justifiquen la restitucin en beneficio
o en inters de los hijos
b) el juez competente para entender el pedido de restitucin, segn Daniel DAntonio, es el que dispuso la
213

privacin de la patria potestad, puesto que la identidad del juzgador es indispensable para garantizar una
resolucin justa de la situacin
La privacin de la patria potestad:
a) exige que medie una sentencia judicial que la declare, es decir, no es automtica
b) extingue todos los derechos y deberes emergentes de la patria potestad, con excepcin del derecho y deber
de alimentos (Arts. 307 y 308 CC)
4) Suspensin del ejercicio de la patria potestad
La suspensin del ejercicio de la patria potestad opera por las siguientes causales:
a) ausencia simple de alguno de los progenitores, en los trminos de la ley 14.394, hasta su reaparicin
b) interdiccin de alguno de los progenitores hasta su rehabilitacin
c) inhabilitacin de alguno de los progenitores hasta su rehabilitacin:
c.1) la inhabilitacin de los incisos 1 y 2 del Art. 152 bis del Cdigo Civil, es decir, la inhabilitacin del
toxicmano o del ebrio consuetudinario y la inhabilitacin del disminuido en sus facultades que tenga
aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, es una causal de suspensin del ejercicio de la
patria potestad
c.2) la inhabilitacin del inciso 3 del Art. 152 bis del Cdigo Civil, es decir, la inhabilitacin del prdigo que
tiene herederos y que dilapid gran parte de su fortuna, no es una causal de suspensin del ejercicio de la
patria potestad
c.3) el Art. 12 del Cdigo Penal establece que toda pena de reclusin o de prisin por ms de 3 aos,
importa, adems de la inhabilitacin absoluta, la privacin de la patria potestad mientras dure la pena
El juez, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, debe decidir si el progenitor que entrega a su
hijo a un establecimiento destinado a la proteccin menores debe o no ser suspendido en el ejercicio de la patria
potestad, y, a tales fines, antes de decidir, debe citar al progenitor a una audiencia (Art. 309 CC)
5) Efectos: El Art. 310 del Cdigo Civil establece que cuando uno de los progenitores es privado de la patria
potestad o es suspendido en el ejercicio de la patria potestad, el otro progenitor contina ejercindola:
a) el Art. 310 del Cdigo Civil, antes de la reforma introducida por la ley 26.061, de 2005, estableca que
cuando ambos progenitores eran privados de la patria potestad o eran suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad, y no se daba el caso de tutela legal o legtima por pariente consanguneo idneo, los menores
quedaban bajo el patronato de menores
b) el Art. 310 del Cdigo Civil, tras la reforma introducida por la ley 26.061, de 2005, que deroga la ley 10.903,
y, en consecuencia, el patronato de menores, establece que cuando ambos progenitores son privados de la
patria potestad o son suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, y no se da el caso de tutela legal o
legtima por pariente consanguneo idneo, el juez debe proveer a la tutela de los menores (Art. 310 CC)
Ley 26.061

214

1) Disposiciones complementarias: La ley 26.061, de 2005, que es la ley de proteccin integral de los derechos de
las nias, nios y adolescentes, y que se encuentra reglamentada por el decreto 415, de 2006:
a) reforma el Art. 310 del Cdigo Civil
b) deroga la ley 10.903, y, en consecuencia, el patronato de menores (Arts. 73 y 76)
2) Objeto: La ley 26.061:
a) tiene por objeto garantizar al menor el ejercicio y el disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos
reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales, y lograr la proteccin
integral de tales derechos
b) establece que los derechos que reconoce estn sustentados en el criterio de la mxima exigibilidad
c) permite que cualquier ciudadano, cuando los rganos gubernamentales del Estado no observen los deberes
impuestos por esta ley, interponga las acciones administrativas y judiciales correspondientes para lograr el
ejercicio y el disfrute de los derechos que reconoce a travs de medidas expeditas y eficaces (Art. 1)
3) Convencin sobre los Derechos del Nio: La ley 26.061 establece que la Convencin sobre los Derechos del
Nio debe ser aplicada obligatoriamente a la hora de resolver cualquier cuestin vinculada con una persona
menor de 18 aos (Art. 2)
4) Inters superior del nio: La ley 26.061 establece que los derechos que reconoce estn sustentados en el
principio del inters superior del nio:
a) la ley 26.061 define al inters superior del nio como la mxima satisfaccin integral y simultnea de los
derechos y garantas reconocidos por esta ley, debindose respetar:
a.1) la condicin de sujeto de derecho del menor
a.2) el derecho del menor a ser odo en todos los mbitos y a que su opinin sea tenida en cuenta
conforme a su edad, su grado de madurez y de desarrollo, su capacidad de discernimiento y sus dems
condiciones personales
a.3) el respeto al pleno desarrollo personal de los derechos del menor en su medio familiar, social y
cultural
a.4) el centro de vida del menor:
la ley 26.061 define al centro de vida como el lugar donde el menor transcurri en condiciones
legtimas la mayor parte de su existencia
el decreto 415 establece que el concepto de centro de vida debe interpretarse de manera
armnica con el concepto de residencial habitual contenido en los tratados internacionales
ratificados por la Repblica Argentina en materia de sustraccin y restitucin internacional de
menores
el concepto de centro de vida, como vemos, se vincula con el derecho a la identidad del menor
b) la ley 26.061 establece:
b.1) que el principio del inters superior del nio rige, fundamentalmente, en materia de filiacin,
restitucin, adopcin, patria potestad y emancipacin
215

b.2) que los derechos e intereses del menor deben prevalecer sobre otros derechos e intereses
igualmente legtimos (Arts. 1 y 3)
5) Responsabilidad familiar
La ley 26.061 consagra el principio de responsabilidad familiar, segn el cual:
a) la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar al menor el ejercicio y el disfrute pleno, efectivo y
permanente de sus derechos y garantas
b) el padre y la madre tienen las mismas responsabilidades y las mismas obligaciones en lo relativo al cuidado,
al desarrollo y a la educacin integral de sus hijos
c) el Estado debe crear el marco adecuado para que la familia pueda asumir tal responsabilidad y para que el
padre y la madre puedan asumir tales responsabilidades y tales obligaciones
El decreto 415 adopta un concepto amplio de familia al establecer que la misma comprende a los progenitores
del menor, a los parientes consanguneos y afines del menor y de sus familiares y a las dems personas que
representen para el menor un vnculo significativo y afectivo en su historia personal o en su desarrollo, asistencia y
proteccin (Art. 7)
6 Derechos y garantas: La ley 26.061 reconoce a los menores los siguientes derechos y garantas, que son de
orden pblico, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles:
a) el derecho a la vida
b) el derecho a la dignidad
c) el derecho a la salud y a la integridad fsica, psquica, sexual y moral
d) el derecho a la vida privada y a la intimidad de y en la vida familiar
e) el derecho a la identidad, que, en su faceta esttica, consiste en el derecho de la persona a conocer su
origen biolgico:
la ley 26.061 establece que el derecho a la identidad comprende el derecho a un nombre y a una
nacionalidad, el derecho a su lengua de origen y a la cultura de su lugar de origen, el derecho al
conocimiento de quines son sus padres y el derecho a la preservacin de sus relaciones familiares, de su
identidad y de su idiosincrasia
la ley 26.061 establece que, en principio, el menor debe vivir, ser criado y desarrollarse en su grupo
familiar de origen, siempre y cuando tal circunstancia no contrare el inters superior del nio, y,
excepcionalmente, cuando ello sea imposible, el menor tiene derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en
un grupo familiar alternativo o tiene derecho a tener una familia adoptiva
f) el derecho a la identificacin, que se concreta en funcin de las inscripciones correspondientes en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que deben ser gratuitas, y el derecho a la documentacin, que
se concreta en funcin de los documentos pblicos que comprueban la identidad del menor, debiendo ser
gratuito el otorgamiento del 1er Documento Nacional de Identidad a todos los menores nacidos en el territorio
argentino
g) el derecho a la educacin pblica y gratuita, y el derecho a la no discriminacin por estado de embarazo,
216

maternidad o paternidad en el mbito escolar, que se traduce, por Ej., en la prohibicin de que las instituciones
educativas pblicas o privadas apliquen medidas correctivas o sanciones disciplinarias a los menores por
encontrarse en el estado citado, y en la prohibicin de que la licencia por maternidad en el mbito escolar sea
inferior a la licencia por maternidad en el mbito laboral de acuerdo a la ley vigente
h) el derecho a la libertad personal, que comprende, por Ej., a la libertad religiosa y a la libertad de asociacin
i) el derecho al deporte y al juego recreativo
j) el derecho a un ambiente sano y equilibrado y el derecho a la preservacin y al disfrute del paisaje
k) el derecho a ser odo en todos los mbitos y a que su opinin sea tenida en cuenta conforme a su edad, su
grado de madurez y de desarrollo, su capacidad de discernimiento y sus dems condiciones personales
l) el derecho al trabajar y a obtener los beneficios de la seguridad social conforme a la legislacin nacional e
internacional vigente
m) los derechos y garantas en los procedimientos judiciales o administrativos que afecten al menor, que se
suman a los contemplados en la Constitucin Nacional, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los
dems tratados internacionales y en las leyes que en su consecuencia se dicten, y que son los siguientes:
a ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite el menor
a que su opinin sea tenida primordialmente en cuenta a la hora de tomar una decisin que lo afecte
a elegir un abogado, y, en su defecto, a que se le designe un abogado de oficio, sin perjuicio de la
representacin promiscua del Ministerio Pupilar
a participar activamente en todo el procedimiento judicial o administrativo que lo afecte
a recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte (Art. 2 y 8 a 27)

UNIDAD 14: TUTELA Y CURATELA

1- Tutela
1) Concepto: El Art. 377 del Cdigo Civil define a la tutela general como el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en
todos los actos de la vida civil:
a) Augusto Belluscio entiende que es una definicin correcta
b) Graciela Medina entiende que es una definicin incompleta:
b.1) en 1er lugar, porque no establece los fines de la tutela, que se traducen en la formacin y proteccin
integral del menor, a travs del cuidado de la persona y de los bienes del menor y a travs de la
representacin legal del menor en todos los actos civiles
b.2) en 2do lugar, porque considera a la tutela como un menor derecho, cuando, en realidad, la tutela no
se limita a un grupo de derechos, sino que tambin genera deberes
c) Graciela Medina define a la tutela como el conjunto de deberes y derechos que la ley establece en relacin a
una persona para la formacin y proteccin integral de un menor de edad no sujeto a la patria potestad (Art.
377 CC)
217

2) Caracteres: Los caracteres de la tutela son los siguientes:

a) en 1er lugar, es representativa, en el sentido que el tutor, a diferencia del guardador, es representante legal
del pupilo en todos los actos civiles, y acta sin intervencin del menor, e, incluso, contra la voluntad del menor
b) en 2do lugar, es subsidiaria, en el sentido que, tal como lo establece la 1era parte del Art. 264 bis del Cdigo
Civil, la tutela existe cuando no existe patria potestad, salvo en los casos excepcionales en los que
corresponde tutela especial por oposicin de intereses entre padre e hijo o por existir bienes excluidos de la
administracin paterna
c) en 3er lugar, es un cargo personalsimo, en el sentido que la tutela es intransmisible por actos entre vivos o
por actos de ltima voluntad, sin perjuicio de que el tutor puede designar un mandatario para que lo represente
en sus funciones, siendo el tutor responsable de los daos y perjuicios que pueda ocasionar el mandatario en
el ejercicio de su representacin
d) en 4to lugar, es obligatoria, en el sentido que nadie puede excusarse de asumir el cargo de tutor sin causa
suficiente, siendo el juez quien debe examinar y apreciar la causal de excusacin
e) en 5to lugar, es unipersonal, en el sentido que la tutela debe recaer sobre una nica persona, puesto que en
nuestro derecho est prohibida la figura del tutor subrogado o protutor del derecho francs que actan como
tutores conjuntos, de manera tal que la designacin de varios tutores en un testamento debe entenderse como
designaciones sucesivas para el caso de muerte o incapacidad
f) en 6to lugar, est sujetada al control estatal, en el sentido que la tutela est sujetada al control del Ministerio
de Menores y del juez (Arts. 57, inc. 2, 61, 264 bis, 303, 377, 379, 380, 381, 386, 390, 391, 392, 397, incs. 1 a
3 y 411 CC)
3) Diferencia con la curatela: La tutela se aplica a los menores de edad no sujetos a la patria potestad, y la
curatela se aplica a los mayores de edad incapaces, sin perjuicio de la existencia de tutelas y de curatelas
especiales
4) Clases de tutela: La tutela puede ser general o especial:
a) la tutela general comprende el gobierno de la persona y de los bienes del menor y puede ser testamentaria,
legal o legtima, o dativa:
a.1) la tutela testamentaria es dada por los padres:
la doctrina habla de tutela testamentaria
el Cdigo Civil habla de tutela dada por los padres, y, segn Augusto Belluscio, sta es la
denominacin correcta, puesto que los padres pueden designar tutor por testamento o por
escritura pblica
a.2) la tutela legal o legtima es dada por la ley
a.3) la tutela dativa es dada por el juez
b) la tutela especial se circunscribe a bienes determinados o a asuntos judiciales determinados y coexiste con
la patria potestad o con la tutela general (Art. 382 CC)

218

4.a) Tutela testamentaria: La tutela testamentaria se da cuando los padres designan un tutor a sus hijos por
escritura pblica o por testamento olgrafo, cerrado o por acto pblico:
a) la posibilidad que tienen los padres de designar un tutor a sus hijos, sostiene Graciela Medina, se
fundamenta en el ejercicio de la patria potestad, y, en consecuencia, la designacin solamente es vlida
cuando ninguno de los progenitores capaces vive, puesto que, de lo contrario, la muerte de uno de ellos
provoca que la patria potestad sea ejercida por el otro, de manera tal que, si estando los 2 progenitores vivos,
uno de ellos designa tutor al menor por testamento o por escritura pblica para despus del fallecimiento, la
designacin estar condicionada a que el otro progenitor no viva, haya sido declarado ausente o sea incapaz
de ejercer la patria potestad
b) el Cdigo Civil establece que los menores de edad pueden designar tutor a sus hijos:
b.1) para efectuar la designacin por escritura pblica deben tener 14 aos
b.2) para efectuar la designacin por testamento deben tener capacidad para testar:
en los trminos del Art. 286 del Cdigo Civil, el menor adulto puede testar, y, en los trminos del
Art. 3614 del Cdigo Civil, el menor que ha cumplido los 18 aos puede testar
un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarcan Augusto Belluscio, Graciela
Medina, Mara Josefa Mndez Costa y Mara del Carmen Musa, entiende que el Art. 3614
prevalece por sobre el Art. 286, y, en consecuencia, el menor puede testar a partir de los 18 aos
un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Daniel DAntonio y Guillermo
Borda, entiende que el Art. 286, modificado por la ley 23.264, de 1985, derog tcitamente al Art.
3614, y, en consecuencia, el menor puede testar a partir de los 14 aos
c) el Cdigo Civil nada establece acerca de si los adoptantes pueden designar tutor a sus hijos adoptivos, pero,
sin embargo, Augusto Belluscio y Graciela Medina afirman que:
c.1) el adoptante por adopcin plena puede designar tutor a su hijo adoptivo
c.2) el adoptante por adopcin simple puede designar tutor a su hijo adoptivo, pero esta designacin
solamente es vlida si los padres biolgicos fallecieron o fueron privados de la patria potestad, puesto que,
de lo contrario, la extincin de la adopcin simple provoca el retorno de la patria potestad a los padres
biolgicos
d) el Cdigo Civil establece que los padres pueden designar tutor a los hijos que deshereden, puesto que la
sancin impuesta al hijo no puede privar de derechos a los padres
e) el Cdigo Civil establece que la designacin de tutor puede subordinarse a condiciones suspensivas o
resolutorias, siempre y cuando no sean ilcitas, de manera tal que, por Ej., puede designarse un tutor
condicionado a que este ltimo no cambie de religin
f) el Cdigo Civil establece que el testamento o la escritura pblica no puede contener clusulas que eximan al
tutor de las obligaciones de rendir cuentas y hacer inventario de los bienes, y que la inclusin de tales
clusulas ocasiona la invalidez de las mismas, y no la nulidad de la designacin, que solamente se da cuando
se incluyen condiciones ilcitas, por aplicacin del Art. 530 del Cdigo Civil
g) el Cdigo Civil, finalmente, establece que la tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez con
anterioridad a su discernimiento:
g.1) un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Jos Machado, entiende que el juez
219

solamente debe analizar si el nombramiento se realiz en forma legal

g.2) un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Guillermo Borda, entiende que el juez
debe analizar si el nombramiento se realiz en forma legal y si el elegido por el padre es capaz para
ejercer el cargo de tutor (Arts. 383 a 388 CC)
4.b) Tutela legal: La tutela legal o legtima se da cuando los padres no designaron un tutor a sus hijos o cuando el
tutor designado no acepta o cesa en su cargo, es decir, que la tutela legal o legtima tiene carcter subsidiario ante
la falta de tutela testamentaria:
a) la tutela legal o legtima, como regla general, corresponde al abuelo o abuela, al to o ta o al hermano o
hermana bilateral o unilateral del menor que por su solvencia y reputacin sea la persona ms idnea para
ejercerla, teniendo en cuenta el inters del menor
b) el Cdigo Civil, sin embargo, establece:
b.1) que el hijo extramatrimonial de progenitores menores de edad no emancipados, preferentemente,
debe quedar sujetado a la tutela de quien ejerza la patria potestad sobre el progenitor que tenga al hijo
bajo su amparo o bajo su cuidado, es decir, a la tutela de su abuela o de su abuelo, y, en tal caso, la tutela
subsiste pese a la emancipacin o a la mayora de edad del otro progenitor
b.2) que el curador de un incapaz que tiene hijos menores es tambin tutor de stos (Arts. 264 bis, 389 a
391 y 480 CC)
4.c) Tutela dativa: La tutela dativa es dada por el juez cuando, dndose los requisitos para que se d la tutela legal
o legtima, no existen parientes que puedan ejercerla o los parientes que existen no aceptan o cesan en su cargo,
es decir, que la tutela dativa tiene carcter subsidiario ante la falta de tutela legal o legtima (Art. 392 CC)
4.d) Tutela especial
El Art. 397 del Cdigo Civil enumera una serie de causales que conllevan a que el juez deba designar un tutor
especial al menor, y que responden a la oposicin de intereses, a la privacin de la administracin de padres o
tutores o a la dificultad en la administracin por el tutor:
a) por oposicin de intereses, el juez debe designar un tutor especial al menor cuando sus intereses se
opongan:
a.1) a los intereses de de sus padres
a.2) a los intereses de su tutor general o especial
a.3) a los intereses de otro pupilo de un tutor comn o de otro incapaz del que su tutor sea curador
b) por privacin de la administracin de padres o tutores, el juez debe designar un tutor especial al menor:
b.1) cuando ambos progenitores son removidos de la administracin de los bienes del menor
b.2) cuando el menor adquiere bienes cuya administracin no corresponda a sus progenitores, es decir,
cuando son recibidos por indignidad o desheredacin de stos o por donacin o testamento con la
condicin de que no los administren los progenitores
b.3) cuando el menor adquiere bienes con la clusula de ser administrados por persona designada o con
220

la clusula de no ser administrados por su tutor

c) por dificultad en la administracin por el tutor, el juez debe designar un tutor especial al menor:
c.1) cuando el menor tiene bienes fuera de la jurisdiccin del juez de la tutela y el tutor no puede
convenientemente administrarlos
c.2) cuando existen negocios que exigen al tutor conocimientos especiales o una administracin distinta
La enumeracin de causales establecida en el Art. 397 del Cdigo Civil es enunciativa, y es as que, por Ej., el
juez puede designar un tutor especial al menor adulto que quiere intentar una accin civil contra un 3ero, cuando
sus progenitores o uno de ellos le niegan su consentimiento a tales fines, con conocimiento previo de los motivos
de la negativa de los progenitores (Arts. 61, 282, 293, 301, 303, 397, 3301 y 3749 CC)
2- Quines pueden ser tutores
1) Principio general: El principio general que establece el Cdigo Civil para el ejercicio de la tutela es la capacidad
2) Excepciones a la tutela general: Las excepciones a la capacidad para el ejercicio de la tutela general
establecidas por el Cdigo Civil son clasificadas de la siguiente manera:
a) por razones de incapacidad
b) por razones de buena administracin
c) por oposicin de intereses
d) por razones de orden moral
e) por omisin de los deberes legales
2.a) Por razones de incapacidad: Por razones de incapacidad no pueden ser tutores:
a) los menores de edad:
a.1) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Guillermo Borda y Mara Josefa Mndez Costa,
entiende que los menores emancipados pueden ser tutores
a.2) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Jos Machado y Eduardo Busso, entiende que
los menores emancipados no pueden ser tutores
b) los mudos, lo cual, segn Augusto Belluscio, no es razonable, salvo que se trate de sordomudos que no
saben darse a entender por escrito
c) los dementes:
c.1) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Guillermo Borda, entiende que la prohibicin
solamente pesa sobre los dementes declarados
c.2) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Jos Machado y Eduardo Busso, entiende que la
prohibicin pesa sobre dementes declarados y no declarados
2.b) Por razones de buena administracin: Por razones de buena administracin no pueden ser tutores:
a) los que no tienen domicilio en el pas y los que tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un
cargo o una comisin fuera del pas, puesto que el alejamiento del pas del tutor dificultara el cumplimiento de
221

sus funciones y el control estatal sobre la tutela

b) los fallidos, puesto que no es aconsejable permitir que una persona que no fue apta para administrar sus
bienes pase administrar los bienes del menor
c) los que estn prestando servicios en el Ejrcito, en la Marina o en la Aeronutica, desplegando la profesin
militar, desplegando otras profesiones, como sucede con los abogados y los mdicos, o desplegando otras
tareas, como sucede con los capellanes y los comisarios:
c.1) el fundamento de la prohibicin en cuestin radica en que, al tiempo de la sancin del Cdigo Civil, el
despliegue de estas tareas imposibilitaba el despliegue de otras diferentes, debido a la sumisin a una
rgida disciplina y a la autoridad de los superiores, y a la consagracin total a la funcin
c.2) la prohibicin que nos ocupa, segn Augusto Belluscio, actualmente, carece de fundamento, puesto
que la profesin militar no impide el desempeo de funciones familiares
d) los religiosos profesos, puesto que si la profesin religiosa pone fin a la patria potestad, con mayor razn les
impedir ser tutores
2.c) Por oposicin de intereses: Por oposicin de intereses no pueden ser tutores:
a) los que son deudores o acreedores del menor por cantidades considerables
b) los que tienen pleito con el menor sobre su estado o sobre sus bienes y los hijos de los que tienen pleito con
el menor sobre su estado o sobre sus bienes
2.d) Por razones de orden moral: Por razones de orden moral no pueden ser tutores:
a) los que fueron privados de la patria potestad
b) los que no tienen oficio, profesin o modo de vivir conocido o tienen una mala conducta notoria
c) los que fueron condenados a pena infamante, que, segn Augusto Belluscio, incluye, en principio, los que
fueron condenados a pena privativa de la libertad por haber cometido un delito doloso
d) los que malversaron los bienes de otro menor o fueron removidos de otra tutela
2.e) Por omisin de los deberes legales: Por omisin de los deberes legales no pueden ser tutores los parientes
que no cumplieron la obligacin de denunciar ante los jueces la orfandad del menor o la vacancia de la tutela, que:
a) segn Eduardo Busso, pesa sobre los parientes a los cuales corresponde la tutela legal o legtima
b) segn Guillermo Borda, pesa sobre todos los parientes prximos, de manera tal que, por Ej., estn
obligados los parientes colaterales de 6to grado y los parientes afines
c) segn Augusto Belluscio, pesa sobre todos los parientes prximos que tengan vocacin hereditaria, de
manera tal que, por Ej., no estn obligados los parientes colaterales de 6to grado y los parientes afines (Arts.
378 y 398 CC)
3) Excepciones a la tutela dativa: Las excepciones a la capacidad para el ejercicio de la tutela dativa, que, segn
Guillermo Borda, tienden a evitar que pueda ejercerse cualquier clase de influencia sobre el juez que lo aparte de
las consideraciones personales de los pretendientes a tutor y del inters del menor, apuntan:
a) a que, salvo que el menor no tenga recursos o sea pariente del juez, no pueden ser tutores:
a.1) los socios, deudores, acreedores, amigos ntimos o parientes dentro del 4to grado del juez de la tutela
222

o de los empleados del tribunal

a.2) los parientes dentro del 4to grado de los socios, deudores, acreedores o amigos ntimos del juez de la
tutela o de los empleados del tribunal
b) a que no puede darse a una sola persona varias tutelas de menores que provienen de distintas familias,
salvo que se trate de filntropos reconocidos pblicamente como tales (Art. 393 CC)
4) Designacin de tutor incapaz: La designacin de un tutor incapaz no acarrea la nulidad de su designacin ni la
nulidad de los actos cumplidos por l, sino que, simplemente, configura una causal de remocin del tutor (Art. 457
CC)
Discernimiento de la tutela
1) Concepto: El discernimiento de la tutela es el acto procesal en virtud del cual, previo juramento exigido por la
ley, el juez pone al tutor designado o confirmado en posesin de su cargo
2) Forma: El discernimiento de la tutela debe ser realizado por acta judicial, de manera tal que, como bien dice
Augusto Belluscio, el instrumento habilitante para el ejercicio del cargo es el testimonio del auto de designacin o
de confirmacin y el acta de discernimiento
3) Juez competente: El juez competente para discernir la tutela:
a) cuando mueren ambos progenitores con ltimo domicilio en el pas, es el juez del ltimo domicilio del
progenitor fallecido en ltima instancia
b) cuando mueren ambos progenitores con ltimo domicilio en el extranjero y con ltima residencia en el pas,
es el juez de la ltima residencia del progenitor fallecido en ltima instancia
c) cuando se trata de menores hurfanos o abandonados, es el juez del lugar en que el menor se encuentra
4) Extensin de la competencia del juez que discerni la tutela: El juez que discerni la tutela es competente para
intervenir en todos los juicios en los cuales estn vinculadas cuestiones relativas a los bienes del menor
5) Fuero de atraccin: La tutela, segn Graciela Medina, no es un juicio universal que ejerza fuero de atraccin
sobre las acciones en las cuales el menor tiene legitimacin activa o pasiva, puesto que no es un proceso que
tienda a la liquidacin o a la distribucin del patrimonio, salvo que medien motivos de conexidad, tal como sucede
con los juicios por remocin del tutor o con los juicios de reintegro de bienes por el tutor sustituido en el cargo
6) Actos realizados por el tutor designado o confirmado antes de producirse el discernimiento de la tutela: Los
actos realizados por el tutor designado o confirmado antes de producirse el discernimiento de la tutela son nulos
de nulidad relativa, de manera tal que pueden ser confirmados por el menor cuando llegue a la mayora de edad y
pueden ser subsanados por el discernimiento posterior si ello no ocasiona perjuicio al menor (Arts. 399 a 408 CC)
Contenido de los derechos y deberes del tutor
223

1) Guarda: El tutor tiene el derecho y deber de guarda respecto del pupilo en los mismos trminos que lo tiene el
padre respecto de los hijos sujetados a su patria potestad, pero, sin embargo:
a) el tutor no puede salir del pas sin comunicar previamente tal circunstancia al juez de la tutela para que
determine si la tutela debe continuar o si debe designarse a otro tutor
b) el tutor no puede enviar o llevar al pupilo a otro pas o a otra provincia sin la previa autorizacin del juez de la
tutela (Arts. 429 a 432 CC)
2) Educacin: El tutor tiene el derecho y deber de educacin respecto del pupilo en los mismos trminos que lo
tiene el padre respecto de los hijos sujetados a su patria potestad (Arts. 412 y 416 CC)
3) Alimentos: El tutor no se encuentra obligado al pago de los alimentos con sus bienes propios, salvo que sea un
pariente, en cuyo caso su obligacin alimentaria surge del parentesco y no de la tutela, puesto que sta no es
fuente de la obligacin alimentaria:
a) cuando el menor posee bienes, hay que distinguir 2 situaciones, en el sentido que:
a.1) cuando los bienes del menor generan utilidades suficientes para cubrir sus necesidades alimentarias,
el juez debe fijar la suma anual que el tutor debe invertir en la educacin y en los alimentos del pupilo, sin
perjuicio de poder aumentarla o disminuirla de acuerdo a las necesidades del menor
a.2) cuando los bienes del menor no generan utilidades suficientes para cubrir sus necesidades
alimentarias, el tutor debe solicitar al juez la autorizacin para realizar parte de esos bienes
b) cuando el menor no posee bienes suficientes:
b.1) si tiene parientes, el tutor puede demandar alimentos a los parientes obligados, previa autorizacin
judicial
b.2) si no tiene parientes, el tutor, en los trminos del Cdigo Civil:
o bien, debe prestarle alimentos
o bien, puede solicitar al juez su internacin en un establecimiento pblico, sin perjuicio de que,
segn Graciela Medina, el juez puede dar en adopcin al menor en lugar de internarlo en un
establecimiento pblico (Arts. 412, 416, 423 y 427 a 430 CC)
4) Responsabilidad por hechos ilcitos del pupilo: El Art. 1114 del Cdigo Civil establece que las disposiciones
relativas a la responsabilidad de los padres resultan aplicables a la responsabilidad de los tutores y curadores, y,
en consecuencia, para que los tutores y los curadores respondan por los hechos de pupilos y curados, es
necesario:
a) en 1er lugar, que el autor del dao sea incapaz
b) en 2do lugar, que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela
c) en 3er lugar, que los incapaces habiten con sus tutores o curadores (Arts. 433 y 1114 CC)
5) Deberes del pupilo para con su tutor: El pupilo tiene el deber de respeto y obediencia respecto del tutor que
ejerce la tutela en los mismos trminos que lo tiene el hijo respecto de los padres que ejercen la patria potestad
224

(Art. 415 CC)

3- Representacin
El tutor, a diferencia del guardador, es representante legal del pupilo en todos los actos civiles, y acta sin
intervencin del menor, e, incluso, contra la voluntad del menor, sin perjuicio de que el pupilo puede ejecutar por s
mismo los actos que puede ejecutar el menor sometido a patria potestad, y, adems, a diferencia del menor
sometido a patria potestad, si ya cumpli los 18 aos, puede solicitar al juez su habilitacin de edad, previa
informacin sumaria sobre su aptitud (Arts. 59, 380 y 411 CC)
Inventario y avalo
1) Formalidades previas: El tutor tiene a su cargo la administracin de los bienes del pupilo, pero, para que la
administracin se inicie y para que los bienes sean entregados al tutor, es necesario el cumplimiento de 2
formalidades previas, que son el inventario y el avalo de tales bienes, sin perjuicio de que, antes de la realizacin
del inventario y del avalo, el tutor puede y debe realizar todos los actos conservatorios que sean de toda
necesidad
2) Supuestos en los cuales el tutor se exime de realizar inventario y avalo
2.a) Realizacin antes del discernimiento de la tutela: El inventario y el avalo no son necesarios cuando se
realizaron antes del discernimiento de la tutela, siempre y cuando no haya pasado un perodo muy largo entre la
realizacin de los mismos y el discernimiento del tutor
2.b) Reemplazo de un tutor por otro: El tutor que reemplaza a otro:
a) segn Eduardo Zannoni, no debe realizar inventario y avalo
b) segn Jos Machado, debe realizar inventario y avalo
3) Tiempo: El juez de la tutela es quien designa el escribano y quien determina el plazo para la realizacin del
inventario y del avalo teniendo en cuenta la cuanta de los bienes a inventariar y a tasar y su ubicacin geogrfica
4) Forma: El inventario y el avalo deben ser realizados judicialmente, debiendo el juez acompaar al tutor con
uno o ms parientes o con otras personas que conozcan la situacin patrimonial del menor, pero, sin embargo,
segn Graciela Medina y Augusto Belluscio, en la tutela testamentaria, si bien los padres no pueden eximir al tutor
que designan de la realizacin del inventario y del avalo, pueden autorizarlo a que los realice extrajudicialmente,
presentndolos con posterioridad a los jueces para su aprobacin
5) Falta de inventario y avalo: Graciela Medina entiende que la omisin de realizacin del inventario o del avalo
configura una causal de remocin del tutor, y Augusto Belluscio considera que solamente configura una causal de
225

remocin del tutor la omisin de la realizacin del inventario

6) Obligacin del tutor de denunciar en el inventario los crditos que tiene contra el menor: El tutor debe denunciar
en el inventario los crditos que tiene contra su pupilo, lo cual tiene un fundamento doble, en el sentido que, por un
lado, tiende a evitar que el tutor, al entrar en posesin de los bienes del menor, pueda destruir las constancias del
pago de la deuda, y, por otro lado, tiende a evitar que sean designados tutores quienes son acreedores del menor
por cantidades considerables, y, en consecuencia, no pueden ser tutores por oposicin de intereses:
a) el tutor que denuncia en el inventario los crditos que tiene contra el pupilo, puede cobrarse los mismos con
los bienes de este ltimo, debiendo rendir cuentas de tal circunstancia
b) el tutor que no denuncia en el inventario los crditos que tiene contra el pupilo, no puede cobrarse los
mismos, salvo que los hubiese ignorado al tiempo de la confeccin del inventario
7) Bienes adquiridos por el menor durante la tutela: Los bienes que el tutor adquiera para el menor deben ser
inventariados a partir de que se hayan incorporado al patrimonio del incapaz, siempre y cuando sean
administrados por el tutor, de manera tal que no deben ser inventariados los bienes adquiridos por el menor por su
trabajo personal y los bienes que son transmitidos al menor con la condicin de que no sean administrados por el
tutor (Arts. 408, 417 a 422 y 3515 CC)
Administracin
1) Criterio administrativo: El tutor debe administrar los bienes del menor como un buen padre de familia, y, como
regla general, puede realizar libremente actos de administracin, pero necesita autorizacin judicial para realizar
actos de disposicin (Arts. 413 CC)
2) Actos prohibidos
Los tutores no pueden ejecutar los siguientes actos:
a) en 1er lugar, los tutores no pueden contratar con sus pupilos, y, especialmente, no pueden comprar o
arrendar bienes del menor y no pueden vender o arrendar bienes propios al menor, y, si lo hacen, pueden ser
removidos de su cargo:
a.1) la excepcin contemplada en el Art. 12 del Cdigo de Comercio para los padres, segn Augusto
Belluscio, no se aplica a los tutores, puesto que no median iguales motivos
a.2) la excepcin contemplada en el Art. 1805 del Cdigo Civil para los padres, segn Augusto Belluscio,
se aplica a los tutores, puesto que, en definitiva, las donaciones son beneficiosas exclusivamente para el
menor
b) en 2do lugar, los tutores no pueden constituirse en cesionarios de crditos, de derechos o de acciones
contra sus pupilos
c) en 3er lugar, los tutores no pueden consentir particiones privadas o extrajudiciales en que los menores sean
interesados, puesto que, como regla general, la particin debe ser judicial, sin perjuicio de que,
226

excepcionalmente, en la tutela testamentaria, si bien los padres no pueden autorizar al tutor que designan a
que consienta una particin privada o extrajudicial, pueden autorizarlo a que consienta una particin mixta
d) en 4to lugar, los tutores no pueden obligar a sus pupilos a ser fiadores suyos o de 3eros
e) en 5to lugar, los tutores no pueden aceptar herencias pura y simplemente
f) en 6to lugar, los tutores no pueden hacer remisin gratuita de los crditos del pupilo, y no pueden disponer a
ttulo gratuito de los bienes del menor, salvo que se trate de presentes de uso o de pequeas ddivas
remuneratorias o que se trate de alimentos que se prestan a los parientes del pupilo que lo necesiten
Cuando los tutores realicen un acto prohibido, el acto es pasible de nulidad, que:
a) segn un sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Guillermo Borda, es relativa, puesto que tiende a
proteger el inters del menor, y, en consecuencia, el pupilo puede confirmar el acto cuando alcance la mayora
de edad
b) segn otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarca Jos Machado, es absoluta, puesto que configura
una cuestin de orden pblico, y, en consecuencia, el pupilo no puede confirmar el acto cuando alcance la
mayora de edad (Art. 450 CC)
3) Actos que requieren autorizacin judicial
El Cdigo Civil establece que los tutores, sin autorizacin judicial, no pueden:
a) enajenar bienes de sus pupilos, salvo que la enajenacin sea forzosa, es decir, que la enajenacin configure
el cumplimiento de una sentencia dictada por otro juez, que ordena la ejecucin del bien, la particin de la cosa
comn o la expropiacin del bien por causa de utilidad pblica
b) constituir derechos reales sobre los bienes de sus pupilos
c) dividir los bienes que sus pupilos tienen en condominio con otras personas, sin perjuicio de que, por un lado,
los tutores pueden concurrir a la divisin judicial requerida por algn condmino, y, por otro lado, los tutores
deben promover la accin de divisin del condominio o la particin de la herencia cuando la continuacin de la
comunidad perjudique al menor
d) disponer del dinero que el pupilo tenga invertido en ttulos de la deuda pblica o en operaciones bancarias
generadoras de inters
e) pagar las deudas del menor, salvo que sean de pequeas cantidades, y pedir prstamos a nombre del
menor
f) realizar gastos extraordinarios, salvo que sean gastos de reparacin o de conservacin de los bienes del
menor
g) repudiar herencias o legados y aceptar donaciones o herencias beneficiariamente
h) realizar transaccin o compromiso arbitral sobre los derechos del pupilo
i) comprar inmuebles o cualquier otro objeto que no sea necesario para el vestido, la educacin y la
alimentacin del menor
j) arrendar un inmueble ajeno en carcter de locatario, salvo que el inmueble sea destinado a la habitacin, y
arrendar un inmueble propio en carcter de locador, salvo que el arrendamiento tenga un plazo menor a 5
aos, aclarando que, en ambos casos, los arrendamientos autorizados por el juez llevan implcita una
227

condicin resolutoria, que se cumple cuando el pupilo alcanza la mayora de edad o se casa
k) remitir crditos del pupilo, siempre y cuando la remisin sea onerosa, puesto que la remisin gratuita es un
acto prohibido para el tutor
l) celebrar actos o contratos en los que tenga inters un socio suyo o un pariente suyo dentro del 4to grado
m) prestar dinero de sus pupilos, en cuyo caso el juez, tras la reforma introducida por la ley 17.711, solamente
otorgar la autorizacin si existe una garanta real suficiente para cubrir el eventual incumplimiento por parte
del deudor de la obligacin
n) aceptar pagos por entrega de bienes
) continuar o finalizar la explotacin de establecimientos comerciales o industriales, sociales o no sociales,
heredados o integrados por el pupilo
Cuando los tutores ejecuten un acto que requiere autorizacin judicial sin haberla obtenido, el acto es pasible de
nulidad, que, segn Graciela Medina, es relativa, puesto que tiende a proteger el inters del menor, y, en
consecuencia, el pupilo puede confirmar el acto cuando alcance la mayora de edad (Arts. 426, 435 y 437 a 449
CC)
4) Actos que el tutor puede ejecutar libremente: Los tutores pueden ejecutar libremente todos los actos de
conservacin y de administracin a los cuales no se impone expresamente la necesidad de autorizacin judicial,
entre los cuales podemos citar la reparacin de un bien, la contratacin de un seguro, el pago de impuestos, la
compra de objetos necesarios para el vestido, educacin y alimentos de sus pupilos, el arrendamiento de un
inmueble ajeno en carcter de locatario con destino de habitacin, el arrendamiento de un inmueble propio en
carcter de locador por un plazo menor a 5 aos, la percepcin de alquileres y el pago deudas de pequeas
cantidades
5) Bienes excluidos de la administracin: Los bienes excluidos de la administracin, segn Graciela Medina, son
los que deben ser administrados por tutores especiales y los que el menor adquiere por su trabajo personal (Art.
397 CC)
Deberes del tutor
1) Deber general: El tutor tiene un deber general que es el de administrar los bienes del menor como un buen
padre de familia
2) Deberes particulares: El tutor tiene los siguientes deberes particulares relativos a la administracin de los bienes
del menor:
a) en 1er lugar, el tutor que reemplaza a otro debe requerir inmediatamente al tutor anterior o a sus herederos
la rendicin de cuentas y la entrega de la posesin de los bienes del menor
b) en 2do lugar, el tutor debe invertir el dinero del pupilo en ttulos de la deuda pblica, en operaciones
bancarias generadoras de inters o en la compra de inmuebles:
b.1) la inversin del dinero del pupilo:
228

 en ttulos de la deuda pblica o en operaciones bancarias generadoras de inters no exigen

autorizacin judicial
en la compra de inmuebles exige autorizacin judicial
b.2) el tutor debe realizar los depsitos bancarios a nombre del menor, y no a nombre suyo, y, de lo
contrario, segn Graciela Medina, puede ser removido de su cargo por mala administracin
c) en 3er lugar, el tutor debe demandar alimentos a los parientes del menor indigente, previa autorizacin
judicial
d) en 4to lugar, el tutor debe promover la accin de divisin del condominio o la particin de la herencia cuando
la continuacin de la comunidad perjudique al menor
e) en 5to lugar, el tutor debe vender los muebles corporales, previa autorizacin judicial, con excepcin de:
e.1) los necesarios para uso del pupilo segn su calidad y fortuna
e.2) los que integran un establecimiento comercial o industrial que los pupilos heredaron y no se enajen
e.3) los retratos de familia u otros objetos destinados a perdurar en su memoria
e.4) los que son de oro o plata
e.5) las joyas preciosas
f) en 6to lugar, el tutor debe informar al juez si conviene continuar o finalizar la explotacin de establecimientos
comerciales o industriales, sociales o no sociales, heredados o integrados por el pupilo
g) en 7mo lugar, el tutor, al igual que cualquier gestor de bienes ajenos, debe rendir cuentas de la
administracin (Arts. 421, 424, 425, 426, 428, 436, 438, inc. 5, 440 y 444 CC)
3) Rendicin de cuentas
3.a) Dispensa: El tutor no puede ser dispensado de la obligacin de rendir cuentas ni por el padre o la madre en el
testamento o en la escritura pblica ni por el menor en su propio testamento
3.b) Rendicin de cuentas documentada: Las cuentas deben estar documentadas, de manera tal que, en
principio, los gastos se justifican mediante los documentos correspondientes, sin perjuicio de que, segn Guillermo
Borda, tambin se le puede exigir al tutor que acredite las pequeas erogaciones en las cuales no media recibo,
quedando librada su admisin a criterio del juez
3.c) Rendicin de cuentas judicial: Las cuentas:
a) durante la incapacidad del menor, deben ser rendidas ante el juez que discerni la tutela, puesto que es el
nico habilitado para aprobarlas
b) despus de cesada la incapacidad del menor:
b.1) Graciela Medina entiende que deben ser rendidas ante la persona mayor de edad o emancipada,
puesto que est capacitada para aprobar las cuentas de su tutor
b.2) Jos Machado entiende que deben ser rendidas ante el juez que discerni la tutela
3.d) Procedencia: La rendicin de cuentas procede:
229

a) por un lado, al finalizar la tutela

b) por otro lado, durante la tutela cuando existen dudas sobre la administracin:
b.1) la jurisprudencia en forma pacfica admite la conveniencia de pedirle al tutor la rendicin de cuentas
peridicas
b.2) la rendicin de cuentas puede ser requerida:
segn el Cdigo Civil, por el menor que haya cumplido los 18 aos, por el Ministerio de
Menores y por el tutor que reemplaza a otro
segn Graciela Medina, adems, por el juez, de oficio, por los parientes del menor, por los
herederos del pupilo fallecido y por los acreedores del pupilo o de sus herederos en ejercicio de la
accin subrogatoria
3.e) Trmino: Las cuentas deben ser rendidas en el trmino que fije el juez teniendo en cuenta las circunstancias
del caso concreto
3.f) Quin debe presentar las cuentas: Las cuentas deben ser presentadas por el tutor, y, ante la muerte o la
incapacidad de ste, por sus herederos o por su representante legal, respectivamente
3.g) Rendicin de cuentas deficiente: El tutor que no rinde cuentas de su administracin, o que lo hace en forma
deficiente, est obligado a pagar la suma que su pupilo aprecie bajo juramento, salvo que el juez decida
disminuirla, aclarando que la doctrina entiende que el juramento solamente puede prestarlo el pupilo que alcanz
la mayora de edad
3.h) Gastos: El tutor debe adelantar los gastos relacionados con la rendicin de cuentas, pero, cuando las cuentas
se rinden en tiempo y forma, los desembolsos son a cargo de los bienes mismos:
a) los gastos debidos, es decir, los gastos prudentes y razonables, deben ser pagados al tutor, aunque no
hayan beneficiado al menor
b) los gastos indebidos, es decir, los gastos imprudentes o irrazonables, solamente deben ser pagados al tutor
en la medida en que hayan beneficiado al menor
3.i) Prohibicin de celebrar contratos sobre las cuentas de la administracin: Los contratos sobre las cuentas de la
administracin que se celebran entre el pupilo mayor de edad y el tutor dentro del mes subsiguiente a la rendicin
de cuentas son nulos, y, en consecuencia, no interrumpen la prescripcin de la obligacin de rendir cuentas
3.j) Intereses: Los saldos que resultan de las cuentas del tutor producen intereses, tanto para el pupilo como para
el tutor, segn quin sea el que tenga el crdito a su favor, sin necesidad de constitucin mora, puesto que
estamos en presencia de un supuesto de mora automtica:
a) como regla general, los intereses comienzan a correr a partir de la aprobacin de la rendicin de cuentas
b) excepcionalmente:
b.1) cuando el tutor se demora en la presentacin de las cuentas, haciendo necesaria la demanda judicial,
230

los intereses comienzan a correr a partir de la demanda

b.2) cuando el tutor utiliza fondos de los saldos favorables del pupilo en beneficio propio, los intereses
comienzan a correr a partir de la utilizacin de los mismos
b.3) cuando el tutor adelanta fondos:
segn Guillermo Borda, los intereses comienzan a correr a partir de la aprobacin de la
rendicin de cuentas
segn Graciela Medina y Eduardo Busso, los intereses comienzan a correr a partir del adelanto
de los fondos, puesto que, de lo contrario, se producira un enriquecimiento sin causa
3.k) Prescripcin: La obligacin de rendir cuentas est sujetada al plazo ordinario y subsidiario de prescripcin
establecido por el Art. 4023 del Cdigo Civil
3.l) Entrega de los bienes: El menor que alcanz la mayora de edad puede requerir la entrega inmediata de los
bienes que estn en poder del tutor aunque no se hayan rendido las cuentas de la tutela todava (Arts. 458 a 467
y 4025 CC)
4) Responsabilidad: El tutor que incumple sus deberes debe reparar los daos y perjuicios ocasionados al menor,
y, eventualmente, puede ser removido de su cargo (Arts. 413 y 414 CC)
5) Retribucin: La retribucin del tutor, denominada la dcima, consiste en el 10 % de los frutos percibidos
durante la tutela, aunque hayan estado pendientes al tiempo del comienzo de la tutela, aunque no de los frutos
pendientes al tiempo de la finalizacin de la tutela:
a) la dcima del tutor se pierde:
a.1) cuando el tutor o sus descendientes contraen matrimonio con el pupilo antes de que hayan sido
aprobadas las cuentas de la misma
a.2) cuando el tutor es removido de su cargo por culpa grave
a.3) cuando las rentas del menor slo son suficientes para satisfacer las necesidades de alimentacin y de
educacin, en cuyo caso la dcima puede disminuirse o suprimirse
b) el padre del pupilo que designa al tutor puede efectuar un legado en favor de este ltimo:
b.1) si el tutor acepta el legado, pierde la dcima, salvo que el juez estime que el legado no configura una
retribucin de su labor
b.2) si el tutor renuncia al legado, percibe la dcima (Arts. 451 a 454 CC)
Fin de la tutela
1) Causales: La cesacin de la tutela puede ser absoluta o relativa:
a) la cesacin de la tutela es absoluta cuando se extingue definitivamente
b) la cesacin de la tutela es relativa cuando se extingue solamente con relacin al tutor, que, en tal caso,
debe ser sustituido por otro
231

1.a) Casuales de cesacin absoluta: Son causales de cesacin absoluta de la tutela:

a) la muerte del menor o su ausencia con presuncin de fallecimiento
b) la mayora de edad del menor o su emancipacin por matrimonio o por habilitacin de edad, sin perjuicio de
que, si el matrimonio se contrajo sin venia del tutor y sin venia judicial supletoria, las funciones del tutor
subsisten para la administracin de los bienes adquiridos por el menor a ttulo gratuito
c) la profesin religiosa del menor, puesto que si la misma pone fin a la patria potestad, con mayor razn
pondr fin a la tutela, a pesar de no estar contemplada en forma expresa por el Cdigo Civil como causal de
cesacin de esta ltima
d) la restitucin de la patria potestad al padre o a la madre que haba sido privado de la misma o que haba
sido suspendido en el ejercicio de la misma
1.b) Casuales de cesacin relativa: Son causales de cesacin relativa de la tutela:
a) la muerte del tutor o su ausencia con presuncin de fallecimiento, en cuyo caso, aunque el cargo de tutor
no se transmite a los herederos, los albaceas y los herederos mayores del tutor deben poner el hecho en
conocimiento del juez, sin perjuicio de que pueden realizar las diligencias que consideren estrictamente
necesarias, teniendo en cuenta el inters y los bienes del menor
b) la excusacin del tutor admitida por el juez
c) la remocin del tutor:
c.1) las causales de remocin del tutor son las siguientes:
la incapacidad originaria o sobreviniente del tutor
la omisin de confeccionar el inventario en tiempo y forma
la falta de cuidado de los bienes y de la persona del pupilo
la compra o el arrendamiento de bienes del menor
la venta o el arrendamiento de bienes propios al menor
c.2) la remocin del tutor puede ser solicitada por los parientes del menor, por el menor en caso de que
sea adulto o por el Ministerio Pupilar, y, segn Graciela Medina, puede ser decretada de oficio por el juez
cuando sea consecuencia del mal desempeo del tutor
2) Efectos: La cesacin de la tutela pone fin a todos los derechos del tutor, y pone fin a todas las obligaciones del
tutor, con excepcin de la de rendir cuentas, sin perjuicio de la subsistencia de ciertas incapacidades de derecho,
como es el caso de la prohibicin de celebrar contratos sobre las cuentas de la administracin, que rige hasta un
mes despus de la rendicin de cuentas, y del impedimento matrimonial impediente, que rige hasta la aprobacin
de las cuentas de la tutela (Arts. 171, 414, 450, inc. 1, 455 a 457 y 465 CC)
4- Curatela
1) Concepto: La curatela general es el derecho de gobernar la persona y los bienes de los incapaces mayores de
edad, que pueden ser dementes interdictos, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, inhabilitados
232

por condena penal del Art. 12 del Cdigo Penal o inhabilitados judiciales del Art. 152 bis del Cdigo Civil (Arts. 57,
inc. 3, 141, 152 bis, 153, 468 y 469 CC y Art. 12 CP)
2) Normas aplicables: La curatela, en principio, se rige por las disposiciones que regulan la tutela, como es el caso
de las que versan sobre nombramiento, discernimiento, incapacidad para desempear el cargo, derechos y
deberes, inventario y avalo, administracin de los bienes, rendicin de cuentas, retribucin y cesacin, pero, sin
embargo, en la curatela del inhabilitado judicial, las funciones del curador, tal como se desprende del Art. 152 bis
del Cdigo Civil, no son las del tutor, sino que, por el contrario, se limitan a autorizar los actos de disposicin del
inhabilitado y los actos de administracin que determine la sentencia de inhabilitacin (Arts. 152 bis y 475 CC)
3) Cuidado del interdicto
El curador tiene un deber especfico, que no tiene el tutor, y que consiste en tratar de lograr que el interdicto
recupere la capacidad:
a) el curador debe enderezar su gestin y debe aplicar preferentemente las rentas de los bienes al
cumplimiento de este deber especfico
b) el deber especfico se traduce:
b.1) con respecto al demente interdicto, en lograr su curacin en la medida que sea posible
b.2) con respecto al sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, en lograr que aprenda a leer y
a escribir en la medida que sea posible
b.3) con respecto al inhabilitado por uso de estupefacientes, embriaguez consuetudinaria, disminucin de
facultades o prodigalidad, en lograr que se someta al tratamiento mdico o psiquitrico que tienda a
volverlo a la normalidad
La internacin y el traslado fuera del pas del interdicto requieren autorizacin judicial previa:
a) la internacin solamente debe disponerse cuando se teme que el interdicto puede daarse a s mismo o
puede daar a otros
b) el traslado fuera del pas solamente debe disponerse cuando as lo aconsejen, al menos, 2 mdicos, que
declaren que la medida es conveniente a la salud del interdicto (Arts. 481 a 483 CC)
5- Clases de curatela
1) Clases de curatela: La curatela, al igual que la tutela, puede ser general o especial, y la curatela especial, al
igual que la tutela especial, puede ser testamentaria, legal o legtima o dativa, pero, a diferencia de lo que ocurre
en la tutela, la curatela testamentaria es excepcional y prevalece sobre ella la curatela legal o legtima
2) Curatela legal: La curatela legal o legtima corresponde al cnyuge, a los hijos mayores de edad o emancipados
y a los progenitores del interdicto, en ese orden:
a) la curatela, en principio, corresponde al cnyuge del interdicto
b) la curatela corresponde al hijo mayor de edad o emancipado del interdicto que elija el juez:
233

b.1) cuando el interdicto es soltero

b.2) cuando el interdicto es viudo o es divorciado
b.3) cuando el interdicto, segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Augusto
Belluscio, es separado personalmente o de hecho, sin perjuicio de que un sector doctrinario minoritario,
dentro del cual se enmarca Jos Machado, entiende que, en tales casos, la curatela corresponde al
cnyuge del interdicto, puesto que el vnculo matrimonial no se ha disuelto
c) la curatela corresponde al progenitor del interdicto cuando el mismo es soltero, viudo, divorciado o separado
sin hijos mayores de edad o emancipados (Arts. 476 a 478 CC)
3) Curatela testamentaria: La curatela testamentaria:
a) se da cuando los padres designan un curador a sus hijos por escritura pblica o por testamento olgrafo,
cerrado o por acto pblico
b) y, a diferencia de la tutela testamentaria, que prevalece sobre la legal o legtima, slo puede tener lugar
cuando al ltimo de los padres sobrevivientes habra correspondido la tutela legtima, es decir, cuando el hijo
es soltero, viudo, divorciado o separado sin hijos mayores de edad o emancipados (Art. 479 CC)
4) Curatela dativa: La curatela dativa se da cuando la curatela legal o legtima no puede ser atribuida y la curatela
testamentaria no tiene lugar porque los padres no designaron curador alguno
5) Curatela especial
El juez debe designar un curador especial al interdicto en los casos en que, si fuera un pupilo, debera designar
un tutor especial, y, a tales fines, debe tener en cuenta el Art. 397 del Cdigo Civil, de manera tal que:
a) por oposicin de intereses, el juez debe designar un curador especial al interdicto cuando sus intereses se
opongan:
a.1) a los intereses de su curador
a.2) a los intereses de otro interdicto de un curador comn o de otro menor del que su curador sea tutor
b) por privacin de la administracin de padres o tutores, el juez debe designar un curador especial al
interdicto cuando adquiere bienes con la clusula de ser administrados por persona designada o con la
clusula de no ser administrados por su curador
c) por dificultad en la administracin por el curador, el juez debe designar un curador especial al interdicto:
c.1) cuando el interdicto tiene bienes fuera de la jurisdiccin del juez de la curatela y el curador no puede
convenientemente administrarlos
c.2) cuando existen negocios que exigen al curador conocimientos especiales o una administracin
distinta
La curatela especial tambin tiene lugar:
a) con respecto al menor que contrae matrimonio con venia judicial y desea otorgar convencin
prematrimonial
b) con respecto al denunciado en el proceso de declaracin judicial de demencia que es representado por un
234

curador provisional cuando la demencia es notoria e indudable

c) con respecto a la persona por nacer que debe adquirir bienes por donacin o por herencia (Arts. 64, 148,
397 y 1225 CC)
6) Curatela a los bienes
6.a) Concepto y procedencia: La curatela a los bienes es una institucin distinta de la curatela general que tiende
a la administracin de bienes cuyo propietario est ausente o indeterminado y que se da en los siguientes casos:
a) cuando se declara la ausencia simple, y no existe mandatario con poderes suficientes o existe mandatario
con poderes suficientes que no desempea convenientemente el mandato, el juez, a pedido de parte
interesada, puede designar un curador a los bienes del ausente, siempre y cuando el cuidado de los mismos
as lo exija, debiendo preferir para su designacin los parientes idneos del ausente, en el siguiente orden:
a.1) el cnyuge, siempre y cuando conserve la vocacin hereditaria o subsista la sociedad conyugal
a.2) los hijos
a.3) los progenitores
a.4) los hermanos y los tos
a.5) los dems parientes en grado sucesible
b) cuando se promueve el proceso de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, el juez debe
designar un curador a los bienes del ausente, siempre y cuando, por un lado, no exista mandatario con
poderes suficientes o exista mandatario con poderes suficientes que no desempee convenientemente el
mandato, y, por otro lado, no haya designado a un curador con anterioridad al tomar conocimiento de la
ausencia simple
c) cuando una herencia an no ha sido reputada vacante, el juez debe designar un curador a los bienes
relictos, siempre y cuando no haya sido aceptada y no exista albacea designado por el testador
d) cuando una herencia ha sido reputada vacante, el juez debe nombrar un curador a los bienes relictos,
previa publicacin de edictos, salvo que alguien acredite su calidad hereditaria
e) cuando existen herederos extranjeros del causante, el juez debe nombrar un curador a los bienes relictos,
con arreglo a los tratados existentes con las naciones a que los herederos pertenecen
f) cuando la herencia es aceptada beneficiariamente, los derechos que el heredero eventualmente tenga
contra la sucesin mantienen su vigencia, y, en caso de litigio, el juez debe nombrar un curador para que
represente a la masa, salvo que la sucesin aceptada sea la de un fallido, puesto que, en tal caso, la masa es
representada por el sndico
g) cuando el 3ero poseedor del inmueble hipotecado ejerce el derecho de abandonarlo, el juez debe nombrar
un curador para que la ejecucin se siga contra l (Arts. 486, 487, 3169, 3174, 3377, 3539 y 3540, y Arts. 15,
19 y 25 ley 14.394)
6.b) Nmero: La curatela general, al igual que la tutela general, es unipersonal, pero, sin embargo, el juez puede
designar 2 o ms curadores a los bienes teniendo en cuenta la complejidad de la administracin de los mismos
(Art. 485 CC)
235

6.c) Gestin: El curador a los bienes puede ejercer actos relativos a la custodia o a la conservacin de los bienes
que administra y puede ejercer los actos que sean necesarios para el cobro de los crditos y el pago de las
deudas, y, a tales fines, puede intervenir en carcter de actor y de demandado en los juicios vinculados a los
bienes que administra (Arts. 488 y 489 CC)
6.d) Fin: La curatela a los bienes cesa:
a) por la extincin o por la enajenacin de los bienes
b) por la entrega de los bienes ante la presencia o la determinacin de su titular (Art. 490 CC)
7- Fin de la curatela
La curatela cesa por las mismas causales que motivan el cese de la tutela, y, adems, por el cese de la causa que
le dio origen, es decir, por la rehabilitacin del interdicto o del inhabilitado (Art. 484 CC)

UNIDAD 15: LA OBLIGACIN ALIMENTARIA

Obligacin alimentaria
1) Contenido: La obligacin alimentaria, segn Augusto Belluscio:
a) comprende al conjunto de medios materiales necesarios para la existencia fsica de las personas, y, en
ciertos casos, para la instruccin y la educacin de las personas, es decir, que comprende a los gastos
ordinarios y a los gastos extraordinarios:
a.1) los gastos ordinarios son los gastos de subsistencia, habitacin y vestuario
a.2) los gastos extraordinarios son, por Ej., los gastos de enfermedades, como es el caso de los derivados
de asistencia mdica, farmacia, intervenciones quirrgicas o internaciones, los gastos funerarios por
sepelio del alimentado, los gastos de mudanza, la provisin del libros de estudio y las litis expensas
b) no comprende los gastos superfluos o impuestos por el lujo, la prodigalidad o el vicio (Art. 372 CC)
2) Fuentes: La obligacin alimentaria puede provenir de la ley, de una convencin o de un testamento:
a) la ley impone la obligacin alimentaria:
a.1) dentro del derecho de familia, como efecto o consecuencia del parentesco, del matrimonio y de la
patria potestad
a.2) fuera del derecho de familia, como obligacin impuesta al donatario a favor del donante
b) la obligacin alimentaria puede ser impuesta por una convencin, pero, en tal caso, se tratara de una
obligacin patrimonial como cualquier otra, no sujeta a los caracteres y a las condiciones de la obligacin
alimentaria derivada del parentesco
c) la obligacin alimentaria puede tener su origen en una disposicin testamentaria:
c.1) o bien, en funcin de un legado de alimentos
236

c.2) o bien, en funcin del establecimiento de la obligacin de su pago como carga de otra disposicin
testamentaria (Arts. 1837 y 3790 CC)
3) Presupuestos de esta obligacin: Los presupuestos que deben darse para que exista la obligacin alimentaria
varan segn la misma sea efecto o consecuencia del parentesco, del matrimonio o de la patria potestad:
a) la obligacin alimentaria efecto o consecuencia del parentesco se fundamenta en el estado de necesidad
del alimentado y exige la concurrencia de 2 requisitos:
a.1) en 1er lugar, el peticionante, alimentado o alimentista debe estar en estado de necesidad, es decir,
debe probar que no tiene medios de subsistencia y que no puede adquirirlos con su trabajo, por Ej., por
ser discapacitado, por ser anciano o por estar desempleado, sin importar cul es la causa que lo llev al
estado de necesidad, que, por Ej., puede consistir en su prodigalidad, lo cual evidencia que el Cdigo Civil,
fundndose en la solidaridad intrafamiliar, busca proteger al alimentado
a.2) en 2do lugar, el peticionado o alimentante debe estar posibilitado econmicamente para cumplir con
la obligacin alimentaria, sin que se vea afectada la posibilidad de atender sus necesidades personales
elementales y las de sus parientes ms prximos, puesto que no podra obligrselo a privarse de lo
indispensable para contribuir a la subsistencia del pariente
b) la obligacin alimentaria efecto o consecuencia del matrimonio se fundamenta en la necesidad de que el
cnyuge culpable mantenga el nivel de vida y la situacin econmica que el cnyuge inocente goz durante la
convivencia en la mayor medida posible, teniendo en cuenta los recursos del alimentante y del alimentado, de
manera tal que:
b.1) la obligacin alimentaria no tiene lugar cuando el inocente est incondiciones de mantener por s solo
el nivel de vida y la situacin econmica que goz durante la convivencia
b.2) la obligacin alimentaria:
segn un sector doctrinario mayoritario, dentro del cual se enmarca Graciela Medina, configura
una sancin, y, en consecuencia, se debe aunque el cnyuge inocente no est en estado de
necesidad
segn un sector doctrinario minoritario, dentro del cual se enmarca Eduardo Sambrizzi, no
configura una sancin, y, en consecuencia, no se debe cuando el cnyuge inocente no est en
estado de necesidad
c) la obligacin alimentaria efecto o consecuencia de la patria potestad tiene un fundamento legal, en el sentido
que es impuesta por el Cdigo Civil, en todos los casos, sin importar si el alimentado se encuentra o no en
estado de necesidad, y sin importar si las necesidades del hijo provienen de su mala conducta (Arts. 268 y 370
CC)
4) Naturaleza jurdica: La obligacin alimentaria, en cuanto a su naturaleza jurdica, es una deuda de valor, y no
una deuda de dinero, y, por tal motivo, es actualizable:
a) la deuda de dinero es aquella que, desde su origen, tiene por objeto la entrega de una suma de dinero, es
decir, que, en la misma, el dinero est en la obligacin y en el cumplimiento
b) la deuda de valor es aquella que, en su origen, no tiene por objeto la entrega de una suma de dinero, pero,
237

de manera sobreviniente, el dinero se transforma en un sustituto del objeto de la deuda de valor, es decir, que,
en la misma, el dinero est en el cumplimiento y no est en la obligacin
5) Forma
La obligacin alimentaria puede ser satisfecha en dinero, abonando peridicamente una pensin al alimentado
o alimentista, o en especie, prestndole alojamiento o suministrndole, por Ej., comida o vestimenta:
a) Eduardo Busso y Augusto Belluscio, que se enmarcan dentro de la postura doctrinaria minoritaria, sostienen
que la obligacin alimentaria es una obligacin alternativa de prestar los alimentos en dinero o en especie, y, tal
eleccin, en principio, por aplicacin del Art. 637 del Cdigo Civil, pertenece al deudor, es decir, al alimentante,
puesto que no hay motivo para imponer al obligado una forma de cumplimiento de la obligacin que puede
serle ms gravosa
b) Guillermo Borda, Julio Lpez del Carril y Eduardo Zannoni, que se enmarcan dentro de la postura
doctrinaria mayoritaria, sostienen que la eleccin corresponde al alimentado, puesto que el alimentante no
puede imponerle al alimentado un modo de vida determinado
c) la jurisprudencia sostiene que es preferible que la obligacin alimentaria sea satisfecha en dinero, y,
subsidiariamente, parte en dinero y parte en especie
El alimentante puede efectuar el pago de la obligacin alimentaria de 3 modos diferentes:
a) en 1er lugar, puede entregar el dinero en efectivo en manos del alimentado, o, en su caso, del representante
legal o de quien ejerce la tenencia del menor, y puede exigir la entrega del recibo correspondiente
b) en 2do lugar, puede efectuar un depsito a la orden del juzgado en una cuenta corriente bancaria abierta por
disposicin judicial
c) y, en 3er lugar, puede efectuar el pago por retencin en la fuente, que es una especie de embargo de
sueldo, en el sentido que el empleador del alimentante, por disposicin judicial, se encuentra obligado a retener
de la remuneracin de este ltimo el monto necesario para satisfacer la obligacin alimentaria y a depositarlo a
la orden del juzgado en la cuenta corriente bancaria correspondiente
6) Caracteres de la obligacin alimentaria: La obligacin alimentaria es una consecuencia de orden puramente
patrimonial del estado de familia, y, en consecuencia, resulta alcanzada por los caracteres fundamentales de este
ltimo, de manera tal que la obligacin alimentaria es inalienable, irrenunciable, imprescriptible e inherente a la
persona, sin perjuicio de que, adems, la obligacin alimentaria derivada del parentesco es recproca, aunque no
lo son las obligaciones alimentarias derivadas del matrimonio y de la patria potestad
6.a) Inalienabilidad: El derecho alimentario es inalienable, y, en consecuencia, es:
a) inenajenable, lo cual apunta a que el derecho a alimentos no puede ser transmitido por medio de la
celebracin de actos jurdicos entre vivos, aunque s puede ser transmitido por actos jurdicos entre vivos el
derecho al cobro de cuotas ya devengadas
b) intransigible, lo cual apunta a que no se puede hacer transaccin respecto del derecho a alimentos
c) inembargable, lo cual apunta a que el derecho a alimentos no puede ser embargado, es decir, que no
238

pueden ser embargadas las cuotas futuras, aunque s pueden ser embargadas las cuotas vencidas por el
cesionario de ellas o por crditos de naturaleza alimentaria
d) insusceptible de ser gravado
6.b) Irrenunciabilidad: El derecho a alimentos es irrenunciable e incompensable, es decir:
a) que el derecho a alimentos no puede ser renunciado, aunque s puede renunciarse al cobro de las cuotas
devengadas
b) que la obligacin alimentaria no puede ser compensada con otra obligacin del alimentado a favor del
alimentante, aunque s pueden compensarse las cuotas vencidas
6.c) Imprescriptibilidad: La accin de alimentos es imprescriptible, lo cual, si bien no se encuentra establecido por
ley alguna, es reconocido unnimemente por la doctrina, puesto que se trata de un derecho que se renueva da a
da en la medida en que nacen diariamente las necesidades del alimentado, sin perjuicio de que puede prescribir
el derecho de cobrar las cuotas ya vencidas
6.d) Inherencia personal: El derecho y la obligacin alimentaria son inherentes a las personas del acreedor y del
deudor, lo cual implica:
a) por un lado, que no se transmiten mortis causa, con excepcin del supuesto contemplado en el Art. 203 del
Cdigo Civil
b) y, por un lado, que solamente puede ejercer las acciones correspondientes el beneficiario, y no un 3ero o un
acreedor por l, y es as que, por Ej., los acreedores del alimentante no pueden ejercer la accin por fijacin de
alimentos y no pueden reclamar la cesacin o la reduccin de la cuota
c) aclarando que los principios de intransmisibilidad sucesoria y de imposibilidad de ejercicio de la accin
subrogatoria por los acreedores abarcan al derecho a los alimentos, y no al derecho pecuniario ya adquirido
sobre las cuotas vencidas, de manera tal que, por Ej., si fallece el alimentado acreedor de cuotas devengadas,
ese derecho ya est incorporado a su patrimonio y su cobro puede ser exigido por los sucesores (Arts. 367 y
374 CC)

7) Obligacin alimentaria derivada del parentesco

7.a) Parientes que se deben alimentos
Los parientes por consanguinidad que se deben alimentos son:
a) en la lnea recta, los ascendientes y los descendientes en todos los grados, en cuyo caso estn obligados
239

preferentemente los ms prximos en grado, y, a igualdad de grados, los que estn en mejores condiciones
para proporcionarlos
b) en la lnea colateral, los hermanos bilaterales y unilaterales
Los parientes por afinidad de 1er grado se deben alimentos en forma recproca, es decir, que se deben
alimentos:
a) los suegros o suegras respecto de yernos y nueras, y los yernos y nueras respecto de suegros o suegras
b) los padrastros o madrastras respecto de hijastros o hijastras, y los hijastros o hijastras respecto de
padrastros o madrastras
La doctrina y la jurisprudencia entienden que la obligacin de los afines es subsidiaria de la obligacin de los
consanguneos
La obligacin alimentaria entre parientes por adopcin vara segn estemos en presencia de una adopcin
plena o de una adopcin simple:
a) en la adopcin plena, como el adoptado forma parte plenamente de la familia adoptiva, en el sentido que se
vincula con todos los parientes del adoptante:
a.1) el derecho-deber alimentario rige entre el adoptado y la familia consangunea del adoptante
a.2) el derecho-deber alimentario no rige entre el adoptado y su familia consangunea
b) en la adopcin simple, como el adoptado no forma parte plenamente de la familia adoptiva, en el sentido
que se vincula con el adoptante y con los hijos adoptivos del adoptante, el derecho-deber alimentario rige:
b.1) por un lado, entre el adoptado y el adoptante y entre el adoptado y los hijos adoptivos del adoptante
b.2) y, por otro lado, entre el adoptado y su familia consangunea (Arts. 323, 329, 331, 367 y 368 CC)
7.b) Accin de contribucin: El pariente necesitado elige entre los obligados del mismo grado de parentesco, pero,
como la obligacin alimentaria no es indivisible, no es excluyente y no es solidaria, el alimentante puede reclamar
que los parientes de igual grado contribuyan al pago de la pensin de acuerdo sus respectivas posibilidades, sin
perjuicio de que, en los trminos del Art. 371 del Cdigo Civil, la accin de contribucin solamente puede tener por
finalidad obtener que otros parientes de igual grado cumplan su obligacin para el futuro, pero no puede tener por
finalidad que otros parientes de igual grado restituyan proporcionalmente lo pagado por el actor (Art. 371 CC)
7.c) Cesacin de la obligacin alimentaria: La obligacin alimentaria cesa:
a) de pleno derecho, por muerte del alimentante o del alimentado
b) por sentencia judicial:
b.1) por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fijacin de los alimentos, como es el
caso del enriquecimiento del alimentado, del empobrecimiento del alimentante o de la existencia de
parientes obligados en orden preferente
b.2) por haber incurrido los ascendientes en relacin a los descendientes o los descendientes en relacin
a los ascendientes actos por los cuales puedan ser desheredados (Art. 373 CC)
8) Obligacin alimentaria derivada del matrimonio

240

 Los cnyuges se deben recprocamente alimentos, y, por lo tanto:

a) hasta que no exista sentencia de divorcio vincular o de separacin personal, los cnyuges deben seguir
prestndose alimentos entre s, considerndose, en tal caso, la obligacin alimentaria una prolongacin del
matrimonio
b) una vez dictada la sentencia de divorcio vincular o de separacin personal, el cnyuge culpable debe prestar
alimentos al cnyuge inocente, considerndose, en tal caso, la obligacin alimentaria una sancin:
b.1) los alimentos, en principio, no se deben cuando ambos cnyuges son culpables o cuando no existen
cnyuges culpables
b.2) pero, sin embargo, cualquiera de los cnyuges, culpable o inocente, si no tiene recursos suficientes y
no tiene posibilidad razonable de obtenerlos, tiene derecho a que el otro, si tiene medios suficientes, le
provea lo imprescindible para su subsistencia, es decir, alimentacin, vivienda y vestido suficientes para
una vida digna, y, para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las
pautas de los incisos 1, 2 y 3 del Art. 207 del Cdigo Civil
La cuanta de la obligacin alimentaria, en principio, debe ser fijada de comn acuerdo por los cnyuges, y,
supletoriamente, el Art. 207 del Cdigo Civil, enunciativamente, establece las siguientes pautas que deben ser
tenidas en cuenta a la hora de fijar la cuanta de la obligacin alimentaria:
a) la edad y la salud de los cnyuges
b) la dedicacin al cuidado y a la educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la tenencia de los
mismos
c) la capacitacin laboral y la probabilidad de acceso a un empleo del alimentado
d) la eventual prdida de un derecho de pensin
e) el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de la disolucin de la sociedad
conyugal
La obligacin alimentaria cesa si el cnyuge alimentado:
a) vive en concubinato
b) incurre en injurias graves contra el cnyuge alimentante
c) contrae nuevas nupcias
d) por muerte del alimentante o del alimentado, con excepcin del supuesto establecido en el Art. 203 del
Cdigo Civil:
d.1) el supuesto en cuestin se da cuando la separacin personal es peticionada por uno de los cnyuges
en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del
otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del
cnyuge enfermo con los hijos
d.2) en el supuesto en cuestin, el cnyuge sano debe alimentos al cnyuge enfermo durante toda la vida
de este ltimo:
los alimentos tambin comprenden los medios necesarios para el tratamiento y la recuperacin
del cnyuge enfermo, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges
la prestacin de los alimentos debe efectuarse an cuando la separacin personal se convierta
en divorcio vincular, y, en caso de muerte del alimentante, se transmite a los herederos, quienes,
241

antes de la particin, deben prever el modo de continuar cumplindola

El incumplimiento del deber de alimentos:
a) configura una causal de divorcio vincular y de separacin personal, que se traduce en las injurias graves
b) configura un delito penal, que se traduce en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Arts.
198, 207 a 211 y 218 CC)
9) Obligacin alimentaria derivada de la patria potestad
El Cdigo Civil establece:
a) que el padre y la madre tienen el derecho y el deber de alimentar a sus hijos conforme a su condicin o
fortuna, aunque medie divorcio vincular, separacin personal, separacin de hecho o nulidad de matrimonio:
a.1) el padre y la madre deben prestar alimentos a sus hijos aunque no necesariamente en la misma
proporcin
a.2) el padre y la madre deben prestar alimentos a sus hijos aunque la tenencia de los mismos sea
ejercida por uno de ellos, y aunque ste atraviese una situacin econmica muy holgada, sin perjuicio de
que la jurisprudencia, pacficamente, entiende que el que ejerce la tenencia del hijo ya est pagando su
cuota alimentaria
b) que la obligacin alimentaria:
b.1) comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en manutencin, educacin, esparcimiento,
vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad, y, en consecuencia, es amplia o integral
b.2) debe ser cumplida por los padres en todos los casos, sin importar si el alimentado se encuentra o no
en estado de necesidad, y sin importar si las necesidades del hijo provienen de su mala conducta, sin
perjuicio de que, si el hijo posee bienes fructferos, los padres pueden usar los frutos y rentas de los bienes
de los hijos para atender los alimentos antes de recurrir a sus propios bienes
c) que los gastos que se efectan para satisfacer las necesidades urgentes de menores que dejan el hogar
con o sin autorizacin de sus padres se presumen hechos con autorizacin de los padres, y, en consecuencia,
las personas que efectan tales gastos pueden accionar contra el menor o pueden reclamar el respectivo
reembolso a los padres del menor siempre y cuando subsista la obligacin alimentaria
d) que los menores que dejan el hogar con autorizacin de sus padres pueden ser autorizados por el juez del
lugar, o por la representacin diplomtica argentina si est en el exterior, para contraer deudas que le permitan
satisfacer sus necesidades urgentes, y, en tal caso, el acreedor podr accionar contra el propio menor o contra
los padres, puesto que, segn Daniel DAntonio, la responsabilidad paterna deriva del deber alimentario que
pesa sobre los progenitores
e) que los progenitores no estn obligados a establecer a los hijos, es decir, a instalar, por Ej., una casa de
comercio, una oficina, un estudio o un consultorio
La obligacin alimentaria:
a) no cesa:
a.1) por la mala conducta del hijo
a.2) por divorcio vincular, separacin personal, separacin de hecho o nulidad de matrimonio
242

a.3) por privacin de la patria potestad o suspensin en el ejercicio de la patria potestad

a.4) cuando los progenitores ingresan a una comunidad religiosa, o cuando los hijos, con autorizacin de
sus progenitores, ingresan a una comunidad religiosa
a.5) cuando los hijos se emancipan por habilitacin de edad, puesto que, segn Augusto Belluscio, por un
lado, no se puede poner fin a un derecho subjetivo familiar por una simple convencin, y, por otro lado, el
hecho de que un hijo sea habilitado no implica que el hijo tenga recursos suficientes para mantenerse por
s mismo
b) cesa:
b.1) cuando opera la muerte o la ausencia con presuncin de fallecimiento de los progenitores o de los
hijos
b.2) cuando los hijos cumplen los 21 aos
b.3) cuando los hijos se emancipan legalmente, es decir, cuando los hijos se emancipan por matrimonio
El incumplimiento del deber de alimentos conlleva a que el progenitor incumplidor:
a) pueda ser demandado:
a.1) por el propio hijo, si es adulto, asistido por un tutor especial
a.2) por cualquiera de los parientes
a.3) o por el Ministerio Pblico de Menores
b) pueda ser suspendido en el ejercicio del derecho de visita (Arts. 265, 267 a 272, 284 y 291, inc. 2 CC)
10) Alcances de la obligacin alimentaria: La obligacin alimentaria:
a) derivada del parentesco comprende solamente los alimentos de toda necesidad
b) derivada del matrimonio, en principio, implica que el cnyuge culpable debe mantener el nivel de vida y la
situacin econmica que el cnyuge inocente goz durante la convivencia en la mayor medida posible,
teniendo en cuenta los recursos del alimentante y del alimentado, sin perjuicio de que, excepcionalmente,
cualquiera de los cnyuges, culpable o inocente, si no tiene recursos suficientes y no tiene posibilidad
razonable de obtenerlos, tiene derecho a que el otro, si tiene medios suficientes, le provea alimentos de toda
necesidad
c) derivada de la patria potestad es amplia o integral
11) Incumplimiento de la obligacin alimentaria: Las sanciones que apareja el incumplimiento de la obligacin
alimentaria son:
a) la aplicacin de astreintes
b) el devengamiento de intereses de las obligaciones alimentarias
c) la privacin de la patria potestad si configura abandono
d) la revocacin de la adopcin simple
e) la sancin de indignidad para el progenitor que no le presta alimentos al hijo de acuerdo a su condicin y
fortuna:
c.1) Dido Martnez Ledesma sostiene que la sancin solamente se aplica al progenitor extramatrimonial, y
Mara Josefa Mndez Costa sostiene que la sancin se aplica al progenitor matrimonial y al progenitor
243

extramatrimonial
c.2) Eduardo Zannoni sostiene que la sancin solamente se aplica con respecto a los hijos menores, y
Mara Josefa Mndez Costa sostiene que la sancin se aplica con respecto a los hijos menores y a los
hijos mayores
f) la inscripcin en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Art. 307, inc. 2, 335, inc. b, y 3296 bis CC)
12) Registro de Deudores Alimentarios Morosos: El Registro de Deudores Alimentarios Morosos, que depende de
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, fue creado por la ley provincial 11.945, del ao 2001, y
fue reglamentado por el decreto 1005, del ao 2006:
a) en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos se inscriben:
a.1) los deudores alimentarios morosos que incumplen 3 cuotas consecutivas o 5 cuotas alternadas
dentro de los 2 aos de una obligacin alimentaria provisional o definitiva
a.2) los empleadores que incumplen una orden judicial debidamente notificada que disponga el pago de la
obligacin alimentaria por retencin en la fuente, que es una especie de embargo de sueldo, en el sentido
que el empleador del alimentante, por disposicin judicial, se encuentra obligado a retener de la
remuneracin de este ltimo el monto necesario para satisfacer la obligacin alimentaria y a depositarlo a
la orden del juzgado depositarlo en la cuenta corriente bancaria correspondiente
b) el Registro de Deudores Alimentarios Morosos debe expedir certificados:
b.1) los certificados pueden ser:
negativos, si acreditan la inexistencia de inscripcin registral
positivos, si acreditan la existencia de inscripcin registral
b.2) los certificados tienen una vigencia de 60 das
b.3) los certificados pueden ser solicitados por s mismos o por intermedio de representantes debidamente
acreditados:
por los titulares de los datos requeridos con la sola acreditacin de identidad
por cualquier persona, fsica o jurdica, pblica o privada, que acredite inters legtimo ante la
Direccin del Registro de Deudores Alimentarios Morosos
c) el inscripto en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos est inmerso en una serie de
incompatibilidades y prohibiciones, y es as que, por Ej.:
c.1) no puede desempearse como magistrado o funcionario en ninguno de los 3 poderes del Estado a
nivel provincial, municipal o comunal, de manera tal que, por Ej., no puede ser miembro de la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, Fiscal de Estado, Vocal del Tribunal de Cuentas o
Defensor del Pueblo
c.2) no puede presentarse a licitacin
c.3) y no puede sacar el carnet de conducir
13) Jerarqua en casos de concurrencia de obligaciones por diversas fuentes: Eduardo Fanzolato sostiene que el
que rene varios ttulos para demandar alimentos debe observar el siguiente orden:
a) en 1er lugar, debe demandar a los padres biolgicos o adoptivos si le corresponden alimentos como efecto
244

o consecuencia de la patria potestad, o al cnyuge actual si le corresponden alimentos como efecto o

consecuencia del matrimonio subsistente
b) en 2do lugar, debe demandar a los parientes consanguneos, a los fines de hacer valer los alimentos que le
corresponden como efecto o consecuencia del parentesco, debiendo demandar a los descendientes y
ascendientes de grado ms prximo en 1er lugar, y a los hermanos bilaterales y unilaterales en 2do lugar
c) en 3er lugar, si le corresponden alimentos como efecto o consecuencia de un matrimonio que culmin con
una sentencia de divorcio vincular o de separacin personal, debe demandar al cnyuge culpable
d) en 4to lugar, debe demandar a los parientes afines en 1er grado, a los fines de hacer valer los alimentos que
le corresponden como efecto o consecuencia del parentesco
e) en 5to lugar, eventualmente, debe demandar al beneficiario de una donacin cuantiosa
f) y, finalmente, debe demandar al Estado
El juicio de alimentos
El juicio por alimentos y litis expensas se encuentra regulado entre los artculos 531 a 533 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, y en los artculos 375 y 376 del Cdigo Civil
I- Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe
1) Juez competente: El juicio por alimentos y litis expensas:
a) en Santa Fe y en Rosario, en donde existen tribunales colegiados de familia, se sustancia por trmite oral
ante dichos tribunales:
a.1) el Art. 68 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que los tribunales colegiados de familia
tienen competencia originaria y exclusiva para resolver:
por la va del juicio oral, los litigios que versan sobre pretensin autnoma de alimentos, divorcio
contencioso y filiacin
por la va del juicio ordinario, los litigios que versan sobre nulidad de matrimonio, tenencia y
regmenes autnomos de visita de hijos, adopcin, impugnacin de paternidad y disolucin de
sociedad conyugal no precedido de juicio de divorcio
por la va del juicio sumario, los litigios que versan sobre liquidacin de sociedad conyugal,
insania, inhabilitacin judicial y prdida de patria potestad
por la va del juicio sumarsimo, los litigios que versan sobre tenencia incidental de hijos,
suspensin y limitacin de la patria potestad y sobre tutela y curatela
por la va del juicio verbal y no actuado, los litigios que versan sobre venia para contraer
matrimonio y divorcio no contencioso
por el procedimiento especial creado por ley, los asuntos de violencia familiar
a.2) la pretensin de alimentos puede ser autnoma o no autnoma:
la pretensin de alimentos es autnoma cuando es esgrimida por 1era vez en sede judicial
la pretensin de alimentos no es autnoma cuando es esgrimida con motivo o en ocasin de la
245

tramitacin de un proceso anterior, de manera tal que, por Ej., la pretensin de alimentos que es
esgrimida en un proceso que versa sobre la tenencia de un hijo tramita por va incidental e
interviene nicamente el juez de trmite, en cuyo caso cabe contra la sentencia el recurso de
revocatoria, y, luego, el recurso de apelacin extraordinaria
a.2) los 3 jueces que integran el tribunal colegiado de familia intervienen en la audiencia de vista de causa
y en el dictado de la sentencia
b) en el resto de la provincia, en donde no existen tribunales colegiados de familia, se sustancia por trmite
sumarsimo ante el juzgado de distrito que resulte competente
2) Cuota provisoria: El juez de trmite:
a) puede, segn su prudente arbitrio y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, fijar con
carcter provisorio las expensas del juicio y una cuota alimentaria, que funciona como medida cautelar o
medida autosatisfactiva, y que rige hasta el dictado de la sentencia, e, incluso, esta resolucin provisoria,
puede ser dictada antes de iniciado el juicio, pero caduca si el juicio no se inicia dentro de los 15 das
posteriores a la notificacin de la resolucin
b) puede exigir el depsito de varias cuotas alimentarias y ordenar todas las medidas que crea convenientes
para hacer efectivo el cumplimiento de la obligacin alimentaria
3) Caractersticas especiales del juicio oral: En el juicio oral:
a) la sentencia y las resoluciones que causan estado son irrecurribles respecto de las cuestiones de hecho,
pero procede contra las mismas el recurso de apelacin extraordinaria
b) se levanta un acta de todo lo actuado, la cual configura la nica constancia de lo acontecido
c) la audiencia puede suspenderse por falta de tiempo o por la necesidad de esperar algn elemento de juicio
que se considere indispensable, y, en tal caso, la audiencia contina el prximo da hbil
d) y, finalmente:
d.1) si el actor no concurre a la audiencia, se lo tiene por desistido y debe pagar las costas causadas
d.2) si el demandado no concurre a la audiencia, slo se recibe la prueba del actor
d.3) si no concurre ninguno de los 2, caduca el proceso y se imponen las costas por su orden
d.4) si testigos, peritos, funcionarios u otros auxiliares cuya presencia sea necesaria no concurren a la
audiencia habiendo sido citados en tiempo y forma, pueden ser compelidos a concurrir mediante el uso de
la fuerza pblica
4) Trmite del juicio oral: El juicio oral consta de los siguientes pasos:
a) en 1er lugar, se interpone la demanda, y, en tal oportunidad, el actor ofrece la totalidad de la prueba
tendiente a acreditar:
a.1) los vnculos que unen al actor con el demandado
a.2) las necesidades del alimentado
a.3) la situacin econmico-familiar del alimentante
b) en 2do lugar, se corre traslado por el trmino de 20 das para contestar la demanda, con entrega de copias,
y, en tal oportunidad, el demandado ofrece la totalidad de la prueba
246

c) en 3er lugar, el demandado tiene diversas opciones:

c.1) no contestar
c.2) contestar la demanda y negar los hechos, lo cual configura la opcin ms comn
c.3) oponer excepciones
c.4) contestar la demanda, aceptar los hechos y negar el derecho
c.5) reconvenir
c.6) allanarse
4.a) No contestar: En 1er lugar, el demandado puede no contestar la demanda, y, en tal caso, el demandado es
declarado rebelde y se dicta sentencia sin ms trmite, puesto que en el juicio oral no hay llamamiento de autos
para sentencia
4.b) Contestar la demanda y negar los hechos: En 2do lugar, el demandado puede contestar la demanda y negar
los hechos, y, en tal caso:
a) en 1er lugar, se lleva a cabo la audiencia de vista de causa dentro de los 30 das subsiguientes,
producindose la prueba en la misma, salvo la que por sus caractersticas debi ser producida antes, y se
efecta el alegato, el cual no puede durar ms de 30 minutos, sin perjuicio de que, por lo general, los
abogados suelen presentar minutas de alegacin por escrito
b) y, en 2do lugar, se dicta la sentencia, la cual es leda, quedando notificados los litigantes, sin perjuicio de
que, cuando las cuestiones a resolver sean muy complejas, la sentencia puede dictarse por escrito dentro de
los 5 das posteriores
4.c) Oponer excepciones
En 3er lugar, el demandado puede oponer excepciones, y, en tal caso:
a) las excepciones deben oponerse dentro de los 9 1eros das de los 20 que tiene el demandado para
contestar la demanda, y, estas excepciones, pueden ser las enumeradas en el Art. 139 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe y las de litispendencia y cosa juzgada, ofreciendo, adems, las
pruebas pertinentes
b) luego, se traslada la excepcin a la parte contraria por el trmino de 5 das para que las conteste, y, en la
respuesta, se deben ofrecer las pruebas pertinentes
c) y, finalmente, el juez puede:
c.1) dictar sentencia, la cual es apelable ante el tribunal dentro de los 3 das
c.2) fijar una audiencia para recibir la prueba dentro de los 10 das y para alegar
Desde el auto que resuelve las excepciones, hay 3 das para contestar la demanda y ofrecer la prueba, y, luego,
el trmite contina normalmente, de manera tal que se efecta la audiencia de vista de causa y se dicta la
sentencia
4.d) Contestar la demanda, aceptar los hechos y negar el derecho: En 4to lugar, el demandado puede contestar la
247

demanda, aceptar los hechos y negar el derecho, y, en tal caso, estamos en presencia de una cuestin de puro
derecho, de manera tal que se efecta la audiencia de vista de causa y se dicta sentencia, sin perjuicio de que,
segn Luis Gardella, este supuesto no se da nunca en la prctica debido a que en materia de familia siempre
existen cuestiones fcticas que son discutidas
4.e) Contestar la demanda y reconvenir: En 5to lugar, el demandado puede reconvenir al contestar la demanda, y,
en tal caso, se corre traslado de la reconvencin al actor por 10 das, y, luego, el trmite contina normalmente, de
manera tal que se efecta la audiencia de vista de causa y se dicta la sentencia
4.f) Allanarse: En 6to lugar, el demandado puede allanarse, y, en tal caso, se dicta sentencia, salvo que haya
incidente de costas, en cuyo caso ste debe ser resuelto previamente al dictado de la sentencia
II- Cdigo Civil
El Cdigo Civil fija una serie de reglas procesales relativas al juicio de alimentos que tienden a asegurar la
inmediata y efectiva percepcin de la cuota alimentaria:
a) el Art. 375 del Cdigo Civil establece:
a.1) que el juicio de alimentos debe ser sumario, es decir, breve
a.2) que el juicio de alimentos no debe acumularse a otro que deba tener un procedimiento ordinario, es
decir, a otro juicio conexo que implique un procedimiento ms largo, y es as que, en la prctica abogadil
santafecina, suele incurrirse en el error de acumular el juicio de tenencia, que se sustancia a travs del
juicio ordinario, debiendo resolver el juez de trmite, y el juicio de alimentos, que se sustancia a travs del
juicio oral, debiendo resolver el tribunal en pleno
a.3) que el juez, en cualquier estado de la causa, puede fijar una cuota provisoria de alimentos o de
litisexpensas a pedido de parte y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto:
la cuota provisoria:
segn algunos autores, es una medida cautelar
segn otros autores, es una medida autosatisfactiva
el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe no establece la manera en
que debe pedirse la fijacin de la cuota provisoria:
Alvarado Velloso sostiene que debe pedirse al juez de trmite por va incidental
pero, sin embargo, tambin puede pedirse en el petitorio de la demanda de alimentos
sin perjuicio de que, en la prctica, aunque la parte no pida la fijacin de la cuota
provisoria, el juez suele fijar una audiencia conciliatoria de partes tendiente a la fijacin de
la misma
b) el Art. 376 del Cdigo Civil establece:
b.1) que la sentencia dictada en el juicio de alimentos es apelable con efecto devolutivo
b.2) que los alimentos pagados son irrepetibles cuando la sentencia de 1era instancia que fija la cuota
alimentaria resulta revocada en 2da instancia
248

III.- Modificacin y cesacin

El alimentante y el alimentista, por va incidental, pueden pedir la disminucin, el aumento o la cesacin de la
cuota alimentaria, ante el cambio de la situacin fctica contemplada en el proceso
Derecho de visita
1) Regulacin: El Cdigo Civil solamente regula el derecho de visita en el Art. 376 bis, que fue introducido en 1975
por la ley 21.040, y que consta de 2 partes:
a) la 1era parte establece quines son los sujetos que tienen el derecho a visitar, quines son los sujetos que
tienen el derecho a ser visitados y quines son los sujetos que tienen la obligacin de permitir las visitas:
a.1) los sujetos que tienen derecho a visitar, en los trminos del Art. 376 bis del Cdigo Civil, son los
parientes que deben legalmente alimentos al visitado, pero, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia
entienden que tambin tiene derecho a visitar cualquier sujeto cuya presencia sea beneficiosa para el
desarrollo espiritual o psquico del visitado, dentro de los cuales encontramos:
personas que, siendo parientes, no deben legalmente alimentos al visitado, tales como tos,
sobrinos y primos hermanos
personas que no son parientes del visitado, tales como ex cnyuges, maestros, padrinos,
amigos, novios, confesores, mdicos y vecinos, y es as que, por Ej., Eduardo Fanzolato comenta
que la justicia de menores de Crdoba fij un rgimen de visita a favor de la ex concubina del
padre adoptivo que haba criado a la nia adoptada por su compaero como si fuera su propia hija
adoptiva y que no tuvo posibilidad jurdica de adoptarla por la prohibicin legal de que 2 personas
que no sean cnyuges adopten conjuntamente
a.2) los sujetos que tienen derecho a ser visitados deben ser:
o bien, menores de edad
o bien, mayores de edad incapaces, enfermos o imposibilitados, como es el caso de un
anciano, de un alcohlico o de un drogadependiente
a.3) los sujetos que tienen la obligacin de permitir las visitas son:
los padres, tutores o curadores de los menores de edad o de los mayores de edad incapaces,
sin importar si tienen o no al incapaz consigo
los guardadores de los mayores de edad enfermos o imposibilitados, como es el caso del
director de un geritrico o de un instituto de internacin para la rehabilitacin de alcohlicos o
drogadependientes
b) la 2da parte regula el derecho de oposicin, que consiste en la posibilidad de oponerse a que el menor,
incapaz, enfermo o imposibilitado sea visitado:
b.1) el derecho de oposicin a las visitas:
es irrenunciable
puede ser ejercido:
249

 por los representantes legales y por los guardadores de quien quiere ser visitado
por quien quiere ser visitado, quien, por s mismo si es capaz, o por intermedio de su
representante si es incapaz, ser parte en el juicio entablado con el que lo visita
debe fundarse en posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los visitados
b.2) el juez debe resolver la oposicin a las visitas, y, en su caso, debe establecer el rgimen de visitas
que sea ms conveniente teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el inters superior del nio
2) Antecedentes jurisprudenciales: La jurisprudencia, con anterioridad a la sancin de la ley 21.040, vena
reconociendo el derecho de visita a los abuelos y el derecho de los padres de oponerse a las visitas de los
abuelos si acreditaban que ellas atentaban contra sus hijos o contra su autoridad paterna
3) Contenido: El derecho de visita no se reduce al derecho a verse y a tratarse personalmente en forma regular,
sino que, por el contrario, comprende la comunicacin fluida que se da compartiendo momentos, dentro o fuera
del lugar de residencia del visitado, la correspondencia y los contactos telefnicos, lo cual se evidencia si tenemos
en cuenta la expresin adecuada comunicacin con el hijo, que emplea el Art. 264 del Cdigo Civil, al aludir al
derecho del padre que no ejerce la tenencia de aqul
4) Fundamento: El derecho de visita se fundamenta en la necesidad de mantener la solidaridad intrafamiliar y en
la necesidad de proteger las relaciones afectivas establecidas entre parientes, y, adems, cuando el visitado es
menor de edad, en la colaboracin que el visitante presta a su formacin, y, cuando el visitado es un mayor de
edad incapaz, enfermo o imposibilitado, en la proteccin y en el amparo que el visitante le brinda
5) Caracteres: El derecho a visitar y el derecho a ser visitado son irrenunciables:
a) el cumplimiento de la obligacin alimentaria puede ser ordenado judicialmente, y, en tal caso, la obligacin
alimentaria se cumple con prescindencia de la voluntad del obligado
b) el derecho-deber de visita, en cambio, solamente puede ser cumplido contando con la voluntad del visitante,
puesto que, de lo contrario, la visita sera inoperante, e, incluso, perjudicial para el visitado
6) Procedimiento
6.a) Juez competente: El juicio de visitas:
a) en Santa Fe y en Rosario, en donde existen tribunales colegiados de familia, se sustancia por trmite
ordinario ante dichos tribunales, puesto que, en los trminos del Art. 68 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
los mismos tienen competencia originaria y exclusiva para resolver por la va del juicio ordinario los litigios que
versan sobre regmenes autnomos de visita de hijos
b) en el resto de la provincia, en donde no existen tribunales colegiados de familia, se sustancia por trmite
sumarsimo ante el juzgado de distrito que resulte competente
6.b) Partes: Las partes son:
250

a) por un lado, el que quiere visitar, que puede intervenir en carcter de actor o de demandado
b) y, por otro lado, el que quiere oponerse a las visitas, que puede intervenir en carcter de actor o de
demandado, y que puede ser:
b.1) el representante legal o el guardador de quien quiere ser visitado
b.2) quien quiere ser visitado, que actuar por s mismo si es capaz, o por intermedio de su representante
si es incapaz, y que, si es menor, debe ser odo en cumplimiento del derecho reconocido por la
Convencin sobre los Derechos del Nio
6.c) Prueba: El que quiere visitar debe probar el vnculo y los inconvenientes que le impiden satisfacerlo y debe
solicitar la fijacin de un rgimen de visitas, y el que quiere oponerse a las visitas debe probar el perjuicio que las
mismas pueden ocasionar a la salud moral o fsica de los visitados
6.d) Fijacin del rgimen de visitas: El rgimen de visitas:
a) puede establecerse de comn acuerdo por las partes, con homologacin judicial, o puede establecerse
directamente por el juez
b) comprende su frecuencia y las distintas modalidades, que se refieren, por Ej., al lugar, a la duracin y al
horario
6.e) Sentencia: La sentencia:
a) es apelable
b) no causa estado, al igual que el acuerdo de partes, y, en consecuencia, la permisin de las visitas y su
rgimen son modificables
7) Garanta de cumplimiento: Las astreintes son admisibles
8) Restriccin y suspensin: El juez, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el inters superior del nio,
puede restringir o suspender el derecho de visita, siempre y cuando, segn Augusto Belluscio, existan causas
muy graves que pongan en peligro la seguridad o la salud fsica o moral de los menores
a) la restriccin del derecho de visita puede efectuarse, por Ej., reemplazando las visitas presenciales por
comunicaciones telefnicas o permitiendo nicamente entrevistas en determinados lugares
b) la jurisprudencia orden la suspensin del derecho de visita, por Ej., cuando la madre hizo prolongado
abandono del menor sin intentar verlo, cuando el padre no contribuy al mantenimiento del hijo ni demostr
inters en verlo, o cuando la madre abandon a la hija de pocos meses, que fue entregada a un matrimonio
que le otorg cuidados paternos:
b.1) un sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Mara Josefa Mndez Costa, Guillermo Borda,
Enrique Das de Guijarro, Elas Guastavino y Augusto Belluscio, entiende que el rgimen de visita paterno
puede ser suspendido ante el incumplimiento doloso de su deber alimentario, puesto que esa es la
intencin de la ley al relacionar la titularidad del derecho de visita con las obligaciones alimentarias
recprocas
b.2) otro sector doctrinario, dentro del cual se enmarcan Eduardo Fanzolato, Mauricio Mizrahi y Csar
251

Lombardi, entiende que el rgimen de visita paterno no puede ser suspendido ante el incumplimiento
doloso de su deber alimentario, puesto que tal sancin castigara al hijo que se vera privado del derecho
de mantener una adecuada comunicacin con sus padres
9) Obstruccin indebida de la apropiada comunicacin: La ley 24.270 sanciona con prisin de un mes a un ao al
que ilegalmente impida u obstruya el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes
ANEXO NICO: VIOLENCIA FAMILIAR
1) Regulacin: La violencia familiar, dentro de la provincia de Santa Fe, se encuentra regulada por la ley 11.529,
que fue sancionada y promulgada en 1997, que fue publicada en 1998 y que fue reglamentada en 2001 por el
decreto 1.745
2) mbito de aplicacin: El mbito de aplicacin de la ley de violencia familiar es muy amplio al adoptar un
concepto amplio de violencia familiar y un concepto amplio de grupo familiar:
a) la violencia familiar es definida como toda accin u omisin ejercida por un integrante del grupo familiar
contra otro que produce un dao no accidental de carcter fsico, psquico, sexual o patrimonial, de manera tal
que comprende, por Ej., al incumplimiento del deber o del derecho de un adecuado contacto con los hijos no
convivientes, al incumplimiento de la obligacin alimentaria y a la negativa a brindar informacin sobre la
identidad de una persona por parte de un familiar o de un presunto familiar
b) el grupo familiar es definido como todo conjunto de personas, convivientes o no convivientes, que estn
relacionadas entre s por vnculos originados en un matrimonio o en una unin de hecho, comprendiendo
ascendientes, descendientes y colaterales, de manera tal que comprende, por Ej., a los cnyuges y a los
concubinos, y a las parejas heterosexuales y homosexuales
3) Competencia
Las presentaciones fundadas en la ley de violencia familiar pueden efectuarse en forma verbal o en forma
escrita, y sin necesidad de patrocinio letrado, ante cualquier juez o ante el Ministerio Pblico:
a) cuando la presentacin se efecta ante un juez incompetente, ste puede adoptar alguna de las medidas
autosatisfactivas previstas por la ley de violencia familiar, y, a continuacin y en forma inmediata, debe remitir
las actuaciones al juez competente, aclarando que la Procuracin General de la Corte Suprema de la Provincia
de Santa Fe dispuso por resolucin del 21 de octubre de 1998 que sea el fiscal en turno quien reciba estas
presentaciones y luego las derive al juez competente
El juez competente para aplicar la ley de violencia familiar:
a) es, en Rosario y en Santa Fe, el juez de trmite de los tribunales colegiados de familia, y, en el resto de la
familia, el juez con competencia en cuestiones de familia
b) debe intervenir necesariamente en las situaciones de exclusin del hogar en la forma prevista por el Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe
252

4) Trmite reservado: El trmite del proceso debe ser reservado, pudiendo intervenir solamente el presunto
agresor y/o agredido, sus representantes o mandantes y los expertos que en cada caso autorice el juez
interviniente
5) Procedimiento inicial: El juez competente o el juez incompetente ante el cual se efecta la presentacin puede
ordenar que se efecte una evaluacin sobre el estado de salud fsica y psquica y sobre la situacin social del
presunto agredido
6) Medidas autosatisfactivas
El juez competente o el juez incompetente ante el cual se efecta la presentacin puede adoptar alguna de las
siguientes medidas, que son autosatisfactivas en la ley de violencia familiar provincial, y cautelares en la ley de
violencia familiar nacional, que rige en la Ciudad de Buenos Aires:
a) ordenar la exclusin del presunto agresor del hogar donde habita con el grupo familiar, disponiendo, en su
caso, la residencia en un lugar adecuado en el que pueda ser controlado
b) prohibir el acceso o el acercamiento del presunto agresor al lugar donde habita, trabaja o estudia el presunto
agredido o los miembros de su grupo familiar
c) disponer el reintegro al hogar a pedido de quien debi salir del mismo por razones de seguridad personal
d) decretar provisoriamente cuotas alimentarias y regmenes de tenencia y de visitas
e) recabar los informes que estime pertinentes sobre la situacin denunciada
f) y requerir el auxilio y la colaboracin de las instituciones que atendieron al presunto agredido
La enumeracin de las medidas efectuada por la ley de violencia familiar es enunciativa, y no taxativa, de
manera tal que, por Ej., tal como lo establece el decreto reglamentario, el juez puede ordenar la reparacin o la
restitucin al estado anterior de las cosas daadas por los hechos de violencia
El hecho de que la ley provincial considere a estas medidas como autosatisfactivas, y no como cautelares, no
es una cuestin meramente terica, sino que, por el contrario, trasciende al campo prctico, en el sentido que:
a) las medidas cautelares son instrumentales, en el sentido que no constituyen un fin en s mismas, sino que
constituyen un medio para alcanzar un fin, que consiste en asegurar preventivamente la eficacia prctica de la
sentencia definitiva, de manera tal que caducan si no se inicia un proceso dentro de los 15 das subsiguientes
b) las medidas autosatisfactivas se bastan a s mismas, en el sentido que constituyen un fin en s mismo, de
manera tal que no exigen la iniciacin de un proceso posterior
El juez:
a) por un lado, tiene amplias facultades para determinar la forma de cumplimiento y el tiempo de duracin de
las medidas que ordena, con el fin de proteger a la vctima, de hacer cesar la situacin de violencia y de evitar
la repeticin de hechos similares en el futuro
b) y, por otro lado, hasta que no cese la situacin de violencia, debe prever que las citaciones a las partes para
comparecer ante el juzgado sean efectuadas de tal forma que impidan la coaccin fsica o moral del presunto
agresor sobre el presunto agredido
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 El juez, luego de aplicar las medidas citadas anteriormente, debe correr vista al Ministerio Pblico y debe or al
presunto agresor a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir
7) Asistencia especializada: El juez interviniente debe adoptar las medidas que estime pertinentes para brindar al
agresor, y, en su caso, al grupo familiar, asistencia mdica y psicolgica especializada en la prevencin y en la
atencin de la violencia familiar y de la asistencia a la victima, aclarando que el sometimiento del agresor a la
asistencia citada reviste carcter obligatorio
8) Imposicin de trabajos comunitarios: El juez interviniente, ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas
por la ley de violencia familiar, o ante la reiteracin de hechos de violencia por parte del agresor, debe, por medio
del dictado de una resolucin fundada recurrible con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido por el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, ordenar la realizacin de trabajos comunitarios, sin
perjuicio de las restantes medidas a aplicar
9) Normas supletorias de procedimiento: Las cuestiones de procedimiento no previstas por la ley de violencia
familiar se rigen por las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe
10) Ventajas: Las principales ventajas de la ley de violencia familiar radican en que cumple finalidades de
prevencin, y no solamente de represin o de reparacin, y en que brinda una serie de herramientas procesales
que permiten resolver rpidamente las situaciones de violencia familiar, que exigen una resolucin inmediata, sin
necesidad de sujetarse a las largas duraciones y a las estrictas formalidades de los juicios civiles o de los juicios
penales

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