Qu se entiende por fraccionamiento indebido?

Por Vctor Hugo Quijada Tacuri1

En la actual legislacin se establece la prohibicin de fraccionamiento, as tenemos el artculo 19
del Decreto Legislativo No. 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, como tambin
el artculo 20 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 1017, aprobado por Decreto Supremo N
184-2008-EF.
Antes se tendra que abordar a qu se refiere la palabra fraccionamiento, teniendo sta como
problema principal, qu entendemos por fraccionamiento y describir una sntesis de su tipologa.
1.- Definicin.
Para la Real Academia de la Lengua, fraccionamiento significa accin y efecto de fraccionar, ste
ltimo se refiere a dividir algo en partes o fracciones, y el ltimo cortar en partes pequeas.
Ahora bien, lo que se define en la legislacin es la prohibicin del fraccionamiento, ms que
definir lo que es el fraccionamiento en s.
Para Warner Cascante Salas la prohibicin de fraccionamiento significa: Se conceptualiza esta
figura como aquel vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones respecto de
necesidades previsibles, con el propsito de evadir los procedimientos normales u ordinarios de
contratacin administrativa.
El fraccionamiento se tiene como ilcito cuando, contndose con los recursos necesarios
debidamente presupuestados o financiados y conocindose la necesidad administrativa concreta o
el suministro necesario que se pretende obtener, se realiza ms de una contratacin para el mismo
objeto.2
La Ley de contrataciones no define lo que es la prohibicin de fraccionamiento pero si el
Reglamento, como ya se describi lneas arriba: significa que no debe dividirse una contratacin
para dar lugar al cambio del tipo de proceso de seleccin.
El fraccionamiento es definido en la doctrina tambin como (...) una accin fraudulenta de un
funcionario pblico consistente en el abierto desconocimiento de la unidad fsica o jurdica de una
contratacin o prestacin, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en
la adquisicin y proceder as mediante procedimientos ms expeditivos, menos concurrentes,
competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores3.
Esto significa que las entidades no deberan contratar diversos procesos de seleccin o ninguno de
stos (contratacin directa cuando es menor a 3 U.I.T.) cuando pueden contratarse en un solo
proceso, siempre y cuando tenga una relacin directa y comn entre ellas, como es la identidad de
objeto contractual como ya se ver ms adelante.
En consecuencia, el fraccionamiento se configura cuando la entidad, teniendo la posibilidad de
prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la

Abogado por la universidad de San Martn de Porres (USMP). Estudiante de la maestra en contrataciones
del Estado del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado USMP.
2
Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilcito como vicio en los procesos de de contratacin
administrativa. En: Boletn 1-1999, artculo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999.
3
Morn Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilcito en la contratacin administrativa. En Advocatus,
Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Nmero, 2002-II. Pp. 333.

realizacin de varios procesos menores en lugar de uno mayor4, a fin de evadir la rigurosidad de
este ltimo.
2.- El fraccionamiento como vicio de contratacin administrativa.
El vicio administrativo conceptualizado en el punto anterior se presenta con mayor frecuencia
fundamentalmente en el caso en que la unidad u rgano de la administracin que contrata (rgano
encargado de la contrataciones en la realidad peruana), incumple la normativa de contrataciones
del Estado, al no realizar los requerimientos en donde se detallan las especificaciones tcnicas o
trminos de referencia que supuestamente la misma unidad haba diseado o colaborado, esto es
el rea usuaria y el rgano encargado de las contrataciones, de manera correcta o con intencin o
culpa fraccione las solicitudes de compra. Este caso se enlaza con lo relativo a la falta de
planificacin, o bien a un uso inocuo o inofensivo de la planificacin dentro del proceso
administrativo especfico.
Se debe precisar que, para el caso analizado, los vicios que ocurren dentro del procedimiento de
contratacin pblica, es respecto a actos de la administracin interna, por lo que dichos actos
como el requerimiento que contiene las especificaciones tcnicas y trminos de referencia, se
encuentran viciados porque vulneran lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado,
empero si la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley No. 27444, se aplica a
procedimientos administrativos, es decir a aquellos procedimientos que culminan con un acto
administrativo, cmo podramos declarar la nulidad de un acto de la administracin interna? Por
aplicacin analgica de la norma? O tendremos que esperar que se otorgue la buena pro a un
postor, para que, como ste es un acto administrativo, recin podamos declarar la nulidad de oficio
de dicho acto? La entidad tendra que esperar hasta el final para declarar la nulidad, perdiendo
tiempo, horas hombre trabajadas, es decir, movilizar todo el aparato logstico para declarar la
nulidad? Y Si no se presenta ningn postor, entonces el acta de desierto es un acto
administrativo, qu haramos en ese caso? Hay muchas interrogantes por resolver desde el punto
de vista doctrinario y no simplista, o haciendo una interpretacin literal de la normativa existente.
Si lo vemos as, aplicando la Ley No. 27444 para actos de la administracin interna, o cuando se
emita un acto administrativo como el de buena pro en donde identifiquemos fraccionamiento, as
tenemos que, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artculo 10,
numeral 15, sobre causales de nulidad, nos encontraramos en el supuesto de contravencin a las
leyes o las normas reglamentarias, en este caso se contraviene la Ley y el Reglamento de
contrataciones del Estado, porque estos dos ltimos prohben taxativamente la realizacin del
fraccionamiento, podramos declarar la nulidad del procedimiento de naturaleza administrativa de
contratacin en la etapa en que se incurra el vicio.
Para Morn Urbina: La contravencin a las normas jurdicas es la primera causal de anulacin de
un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los lmites legales o
actuar al margen de ella.6 Pero reitero, una cosa es anular un acto administrativo y otra un acto de
la administracin interna.

La normativa en materia de contratacin gubernamental relaciona la prohibicin del fraccionamiento con el

cambio indebido de tipos de procesos de seleccin (licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa
pblica, adjudicacin directa selectiva y adjudicacin de menor cuanta).
5
Ley 27444. Artculo 10.- Causales de nulidad.
Son vicio del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1.- La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
()
6
Morn Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial
Gaceta Jurdica, cuarta edicin, Lima, pp. 158.

3.- Naturaleza de la prohibicin de fraccionamiento.

De acuerdo a la opinin No. 038-2005/GTN7, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de
contrataciones del Estado, antes de convocar la realizacin de un proceso de seleccin, la entidad,
mediante su dependencia encargada de las contrataciones -en coordinacin con las unidades
usuarias de la entidad deber definir con precisin la cantidad y las caractersticas de los bienes,
servicios y obras a adquirir o contratar, para lo cual deber efectuar las indagaciones aleatorias o
estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, segn corresponda, de modo que se cuente
con informacin necesaria para la descripcin y especificacin del requerimiento, as como para
definir los valores referenciales de adquisicin o contratacin.
A su vez, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento, la determinacin de los procesos de
seleccin a llevar a cabo se realiza, en primer trmino, en funcin al objeto de la contratacin o
adquisicin que se define en atencin a la prestacin a ejecutar, por otro lado, al valor
referencial establecido por la entidad, el cual debe ser contrastado con los montos fijados en la
Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal que corresponda.
Durante la programacin de las contrataciones, la entidad a travs de una concatenacin de
procesos tcnicos, establecer con precisin los bienes y servicios requeridos dentro de un
ejercicio presupuestal, dicha determinacin se encontrar en relacin directa con el cumplimiento
de las metas institucionales, para lograr dicho objetivo se utilizar el cuadro de necesidades que
ser posteriormente consolidado, establecindose los tipos de procesos de seleccin que sern
consignados en el plan anual de contrataciones.8
Ahora bien, cabe precisar que nuestra normativa sobre contrataciones del Estado recoge la
tendencia logstica a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se
busca acumular adecuadamente bienes, servicios, u obras vinculadas con la finalidad de incentivar
la mejora de precios y calidades por la competencia y economa de escala, y simplificar las
relaciones contractuales, hecho este ltimo que se ve reflejado cuando la administracin se
entiende con un solo proveedor, pero esto es siempre y cuando se haya programado la
contratacin, cuando si uno revisa las estadsticas se da cuenta que a veces ms del 50% de las
compras de una entidad son adjudicaciones de menor cuanta no programables, por ende, muchas
no consideran en el llamado PAC (plan anual de contrataciones) sus menores cuantas, con la
finalidad de sacarle la vuelta a la ley y puedan fraccionar sus contrataciones.
De forma preliminar, esta tendencia se sustenta en la unidad esencial de bienes, servicios u obras
que la entidad pretende adquirir. A este respecto, MORN URBINA seala:
Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas, cuando se trata de la sumatoria o
agregacin de bienes, servicios y obras homogneas (por ejemplo, la cantidad de papel o de
computadoras que una entidad necesita durante el ao), o de las normas jurdicas, cuando
tratndose de adquisiciones o contratos fsicamente divisibles, por conveniencia jurdica, la
normativa dispone que deban acumularse para un solo proceso adquisitivo (por ejemplo, las
adquisiciones de bienes y servicios complementarios entre s)9.
Bajo los fundamentos expuestos, no todo procedimiento de contratacin debe ser tratado como un
todo o una unidad o, en trminos logsticos, segn la ya citada estrategia del agrupamiento, ya
7

OPININNo.0382005/GTN,Entidad:AcademiadelaMagistratura.Asunto : Fraccionamiento indebido e

impedimentoparaserpostory/ocontratista.Referencia :OficioN2302005AMAGDG.
8
OPININ N. 0862006/GNP. Entidad: Instituto Nacional de Investigacin y Capacitacin de
Telecomunicaciones(INICTEL).Asunto:Consultassobrefraccionamiento,PAACycontratacionesmenoresa
1UIT.Referencia:CartaN.1752006MTC/INICTELOAFDILOG.
9
Ibidem. Pg. 333 - 334.

que la naturaleza propia del objeto contractual o, de ser el caso, una disposicin normativa,
puede conducirnos a contrataciones especficas o singulares ajenas al fraccionamiento indebido.
Ahora bien, la evaluacin sobre la identidad de los bienes, servicios u obras requeridos por una
entidad para el cumplimiento de sus fines y objetivos, atiende a las caractersticas particulares que
inciden directamente en lo que se busca contratar.
As, en el caso de los servicios de capacitacin encontramos que los mismos exhiben
determinadas caractersticas en atencin a la materia que se busca impartir, el nivel de enseanza,
entre otros aspectos, que pueden convertir a cada curso en un servicio especfico y distinto a
otros, por lo que una ponderacin relativa a la identidad de stos a efectos de concentrar su
adquisicin, no necesariamente concluye en la unidad natural del proceso de compra.
Con relacin a lo anterior, cabe precisar que todo proceso de seleccin debe abarcar la totalidad
del objeto de la adquisicin o contratacin y, adems, debe comprender todos y cada uno de los
elementos que sean necesarios para ello, por lo tanto, toda individualizacin artificial que
comprometa a los elementos de un nico objeto contractual est sujeto a la prohibicin de
fraccionamiento, sin perjuicio de lo dispuesto con relacin a la contratacin por tramos y etapas.
Ahora bien, en el mbito de las normas sobre contrataciones estatales, el desconocimiento de la
unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo de
proceso que corresponde, configura el fraccionamiento indebido, figura prohibida en la Ley y su
Reglamento.
Como ya se mencion en el punto 1 del presente trabajo, el fraccionamiento es definido en la
doctrina como (...) una accin fraudulenta de un funcionario pblico consistente en el abierto
desconocimiento de la unidad fsica o jurdica de una contratacin o prestacin, para en vez de
esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en la adquisicin y proceder as mediante
procedimientos ms expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de
trato a todos los potenciales postores10.
De lo anterior, pueden distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la
configuracin del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por
la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria; y, un elemento subjetivo,
consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de
seleccin.
3.1.- Elemento objetivo y tangible constituido por la divisin artificial de una adquisicin o
contratacin unitaria.
Tal y como ya lo ha establecido MORN URBINA: El primer elemento, de carcter objetivo, es que
el agente pblico desdoble o fragmente una adquisicin o contrato que conforme a las normas o a
la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un
procedimiento adquisitivo unitario.
En ese sentido, nuestra legislacin privilegia mediante algunas reglas especficas la tendencia
hacia la concentracin adquisitiva, convirtiendo en indebido cualquier accin administrativa
orientada a desconocer esta necesidad de concentracin de las adquisiciones.11
Asimismo, MORN URBINA establece de acuerdo a la Ley y el Reglamento de Contrataciones del
Estado cules son los criterios para concentrar adquisiciones12 a tenerse en cuenta para no incurrir
en fraccionamiento indebido, los cuales son:
10

Ibidem. Pg. 333.

Ibidem. Pg. 336.
12
Ibidem. Pg. 336 338.
11

3.1.1.- Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, segn lo programada en el plan
anual.
3.1.2.- Deben ser objeto de un mismo proceso adquisitivo los bienes y servicios u obras.
3.1.3.-La adquisicin de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles.
3.1.4.- No deben tener el mismo objeto contractual especfico o ser complementarios.
3.2.- Elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad
del proceso de seleccin.
Para MORN URBINA, es necesaria la produccin del aspecto perseguido por el funcionario, que
es la variacin del proceso de seleccin de uno ms complejo, a otro menos complejo.
Por ello puede producirse un fraccionamiento indebido dirigido a evadir una licitacin pblica, un
concurso pblico, u otro, presuponiendo que alguna de estas modalidades es la aplicable por razn
de la materia y de su monto, conforme a ley.
Nuestra normativa sigue as la tendencia tradicional que identifica el fraccionamiento indebido con
la elusin a la realizacin de un proceso adquisitiva especfico.13
De lo dicho podemos advertir que uno de los elementos tipificantes del fraccionamiento se
configura cuando la entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y contando con el
presupuesto para la satisfaccin oportuna de las mismas, programa la realizacin de varios
procesos menores en lugar de uno mayor; es decir, cuando estamos frente a un determinado
proceso de seleccin programable14, (entendido ste como aquel en el cual la entidad, antes de la
aprobacin del plan anual de contrataciones, puede determinar de forma indubitable las
necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras que deber convocar en el transcurso
del ejercicio presupuestal15) que premeditadamente es convocado a travs de otros procesos
menores.16
Por ende, respecto a esto ltimo, no se configurara el fraccionamiento cuando un segundo
proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. En
ese sentido, en funcin de una entidad, solo existir fraccionamiento cuando no exista desde el
inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con
posterioridad a la primera adquisicin17.
A manera de conclusin el fraccionamiento proscrito en la normativa de contratacin pblica se
configura cuando concurre la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria
debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del
funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de seleccin a fin de que los procesos se
13

Ibidem. Pg. 338.

DeconformidadconeldiccionariodelaRealAcademiaEspaola,loprogramableestodoaquelloquese

14

puedaprogramar,previadeclaracindeloquesepiensahaceryanunciodelaspartesdeloquesehade
componer en un acto o una serie de ellos. Programar consiste en idear y ordenar las acciones necesarias
pararealizarunproyecto.
15
Dichodeotraforma,losprocesosnoprogramablessonaquellosqueobedecenanecesidadesquepor
razones ajenas a la Entidad y pese a la diligente planificacin de necesidades y requerimientos que
ordinariamentedemandaoquerazonablementesonprevisiblesparaelrespectivoejerciciopresupuestal
sonadvertidasluegodelaaprobacindelPlanAnualdeContrataicones,siendoirrelevante,paraefectosde
sudeterminacin,siaquellosprocesospuedenpreversedentrodelejerciciopresupuestalcondeterminada
anticipacinosiobedecenaunanecesidadquerequieresersatisfechadeformainmediataourgente.
16
OPININN.0632006/GNP.Entidad:UniversidadNacionalToribioRodrguezdeMendoza
deAmazonas.Asunto:Configuracindefraccionamiento.Referencia:OficioN.4112005SPUNATACO/P
17
Ibidem. Pg. 338.

revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso de

seleccin inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal.
4.- Clases de fraccionamiento indebido.
Segn MORN URBIAN, podemos identificar la existencia de seis modos de fraccionamiento
indebido en funcin de la manera en que son desdoblados los objetos contractuales que
ameritaran procesos unitarios.18
4.1.- Fraccionamiento del objeto contractual en sus componentes.
Es la modalidad ms comn de fraccionamiento, por el que se desdobla un bien, servicio u obra en
sus elementos componentes, para seguir procedimientos adquisitivos independientes. As sucede,
si en vez de adquirir un vehculo se adquieren por separado los diversos componentes del bien, y
se integra por administracin directa.
En este caso estamos ante el mismo objeto contractual especfico, es decir tienen la misma
naturaleza, ambos contratos satisfacen lo mismo.
4.2.- Fraccionamiento de objetos contractuales homogneos en subgrupos arbitrarios.
Es una segunda modalidad de fraccionamiento indebido que consiste en la accin deliberada del
funcionario que debiendo contratar un conjunto de bienes, servicios y obras homogneos,
artificialmente los desdobla en subgrupos para seguir procedimientos adquisitivos independientes.
As sucede, si en vez de adquirir un lote de uniformes para el personal, se adquieren por separado
clasificando subgrupos arbitrariamente de profesionales, secretarias, obreros, directivos, etc.
4.3.- Fraccionamiento por lneas o tem complementarios entre s.
La tercera modalidad de fraccionamiento est constituida por el desdoblamiento de adquisiciones o
contratos por bienes, servicios y obras complementarios que si bien son divisibles fsicamente, por
mandato legal deben ser adquiridas unitariamente. Seran ejemplos de fraccionamiento de este
tipo, si alguna entidad, adquiere por separado, materiales constructivos, tales como tubos,
cemento, arena, bloques, piedras, fierros, etc.; o equipos de oficina, como sillas, mesas, tachos,
archivadores, etc.
4.4.- Fraccionamiento por tipo de contratos.
La cuarta modalidad es distinguir entre la naturaleza de servicios a adquirirse cuando conforme a
su naturaleza responden a una misma necesidad unitaria. Por ejemplo, separar la parte de obra
por un lado (Ej. Reparacin de una maquinaria) y de los servicios de mantenimiento de la misma
maquinaria; o comprar equipos de cmputos (bienes) y el servicio de mantenimiento (servicios) por
separado.
4.5.- Fraccionamiento de objeto contractual por perodo presupuestal.
Esta modalidad de fraccionamiento no se produce tanto en funcin de la separacin de objetos
contractuales inescindibles, como sucede con todos los dems casos, sino se produce en funcin
que el desdoblamiento efectuado por el funcionario entre dos perodos presupuestales,
respondiendo a una necesidad unitaria.
Por ejemplo, si se trata de contratar un mismo bien o servicio u obra para satisfacer una necesidad
continuada de la administracin, pero distribuyndola en perodos temporales (semestrales,
bimensuales, etc.), e incluso distribuyndola en dos perodos presupuestales subsecuentes
18

Ibidem. Pg. 340.

(ejemplo: comprar equipos de cmputo en diciembre, y luego hacer la misma adquisicin en

febrero del siguiente ao).
4.6.- Fraccionamiento por desdoblamiento en rganos administrativos adquirientes.
Esta forma de fraccionamiento se produce cuando una entidad para obtener un bien, servicio u
obra de contratacin agrupada o unitaria, lo desdobla entre varias unidades administrativas, de tal
modo que aparenta que se trata de la satisfaccin de necesidades diferentes. As sucede cuando
para atender las necesidades de sistema de cmputo central se adquieran los accesorios e
implementos por unidades desconcentradas o zonales.
Lo central para la existencia de este fraccionamiento es que el uso o utilizacin de estos bienes,
servicios u obras sean ajenos a las unidades administrativas que los adquieren, es decir, no
atiendan sus necesidades directas.
5.- No se considera fraccionamiento indebido.
5.1.- El artculo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado establece la primera causal de cundo
no nos encontrarnos ante fraccionamiento, as tenemos que no se considera fraccionamiento a las
contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto
de la contratacin o para propiciar la participacin de las pequeas y micro empresas en aquellos
sectores econmicos donde exista oferta competitiva.
En estos casos, la prohibicin se aplicar sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a
ejecutar.
Segn la OPININ N. 086-2008/DOP19, en relacin con el supuesto previsto en el numeral 1),
ste se configura cuando la entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente para
realizar un proceso de seleccin por la totalidad del requerimiento. En esa medida, solo podra
sustentarse contratar o adquirir en etapas, tramos, paquetes o lotes, cuando no se cuente con
recursos suficientes proyectados en el presupuesto, lo que determine a una Entidad a efectuar
cada contratacin en la oportunidad que obtenga cobertura presupuestal.
Sin embargo, dicha excepcin slo podra configurarse si la cobertura presupuestal obtenida para
una compra mayor de los bienes y/o servicios se obtiene con posterioridad a la convocatoria del
proceso de seleccin que contiene el requerimiento inicial, pues, si ocurriese antes, correspondera
agregar el nuevo requerimiento a la compra ya programada, de tal forma que la adquisicin o
contratacin se realice en un nico proceso de seleccin.
Asimismo, cabe precisar que la disponibilidad presupuestal supone una afectacin definitiva del
marco presupuestal, que es diferente, por ejemplo, de la asignacin peridica que calendariza el
Ministerio de Economa y Finanzas (liquidez), supuesto este ltimo que no habilita la
desagregacin de los procesos ya previstos para recurrir a procesos menores.
Ahora bien, los requerimientos objeto de programacin pueden provenir de necesidades
formuladas por varias unidades orgnicas para cumplir, incluso, actividades o fines distintos, pues
justamente este es uno de los objetivos del proceso de programacin: consolidar los
requerimientos de las dependencias usuarias de la entidad20 y efectuar una compra conjunta por
los mismos bienes o servicios.
19

OPININN.0862008/DOP.Entidad:InstitutoNacionalPenitenciario(INPE).Asunto:Configuracinde
fraccionamiento.Referencia:a)OficioN.5482008INPE/08,b)OficioN.4362008INPE/09,c)OficioN.
4282008INPE/09,d)OficioN.4032008INPE/09.
20
Se entiende por Entidad a las enumeradas en el numeral 2.1) del artculo 2 de la Ley, comprendindose
entre ellas, por ejemplo, a las unidades ejecutoras. En ese sentido, si las compras o adquisiciones de un mismo
bien o servicio son efectuadas por distintas unidades ejecutoras con capacidad de gasto ello no constituir

En la medida que se requiera efectuar la contratacin o adquisicin de un mismo bien o servicio,

corresponder efectuar un nico proceso de seleccin.
Slo en caso que los bienes o servicios a adquirirse revistan caractersticas o trminos que los
hagan singulares es decir, distintos entre s corresponder, en principio21, efectuar tantos
procesos de seleccin como bienes y/o servicios requieran contratarse o adquirirse.
Asimismo, el artculo 20 del Reglamento establece:
5.2.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificacin, la Entidad restringi la cantidad
a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situacin
que vara durante la ejecucin del plan anual de contrataciones al contarse con mayores crditos
presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, crditos
suplementarios y recursos pblicos captados o percibidos directamente por la Entidad.
Este inciso es claro, ya que, se supone que en los actos preparatorios se restringi la cantidad
para contratar por no tener dinero, pero posteriormente se da la liquidez requerida, provenientes de
fondos no comunes o ordinarios, de alguna manera est ligado con el 5.1.
5.3.- Con posterioridad a la aprobacin del plan anual de contrataciones, surja necesidad
extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deber ser atendida en su
integridad a travs de una contratacin, salvo que respecto de la contratacin programada aun no
se haya aprobado el expediente de contratacin.
En este caso, no es previsible la contratacin posterior, como ya mencionamos en el punto 3.2.-,
por ende, respecto a esto ltimo, no se configurara el fraccionamiento cuando un segundo proceso
adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. En ese
sentido, en funcin de una Entidad, solo existir fraccionamiento cuando no exista desde el inicio
una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con
posterioridad a la primera adquisicin.
5.4.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin con
objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de seleccin con contratos
complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regmenes especiales.
Para MORN URBINA22, la primera parte de ste inciso, referente a la identidad de objetos
contractuales, constituye un elemento adicional al tipo sobre fraccionamiento, en ese orden de
ideas, para un sector doctrinario y legislativo la existencia del fraccionamiento hace necesario que
los contratos desdoblados pertenezcan al mismo objeto contractual. No se trata de identidad de los
objetos contractuales genricos (por ejemplo: servicios no personales, o bienes muebles), sino
objetos especficos (por ejemplo: servicios de asesoramiento contable, o confeccin de uniformes).
En nuestra legislacin actual es de aplicacin esta exigencia, pero tambin tenemos, que el
fraccionamiento se puede cometer para las adquisiciones de bienes o servicios complementarios
entre s.

fraccionamiento, pues, en los trminos de la Ley, se tratara de contratos celebrados por distintas Entidades
pblicas.
21
Mediante el proceso de seleccin segn relacin de tems, la entidad, teniendo en cuenta la viabilidad
econmica, tcnica y/o administrativa de la vinculacin, puede convocar en un solo proceso la adquisicin o
contratacin de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre s, conforme al artculo 79 del
Reglamento.
22
Ibidem. Pg. 339.

Por lo tanto, este inciso se refiere a objetos contractuales especficos distintos, si stos son
diferentes no habr fraccionamiento, pero si no lo son, si se constituira fraccionamiento.
5.5.- La contratacin se efecte a travs del catlogo de convenios marco.
Segn el artculo 97 del Reglamento de Contrataciones del Estado, el convenio marco es la
modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las entidades debern
contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a travs del catlogo electrnico
de convenios marco.
Asimismo, el catlogo electrnico de los convenio marco est a cargo del Organismo Supervisor de
Contrataciones del Estado. Es publicado y difundido a travs del Sistema Electrnico de
Adquisiciones del Estado, por lo que hace suponer que el convenio marco tendr que existir
previamente para que la entidad pueda contratar por este medio.
5.6- Se requiera propiciar la participacin de las microempresas y pequeas empresas, en aquellos
sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la
calidad necesaria para que la entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean
razonables en funcin a las condiciones de mercado.
Al respecto el artculo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado seala que El Ministerio de
Economa y Finanzas, previa opinin favorable de los Ministerios de Trabajo y Promocin del
Empleo y de la Produccin, establecer mediante Decreto Supremo los sectores que son materia
de inters del Estado para promover la participacin de las micro y pequea empresa.
Por lo tanto, sin previo Decreto Supremo, no se podr aplicar ste supuesto de no constitucin de
fraccionamiento.
6.- Alcances de las consecuencias del fraccionamiento.
Existen consecuencias en el mbito administrativo, los cometidos por la entidad y los cometidos
por los privados. Por lo tanto, demostrar la responsabilidad por parte de los privados (postores,
proveedores, etc.), resultara difcil en vista a que sera muy complicado obtener medios
probatorios que demuestra su responsabilidad.
En el caso de la entidad, el artculo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado, establece
taxativamente que el rgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable en
caso del incumplimiento de la prohibicin a que se refiere dicho artculo. Pero tambin se tiene que
tener en cuenta que el rea usuaria entra, porque es la que formula el requerimiento, por ende las
especificaciones tcnicas y los trminos de referencia.
Lo que queda claro, es que, si solo el problema del fraccionamiento queda en instancia
administrativa, los nicos que responderan de acuerdo a Ley, seran los funcionarios que
conforman el rgano encargado de las contrataciones y el rea usuaria, pero si se llega al fuero
judicial respondern otros funcionarios ms.
Para MORN URBINA23, las consecuencias sobre el contrato sobrevenido de este desdoblamiento
indebido son un aspecto escasamente explorado entre nosotros Podra ser anulado un contrato
surgido del desdoblamiento?
La legislacin comparada es uniforme en el sentido que todo contrato para cuya celebracin se
exija licitacin pblica o un procedimiento semejante sern nulos cuando se celebren sin seguir
dichos procedimientos, sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones correspondientes a quienes

23

Ibidem. Pg. 341.

hubieren contratado en tales circunstancias, y de la eventual indemnizacin que la administracin o

sus funcionarios deban al adjudicatario por dao y perjuicio derivado de la anulacin.
Frente a esta consecuencia podra alegarse la afectacin injustificada del contratista, quien sera
perjudicado en sus intereses y derechos de adjudicatario por una accin exclusivamente imputable
a la propia administracin. No obstante ello, cabe tener en cuenta que los procedimientos licitarios,
sus montos, modalidades y exigencias de acumulacin, son de pblico conocimiento y amparados
incluso en la presuncin de conocimiento de la norma, por lo que los contratistas difcilmente
pueden argumentar buena fe y perjuicio ilegtimo, cuando son tratados bajo una modalidad que no
le corresponde. Esta situacin, incluso puede agravarse cuando se trate de una concertacin
indebida entre la administracin y el contratista.
En ese sentido, de lo primero mencionado por MORN URBINA, se podra derivar responsabilidad
civil, porque la Entidad sufrira un perjuicio, adems que los contratistas, de ese modo, podran
tener el derecho de recurrir a la indemnizacin ante el Poder Judicial.

7.Algunasconclusiones.

En el mbito de las normas sobre contrataciones estatales, el desconocimiento de la

unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo
de proceso que corresponde, configura el fraccionamiento indebido, figura prohibida en la
Ley y su Reglamento.
De lo anterior, pueden distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la
configuracin del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por
la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria; y, un elemento subjetivo,
consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de
seleccin.
De acuerdo a la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado los criterios para
concentrar adquisiciones a tenerse en cuenta para no incurrir en fraccionamiento indebido
son: Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, segn lo programada en el
plan anua, deben ser objeto de un mismo proceso adquisitivo los bienes y servicios u
obras, La adquisicin de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles, no deben
tener el mismo objeto contractual especfico o ser complementarios.
Nuestra normativa sigue as la tendencia tradicional que identifica el fraccionamiento
indebido con la elusin a la realizacin de un proceso adquisitiva especfico
El fraccionamiento proscrito en la normativa de contratacin pblica se configura cuando
concurre la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria debidamente
programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del funcionario de
cambiar la modalidad o tipo del proceso de seleccin a fin de que los procesos se revistan
de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso de
seleccin inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal.
La legislacin comparada es uniforme en el sentido que todo contrato para cuya
celebracin se exija licitacin pblica o un procedimiento semejante sern nulos cuando se
celebren sin seguir dichos procedimientos, sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones
correspondientes a quienes hubieren contratado en tales circunstancias, y de la eventual
indemnizacin que la administracin o sus funcionarios deban al adjudicatario por dao y
perjuicio derivado de la anulacin.

8.Aportes.

Los funcionarios y servidores deben velar por la correcta formulacin de las

especificaciones tcnicas y trminos de referencia en los requerimientos, para lo cual
debenaplicarloestablecidoenlanorma.

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SedeberegularenlanormativadecontratacionesdelEstado,laincorporacindesistemas
deabastecimientosquepermitanelmanejotransparentedelasadquisiciones,paraevitar
elfraccionamiento.
Losfuncionariosyservidoresdebenrealizarcorrectamentelaetapadeprogramacinde
lasadquisiciones,paraqueseevitesacaralavueltaalaleyposteriormente,paralocual
se debe formular correctamente el plan anual de contrataciones, a su vez evitar las
adjudicacionesdemenorcuantanoprogramables.
LosrganosfiscalizadorescomoelOrganismoSupervisordeContratacionesdelEstado,el
rgano de Control Interno de las entidades, la Contralora General de la Repblica, los
comits disciplinarios especiales y permanentes de las instituciones, deben cumplir
realmente su funcin para evitar estos malos manejos, aquellos que tengan facultades
sancionadorasejecutarsuaccinpunitiva.
Lautilizacindesistemasinformticossobrelogsticayabastecimientospuedenayudara
evitarelfraccionamiento,aligualqueenlasentidadesprivadas.
Sedebecapacitarcorrectamentealosfuncionariosyservidoresparaqueseanconscientes
de los actos que realizan, as tambin los puestos de trabajo claves para contrataciones
pblicasdebensercubiertospormritoynoporuntemapatrimonialista.

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