Introduccin

Con fecha 3 de diciembre de 2010, fue publicada en el Boletn Oficial la Ley

Nacional de Salud Mental N 26.657 (Adla, LXXI-A, 16) que derog la antigua
ley 22.914 (Adla, XLIII-D, 3763).La recepcin de esta nueva norma en la doctrina nacional ha sido dispar; una
parte de ella decididamente la ha criticado sealando que la bsqueda de nuevas
lneas de equilibrio entre la necesidad de ampliar en lo posible el espacio de
libertad del enfermo mental con la necesidad de su proteccin, junto con la
necesidad de proyectar nuevas prerrogativas de su status a fin de posibilitarles un
ms amplio desarrollo de su personalidad, deba transitarse con el indispensable
equilibrio, pues no se trataba de disear un desastre lleno de buenas intensiones,
sino de adecuar la legislacin a las nuevas realidades de los tratamientos y a los
nuevos principios de derecho privado (que colocan en un primer plano a la
persona y sus derechos extrapatrimoniales). Tememos que la ley 26.657 ha
equivocado el camino... (Mayo - Tobas, 2011).Otros autores, en cambio, resaltan que la ley 26.657 fue fruto de una
discusin parlamentaria con una fuerte confrontacin sectorial, terica e
ideolgica de hace muchos aos, que no hace ms que adecuar la legislacin
nacional a los principios y tratados internacionales de derechos humanos de los
cuales la Repblica Argentina es parte. Nada hay de improvisado o forzado en su
texto y algn error formal o material que tuviere, como toda norma humana es
esencialmente perfectible, sin que ello obste a su puesta en prctica por los
efectores del sistema de salud nacional y provincial (Kraut - Diana, 2011).Por otra parte, existen aquellos que si bien coinciden con el espritu de la ley, a
la vez formulan reparos con respecto a las consecuencias prcticas de algunas de
sus disposiciones, expresando que: Sin duda celebramos la finalidad de la
presente ley, sin perjuicio de sealar, que en rigor tcnico-jurdico ambas
instituciones incapacidad e inhabilitacin desdibujan sus contornos en cuanto

a su proceso, se tornan imprecisos y ser necesario traer algunas certezas

(Finocchio Milln, 2011).Ahora bien, frente a este panorama, resulta conveniente entrar a analizar los
ejes principales de la reforma a fin de poder conocer su alcance y los efectos que
la misma ya ha trado aparejada en el mbito tribunalicio.-

Principales directivas de la Ley 26657

a) Presuncin de capacidad
Tenemos, entonces, que la ley comentada introduce al comienzo de su
articulado una regla fundamental que precepta que Se debe partir de la
presuncin de capacidad de todas las personas (art. 3).Aunque en realidad tal presuncin ya resultaba implcita en el texto de los
artculos 52 y 53 del Cdigo Civil, que disponen: Las personas de existencia
visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales
todos los que en este Cdigo no estn expresamente declarados incapaces (art.
52).A lo cual se agrega que: Les son permitidos todos los actos y todos los
derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su
calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica (art. 53).Queda claro entonces, que el principio general ha sido siempre el de la plena
capacidad jurdica, que su limitacin solo puede estar fundada en una disposicin
expresa de la ley y que en el caso de los dementes debe provenir de una patologa
debidamente acreditada.Luego con la reforma de la Ley 17711 se incluy otro supuesto de excepcin a
esta regla general, fundado en la disminucin de las facultades mentales de la
persona producto de deficiencias psquicas, fsicas o de conducta; se trata de la
inhabilitacin judicial que fue incluida en una nueva norma, el art. 152 bis.2

b) No discriminacin
El art. 7 enumera los derechos de las personas con padecimiento mental, uno
de los cuales es el Derecho a no ser identificado ni discriminado por un
padecimiento mental actual o pasado.En

nuestro

ordenamiento

federal

constitucional

existen

numerosos

instrumentos nacionales e internacionales que legislan especficamente sobre

discapacidad como: Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San
Jos, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969. Convencin Interamericana
para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas
con Discapacidad. receptada en el derecho interno argentino por la ley 25280
(publ. 04/08/2000). Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
"Protocolo de San Salvador". Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, que se incorpora al derecho argentino a travs de la ley 26378
(BO del 9/6/2008).Los siguientes documentos ONU: Convencin relativa a la lucha contra las
discriminaciones en la esfera de la enseanza. Adoptada el 14 de diciembre de
1960 por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para
la Educacin, la Ciencia y la Cultura. Entrada en vigor: 22 de mayo de 1962, de
conformidad con el artculo 14. Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adoptado y
abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su
resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de
marzo de 1976. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea
General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en

vigor: 3 de enero de 1976. Normas Uniformes sobre la Igualdad de

Oportunidades para las Personas con Discapacidad. Resolucin Aprobada por la
Asamblea General, Cuadragsimo octavo periodo de sesiones, de 20 de diciembre
de 1993. La OIT tiene por su parte: C100 Convenio sobre Igualdad de
Remuneracin, 1951. - C111 Convenio sobre la Discriminacin (empleo y
ocupacin), 1958. - C122 Convenio sobre la Poltica del Empleo, 1964. - C159
Convenio sobre la Readaptacin Profesional y el Empleo (personas invlidas),
1983. - C168 Convenio sobre el Fomento del Empleo y la Proteccin contra el
Desempleo, 1988.Dentro de las normas del derecho positivo nacional se han dictado las
siguientes leyes: Ley Antidiscriminacin N 23.952. Ley de creacin del
INADI N 24.515, instituto encargado de elaborar polticas nacionales y medidas
concretas para combatir la discriminacin, la xenofobia y el racismo. El decreto
1086/2005 crea el Plan Nacional Contra la Discriminacin. La Ley 25.785
impone que un cupo mnimo del 4% de los programas sociolaborales financiados
por la nacin deben destinarse a personas con discapacidad.Una concreta aplicacin de este Principio de No Discriminacin, ha sido
incorporada al art. 28, el cual considera acto discriminatorio, en los trminos de la
citada ley 23592, al rechazo de atencin de pacientes, ya sea ambulatoria o en
internacin, por el solo hecho de tratarse de problemtica de salud mental.Esta disposicin legal ha sido severamente criticada bajo el alegato que la
misma expresa un deseo sin criterio alguno de realidad, por cuanto pretender que
los Hospitales Generales se hagan cargo de la atencin del enfermo mental y de
los adictos implica desconocer criterios sanitarios y administracin hospitalaria
(Prez Dvila, Luis Alejandro, 2011)

c) Vigencia temporal de la sentencia de incapacidad

Otras de las prerrogativas de las personas con padecimiento mental

enumeradas por el art. 7 es el Derecho del afectado a que su padecimiento mental
no sea considerado un estado inmodificable.Principio ste que luego tiene su correlato prctico en el art. 42 que
expresamente prescribe que: Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o
incapacidad No podrn extenderse por ms de TRES (3) aos.Ahora bien, esta limitacin temporal impuesta a la sentencia declarativa de
incapacidad ha dado lugar a dos interpretaciones distintas. Una de ellas, partiendo
de un anlisis literal de la norma, postula que el plazo fijado en la ley constituye
un plazo de "caducidad", es decir que luego de cumplido el mismo la declaracin
de incapacidad cesa de pleno derecho y la persona recupera su capacidad con las
consecuencias jurdicas que ello implica.Aunque as interpretada la norma no superara el test de razonabilidad, porque
resulta a todas luces irrazonable que por indicacin de la ley y no obstante el
diagnstico mdico, una persona deje de tener el padecimiento mental a los 3 aos
que fue judicialmente declarada su incapacidad. Adems implica privar al
enfermo mental de la proteccin que la ley le brinda, sin que hubieran
desaparecido las causas que llevaron a su dictado.Entonces, la solucin ms lgica y que mejor se condice con todo el marco
legal que protege a los incapaces, est en considerar que lo que exige la norma es
un reexamen de la situacin del enfermo pero sin que ello implique que cesan los
efectos de la sentencia.De esta manera se le otorga al precepto un sentido coherente con el resto del
ordenamiento jurdico y respetuoso de los derechos que est destinado a tutelar.En este sentido, la Corte Suprema Nacional tiene dicho que La primera regla
de interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a la intencin del legislador, y
este propsito no debe ser obviado por lo jueces con motivo de las posibles
imperfecciones tcnicas de su instrumentacin legal que dificulten la consecucin
5

de los fines perseguidos por la norma; dicho principio impide admitir el absurdo
en la norma y la contradiccin entre los trminos de la ley y la clara finalidad que
ello persigue, debiendo evitarse darles un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el
que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Montarsa Montajes Argentinos
S.A., 01/01/82, Fallos: T. 304, p. 1403).De manera tal que el plazo previsto en la norma comentada debe tomarse
como el lapso de tiempo en el cual la ley considera que debe efectuarse un
reexamen de la situacin del declarado incapaz o inhabilitado. Incluso en algunos
casos hasta se podran realizar los exmenes en un plazo an menor.Adems esta postura es congruente con lo establecido en el art. 12 inc. 4to. de
la "Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad" aprobada
en nuestro pas por Ley N 26.378- que establece que los estados partes deben
asegurar que las medidas que se adopten en "salvaguarda" de los derechos de las
personas con discapacidad "...se apliquen en el plazo ms corto posible y que
estn sujetas a exmenes peridicos por parte de una autoridad o un rgano
judicial competente, independiente e imparcial...".-

d) Abordaje interdisciplinario
El art. 8 obliga a promover que la atencin mental est a cargo de un equipo
interdisciplinario integrado por profesionales, tcnicos y otros trabajadores
capacitados con la debida acreditacin de la autoridad competente. Entre ellas, se
incluyen expresamente las reas de psicologa, psiquiatra, trabajo social,
enfermera, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.Como puede apreciarse la ley ha escindido el diagnstico, tratamiento y la
atencin de los problemas de salud mental de la rbita exclusiva de los mdicos
psiquiatras y ha incorporado lo que denomina como equipo interdisciplinario.-

Esta directiva es reafirmada por otras disposiciones de la ley, que se refieren a

los diagnsticos en el campo de la salud mental (art. 5), al proceso de atencin
(art. 9); a los tratamientos psicofarmacolgicos (art. 12); a la internacin y
evaluacin diagnstica (arts. 15 y 16); al alta, externacin o permiso de salida
(arts. 23 y 24) y a la declaracin judicial tanto de inhabilitacin como de
incapacidad (art. 152 ter, Cdigo Civil).Como se podr imaginar, este punto tambin ha generado opiniones opuestas
en la doctrina. Algunos sostienen que: En los departamentos de Salud Mental de
los establecimientos pblicos y privados, hay docentes, asistentes sociales,
fisioterapeutas, psiclogos y psiquiatras que comparten el mismo objeto de
conocimiento que es la salud mental y no por eso se pasa sobre las incumbencias
profesionales de cada uno. El saber de cada uno enriquece el diagnstico y mejora
la decisin judicial, hay que tomarlo a esto en sentido positivo (Alem de
Muttoni, 2011).Incluso ms decididamente se afirma que: La interdisciplina ya es una
victoria de la ciencia y su preeminencia sobre otras formas de trabajo
individualistas se basa en la accin mancomunada y efectiva desde la diversidad
de incumbencias profesionales. Todos son profesionales de la salud mental y solo
complementando sus saberes sin rivalidades ni falsas competencias se
conforma un equipo sin jerarquas de ningn tipo. Los profesionales con ttulo
de grado estn en igualdad de condiciones para ocupar los cargos de conduccin
y gestin de los servicios y las instituciones, debiendo valorarse su idoneidad para
el cargo y su capacidad para integrar los diferentes saberes que atraviesan el
campo de la salud mental... Rompe con la hegemona mdico-psiquitrica y
permite una evaluacin desde distintas pticas y perspectivas, en un enfoque
integral, integrado y ms democrtico de la salud mental (Kraut Diana, 2011).En la posicin contraria se ha indicado que la reforma evidencia una clara
toma de posicin que busca desarticular la prevalencia de la profesin mdica en
la materia. Ms, ante la falta de deslinde de los aspectos que cabe encomendar a
7

cada una de las reas mencionadas por la ley, es dable preguntarse si ha mediado
una adecuada valoracin de los mbitos de incumbencia propios de cada una las
dichas disciplinas comprometidas (Rivera Hooft, 2011).Y que: No es posible, en una cuestin de tanta relevancia por su incidencia en
la capacidad de obrar de las personas, suponer que la evaluacin puede ser
realizada por quienes no estn legalmente facultados para hacerlo o no cuentan
con los conocimientos necesarios para hacer un adecuado diagnstico (Mayo
Tobas, 2011).-

e) Restriccin gradual de la capacidad

El art. 152 ter que la ley comentada incorpora al Cdigo Civil dispone que:
Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad debern
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin de la
autonoma personal sea la menor posible.La finalidad de esta norma consiste en armonizar nuestro ordenamiento con lo
preceptuado en el ya citado inc. 4 del art. 12 de la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378), el cual prev que "Los
Estados Partes asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de
derechos humanos...".Y agrega que: "Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona,. Las
salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los
derechos e intereses de las personas".-

Es decir que, con la sancin de estas dos leyes, en nuestro derecho positivo los
enfermos mentales dejan de tener una incapacidad de obrar absoluta, como
establece el art. 54 inc. 3 del Cdigo Civil y sus representantes ya no podrn
actuar "prescindiendo de su voluntad" (art. 411).Sucede que partiendo el nuevo rgimen legal de la presuncin de capacidad
plena de la persona, ello hace que cualquier afectacin a la misma debe ser
evaluada con un criterio estricto y adems que deban ser especificadas por el juez
las restricciones impuestas.Se tiende en definitiva a que las limitaciones que se impongan al ejercicio de
la capacidad de obrar sean lo menos invasivas posible a su esfera de autonoma
personal y que no vayan ms all de las dificultades naturales que el sujeto tiene
para valerse por s mismo. Ello obviamente les otorga un mayor margen de
maniobra.-

Recepcin jurisprudencial de la reforma

a) No discriminacin (Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata Sala III, fecha: 05/10/2011, autos:
C., P. A. S/ Insania, Causa N 149093, registrada bajo el N 181 (S) F922/927).-

El Juez de Primera Instancia desestima el pedido de declaracin insania

motivo de la accin, pero le ordena realizar un control mdico psiquitrico
ambulatorio peridico y presentar en forma semestral un informe de su estado de
salud psquico. A tales fines dispone que el Defensor Oficial efectu el control
respectivo del cumplimiento en debida forma del referido informe semestral.La Defensora Oficial apela dicho pronunciamiento, en su carcter de curadora
provisoria, solicitando se revoque parcialmente la sentencia y que se deje sin
efecto el punto "II" de la parte resolutiva por entender que se trata de una
disposicin "invalida" y carente de fundamentos legales y fcticos, contradictoria
adems a normas constitucionales.-

Plantea que al haberse rechazado la accin se est ante un juicio concluido con
sentencia donde solo existe un causante "capaz" y que por ende no existe causa
legal que justifique el control mdico peridico. Que la medida adoptada es nula
por cuanto constituye un acto de voluntad del juez sin soporte legal alguno.Entiende que la sentencia crea una nueva categora no establecida por la propia
ley: la de "sospechoso" o "dudoso", o bien la de "sujeto aparentemente capaz
pero parcialmente insano", a quien se debe "controlar durante el resto de su vida".
Ello viola el principio constitucional de igualdad y no discriminacin (art. 16
C.Nac.).Por ultimo y con relacin a su carcter de defensora oficial la apelante
considera que la medida contradice la ley adjetiva vigente, porque, siendo su
funcin la de curador provisorio, la misma esta limitada, en el caso, a la
desestimacin de la demanda con lo cual no debe continuar interviniendo por falta
de causa.Agrega que la sentencia le impone una obligacin irrazonable e injustificada:
la de controlar una persona capaz y competente, como si no lo fuera, restringiendo
su libertad y adems lo hace "sine die", es decir mientras viva el causante.La Cmara de Apelaciones comienza el tratamiento de los agravios recordando
que con la sancin de la Ley N 26.378 la Argentina ha ratificado la Convencin
Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.Luego, con cita a Bulit Goi ( "el proceso judicial de incapacidad y de
inhabilitacin y los derechos humanos. deudas pendientes y necesidades urgentes;
pub en E.D. del 1/10/2008, pg. 1), menciona que esta Convencin se estructura
en base a dos ejes centrales: el reconocimiento del ejercicio de la capacidad
jurdica de las personas con discapacidad y la implementacin de mecanismos de
apoyo, salvaguardas y ajustes razonable, tendientes a que las personas con
discapacidad puedan ejercer su capacidad jurdica en iguales condiciones que los
dems.-

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Tambin hace hincapi en que, de conformidad al art. 12 inc. 4 de la citada

Convencin, las medidas adoptadas por los Estados Partes deben impedir los
abusos en materia de derechos humanos de conformidad con el Derecho
Internacional. Y que tales salvaguardias deben asegurar que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y
las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona.Entiende que para efectuar un anlisis de la discapacidad los jueces deben
tener en cuenta que: No es lo mismo discapacidad intelectual que enfermedad
mental. No todos los diagnsticos son iguales. No todas las personas con
discapacidad intelectual son iguales y no todas tienen las mismas necesidades de
apoyo, ni todos los apoyos deben tener la misma intensidad.Contina su anlisis, examinando el informe pericial agregado en la causa, el
cual establece que la persona "...no presenta dificultades para administrar sus
bienes, sostener su desempeo laboral y mantener una actividad de relacin en el
contexto de su labor actual en la que refiere desempearse como agente de
seguros..." y que "...la direccin de sus acciones puedan verse perturbadas
solamente en aquella situacin en que los actos se ven interferidos o afectados
frente a una nueva descompensacin. Estas probabilidades espordicas y
dependientes de desencadenantes relacionados con tensin emocional...".Concluye entonces, que la medida impugnada que obliga al causante a
presentar un informe de su estado de salud psquico en forma semestral resulta
inadecuada, desproporcional e irrazonable, pues de acuerdo a lo diagnosticado por
el equipo mdico y a las circunstancias de la persona (70 aos, agente de seguros,
residencia a ms de 660km de esta ciudad) no surge la necesidad de que se le
imponga limitaciones al ejercicio de la capacidad plena, que el mismo Juez le ha
otorgado en la sentencia.-

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Agrega tambin que la decisin adoptada constituye una injerencia arbitraria

en la capacidad y en la vida privada del causante, violatoria de lo dispuesto por la
Convencin Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (arts
14.2 y 23) y la Ley de Salud Mental N 26657 (art. 7)
Finalmente, sostiene que la medida adoptada resulta discriminatoria pues se le
impone al causante capaz una diferenciacin de trato carente de toda justificacin
porque, por el solo hecho de haber padecido una enfermedad mental pasada, se le
impone la presentacin de un control mdico cada seis meses ante el Juzgado.En definitiva, la Cmara decide revocar la medida impuesta por el Juez a quo
en razn de que la misma no resulta proporcional y adaptada a las circunstancias
de la persona en los trminos de la Convencin Internacional sobre Derechos de
las Personas con Discapacidad (ley 26.378), de la ley 26.657 y de lo que disponen
los 16, 18, 75 inc. 22 y ccds. de la Const. Nacional, 11, 12, 36 y ccds. de la Const.
Pcial., 2 y 5 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
1, 2, 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 1 y 11 de Pacto de
San Jos de Costa Rica; 17 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.-

b) Vigencia temporal de la sentencia de incapacidad (Cmara

de Apelaciones de Puerto

Madryn fecha: 25/07/2011, autos: C., A., Lexis Nexis N 70071298)

La Asesora de Familia e Incapaces de Puerto Madryn solicita la revisin de la

sentencia de incapacidad de su representado con la intervencin del Cuerpo
Mdico Forense conformado por un Equipo Tcnico Interdisciplinario.La Jueza a quo le indica a la Asesora que debe iniciar un nuevo proceso de
insana en razn de que la Ley N 26657 ha dispuesto que las declaraciones
judiciales de inhabilitacin o incapacidad no se extendern por ms de tres aos.Apela dicha providencia la Asesora expresando que imponer la realizacin de
un nuevo proceso que declare la incapacidad ya declarada, no slo importa un
12

dispendio jurisdiccional, sino que adems presupone que la persona ha recuperado

su capacidad jurdica, colocndolo en un estado de desproteccin al retirarle los
apoyos y salvaguardas que la ley ha receptado, como la representacin promiscua
de la Asesora y del curador definitivo y la percepcin de las pensiones por
incapacidad. Adems, de dejar desprotegida la situacin patrimonial del incapaz.La Cmara de Apelaciones resuelve el conflicto sealando que en virtud de lo
dispuesto por el art. 3 del CCiv. las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes; es decir que "no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario.."; y que
an en el caso de que la ley hubiera establecido su retroactividad "...en ningn
caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales".Considera, adems, que ni el art. 152 ter del C.Civ. ni tampoco ningn otro
texto de la ley 26657 hacen mencin a revisin alguna o necesidad de promover
un proceso posterior.Por otra parte, agrega que si a partir del dictado de la mencionada ley se
pretendiera "revisar" o instar un "proceso posterior", acerca de una incapacidad
declarada judicialmente, firme y consentida, se estara vulnerando gravemente el
instituto de la cosa juzgada. Y coincide en que revisar o promover nuevos
procesos sobre todas aquellas declaraciones de incapacidad existentes en cada
jurisdiccin, significara un verdadero dispendio judicial de consecuencias
insospechadas. Amn de soslayarse el proceso de rehabilitacin contemplado en
el art. 150 del CCiv. que, no se encuentra derogado, ni por la ley 26.657, ni por
ninguna otra.-

c) Abordaje interdisciplinario (Cmara Civil y Comercial de La Matanza, Sala I fecha: 13/09/2011,

autos: R., A. S/ Insania y Curatela, Causa N: 2180/1, R.S.D. N: 111/11, Folio N:741).-

13

Habiendo quedado firme la sentencia de interdiccin dictada en primera

instancia, el juez a quo dispone que las actuaciones se eleven en consulta a la
Alzada.Una vez recibidas las mismas, el tribunal ad quem seala que si bien en la
actual redaccin del art. 838 del CPCC no se encuentra expresamente prevista la
elevacin en consulta, dada la gravedad de una declaracin de insania hace
aconsejable tal procedimiento; aunque aclara que dicho criterio no resulta
extensivo a los supuestos de rehabilitacin del insano ni en los casos de
inhabilitacin (artculo 152 bis del Cdigo Civil).Luego realiza un examen de las actuaciones cumplidas en la primera instancia
y se detiene en la decisin adoptada por el Juez de grado de dejar sin efecto el
informe socio ambiental, que ya haba sido ordenado en la causa a pedido de la
Asesora de Incapaces.Con relacin a ello seala que la finalidad del amplio informe socio ambiental
en lo que concierne al aspecto socioeconmico de la causante no se suple con
las declaraciones testimoniales.Asimismo destaca que: El trabajo social en materia de salud orienta a
focalizar situaciones de riesgo o abandono, de modo que tiende a eliminar o
reducir desigualdades para aquellas personas con capacidades especiales,
vinculadas a las dificultades econmicas o a la consolidacin de mbitos de
contencin. El asistente social detecta en el ambiente falencias y dificultades;
informa y previene de acuerdo a su formacin profesional. Su tarea es
imprescindible para indagar lo concreto desde la intemperie y constituye un
colaborador del magistrado, tarea que no puede ser suplida con testigos. Los
testigos declaran sobre hechos que han sido percibidos por sus sentidos, son
profanos y no tienen posibilidad de determinar el grado de dificultad que pueda
presentar desde lo social, la causante y su entorno. El informe socio-ambiental es

14

integrador de secuencias socio-econmicas, especialmente cuando el relevamiento

se efectiviza en mrgenes sociales con desamparo y exclusiones.Tambin recuerda que Los tribunales de Familia se integran con
colaboradores especialistas en distintas ramas de la ciencia, entre ellos los
trabajadores sociales. La integracin de una planta funcional de asistentes sociales
constituye una evolucin en el abordaje del derecho de familia, de modo que al
actuar en el mbito del mismo tribunal y con relacin directa con el magistrado,
constituye su intervencin un aporte valioso para el mejor esclarecimiento de la
problemtica social de la causante. La labor del equipo tcnico del juzgado facilita
la inmediata realizacin de pericias o informes.Entra luego al anlisis de la Ley 26.657 de Salud Mental y recalca que de
acuerdo con el nuevo artculo 152 ter del Cdigo Civil, que instaura la exigencia
de un abordaje multidisciplinario de la problemtica de la salud mental, en todos
los procesos de interdiccin el juez debe disponer la realizacin de un informe
socio-ambiental y acudir a todo recurso material o humano disponible que permita
la exploracin de las potencialidades de las personas con capacidades especiales.Sostiene que, en efecto, La causante tiene derecho a una reinsercin social
adecuada a sus capacidades especiales en reas diversas: educativa, laboral,
recreativa. En lo que atae exclusivamente a su salud: el acceso a los tratamientos
y medicamentos adecuados. En todo caso se trata que se conozca sus dificultades
de acceso a prestaciones esenciales, de modo que puedan neutralizarse sus
carencias, posibilitndose con ello su acceso a derechos elementales, dndose con
ello cumplimiento al principio de igualdad.Porque en definitiva La persona declarada insana tiene el derecho
constitucional a ser rehabilitado si las circunstancias sobrevinientes en su estado
de salud lo autorizan. (Art. 629 CPCC). Ello requiere de un contacto peridico
con la causante y la actualizacin de los controles mdicos. La importancia de la
cuestin socio-ambiental es destacada por la doctrina: Una adecuada reinsercin

15

en el medio social, familiar, con la realizacin de actividades apropiadas y la

medicacin indicada, facilitar la recuperacin de la discapacidad y torna ms
probable que la rehabilitacin ocurra (BERMEJO, Patricia, comentario al art. 629
CPCC en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 2009, T. II, pg. 456).Es as que la Cmara resuelve declarar prematura la elevacin a consulta y
devuelve los actuaciones al juzgado de origen a efectos que el magistrado actuante
disponga con urgencia un amplio informe socio-ambiental en el domicilio de la
causante y con su resultado integre la sentencia, cumplido lo cual pide que a la
mayor brevedad se remitan nuevamente las actuaciones a la Alzada.-

d) Restriccin gradual de la capacidad (Juzgado Civil, Comercial e Instruccin de Federacin,

fecha: 18/05/2007, autos: S., J. A., citar Lexis N 35010845).-

Una madre promueve el juicio de inhabilitacin de su hijo, con el informe

efectuado por la licenciada en psicopedagoga que lo trat desde el ao 1994 hasta
1998 en donde fue diagnosticado con "Deficiencia mental de grado leve". En base
a ello peticiona que se declare judicialmente su inhabilitacin y no la incapacidad
en razn de que lo que pretende es limitar la capacidad de su hijo y no encasillarlo
en una categora global como la incapacidad absoluta.El sentenciante comienza su fallo aseverando que el desarrollo cultural de
nuestra sociedad esta muy por delante del derecho y de las acciones directas
protectorias que debe adoptar el Estado; ya que el esfuerzo de los familiares, las
instituciones educativas, las ONGs. y tambin los buenos resultados obtenidos en
la integracin de las personas con sndrome de Down no encuentra correlato en la
legislacin (cabe destacar aqu que si bien este pronunciamiento fue dictado con
anterioridad a la sancin de la Ley 26.657 su decisin se anticipa en varios
aspectos a las reformas que la nueva norma introdujo luego al rgimen de la
interdiccin e inhabilitacin civil).-

16

Ahora bien, una de las herramientas ms importantes que tuvo el juzgador para
llegar a este pronunciamiento, es el completo y circunstanciado informe mdico
que se realiz al hijo de la accionante, en el cual se dictamina que el mismo
presenta un sndrome de Down de carcter leve, con un coeficiente intelectual
superior a 50% sobre cuatro grados posibles; que el mismo est capacitado para
realizar actividades rutinarias, independientes o bajo relacin de dependencia,
trabajos simples, repetitivos, preferentemente de orden manual conoce el valor del
dinero, y es hbil en transacciones simples de compraventa habituales, pero no se
encuentra en condiciones de administrar su patrimonio sin la supervisin de un
tercero o curador. No se encuentra en condiciones de asumir y comprender los
alcances de una relacin en pareja. La condicin antes descripta es de carcter
permanente, aunque tiene capacidad de aprendizaje y para establecer relaciones
afectivas, pero sin alcanzar estndares de normalidad.Otro valioso elemento de juicio que tuvo en cuenta el juez fue la entrevista
personal, ya que la misma le provoc un profundo convencimiento de que l no es
de ninguna manera un "incapaz".Sostiene que a pesar de que el interesado, no sabe leer ni escribir, y que posee
alguna dificultad para modular, posee una notable capacidad para comunicarse y
una extrovertida personalidad, y con ello puede superar muchas de las
limitaciones que le impone su congnita afeccin.
Menciona que el mismo conoce el valor del dinero, y realiza las compras de su
casa familiar y de lo que necesita para su propio departamento, donde vive solo,
sin su madre ni hermanos. Que logra superar su "analfabetismo" mediante la
memorizacin de las palabras y los nmeros y de este modo logra desenvolverse
con naturalidad en una vida que no le depara mayores preocupaciones. Que a
pesar de estar intelectualmente limitado, en todo momento demostr que posee un
pensamiento lgico y posee una llamativa memoria.

17

Luego ingresando al tratamiento legal de la cuestin el magistrado razona que

la incapacitacin en este caso no es la respuesta adecuada, porque si bien fue
pensada como un instrumento de proteccin de las personas con sndrome de
Down, la interdiccin niega la existencia de la persona como sujeto de derecho, lo
que es lo mismo que decir que lo niega como ciudadano y como integrante de
nuestra sociedad.Afirma que tampoco lo es el rgimen de inhabilitacin porque no alcanza con
la voluntad complementaria de un eventual curador para tutelar los intereses de
este individuo, en virtud de los actos complejos que directamente no comprende y
de all que no necesita un complemento volitivo sino directamente requiere que
otro, con control judicial, disponga por s.Continua expresando que, para los actos complejos, la figura de la
inhabilitacin no es suficiente garanta, ni proteccin, pues no lo protege contra
los errores y malos manejos del curador. Aunque tampoco se justifica la
declaracin de su incapacidad pues numerosos actos s los puede realizar, sin
necesidad de que su voluntad sea complementada.Es as que ante la falta de respuesta del derecho interno a la problemtica que
se le plantea, el juez decide recurrir a las convenciones internacionales que
legislan sobre derechos humanos, la lucha contra la discriminacin como as
tambin a otras normas del derecho positivo nacional: la Ley Antidiscriminacin
N 23952, la Ley de creacin del INADI N 24515, el Decreto 1086/2005 que crea
el Plan Nacional Contra la Discriminacin y la Ley N 25785 que impone que un
cupo mnimo del 4% de los programas sociolaborales financiados por la nacin
deben destinarse a personas con discapacidad.Cita la opinin de Kraut quien sostiene que es por ello urgente un cambio en
el concepto de `inclusin' como principio de un movimiento en favor de los
derechos civiles de los discapacitados. Cabe tener en cuenta que las leyes crean su
propios marginados, facilitan su segregacin y los ubican en una zona de

18

vulnerabilidad caracterizada por la ndole precaria del trabajo y por frgiles

soportes relacionales o en una abierta zona de exclusin y constante marginacin
(Kraut, Alfredo, "Salud mental. Tutela jurdica", Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 19).Tambin menciona como precedente una causa resuelta por el Dr. Eduardo J.
Crdenas, quien en 1985 como juez de primera instancia de la Ciudad de Buenos
Aires, autoriz a trabajar a un enfermo mental en la misma clnica psiquitrica en
la que se encontraba y a administrar el dinero que obtuviera como remuneracin
(ED 116-125) y comparte lo expresado por l en el sentido que "entre la capacidad
total y la incapacidad total, existen infinitos grados, matices y circunstancias. El
juez, entre la proteccin debida y la represin indebida debe -y puede- buscar el
punto justo donde la persona y la sociedad queden amparadas, sin que aqulla se
vea privada de las posibilidades de progreso y sta de un miembro til" (ED 116129).Es as que luego de resear valiosos aportes de la doctrina nacional sobre este
tema como as tambin numerosas referencias al derecho comparado, nuevamente
llega a la conclusin que ni la interdiccin ni la inhabilitacin tal cual estn
legisladas dan una respuesta constitucionalmente vlida, por lo que, siguiendo el
mandato constitucional que le impone dar una respuesta que tutele de manera
efectiva los derechos del interesado, ms all de las disposiciones del Cdigo
Civil, concluye que lo que necesita el interesado es que decrete su incapacidad
parcial para los actos en que no tiene aptitud para comprender sus alcances, pero
sin afectar todo el amplio espectro de su personalidad.Juzga, entonces, que el sistema de capacidad se encuentra descolocado
respecto de los preceptos constitucionales mencionados, pero que al no tratarse de
una norma en particular, no cabe decretar su inconstitucionalidad, sino recurrir a
una interpretacin sistemtica y finalista de la ley, citando en su apoyo lo
sostenido por la Corte Suprema, in re "Bramajo, Hernn" (Fallos 319:1840) en el
sentido que cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la
literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no
19

armonicen con los principios axiolgicos enunciados en otro rango superior y

produzca

consecuencias

notoriamente

disvaliosas,

resulta

necesario

dar

preeminencia al espritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del

ordenamiento jurdico y a los preceptos fundantes del Derecho en el grado y
jerarqua que estos son valorados por el ordenamiento normativo.Atendiendo, entonces, a la edad del interesado, al nivel o grado de
enfermedad, a la aptitud que posee para comprender ciertas acciones, conforme el
informe mdico respectivo, y lo que pudo corroborar personalmente en la
entrevista mantenida, concluye que deben disponerse las medidas protectorias que
sean constitucionalmente adecuadas a su situacin, dando una nmina de actos
para los cuales se lo declara incapaz, sin perjuicio que posterioridad deba
modificarse ese estatus dependiendo de cmo evolucione el desarrollo del
incapaz.Paralelamente, estima que las medidas que se adopten en proteccin del propio
interesado deben ser revisadas en un perodo de cinco aos.Resuelve entonces, declarar incapacidad parcial de J. A. S. y dispone que el
mismo queda interdicto para: a) Realizar actos de disposicin, administracin y
garanta de bienes inmuebles, muebles registrables, y otros bienes de cualquier
tipo cuyo importe supere el 50% de un salario mnimo vital y mvil, de cualquier
naturaleza y por cualquier ttulo inclusive los que refieran a aceptacin de
herencias y donaciones, o de gravar los mismos. Y todo negocio que carezca de
monto o sea indeterminado, o cuyo cumplimiento en cualquier forma importe
superar la suma mencionada; b) Realizar actos que importen cambiar su estado
civil, reconocer hijos, u obligaciones alimentarias; c) Ocupar cargos electivos,
pblicos o privados en los que intervenga de administrador o director, aunque
conservando sus derechos electorales activos, en elecciones generales como as
tambin en entidades asociativas sin fines de lucro; d) Intervenir en juicio.-

20

Aclarando que el incapaz conserva todos los derechos no alcanzados por la

interdiccin, debiendo su ejercicio someterse a las leyes y reglamentos que los
regulen.Luego nombra como curadora a su madre, quien para realizar los actos en que
es declarado incapaz su hijo debe solicitar autorizacin judicial. Asimismo le
impone a la curadora la obligacin de informar al juzgado, de todas aquellas
circunstancias que ameriten la intervencin para salvaguarda de los intereses de su
hijo o para evacuar consultas sobre el alcance de la capacidad de su hijo respecto
de algn acto o negocio en particular.Por ltimo, ordena concurrir en el plazo de cinco aos a la curadora con el
interesado nuevamente a ese mismo juzgado a efectos de proceder nuevamente al
estudio de la causa y analizar si corresponde modificar la sentencia.-

En conclusin
Si bien la reforma de la ley puede ser objeto de algunas crticas en cuanto a su
tcnica legislativa, creo que el intrprete no debe perder de vista que su sancin
tuvo por finalidad adecuar la legislacin nacional a las normas y tratados
internacionales sobre la materia, por lo tanto, en lugar de hacer hincapi en los
errores que puede contener la ley se debe favorecer la interpretacin que armonice
el nuevo texto legal con el rgimen general de capacidad que contiene nuestro
Cdigo Civil, a la espera que el proyecto que se encuentra tratando el Congreso
Nacional sobre la modificacin y unificacin de la legislacin civil y comercial
solucione las inconsistencias que pueda haber generado esta ley, ya que en
definitiva de lo que se trata es encontrar el camino que mejor nos conduzca a
resguardar los derechos de las personas con padecimientos mentales.As por ejemplo, siendo intencin de la ley superar el rgimen bipartito de
capacidad incapacidad, es lgico que adems de la necesaria participacin de la
medicina psiquitrica en la determinacin de la incapacidad se haya abierto el
21

espectro de profesionales que debe intervenir en el proceso de interdiccin o

inhabilitacin a los fines de que los mismos puedan complementar la labor de los
mdicos en aspectos tales como la delimitacin de las funciones y actos que el
enfermo mental puede realizar. Ello no quita que la declaracin de incapacidad, ya
sea total o parcial, debe encontrarse asentada en el dictamen de la ciencia mdica
porque es la nica legalmente habilitada para emitir un diagnstico sobre la salud
mental de una persona.En definitiva, no solo se debe atender a estas personas como titulares de
relaciones jurdicas patrimoniales, sino alcanzar el reconocimiento de su dignidad
personal, cuya efectivizacin requiere la puesta en marcha de medidas concretas
que van mucho ms all de los sistemas de representacin y asistencia que el
mundo jurdico organiza para que puedan actuar. De lo que se trata es de
garantizar su privacidad, su honor, su derecho a la salud, asegurando que las
personas con discapacidad tengan los mismos derechos que las que no la padecen
e igualdad de oportunidad de gozar de tales derechos (Rivera Hoof, 2011).-

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Bibliografa

1. ALEM

DE

MUTTONI, ISABEL LUCA. (2011). Es posible la declaracin de

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