Nuevas Fronteras de Filosofa Prctica

Nmero 2, Febrero de 2014, pp. 49-57

ISSN-2344-9381

Ms Ihering y menos Kelsen.

Sobre Curso de argumentacin jurdica de Manuel Atienza
Raymundo Gama Leyva1

I.
Escoger el ttulo de este libro, nos cuenta Manuel Atienza en las primeras
pginas, fue una cuestin discutida. La apuesta inicial haba sido titularlo La
mirada de Peitho, un ttulo sumamente sugerente teniendo en cuenta que
Peitho es el nombre de la diosa griega de la persuasin y la seduccin que
acompaaba en ocasiones a Afrodita. El intercambio argumentativo entre
Atienza y un aguzado interlocutor lo llev a ceder en la eleccin de este ttulo;
optando por el ms descriptivo de Curso de argumentacin jurdica.
Afortunadamente, el tesn que caracteriza al autor le impidi abandonar del
todo el ttulo inicial, optando por utilizarlo para la presentacin del libro y,
desde hace un par de meses, como nombre de su blog.
Curso de argumentacin jurdica representa la ms reciente y acabada
pieza de una obra una teora de la argumentacin jurdica- que Atienza ha
venido construyendo y delineando poco a poco durante los ltimos
veinticinco aos. El libro se compone de diez captulos. Los primeros cinco
estn dedicados a mostrar la conexin entre el Derecho y la argumentacin
(captulo primero), a clarificar el concepto de argumentacin (captulo
segundo) y a examinar las tres principales perspectivas desde las que a su
juicio puede estudiarse la argumentacin: la concepcin formal (captulo
tercero), la concepcin material (captulo cuarto) y la concepcin pragmtica

Departamento Acadmico de Derecho. Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico.

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(captulo quinto), incluyendo dentro de esta ltima la vertiente retrica y

dialctica.
El contenido de estos primeros cinco captulos constituye una sntesis de lo
que el autor haba desarrollado de manera ms extensa en El Derecho como
argumentacin. Lo peculiar en este caso es que estos temas se presentan
ahora de una manera ms operativa y prctica al estar acompaados de
Materiales que ilustran y desarrollan las distintas posiciones e ideas
desarrolladas en estos captulos.
La presencia de estos Materiales no es exclusiva de estos primeros cinco
captulos. Todos los captulos del libro estn tambin acompaados de una
seccin de Materiales, la cual est conformada por una cuidadosa seleccin
de extractos de libros, artculos, textos de juristas tericos y prcticos, de
filsofos del derecho, de filsofos en general, as como extractos de sentencias
y de notas periodsticas que permiten ilustrar y profundizar en los diferentes
contenidos temticos del libro. Adems, para cada uno de los materiales
Atienza incorpora una serie de preguntas pensadas no tanto para una
eventual comprobacin de lo que se ha ledo (de ah que no sean preguntas a
la manera de un test), sino como vehculo para que el lector vaya
reflexionando y dialogando con las ideas de Atienza y con las de otros tantos
autores.
Los tres captulos siguientes suponen el siguiente paso de lo que una teora
de la argumentacin tendra que ofrecer a quines estn interesados en
estudiarla desde una perspectiva prctica: cmo analizar las argumentaciones
(captulo sexto), cmo evaluarlas (captulo sptimo) y cmo argumentar
(captulo octavo).
En el captulo sexto, Atienza propone y explica un mtodo para el anlisis
de las argumentaciones y para la representacin de los argumentos. El
mtodo se asienta primordialmente en la perspectiva pragmtica de la

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argumentacin, aunque tambin tiene en cuenta la dimensin formal y

material. Se basa en la utilizacin de flechas y smbolos en los que a partir del
planteamiento del problema se van analizando las distintas cuestiones y subcuestiones a la luz de las razones en favor y en contra de determinadas
posturas. El resultado se traduce en la elaboracin de un diagrama en cuya
parte superior se plantea el problema principal y en la parte inferior se
representa la solucin final siguiendo el esquema del silogismo judicial. En
este caso, la principal labor que nos tocar a quienes nos interesemos por este
mtodo ser aplicarlo y probarlo en nuestras argumentaciones. Un aspecto
interesante a destacar es que, tal y como seala el propio autor, este mtodo
puede utilizarse de manera complementaria con el mtodo de Wigmore, el
chart method ideado por John Henry Wigmore a comienzos del siglo veinte y
que en los ltimos aos ha sido simplificado y retomado por William Twining,
Terence Anderson y David Schum.2
Adicionalmente, en ese mismo captulo Atienza lleva a cabo una
clasificacin de las principales cuestiones que se presentan en el derecho.
Distingue as cuestiones procesales, cuestiones de prueba, cuestiones de
calificacin, cuestiones de aplicacin, cuestiones de validez, cuestiones de
discrecionalidad y cuestiones de ponderacin. Esta clasificacin tiene como
antecedente la tipologa de casos difciles elaborada por Neil MacCormick y de
manera ms remota, aunque no desvinculada, la clasificacin retrica de los
estados de la causa o los estados de la cuestin.

Sobre el mtodo de Wigmore vase Anderson T., Twining W. y Schum D, Analysis of

evidence, segunda edicin, 2005, Cambridge University Press. Para un intento de aplicacin
del mtodo de Wigmore en la tradicin continental vase Gama, Raymundo, El mtodo de
Wigmore y su aplicacin en nuestra prctica jurdica en La prueba judicial (Abel X., Pic Joan
y Richard M. dirs.), La Ley, 2011, pp. 163-179. Entre los materiales incluidos en el captulo
sexto Atienza incluye dos materiales sobre el mtodo de Wigmore.

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Tras exponer su metodologa para el anlisis de una argumentacin, Atienza

aborda el tema la evaluacin y la correccin de las argumentaciones mediante
el anlisis de cinco criterios de evaluacin: universalidad, coherencia,
adecuacin de las consecuencias, apelacin a la moral social y a la moral
justificada.
En cuanto a la pregunta relativa a cmo argumentar (captulo octavo)
Atienza destaca el carcter central de la nocin de problema y la importancia
de su identificacin y formulacin para el xito de las argumentaciones. De
manera concreta, toma como punto de partida la divisin retrica de las
partes del discurso para presentar una metodologa para la identificacin,
solucin y redaccin por escrito de una solucin bien argumentada. Los
materiales incluidos en ese captulo incorporan una variedad de propuestas
metodolgicas y de recomendaciones para llevar a cabo una slida
construccin argumentativa.
El captulo noveno est dedicado a examinar los principales contextos en
los que se argumenta: la argumentacin judicial, la argumentacin legislativa,
la argumentacin del abogado y la argumentacin en la dogmtica jurdica, as
como sus respectivas peculiaridades.
Finalmente, el captulo dcimo, titulado "El Derecho como argumentacin y
algo ms" contiene un interesante dilogo, primero a dos voces y luego a tres
voces, una de ellos la del propio Atienza y las otros dos representadas en dos
de sus colegas, en el que entre pregunta y pregunta y respuesta y respuesta se
hace un balance sobre varios de los temas tratados en el libro y sobre el tema
de fondo, la tesis del autor sobre el derecho como argumentacin.
Tras este recuento panormico sobre los contenidos generales del libro
tiene sentido tomar cierta distancia del texto para formular algunas
observaciones.

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Empec esta presentacin haciendo un comentario sobre el ttulo

inicialmente pensado para el libro. Por mi parte, continuando con el tema de
los ttulos, si tuviera que formular en una frase el mensaje central que
transmite la lectura este libro sera Usted jurista, ponga a Ihering en su vida
o bien Ms Ihering y menos Kelsen. Y es que, a mi juicio, Atienza sita su
contribucin en la senda de Ihering y en la tradicin que representa, tomando
distancia (aunque sin marginarla) de la tradicin kelseniana. Esta apuesta por
Ihering implica una toma de posicin sobre el sentido y funcin de la filosofa
del derecho.
Desde esta perspectiva, la teora de la argumentacin jurdica de Atienza se
caracteriza por algunos de los siguientes rasgos.

- Es una teora de la argumentacin operativa, no una propuesta idealizada.

Est construida con la mirada puesta en los operadores jurdicos, en el juez y
en el abogado y, en trminos generales, en el jurista y en la prctica jurdica.
En este sentido, no es una teora pensada para pases como Finlandia, sino
una teora para pases latinos y latinoamericanos.

- Esta teora est edificada desde el objetivismo, tanto moral, como jurdico.
Plantea la posibilidad de alcanzar criterios intersubjetivos respecto de la
correccin de nuestras argumentaciones, situndose en clara oposicin frente
al escepticismo jurdico y la indeterminacin radical. No obstante, es una
teora que no es ingenua. Tiene presente los cuestionamientos escpticos y los
problemas de indeterminacin que se presentan en el derecho. Pero advierte
que estos cuestionamientos no colocan al derecho en una situacin de
completa incertidumbre

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- Es una teora que se presenta como superadora del positivismo. Atienza

suscribe la prevalencia del componente valorativo o sustantivo frente al
autoritativo o formal. El derecho es entendido como conformado por reglas y
principios. En relacin con las reglas, plantea que se conforman tanto por su
contenido como por su justificacin subyacente, pero considera que lo que
dota de sentido las dota de sentido son las razones en las que descansan.

Atienza sostiene que su teora tiene un trasfondo pragmatista que se

complemente con el mtodo analtico. El pragmatismo es presentado como
una actitud mental, como una orientacin y como una suerte de
recomendacin, lo que lleva a poner el acento y no perder de vista el carcter
prctico del derecho. Este pragmatismo se presenta compatible con el mtodo
analtico. Al respecto, Atienza plantea no hacer del mtodo analtico un fin en
s mismo, no dedicarse a clarificar trivialidades, ni a dejar de ocuparse de las
cuestiones que verdaderamente importan.
Dicha teora presupone un posicionamiento sobre su manera de ver la
teora del derecho y el trabajo del filsofo del derecho. Estos presupuestos se
vinculan con la metfora de Ihering del filsofo del derecho como un marino
que acta como un intermediario de una variedad de saberes. Tal y como
advierte Ihering en uno de los pasajes que cita Atienza de su libro Bromas y
veras en la Jurisprudencia:

El terico puede parangonarse con el marino en dos aspectos, pues su cometido es

tambin llegar al puerto de destino y evitar cualesquiera desviaciones del rumbo
prescrito, los arrecifes y los bancos de arena. Su misin no es ir navegando por
placer, sin meta ni rumbo, sino arribar, y el viaje habr valido la pena segn las
mercancas que desembarque.

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Siguiendo la metfora de Ihering, Atienza ve al filsofo del derecho no como

un mero transportista, sino como un intermediario que transporta las
mercancas de quienes la producen a quienes la necesitan. Los productos en
este caso vendran de la filosofa moral, de la epistemologa, de la filosofa
poltica y de tantas otras disciplinas. El destinatario no es y no puede ser otro
que el jurista prctico. Y no un jurista de cualquier sitio, sino de nuestra
tradicin y nuestra cultura jurdica. No para los abogados de Wisconsin, en
esta magistral idea de Elas Daz que recupera Manuel Atienza.

II.
Paso ahora a hacer algunos comentarios sobre la tesis del filsofo del derecho
como intermediario y a formular algunas observaciones finales. En primer
trmino, me parece que podran distinguirse varios tipos de intermediarios
en funcin del grado de abstraccin de sus contribuciones. En este punto,
Atienza apuesta por un estilo de filosofa del derecho de corte menos
abstracto, ms del tipo de contribuciones propias de la alta dogmtica o
teoras para el participante o que se sitan en un nivel intermedio entre la
cuestiones ms abstractas y las cuestiones jurdicas particulares.
Desde luego esto es una cuestin de nfasis. No obstante, cabra hacer
algunas precisiones. En estn sentido, Atienza estara de acuerdo en no
considerar como poco tiles los esfuerzos por clarificar cuestiones ms
abstractas. Pienso por ejemplo, por referirme tan slo a un mbito en
especfico, en la contribucin de von Wright sobre la teora de la accin, con la
contribucin que hizo Nino en su momento o con lo que ha hecho en los
ltimos aos Gonzlez Lagier sobre ese mismo tema. Algo similar podra
decirse en relacin con otros desarrollos tericos en los que podran
distinguirse distintos niveles de concretizacin o abstraccin.

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Por otra parte, resulta exagerada la caracterizacin de los cultores del

mtodo analtico como personas que van navegando por placer, sin meta ni
rumbo. Creo que esta caracterizacin no hace justicia a muchas de sus
contribuciones, buena parte de las cuales estn en la base de la teora de
Manuel Atienza.
En cuanto al pragmatismo, hay que darle la razn a Juan Ruiz Manero
cuando, en un dilogo con Manuel Atienza, llam la atencin sobre el carcter
problemtico del uso que hace el segundo de esta expresin. A pesar de ser
una expresin que, como el propio Atienza subraya, tiene ms gancho, me
parece que o bien con ella se hace referencia a una idea muy bsica e intuitiva
en el sentido de una actitud o bien el uso de esta expresin corre el riesgo de
generar una gran cantidad de malentendidos y problemas.3
Por otro lado, en relacin con la apuesta de Atienza por el enfoque
valorativo o sustantivo frente al componente autoritativo podra replicrsele
no ser ms enftico sobre los problemas y peligros que pueden derivarse de
este enfoque;4 especialmente si se tiene en cuenta que su teora pone el
acento en la argumentacin judicial y de manera concreta en la
argumentacin de los jueces de segunda instancia o en los tribunales
constitucionales. En este sentido, creo que no hay suficientes crticas sobre el
judicialismo y sobre los riesgos del activismo judicial. Al mismo tiempo,
podra haber destacado an ms las virtudes de la dimensin formal del

Sobre algunos de estos riesgos vase al respecto el artculo reciente de G. Tuzet, Una

concepcin pragmatista de los derechos, Isonoma. Revista de teora y filosofa del Derecho,
nmero 39, 2013, pp. 11-36.
4

Vase al respecto Atienza, M. y Laporta, F. Imperio de la ley y constitucionalismo. Un

dilogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta, Isonoma. Revista de teora y filosofa del
Derecho. nmero 31, 2009, pp. 205-223.

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derecho. En otros trminos, sera conveniente un balance ms equilibrado

entre el constitucionalismo y el imperio de la ley.
Termino retomando el punto sobre Ihering y el papel de la filosofa del
derecho. Recuerdo que en alguna ocasin Josep Aguil coment que la
filosofa del derecho, si se practica como una disciplina desvinculada de los
saberes propiamente jurdicos, est destinada a la extincin; una tesis que
podra vincularse con la conocida tesis de una filosofa del derecho por y para
los juristas. Pues bien, en estos tiempos de incertidumbre para la filosofa del
derecho me parece que la va est en apostar por una teora del derecho con
un mayor componente jurdico, que sea ms cercana a los usuarios de la
prctica jurdica y con un mayor conocimiento del derecho, algo a lo que el
Curso de argumentacin jurdica nos invita a llevar a cabo en el mejor de los
sentidos.

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