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Grupo iPED - Curso de Direito Administrativo

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iPED Instituto Politécnico de Ensino à Distância. Todos os Direitos Reservados. iPED é marca registrada pela Empresa Brasileira de Comunicação LTDA.

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Grupo iPED - Curso de Direito Administrativo Sumário Introdução Direito Administrativo: Parte Geral Princípios da

Sumário

Introdução

Direito Administrativo: Parte Geral

Princípios da Administração Poderes Administrativos Atos Administrativos Licitação

Pág. 7

Pág. 8

Pág. 12

Pública

Contrato Administrativo Serviços Públicos Servidores Públicos Improbilidade Administrativa Administração
Contrato
Administrativo
Serviços Públicos
Servidores Públicos
Improbilidade Administrativa
Administração Indireta
Parcerias Público-Privadas
Domínio Público
Restrições do Estado sobre a Propriedade Privada e sobre o Domínio
Econômico
Processo Administrativo
Responsabilidade Civil do Estado

Pág. 20

Pág. 27

Pág. 40

Pág. 61

Pág. 70

Pág. 79

Pág. 90

Pág. 96

Pág. 104

Pág. 110

Pág. 117

Pág. 125

Pág. 130

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Institucional

O iPED, Instituto Politécnico de Ensino a Distância, é um centro de

educação on-line que oferece informação, conhecimento e treinamento para profissionais, educadores e qualquer um que queira evoluir

profissionalmente e culturalmente.

Nosso objetivo é torná-lo uma base forte de conhecimento e expandir cada vez mais o seu nível intelectual e cultural.

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Esse é nosso objetivo, essa é nossa missão, e esteja certo que vamos conseguir!

Fabio Neves de Sousa Diretor Geral - Grupo iPED

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Certificação

O conceito de reconhecimento virtual é concedido através de avaliação feita pelo sistema inteligente, que do inicio até o fim do curso está avaliando cada aluno em suas atitudes individuais e em comparação as atitudes do coletivo. Ao termino do conteúdo avaliado o aluno é submetido a uma avaliação final que nada mais serve do que comprovar a avaliação do desempenho dele ao longo de toda a trajetória do curso.

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INTRODUÇÃO

O objetivo do presente curso é preparar o aluno para o exame da

Ordem dos Advogados do Brasil e concursos públicos que exijam o mesmo conteúdo programático. É fundamental ao aluno que mantenha uma carga horária diária de estudo antes de se submeter a uma avaliação, recomendando-se, pois, as leituras de conteúdo objetivo. A leitura objetiva visa relembrar tópicos ou, ensinar, de forma sucinta, os temas que serão objeto de avaliação. O curso foi elaborado com base nas avaliações realizadas pela Ordem dos Advogados do Brasil e demais concursos públicos, tendo sido utilizada a mais rica doutrina nacional, conforme referência de bibliografia ao final apresentada.

O direito administrativo é uma das principais disciplinas em qualquer

concurso público. No exame da Ordem dos Advogados do Brasil representa 10% da prova, e os conhecimentos adquiridos em razão do curso de direito

administrativo auxiliam, sem dúvida, no raciocínio para resolução de outras questões.

O segundo tópico deste curso, sem retirar a importância dos demais,

exige memorização e atenção especial, já que por meio dos princípios regentes da Administração Pública pode-se encontrar respostas para grande parte das indagações em exames públicos.

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1. DIREITO ADMINISTRATIVO: PARTE GERAL

1.1 Conceito

Como todo conceito, longe de pacífica aceitação doutrinária e longe de ser completamente preciso, é de Hely Lopes Meirelles a doutrina majoritariamente adotada no presente curso. Segundo citado autor, o Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (2009, p. 40). É importante frisar que não se fala em direito administrativo apenas no âmbito do Poder Executivo. Embora a função administrativa seja a função típica do mencionado Poder, há que se lembrar que os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem funções administrativas, que lhes são funções atípicas. A razão é clara, tanto o Legislativo como o Judiciário, ressalvados os casos de exercício das funções típicas desses Poderes, atuam no interesse público quando estão na gerência de suas estruturas organizacionais, se valendo da coisa pública para atuar e se manter, o que fundamenta a aplicação de todos os princípios e regras que regem o direito administrativo.

1.2 Evolução histórica

O embrião do direito administrativo surge com a tripartição de funções, na clássica e pioneira teoria de Montesquieu, mas é após a Revolução Francesa que esse ramo se firma como autônomo. Na França, o direito administrativo veio disciplinar as relações jurídicas operadas no âmbito da Administração Pública. Nesse país, ao lado dos tribunais judiciais, há uma “jurisdição” administrativa, mais propriamente denominada de contencioso administrativo, responsável pela solução dos conflitos de natureza administrativa. No Brasil, o direito administrativo não segue o sistema francês, como se verá na seqüência.

1.3 Sistemas administrativos

Atualmente dois são os sistemas administrativos, isto é, o sistema adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer de seus departamentos de governo (MEIRELLES, 2009, p. 53). Há o sistema francês, em que o Estado possui ao lado do Poder Judiciário um sistema para o contencioso administrativo, e o sistema inglês, também chamado de sistema de jurisdição única, adotado no Brasil. No Brasil não há “divisão”, mas reserva da função judicial, cabendo esta apenas e exclusivamente ao Poder Judiciário, seja o conflito originário do âmbito administrativo ou não. Há que se mencionar como fundamento o dispositivo constitucional da inafastabilidade da jurisdição, e que se

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corroborar pela desnecessidade de exaurimento da via administrativa para que se instaure uma demanda judicial.

1.4 Interpretação do direito administrativo

Diferentemente do que ocorre com o direito constitucional, o direito administrativo não se serve de amplo rol de princípios interpretativos que à ele se aplicam com exclusividade. Em verdade, as teorias utilizadas para interpretação do direito administrativo nada mais são que as mesmas utilizadas para interpretação de outros ramos do direito. Naturalmente, há sempre que se ter em mente os princípios que regem a Administração Pública e que serão tratados na seqüência, mas não há que se falar propriamente em regras específicas de interpretação. Quando se está diante de uma norma regente da Administração Pública, há que se ter em mente a supremacia do interesse público sobre o privado e a presunção de legitimidade dos atos administrativos, por exemplo, mas tais princípios decorrem do direito material e por isso estão presentes na tarefa interpretativa do direito administrativo, não se confundindo com teorias ou sistemas interpretativos próprios deste ramo do Direito.

1.5. Estrutura organizativa da administração pública

A Administração Pública se organiza e atua por meio de entidades, órgãos, cargos, funções e agentes.

1.5.1 Entidades

As entidades são pessoas jurídicas, que podem ter natureza de direito público ou privado e que subdividem-se em:

a) entidades estatais: são pessoas jurídicas de direito público, integrantes da estrutura do Estado e que possuem poderes políticos e administrativos. O poder político é a principal distinção que as entidades estatais guardam para as demais e se traduz, basicamente, na possibilidade de legislar. São entidades estatais: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

b) entidades autárquicas: são pessoas jurídicas de direito público, de

natureza meramente administrativa, criadas por lei específica. São entidades autárquicas, dentre outras: o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Banco Central (BACEN).

c) entidades fundacionais: são pessoas jurídicas de direito público ou

de direito privado, cabendo à lei estabelecer suas respectivas áreas de atuação.

d) entidades paraestatais: são pessoas jurídicas de direito privado,

autorizadas por lei a prestar serviço público ou a realizar atividade de

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interesse público, mas não exclusiva do Estado. Há três tipos de entidades paraestatais:

d.1) serviços sociais autônomos; d.2) organizações sociais; e d.3) organizações da sociedade civil de interesse público

(OSCIP).

são pessoas jurídicas de direito privado,

instituídas sob a forma de empresas públicas ou sociedades de economia mista.

e) entidades empresariais:

1.5.2 Órgãos

Os órgãos, por sua vez, são integrantes da estrutura da pessoa jurídica que compõem. Os órgãos não possuem personalidade jurídica. Uma

analogia simples pode ser feita em relação aos órgãos de um ser humano, pois é esse o sentido da existência e manifestação de vontade dos órgãos que integram uma determinada pessoa jurídica. Como não possui personalidade jurídica, o órgão também não possui capacidade processual e, conseqüentemente, não pode estar em juízo. Mas há exceções:

a) dentre as classificações atribuídas aos órgãos, (tema que será

exposto na seqüência), é importante fixar que os órgãos autônomos e os independentes (classificação quanto à posição estatal) poderão estar em

juízo para defesa de suas prerrogativas funcionais;

b) também poderão estar em juízo os órgãos que forem destinados

especificamente à defesa e proteção do consumidor, por expressa menção do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual são legitimados para defesa coletiva do consumidor as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código (art. 82, III, Código de Defesa do Consumidor). Ainda no que tange à atuação de órgãos em juízo, consta no Código de Defesa do Consumidor que no processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal (art. 80 do Código de Defesa do Consumidor). Como se vê, há possibilidade excepcional de um órgão, caracteristicamente desprovido de personalidade jurídica, ajuizar ação penal subsidiária da pública quando o Ministério Público não o fizer no prazo legal.

1.5.2.1 Classificação dos órgãos administrativos

das

doutrinárias atribuídas aos órgãos administrativos:

É

oportuna,

pois,

a

apresentação

principais

classificações

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1) Quanto à posição estatal, podem eles ser classificados como independentes, autônomos, superiores ou subalternos.

a) órgãos independentes são os originários da Constituição Federal

de 1988, situados no ápice da pirâmide administrativa. Representam Poderes do Estado e não se sujeitam à subordinação hierárquica. Sujeitam-

se apenas ao controle constitucional de um Poder pelo outro. No âmbito do Poder Legislativo, exemplifica-se através da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais. No âmbito do Poder Executivo, exemplifica-se através da Presidência da República, Governadorias dos Estados e Prefeituras Municipais. No âmbito do Poder

Judiciário, exemplifica-se por meio dos Tribunais judiciários e também dos juízos singulares.

b) órgãos autônomos situam-se na cúpula da Administração Pública,

logo abaixo dos órgãos independentes e à eles são diretamente subordinados. Tais órgãos possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. Os órgãos autônomos são diretivos e participam das decisões governamentais. Por exemplo, os Ministérios, em âmbito federal, e as Secretarias, tanto em âmbito estadual quanto em âmbito municipal.

c) órgãos superiores sujeitam-se à subordinação e hierarquia, não

possuem autonomia administrativa e financeira. Possuem poder de direção, decisão, controle e comando. Por exemplo: gabinetes, departamentos, divisões etc.

d) órgãos subalternos são os subordinados em relação aos órgãos

de maior hierarquia. Possuem escasso poder decisório e sua principal atribuição é a execução de atividades e serviços de rotina. Por exemplo:

portaria, protocolos etc.

2) Quanto à estrutura, os órgãos podem ser classificados em simples

(ou unitários) e compostos.

a) órgãos unitários (ou simples) são aqueles constituídos por um

único centro de competência, isto é, não há outros órgãos no interior de suas estruturas. Por exemplo: sessão administrativa, protocolo etc.

b) órgãos compostos são aqueles que reúnem outros órgãos em sua

estrutura. Por exemplo: Secretaria de ensino, donde existem outros órgãos

no interior da mesma.

3) Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser classificados em

singulares (ou unipessoais) e colegiados (ou pluripessoais). a) órgãos singulares (ou unipessoais) são aqueles que atuam e decidem por manifestação de um único agente. Por exemplo: Presidência da República, Governadorias dos Estados, Prefeituras Municipais etc.

b) órgãos colegiados (ou pluripessoais) são aqueles que atuam e

decidem por manifestação conjunta e majoritária. Por exemplo: a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as Assembléias Legislativas, as Câmaras Municipais etc.

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1.5.3 Cargos

A atuação no âmbito de um órgão administrativo se dá por meio de

cargos, isto é, espaços no interior do órgãos, criados pela lei, para serem ocupados pelos agentes administrativos. Os cargos, portanto, são espaços

integrantes dos órgãos.

1.5.4 Funções

Função é a tarefa atribuída por lei como inerente ao órgão, aos cargos que o integram e aos agentes administrativos. Quando o agente administrativo atua, ele exerce sua função, devendo sempre se atentar à lei, pois é desse modo que o órgão cumpre o papel que motivou sua criação.

1.5.5 Agentes

Os agentes são as figuras humanas, isto é, as pessoas que atuam no

administrativos. Essa atuação deve guardar

âmbito

correspondência com a função que lhes fora confiada.

dos

órgãos

A doutrina de Hely Lopes Meirelles classifica os agentes (gênero) em

cinco grupos (espécies), quais sejam:

a) agentes políticos;

b) agentes administrativos;

c) agentes honoríficos;

d) agentes delegados;

e) agentes credenciados.

Já a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, bem como de diversos outros autores, classifica os agentes (gênero) em apenas três grupos (espécies), quais sejam:

a) agentes políticos;

b) servidores públicos;

c) particulares colaborando com o Poder Público.

A abordagem das teorias utilizadas será oportunamente realizada em

capítulo especificamente destinado aos servidores públicos.

2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O rol de princípios regentes do Direito Administrativo é amplo. Este curso procura apresentar o maior número deles, de forma sucinta, oferecendo ao candidato o maior conteúdo principiológico possível, já que a partir de tais conceitos grande parte das questões poderá ser respondida ou, no mínimo, servir de base para um raciocínio que conduza à resposta. Esse rol de princípios pode ser dividido, basicamente, em dois grupos. O primeiro agrupa os princípios constitucionalmente explícitos, enquanto o segundo agrupa todos os demais.

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São princípios constitucionalmente explícitos: o da legalidade; o da impessoalidade; o da moralidade; o da publicidade; e o da eficiência. Todos estão explícitos no artigo 37 da CRFB/88 e, com exceção do princípio da eficiência, incluído pelo constituinte derivado, todos são fruto da atividade originária do constituinte.

2.1 Princípios Explícitos

2.1.1 Princípio da legalidade

Enquanto ao particular é permitido fazer tudo aquilo que não seja vedado por lei (em sentido amplo), ao Administrador Público (também em sentido amplo) só é lícito fazer aquilo que esteja previsto em lei. A distinção se fundamenta no interesse público. Como o Administrador Público está na gestão da coisa pública, deve estar atento ao texto legal em todas as suas condutas, sob pena de responsabilidade. A lei, dentre outros métodos, é o instrumento de controle da sociedade sobre aqueles que administram a coisa pública. Não atoa prevê o artigo 5º, inciso LXXIII da CRFB/88, que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Quando o Administrador Público desrespeita o conteúdo da lei e causa lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou aos patrimônios histórico e cultural, é dado a qualquer cidadão a legitimidade para ingressar em juízo com o objetivo de anular a prática lesiva.

Como se percebe, o Constituinte se preocupou não apenas em elencar o princípio da legalidade como inerente à Administração Pública, mas conferiu a qualquer cidadão a possibilidade de sua fiscalização, sempre no melhor interesse de todos. O princípio da legalidade, assim como qualquer outro princípio, não é absoluto. O princípio da legalidade é passível de restrição mediante:

medidas provisórias, estado de defesa e estado de sítio. Como se sabe, a medida provisória não é ato legislativo e, com ele guarda distinções fundamentais. Quando o Presidente da República edita medida provisória e o Congresso Nacional a converte em lei, se tem a relativização do princípio da legalidade no período de vigência da medida provisória. Também restará relativizado o princípio da legalidade durante a vigência dos estados de defesa e de sítio, medidas do denominado sistema constitucional de crises que implicam na restrição de direitos durante o prazo de suas respectivas vigências.

2.1.2 Princípio da impessoalidade

Ao exercer a função administrativa, os agentes administrativos não devem conceder privilégios ou atribuir preferências a determinadas pessoas

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em razão da relação que mantém com as mesmas. O fundamento do princípio da impessoalidade é o interesse público. Ao gerir a coisa pública, é dever do agente administrativo o tratamento igualitário de todos, quedando- se inerte à preferências pessoais. A conduta do agente, no exercício da atividade administrativa de caráter público deve, pois, ser impessoal.

A Administração Pública deve ser vista de forma totalitária e não

individualizada através de um ou mais agentes. Portanto, como se nota, o princípio da impessoalidade possui duas vertentes:

a) de tratamento igualitário, sem distinções em razão de preferências pessoais dos agentes no exercício da tarefa administrativa; e 2) de visualização da Administração Pública como um todo, atribuindo-se os êxitos e falhas ao conjunto administrativo e não apenas a

um agente. Hely Lopes Meirelles considera o princípio da impessoalidade como idêntico ao princípio da finalidade. Segundo mencionado autor, o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais

é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador

público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal (2009, p. 93).

Qualquer ato administrativo praticado por mero interesse particular fere o principio da impessoalidade (ou da finalidade), e caracteriza-se como abuso de poder (gênero), sob a espécie desvio de finalidade.

2.1.3 Princípio da moralidade

A moralidade é requisito essencial e indispensável de qualquer prática administrativa. Preocupado em assegurar efetividade ao mandamento constitucional, o Constituinte incluiu entre as causas ensejadoras da ação popular a prática contrária à moralidade administrativa. Há que se lembrar o teor do artigo 5º, inciso LXXIII da CRFB/88: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade

administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando

o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da

sucumbência. Hely Lopes Meirelles, citando interessante julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, informa que o controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário se restringe ao exame da legalidade do mesmo, mas que por legalidade entende-se não apenas a conformação do ato com a lei, mas também com a moral administrativa e com o interesse coletivo (2009, p.

92).

2.1.4

Princípio da publicidade

É por meio da publicidade que se confere eficácia geral à prática

administrativa. A publicidade é requisito essencial e indispensável à validade

do ato administrativo. A publicidade é regra e só pode ser dispensada em

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casos extraordinários, como naqueles em que há necessidade de decretação de sigilo.

A publicidade, para que seja legítima, deve ser realizada através do

meio oficial. Não pode a publicidade, porém, ser utilizada para promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos, já que é dotada de finalidade educativa, informativa ou de orientação social acerca dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos.

2.1.5 Princípio da eficiência

Dentre o rol de princípios constitucionais explícitos, regentes da Administração Pública, o princípio da eficiência é o único incluído pelo Constituinte Derivado. Originalmente, a Constituição da República de 1988 possuía apenas quatro princípios no caput do artigo 37. Posteriormente, com

a Emenda Constitucional n.º 19/1998, foi incluído o princípio da eficiência no rol explicitamente mencionado pela Constituição.

A inclusão posterior do princípio da eficiência não significa que a

Administração Pública à ele anteriormente não se sujeitava, mas apenas reforçou a regra já existente e decorrente do sistema de Direito Administrativo contemplado pelas disposições da Constituição da República de 1988. Segundo esse princípio, é eficiente a atividade que se realiza no menor lapso temporal possível, garantida a qualidade e o menor custo aos cofres públicos. Como se percebe, os princípios regentes da Administração Pública

estão interligados, donde um decorre e complementa o outro.

2.2 Princípio Implícitos

Após apresentação do rol de princípios constitucionalmente explícitos, seguem alguns princípios implícitos, qualificação que não lhes diminui a relevância, tão pouco os torna hierarquicamente inferiores aos princípios constitucionais explícitos. Há que se lembrar, que entre princípios não há hierarquia, valendo tanto os explícitos quanto os implícitos na mesma intensidade sobre a regulamentação das atividades desenvolvidas pela Administração Pública.

2.2.1 Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade

O princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade) é princípio base

de todo o ordenamento jurídico e não apenas princípio norteador da Administração Pública. Por meio do princípio da razoabilidade se encontra mais uma ferramenta para limitação da discricionariedade administrativa. O princípio da razoabilidade é a proibição do excesso. Os atos praticados pela Administração Pública devem ser proporcionais à finalidade

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pretendida. Esse princípio deve concomitante obediência a 3 (três) situações:

a) adequação entre os meios utilizados e os fins pretendidos;

b) real necessidade da adoção da medida; e

c) proporcionalidade da medida adotada.

Não é pacífico na doutrina a distinção ou similitude entre proporcionalidade e razoabilidade, mas tais divergências não são objeto do presente estudo, tão pouco influenciam negativamente o candidato a exames públicos. O que a doutrina discute, em síntese, é se a proporcionalidade está contida na razoabilidade, se são expressões que não se confundem ou se são expressões sinônimas.

2.2.2 Princípio da finalidade

Como já se teve oportunidade de mencionar, Hely Lopes Meirelles aponta que o princípio da finalidade é idêntico ao princípio da impessoalidade. Para os opositores dessa linha de pensamento, o princípio da finalidade impõe à Administração Pública a prática de atos que sejam voltados para o interesse público. Uma vez voltados para interesse diverso do público, há desvio de finalidade.

2.2.3 Princípio da segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica, tal como o princípio da razoabilidade, integra o alicerce do sistema jurídico brasileiro.

É por meio da segurança jurídica que se confere estabilidade às

relações jurídicas desenvolvidas em âmbito nacional.

O princípio da segurança jurídica motiva a manutenção, por exemplo,

de um ato nulo, quando da sua anulação decorrer instabilidade jurídica à sociedade, o que demonstra a solidez do princípio em estudo.

2.2.4 Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado

Sem dúvida, este é um dos principais princípios de regência da Administração Pública. É em razão dos conflitos entre interesses públicos e privados que se confere à Administração Pública certas prerrogativas e privilégios que autorizam a sobreposição do interesse público sobre o particular. No entanto, o princípio em estudo não é absoluto, logo, sofre restrições oriundas dos próprios princípios que regem a Administração Pública.

É em razão da supremacia do interesse público sobre o privado que

se confere à Administração Pública a possibilidade de alterar unilateralmente os contratos administrativos celebrados e de lhes aplicar sanções contratuais, por exemplo.

A desapropriação é outro exemplo de conduta da Administração

Pública passível de ser adotada com fundamento no princípio em exame.

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2.2.5 Princípio da motivação

É direito do administrado e dever do administrador apontar os motivos de fato e de direito que geraram a prática de determinado ato, sob pena de nulidade do mesmo.

Em sendo sabido que o ato administrativo pode ser vinculado ou discricionário, é fundamental mencionar que a motivação é necessária para ambos. Hely Lopes Meirelles apresenta visão minoritária, indicativa de que apenas os atos vinculados exigiriam a exposição dos motivos de fato e de direito que lhe deram ensejo, opinião minoritária, como se disse.

A exigência da motivação nos atos administrativos é mais uma

maneira de controlar a atividade administrativa e conferir lisura aos procedimentos praticados no âmbito administrativo. Exceção ao princípio da motivação, no entanto, deve ser mencionada. Em se tratando de admissão e demissão de cargos em comissão, não há exigência de motivação. Porém, se tal ato for motivado ele estará vinculado aos motivos apontados. Isso ocorre em razão da teoria dos motivos determinantes.

Segundo essa teoria, uma vez que o ato administrativo seja relacionado com determinados motivos, à estes se vincula, e uma vez destituídos os motivos, nula se torna a prática do ato. Por exemplo, se para admissão de um funcionário para ocupar determinado cargo de confiança fora apresentada motivação, mesmo sendo desnecessária, a prática daquele ato (admissão) passa a estar estritamente vinculada aos motivos apresentados e, uma vez provada a falsidade dos mesmos, desaparece a motivação que amparava a contratação, devendo o respectivo funcionário perder o cargo. Portanto, quando há apresentação de motivação fática e de direito à prática de determinado ato administrativo, este fica vinculado àquela motivação, ainda que se esteja diante de um caso que não exige motivação, como na admissão e demissão de cargos em comissão. O título conferido à teoria é sugestivo nesse sentido, já que os motivos determinam à validade e permanência do ato, uma vez que à ele sejam relacionados pela autoridade que o praticou e fundamentou.

2.2.6 Princípio da ampla defesa e princípio do contraditório

A Constituição da República de 1988 estipulou em seu artigo 5º,

inciso LV, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Dessa forma, resta nítido que aos litigantes em âmbito administrativo deve ser garantido o direito ao contraditório. Para cada prática processual administrativa, cabe o direito do administrativo ser intimado ou notificado para sobre ela se manifestar, bem como exercer seu direito de (ampla) defesa. Assim como ocorre no processo judicial, uma vez ferido o direito ao contraditório ou à ampla defesa do administrado, o processo administrativo será considerado nulo.

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2.2.7 Princípio da especialidade

Segundo o princípio da especialidade, que está diretamente ligado à criação de entidades da Administração Pública Indireta, a lei que cria ou autoriza a criação das mesmas é também responsável pela determinação precisa das finalidades e atribuições dessas entidades, sendo que tais determinações não são passíveis de serem afastadas.

2.2.8 Princípio do controle ou da tutela

O princípio do controle, também chamado de princípio da tutela é tratado seqüencialmente ao princípio da especialidade não por acaso. Uma vez desrespeitados os limites legalmente determinados à entidade, cabe o controle de uma entidade sobre outra para que o faça. Portanto, verificado o desrespeito às finalidades e atribuições conferidos a determinada entidade da Administração Pública Indireta, cabe a outra entidade o controle dos atos que extrapolarem tais finalidades e atribuições.

2.2.9 Princípio da autotutela

Também intimamente ligado ao princípio da especialidade, o princípio da autotutela não deve ser confundido com o princípio do controle (ou da tutela).

Enquanto o princípio da tutela trata da possibilidade de controle de uma entidade sobre outra, pertencente à Administração Pública Direta, o princípio da autotutela, como sugere o título, permite a entidade administrativa à revisão de seus próprios atos. Na verdade, se está a tratar de um dever de revisão dos próprios atos quando estes extrapolarem as finalidades e atribuições legais, isto é, quando ferido o princípio da especialidade. 2.2.10 Princípio do controle judicial

Uma vez que a Administração Pública não se atente às prescrições legais, pode o administrado a qualquer momento se valer do Poder Judiciário para ver satisfeitos seus direitos. Quando o princípio da especialidade sofre lesão e esta não é afastada pela própria Administração Pública Direta, por meio do princípio do controle (ou da tutela), tão pouco pela própria entidade que extrapolou os limites legais, por meio do princípio da autotutela, só caberá ao administrado se valer da via judicial para afastar a lesão que contra ele incide. Mas, não apenas nestes casos. Sempre que o administrado se encontrar em situação de desvantagem perante a Administração Pública poderá se valer do Poder Judiciário para sanar o conflito entre eles instaurado, havendo que se lembrar que vige no Brasil o mandamento constitucional de inafastabilidade da jurisdição. Acerca do tema, é ainda importante frisar que não é necessário o exaurimento da via administrativa para apenas então se valer de uma demanda perante o Poder Judiciário. O único caso em que a Constituição

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Federal de 1988 exige o exaurimento da via administrativa é no caso de litígio perante a Justiça Desportiva (art. 217, §1º), nos termos em que se teve oportunidade de analisar no módulo de Direito Constitucional.

2.2.11 Princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos

Ao agente administrativo só é permitido agir em estrita observância da lei. O princípio da legalidade, regente da atividade administrativa, é a razão da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Assim, todo ato administrativo goza de uma presunção de legitimidade. Naturalmente, essa presunção é relativa (iuris tantum) e passível de ser afastada mediante prova em sentido oposto.

2.2.12 Princípio da hierarquia

A existência de hierarquia é típica da atividade administrativa. Os

órgãos da Administração Pública estão sujeitos, dessa forma, à subordinação hierárquica. Há que se frisar que não se fala de hierarquia nas funções típicas dos Poderes Legislativo e Judiciário, mas há plena vigência do princípio em estudo perante os órgãos administrativos dos mesmos.

2.2.13

administrativos

Princípio

da

responsabilidade

do

Estado

por

atos

O princípio da responsabilidade decorre da interpretação extraída do

artigo 37, §6º da Constituição da República de 1988. Tanto o Estado, enquanto prestador direto de serviços públicos, quanto o particular que os presta em nome do Estado são objetivamente responsáveis pelos danos que causarem a terceiros. Responsabilidade objetiva é aquela que independe da demonstração de culpa, bastando a demonstração do dano e do nexo de causalidade entre este e a conduta praticada pelo Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello oportunamente expõe que a responsabilidade do Estado é objetiva apenas em relação a atos comissivos, isto é, a ação do Estado. Segundo o autor, em se tratando de danos causados a terceiros em razão de omissão do Estado, há que se provar a culpa, caso em que a responsabilidade é subjetiva, portanto (2010, p. 121). Tanto em um caso como noutro é assegurado ao Estado o exercício

do direito de regresso contra o responsável pelos danos, caso estes tenham sido causados por dolo ou culpa do agente.

2.2.14 Princípio da indisponibilidade do interesse público

Ao lado do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, o princípio da indisponibilidade do interesse público constitui o chamado regime jurídico administrativo, isto é, o conjunto de prerrogativas e privilégios a que está sujeita a Administração Pública e que não está a disposição dos particulares.

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O interesse público é próprio da sociedade e não do agente

administrativo. Assim, não pode o agente dispor do interesse público, o qual

é irrenunciável e indisponível, de titularidade de toda a sociedade.

2.2.15 Princípio da continuidade do serviço público

O serviço público não pode ser interrompido, ele é permanente e contínuo. Como a Administração Pública destina-se à gerência da coisa pública, detém a responsabilidade de manter todo o aparato necessário à satisfação das necessidades da sociedade, necessidades estas que não se interrompem, o que, conseqüentemente, impede a paralisação dos serviços correspondentes.

Há que se lembrar que até mesmo durante o exercício do direito de

greve não se admite a paralisação total dos serviços públicos, exigindo-se a manutenção de um mínimo razoável.

2.2.16 Princípio da isonomia

O princípio da isonomia representa norte a ser obedecido pela

Administração Pública. Não se refere a igualdade entre a Administração Pública e os particulares, mas ao tratamento igualitário que a primeira deve prestar aos últimos. A Administração Pública deve enxergar os particulares de forma igualitária. A Constituição Federal de 1988 não deixa dúvidas e esta igualdade não é apenas formal, mas especialmente material, isto é, com a dispensa de tratamento que permita, de fato, que as pessoas gozem das mesmas

condições, ônus e privilégios.

3. PODERES ADMINISTRATIVOS

A Administração Pública é dotada de poderes. Esses poderes

decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e permitem a gerência da coisa pública de modo pleno e eficaz. Pleno, porém

é o ato de gestão, mas não os poderes conferidos a quem pratica tais atos, pois o Estado brasileiro não conferiu ilimitados poderes à Administração Pública, ao contrário. Aquele que extrapolar os poderes administrativos comete abuso de poder (gênero), sob a modalidade de excesso de poder ou desvio de finalidade (espécies). A doutrina elenca como poderes da Administração Pública:

a) poder vinculado;

b) poder discricionário;

c) poder normativo;

d) poder hierárquico;

e) poder disciplinar;

f) pode de polícia. Cada um dos mencionados poderes será individualmente analisado a

seguir.

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3.1 Poder vinculado

O poder vinculado é a regra de atuação da Administração Pública.

Contraposto à idéia de poder discricionário, o poder vinculado é aquele que deixa o administrador público estritamente restrito aos mandamentos legais, sem que haja faculdade de escolha por conveniência e oportunidade da Administração. Quando se estiver a tratar dos atos administrativos, ver-se-á que são cinco os requisitos dos mesmos, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. No contexto dos atos administrativos, o que se pode adiantar é que estes cinco requisitos terão sua previsão em lei, cabendo ao administrador, portanto, apenas executar o mandamento legal. Todo ato vinculado que seja praticado em desobediência à lei sujeita-

se ao controle pelo Poder Judiciário, que tem o poder-dever de anular tal ato e determinar que a Administração Pública o refaça, em obediência legal.

ainda importante frisar que o Poder Judiciário não pode fazer as

vezes da Administração Pública e por ela praticar o ato administrativo.

É

3.2 Poder discricionário

Ao contrário do poder vinculado, como se disse, o poder discricionário é aquele que confere ao administrador certa margem de escolha, sempre segundo o interesse público. O poder discricionário faculta ao administrador, quando assim dispuser a lei, que decida segundo critérios de conveniência e oportunidade. No contexto dos atos administrativos, em estudo comparativo ao poder vinculado, pode-se apontar que dos cinco requisitos de todo ato administrativo, apenas três serão vinculados, quais sejam: a competência, a finalidade e a forma. Assim, no ato administrativo discricionário, fruto do poder discricionário, o administrador poderá se valer de critérios convenientes e oportunos à situação para adoção da melhor medida quanto ao motivo e/ou quanto ao objeto do ato administrativo. Pelo exposto, pode-se identificar que ainda que o ato administrativo seja discricionário, esta discricionariedade se refere apenas aos elementos motivo e objeto do ato, já que a competência, a finalidade e a forma serão sempre vinculadas.

É fundamental não confundir discricionariedade com arbitrariedade.

Enquanto a primeira indica um comportamento legal e legítimo, pautado pelo

limites que a lei impõe, a segunda traduz um comportamento que extrapola os limites da lei e que, portanto, dá causa à eliminação do ato praticado, exatamente por ser totalmente contrário ao Estado de Direito. A discricionariedade existe em razão da impossibilidade de previsão de todas as situações passíveis de ocorrência na realidade dos fatos, bem assim para que a Administração Pública possa decidir no melhor interesse da sociedade sempre que se fizer presente situação que possa ter decisão aplicada segundo critérios de conveniência e oportunidade do local ou situação enfrentada. Por exemplo, uma conduta legalmente determinada, sem que se tenha atribuído qualquer discricionariedade ao administrador,

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pode ser vantajosa em algumas localidades do país, mas absolutamente desvantajosa em outras, haja vista extensão territorial e diversidade nacional. Ao conferir margem de discricionariedade aos administradores, a lei permite que se adéqüem os casos abstratamente previstos às situações concretas e peculiares de cada local, sempre no melhor interesse público. Deixado de lado o interesse público, responsável pela falta será o agente competente por tal prática contrária à lei, já que a finalidade de qualquer ato administrativo é sempre vinculada, e esta finalidade não é outra que não o interesse público, isto é, o bem comum. Em relação ao controle da discricionariedade pelo Poder Judiciário, duas situações há que serem separadas. Se a Administração Pública pautar sua atuação dentro dos limites legais e exercer seu poder de escolha segundo seus critérios de conveniência e oportunidade, não poderá o Poder Judiciário alterar a substância do ato administrativo, ainda que repute que outra escolha seria mais benéfica ao interesse público, pois, como se mencionou, a Administração Pública não infringiu a lei, e mais, operou a escolha dentro de critérios que ela reputou mais adequados, desde que também atentos ao melhor interesse público. No entanto, quando a Administração Pública extrapola os limites legais e a discricionariedade se converte em arbitrariedade, aí então o Poder Judiciário poderá exercer o controle desse ato administrativo, podendo anulá-lo e determinar que novo ato seja praticado, dessa vez dentro dos parâmetros legais. Da mesma maneira que ocorre com o poder vinculado, o Poder Judiciário não pode fazer as vezes da Administração Pública e por ela praticar o ato administrativo.

3.3 Poder normativo

O poder normativo, também chamado de poder regulamentar, é de

competência privativa do Chefe do Poder Executivo e tem por objetivo a regulamentação de uma lei, conferindo-lhe aspectos práticos de aplicação. Caso Chefe do Executivo cometa algum abuso no momento de regulamentar a lei, poderá o Congresso Nacional sustar tal ato regulamentar, nos termos do artigo 49, V, da CRFB/88. Diferentemente do entendimento adotado por Hely Lopes Meirelles, parece mais condizente com o vigente sistema constitucional brasileiro a vedação aos denominados decretos autônomos.

A regulamentação das leis opera-se por meio de decretos, emanados,

como se mencionou, pelo Chefe do Poder Executivo.

3.4 Poder hierárquico

O Poder hierárquico tem sua base no princípio da hierarquia, inerente

à Administração Pública. Segundo esse poder, pode (na verdade, deve) a Administração Pública hierarquizar seus agentes, isto é, distribuí-los

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segundo a relevância de suas funções, de modo a obter o maior nível de organização possível, o que refletirá em um serviço administrativo prestado de maneira mais eficiente, sempre no melhor interesse público. Em razão do escalonamento de funções na Administração Pública, é dever desta zelar pela regularidade dos atos praticados, atividade que incumbe aos órgãos de maior escalão realizar sobre os de menor escalão, estando estes sujeitos, tão somente, à obediência. Segundo Hely L. Meirelles, decorre do poder hierárquico a missão de:

a) ordenar aos subordinados a prática de condutas mediante

situações concretas;

b) fiscalizar os atos praticados pelo subordinado, averiguando se estão observando os parâmetros legais;

c) delegar a prática de atos aos subordinados, desde que tais atos

não

estejam

legalmente

estipulados

como

privativos

da

autoridade

delegante;

 
 

d)

avocar

funções

que,

originariamente,

estavam

a

cargo

dos

subordinados. A responsabilidade pela prática de atos passa a ser daquele que avocou a função, medida esta que deve ser tomada apenas em casos excepcionais, haja vista o desprestígio que gera para os subordinados;

e) rever os atos praticados pelos subordinados e invalidá-los, se eivados de vício, desde que ainda não tenha criado direito subjetivo ao particular, naturalmente, caso em que não será possível a revisão.

Por fim, insta salientar que a atividade de correição também decorre do poder hierárquico, atividade esta que destina-se a prevenção e apuração de irregularidades administrativas e funcionais.

3.5 Poder disciplinar

O poder disciplinar confere à Administração Pública a possibilidade de

punir internamente os agentes administrativos que pratiquem infrações. Não decorre do poder disciplinar a possibilidade de punição de particulares, alheios à Administração Pública, esta possibilidade decorre do poder polícia, como se analisará na seqüência.

Também não se confunde o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado, exercido através do Direito Penal. A punição disciplinar ocorre em âmbito administrativo e em razão do exercício funcional do agente, relacionado apenas ao trabalho exercido. Por isso mesmo, a punição

administrativa (decorrente do poder disciplinar) é perfeitamente cumulável com a punição penal caso a situação concreta deflagre a ocorrência de um crime ao mesmo tempo da ocorrência de uma infração administrativa.

O poder disciplinar relaciona-se intimamente com o poder hierárquico,

assim como com o poder discricionário. A discricionariedade é uma marca característica do poder disciplinar, o qual não está sujeito ao mandamento

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da esfera penal: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, CRFB/88).

No âmbito administrativo, a discricionariedade pauta a punição disciplinar a ser aplicada ao infrator, mas no caso de concomitante prática criminosa, não pode a autoridade hierarquicamente superior ao infrator deixar de comunicar o fato criminoso à autoridade competente, sob pena de também incorrer em tipo penal, descrito no artigo 320 do Código Penal:

Condescendência criminosa - Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

É importante esclarecer, ainda, que a discricionariedade que pauta a

punição disciplinar não é plena, isto é, a lei elencou algumas espécies de punições que poderão ser aplicadas ao infrator, não podendo o

administrador à elas se furtar, sob pena de converter discricionariedade em arbitrariedade. São seis as espécies de punições disciplinares passíveis de serem aplicadas aos agentes administrativos infratores, quais sejam:

a) advertência;

b) suspensão;

c) demissão;

d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

e) destituição de cargo em comissão; ou

f) destituição de função comissionada.

A natureza e a gravidade da infração, os danos dela decorrentes, as

circunstâncias agravantes e atenuantes, e os antecedentes funcionais do infrator deverão ser considerados para gradação da penalidade disciplinar a ser imposta. Penalidade esta que só poderá ocorrer após regular processo administrativo, no qual se garanta ao processado os direitos ao contraditório e à ampla defesa. Findo o processo e apurada a culpa do infrator, a penalidade disciplinar poderá ser imposta, mas a decisão que a fixar deverá ser motivada. A motivação relaciona-se com a ocorrência faltosa e a necessidade de punição, mas não inviabiliza a discricionariedade na fixação da penalidade escolhida, desde que respeitados os limites legais.

3.6 Poder de polícia

O estudo do poder de polícia requer maior dedicação do candidato,

pois entre os demais, esse é o mais recorrente em exames públicos. O conceito do poder de polícia é legal, conferido pelo artigo 78 do Código Tributário Nacional: considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à

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tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

público,

enquanto o fundamento para sua utilização advém da supremacia do interesse público sobre o particular.

A

razão

existencial

do

poder de

polícia

é

o

interesse

3.6.1 Polícias administrativa e judiciária

Em se tratando de direito administrativo e de poder de polícia, é necessário conceituar e distinguir as polícias administrativas e judiciárias. A polícia administrativa incumbe-se de atuar preventiva e repressivamente na tutela da ordem e na proteção de direitos. A polícia administrativa tem sua atuação embasada em atos administrativos normativos, os quais podem ter caráter geral e abstrato (portarias, por exemplo) ou específico e concreto (cassação de um alvará de funcionamento, por exemplo). A atuação da polícia administrativa pode ocorrer por meio de órgãos especializados, como a Polícia Militar, mas também pode ocorrer por meio de órgãos próprios da Administração Pública.

O PROCON, por exemplo, pode multar um estabelecimento comercial

bancário que desatenda a legislação estadual e municipal sobre requisitos de conforto ao consumidor, conforme já manifestou o Superior Tribunal de Justiça, estando no legítimo exercício do poder de polícia. Finalizando a exposição sobre a polícia administrativa, é fundamental memorizar que a mesma não incide sobre pessoas, mas apenas sobre bens e direitos. Já a polícia judiciária exerce o preponderante papel investigativo,

apurando a prática do ilícito penal e atuando repressivamente. A atuação da polícia judiciária, diferentemente da polícia administrativa, ocorre apenas por órgãos especializados, como as polícias civil, militar e federal.

A polícia judiciária, diferentemente da administrativa, incide sobre

pessoas.

3.6.2 Atributos do poder de polícia

Para que o poder de polícia possa ser eficazmente exercido, a doutrina aponta alguns atributos que lhe são inerentes, quais sejam: a discricionariedade; a auto-executoriedade; e a coercibilidade.

A discricionariedade do poder de polícia decorre da impossibilidade

de previsão genéria e abstrata de todas as situações passíveis de restrição. Nem todo o exercício do poder de polícia será discricionário, entretanto. O será apenas quando a lei não vincular a prática de determinado fato à uma específica penalidade. Excetuados tais casos, a discricionariedade do poder de polícia não é plena, mas restrita aos limites legais. Na verdade, a discricionariedade do poder de polícia se manifesta pela escolha do momento mais oportuno e conveniente para agir, bem como à gradação da pena a ser aplicada. Como diferente não poderia ser, os princípios administrativos regem todas as atividades da administração e, em se tratando de discricionariedade do poder de polícia, é figura protagonista o princípio da razoabilidade.

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Afastado dos limites razoáveis de aplicação de penalidade e da gradação das mesmas, o ato decorrente do poder de polícia sujeita-se ao controle judicial e será passível de anulação. Outro atributo do poder de polícia é a auto-executoriedade, isto é, a autoridade administrativa pode executar seus atos imediatamente, sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário. É a auto-executoriedade dos atos decorrentes do poder de polícia que viabiliza o exercício da atividade policial administrativa, pois não há possibilidade de se imaginar a necessidade de prévia autorização do Poder Judiciário para prática da cada ato. Por exemplo, quando a polícia administrativa constata que determinado estabelecimento farmacêutico vende medicamentos falsificados, não precisa solicitar qualquer autorização ao Poder Judiciário, podendo fechar o estabelecimento imediatamente.

De regra, para que a autoridade administrativa possa adotar medidas sumárias, é necessário que se desenrole um processo administrativo, no qual seja conferido o direito ao contraditório e à ampla defesa ao particular, mas este processo está dispensado em situações extremas, como a do exemplo mencionado no parágrafo anterior. Em se recordando do princípio da motivação, a autoridade administrativa está vinculada, sempre, a motivar, isto é, apresentar os fundamentas de fato e de direito que embasaram a prática adotada. Por derradeiro, há que se mencionar que a coercibilidade dota os atos decorrentes do poder de polícia de imperatividade, isto é, de obrigatoriedade, havendo a possibilidade, inclusive, de utilização da força se necessário. Por exemplo, se a autoridade administrativa encontra medicamentos falsificados em estabelecimento farmacêutico e ao comunicar

o fechamento do mesmo seu proprietário se nega a fazê-lo e a acompanhar

a autoridade para as medidas necessárias, a força poderá ser utilizada para compeli-lo a fazê-lo. Para utilização da força, novamente há que se fazer presente o juízo de razoabilidade e de proporcionalidade, num primeiro momento para verificar a necessidade de sua utilização e, num segundo momento para verificar a intensidade de sua utilização, sob pena de nulidade do ato praticado.

3.6.3 Meios de atuação

Segundo Hely Lopes Meirelles, a policia administrativa atua de maneira preferentemente preventiva, ela age através de ordens e proibições, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitações administrativas […]. É através do alvará que a autoridade administrativa expressa sua concordância em prol do particular para que o mesmo exerça determinadas atividades ou direitos. O alvará pode ser definitivo e ter caráter vinculante para a Administração Pública, mas também pode ser precário, isto é, revogável a qualquer tempo.

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Será vinculado o alvará quando concedido após o preenchimento de requisitos legais que confiram ao particular o direito subjetivo à autorização para o exercício de determinada atividade ou direito. Em contrapartida, será discricionário e, portanto, precário, o alvará concedido por mera liberalidade do Poder Público para autorizar o particular a exercer uma atividade ou direito.

O alvará definitivo é expedido por uma licença (alvará de licença), enquanto o alvará precário é expedido por uma autorização (alvará de autorização). Concedido o alvará, independentemente do conteúdo, o exercício da atividade ou direito estará sempre sujeito ao poder fiscalizatório, inerente ao poder de polícia, o qual traduz-se como meio de atuação do último.

3.6.4 Sanções

Quando

a

autoridade

administrativa

fiscaliza

e

encontra

irregularidades, pode ela valer-se de determinadas sanções ao particular, necessárias à viabilização do poder de polícia.

ao

particular:

São

sanções

que

a

autoridade

administrativa

pode

impor

a) multa;

b) interdição da atividade;

c) fechamento do estabelecimento;

d) demolição da construção;

e) embargo administrativo de obra;

f) destruição de objetos;

g)

inutilização de gêneros;

 

h)

proibição de fabricação ou comércio de determinados produtos; e

i)

vedação

de

instalação

de

indústrias

ou

de

comércio

em

determinadas zonas.

ser diretamente aplicadas pela

autoridade policial, pois decorrem da auto-executoriedade, atributo inerente ao poder de polícia, com uma exceção: a multa não pode ser executada pela Administração Pública. A execução desta é privativa do Poder Judiciário, via ação executiva.

Todas

estas

sanções

podem

4. ATOS ADMINISTRATIVOS

A atuação da Administração Pública ocorre por meio de atos administrativos. Ato administrativo também é um ato jurídico, com a peculiaridade da exclusiva finalidade pública. Enquanto o Poder Judiciário exerce sua função típica através de decisões judiciais e o Poder Legislativo através da elaboração de leis (em sentido amplo), o Poder Executivo exerce sua função típica (de gerência da coisa pública) através de atos administrativos.

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No entanto, todos os Poderes da União praticam atos administrativos

quando exercem função administrativa. Em que pese esta função ser típica do Poder Executivo, é atípica dos Poderes Judiciário e Legislativo. Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua o ato administrativo como

a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes como, por

exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

No entanto, é fundamental distinguir atos administrativos e atos da

administração, isso porque não são todos os atos praticados pela Administração Pública que podem ser classificados como atos administrativos. Atos administrativos são, apenas, aqueles próprios da atividade de gerência da coisa pública. Por exemplo, o mero ato da

Administração Pública de locar um prédio para que ali se instale uma

repartição pública não é um ato administrativo, mesmo porque tal ato sequer

é regido por normas de Direito Público, mas sim pela lei de locações. A

locação, assim, é mero ato da Administração, mas não pode ser conceituado como ato administrativo. Celso A. Bandeira de Mello classifica como mero fato da administração, por exemplo, uma cirurgia realizada por um médico, funcionário público, já que tal conduta não se reveste dos requisitos inerentes à pratica do ato administrativo. Antes de expor quais são os requisitos para que um ato seja considerado administrativo, cumpre salientar que também não se caracteriza como ato administrativo aquele constitucionalmente determinado, de índole estritamente política, tal como a iniciativa de lei pelo Poder Executivo ou a sanção e o veto às leis, já que tais atos também não preenchem os requisitos inerentes aos atos administrativos.

4.1 Requisitos dos atos administrativos

Pra que se possa falar em ato administrativo, isto é, ato oriundo do Poder Público com vistas à gerência do interesse público, é essencial a presença de 5 (cinco) requisitos: a) competência; b) forma; c) finalidade; d) motivo; e e) objeto.

4.1.1 Competência

O requisito competência é sempre vinculado, isto é, sempre

dependente de determinação legal e fora das possibilidades discricionárias

do agente administrativo. Ato praticado por agente incompetente é inválido,

já que praticado por alguém sem autorização legal.

Competência é o poder administrativo atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções (MEIRELLES, 2009, p. 154). Quando o agente administrativo tem competência para prática de determinados atos e a excede, comete abuso

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de poder (gênero), sob a espécie excesso de poder e sujeita-se às sanções

legais. A competência pode ser delegada e também avocada, desde que haja expressa autorização para a delegação ou avocação.

4.1.2 Forma

O requisito forma é sempre vinculado, da mesma maneira que a competência. O requisito exigido do ato administrativo, isto é, a formalidade legalmente determinada presta-se à defesa do interesse público, já que dessa forma facilita-se a verificação da regularidade do ato praticado.

A forma é o meio que exterioriza o ato administrativo. Entre os atos

praticados por particulares vige a liberdade de forma, exatamente o oposto

do que ocorre com os atos praticados pela Administração Pública, os quais devem ser transparentes. De regra, o ato administrativo deve ser escrito, admitindo-se a prática verbal ou por meio de símbolos apenas em casos excepcionais, como em situações policiais urgentes ou para sinalização de trânsito. Como se exige formalidade para feitura do ato administrativo, quando se pretender a modificação ou revogação do mesmo é necessário que se utilize da mesma formalidade exigida no ato de sua feitura.

4.1.3 Finalidade

A finalidade é requisito sempre vinculado, assim como competência e

forma, seja o ato administrativo vinculado ou discricionário. A finalidade é o

efeito mediato do ato administrativo, é sempre o interesse público. Adotada finalidade diversa daquele que caminhe no sentido do interesse público, o ato administrativo será nulo e o agente responsável por sua prática responderá por abuso de poder (gênero), sob a espécie desvio de finalidade.

4.1.4 Motivo (ou causa)

O motivo, como requisito do ato administrativo, pode ser vinculado ou

discricionário. Motivo é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo (MEIRELLES, 2009, p. 156). Em outras palavras, motivo é a situação fática, somado à fundamentação jurídica que determina a prática do ato administrativo. Elencados os motivos do ato administrativo, os quais deverão estar formalmente expressos para conhecimento dos interessados (motivação),

estes vinculam o ato administrativo praticado, relembrando-se a teoria dos motivos determinantes, já apresentada.

É importante ao candidato não confundir motivo e motivação. Motivo

são os pressupostos de fato e de direito que culminam na prática do ato administrativo, já motivação é a mera exposição formal e escrita daqueles pressupostos, para ciência dos interessados, mais relacionada ao princípio

da publicidade.

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O motivo, ao lado do objeto, constitui o que se chama de mérito do ato administrativo, parcela por sobre a qual não cabe apreciação do Poder Judiciário, salvo por dois motivos:

a) exame da motivação em comparação à realidade dos fatos, recordando-se que a teoria dos motivos determinantes vincula a validade do ato administrativo com os motivos expressamente nele incluídos; ou b) exame da razoabilidade e da proporcionalidade do ato administrativo.

4.1.5 Objeto (ou conteúdo)

Assim como o motivo, o objeto do ato administrativo pode ser vinculado ou discricionário. Enquanto a finalidade é o efeito mediato do ato administrativo, o objeto é o efeito imediato do mesmo. O objeto do ato administrativo é a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público (MEIRELLES, 2009, p. 157). A lei pode expressamente determinar o objeto de um dado ato administrativo, caso em que o mesmo deverá ser respeitado, mas também pode dar ao agente administrativo a possibilidade de determiná-lo segundo critérios de conveniência e oportunidade, só podendo o Poder Judiciário se manifestar, na última hipótese, se extrapolados os limites da razoabilidade e proporcionalidade, caso em que a prática do ato administrativo será devolvida ao agente competente, não sendo lícito ao Poder Judiciário substituir a vontade do agente administrativo, posto que o objeto compõe, como se disse, o mérito do ato administrativo, em atuação de função típica do Poder Executivo, para a qual não foi conferida competência ao Poder Judiciário.

4.2 Atributos do ato administrativo

Diferentemente de um ato jurídico qualquer, o ato administrativo goza de atributos que lhe dão status majorado em relação aos demais. Tais

atributos prestam-se à concessão de viabilidade e efetividade da atividade administrativa, conferindo autonomia à Administração Pública no exercício de suas atividades. São atributos dos atos administrativos:

a) presunção de legalidade;

b) imperatividade;

c) exigibilidade; e

d) auto-executoriedade.

4.2.1 Presunção de legalidade

A Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, motivo pelo qual presumem-se observados os requisitos da lei para os atos emanados pela mesma.

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Essa presunção, naturalmente, é relativa (iuris tantum) e pode ser afastada mediante prova em sentido oposto, prova esta de ônus daquele que alegar a ilegalidade ou ilegitimidade do ato administrativo. Um exemplo claro de presunção de legalidade é a Certidão de Dívida Ativa, lavrada pela autoridade administrativa fazendária. Uma vez expedida mencionada certidão, é possível o ajuizamento imediato de Ação de Execução Fiscal, constituindo a CDA um título executivo apto.

4.2.2 Imperatividade

A imperatividade dos atos administrativos decorre do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e pode ser traduzida na possibilidade de imposição de obrigações aos administrados, concordem estes ou não.

4.2.3 Exigibilidade

A exigibilidade pode ser traduzida como o meio indireto de coerção

dos administrados ao cumprimento das determinações da Administração Pública. Quando um estabelecimento comercial apresenta irregularidades, a Administração Pública pode adotar medidas indiretas para que o particular responsável pelo estabelecimento sane o problema, evitando o imediato fechamento do mesmo, por exemplo. Tal medida indireta pode ser materializada com advertências ou com multas, cuja finalidade é fazer o administrado cumprir as determinações legais e regularizar o funcionamento

do estabelecimento respectivo, sob pena de seu fechamento.

4.2.4 Auto-executoriedade

A auto-executoriedade permite à Administração Pública a execução

imediata de seus atos, independentemente de autorização do Poder Judiciário. Assim, voltando ao exemplo mencionado no item anterior, caso não tenham efeito as advertências e multas aplicadas, pode a autoridade administrativa fechar o estabelecimento comercial, independentemente de autorização judicial. Não se pode deixar de lado, no entanto, o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de nulidade do ato praticado. Esses direitos podem, quando a situação exigir, serem postergados, haja

vista possível situação relevante e urgente. Por derradeiro, cumpre reafirmar que no que tange à execução da pena de multa, cabe exclusivamente ao Poder Judiciário sua execução, por meio de um processo de execução, reservando-se à Administração Pública apenas o direito de aplicá-la.

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4.3 Classificação dos atos administrativos

Os atos administrativos podem ser classificados sob diversas óticas, sendo apresentada a relação das classificações mais recorrentes em exames públicos. Assim, os atos administrativos podem ser classificados:

1) Quanto ao alcance:

a) atos internos, ou seja, aqueles que produzem efeitos apenas no

âmbito interno da Administração Pública. Os atos internos dispensam publicação em órgão oficial para surtirem seus efeitos. Uma circular, por

exemplo.

b) atos externos, ou seja, aqueles que produzem efeitos além do

âmbito administrativo, atingindo, ou não, particulares. Os atos externos, ao

contrário dos internos, exigem sua publicação no órgão oficial, momento a partir do qual o ato surtirá seus efeitos. Uma concessão de uso ou uma desapropriação, por exemplo.

2)

Quanto ao objeto (ou quanto às prerrogativas da Administração

Pública):

a)

atos de império, isto é, aqueles praticados em decorrência da

supremacia do interesse público sobre o privado, traduzindo-se na imposição unilateral da vontade Administrativa, cuja observância é

obrigatória. Por exemplo, interdição de estabelecimento comercial.

b) atos de gestão, isto é, atos que não exigem a utilização da

supremacia do Poder Público para serem praticados, decorrendo de mera atividade negocial entre a Administração Pública e os particulares. Os atos

de gestão são considerados como atos da administração e não atos administrativos propriamente ditos, motivo pelo qual são excluídos dessa classificação segundo alguns doutrinadores. A locação é um claro exemplo de ato de gestão praticado pela Administração Pública.

c) atos de expediente, isto é, de mera rotina administrativa. Os atos

de expediente podem ser traduzidos como aqueles destinados a conferir andamento aos processos administrativos que tramitam por repartições públicas.

3) Quanto à formação:

a) simples, isto é, aqueles decorrentes da manifestação de vontade

de apenas um órgão, indiferente se o mesmo é simples ou colegiado. Por exemplo, uma decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes.

b) complexos, isto é, aqueles decorrentes da manifestação de

vontade de 2 (dois) ou mais órgãos. Frise-se que o ato administrativo é

único, o que ocorre é uma fusão de vontades. Por exemplo, a investidura de um agente público fiscal municipal pode ocorrer mediante a nomeação pelo Prefeito Municipal e posse pelo Secretário de Finanças, quando só então estará completa a investidura.

c) compostos, isto é, aqueles decorrentes da vontade de um órgão,

mas dependentes da verificação por parte de outro, quando só então o ato administrativo se torna exequível. Nesse caso, o ato principal é praticado

pelo órgão primário, que emana vontade através dele, enquanto que o

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segundo órgão verifica o ato administrativo, quando apenas então o mesmo pode tornar-se exigível. Por exemplo, a homologação de uma licitação pelo Prefeito Municipal, ou a nomeação do Procurador-Geral da República, recordando-se que o Presidente da República faz a nomeação e o Senado Federal a aprova, ou não.

4) Quanto à estrutura:

a) concretos, isto é, aqueles que tem alvo certo e que se exaurem

em uma aplicação. Uma apreensão de produtos ilícitos, por exemplo.

b) abstratos, isto é, aqueles passíveis de aplicação em diversas e

reiteradas hipóteses. A aplicação de advertências, por exemplo.

5) Quanto ao regramento:

a) vinculados, isto é, aqueles atos praticados em estrita observância

da lei, sem margem para atuação mediante juízos de conveniência e

oportunidade. É vinculado o ato administrativo quando a lei exaure seu conteúdo mediante a ocorrência de determinado fato.

b) discricionários, isto é, aqueles praticados em razão de prévio

juízo de conveniência e oportunidade, dentro dos limites legalmente fixados.

É importante recordar que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, pois enquanto a primeira pode ser traduzida como uma atuação dentro dos limites legais, a segundo resulta de uma atuação que extrapola tais limites.

6) Quanto aos destinatários:

a) gerais, isto é, aqueles elaborados de maneira abstrata e geral, de

maneira similar à lei, como um edital de convocação para concurso público, por exemplo.

b) individuais, isto é, aqueles elaborados em função de destinatário

pré-determinado, como a permissão de uso de determinado bem público, por exemplo.

4.4 Espécies dos atos administrativos

Os atos administrativos podem ser agrupados, por suas semelhanças, em 5 (cinco) grupos:

a) atos administrativos normativos;

b) atos administrativos ordinatórios;

c) atos administrativos negociais;

d) atos administrativos enunciativos;

e) atos administrativos punitivos.

4.4.1 Atos administrativos normativos

Os atos administrativos normativos encontram seu fundamento de validade no artigo 84, IV, da CRFB/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução).

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Nesse contexto, ato administrativo normativo é o que contém um comando geral do Poder Executivo com a finalidade de dar a correta aplicação da lei.

O objetivo imediato do ato normativo é explicar a lei, portanto. Em

razão disso, tais atos sujeitam-se aos mesmos controles que a lei, sendo

passível de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, por exemplo. São atos normativos:

a) decreto. É uma disposição geral, abstrata, destinada à explicação

da lei. É através do decreto que o Chefe do Poder Executivo expede seus atos de competência privativa;

b) deliberação;

c) regimento;

d) regulamento;

e) resolução; e

f) instrução normativa.

4.4.2 Atos administrativos ordinatórios

Como o título sugere, os atos administrativos ordinatórios trazem ordens, isto é, tem por objetivo disciplinar o funcionamento da Administração Pública, assim como a conduta funcional dos agentes públicos. Os atos administrativos ordinatórios decorrem do poder hierárquico, e podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados.

O ato ordinatório também pode ser utilizado para investidura de

servidor, e sempre tem seus efeitos adstritos ao órgão que o expediu. São atos administrativos ordinatórios:

a) Portaria. É a forma pela qual autoridades de nível inferior ao Chefe

do Executivo edita normas gerais, no âmbito do órgão que a expediu;

b) Alvará. É o meio pelo qual a Administração Pública confere licença

ou autorização para a prática de determinado ato;

c) Circular. É destinado à transmissão de ordens aos subordinados. É

ato interno e não tem validade perante terceiros;

d)

Ordem de serviço;

 

e)

Instrução;

f)

Despacho.

É

o

ato

que

contém

decisão das autoridades

administrativas sobre assuntos de interesse particular ou coletivo submetido

à apreciação;

g) Ofício.

4.4.3 Atos administrativos negociais

Por meio dos atos administrativos negociais obtém-se a declaração de vontade da Administração Pública, sendo muito semelhante aos contratos de natureza privada. Nesse caso, a vontade da Administração Pública é

coincidente com a vontade do particular. É fundamental que o candidato a exames públicos não confunda esta espécie de ato administrativo com contratos. A distinção é básica e simples:

ato administrativo é sempre unilateral, já o contrato é bilateral.

Os atos negocias tem por objetivo:

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a) a concretização de negócios jurídicos públicos; e

b) a atribuição de certos direitos e vantagens aos interessados.

Os atos negociais geram direitos e também obrigações aos

particulares e se manifestam por meio das seguintes espécies:

a) Admissão

Possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado. Na admissão, faculta-se o ingresso em estabelecimento público para recebimento de um serviço, sendo que o Estado é obrigado à prestá-lo. Por exemplo, o atendimento em um pronto-socorro ou o ingresso de um aluno em determinada escola.

b) Permissão

Possui natureza jurídica de ato administrativo discricionário e pode ser

onerosa ou gratuita. A permissão é utilizada para 2 (dois) objetivos:

a) uso de bem público; ou

b) prestação de serviço público.

A permissão é precária, isto é, sem prazo (de regra), não gera direito

subjetivo ao particular, e pode ser revogada a qualquer momento pelo Poder Público.

Embora a permissão tenha vigência por prazo indeterminado, via de regra, e sua revogação não gere qualquer ônus ao Poder Público, há hipóteses em que se tem verificado a existência de permissões condicionadas, isto é, com prazo determinado. Se o Poder Público concede uma permissão por prazo determinado, não poderá revogá-la antes de seu término, sob pena de ter que indenizar o administrado pelos prejuízos suportados. O interesse na permissão é concorrente, isto é, pertence tanto ao permissionário, como ao permitente e ao também ao público em geral.

É exemplo de permissão, por exemplo, a instalação de uma banca de

jornal em praça pública.

c) Autorização

Possui

natureza

jurídica

de

ato administrativo discricionário.

Diferentemente do que ocorre no âmbito da permissão, não há interesse concorrente na autorização. Nesta, se o interesse não for exclusivamente, será preponderantemente do particular. A autorização é ato unilateral da

Administração Pública, além de caracteristicamente precário. A autorização pode ser concedida para:

a) exercício de atividade;

b) serviço público;

c) uso de bem público.

d) Licença

Possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado.

A licença faculta ao interessado o exercício de uma atividade material

e, de regra, é definitiva. Licença é ato administrativo declaratório. Por exemplo, após preenchidos os requisitos o Município deve conceder licença para construção civil.

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e) Aprovação

Possui natureza jurídica de ato administrativo discricionário. A aprovação pode ser conferida tanto para ato já praticado como para ato a ser praticado. Na verdade, a aprovação é um ato que serve de complemento para outro ato administrativo.

A aprovação prévia ocorre antes da prática de determinado ato administrativo, lhe sendo requisito de validade. A aprovação posterior ocorre após a prática de determinado ato administrativo, lhe sendo requisito de eficácia.

f) Homologação Possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado. Só há que se falar em homologação de ato administrativo já praticado. O que se analisa, para homologação, é a legalidade do ato. Por exemplo, o Tribunal de Contas analisa a legalidade da concessão de uma aposentadoria e, se aprová-la, homologa o ato.

4.4.4 Atos administrativos enunciativos

Os atos administrativos enunciativos destinam-se à afirmação de uma situação. Não há manifestação de vontade da Administração Pública, mas mera manifestação de opinião. São atos enunciativos:

a) Certidão;

b) Atestado;

c) Parecer;

d) Apostila.

4.4.5 Atos administrativos punitivos

Os atos administrativos punitivos contém uma sanção imposta pela

Administração Pública àqueles que infringem disposições legais. A finalidade dos atos punitivos é a punição e repressão das infrações administrativas ou das condutas irregulares dos servidores e dos particulares. Há 2 (dois) tipos de atuação dos atos punitivos:

a) interna, isto é, que alcança apenas o agente público. Por exemplo:

advertência, suspensão, demissão etc; b) externa, isto é, que alcança particulares. Por exemplo: multa, interdição de estabelecimento, destruição de coisa etc. Na aplicação do ato punitivo, deve-se conferir os direitos ao contraditório e à ampla defesa em benefício daquele contra o qual se pretende aplicar uma punição, sob pena de nulidade do ato punitivo.

4.5 Extinção dos atos administrativos

A extinção dos atos administrativos pode operar-se mediante:

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a) Cumprimento de seus efeitos, isto é, exauridos os objetivos

motivadores da prática do ato administrativo, o mesmo estará extinto. Por exemplo, a demolição de uma obra ou o gozo de férias.

vez

desaparecido o sujeito em benefício/prejuízo do qual havia sido expedido o ato administrativo, o mesmo estará extinto. A morte, por exemplo, é causa de desaparecimento do sujeito e conseqüente extinção do ato administrativo à ele relacionado. Mas também o desaparecimento do objeto pode dar causa à extinção do ato administrativo. Um terreno de marinha, por exemplo, pode deixar de sê-lo quando o nível do mar suba e alague o local.

b) Desaparecimento

do

sujeito

ou

do

objeto,

isto

é,

uma

c) Retirada, isto é, a extinção do ato administrativo em razão da

prática de outro ato. A retirada é gênero, da qual são espécies:

c.1) Anulação O fundamento da anulação de um ato administrativo é a sua ilegalidade. A anulação é ato administrativo vinculado, e sua competência incumbe tanto à Administração Pública quanto ao Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são retroativos (ex tunc).

c.2) Revogação O fundamento da revogação de um ato administrativo é a conveniência e oportunidade, não havendo que se falar em ato maculado pela ilegalidade. A revogação é ato administrativo discricionário, e sua competência incumbe exclusivamente à Administração Pública. Os efeitos da revogação processam-se da ocorrência da mesma em diante, isto é, são ex nunc.

c.3) Cassação O fundamento da cassação de um ato administrativo é o descumprimento de uma condição necessária de sua manutenção, por seu beneficiário. Por exemplo, se a Administração Pública concede um alvará para funcionamento de um hotel e, na verdade o beneficiário mantém uma casa de prostituição, cabe à Administração Pública cassar o alvará anteriormente concedido.

d) Renúncia, isto é, a extinção de um ato administrativo eficaz, em decorrência de seu titular não mais desejar gozar dos benefícios que o ato lhe proporciona. Por exemplo, a renúncia de um servidor ativo ao cargo, quando ele já estava no exercício deste.

e) Recusa, isto é, a extinção de um ato administrativo ineficaz, em decorrência de seu futuro beneficiário negar concordância indispensável para prática do ato. A recusa é ato através do qual se abre mão da prática do ato administrativo antes mesmo de recebê-lo. Por exemplo, a recusa ao recebimento de um certificado de cidadão honorífico.

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4.6 Invalidação dos atos administrativos

A invalidação dos atos administrativos é gênero, lhe sendo espécies:

a) anulação; e a

b) revogação.

Um ato administrativo deve ser invalidado sempre que se afastar dos mandamentos legais, dos costumes ou dos princípios.

A Administração Pública possui maior autonomia para invalidar o ato

administrativo, já que ela pode os anular e revogar, enquanto que o Poder Judiciário pode apenas anular o ato administrativo. Há que se mencionar,

que embora um ato administrativo esteja maculado por alguma ilegalidade, ainda assim pode deixar de ser anulado quando resultar em grave lesão à segurança jurídica. Enquanto a anulação é um dever da Administração Pública, já que seu fundamento é a ilegalidade do ato, a revogação pode ou não ser

operada, a depender dos critérios de conveniência e oportunidade adotadas pela autoridade administrativa. Em tese, todos os atos administrativos podem ser revogados, mas há 4 (quatro) exceções:

a) os atos expressamente indicados pela lei como irrevogáveis;

b) os atos já extintos;

c) os atos que geram direito adquirido, salvo se o interesse público

autorizar, caso em que será devida indenização ao prejudicado;

d) os atos vinculados, já que, se a lei determina sua prática, não cabe

à Administração Pública revogá-los. Em se recordando, o efeito da revogação é ex nunc.

Como se mencionou, em se tratando de anulação do ato administrativo tem-se como fundamento uma ilegalidade, o que atribui competência tanto para a Administração Pública como ao Poder Judiciário para fazê-lo. No entanto, se a irregularidade que macula o ato administrativo for meramente formal e já estiver sanada, não há justificativa para anulação do ato administrativo. Quanto ao prazo para anulação de um ato administrativo, há divergência doutrinária. Parte da doutrina tem afirmado que se o ato é ilegal, pode a qualquer tempo ser anulado, mas a jurisprudência tem aplicado entendimento diverso, com base no princípio da segurança jurídica. Segundo entendimento jurisprudencial, é de 5 (cinco) anos o prazo para que se possa anular um ato administrativo, com base no artigo 54 da Lei n.º 9.784/99 (lei que regula o processo administrativo em âmbito federal), que dispõe: o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Há que se acrescentar, porém, que quando o ato administrativo gerar dano ao erário, não há que se falar em prazo prescricional, nos termos do artigo 37, §5º da CRFB/88, segundo o qual: a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de

da

ressarcimento.

Portanto,

como

se

vê,

é

imprescritível

o

direito

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Administração Pública de ser ressarcida por atos que lhe tenham causados danos ao erário.

4.7 Vícios do ato administrativo

Questão que também não é pacífica no âmbito do direito administrativo atine à classificação das espécies de vícios que podem macular os atos administrativos. Apresentaremos ao aluno a síntese das 4 (quatro) principais correntes doutrinárias que se formaram ao longo dos tempos. No âmbito do direito civil, sabe-se que um ato jurídico pode ser nulo (nulidade absoluta) ou anulável (nulidade relativa), mas e no direito administrativo?

a) A primeira corrente, defendida por Hely Lopes Meirelles e Diogénes

Gasparini admite a existência, tão somente, de atos administrativos nulos. Para mencionados doutrinadores, se um ato administrativo é maculado por vício, tal ato será nulo, não se admitindo a existência de atos anuláveis. Essa corrente vai além, e equipara o ato administrativo nulo ao ato inexistente. A fundamentação para a impossibilidade de admissão da existência atos anuláveis no direito administrativo advém da impossibilidade de se admitir a prevalência do interesse particular sobre o público, o que ocorreria se um ato administrativo fosse apenas anulável e não imediatamente nulo. Para a primeira corrente, como se vê, há existência, apenas, de atos

nulos quando eivados de vício, garantindo-se a prevalência do interesse público sobre o privado.

b) A segunda corrente, defendida por Oswaldo Aranha Bandeira de

Mello, conclui pela a existência de 2 (dois) tipos de atos viciados: os atos

nulos e os anuláveis, sendo que a diferença entre eles reside na possibilidade de convalidação do vício existente nos últimos.

c) A terceira corrente, defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello

e José Cretella Júnior, conclui pela existência de 3 (três) espécies de atos administrativos viciados: os nulos, os anuláveis e os inexistentes. Para estes doutrinadores, ato administrativo inexistente é aquele que sequer ingressa no mundo jurídico, como, por exemplo, um decreto de desapropriação que

não foi assinado, tão pouco publicado.

d) Por fim, há uma quarta corrente doutrinária, defendida por Seabra

Fagundes, para o qual há 3 (três) espécies de atos administrativos viciados:

os nulos, os anuláveis e os meramente irregulares. Para aludido doutrinador, os atos inexistentes estão compreendidos no conceito de atos nulos. Como se percebe, Seabra Fagundes elenca uma nova modalidade de ato viciado, isto é, o meramente irregular, ou seja, aquele que não gera qualquer prejuízo, cujo defeito é irrelevante. Por exemplo, quando se concede permissão ao invés de autorização, mediante situação duvidosa.

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4.8 Convalidação (ou saneamento) do ato administrativo

A convalidação é ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana

vício de ato anterior, de modo a transformá-lo em válido desde seu nascimento. Os adeptos da primeira corrente doutrinária acima exposta, isto é, aqueles que admitem a existência apenas de atos nulos mediante a ocorrência de um vício, conseqüentemente, não admitem sua possibilidade de convalidação. Segundo doutrina de Weida Zancaner, para que se fale em convalidação há que se estar atento à natureza do ato administrativo, se vinculado ou discricionário. Se o ato administrativo é vinculado, mas é praticado por sujeito incompetente, por exemplo, ele deverá ser convalidado por um agente competente. Exemplifica-se: se determinado sujeito, preenchidos os requisitos, requer sua aposentadoria e a mesma é concedida por agente incompetente, é dever do agente dotado de competência sanar o vício, convalidando o ato, pois, se a lei obriga a prática do ato, uma vez preenchidos os requisitos, também obriga sua convalidação. Em contrapartida, se o ato administrativo é discricionário, o agente competente o convalidará conforme a conveniência e oportunidade, pois, se

a lei não obriga a prática do ato, naturalmente não obriga sua convalidação.

O artigo 55, da Lei n.º 9.784/99 dispõe: em decisão na qual se

evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Por derradeiro, não se deve confundir a convalidação, destinada à correção do ato administrativo, com a conversão, a qual destina-se à transformação do ato de uma categoria para outra. Assim como a convalidação, a conversão tem efeitos retroativos.

5. LICITAÇÃO

A licitação é um instituto moralizador da atividade administrativa,

amparada pelo princípio da isonomia, representa uma proteção ao erário.

A licitação visa, sempre, a melhor proposta, o que não significa,

necessariamente, o menor preço.

A licitação é o procedimento que antecede o contrato administrativo.

No Brasil, tem origem em 1922, com o Código de Contabilidade Pública da União, até o Decreto-Lei n.º 200/67 e o Decreto-Lei n.º 2.300/86. Atualmente, a disciplina legal das licitações advém da Lei n.º 8.666/93, que regulamentou o artigo 37, XXI da Constituição da República de 1988, que dispõe: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual

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somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Quanto à competência legislativa sobre licitação, União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem legislar acerca da mesma, estando resguardada à primeira a competência para legislar sobre normas gerais, nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituição da República de 1988. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados (2010, p. 526). Já as finalidades da licitação são apontadas pelo artigo 3º da Lei n.º 8.666/93, quais sejam:

a) assegurar o princípio constitucional da isonomia;

b) selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública; e

c) garantir a promoção do desenvolvimento nacional.

5.1 Princípios da licitação

Os princípios da atividade licitatória dividem-se, assim como os princípios da Administração Pública, em explícitos e implícitos. A Lei de Licitação (Lei n.º 8.666/93) faz referência explícita a 8 (oito) princípios, os quais podem ser sub-divididos em princípios gerais e princípios específicos. Entretanto, a doutrina ainda aponta outros 5 (cinco) princípios correlatos à atividade licitatória, princípios implícitos, analisados na seqüência.

5.1.1 Princípios explícitos da licitação

Os princípios explícitos da licitação podem ser divididos em dois grupos, um atinente aos princípios gerais e outro aos princípios específicos.

5.1.1.1 Princípios gerais da licitação

5.1.1.1.1 Princípio da legalidade

Todas as modalidades licitatórias e seus respectivos procedimentos devem estar previstos em lei;

5.1.1.1.2 Princípio da impessoalidade

Não pode haver prejuízo ou benefício para um ou outro licitante, resguardando-se a igualdade entre eles;

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5.1.1.1.3 Princípio da moralidade

A licitação destina-se à busca da moral pública, o que se torna

possível quando a contratação pública observa limites que conferem lisura aos procedimentos realizados; e

5.1.1.1.4 Princípio da publicidade

Todos os atos da licitação devem ser publicados, objetivando atingir o maior número de interessados, possibilitando-os à participação.

5.1.1.2 Princípios específicos da licitação

5.1.1.2.1 Princípio da igualdade entre os licitantes

A igualdade entre os licitantes não é só princípio, mas também

finalidade da atividade licitatória. É vedada a discriminação no âmbito da licitação. A descrição do objeto a ser licitado deve ser genérica, ou seja, não pode singularizar um produto a ponto de só existir uma empresa que o

forneça naquelas condições. No entanto, duas são as exceções ao princípio da igualdade:

a) a primeira exceção ocorre em casos de empate entre licitantes,

situação em que se dará preferência sucessiva dos bens e serviços:

I - produzidos no País;

II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa

e no desenvolvimento de tecnologia no País; e

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa

e no desenvolvimento de tecnologia no País. Deve ser salientado que os incisos do artigo 2º da Lei de Licitações (acima mencionados) já estão com nova redação, dada pela Medida Provisória n.º 495/2010, mesma medida que possibilitou que se estabeleça margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, margem esta que será definida pelo Poder Executivo Federal, e que será limitada a até 25% (vinte e cinco por cento) acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

b) a segunda exceção diz respeito às aquisições de bens e serviços

de informática e automação, quando será conferida preferência aos produzidos por empresas nacionais, observada a seguinte ordem:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.

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5.1.1.2.2 Princípio da probidade administrativa

Exige-se honestidade no processo licitatório, sob pena do agente infrator incorrer em improbidade administrativa, a qual sujeita seu responsável a sanções de quatro distintas naturezas:

b.1) perda da função pública; b.2) ressarcimento ao erário; b.3) indisponibilidade de bens; b.4) suspensão dos direitos políticos.

5.1.1.2.3 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Uma vez publicado o edital ou enviada e recebida a carta-convite, a Administração Pública a eles se vincula, não podendo se afastar das regras neles contidas. É por isso que se diz que o edital é a lei interna da licitação;

5.1.1.2.4 Princípio do julgamento objetivo

O critério de julgamento das propostas licitatórias dar-se-á com base

no edital e na lei de licitações (Lei n.º 8.666/93). Não se pode surpreender o licitante com novas regras no momento do julgamento. Esse princípio afasta

a discricionariedade do administrador público.

5.1.2 Princípios implícitos (correlatos) da licitação

Como se teve oportunidade de apresentar, 8 (oito) são os princípios explícitos na lei de licitações, mas ainda há outros 5 (cinco) princípios implícitos, ou correlatos aos anteriormente apresentados.

5.1.2.1 Princípio do procedimento formal

A licitação é uma sucessão de atos, uma seqüência com prazos próprios e devidamente descritos na lei de licitações. Desrespeitado o procedimento formal a licitação é nula.

5.1.2.2 Princípio da adjudicação compulsória ao vencedor

Esse princípio está relacionado com a fase final da licitação, especificamente, com a fase da adjudicação. O objeto licitado não pode ser atribuído a outrem que não o vencedor da licitação, salvo se o vencedor expressamente desistir ou não firmar (assinar) o contrato administrativo no prazo estipulado. Mas atenção, esse princípio não dá ao vencedor da licitação o direito de exigir o contrato com a Administração Pública, já que esta pode revogar (por conveniência e oportunidade) ou anular (por ilegalidade) a licitação, bem como adiar a celebração do contrato. O que esse princípio confere ao

vencedor da licitação é apenas a garantia de que a vitória não será atribuída

a outrem, não se confundindo com a futura assinatura de contrato, ato que a Administração pode ou não realizar.

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Há que se acrescentar que durante o prazo de 60 (sessenta) dias, após a entrega da proposta, o vencedor tem o dever de honrá-la. Esse prazo pode ser majorado pelo edital. A partir da adjudicação ao vencedor, todos os vencidos (perdedores) da licitação estão liberados da proposta e à ela não mais se sujeitam.

5.1.2.3 Princípio do sigilo na apresentação das propostas

Esse princípio decorre do princípio da igualdade. É uma modalidade regra, o que não impede a existência de modalidades licitatórias em que não vigore o princípio do sigilo na apresentação das propostas, tal como ocorre com o leilão ou com o segundo momento do pregão, como será oportunamente estudado. O sigilo na apresentação das propostas vigora até a abertura dos envelopes, pela Administração Pública. Caso o sigilo das propostas seja devassado, o agente que o fizer incorre em crime, tipificado no artigo 94 da Lei de Licitações.

5.1.2.4 Princípio da competitividade

No edital ou carta-convite não podem existir cláusulas que vedem, restrinjam ou inibam a competição entre os licitantes. Qualquer exigência restritiva, para que possa constar do edital ou carta-convite, deve ser devidamente justificada e fundamentada.

5.1.2.5 Princípio da ampla fiscalização

A ampla fiscalização autoriza que cada licitante controle o outro, bem como a Administração Pública, somando garantia à lisura do procedimento licitatório.

5.2 Objeto da licitação

O objeto da licitação é a indicação do que está a ser licitado. O artigo 2º da Lei de Licitações estipula o que pode ser objeto de licitação:

a) obras;

b) serviços;

c) compras;

d) alienações;

e) concessões;

f) locações; ou

g) permissões.

Toda e qualquer licitação deve descrever detalhadamente o objeto

que será o mesmo do contrato

que

administrativo. A descrição do objeto é condição de legitimidade da licitação.

está

a

ser

licitado,

objeto

este

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5.3 Sujeitos da licitação

Os sujeitos ativos da licitação são os membros da Administração Pública Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou Indireta (fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras controladas pela Administração Pública Direta). Sujeitos passivos da licitação são os particulares que dela participam, sejam pessoas físicas ou jurídicas.

5.4 Obrigatoriedade e dispensa da licitação

Como já se teve a oportunidade de expor, a regra é a obrigatoriedade de licitação, nos termos do artigo 37, XXI, da CRFB/88. Contudo, há situações nas quais não se exige licitação, todas elas expressamente

mencionadas em lei. A dispensa é gênero, que comporta 3 (três) espécies:

a) licitação inexigível;

b) licitação dispensada; e

c) licitação dispensável.

5.4.1 Licitação inexigível

Quando se fala de inexigibilidade de licitação, se está diante de uma impossibilidade jurídica de concorrência, quer seja pela natureza específica do negócio, quer seja pelo objetivo social visado. Ao se falar de inexigibilidade de licitação, fala-se de objeto único, ou de apenas uma pessoa que possa fornecê-lo. O artigo 25 da Lei de Licitações apresenta rol exemplificativo de hipóteses de inexigibilidade de licitação, a saber:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Há dois tipos de exclusividade: a industrial e a comercial. A exclusividade industrial é absoluta, ou seja, só pode haver um produtor em todo o pais para que se fale em inexigibilidade de licitação. A exclusividade comercial, em contrapartida, é relativa, podendo o vendedor ser o único na localidade, no registro cadastral ou no país. Se a aquisição for a nível federal, seja com relação a produtor ou vendedor, para que se fale em dispensa de licitação, em razão de sua inexigibilidade, a exclusividade deverá ser absoluta. Em nível estadual, não importa a localidade, se houver mais de um vendedor no território do Estado, é exigível a licitação.

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A preferência por marcas é vedada, salvo na aquisição de bens destinados ao apoio logístico das Forças Armadas. A ressalva se faz possível, neste caso, em razão da segurança nacional.

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13

desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Como se vê, duas exigências são necessárias: a) serviço técnico singular, isto é, diverso de um serviço comum, realizável por qualquer profissional; e b) profissional notoriamente especializado. O artigo 13 da Lei de Licitação apresenta rol taxativo de quais são considerados serviços técnicos e profissionais especializados, a saber:

a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; e

g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Por

fim,

é

importante

salientar

que

quanto

aos

serviços

de

publicidade, é vedada a inexigibilidade de licitação.

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,

diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela

crítica especializada ou pela opinião pública. Note-se que só se fala em dispensa de licitação quando se estiver a tratar de profissional consagrado pela crítica especializada ou opinião pública, pois do contrário há que se realizar licitação. Por exemplo, a contratação de renomada cantora para realização do show de abertura de um evento esportivo.

O valor cobrado pelo artista também deve ser o habitual, vedando-se

a majoração apenas por se tratar de contratação pelo Poder Público.

5.4.2 Licitação dispensada

Diferentemente do que ocorre com as hipóteses de inexigibilidade de licitação, quando a Lei de Licitações oferece um rol exemplificativo (artigo 25), para as hipóteses de licitação dispensada há um rol taxativo.

As hipóteses de licitação dispensada estão relacionadas à alienação

de bens móveis e imóveis. Via de regra, o bem público é inalienável, porém, preenchidas algumas condições ele poderá ser alienado. As condições para alienação de bem público imóvel são:

a) interesse, isto é, deve-se demonstrar o motivo da alienação;

b) avaliação, isto é, deve-se calcular o real valor do bem;

c) lei, pois somente a lei pode desafetar e autorizar a alienação do

bem;

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d) licitação, mas o artigo 17, inciso I, da Lei de Licitações apresenta

situações nas quais se autoriza a alienação de bens imóveis sem que se

faça necessário a realização de licitação, quais sejam:

I) dação em pagamento;

II) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da

administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;

III) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do

inciso X do art. 24 desta Lei;

IV) investidura;

V) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de

qualquer esfera de governo; VI) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito

real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; VII) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; VIII) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

IX) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa,

de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais.

Além destas, o parágrafo segundo do mencionado artigo 17 prevê a

dispensa de licitação para concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis para:

a) outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que

seja a localização do imóvel; ou

b) pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato

normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares).

Dentre as hipóteses mencionadas, melhor atenção deve ser

dispensada à investidura. A investidura pode ocorrer em duas situações:

a) A primeira diz respeito a uma sobra de área, pela qual ninguém se

interessa, salvo um lindeiro, isto é, um vizinho. Nesse caso, dispensa-se a

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licitação para que a área seja alienada ao proprietário lindeiro (vizinho), área esta remanescente de obra pública, de difícil utilização e inapropriável. Por exemplo, a Administração Pública cria uma nova rua e após a realização de todas as obras, parte do terreno se tornou individualmente inutilizável para qualquer finalidade pública, mas o proprietário lindeiro se interessa em adquirir a área para ampliar sua residência, dando à área a finalidade que bem entender. Nesse caso, a Lei de Licitação estipula que está dispensada

a realização de licitação.

b) Após a construção de usinas hidrelétricas, os imóveis em que os

trabalhadores moravam na época da construção podem para eles serem

destinados, caso em que a alienação para esses trabalhadores está dispensada, nos termos das disposições da Lei de Licitações. Para que se fale em alienação de bem público móvel, há também condições a serem preenchidas, quais sejam:

a) interesse, isto é, deve-se demonstrar o motivo da alienação;

b) avaliação, isto é, deve-se calcular o real valor do bem; e

c) licitação, embora o artigo 17, inciso II, da Lei de Licitações

apresente situações nas quais se autoriza a alienação de bens móveis sem

que se faça necessário a realização de licitação, quais sejam:

I) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse

social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica,

relativamente à escolha de outra forma de alienação;

II) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da

Administração Pública;

III) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada

a legislação específica;

IV) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

V) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou

entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; VI) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. Note-se que para alienação de bens públicos móveis, diferentemente do que ocorre no caso dos imóveis, não há que se falar na existência do requisito legal, isto é, não é necessário que uma lei autorize a alienação, assim como ocorre no caso de imóveis.

5.4.3 Licitação dispensável

As hipóteses de licitação dispensável trazem consigo um juízo de discricionariedade. O rol de 28 (vinte e oito) hipóteses é taxativo, e é organizado em 4 (quatro) grupos pela doutrina:

a) em razão do valor;

b) em razão de situações excepcionais;

c) em razão da pessoa; e

d) em razão do objeto.

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5.4.3.1 Em razão do valor

Para que sejam abordadas as hipóteses de licitação dispensável em razão do valor, é necessário realizar um subdivisão em:

a) obras e serviços de engenharia; e b) compras e serviços outros, excluídos os do item anterior.

Para obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pode-se dispensar a realização de licitação, já para compras e serviços outros, que não de engenharia, pode-se dispensar a licitação até R$ 8.000,00 (oito mil reais). Os valores acima mencionados advém do artigo 24, inciso I, da Lei de Licitações, o qual dispõe que a licitação é dispensável para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; bem como do inciso II do mesmo dispositivo, o qual estipula a possibilidade de dispensa de licitação para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. Mas, ainda, segundo estipula o artigo 24, parágrafo único, da Lei de Licitações, os percentuais acima mencionados devem ser elevados para 20%, isto é, R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para obras e serviços de engenharia, e R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) para compras e serviços outros, quando quem estiver licitando for sociedade de economia mista, empresa pública, autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como agências executivas, ou por consórcios públicos. Há que se frisar, ainda, que é expressamente proibido fracionar a totalidade da obra, serviço ou compra para fundamentar a realização de várias licitações. A justificativa para possibilidade de dispensa de licitação, nesses casos, é o custo da mesma, que pode torná-la inviável. Mas não basta a mera alegação de valores para dispensa da licitação, exigindo-se pesquisa prévia de preços. Posteriormente, cabe ao Tribunal de Contas analisar a regularidade da dispensa de licitação realizada.

5.4.3.2 Em razão de situações excepcionais

Assim como nas hipóteses acima, não basta a mera alegação de valores, devendo estar acompanhada da prova de efetiva e prévia pesquisa de preços para que se fale na possibilidade de dispensa de licitação por situações excepcionais, situações estas que devem ser formalmente reconhecidas. Ademais, a contratação realizada sem licitação deve ser pelo preço de mercado, exigindo-se prévia pesquisa de preços. São situações excepcionais, diante das quais a licitação é dispensável:

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a) nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

b) nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando

caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. Quando o prazo de um contrato administrativo vence antes de realizada nova licitação porque a Administração Pública não a providenciou

a tempo, não há que se falar em emergência para justificação de aquisições sem licitação. Ademais, em se tratando de contratação em caso de emergência ou calamidade pública, há prazo de 180 dias da ocorrência dos mesmos para contratação sem licitação. Após esse prazo, deve-se licitar, obrigatoriamente.

c) quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,

justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas. Essa é a hipótese de licitação deserta, tão recorrente em exames públicos. Quando houve tentativa de licitação, mas ninguém se habilitou ou não restaram licitantes ao final, a lei autoriza que se faça a contratação

direta, mas são requisitos (concomitantes):

I) que não tenha havido interessados ou que todos tenham sido desclassificados ou desqualificados;

II) que a realização de novo procedimento licitatório traga prejuízos à

Administração Pública; e III) que sejam mantida na contratação direta todas as condições constantes do instrumento convocatório (edital ou carta-convite). Antes da contratação direta, na hipótese de licitação deserta, a lei faculta que a Administração conceda prazo de 8 (oito) dias úteis para que as empresas desclassificadas ou desqualificadas sanem seus problemas e reapresentem sua documentação. O prazo de 8 (oito) dias úteis pode ser reduzido para 3 (três) dias úteis se a modalidade licitatória for o convite.

d) quando a União tiver que intervir no domínio econômico para

regular preços ou normalizar o abastecimento.

e) quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços.

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Essa é hipótese de licitação frustada, também recorrente em exames públicos. Se fala em frustração da licitação quando as propostas ofertadas pelos licitantes são extremamente elevadas, acima da cotações. A possibilidade de declaração de frustração da licitação prioriza a moralidade administrativa, uma vez que refuta a exorbitância de preços em detrimento do interesse público. Exatamente como ocorre no caso de licitação deserta, antes da contratação direta faculta-se à Administração Pública a possibilidade de conceder prazo de 8 (oito) dias úteis para que as empresas reapresentem suas propostas. O prazo de 8 (oito) dias úteis pode ser reduzido para 3 (três) dias úteis se a modalidade licitatória for o convite.

5.4.3.3 Em razão da pessoa

Com base nesse terceiro grupo, faculta-se a dispensa de licitação

diante da pessoa a ser contratada. São hipóteses de licitação dispensável:

a) para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de

bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em

data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

b) na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou

estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

c) para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados

de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público

interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

d) na contratação de associação de portadores de deficiência física,

sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de

mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

e) na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e

gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

f) na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

g) para a celebração de contratos de prestação de serviços com as

organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;

h) na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica -

ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o

licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida;

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i) na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou

com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

j) na contratação da coleta, processamento e comercialização de

resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

5.4.3.4 Em razão do objeto

Por este último grupo, a lei faculta à Administração Pública a dispensa

de licitação em razão de características do objeto licitável. Assim, são hipóteses de licitação dispensável:

a) para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das

finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; b) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; c) para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes

às finalidades do órgão ou entidade;

d) para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou

estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período

de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

e) para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com

exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver

necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

f) Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa

científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP,

CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

g) para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados

no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

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5.5 Motivação

A motivação é o procedimento exigido pela Lei de Licitações para justificação de algumas hipóteses de não realização ou de dispensa da licitação. Segundo o artigo 26 da mencionada lei, exige-se a motivação:

a) para todos os casos de inexigibilidade de licitação;

b) para as seguintes hipóteses de licitação dispensada:

b.1) concessão de título de propriedade ou de direito real de uso, b.2) doação com encargo c) para todas as hipóteses de licitação dispensável, exceto as previstas nos incisos I e II do artigo 24 da Lei de Licitações, uma vez que para estas existe procedimento próprio.

A motivação é um processo administrativo que tem por objetivo demonstrar a ocorrência do fato que justificou a não realização da licitação, a justificativa quanto ao motivo da escolha da empresa contratada e a justificativa do valor pago. Esse processo de motivação deve observar dois prazos: o primeiro, de 3 (três) dias para que a documentação seja juntada e remetida à autoridade superior; e o segundo, de 5 (cinco) dias para que a autoridade superior ratifique e publique na imprensa oficial, sob pena de faltar eficácia para o ato que não realizou ou dispensou a licitação. Pela não realização ou indevida dispensa de licitação, há responsabilidade solidária entre o agente público responsável e o particular indevidamente beneficiado.

5.6 Modalidades de licitação

Como se sabe, licitação é gênero, da qual lhe são espécies:

a) concorrência;

b) tomada de preço;

c) convite;

d) leilão;

e) concurso;

f) pregão.

Das seis modalidades, todas estão previstas na Lei de Licitações,

exceto o pregão, modalidade prevista na lei n.º 10.520/02. Tal informação já foi objeto de questionamento em exames públicos. As licitações podem ser divididas em dois grupos: as licitações comuns; e as licitações especiais. Licitação comum é aquela em que o objeto a ser adquirido pode ser alvo de qualquer das modalidades licitatórias, a depender do seu valor. Assim, são modalidades de licitação comuns:

a) concorrência;

b) tomada de preço; e

c) convite.

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Em contrapartida, licitação especial é aquela que possui objeto específico, tal como as modalidades:

a) leilão;

b) concurso; e

c) pregão.

Para utilização de uma dessas três modalidades, o valor e o objeto será determinantes à escolha.

Dessa

licitatória.

forma,

5.6.1 Concorrência

passa-se

a

análise

sumária

de

cada

modalidade

A concorrência é a modalidade licitatória utilizada para licitações de grande valor e também para obras e serviços complexos. Para que se possa falar em valores concretos, é necessário distinguir

entre:

a) obras e serviços de engenharia; e

b) compras e serviços outros, que não de engenharia.

Em se tratando de obras ou serviços de engenharia, a modalidade licitatória concorrência é obrigatória sempre que o valor da obra ou serviço ultrapassar R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), enquanto que tal modalidade será obrigatória para compras e serviços outros, sempre que estes ultrapassarem R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). Como se mencionou, em se tratando de valores superiores aos

mencionados, a adoção da concorrência é obrigatória, mas em sendo inferiores, é facultativa. Portanto, a concorrência é a modalidade obrigatória para:

a) licitações de grande valor, nos termos acima mencionados.

b) alienação e compra de bem imóvel, independentemente do valor.

Há que se lembrar que bens públicos imóveis são inalienáveis, via de regra,

salvo se ficar demonstrado a existência de: 1) interesse; 2) avaliação; 3) lei;

e 4) licitação, a qual deve obedecer a modalidade concorrência, obrigatoriamente.

c) concessão de direito real de uso. Como se teve a oportunidade de

estudar, a concessão de direito real de uso configura hipótese de licitação

dispensável, isto é, existe uma faculdade para a Administração realizar ou não a licitação, mas, em sendo a mesma realizada, há que observar a modalidade concorrência, obrigatoriamente.

d) licitações internacionais. Acerca da obrigatoriedade da utilização da

concorrência para licitações internacionais não há pacificidade do tema na doutrina. Parte dela entende que em se tratando de licitação internacional, é obrigatória a utilização da concorrência, enquanto que outra parte entende que só será obrigatório o uso da concorrência quando a licitação apresentar grande valor, encaixando-se na primeira hipótese de obrigatoriedade,

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portanto, já que quando envolver valores inferiores poderá se valer de outras modalidades.

5.6.1.1 Características da concorrência

São características da concorrência:

a) Universalidade

Na modalidade concorrência há possibilidade de qualquer interessado dela participar, independe de registro cadastral. Como é interessante que participem o maior número de interessados, não se exige registro cadastral, o que não impede a Administração Pública de exigir condições de natureza:

I) técnica, isto é, de profissionais adequados;

II) jurídica, isto é, de regularidade perante os órgãos de registro de

empresas e perante o Poder Judiciário; III) fiscal provada através de Certidões Negativas de Débito, ou

positivas com efeito de negativas, nos termos do Código Tributário Nacional;

e

IV) financeira.

b) Ampla publicidade

É através da ampla publicidade que se alcança, efetivamente, a

universalidade da licitação. A ampla publicidade se relaciona com a ampla divulgação da abertura da concorrência.

A lei exige a publicação do instrumento convocatório em 2 (dois)

meios de comunicação, no mínimo. Elaborado o edital, o mesmo deverá ser

publicado na imprensa oficial e na imprensa particular, portanto. Decorre da ampla publicidade, também, a impossibilidade da Administração Pública sonegar qualquer documento referente à publicação da licitação ao particular que o pretenda obtê-lo.

c) Julgamento por comissão

Em se tratando da modalidade concorrência, o julgamento ocorrerá, necessariamente, por uma comissão. Comissão esta composta por, no mínimo, 3 (três) membros, dos quais 2 (dois) devem ser servidores públicos da Administração Pública que está licitando, e 1 (um) pode ser integrante estranho à Administração Pública. Há 2 (dois) tipos de comissão:

I) Comissão permanente: é responsável pelo julgamento de todas as

concorrências;

II) Comissão especial: é previamente constituída para julgar uma específica concorrência. Quando o particular constata algum vício no julgamento realizado pela Comissão, deve elaborar recurso à autoridade superior (ao Prefeito Municipal, por exemplo). A autoridade superior não pode julgar a concorrência, mas constatando a procedência do recurso, deve remeter o processo licitatório de volta à Comissão para que corrija o vício e, se necessário, profira novo julgamento.

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A responsabilidade entre os membros da Comissão por vícios no julgamento é solidária, isto é, atribuída a todos os seus membros, salvo se houver expressa divergência manifestada pelo membro em relação ao vício, a qual constou da ata de julgamento.

d)

Habilitação preliminar

 

O

procedimento

de

habilitação

tem

início

com

o

despacho

de

abertura. O prazo para apresentação das propostas se inicia a partir da última publicação, sendo indiferente se essa ocorreu perante a imprensa oficial ou

particular. Findo o prazo para apresentação de propostas, ocorre a habilitação, obrigatória em todas as concorrências. 5.6.1.2 Procedimento da concorrência

As fases do procedimento licitatório concorrência observam a seguinte seqüência:

1º) publicação do instrumento convocatório (edital); 2º) habilitação dos licitantes, com abertura e análise dos envelopes com a documentação exigida para o certame; 3º) classificação, com a abertura dos envelopes com as propostas dos licitantes e julgamento das mesmas; 4º) homologação, pela autoridade administrativa superior, manifestando concordância com o procedimento realizado; 5º) adjudicação do objeto ao vencedor da licitação.

5.6.2 Tomada de preço

A tomada de preço é a modalidade licitatória utilizada para realização

de licitações de vulto médio. Para definição do que seja valor médio é necessário distinguir os grupos:

a) obras e serviços de engenharia; e

b) compras e serviços outros, que não de engenharia.

Para obras e serviços de engenharia, entende-se como valor médio o de patamar até R$ 1.500.000,00 (um milhão e meio de reais), enquanto que para compras e serviços outros, entende-se com valor médio o patamar de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

Diferentemente do que ocorre com a concorrência, na tomada de preço, exige-se que o particular esteja previamente inscrito no Registro Cadastral, isto é, ele deve ser detentor do Certificado de Registro Cadastral (CRC). Se não for, terá prazo reduzido para se habilitar e, conseqüentemente, participar do procedimento licitatório. Há que se lembrar, o prazo para habilitação conta-se da última publicação do instrumento convocatório, seja na imprensa oficial ou particular. Assim, o particular que não possuía previamente o CRC, terá 3 dias a menos que os demais (que possuíam previamente o CRC) para apresentar sua habilitação. Para estes, o prazo termina antes, 3 dias antes, especificamente.

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|

publicação do último instr. conv.

|

- 3 dia

|

Prazo final p/ recebimento das propostas

No que se refere à habilitação dos licitantes, há diferenças entre a concorrência e a tomada de preço. Isso porque na concorrência a habilitação ocorre logo após o término do prazo de entrega das propostas, sendo estas recebidas sem que se saiba se a pessoa que a ofertou está ou não com sua documentação em ordem. Como na tomada de preço exige-se o CRC, há prévia habilitação, já que aqueles que não possuíam o Certificado de Registro Cadastral tem o dever de, durante o procedimento, apresentarem a documentação necessária ao cadastramento, isso sem contar a penalização de 3 (dias) dias a menos para apresentação das propostas. Como se vê, na tomada de preço, após a entrega das propostas há mera conferência da regularidade do CRC, pois se o mesmo foi expedido, indica a regularidade do participante da licitação. Os Certificados de Registro Cadastral são emitidos pela repartição administrativa que realiza licitações e tem a finalidade de qualificar os interessados em contratar com a Administração Pública. Emitido o CRC, sua validade é de 1 (um) ano, podendo ser infinitamente revalidado. De posse do CRC, dispensa-se a apresentação de vários documentos, já que a conferência da regularidade dos mesmos é feita por repartição administrativa quando da análise do pedido de emissão do certificado. No que tange à publicidade, assim como na concorrência, também na tomada de preço exige-se a publicação do instrumento convocatório na imprensa oficial e na particular.

5.6.3 Convite

Dentre as modalidades de licitações comuns, o convite é a mais

simples, já que consiste na solicitação, por escrito, a pelo menos 3 (três) interessados do ramo, registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo de 5 (cinco) dias úteis, no mínimo. Se, embora remetido a 3 (três) interessados, apenas 2 (dois) ou 1 (um) comparecer, processar-se-ão suas ofertas, mas se nenhum se habilitar,

a licitação será declarada deserta, ocorrendo hipótese de licitação

dispensável e possibilitando-se a contratação direta. Outra peculiaridade referente ao convite diz respeito a pequenas cidades, nas quais comprove-se a inexistência de 3 (três) empresas

atuantes em determinado ramo. Nesse caso, admite-se a feitura da licitação com menos de 3 (três) participantes, desde que fique expressamente provada a necessidade. São características do convite:

a) contratos de pequeno valor, feita a distinção entre:

I) obras e serviços de engenharia; e II) compras e serviços outros, que não de engenharia. Para obras e serviços de engenharia, exige-se a licitação, e a adoção

da modalidade convite pode ser realizada entre os patamares de mais de R$

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15.000,00 (quinze mil reais) até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), enquanto que para compras e serviços outros esse patamar varia de mais

de R$ 8.000,00 (oito mil reais) até 80.000,00 (oitenta mil reais).

Em valores de até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para obras e serviços de engenharia e de até R$ 8.000,00 (oito mil reais), para compras e

serviços outros, a licitação é dispensável. Diferentemente do que ocorre na concorrência e na tomada de preço,

não se exige publicidade em jornal oficial para o convite, exigindo-se apenas

a afixação de cópia do instrumento convocatório (convite) em local adequado, para ciência dos demais interessados. Podem participar do convite:

a) os previamente escolhidos;

b) os cadastrados, isto é, portadores do CRC (Certificado de Registro

Cadastral). Nesse caso, como não foram convidados, eles tem até 24 (vinte e quatro) horas, antes do término do prazo conferido aos convidados, para manifestar seu interesse em participar da licitação;

c) os que atendam os requisitos, mas não sejam possuidores do CRC.

Nesse caso, a doutrina aplica analogicamente a situação descrita na tomada

de preço, isto é, o não convidado e não possuidor do CRC tem até 3 (três)

dias, antes do término do prazo para oferecimento das propostas, para manifestar seu interesse em participar.

|

Despacho

de

abertura

|

Convite

|

-3 dias

|

-24 horas

|

final do prazo para apresentação das propostas

A linha vermelha indica o prazo total conferido aos convidados

(aqueles que receberam da Administração Pública a carta-convite) para enviarem suas propostas.

O marco de menos 3 (três) dias indica o limite de prazo para envio

das propostas pelos não convidados e não possuidores do CRC.

Já o marco de menos 24 (vinte e quatro) horas, indica o limite de

prazo para envio das propostas pelos não convidados mas possuidores do CRC.

Outra peculiaridade relativa ao convite diz respeito a realização de mais de uma licitação sobre o mesmo objeto. Nesse caso, para evitar que o convite seja sempre encaminhado aos mesmos participantes, ao menos 1 (um) dos 3 (três) que serão convidados deverá ser diferente dos 3 (três) do convite anterior. Também pode haver convite dos mesmos 3 (três) e ser acrescido outro. Essa prática deve ser realizada enquanto existirem cadastrados não convidados. Em relação a habilitação dos convidados, esta é presumida, o que não impede que a Administração Pública exija determinados documentos com a finalidade de comprovar tal presunção. A comissão de julgamento, obrigatória na concorrência e na tomada de preço é facultativa no convite, podendo ser substituída por um servidor público formalmente designado para esse fim.

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5.6.4 Concurso

O concurso é a primeira das modalidades especiais de licitação.

Como se viu, nem sempre a realização da licitação é determinada pelo valor, destinando-se, nesse caso, a escolha de trabalhos técnicos ou artísticos, com predominância da atividade intelectual.

É importante não confundir essa modalidade licitatória com concursos

públicos para ingresso de pessoas, já que, como salientado, pessoas não são licitáveis. Pode ser objeto de concurso, por exemplo, a escolha da bandeira do

Município. De regra, não se fala em pagamento ao vencedor, mas sim atribuição de um prêmio. Logo, também não se fala em contrato administrativo, já que entregue o trabalho e escolhido o vencedor está encerrada a licitação com o alcance de seu objetivo final. No concurso, portanto, encerra-se a licitação com a classificação.

5.6.5 Leilão

O leilão é modalidade licitatória destinada à venda de bens móveis e

semoventes, e de bens imóveis em casos especiais. No leilão não vigora o sigilo na apresentação das propostas.

Assim, podem ser objeto de leilão os bens móveis e semoventes:

a) inservíveis para a Administração Pública; ou

b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados.

No leilão, obtém o bem aquele que oferecer maior lance, desde que igual ou superior ao valor de avaliação do bem.

5.6.6 Pregão

Dentre as modalidades licitatórias o pregão é o único não previsto na Lei de Licitações, e destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor, no qual a disputa pelo fornecimento ocorrerá através de propostas escritas e lances orais, em sessão pública. Bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente identificados no edital, através de especificações usuais de mercado. São bens padronizados, diferentemente

do que ocorre em uma licitação para obras e serviços de engenharia, onde os bens não podem ser objetivamente definidos.

A lei que dispõe acerca do pregão (Lei n.º 10.520/02) faculta a

realização dessa modalidade licitatória através da utilização de meios eletrônicos. Portanto, há dois tipos de pregão:

a)

presencial (ou comum); e

b)

eletrônico.

O

pregão possui duas fases: uma interna (ou preparatória) e outra

externa. Na fase preparatória, deve-se justificar a necessidade da contratação e definir o objeto da licitação, as exigências de habilitação, os critérios para aceitação das propostas, as sanções por eventuais inadimplementos e as cláusulas do futuro contrato, inclusive com previsão dos prazos para

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fornecimento. A autoridade competente deve, ainda, indicar o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição será a de receber as propostas e lances, analisar a aceitabilidade e classificação dos mesmos, além da análise dos documentos de habilitação e da adjudicação do objeto ao vencedor. Já na fase externa da licitação, a qual se inicia com a convocação dos interessados, deve-se observar que aludida convocação ocorrerá mediante aviso publicado no Diário Oficial ou em jornal de grande circulação, caso não haja Imprensa Oficial no local. Esse aviso deve apresentar apenas informações sucintas, e não a íntegra do edital. No mencionado aviso, deve conter disposição que indique o local, dias e horários em que poderá ser obtida a íntegra do edital. O prazo para apresentação das propostas não poderá ser inferior a 8 (oito) dias úteis.

No dia, hora e local designados, os licitantes primeiramente apresentarão declaração de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação, entregando, na seqüência, os envelopes com a indicação do objeto e preço oferecidos, os quais serão imediatamente abertos para verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no edital. Apresentadas as propostas, estas tem validade de 60 (sessenta) dias, podendo prazo diverso ser fixado no edital (art. 6º, Lei n.º 10.520/02). Na seqüência, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer lances orais e sucessivos, até que se proclame o vencedor. Mas, na hipótese de não existirem ao menos 3 (três) ofertas que se encaixem no patamar acima mencionado, isto é, de 10% acima da oferta de menor valor, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer lances orais e sucessivos, quaisquer que sejam as propostas por eles inicialmente oferecidas. No pregão, o julgamento e a classificação das propostas obedece o critério menor preço. Encerrada a etapa de competição e ordenadas as ofertas, o pregoeiro abrirá o envelope com os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, e, se estiverem corretos, ele será declarado o vencedor, caso contrário o pregoeiro deverá analisar as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação. Entre os documentos de habilitação, é exigência legal a demonstração de situação de regularidade perante:

a) Fazenda Nacional;

b) Seguridade Social:

c) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS;

d) Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso.

Tais exigência somam-se às possíveis exigências do edital acerca da habilitação jurídica e das qualificações técnica, econômica e financeira. Quando ocorre a declaração do vencedor do pregão, qualquer licitante pode manifestar imediata e motivadamente seu interesse em recorrer, tendo 3 (três) dias para apresentar suas razões recursais, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente.

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O acolhimento do recurso importa a invalidação, apenas, dos atos insuscetíveis de aproveitamento. Ao pregão, aplicam-se subsidiariamente as disposições constantes da Lei de Licitações.

6. CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato administrativo, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado (2010, p. 621).

Mas a Lei n.º 8.666/93 também apresenta seu conceito legal de contrato administrativo, nos termos de seu artigo 2º, parágrafo único: para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Apresentado o conceito, são características do contrato administrativo:

a) consensual, isto é, decorrente de concordância de idéias;

b) formal, com observância de regras específicas e sempre elaborado

na forma escrita, via de regra;

c) oneroso, ou seja, remunerado na forma pactuada;

d) comutativo, já que há prévio estabelecimento dos direitos e

obrigações da cada contratante, havendo compensações recíprocas;

e) intuitu personae, isto é, executado pelo próprio contratado;

f) exigência de prévia licitação, excetuados os casos em que a mesma é dispensada;

g) supremacia de poder, que é o ponto diferencial entre o contrato

público e o privado, já que no primeiro não vige a igualdade entre as partes,

mas sim a supremacia do interesse público sobre o privado, uma vez que as condições iniciais do contrato são fixadas pela Administração Pública. No contrato administrativo impera o poder de império e a regência por normas de direito público, enquanto que no contrato de natureza privada impera o poder de gestão e a regência por normas de direito privado;

h) cláusulas exorbitantes, autorizadas em decorrência do princípio da

supremacia do interesse público sobre o privado. Essas cláusulas autorizam

o excesso ao direito comum para impor ao contratado determinadas

obrigações ou restrições. A Administração Pública pode incluir cláusulas no contrato administrativo para, por exemplo, possibilitar a alteração ou rescisão unilateral do contrato, o restabelecimento do equilíbrio econômico- financeiro ou, ainda, para aplicação de penalidades.

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6.1 Objeto do contrato administrativo

O objeto do contrato administrativo é o mesmo objeto da licitação,

quais sejam:

a) obras;

b) serviços;

c) compras;

d) alienações;

e) concessões;

f) locações; ou

g) permissões.

Firmado o contrato administrativo, não pode a Administração Pública alterar-lhe unilateralmente o objeto, convertendo um contrato de compra em

venda em outro de permuta, por exemplo.

6.2 Competência legislativa

Assim como ocorre no âmbito das licitações, é da União a

competência para legislar acerca de normas gerais sobre contratos administrativos, sobrando aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

a competência legislativa suplementar.

6.3 Cláusulas dos contratos administrativos

O artigo 55 da Lei de Licitações estipula quais são as cláusulas

necessárias de todo contrato administrativo, quais sejam:

a) o objeto e seus elementos característicos;

b) o regime de execução ou a forma de fornecimento;

c) o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e

periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo

pagamento;

d) os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de

entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

e) o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da

classificação funcional programática e da categoria econômica;

f) as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando

exigidas;

g) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades

cabíveis e os valores das multas;

h) os casos de rescisão;

i) o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

j) as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para

conversão, quando for o caso;

k) a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou

a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

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l) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

m) a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do

contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

6.4 Garantias dos contratos administrativos

A Administração Pública, em razão do interesse público, pode exigir do contratado a prestação de determinadas garantias, nos termos em que tiver sido fixado no instrumento convocatório da licitação e observados os limites dos permissivos legais. Assim, nos termos da lei, são modalidades de garantia, passíveis de serem exigidas pela Administração Pública:

a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes

ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo

Ministério da Fazenda;

b) seguro-garantia;

c) fiança bancária.

No entanto, a garantia exigida sob uma das modalidades acima mencionadas não pode exceder ao patamar de 5% (cinco por cento) do valor do contrato, ressalvada apenas a hipótese de contrato de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto e alta complexidade técnica, aliado à riscos financeiros consideráveis, quando então se admite que a elevação da garantia, do patamar de 5 para 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato. Após a execução do contrato, a garantia prestada será liberada ou restituída após o término da execução do contrato, e atualizada monetariamente quando prestada em dinheiro.

6.5 Duração dos contratos administrativos

De regra, a vigência de um contrato administrativo está adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário, mas pode haver excepcionalização quanto:

a) aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas

estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório. Consabido o plano plurianual tem duração de 4 (quatro) anos (artigos 165 a 169, CRFB/88);

b) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua,

que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos

com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a

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administração, limitada a sessenta meses. Em razão da necessidade de

continuidade do serviço público, é facultado à Administração Pública manter

a vigência de um contrato administrativo além do prazo de duração

inicialmente previsto, mas limitado a 60 (sessenta) meses, para que a população não sofra com a interrupção de um serviço público. O prazo de 60 (sessenta) meses é suficiente à realização de nova licitação e contratação, porém, ainda assim autoriza que em caso excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, esse prazo (de 60 meses) seja prorrogado por mais 12 (doze) meses, nos termos do artigo 57, §4º, da Lei de Licitações;

c) ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de

informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta

e oito) meses após o início da vigência do contrato;

d) nas hipóteses abaixo mencionadas, por expressa disposição legal,

os respectivos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da Administração Pública:

d.1) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; d.2) para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; d.3) para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; d.4) nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. A lei em questão dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo.

Quanto aos prazo de início das etapas de execução, conclusão e entrega de obras e serviços, estes podem ser prorrogados, desde que ocorra alguma das seguintes situações:

a) alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

b) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à

vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução

do contrato;

c) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de

trabalho por ordem e no interesse da Administração;

d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos

limites permitidos por esta Lei;

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e) impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro

reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

f) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração,

inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente,

impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Em qualquer dessas situações, assegura-se a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e das demais cláusulas contratuais. Para que se fale em prorrogação de prazos, obrigatoriamente, há que se justificar de maneira prévia e escrita à autoridade competente para celebrar o contrato. Por derradeiro, há que se frisar, não há que se falar em contrato administrativo com vigência por prazo indeterminado.

6.6 Prerrogativas da Administração Pública no contrato administrativo

A lei confere à Administração Pública, em relação aos contratos

administrativos, as seguintes prerrogativas:

a) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às

finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

b) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do

art. 79 da Lei de Licitações e que serão oportunamente arrolados; c) fiscalizar-lhes a execução;

d) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do

ajuste;

e) nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens

móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

A Lei é clara ao indicar que as cláusulas econômico-financeiras e

monetárias não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. No caso de modificação unilateral do contrato administrativo, assegura-se a revisão das cláusulas econômico-financeiras com a finalidade

de manutenção do equilíbrio contratual.

6.7 Formalização dos contratos administrativos

Quando se disse que o contrato administrativo, de regra, observa a forma escrita, não se mencionou que há possibilidade de ser pactuado contrato verbal com a Administração Pública. Tal hipótese é expressamente mencionada por lei e consiste na possibilidade de realização de pequenas compras de pronto pagamento, desde que o valor das mesmas não

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ultrapasse 5% (cinco por cento) do limite constante do artigo 23, II, alínea “a”, isto é, R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). Em se tratando de contratos administrativos ordinários, isto é, aqueles que observam a forma escrita, dispõe o artigo 61, parágrafo único da Lei de Licitações que a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial é condição indispensável para sua eficácia, e deverá ser providenciada até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias daquela data, qualquer que seja o seu valor.

6.8 Alteração dos contratos administrativos

Os contratos administrativos podem ser alterados, unilateralmente pela Administração Pública ou por acordo entre as partes. Por vontade unilateral da Administração Pública, o contrato administrativo pode ser alterado:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para

melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Já por acordo entre as partes, poderá ser alterado:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra

ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por

imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao

cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente

entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do

ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Alterado o contrato, o contratado fica obrigado a aceitar os acréscimo ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, no limite de até 25% (vinte e cinto por cento) do valor inicial do contrato. Mas há uma situação excepcional, em que se admite a elevação desse patamar para 50% (cinqüenta por cento), que é a reforma de edifício ou de equipamento.

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6.9 Execução dos contratos administrativos

A execução dos contratos administrativos poderá ser acompanhada e

fiscalizada por agente público especialmente designado para tal atribuição, admitindo-se a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo com as

informações necessárias. Constatados vícios na execução da obra ou serviço, o contratado é

obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas custas, total ou parcialmente, o objeto viciado.

A fiscalização realizada pela Administração Pública na execução da

obra ou serviço não exime o contratado da responsabilidade decorrente de danos causados à própria Administração ou a terceiros, decorrentes de culpa ou dolo na execução. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, sendo que a inadimplência do mesmo não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento, nem poderá restringir ou onerar o objeto do contrato. No entanto, com a alteração promovida pela Lei n.º 9.032/95, ficou expresso que a Administração Pública responde solidariamente pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

6.10 Rescisão dos contratos administrativos

A inexecução do contrato, seja total ou parcial, constitui motivo à rescisão contratual, assim como constitui motivo para tanto:

a) o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações,

projetos ou prazos;

b) o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,

projetos e prazos;

c) a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a

comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

d) o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

e) a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa

causa e prévia comunicação à Administração;

f) a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do

contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem

como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

g) o desatendimento das determinações regulares da autoridade

designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

h) o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na

forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

i) a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil. No

caso de recuperação judicial da empresa contratada, a Administração pode manter o contrato administrativo, podendo, nesse caso, assumir o controle

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de determinadas atividades de serviços essenciais (art. 80, §2º, Lei de Licitações); j) a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

k) a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da

empresa, que prejudique a execução do contrato;

l) razões de interesse público, de alta relevância e amplo

conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da

esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

m) a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou

compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

n) a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração,

por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

o) o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública,

grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

p) a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou

objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos

contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

q) a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente

comprovada, impeditiva da execução do contrato.

r) o descumprimento ao mandamento constitucional constante do

artigo 7º, XXXIII, da CRFB/88, qual seja: proibição de trabalho noturno,

perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Em todos os casos, é obrigatório o processo administrativo em que seja assegurado ao contratado os direitos ao contraditório e à ampla defesa.

Dentre

todas

as

hipóteses

mencionadas,

vê-se

que

a

rescisão

contratual pode ser operada:

 

a)

por

ato

unilateral

da

Administração

Pública

(rescisão

administrativa);

b) por acordo entre as partes (rescisão amigável);

c) por decisão judicial (rescisão judicial); ou

d) de pleno direito (rescisão de pleno direito).

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contrato

administrativo. A rescisão é espécie do gênero extinção, gênero este que também comporta:

Mas

não

é

apenas

a

rescisão

que

pode

pôr

fim

ao

a) a anulação, diante da presença de vícios de legalidade;

b) o cumprimento do contrato;

c) o decurso do prazo, já que o contrato não pode ser previsto por

prazo indeterminado, sendo legais os prazos fixados para seu término.

No início do presente tópico afirmou-se que o contrato administrativo

pode ser rescindido quando não for executado, total ou parcialmente. Dessa afirmação duas situações podem ser extraídas: a) contrato não executado por culpa (em sentido amplo) do contratado; ou b) contrato não executado por fator alheio à vontade do contratado. Em ocorrendo a primeira situação,

naturalmente recairá sobre o contratado o dever de indenizar a Administração Pública pelos prejuízos resultantes da inexecução. Todavia, a inexecução pode decorrer de fatores alheios à vontade do administrado, e, por vezes, alheios também à vontade da Administração Pública, casos em que as partes poderão ser liberadas de quaisquer sanções contratuais.

nesse contexto que se aplica a teoria da imprevisão, por meio da

qual se admite a rescisão do contrato em se visualizando as seguintes hipóteses:

É

a) Caso fortuito ou de força maior

Embora a doutrina não seja unânime em conceituar os termos, sua precisa identificação tem finalidade meramente acadêmica e não tem o condão de inviabilizar seus efeitos práticos. Tanto o caso fortuito como a força maior são imprevisíveis e inevitáveis. Caso fortuito é o evento humano,

enquanto que força maior é o evento decorrente das forças da natureza. Parte da doutrina conceitua desta forma, parte de forma inversa, o que não influencia qualquer aspecto prático, como se disse, tão pouco quanto às resoluções de questões em exames públicos.

b) Fato do príncipe

A Administração Pública atua nos mais variados ramos sociais. Por

vezes, uma conduta da própria Administração Pública onera o contrato administrativo celebrado entre o Poder Público e o particular, sendo que a conduta responsável pelo prejuízo é imprevisível e possui caráter geral. Hely Lopes Meirelles conceitua fato do príncipe como toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo (2009, p. 241).

O fato do príncipe ocorre, por exemplo, quando determinado

Município celebra contrato administrativo com um particular, para prestação de determinado serviço, mas legislação federal superveniente eleva alíquotas de tributos incidentes sobre os bens necessários à prestação do

serviço, de modo a inviabilizá-lo pelos valores que haviam sido contratados.

Há que se lembrar que o fato do príncipe pode ocorrer em razão de

conduta praticada pelo mesmo ente administrativo, não havendo necessidade de situação com a do exemplo. Assim, considerando a mesma situação exemplificativa acima, pode uma conduta municipal onerar o

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contrato e ser considerada fato do príncipe, desde que, para tanto, tenha caráter geral e cunho de imprevisibilidade.

c) Fato da administração

Se o fato do príncipe é a atuação estatal geral, fato da administração é a atuação estatal específica, isto é, que onera direta e especificamente a execução do contrato. Hely Lopes Meirelles exemplifica, mencionando que configura fato da administração a não entrega do local da obra, a não realização das desapropriações necessárias ou o atraso nos pagamentos por longo tempo (2009. p. 242).

d) Cláusula rebus sic stantibus

Em ocorrendo situação superveniente, diversa da existente no momento de assinatura do contrato administrativo, de tal modo a alterar significativamente os preços nele estabelecidos e onerar intensamente o contratado, autoriza-se a revisão contratual. Entretanto, para que se possa falar em revisão contratual, a alteração significativa de preços deve, obrigatoriamente, decorrer de fatores imprevisíveis e alheios ao contrato.

Quando se fala em rescisão contratual sem culpa do contratado, ele será indenizado pelos prejuízos que sofreu e terá direito, ainda:

a) a devolução da garantia prestada;

b) aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da

rescisão; e

c) ao pagamento dos custos da desmobilização.

7. SERVIÇOS PÚBLICOS

Para o desenvolvimento social, inúmeros são os serviços necessários. Alguns desses serviços são oferecidos pela própria iniciativa privada, já outros não, ou não apenas. É que em se tratando de determinados assuntos, dada a relevância e peculiaridade, ficou reservado ao Poder Público a incumbência de prestá-los, ainda que não em caráter exclusivo. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais , instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (2010, p. 671). Assim, os serviços públicos podem ser prestados diretamente, mas também podem ser delegados mediante concessão, permissão ou autorização para entidades públicas ou privadas, guardado sempre o regime de Direito Público, como se mencionou, uma vez que os serviços chamados públicos tem caráter de essencialidade, tais como água, energia elétrica, transporte público etc.

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7.1 Princípios do serviço público

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando doutrina alienígena, aponta como princípios do serviço público:

a) mutabilidade, isto é, o serviço público não gera direito adquirido à

determinado regime jurídico, o qual pode ser alterado perante o interesse público;

b) continuidade, dada a impossibilidade de interrupção na prestação

do serviço público, o qual é caracteristicamente essencial e indispensável; e

c) igualdade, diante do qual está vedada a aplicação de distinções

que tenham o caráter de excluir qualquer usuário.

Já Hely Lopes Meirelles os enumera em 5 (cinco):

a) permanência (correspondente ao princípio da continuidade);

b) generalidade (correspondente ao princípio da igualdade);

c) eficiência (relacionado ao princípio da mutabilidade, decorrente da

necessidade de atualização do serviço público);

d) modicidade, segundo o qual exige tarifas adequadas à realidade da

sociedade brasileira, isto é, tarifas módicas, moderadas, reduzidas; e) cortesia, segundo o qual exige a gratuidade na prestação de determinados serviços, ou, no máximo, a cobrança de valores inferiores aos custos.

7.2 Classificação do serviço público

Dadas as peculiaridades do serviço público, várias são as óticas por meio das quais se pode classificá-lo. Assim, o serviço público pode ser classificado:

a) Quanto à essencialidade

Serviços públicos propriamente ditos, isto é, aqueles prestados diretamente pela Administração Pública, os quais não admitem delegação ou outorga. Por exemplo: educação, através de escolas públicas, e saúde, através de hospitais públicos. Serviços de utilidade pública, isto é, aqueles que são passíveis de delegação mediante concessão, permissão ou autorização para serem prestados por terceiros mediante remuneração dos interessados. Por exemplo: fornecimento de água e de energia elétrica.

b) Quando à adequação

Serviços próprios do Estado, isto é, aqueles relacionados diretamente com a gestão da coisa pública, exercidos mediante a supremacia do interesse público sobre o privado. Por exemplo, educação pública, saúde pública e segurança pública. Por serem próprios do Estado, tais serviços costumam ser gratuitos ou de baixa remuneração (MEIRELLES, 2009, p.

334).

Serviços impróprios do Estado, isto é, aqueles que embora úteis não tem caráter de essencialidade e que são prestados direta ou indiretamente

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pela Administração Pública, ou, ainda, mediante concessão, permissão ou autorização para terceiros.

c) Quanto à finalidade

Serviços

isto

Administração Pública para atender as suas próprias necessidades; Serviços industriais, isto é, aqueles rentáveis para a Administração Pública ou para quem os presta mediante concessão, permissão ou autorização. Como bem recorda Hely L. Meirelles, ao Poder Público só é permitido prestar serviço público diretamente, mediante remuneração, quando quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, CRFB/88).

pela

administrativos,

é,

aqueles

executados

d) Quanto aos destinatários

Serviços uti universi (ou universais), isto é, serviços prestados à coletividade e por isso indivisíveis, isto é, não mensuráveis em sua utilização. Como se terá oportunidade de analisar pormenorizadamente no módulo de Direito Tributário, os serviços prestados com caráter geral são remunerados via impostos, em contraposição aos serviços que são passíveis de mensuração, tributados via taxas. São exemplos de serviços públicos uti universi a educação, a saúde e a segurança pública. Serviços uti singuli (ou singulares, individualizáveis), isto é, são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário (MEIRELLES, 2009, P. 335). Os serviços uti singuli são remunerados por tributo, isto é, taxa, ou também por tarifa (preço público).

7.3 Formas e meios de prestação dos serviços públicos

A prestação dos serviços públicos pode ocorrer de maneira:

a) centralizada, isto é, prestada pelos próprios órgãos do Poder

Público, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Nesses casos a Administração Pública é titular e também prestadora do serviço público (MEIRELLES, 2009, p. 344).

b) descentralizada, isto é, aquele que tem sua titularidade, ou, sua

titularidade e prestação transferida a autarquias, fundações, empresas públicas ou privadas, particulares individualmente considerados ou consórcios públicos. Essa transferência pode ocorrer mediante outorga ou delegação. Enquanto a outorga se dá mediante lei e pode transferir a titularidade e a execução do serviço público, a delegação ocorre mediante ato administrativo, podendo transferir apenas a execução do serviço público. Ademais, enquanto a outorga ocorre, de regra, por prazo indeterminado, a delegação ocorre por prazo determinado (MEIRELLES, 2009, p. 344-345).

c) desconcentrada, isto é, prestada de maneira centralizada pela

Administração Pública, mas distribuída entre órgãos da Administração para facilitar a prestação do serviço e a disponibilidade aos usuários. Como se vê,

a descentralização é a prestação do serviço público mediante a transferência

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