Discapacidad-Vol I - 1.0.0 PDF

los derechos I 24/10/07 12:48 Pagina 1
ISBN 84-96518-90-6
9 788496 5 1 8902
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LOS DERECHOS
DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
VOLUMEN I
ASPECTOS JURDICOS
Director del Proyecto
JAVIER LAORDEN
Coordinador
JOS LUIS TERREROS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

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ISBN: 978-84-96518-90-2 (O.C.)
ISBN: 978-84-96518-91-9 (V. I)
Depsito legal: M-1.352-2007
Imprime: LERKO PRINT, S.A.
Paseo de la Castellana, 121. 28046 Madrid
NDICE
PRESENTACIN: FRANCISCO JOS HERNANDO SANTIAGO, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial...............................
VII
PRESENTACIN: CARLOS M.a MARTNEZ MARTNEZ, Director Gerente de Obra

Social Caja Madrid.........................................................................................
XI
VOLUMEN I: ASPECTOS JURDICOS

2. RAFAEL DE LORENZO Y AGUSTINA PALACIOS: Discapacidad, derechos fundamentales y proteccin constitucional ....................................................
3. LUIS CAYO PREZ BUENO Y SCAR MORAL ORTEGA: Discapacidad y Administracin de Justicia .................................................................................
125
4. ELENA COMES MUOZ Y BLANCA M.a ESCALONILLA MORALES: Discapacidad

y procedimiento de incapacitacin ............................................................
169
5. ALFREDO CALCEDO ORDEZ: La pericial mdica en el procedimiento de

incapacitacin civil ....................................................................................
227
6. PO AGUIRRE ZAMORANO: La sentencia de incapacidad: alcance y efectos....
265
7. XAVIER OCALLAGHAN: Representacin legal del incapaz: tutela, curatela y

guarda de hecho .........................................................................................
289
8. CARLOS GANZENMLLER ROIG: El internamiento involuntario ..................
365
9. NURIA LPEZ-MORA GONZLEZ: El tratamiento ambulatorio involuntario ...
397
10. JUAN MANUEL FERNNDEZ LPEZ: La esterilizacin de incapacitados: regulacin y criterios para la autorizacion judicial......................................
453
11. FERNANDO SANTOS URBANEJA: El discapacitado autor y vctima de delitos...
487
12. FRANCISCO BUENO ARS: Tratamiento penitenciario de las personas con

discapacidad responsables de actos delictivos...........................................
547
13. MIGUEL NGEL CABRA
LUNA: Discapacidad y empleo ...........................
603
14. JOSEFA GARCA LORENTE: Discapacidad y derecho laboral.........................
687
15. JAVIER SALAZAR MURILLO: Reconocimiento legal de la discapacidad ........
735
DE
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
VI
NDICE
16. JOS FERNANDO LOUSADA AROCHENA: Criterios judiciales sobre la determinacin del grado de minusvala ............................................................
779
M.a DEL
PILAR GONZLVEZ VICENTE: Discapacidad y Procedimientos de

Familia y de Menores .................................................................................
811
18. PABLO COBO GLVEZ Y ANTONIO MARTNEZ MAROTO: La atencin a las personas en situacin de dependencia............................................................
841
19. RAFAEL LEA FERNNDEZ: Posibilidades en materia sucesoria que, en

favor de la persona con discapacidad, ofrece la Ley 41/2003....................
887
17.
VOLUMEN II: ASPECTOS ECONMICOS Y PATRIMONIALES

20. JUAN BOLS: Comentarios a la Exposicin de Motivos .............................
963
21. BLANCA ENTRENA PALOMERO: El patrimonio protegido de las personas

con discapacidad ........................................................................................
985
22. PATRICIO MONZN MORENO: Rgimen fiscal de los patrimonios protegidos.. 1033
23. FRANCISCO JAVIER QUESADA SNCHEZ: Concepto, caractersticas y normativa jurdica de la persona con discapacidad ............................................ 1051
24. FRANCISCO JAVIER QUESADA SNCHEZ: La renta y riqueza en economa .......... 1069
25. FRANCISCO JAVIER QUESADA SNCHEZ: La renta y riqueza, sus adaptaciones a personas con discapacidad: una visin actualizada........................ 1093
26. FRANCISCO JAVIER QUESADA SNCHEZ: La gestin del patrimonio de las
personas con discapacidad ........................................................................ 1119
27. JAVIER GARCA MRIDA Y FRANCISCO JAVIER QUESADA SNCHEZ: Anlisis
patrimonial y financiero de las personas con discapacidad ..................... 1137
28. JAVIER GARCA MRIDA Y FRANCISCO JAVIER QUESADA SNCHEZ: Anlisis del
coste de recursos y rentabilidades de las personas con discapacidad ........ 1157
29. RICARDO LECUONA GIMNEZ: Instrumentos financieros aplicables a inversiones de personas con discapacidad......................................................... 1185
30. RICARDO LECUONA GIMNEZ: La institucin de la tutela de las personas
con discapacidad ........................................................................................ 1209
31. IGNACIO ARIAS: Rgimen fiscal de la discapacidad..................................... 1229
Presentacin
Entre los defectos llamativos que ms comnmente se asigna a
las modernas sociedades urbanas cuenta, precisamente, su deshumanizacin. Y ciertamente ese reproche se ve no pocas veces confirmado por la fuerza de los hechos. Eso sucede porque un modelo
tradicional de solidaridad y ayuda mutuos, asentado fundamentalmente en la familia aunque no pocas veces complementado por la
intervencin de vecinos o amigos, ha dado paso a un estado de aislamiento de muchos dentro de la urbe y a unas exigencias, tanto de
consumo como profesionales, de parte de los que los rodean, que
favorecen este mismo hecho. La soledad y el desvalimiento de tantos es pues uno de los rasgos a los que nuestro mundo parece conducir inexorablemente.
Pero sera un error, y sobre todo una injusticia, cerrar este anlisis
con el enfoque acabado de realizar. Y es que igualmente evidente a lo
anterior resulta que muchas de aquellas cosas que un tejido primario
de la llamada sociedad civil ya no otorga por s, ha pasado a ser
desempeado por otro tejido ms secundario y tambin por los Poderes Pblicos. Al aludir a este tejido secundario me estoy refiriendo,
por supuesto, a tantas y tantas fundaciones, asociaciones o entidades
que proyectan su actividad sobre las personas necesitadas. La Obra
Social de la Caja de Madrid, con la que hoy editamos la obra que me
digno en presentar, es un ejemplo claro de ello. Otros, igualmente
fecundos, estn en la mente de todos por dirigir sus exitosas acciones
sobre distintas manifestaciones de la discapacidad.
Y ms an, como queda apuntado lneas atrs, tambin la accin
de los Poderes Pblicos en este mbito es prueba de que aquella solidaridad individual ha dado paso a otra colectiva, acaso burocratizada, donde toma cuerpo la mejor muestra del Estado del Bienestar. La
reciente Ley de Dependencia, promulgada con unas dosis de consenso entre los partidos polticos que ojal se extiendan a otros rdenes,
o el conjunto ingente de acciones de las Administraciones Pblicas en
ello son ejemplo de todo esto que digo.
VIII
FRANCISCO JOS HERNANDO SANTIAGO
Y tampoco nos equivoquemos, la profesionalizacin de la accin

de aquellas entidades privadas o estos entes pblicos, incluso su prestacin por personal vinculado a las Administraciones, no se traduce
en frialdad de trato. Al contrario, desde aqu quiero resaltar la encomiable calidez y humanidad con las que, tantas y tantas veces, en realidad casi siempre, se conducen los profesionales que desarrollan su
actividad con los ms desvalidos.
Adems hay otro dato que creo oportuno resaltar: por inagotable
que sea el torrente de afecto y solidaridad que la familia sea capaz de
prestar, son incontables las ocasiones en las que es necesitado un tratamiento profesional y especializado. Y ese tratamiento es prestado
de modo admirable por aquellas fundaciones, asociaciones, entidades
o por las Administraciones Pblicas.
Estamos, pues, ante la mejor de las caras del Estado entendido
ahora como modo racional de organizacin poltica de la sociedad de
los ciudadanos.
El Consejo General del Poder Judicial, como rgano de Gobierno
de la Justicia, no poda permanecer impasible a esta realidad y, en concreto, ahora, a la que se refiere a las personas con discapacidad. Las
acciones abordadas en esta direccin (convenios celebrados, cursos
realizados, publicaciones, etc.) son mltiples. Quiero sin embargo destacar ahora tres de ellas. La primera es la creacin del Foro Justicia y
Discapacidad. La segunda la especializacin de juzgados. Y la tercera
es esta propia Gua de la Discapacidad que ahora se presenta.
El Foro Justicia y Discapacidad, creado por el Consejo actual aprovechando la efemrides del ao de la discapacidad de las Naciones Unidas
est conformado, adems de por m mismo, como Presidente del Consejo General del Poder Judicial, por el Ministro de Justicia, el de Trabajo y
Asuntos Sociales, el Fiscal General del Estado, el Presidente del Consejo
General de la Abogaca Espaola, el Presidente del Consejo General de
Procuradores de Espaa, el Presidente del Consejo General del Notariado y el Decano Presidente del Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa. Todas estas instituciones
pblicas se han puesto, pues, de acuerdo para reflexionar y, sobre todo,
para tomar las decisiones que les incumben para mejorar la situacin de
las personas con discapacidad.
Como ya ha sido indicado, otro de los aspectos ms destacables es
la especializacin de Juzgados en materias referentes a las personas
con discapacidad. Esa iniciativa se ha traducido, bien en la creacin de
juzgados nuevos, bien en la especializacin material de otros preexis-
PRESENTACIN
IX
tentes, y en todo caso, se ha complementado con una decidida accin

formativa encaminada a alcanzar las mayores cotas de calidad de la
prestacin de la Justicia en este orden.
Y por ltimo me quiero referir a la Gua de la Discapacidad. Esta
gua que ahora me complazco en presentar. Pretende la Gua ser un
documento de referencia en este mbito, que compendie, unifique y
ordene, desde una intensa perspectiva jurdica, aunque sin exclusin
de otras, aquellos contenidos que se juzgan de inters en relacin a las
personas con discapacidad. Ya indicaba que la perspectiva jurdica es
fundamental, como lgica consecuencia de su emanacin, aunque
parcial, del Consejo General del Poder Judicial. Sin embargo en modo
alguno es la nica. Por ello la Gua se compone de cuatro volmenes
dedicados, respectivamente, a las reas jurdica, econmico-financiera, socio-sanitaria y de derecho comparado, y se completa luego con
un quinto volumen donde se recoge un diccionario de trminos y una
relacin informativa de recursos.
Estamos, pues, ante una obra de referencia en la que no slo, como
queda indicado, el Estado proyecta lo mejor de s, sino que, en una
intensidad no menor, tambin lo hace el Consejo General del Poder
Judicial.
FRANCISCO JOS HERNANDO SANTIAGO
Presidente del Tribunal Supremo y del
Consejo General del Poder Judicial
Presentacin de Caja Madrid

El Foro Justicia y Discapacidad agrupa a las instituciones ms
relevantes de mbito estatal que velan por los intereses de las personas con discapacidad y sus familiares: Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Fiscala General del Estado, Consejo General del Poder Judicial, Consejo General de la Abogaca,
Colegio Nacional de Procuradores, Consejo General del Notariado y
Colegio Nacional de Registradores. Y todos ellos con el apoyo tcnico
de la ONCE, el CERMI y otros profesionales independientes.
Caja Madrid, cuya Obra Social se viene caracterizando por la atencin de aquellos colectivos menos favorecidos por la sociedad, no
puede sino agradecer al Foro Justicia y Discapacidad, excepcionalmente dirigido por los Excmos. Sres. Javier Laorden y Flix Pantoja,
la oportunidad que nos ha brindado de poder colaborar en esta publicacin, que estamos seguros ser excelentemente acogida en todos los
mbitos de las organizaciones que agrupan a las personas con discapacidad y sus familiares.
Los Derechos de las Personas con Discapacidad es una obra cuya
sistemtica facilita el conocimiento de todos aquellas cuestiones relacionadas con la realidad social de la discapacidad, tanto en sus aspectos
jurdicos, como en sus aspectos econmicos, patrimoniales, socio sanitarios, etc.; y todo ello teniendo presente, muy especialmente, como no
poda ser de otra forma, la dignidad y los derechos fundamentales de
Felicitamos por ello a todos los profesionales que han dedicado su
tiempo y esfuerzo a la direccin, coordinacin y realizacin material
de los contenidos de esta obra, que estamos convencidos se convertir en un referente sobre la materia, y en un instrumento til y eficaz,
en la siempre difcil tarea de garantizar ante al sociedad los derechos
de las personas con discapacidad.
CARLOS M.a MARTNEZ MARTNEZ
Director Gerente de Obra Social Caja Madrid
VOLUMEN I
ASPECTOS JURDICOS
RAFAEL DE LORENZO*
Doctor en Derecho
AGUSTINA PALACIOS**
Doctoranda en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid
Discapacidad, derechos fundamentales

y proteccin constitucional
SUMARIO: I. La persona con Discapacidad. 1. En torno al concepto y terminologa. 2. Los modelos de atencin. 3. La participacin de las personas con
discapacidad. II. Discapacidad y derechos fundamentales. 1. Planteamiento
general. 2. Algunos hitos en el Derecho Internacional. A) Tratados de Derechos Humanos aplicables a la discapacidad. B) Instrumentos y otras fuentes
de proteccin especficas de los derechos de las personas con discapacidad:
La discapacidad como una cuestin de derechos humanos en las normas no
vinculantes-soft law-de Naciones Unidas. 3. La Convencin de Naciones Unidas
* Es Doctor en Derecho por la Universidad de Alcal de Henares, con premio extraordinario. Ha

impartido docencia en diferentes universidades y actualmente es profesor asociado de la UNED.
Ha publicado ms de 22 libros y diversidad de monografas.
Acadmico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Miembro Internacional del Club de Roma. Miembro del Consejo Asesor de la Fundacin Espaola
de Fundaciones.
Actualmente es Secretario General del Consejo General de la ONCE.
** Es Licenciada en Derecho, Mediadora y Diploma de Estudios Avanzados en el Doctorado en
Derecho: Programa Derechos Fundamentales, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las
Casas, Universidad Carlos III de Madrid. Es Coordinadora de la Seccin de Discapacidad de la
Ctedra Norberto Bobbio de Igualdad y no discriminacin del Instituto de derechos humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid desde enero de 2004. Participa como Miembro de la Subcomisin de Expertos sobre la Convencin de la ONU en materia de Discapacidad,
Real Patronato sobre Discapacidad, MTAS de Espaa, Comisin de Legislacin sobre Discapacidad, desde 2005. Ha participado como Asesora del Gobierno Espaol durante la Sexta y la Octava
Reunin del Comit Especial de Naciones Unidas relativo al establecimiento de un Tratado Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, New York, agosto de 2005 y 2006,
respectivamente. En el plano acadmico se ha desarrollado como Profesora de Derecho Constitucional; Profesora de Derechos Humanos y Garantas Constitucionales, y Profesora de Derecho Poltico, Universidad Nacional de Mar del Plata. Actualmente es Profesora en Teora del Derecho; y en
Filosofa del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Asimismo, imparte clases en el Mster en
Derechos Fundamentales Universidad Carlos III de Madrid, Mdulo sobre Discapacidad.
RAFAEL DE LORENZO Y AGUSTINA PALACIOS
sobre los derechos de las personas con discapacidad. III. Tratamiento de la

Discapacidad en el Derecho de la Unin Europea. 1. La proteccin jurdica de
la Discapacidad en el Derecho Comunitario: Antecedentes y situacin actual.
A) Descripcin de la situacin actual y logros alcanzados. B) Planteamientos
de futuro. 2. Anlisis del proyecto de Constitucin Europea desde la perspectiva social. A) Introduccin. B) Constitucionalizacin de la Carta de Derechos
Fundamentales. C) No discriminacin, igualdad de gnero y cohesin social
como principios horizontales. D) Un funcionamiento institucional ms eficaz
y democrtico. E) Mayor protagonismo del Parlamento Europeo. F) Refuerzo
del principio de subsidiariedad. G) Inclusin del principio de democracia participativa. H) Consideraciones crticas. IV. Proteccin de las personas con
Discapacidad en la Constitucin Espaola. 1. Contenido y alcance de la proteccin constitucional. A) Comentario introductorio. B) Antecedentes. C) Anlisis y significado. D) Consideraciones en torno a la eficacia de los derechos
sociales. E) Reenfoque y nuevas orientaciones de los derechos sociales: los
nuevos derechos de las personas con discapacidad. 2. El tratamiento de la discapacidad en el constitucionalismo comparado. A) Estados europeos. B) Estados americanos. C) Otros Estados. 3. Desarrollo legislativo de la Constitucin
Espaola en materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal. A) La Ley de igualdad de oportunidades no discriminacin y accesibilidad universal. B) La Directiva 2000/78 sobre no discriminacin en el empleo y su transposicin a la legislacin espaola.
I. LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

Existen en el mundo ms de 600 millones de personas con discapacidad, esto significa aproximadamente cerca del 10% de la poblacin mundial1. Ms de las dos terceras partes de estas personas viven
en pases en desarrollo y slo el 2% de los nios con discapacidad
tiene acceso a algn tipo de educacin o rehabilitacin2. En el mbito europeo, es posible afirmar que aproximadamente 38 millones
1 Nota de Prensa de la Organizacin Mundial de la Salud con motivo del Da Internacional de las personas con discapacidad del ao 2000. Es necesario aclarar previamente que los
datos estadsticos disponibles sobre el colectivo de personas con discapacidad son ms exactos cuando se trata de pases desarrollados, pero dejan de serlo cuando se analiza a nivel
supranacional y de pases en desarrollo que no cuentan con las debidas infraestructuras. En
el ao 1988 las Naciones Unidas crearon la Base de Datos sobre Estadsticas de la discapacidad (DISTAT). De la recopilacin del material encontrado que muchas veces result muy
escaso se public en 1990 el Compendio de Estadsticas de Discapacidad de Naciones Unidas, que rene informacin de 55 pases. Vase: UN Disability Statistics Compendium,
Department of International Economic and Social Affairs, Statistical Office, United Nation,
New York, 1990.
2 Cfr. QUINN, G. y DEGENER, T., Derechos Humanos y Discapacidad. Uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad, Documento Naciones Unidas HR/PUB/02/1, Nueva York y Ginebra,
2002.
DISCAPACIDAD, DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROTECCIN CONSTITUCIONAL
de personas3, el 10 % de la poblacin europea, presenta alguna discapacidad4.

En Espaa, ms de 3.500.000 personas padecen alguna discapacidad, lo que supone un 9% de la poblacin total. De ellas segn datos
suministrados por la ltima encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadstica el 58% son mujeres5. Asimismo, la edad es otro de
los factores determinantes del fenmeno de la discapacidad. Actualmente en Espaa 2.072.652 personas mayores de 64 aos sufren algn
tipo de discapacidad, un 32,2% de la poblacin de ese grupo de edad.
En el grupo compuesto por personas entre 6 a 64 aos, padecen discapacidades 1.405.992 personas, el 4,6% de las comprendidas en ese
tramo de edad6.
1. En torno al concepto y terminologa
Tanto la terminologa como el concepto de discapacidad son cuestiones que generan discrepancias, y presentan variaciones, segn el
modelo filosfico en el que se basen y segn los contextos culturales
dentro de las cuales se la defina7. El mundo social difiere del natural
al menos en un aspecto fundamental: el ser humano asigna significado
a los objetos en el mundo social y orienta su comportamiento hacia
dichos objetos en los trminos del significado que les ha asignado. En
lo concerniente a la terminologa, debe decirse que el modo de denominar el fenmeno de la discapacidad ha vivido una evolucin, como
consecuencia de los cambios de paradigmas que han sido plasmados
en la materia. No obstante, el trmino presenta ciertas caractersticas
que dificultan la comprensin de cualquier trmino del lenguaje natural la ambigedad, la vaguedad y la emotividad. Consecuencia, en
3 Datos correspondientes a la Unin Europea integrada por 15 Estados. En el nuevo territorio Europeo de 25 estados las estimaciones elevaran los datos aproximadamente a ms de
50.000.000 de personas.
4 Cfr. CERMI, Datos estadsticos sobre discapacidad en Espaa, Europa y Comunidades Autnomas, pg. 2, segn fuente EUROSTAT, (Disponible en Internet: www.cermi.es/documentos/especiales/AE2003/Datos-estadisticos-Espa%C3%B1a-Europa-CCAA.doc 20-08-04)
5 Cfr. JIMNEZ LARA, A. y HUETE GARCA, A., Las discapacidades en Espaa: Datos estadsticos. Aproximacin desde la Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estado de la Salud de 1999
realizada por el INE, Ministerio de Trabajos y Asuntos Sociales. Los resultados de dicha encuesta
informaron sobre la existencia de 3.528.221 personas con discapacidad en el ao 1999. Para mayor
informacin, vase GARCA DIAZ, N. (Coord.), La discapacidad en cifras, IMSERSO, Madrid, 2002.
6 CERMI, Datos estadsticos sobre discapacidad en Espaa, ob. cit., pg. 1.
7 Vase.: INGSTAD, B. and REYNOLDS WHITE, S. (Ed.), Disability and Culture, University
of California Press, United States of America, 1995. En esta obra los autores sostienen y defienden la tesis de que la discapacidad es una construccin cultural relativa, que vara segn los contextos histricos y sociales.
buena medida, de los cambios de paradigma antes referidos, y de la

toma de conciencia que las personas con discapacidad primero y
el conjunto de la sociedad despus ha ido adquiriendo de su situacin de profunda desventaja social y de la necesidad de realizar un
profundo esfuerzo en todos los mbitos para acabar con ella. De este
modo, las propias personas con discapacidad han conseguido, por
ejemplo, que se vayan abandonando trminos como el de invlidos,
minusvlidos o discapacitados para referirse a ellas, y se adopten otros
como el de personas con discapacidad (o, en el mbito anglosajn,
personas discapacitadas disabled people, aclarando que dicha
condicin es consecuencia del entorno social, es decir, las personas
son discapacitadas por la sociedad)8.
En lo que concierne al concepto de discapacidad, el hecho de considerarla una tragedia, deriva en que las personas con discapacidad
son tratadas como si fueran vctimas de una fatalidad. Dicho tratamiento no slo se manifiesta en las interacciones cotidianas, sino que
tambin se traslada a las polticas sociales, a travs de las cuales se
intenta compensar a aquellas vctimas por las tragedias que padecen,
asumiendo el fenmeno de la discapacidad como un problema individual de la persona, y derivando de dicha asuncin, polticas que
tienden, de manera exclusiva, a erradicar o aminorar las limitaciones
individuales del individuo. Por el contrario, si la discapacidad es definida como un fenmeno complejo, integrado no slo por factores
individuales, sino tambin por factores sociales, las personas con discapacidad son consideradas como un colectivo, vctima en parte de
una sociedad discapacitante, ms que vctimas individuales de las circunstancias. Y de este modo, dicha visin es trasladada a las polticas
sociales, tendentes a aliviar los factores sociales y actitudinales, ms
all de compensar a las personas de manera individual9.
En este punto, es importante resaltar que las visiones sobre el fenmeno de la discapacidad se han ido renovando en los ltimos aos, y
ello ha generado efectos importantes en lo relativo a las definiciones
conceptuales asumidas. Como consecuencia del nacimiento del modelo de vida independiente (Estados Unidos de Norteamrica) y como
paso previo al surgimiento del modelos social, en el Reino Unido, la
Unin de Discapacitados Fsicos contra la Segregacin Union of the
Physically Impaired Against Segregation (UPIAS segn sus siglas en
ingls) elabor en el ao 1976 un manifiesto que contena la afirmacin de que la sociedad discapacitaba a las personas con deficiencias.
8
9
Vase: OLIVER, Michael, The Politics of Disablement, Macmillan Press, Hong Kong, 1990.
Idem, pgs. 2 y ss.
Segn dicho documento, la discapacidad era un fenmeno que se colocaba sobre las deficiencias, por el modo en que las personas con discapacidad eran innecesariamente aisladas y excluidas de una participacin plena en la sociedad. El anlisis de la UPIAS fue construido sobre
la base de una clara distincin entre deficiencia y discapacidad. Se
adopta una definicin de la deficiencia fsica (que posteriormente fue
extendida para incluir formas sensoriales y cognitivas), en contraste a
una definicin de discapacidad en trminos socio-polticos, definida
como el resultado de una relacin opresiva entre las personas con deficiencias y el resto de la sociedad.
Segn el citado manifiesto10: deficiencia es la prdida de todo o
parte de un miembro, o tener una falla o impedimento en un miembro, rgano o mecanismo del cuerpo. En cambio, la discapacidad es
la desventaja o restriccin de actividad, causada por la organizacin
social contempornea, que no consideraba, o consideraba en forma
insuficiente, a las personas con deficiencias, y por ello las exclua de
la participacin en las actividades corrientes de la sociedad11.
Esta distincin tuvo significativas consecuencias, ya que permiti
la construccin del denominado modelo social de discapacidad, en
el que la causa de la misma es redireccionada. En el modelo mdico la discapacidad es atribuida a una patologa individual, mientras
que desde el modelo social se atribuye a sta la implicancia de factores
barreras sociales y de relaciones de poder, ms que del destino biolgico ineludible. Desde el modelo social, como sostiene Jenny Morris,
se considera que una incapacidad para caminar es una deficiencia,
mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la
entrada consiste exclusivamente en una escalera es una discapacidad.
Una incapacidad para hablar es una deficiencia, pero la incapacidad
para comunicarse, porque las ayudas tcnicas no se encuentran disponibles, es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia, pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de
disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad12.
10 Vase: Union of the Phisically Impired Against Segregation, Documento disponible en
el sitio web: http://www.leeds.ac.uk/disability-studies/archiveuk/UPIAS/UPIAS.pdf
11 Cabe destacar que, si bien la definicin brindada por la UPIAS tuvo enorme influencia en
el movimiento asociativo tanto local como internacional, la misma no se vio reflejada en la Ley
britnica, la cual establece lo siguiente: Una persona tiene una discapacidad si se encuentra
afectada por una deficiencia fsica o mental que le provoca un efecto adverso prolongado y sustancial sobre su capacidad para llevar a cabo actividades diarias normales. Ley de Discriminacin por Discapacidad de 1995, seccin 1 (1). La definicin tambin incluye a personas que han
tenido dicha discapacidad en el pasado (seccin 2 y Anexo 2).
12 Vase: MORRIS, J., Pride Against Prejudice. Transforming Attitudes to Disability, The
Womens Press Ltd., 1991, London.
Otro hito importante que marc la definicin de la discapacidad y

sus derivaciones puede ser situado en el ao 1980, cuando la Organizacin Mundial de la Salud, en su Clasificacin Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalas (CIDDM), defini y distingui
los trminos deficiencia, discapacidad y minusvala13. Segn la citada
Clasificacin, por deficiencia se entiende cualquier prdida o anormalidad permanente o transitoria psicolgica, fisiolgica o anatmica
de estructura o de funcin. Por discapacidad se entiende una restriccin
o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionados por
una deficiencia, en la forma o dentro del mbito considerado normal
para un ser humano. Finalmente, la minusvala es la incapacidad que se
traduce en una desventaja para una persona, en cuanto limita o impide
el cumplimiento de una funcin que se es considerada comn para esa
persona segn la edad, el sexo, y los factores sociales y culturales.
Esta primera Clasificacin Internacional encontr aprobacin inmediata entre muchos cientficos sociales, pero provoc considerables
crticas provenientes de organizaciones de personas con discapacidad,
por considerar que se mantena cerca de las clasificaciones mdicas
que comprendan como una cadena la enfermedad-discapacidad-minusvala14. Ello debido a que se conservaba la nocin de deficiencia
como anormalidad en una funcin, discapacidad como la incapacidad
de realizar una actividad considerada normal para los seres humanos,
y minusvala como la incapacidad para desempear un rol social normal15. De este modo, el mayor problema que presenta este primer
esquema de la OMS es que, si bien admite que la discapacidad tiene
dimensiones sociales, no considera que la misma surja o pueda surgir
directamente como consecuencia de factores sociales, sino que tanto
la discapacidad como la minusvala seran derivacin directa de la
deficiencia.
Como consecuencia de las crticas mencionadas, y siguiendo nuevos
paradigmas respecto de la consideracin de la discapacidad, la Organizacin Mundial de la Salud ha adoptado en el ao 2001 una nueva Clasificacin Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la
13 Propuesta con carcter experimental por la Organizacin Mundial de la Salud en Ginebra,
1980. International Classification of Impairments, Disabilities, and Handicaps (Geneva: World
Health Organization, 1980)
14 Disabled Peoples International se ha opuesto al esquema de la OMS desde su inicio. Para
mayor informacin, Vase: OLIVER, M., The politics,ob. cit., pg. 6.
15 Como destaca Oliver, ob. cit., dicha reafirmacin de la idea de normalidad ignora la cuestin relativa al significado real de la normalidad, pero aunque la idea de normalidad sea reconocida, la falta de reparo respecto de la relatividad situacional y cultural de la misma es una
omisin seria en un esquema internacional. Vase: INGSTAD, B. and REYNOLDS WHITE, S
(Ed.), Disability and Culture, ob.cit.
Salud (CIF)16. Es una revisin de la Clasificacin Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalas (CIDDM) mencionada anteriormente. Su objetivo primordial es brindar un lenguaje unificado y estandarizado, y un marco conceptual para la descripcin de la salud y los
estados relacionados con la salud17. En esta nueva Clasificacin, el
trmino discapacidad engloba al de deficiencia, limitaciones en la
actividad y restricciones en la participacin. La clasificacin revisada define los componentes de la salud y algunos componentes relacionados con la salud del bienestar (tales como educacin, trabajo,
etc.). El concepto de funcionamiento se puede considerar como un trmino global que hace referencia a todas la Funciones corporales, Actividades y Participacin; de manera similar, la discapacidad engloba las
deficiencias, las limitaciones en la actividad o restricciones en la participacin. Adems, la CIF tambin enumera factores ambientales que
interactan con todos los dems factores. De este modo, con el fin de
conseguir la integracin de las diferentes dimensiones del funcionamiento, la clasificacin utiliza un enfoque biopsicosocial, persiguiendo una sntesis, y proporcionando una visin coherente de las
diferentes dimensiones de la salud desde una perspectiva biolgica,
individual y social.
Estas distinciones permiten ser conscientes, por un lado, de que el
trmino discapacidad es un trmino gradual, que hace referencia a una
situacin individual y social, y que posee diferentes causas y proyecciones. Y, por otro, de que contiene asimismo cierto carcter de objetividad a dicha situacin particular, producto de su reflejo en el mbito
de la participacin en la comunidad. Dicho de otra manera, aunque es
posible que todas las personas nos encontremos discapacitadas en
algn aspecto, lo importante es centrar nuestra reflexin en aquellas
discapacidades que sitan a una persona en una situacin de desventaja en el mbito de la participacin en la vida social. Y en este punto, el
modelo social plantea las razones que hacen que un sujeto se encuentre en una situacin de discapacidad. En efecto, aunque la construccin de esa situacin parte de una limitacin, sta no tiene por qu
tomarse como un estado de anomala de una persona, sino, ms bien,
en ciertas ocasiones, como un estado de anomala en la sociedad18.
16 International Classification of Functioning, Disability and Health (Geneva: World Health
Organization, 2001), aprobada por la 54.a Asamblea Mundial de la Salud, celebrada del 17 al 22
de mayo de 2001.
17 La CIF ha sido aceptada como una de las clasificaciones sociales de las Naciones Unidas
e incorpora las Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad.
18 Cfr. El significado de la accesibilidad universal y su justificacin en el marco normativo
espaol, Informe realizado por el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas de
10
Ahora bien, centrndonos en el mbito del derecho espaol, la definicin de discapacidad se encuentra prevista tanto en la Ley de Integracin Social de Minusvlidos19 (LISMI) como en la Ley de Igualdad
de Oportunidades, no discriminacin y Accesibilidad Universal20
(LIONDAU), que complementa a la anterior.
La LISMI establece en el artculo 7 de su Ttulo II sobre Titulares
de los Derechos lo siguiente: 1. A los efectos de la presente Ley se
entender por minusvlida toda persona cuyas posibilidades de integracin educativa, laboral o social se hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carcter
congnito o no, en sus capacidades fsicas, psquicas o sensoriales.
El grado de minusvala se encuentra fijado en el 33 por ciento21,
contemplndose para su valoracin la evaluacin tanto de factores
individuales disminucin fsica, psquica o sensorial como de factores sociales edad, entorno familiar y situacin laboral, educativa
y cultural22. Segn la regulacin prevista en la LISMI, la aplicacin
de los beneficios establecidos para las personas con discapacidad
comienza a tener efecto a partir de un acto administrativo, que se
denomina el reconocimiento del grado de minusvala.
En lnea con la norma anterior a la cual viene a complementar, la
nueva Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminacin y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, establece en el
apartado 2 del artculo sobre el Objeto de la Ley: 2. A los efectos de esta Ley, tendrn la consideracin de personas con discapacidad
la Universidad Carlos III de Madrid bajo la direccin del Prof. Rafael De Ass Roig, al amparo
de un Convenio de Colaboracin con el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Secretara
de Estado de Servicios Sociales, Familia y Discapacidad, y la Universidad Carlos III de
Madrid, 2005.
19 Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integracin Social de los Minusvlidos (BOE n. 103 de 3004-1982).
20 Ley 51/2003 de 3 de diciembre de Igualdad de Oportunidades, no discriminacin y Accesibilidad Universal de las personas con discapacidad (BOE n. 289, de 03-12-2003).
21 Vase: Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece un sistema especial
de prestaciones sociales y econmicas para personas con discapacidad. (BOE de 27-02-1984). El
instrumento en el que se prev la determinacin del grado de minusvala regulado por la
Orden de 8 de marzo de 1984 es un baremo que contempla dos componentes: la deficiencia
(disminucin fsica, psquica o sensorial) y los factores sociales (edad, entorno familiar y situacin laboral, educativa y cultural).
22 Vase: Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, (BOE n. 22 de 26-01-2000), de
procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala.
En el artculo 7 se fija el porcentaje mencionado y la forma de su valoracin, que contempla
la evaluacin de factores individuales y sociales. Asimismo, vase Real Decreto 1169/2003 de
12 de septiembre, (BOE n. 238 de 04-10-2003) por el que se modifica el Anexo I del Real
Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, (BOE n. 22 de 23-01-2000) en cuanto a la valoracin del HIV.
11
aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvala igual

o superior al 33 por 100
Ms all de resaltar el importante avance que representa la sancin
de esta norma, que adopta un enfoque de derechos humanos respecto
de la discapacidad, merecen destacarse algunas acotaciones crticas:
En primer lugar, la Ley ha perdido la oportunidad de introducir
una nueva definicin de discapacidad que receptara la evolucin vivida a nivel internacional, o de esbozar un concepto de la misma que
resaltara en mayor medida la discriminacin, como el caso de la Ley
inglesa o estadounidense23. En segundo lugar, y como ejemplo prctico de lo anterior, la definicin adoptada por la LIONDAU deja fuera
de su cobertura, a un importante grupo de personas que desde un
punto de vista mdico-tcnico no pueden encuadrarse dentro del marco del 33% de minusvala, pero que, sin embargo, se encuentran en una
situacin real o fctica de discriminacin por discapacidad24. Para
evitar dicha consecuencia, debera distinguirse en materia de derechos de las personas con discapacidad, aquellos derechos de tipo asistenciales o prestacionales (mdicos-rehabilitadores, econmicos, etc.),
de aquellos derechos antidiscriminatorios. Respecto de los primeros,
resulta ms lgico una determinacin medico-tcnica del grado de
minusvala a los efectos de gozar de tales beneficios. Sin embargo, no
ocurre lo mismo con los derechos antidiscriminatorios, ya que si de
lo que se trata, como en el caso de la Ley 51/2003, es de establecer una
proteccin antidiscriminatoria, resulta difcil comprender que dicha
proteccin se supedite a la declaracin de un determinado grado de
minusvala. En este sentido, hubiera sido oportuno que la nueva
norma siguiese el modelo estadounidense, en donde se protege a las
personas frente a la discriminacin con independencia del grado de
minusvala por el hecho (entre otras razones) de ser considerada
socialmente una persona con discapacidad25. As, se hubiera podido proteger a las personas que hubiesen tenido una discapacidad en
el pasado aunque ya no la tuvieran, o a aquellas que simplemente fueran percibidas como personas con discapacidad, o a aquellas que
23 Disability Discrimination Act britnica de 1995, American with Disabilities Act estadounidense, Seccin 1, Sec. 3.2.
24 Como puede suceder con una persona que en el pasado hubiera tenido una discapacidad
mental, que se enfrentara a la estigmatizacin o la discriminacin en las relaciones interpersonales o el trabajo, o el caso de una persona HIV positiva, o el caso de personas con desfiguraciones severas que no tengan ninguna limitacin funcional, pero que producen un rechazo que
pudiera culminar en una discriminacin. Vase, en este sentido, la Clasificacin Internacional
del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud, citada anteriormente.
25 Cfr.: American with Disabilities Act, Seccin 1, Sec. 3.2.
12
tuvieran una predisposicin gentica a desarrollar una determinada

discapacidad (teniendo en cuenta que por ello pueden ser discriminadas). De este modo, respecto de los derechos antidiscriminatorios,
la condicin de discapacidad debera ser lo ms amplia y flexible posible, a los fines de facilitar la inclusin de la mayora de las situaciones posibles de discriminacin. Esta distincin sera mucho ms sencilla en el derecho positivo espaol, en el cual conviven la LISMI con
las respectivas regulaciones de los derechos econmicos y sociales, y
la LIONDAU de forma independiente.
2. Los modelos de atencin

El colectivo de personas con discapacidad ha sido objeto de tratamientos muy diversos a lo largo de la historia, que se han visto reflejados en el mbito del Derecho26. Dichos tratamientos pueden resumirse en la adopcin de tres modelos, que coexisten en mayor o menor
medida en el presente27. Un primer modelo, que se podra denominar
de prescindencia, en el que se supone que las causas que dan origen a
la discapacidad tienen un motivo religioso, y en el que las personas con
deficiencias se consideran innecesarias por diferentes razones: porque
se estima que no contribuyen a las necesidades de la comunidad, que
albergan mensajes diablicos, que son la consecuencia del enojo de los
dioses, o que por lo desgraciadas, sus vidas no merecen la pena ser
vividas. Como consecuencia de estas premisas, la sociedad decide
prescindir de las personas con discapacidad, ya sea a travs de la aplicacin de polticas eugensicas, o ya sea situndolas en el espacio destinado para los anormales y las clases pobres, con un denominador
comn marcado por la dependencia y el sometimiento, en el que asimismo son tratadas como objeto de caridad y sujetos de asistencia.
En definitiva, en el modelo de prescindencia se considera o consideraba que la discapacidad tena un origen religioso, y asimismo
26 Vase: AGUADO DAZ, A., Historia de las deficiencias, Escuela Libre Editorial, Coleccin
Tesis y Praxis, Madrid, 1995; LONFMORE, P., y UMANSKY, L. (Eds.), The New Disability History. American Perspectives, New York University Press, New York, 2001, SCHEERENBERGER,
RC., Historia del retraso mental, Traduccin de Isabel Villena Prez, Real patronato de Educacin y Atencin a Deficientes, Servicio Internacional de Informacin sobre Subnormales, San
Sebastin, 1984; STIKER, H.J., A History of Disability, Translated by William Sayers, Ann Arbor,
The University of Michigan Press, United States of American, 1999.
27 En este punto, se seguir el enfoque asumido en.: PALACIOS, A., La discapacidad frente
al poder de la normalidad. Una aproximacin desde tres modelos tericos, Tesina dirigida por
el Prof. Rafael de Ass Roig, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto de Derechos Humanos
Bartolom de las Casas, Madrid, 2004; PALACIOS A., (2006) Modelo rehabilitador o modelo social? La persona con discapacidad en el derecho espaol, en la obra Igualdad, No Discriminacin y Discapacidad, Jimnez, E. (Ed.), Ediar-Dykinson, Buenos Aires, Argentina, 2006.
13
imperaba la creencia de que las personas con discapacidad no tenan

nada que aportar a la comunidad, sino ms bien que eran una carga,
para sus propios padres, o para la sociedad.
Dentro de este modelo pueden distinguirse a su vez dos especies de
paradigmas o submodelos, que si bien coinciden en los presupuestos respecto del origen de la discapacidad no se ajustan en cuanto
a sus consecuencias o caractersticas primordiales. Estos son:
a. El submodelo eugensico, que podra ser situado a modo ilustrativo en la antigedad clsica. Tanto la sociedad griega como la
romana, basndose en motivos religiosos y polticos, consideraban
inconveniente el desarrollo y crecimiento de nios con deficiencias.
En primer lugar, la explicacin respecto de las causas que daban origen a la discapacidad era religiosa: el nacimiento de un nio con discapacidad era el resultado de un pecado cometido por los padres en
el caso de Grecia, o una advertencia de que la alianza con los Dioses
se encontraba rota en el caso de Roma28. Ello, unido a la idea de que
la vida de una persona con discapacidad no mereca la pena ser vivida, sumada a la consideracin acerca de su condicin de carga para
los padres o para el resto de la comunidad, originaba que la solucin adoptada por el submodelo bajo anlisis fuera prescindir de las
personas afectadas por una deficiencia, mediante el recurso a prcticas eugensicas, como el infanticidio en el caso de los nios29.
b. El submodelo de marginacin. Aunque muchas de las caractersticas definitorias de este submodelo son una constante histrica,
un ejemplo que puede resultar ilustrativo puede encontrarse en el tratamiento brindado a las personas con deficiencias durante la Edad
Media, en donde las personas con discapacidad se encontraban insertas dentro del grupo de los pobres y los marginados, y signadas por
un destino marcado esencialmente por la exclusin30. Si bien las
explicaciones religiosas medievales fueran diferentes de las alegadas
por los antiguos, e incluso dentro del cristianismo se presentaran de
28 Vase.: FUSTEL DE COULANGES, N. D., La ciudad antigua, Traduccin de Carlos Martn, Diamante, Coleccin Obras Maestras, Barcelona, 1971; SENDRAIL, M., Historia cultural de
la enfermedad, Traduccin de Clara Jans, Espasa-Calpe, Madrid, 1983; VERNANT, J. P. y otros,
El hombre griego, Alianza Editorial, Madrid, 1995.
29 Vase: GARLAND, R., The eye of the beholder. Deformity & Disability in the Graeco-Roman
world, Duckworth, London, 1995.
30 Vase: GEREMEK, B., La Piedad y la Horca. Historia de la miseria y de la caridad en Europa, Versin espaola de Juan Antonio Matesanz, Alianza, Madrid, 1989; GURIVICH, A., Las
categoras de la cultura medieval, presentacin de Georges Duby, Versin castellana de Helena
Krikova y Vicente Cazcarra, Taurus Humanidades, Madrid, 1990; HUIZINGA, J., El otoo de
la Edad Media, Versin espaola de Jos Gaos, Alianza, Madrid, 1988; LE GOFF, J., y otros, El
hombre medieval, Traduccin de Julio Martnez Mesanza, Alianza, Madrid, 1990.
14
manera fluctuante el poder de Dios o la consecuencia del pecado

original o como obra del diablo desde la creencia supersticiosa; el
hecho de considerar a la deficiencia como una situacin inmodificable originaba que la misma debiera ser aceptada con resignacin. Los
encargados de diagnosticar diferencialmente si un comportamiento
extrao era un proceso natural o uno diablico eran el mdico y el
sacerdote, aunque no olvidemos que como destaca Aguado Daz
en muchas ocasiones el peritaje mdico se encontraba supeditado a la
lgica teolgica31. La caracterstica principal presente en este submodelo es la exclusin, ya sea como consecuencia de subestimar a las
personas con deficiencias y considerarlas objeto de compasin, o
como consecuencia del temor o el rechazo por considerarlas objeto de
maleficios o como advertencia de un peligro inminente. Es decir, que,
ya sea por menosprecio, ya sea por miedo, la exclusin parece ser
la mejor solucin y la respuesta social que genera mayor tranquilidad.
As, a diferencia del submodelo eugensico, ya no se comete infanticidio, aunque gran parte de los nios afectados por deficiencias mueren como consecuencia de omisiones ya sea por falta de inters y
recursos, o por invocarse la fe como nico medio de salvacin. En
cuanto a los que subsisten o a los mayores, la apelacin a la caridad,
el ejercicio de la mendicidad y ser objeto de diversin, eran los medios
de subsistencia obligados32.
El segundo modelo es el denominado mdico o rehabilitador. Desde
su filosofa se considera que las causas que originan la discapacidad
no son religiosas, sino cientficas. Desde este modelo las personas con
discapacidad ya no son consideradas intiles o innecesarias, pero
siempre en la medida en que sean rehabilitadas. Es por ello que el fin
primordial que se persigue desde este paradigma es normalizar a las
personas con discapacidad, aunque ello implique en ciertas ocasiones
forzar a la desaparicin o el ocultamiento de la diferencia que la
misma representa. El problema cardinal pasa a ser, entonces, la persona, con sus limitaciones y dificultades, a quien es imprescindible
rehabilitar psquica, fsica o sensorialmente.
Los primeros sntomas del modelo rehabilitador datan de los inicios del Mundo Moderno33. Sin embargo, la consolidacin del modelo
31
AGUADO DIAZ, A., Historia de las deficiencias, op. cit.

Vase: ENDERLE, A., MEYERHOFER, D. y UNVERFEHRT, G. (Eds.), La gente diminuta
en el gran arte. Hipocrecimiento desde el punto de vista artstico y mdico, Artcolor, Germany,
1994.
33 Vase: AA. VV., La Discapacidad y la Rehabilitacin en Juan Luis Vives. Homo homini par,
Puig de la Bellacasa, R., Real Patronato de Prevencin y de Atencin a Personas con Minusvala, Madrid, 1993.
32
15
mismo sobre todo en el mbito legislativo, puede ser situada en

los inicios del Siglo XX, al finalizar la Primera Guerra Mundial. Las
causas que dieron origen a su plasmacin podran ser resumidas muy
brevemente: la guerra y los accidentes laborales. En este sentido, relata Jacques Stiker que, al finalizar la Primera Guerra Mundial, un
nmero alarmante de hombres quedaron heridos de por vida. Estas
personas fueron denominadas mutilados de guerra sobre la base y a
fin de distinguirlas de aquellas discapacitadas por accidentes laborales. El mutilado era una persona a quien le faltaba algo, ya fuera un
rgano, un sentido o una funcin. La primer imagen presentada por
este cambio en la terminologa fue la de dao, la de perjuicio. La sensacin era que la guerra se haba llevado algo que se deba reemplazar34. Fue as como en este momento la discapacidad comenz a ser
relacionada con los heridos de guerra bsicamente podra decirse
que los heridos de guerra tomaron el lugar de las personas con discapacidad y sta comenz a ser vista como una insuficiencia, una deficiencia a ser erradicada35.
En el plano del Derecho, esto signific en un primer momento la
implementacin de polticas legislativas destinadas a garantizar servicios sociales para los veteranos de guerra con discapacidad, que
reflejaban de algn modo la creencia acerca de la existencia de una
obligacin por parte de la sociedad de compensar a estas personas
mediante pensiones de invalidez, beneficios de rehabilitacin y cuotas laborales. No obstante, por la dcada de los aos sesenta dichas
medidas fueron extendidas a todas las personas con discapacidad,
dejndose de lado la causa de las deficiencias. La meta pas a ser
entonces rehabilitar a las personas con discapacidad con independencia del origen de las deficiencias. En dicho proceso de recuperacin o normalizacin, y a dichos fines, los contenidos o herramientas esenciales pasaron a ser la educacin especial, los beneficios de
rehabilitacin mdica y vocacional, las cuotas laborales y los servicios
de asistencia institucionalizados. De este modo, las personas con discapacidad reciban beneficios de los servicios sociales, porque la discapacidad se vea exclusivamente como un problema individual de la
persona, quien no era capaz de enfrentarse a la sociedad. Los nios
con discapacidad tenan derecho a la educacin, pero en escuelas
separadas; las personas con discapacidad tenan derecho a la rehabilitacin, pero ello inclua el control de muchas reas de sus vidas por
parte de los expertos. Las medidas de accin positiva se introdujeron
34
35
Vase: STIKER, Henri-Jacques, A History of Disability, op. cit., pg. 124.

Vase, asimismo: AGUADO DAZ, Antonio Len, Historia de las deficiencias, op. cit.
16
porque a diferencia de otros grupos protegidos no se consideraba

que las personas con discapacidad fueran capaces de trabajar por sus
propios medios
Las medidas descritas pueden ser fcilmente contextualizadas y
comprendidas si se tiene presente que desde el modelo rehabilitador se
considera a la discapacidad exclusivamente como un problema de la
persona, directamente ocasionado por una enfermedad, accidente, o
condicin de la salud, que requiere de cuidados mdicos prestados por
profesionales en forma de tratamiento individual. En consecuencia, el
tratamiento de la discapacidad se encuentra encaminado a conseguir
la cura, o una mejor adaptacin de la persona, o un cambio en su conducta. Desde el punto de vista jurdico, la discapacidad es abordada
exclusivamente dentro de la legislacin de la asistencia y seguridad
social, o como parte de ciertas cuestiones del derecho civil relacionadas con la incapacitacin y la tutela. La atencin sanitaria se considera la materia fundamental, y en el mbito poltico, la respuesta principal es la modificacin y reforma de la poltica de atencin a la salud37.
Existen dos puntos fundamentales del modelo rehabilitador de la
discapacidad que merecen ser destacados. En primer lugar, se sita el
problema de la discapacidad dentro del individuo; y en segundo
lugar, se considera que las causas de dicho problema son el resultado
exclusivo de las limitaciones funcionales o prdidas psicolgicas, que
son asumidas como originadas por la deficiencia38. En consecuencia,
las polticas deben tender a normalizar a las personas en la medida
de lo posible, y de ese modo ayudarlas a ser integradas en la sociedad.
No obstante, si bien el modelo rehabilitador ha representado un avance muy importante en la materia, en la actualidad es criticado por
diversas razones39. Fundamentalmente en cuanto a su justificacin
36 Vase, DEGENER T. & QUINN, G., A survey of international, comparative and regional
Disability Law Reform, presentado en From Principles to Practice, an International Disability
law and Policy Symposium, 22 al 25 de octubre de 2000, organizado por DREDF.
37 Vase: Clasificacin Internacional del funcionamiento, de la discapacidad y de la salud :
CIF / Organizacin Mundial de la Salud, Organizacin Panamericana de la Salud, Madrid:
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Secretara General de Asuntos Sociales, Instituto de
Migraciones y Servicios Sociales (IMSERSO), 2001.
38 Vase: OLIVER, M., Understanding Disability. From theory to practice, Palgrave, Malasia,
1996. pgs. 32 y ss.
39 No obstante, debe realizarse una aclaracin. Las crticas existentes hacia el modelo se
encuentran dirigidas hacia una determinada ideologa, pero de ningn modo deben interpretarse orientadas al proceso de rehabilitacin respecto de la deficiencia de una persona con discapacidad. Se considera que dicho proceso es un elemento de enorme trascendencia, aunque sin
olvidar que slo en un aspecto de la vida de la persona. Vase: ABBERLEY, P., Trabajo, Utopa y deficiencia en la obra Discapacidad y Sociedad, L. Barton (comp.), Morata S.L., Madrid,
1998; BARNES, C. Disabled People in Britain and Discrimination. A case for Anti-discrimination
17
terica se censura que el xito de la integracin que se persigue si

bien depende de una variedad de estrategias de asimilacin, denota
la existencia de una perturbada ideologa, a la que Sticker denomina:
el ideal social de la goma de borrar the social ideal of erasure40. El
pasaporte de la integracin, pasa a ser de este modo la desaparicin, o
mejor dicho el ocultamiento de la diferencia. Ello porque desde la
perspectiva de este modelo, la persona con discapacidad se considera
desviada de un supuesto estndar de normalidad. Sin embargo, no
debe olvidarse que como expresa Christian Courtis, la configuracin de lo estndar no es neutra, sino que se encuentra sesgada a favor
de los parmetros fsicos y psquicos de quienes constituyen el estereotipo culturalmente dominante41. De este modo, si se sita una oficina
gubernamental en un tercer piso sin ascensor se asume que todo usuario se encuentra en condiciones de subir una escalera, crendose de
este modo barreras a travs de un entorno hostil42. Es esto ltimo
es decir, la incidencia de factores sociales en la creacin del fenmeno mismo lo que se tiene presente desde otro modelo de acercamiento al fenmeno de la discapacidad, que se pasa a describir.
El tercer modelo, denominado social, es aquel que considera que
las causas que originan la discapacidad no son ni religiosas, ni cientficas, sino que son preponderantemente sociales; y que las personas
con discapacidad pueden aportar a las necesidades de la comunidad
en igual medida que el resto de personas sin discapacidad, pero
siempre desde la valoracin y el respeto de su condicin de personas
diferentes. Este modelo se encuentra ntimamente relacionado con la
Legislation, Hurst and Company, London in association with the British Council of Organizations of Disabled People, United Kingdom, Third Edition, 2000; BARNES, C., Las teoras de la
discapacidad y los orgenes de la opresin de las personas discapacitadas en la sociedad occidental en la obra Discapacidad y Sociedad, L. Barton (comp.), Morata S.L., Madrid, 1998;
MORRIS, J. (Ed.), Encuentros con desconocidas. Feminismo y discapacidad, Narcea, Madrid,
1996; OLIVER, M., Una sociologa de la discapacidad o una sociologa discapacitada, en la
obra Discapacidad y Sociedad, L. Barton (comp.), Morata S.L., Madrid, 1998; SILVERS, A. WASSERMAN, D. and MAHOWALD, M. B., Disability, Difference, Discrimination. Perspective on Justice in Bioethics and Public Policy, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., United States of America, 1998.
40 Vase: STIKER, H.J., A History of Disability, op. cit., pg. 12.
41 En este sentido, a lo estndar puede aplicrsele los mismos razonamientos que utiliza Iris
Marion Young para describir la idea de imparcialidad; que segn la autora, se encuentra al servicio de al menos dos funciones ideolgicas. En primer lugar la apelacin a la imparcialidad alimenta el imperialismo cultural al permitir que la experiencia y la perspectiva particular de grupos privilegiados se presente como universal. En segundo lugar, la conviccin de que los
burcratas y expertos pueden ejercer su poder en la toma de decisiones de manera imparcial
legitima la jerarqua autoritaria. Cfr. YOUNG, I., La justicia y la poltica de la diferencia, Traduccin de Silvina lvarez, Ediciones Ctedra, Universidad de Valencia, Madrid, 2000, pg. 24.
42 COURTIS, C., Discapacidad e inclusin social: retos tericos y desafos prcticos. Algunos
comentarios a partir de la Ley 51/2003, Jueces para la Democracia, Noviembre 2004, pg. 7.
18
asuncin de ciertos valores intrnsecos a los derechos humanos, y

aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la
libertad personal, propiciando la inclusin social, y sentndose sobre
la base de determinados principios: vida independiente, no discriminacin, accesibilidad universal, normalizacin del entorno, dilogo
civil, entre otros.
El origen, desarrollo y articulacin del modelo bajo anlisis se han
generado bsicamente a travs del rechazo a los fundamentos expuestos anteriormente. Uno de los presupuestos fundamentales del modelo
social radica en que las causas que originan la discapacidad no son
exclusivamente individuales como se afirma desde el modelo rehabilitador, sino que son en gran medida sociales. Ello es as desde que,
segn los defensores de este modelo, no son las limitaciones individuales las races del problema, sino ms bien las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente
que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en
cuenta dentro de la organizacin social.
Es posible situar el nacimiento del modelo social o al menos el
momento en que emergen sus primeros sntomas a finales de la
dcada de los aos sesenta o principios de la del setenta del siglo XX,
en Estados Unidos e Inglaterra43. Hasta dicho momento, la deficiencia
individual o anormalidad implicaba dependencia de la familia y de los
servicios de asistencia social, muchos de los cuales deban brindarse
en instituciones especializadas. La discapacidad implicaba una tragedia personal, consecuencia de las limitaciones individuales de las personas afectadas y un problema para el resto de la sociedad. No obstante, desde finales de la dcada de los aos sesenta, dicha consideracin
ortodoxa comenz a ser el blanco de campaas a travs de Europa y
Estados Unidos. Las personas con discapacidad en particular aqullas que vivan en instituciones residenciales tomaron la iniciativa de
buscar sus propios cambios polticos44. Los activistas con discapacidad y las organizaciones de personas con discapacidad se unieron para
condenar su estatus como ciudadanos de segunda clase, reorientaron la atencin hacia el impacto de las barreras sociales y ambientales,
como el transporte y los edificios inaccesibles, las actitudes discriminatorias y los estereotipos culturales negativos, que segn alega-
43 Si bien posteriormente las ideas emergentes iban a tener influencias ms all de sus propias fronteras, el origen del modelo debe situarse en las naciones mencionadas.
44 Vase: BARNES C. y MERCER, G. Disability, Polity Press, Cambridge, 2003, captulo 1,
ABBERLEY, P. The concept of oppression and the development of a social theory of disability, Disability, Handicap and Society, Vol. 2., Nro. 1, pgs. 5-19.
19
ban discapacitaban a las personas con deficiencias45. As fue como la

participacin poltica de las personas con discapacidad y sus organizaciones abri un nuevo frente en el rea de los derechos civiles y la
legislacin antidiscriminatoria.
El nfasis sobre los derechos en las polticas de discapacidad surgi
inicialmente en Estados Unidos, donde ha existido una larga tradicin
en campaas polticas basadas en los derechos civiles, generndose un
considerable refuerzo en las luchas por los derechos civiles de los aos
sesenta, que fueron teniendo influencia en las actividades de las organizaciones de personas con discapacidad. As, la lucha por los derechos civiles de las personas negras, con su combinacin de tcticas de
lobby convencional y acciones polticas de masas, provey un mayor
estmulo a un emergente movimiento de derechos de las personas con
discapacidad. Las piedras angulares de la sociedad americana capitalismo de mercado, independencia, libertad poltica y econmica
fueron reproducidas en el enfoque del denominado movimiento de
vida independiente46. Los enfoques desde el modelo de vida independiente abogaban por servicios de rehabilitacin sobre la base de sus
propios objetivos, mtodos de reparto, y direccin propia de programas. La eleccin y el control del consumidor fueron acentuados, fijando la direccin relativa a la orientacin y el cuidado personal en las
propias personas con discapacidad, en claro contraste con los mtodos
tradicionales dominantes. Esto acentu entre otras cuestiones los
derechos civiles, el apoyo mutuo, la desmedicalizacin, y la desinstitucionalizacin47.
Por otro lado, y desde una perspectiva un tanto diferente, el movimiento de personas con discapacidad en el Reino Unido se ha concentrado en alcanzar cambios en la poltica social o en la legislacin
de derechos humanos. La prioridad estratgica ha sido realzar la existencia de los sistemas patrocinados por el Estado de bienestar para
45 En la misma poca y por contraste como relata Colin Barnes la literatura acadmica
continuaba aceptando el punto de vista ortodoxo que consideraba a la discapacidad como una
cuestin mdica e individual. A pesar de que el gnero y la raza fueran desde 1980 reconocidos
como causas caractersticas de opresin social, no sucedi lo mismo con la discapacidad.
46 Sobre el movimiento de vida independiente, Vid: DE JONG, G., The Movement for Independent Living: Origins, Ideology and Implications for Disability Research, East Lansing: Michigan State University Press, 1979; SHAPIRO, J., No Pity. People with Disabilities Forging a New
Civil Rights Movement, Times Books, Random House, New York, 1994.; GARCIA ALONSO, J.V.
(Coord.), El movimiento de vida independiente. Experiencias Internacionales, Fundacin Luis
Vives, Madrid, 2003.
47 BARNES C. y MERCER G., Disability..., op. cit., pg. 33. Se aclara que los trminos desmedicalizacin y desinstitucionalizacin son la traduccin que se considera ms literal, teniendo en cuenta los que utilizan los autores en ingls: demedicalization, y deinstitutionalization respectivamente.
20
cubrir las necesidades de las personas con discapacidad. Ello, porque

en el mbito europeo el Estado de bienestar es considerado esencial
para superar las desventajas y las elevadas barreras experimentadas
por las personas con discapacidad. As, en el Reino Unido, las organizaciones de personas con discapacidad movilizaron inicialmente la
opinin contra su categorizacin tradicional como un grupo vulnerable necesitado de proteccin, defendiendo el derecho a definir sus
propias necesidades y servicios prioritarios, y proclamando contra la
dominacin tradicional de los proveedores de servicios48.
Ms all de sus matices, tanto el modelo estadounidense como el
ingls han tenido importantes influencias en el mbito internacional.
Entre dichas consecuencias se destacan ciertas exigencias que han tenido importantes repercusiones en las polticas a ser adoptadas sobre las
cuestiones que involucren a la discapacidad. As, si se considera que las
causas que originan la discapacidad son sociales, las soluciones no
deben apuntarse individualmente a la persona afectada, sino que ms
bien deben encontrarse dirigidas hacia la sociedad. De este modo, el
modelo anterior se centra en la rehabilitacin o normalizacin de las
personas con discapacidad, mientras que el modelo bajo anlisis aboga
por la rehabilitacin o normalizacin de una sociedad, pensada y diseada para hacer frente a las necesidades de todas las personas. En trminos generales, el tratamiento social del que son objeto las personas
con discapacidad se basa en la bsqueda de la inclusin a travs de la
igualdad de oportunidades. A dichos fines se presentan una serie de
medidas, entre las que se destacan la accesibilidad universal, el diseo
para todos, la transversalidad de las polticas en materia de discapacidad, entre otras. Conforme a esta idea, los nios y nias con discapacidad deben tener las mismas oportunidades de desarrollo que los
nios y nias sin discapacidad, y la educacin debe tender a ser inclusiva adaptada a las necesidades de todos como regla, reservndose
la educacin especial como ltima medida y para casos muy extremos.
En cuanto a los mtodos de subsistencia de las personas con discapacidad, el modelo bajo anlisis plantea como medios idneos a la seguridad social y el trabajo ordinario, y slo excepcionalmente se acepta el
protegido. Asimismo, se resalta la importancia de que la discapacidad
sea abordada desde un enfoque holstico. El ocio, la cultura, los deportes, entre otras, son actividades que permiten que las personas con discapacidad puedan participar de la vida social, a la vez que desarrollar
sus inquietudes, al igual que el resto de personas.
48 Vase: BARNES, C.; OLIVER, M. y BARTON, L. (eds.), Disability Studies Today, Polity
Press, Oxford, 2002, captulo 1.
21
Bsicamente, el modelo bajo anlisis considera a la discapacidad

como un fenmeno que se integra por un complejo conjunto de condiciones, muchas de las cuales son creadas por el contexto social. En
consecuencia, el manejo del problema requiere la realizacin de todas
las modificaciones y adaptaciones necesarias, a los fines de alcanzar la
participacin plena de las personas con discapacidad en la totalidad de
las reas de la vida en comunidad. Por lo tanto, el problema que es
ms una cuestin ideolgica que biolgica requiere la introduccin
de cambios sociales, lo que en el mbito de la poltica constituye una
cuestin de derechos humanos. El modelo social se encuentra, entonces, muy relacionado con la consideracin de la discapacidad como
una cuestin de derechos humanos. Se centra en la dignidad intrnseca del ser humano, y de manera accesoria y slo en el caso que sea
necesario en las caractersticas mdicas de la persona. Sita al individuo en el centro de todas las decisiones que le afecten, y sita el centro del problema fuera de la persona en la sociedad.
3. La participacin de las personas con discapacidad
Desde la dcada de los aos setenta del siglo veinte, el movimiento
de personas con discapacidad ha venido forjando el derecho de poder
formar parte de la toma de decisiones relativas a sus propias vidas49.
Ello tuvo origen a travs del Movimiento de Vida Independiente bajo el
lema Nothing about us whithout us Nada sobre nosotros sin nosotros que resume de manera efectiva esta postura50. Este reclamo pretenda que las personas con discapacidad dejaran de ser vistas como
meros pacientes, o de estar sometidas a polticas paternalistas en las
que se las supliera y apartara de la toma de decisiones en aquellas cuestiones que les incumben. Este principio se encuentra acogido en la Ley
51/2003, que lo define como el principio en virtud del cual las organizaciones representativas de personas con discapacidad y de sus familias participan, en los trminos que establecen las leyes y dems disposiciones normativas, en la elaboracin, ejecucin, seguimiento y
evaluacin de las polticas oficiales que se desarrollan en la esfera de las
personas con discapacidad51. Asimismo, se encuentra plasmado en el
artculo 15 de la Ley, relativo a la participacin de las organizaciones
representativas de las personas con discapacidad y sus familias. En el
49 Vase: DE LORENZO GARCA, R., El futuro de las personas con discapacidad en el mundo.
Desarrollo humano y Discapacidad, Fundacin ONCE, Ediciones del Umbral, Madrid, 2003.
50 Vase: CHARLTON, J. I., Nothing About Us Without Us: Disability Oppression and Empowerment, Berkeley: University of California Press, 1998.
51 Ley 51/2003, artculo 2 inc. e).
22
inciso primero se establece que las personas con discapacidad y sus

familias, a travs de sus organizaciones representativas, participarn en
la preparacin, elaboracin y adopcin de las decisiones que les conciernen, siendo obligacin de las Administraciones pblicas en la esfera de sus respectivas competencias promover las condiciones para asegurar que esta participacin sea real y efectiva. De igual modo, se
promover su presencia permanente en los rganos de las Administraciones pblicas, de carcter participativo y consultivo, cuyas funciones
estn directamente relacionadas con materias que tengan incidencia en
esferas de inters preferente para personas con discapacidad y sus
familias. La Ley establece especficamente que corresponder al Consejo Nacional de la Discapacidad la promocin de la igualdad de oportunidades y no discriminacin de las personas con discapacidad, a cuyo
efecto se constituir en su seno una oficina permanente especializada,
con la que colaborarn las asociaciones de utilidad pblica ms representativas de las personas con discapacidad y sus familias52.
En el mbito espaol, la participacin de las personas con discapacidad se da a travs del movimiento asociativo que en Espaa se encuentra representado por el Comit Espaol de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI). Este Comit es la plataforma de
representacin, defensa y accin de los ciudadanos espaoles con discapacidad53. Naci por va de hecho, en el ao 1993, y fue el fruto del
acuerdo de las seis principales organizaciones nacionales de personas
con discapacidad (COCEMFE54, FEAPS55, CNSE56, FIAPAS57, ASPACE58 y ONCE59). En el ao 2000, y tras la adhesin de nuevos miembros, el CERMI se convirti en la plataforma de representacin y
encuentro de las personas con discapacidad espaolas, constituido por
52 Ley 51/2003 art. 15 inc. 3 in fine. El Consejo Nacional de la Discapacidad es el rgano colegiado interministerial, de carcter consultivo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
de conformidad con el artculo 1 del Real Decreto 1865/2004 de 6 de septiembre, establecido para
garantizar la colaboracin del movimiento asociativo de las personas con discapacidad y sus familias y la Administracin General del Estado, en orden a definir y coordinar una poltica coherente
de atencin integral para las personas con discapacidad.
53 El CERMI es una Asociacin, de mbito estatal, creada el 9 de enero de 1997 al amparo de
la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964 y dems legislacin aplicable, inscrita en el
Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior con el nmero 162.062 en virtud de
resolucin administrativa de 28 de febrero de 1997, que se rige por unos Estatutos sociales visados por el Ministerio del Interior en virtud de resolucin administrativa de 24 de marzo de 1997.
54 Confederacin Coordinadora Estatal de Minusvlidos Fsicos de Espaa.
55 Confederacin Espaola de Organizaciones en favor de las Personas con Discapacidad
Intelectual
56 Confederacin Estatal de Personas Sordas
57 Confederacin Espaola de Asociaciones de Padres y Amigos de los Sordos
58 Federacin Espaola de Asociaciones de Atencin a las Personas con Parlisis Cerebral
59 Organizacin Nacional de Ciegos Espaoles.
23
las 10 principales organizaciones estatales de personas con discapacidad, varios socios adheridos y un nutrido grupo de plataformas autonmicas de representantes de personas con discapacidad, todas las
cuales agrupan a su vez a ms de 2.000 asociaciones y entidades, que
representan en su conjunto a los ms de tres millones y medio de personas con discapacidad que, como se ha comentado anteriormente,
hay en Espaa. La actuacin del CERMI tiende hacia un objetivo primordial: esto es, alcanzar la equiparacin de derechos y la igualdad de
oportunidades de las personas con discapacidad con el resto de ciudadanos. Por ello, ha concentrado su actuacin en los campos del empleo, la educacin, la accesibilidad y la eliminacin de barreras, la prevencin, la salud y la rehabilitacin y la proteccin y la previsin
sociales, las nuevas tecnologas, las personas con discapacidad severamente afectas y las mujeres con discapacidad, que sufren la doble discriminacin de gnero y discapacidad. Para cada una de estas reas, el
CERMI ha creado comisiones de trabajo, encargadas de examinar la
situacin de partida y de proponer planes de actuacin que determinen una mejora efectiva en las condiciones de los ciudadanos con discapacidad60.
II. DISCAPACIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Planteamiento general
Los aportes generados por el modelo social de discapacidad representan muchas coincidencias con los valores que sustentan a los derechos humanos61; esto es: la dignidad; la libertad entendida como autonoma en el sentido de desarrollo del sujeto moral que exige entre
otras cosas que la persona sea el centro de las decisiones que le afecten; la igualdad inherente de todo ser humano respetuosa e inclusiva de la diferencia, la cual asimismo exige la satisfaccin de ciertas
necesidades bsicas, y la solidaridad 62.
60 Para mayor informacin acerca de la labor del CERMI, la entidad tiene una pgina web
en la siguiente direccin: www.cermi.es
61 Vase, BOBBIO N., (1991) El tiempo de los derechos, Trad. Rafael de Ass, Sistema, Madrid.;
PECES-BARBA G. (1989), Sobre el fundamento de los derechos humanos. Un problema de Moral
y Derecho, en Muguerza, J., y otros, El fundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid
62 Expresa en este sentido Rafael de Ass, que los principios que inspiran en este momento a
las normas jurdicas (o a las polticas pblicas) en materia de discapacidad son, sobre el papel,
totalmente compatibles con un discurso igualitario sobre los derechos. ASIS ROIG, R., La incursin de la discapacidad en la teora de los derechos, en la obra titulada Los derechos de las personas con discapacidad: perspectivas sociales, polticas, jurdicas y filosficas, CAMPOY CERVERA, I.
(Coord.), Dykinson, Madrid, 2004, pg. 62.
24
La nocin de dignidad humana, piedra fundamental de los derechos

humanos, viene a reforzar la idea de que las personas con discapacidad
tienen un papel en la sociedad, que hay que atender con absoluta independencia de cualquier consideracin de utilidad social o econmica.
Sin embargo, este tema merece al menos dos aclaraciones63.
La primera se encuentra dirigida a la misma idea de dignidad humana que desde el Renacimiento viene siendo caracterizada a travs de una serie de rasgos del ser humano que difcilmente puedan ser
aplicados a personas afectadas por cierto tipo de discapacidades64.
Quizs porque esta idea de dignidad nunca ha sido caracterizada sin
apelar a algunos contenidos que sitan a la dignidad supeditndola a
ciertos factores. As, podra afirmarse que se pas de justificar la dignidad supeditndola a la inteligencia Grecia, a supeditarla a Dios
Edad Media, o a la nobleza barroco, a, finalmente, supeditarla a la razn y la virtud modernidad. Y ello presenta algunos problemas en el mbito filosfico que nos conducen a preguntarnos sobre
el modo de justificacin, por ejemplo, de la idea de dignidad de una
persona que no tiene aparentemente capacidad para razonar. Destaca,
en este sentido, Rafael de Ass, que la teora de los derechos humanos
se encuentra fundada sobre un modelo de individuo, que es caracterizado, principalmente, por su capacidad para razonar, por su capacidad para sentir y por su capacidad para comunicarse65. Esto
podra ser interpretado de tal manera que se dedujese que en el mundo
moral participaran individuos dignos, esto es, capaces de razonar,
sentir y comunicarse, que orientaran estas capacidades hacia el logro
de diferentes planes de vida, mientras que aquellos que no tuvieran
esas capacidades podran tener atribuidos derechos, pero no justificados desde la idea de dignidad humana, sino como fruto de la decisin
de los sujetos capaces al considerarlos como merecedores de dicha
63
Cfr. PALACIOS, A., La discapacidad frente al poder de la normalidad, cit.

En este sentido, al realizar un interesante estudio sobre la idea de dignidad humana desde
la Filosofa del Derecho, Gregorio Peces-Barba entiende que la dignidad humana se formula
desde dos perspectivas (...) una ms formal de raz kantiana y otro ms de contenidos, de carcter humanista y renacentista. Por la primera, la dignidad deriva de nuestra decisin de mostrar
capacidad de elegir, de nuestra autonoma; por la segunda la dignidad consiste en el estudio de
los rasgos que nos diferencian de los restantes animales. Son dos perspectivas complementarias,
casi podramos decir la forma y el contenido de nuestro valor como personas. op. cit., pg. 65.
De este modo, ensea el Profesor de la Carlos III que, esos rasgos que se mencionan de una u otra
forma en los textos sobre la dignidad humana a partir del trnsito a la modernidad son: la capacidad de construir conceptos generales y de razonar; la reproduccin de sentimientos, afectos y
emociones a travs de valores estticos entre lo que destaca el lenguaje; y por ltimo la sociabilidad. dem, p. 66-69. Vase, asimismo, sobre la idea de dignidad humana: FERNNDEZ
GARCA, E., Dignidad Humana y ciudadana cosmopolita, Cuadernos Bartolom de las Casas
Nro. 21, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Dykinson, 2001.
65 ASS ROIG, R., La incursin de la discapacidad en la teora de los derechos..., op. cit.
64
25
atribucin. Sin embargo, sostiene Ass que, aunque dicha interpretacin puede ser vista como coherente con la forma clsica de entender
la idea de dignidad humana, sta debe ser matizada. Si bien es cierto
que el discurso de los derechos y el mismo discurso sobre la dignidad
humana parte de ese modelo como modelo estndar, pero, sin embargo, ese modelo no agota (no debe agotar) la idea de individuo ni la del
agente moral, dado que esos tres rasgos son graduales, relativos y abstractos66. Por lo tanto, a juicio del autor citado, ese concepto de dignidad humana debera ser replanteado, y para ello apela a tres ideas
que en su opinin deberan ser analizadas, a las que denomina: reflexin sobre la diferencia en las capacidades, la reflexin sobre la potencialidad de las capacidades, y la reflexin sobre la dignidad en las posibilidades67. En este punto, resulta de mucho inters el anlisis que Ass
introduce respecto de la reflexin acerca de las diferencias en las capacidades, al distinguir dos cuestiones. La primera es que existen una
serie de criterios definitorios de la idea de dignidad y del valor de los
individuos que estn por encima del papel que se les asigne o cumplan
en la sociedad, resaltando la importancia que en la discusin moral
tiene (debe tener) la idea de individuo previa al examen de su papel en
la sociedad. Por ello afirma que el examen sobre las capacidades es,
sin duda, relevante, pero no tiene que condicionar el discurso (no
puede hacerlo en un primer momento)68. Por otro lado, la segunda
cuestin se refiere a la importancia de analizar precisamente el origen
de la diferencia en las capacidades, afirmando que debera examinarse por qu se produce esta diferencia, y si es una consecuencia natural
o construida. En este punto, evidentemente, la respuesta que se brinda desde el modelo social a esta cuestin intenta destacar precisamente los factores que tienden a construir dichas diferencias. Y, sostiene Ass que es importante ser conscientes de que el sujeto capaz y
con talento puede serlo porque ha tenido acceso a cosas que el sujeto
con discapacidad o que el sujeto sin talento no ha podido acceder. De
este modo, el profesor de la Carlos III destaca la importancia de cuestionarse una relacin, a veces presente, entre talento y dignidad, en el
sentido de que a mayor talento (o si se prefiere a mayor capacidad de
razonar, sentir y comunicarse) mayor dignidad. Y entiende que si
bien una mayor capacidad trae consigo una vida ms digna, una
vida ms digna no implica una mayor dignidad69.
66
dem.
bidem.
68 bidem.
69 Entendemos que cuando Rafael de Ass se refiere a vida digna est aludiendo a calidad de
vida, y de este modo interpretamos y nos adherimos a sus palabras.
67
26
Evidentemente, las reflexiones comentadas resultan de gran utilidad, sobre todo frente al riesgo que pueden suponer interpretaciones
que supediten la dignidad a ciertas virtudes, ya que de este modo
podra inferirse que algunos los ms virtuosos pudieran ser considerados ms dignos que otros, ya que lo que de algn modo se reclama desde el mismo movimiento de personas con discapacidad es una
caracterizacin universal de la dignidad, que involucre la igual dignidad de todas las personas. En este punto debe diferenciarse la idea de
dignidad, como condicin invulnerable e innata del hombre, de la
existencia de una vida digna esto puede vulnerarse que se desarrolla a travs de la tica privada y en la medida de cada ser humano.
Esas dimensiones en realidad son condiciones o aptitudes o rasgos que
describen al ser humano pero no a su dignidad.
Ahora bien, la segunda aclaracin que merece ser destacada se refiere a una de las afirmaciones esbozadas desde el modelo social, que
podra llegar a considerarse contradictoria. Quizs como una medida
de reaccin o de justificacin de cierto modo innecesaria, desde dicho
paradigma se insiste en que las personas con discapacidad tienen
mucho que aportar a la sociedad. As, pareciera que el modelo social
cae en la trampa que pretende debelar, al seguir valorando a las personas en la medida de su condicional aporte a la sociedad. Ello no
implica la negacin de dicha premisa, sino simplemente remarcar
que el valor del ser humano en s mismo se encuentra desvinculado y
es independiente de cualquier consideracin de utilidad social. Es
decir, las personas con discapacidad no son igualmente dignas por su
capacidad de aporte a la sociedad medio, sino que son igualmente dignas por su esencia, por ser un fin en s mismas. De otro modo,
el contenido central del imperativo categrico kantiano estara siendo vulnerado, ya que si valoramos a la persona en la medida de su
aporte a la comunidad, estaremos considerando al ser humano como
un medio y no como un fin en s mismo70.
Es por ello que un componente de la dignidad que se encuentra
ntimamente relacionado al fenmeno de la discapacidad es la autonoma, que puede ser entendida como un espacio reservado, sin restricciones, para la accin voluntaria de la persona. El valor de la autonoma se basa en el supuesto previo de una capacidad de accin y de
comportamiento autodirigido. Por lo tanto, se apoya en la imagen
implcita de una persona moralmente libre. Como explica Rafael de
Ass, la libertad moral sera el referente de los derechos. La define este
70 KANT, I., Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Espasa-Calpe, octava edicin, Traduccin de Manuel Garca Morente, Madrid, 1983.
27
autor como un momento utpico individual de realizacin de los planes de vida, de los proyectos vitales, de satisfaccin de necesidades,
condicionado por la dimensin social de la actividad humana. As, el
sentido de esta libertad moral debe ser generalizado, de modo que
todos deberan estar en situacin de alcanzarla. A partir de ello, la
misin de la libertad social y de los derechos como instrumentos, es
permitir al sujeto moral el alcance de esta libertad moral71. Resulta
evidente que uno de los principios claves del modelo social, que se
refleja claramente en la filosofa inherente al movimiento de vida independiente, se basa en este valor, abogando, asimismo, porque se prevean las condiciones sociales necesarias para que el mismo no se vea
vulnerado en su eficacia respecto de las personas con deficiencias. En
este sentido, en el contexto de la discapacidad, la imagen de sujeto
moral plantea al menos dos grandes problemas72:
Uno de ellos es que generalmente suele asociarse la discapacidad especialmente la intelectual con la carencia de capacidad para
el ejercicio de la libertad moral. Si bien ello podra involucrar cuestiones lindantes en ciertas ocasiones, no obstante en muchas otras, esta
suposicin se basa en un mero prejuicio, o en una idea de autonoma
muy restringida. Desde el modelo social se aboga por una concepcin
ms amplia de la idea de autonoma, un planteamiento que no se incline excesivamente por detectar la incompetencia73 y que, por tanto,
otorgue la misma importancia a la necesidad de una proteccin efectiva de los derechos y los intereses de las personas con discapacidades
intelectuales74. Que la autonoma en ciertos casos se encuentre ms
restringida no significa que deba ser anulada o ignorada. Como expresa Mara Jos An, la autonoma no es tanto un punto de partida
71 ASS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximacin dualista, Cuadernos Bartolom de las Casas, Nro. 17, Dykinson, Madrid, 2001, pg. 28.
72 En este sentido, como expresa Nino, la ciudadana moral no es una cuestin de teora biolgica, sino de teora poltica, o de teora moral en un sentido amplio. NINO, C.,
Etica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, Ariel Derecho, Barcelona, 1989,
pgs. 45 y ss.
73 Como advierte en este sentido Christian Courtis, definir a una persona slo por lo que no
puede hacer, o en funcin de sus limitaciones, supondra extender el rtulo de intil o inservible a la humanidad entera. Prcticamente todo ser humano tiene limitaciones para desarrollar
algunas actividades: cantar, realizar clculos matemticos, orientarse en un lugar desconocido,
correr, practicar deportes, bailar, retener datos, recitar poesa, cocinar, realizar manualidades.
Para la mayora de las personas, el dato de sus limitaciones relativas a la realizacin de ciertas
actividades es irrelevante. Las personas con discapacidad, sin embargo, han sufrido histricamente una rotulacin que pone nfasis en las actividades en las que tienen limitaciones, en lugar
de resaltar las actividades que s pueden desarrollar sin dificultades. Vase COURTIS, C., Discapacidad e inclusin social: retos tericos y desafos prcticos. Algunos comentarios a partir de la
Ley 51/2003, op. cit., pg. 8.
74 Vase. QUINN, G. y DEGENER, T., op. cit., pg. 13.
28
como un punto de llegada; lo que supone reconocer que el individuo

concreto tiene limitaciones en el orden del conocimiento terico y
prctico75. En lo que concierne a las personas con discapacidades intelectuales, es evidente que en muchos casos la autonoma puede encontrarse limitada, pero es en esos casos, precisamente, donde debe resaltarse el rol del Derecho en cuanto a la garanta de desarrollo pleno del
grado de autonoma existente, por mnima que sea.
Una segunda dificultad a la que se enfrenta este valor en el contexto de la discapacidad, es que muchas veces la sociedad no se toma
en serio la autonoma de las personas con discapacidad que tienen esa
capacidad absoluta para el ejercicio de dicha libertad moral. Este
es el tpico caso de las personas con deficiencias fsicas o sensoriales.
En muchas ocasiones, las elecciones de vida de estas personas no son
consideradas tan merecedoras de apoyo social como las de las personas sin discapacidad. Ello, que pareciera partir de la consideracin de
que la vida de estas personas no goza del mismo valor, ha llevado a
que las condiciones materiales que las personas con discapacidad
necesitan para tener el control sobre sus vidas hayan sido ignoradas;
desatendidas. Destacan Quinn y Degener que la mayor parte de las
sociedades no han hecho lo suficiente para habilitar a las personas
con discapacidad que tienen una clara capacidad de libertad moral
para el pleno desarrollo como sujetos morales76.
Otro valor fundante de los derechos humanos conexo con el tema
apuntado es el de la igualdad. En este sentido, una de las premisas fundamentales del modelo social se basa en que todas las personas poseen
no slo un valor intrnseco inestimable, sino tambin que son
intrnsecamente iguales en lo que se refiere a su valor, ms all de cualquier caracterstica fsica, psquica o sensorial. Esto no equivale a
decir que no existan diferencias entre las personas, sino ms bien que
una sociedad que respeta autnticamente el principio de igualdad es
aquella que adopta un criterio inclusivo respecto de las diferencias
humanas, y las tiene en cuenta en forma positiva77. Uno de los argumentos esenciales esgrimidos por los defensores del modelo social
radica en que las personas con discapacidad no son tratadas en respeto a dicho criterio, sino todo lo contrario, afirman que se encuentran
oprimidas socialmente. Como es sabido, el trmino opresin social
75 AON ROIG, M. J., Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentacin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pg. 267.
76 Vase. QUINN, G. y DEGENER, T., op. cit, pg. 13. As, ironizan los autores citados, sosteniendo que una cosa es tener la posibilidad de estudiar astrofsica a pesar de la discapacidad,
y otra es poder hacerlo si no se cuenta con medios de transporte accesibles.
77 dem.
29
es generalmente utilizado en el anlisis de grupos que, ya sea de manera notoria o mediante un modo ms sutil, son sistemticamente perjudicados en relacin con otros78. Aqu entran en juego varias cuestiones ciertamente complejas, pero que podran sintetizarse afirmando
que las personas con discapacidad se encuentran socialmente excluidas. Esto significa entre otras cuestiones, verse imposibilitadas de
participar en una gran cantidad de actividades que sustentan una vida
en sociedad, y que las eliminan de la corriente habitual de la vida cotidiana. Ello se debe a que todos los puntos de acceso a las estructuras
de la vida diaria educacin, trabajo, familia, interaccin social,
etc. se establecen en gran medida en relacin con la norma dominante en este caso la de las personas sin discapacidad. De este modo, como normalmente no se prevn adaptaciones para las desviaciones o las diferencias respecto de la norma elegida, la diferencia sirve
como base para una sutil (y a veces no tan sutil) discriminacin79.
Ahora bien, la respuesta inmediata brindada por el Derecho en los
ltimos tiempos frente a estas cuestiones, ha venido siendo implementada a travs de frmulas legislativas antidiscriminatorias. Y concretamente, si bien como es sabido, existen diversas maneras de considerar
el derecho a la igualdad, en el contexto de la discapacidad se ha llegado a un cierto consenso en cuanto a la eleccin de este derecho en su
versin de igualdad de oportunidades80. No obstante, una cuestin que
apuntan Quinn y Degener, y que merece ser atendida, es la atinente a
una suposicin respecto de una aptitud para funcionar en la sociedad
civil. Como se ha mencionado anteriormente, algunas personas, carecen de dicha aptitud totalmente o en cierta medida. En estos casos, quizs sus necesidades y derechos quedaran desamparadas de
algn modo dentro del modelo de igualdad de oportunidades, lo que
en cierto punto es comprensible, pues hasta hace poco el problema
pasaba exclusivamente por la exclusin de las personas supuestamente aptas. Sin embargo, en estos casos particulares, quizs los principios
subyacentes a la igualdad de oportunidades no sean suficientes o idneos y deba recurrirse a otras herramientas. Ello probablemente sea
necesario, por ejemplo, al abordar ciertos aspectos de la vida de las
personas con deficiencias intelectuales, pudiendo verse reflejado en el
78 As, mujeres respecto de hombres, personas negras respecto de blancas, personas homosexuales respecto de heterosexuales, personas mayores respecto de jvenes, y personas con discapacidad respecto de personas sin discapacidad, entre otros.
79 Vase QUINN, G. y DEGENER, T., Derechos Humanos, op. cit., pgs. 5 y ss.
80 Vase en este sentido, CAMPOY CERVERA, I., Una aproximacin a las nuevas lneas de
fundamentacin de los derechos de las personas con discapacidad, en I Jornadas Discapacidad
y Desarrollo, COCEMFE, Madrid, 2005, versin electrnica en Revista Telemtica de Filosofa
del Derecho, nm. 8, 2004-2005.
30
caso de las medidas de accin positiva, y concretamente al afrontarse

ciertos casos de discriminacin inversa. Generalmente, el establecimiento de una cuota de acceso a un puesto de trabajo, o a una beca de
estudios, requirindose una igualdad de mritos81 no genera tanta
polmica, pero si la cuota se establece con independencia de dicho factor, la cuestin resulta mucho ms complicada en cuanto a su justificacin. Sin embargo, en muchas situaciones podra ser una opcin
adecuada y necesaria para la inclusin de personas con discapacidades intelectuales en el mbito del empleo, por ejemplo.
Ello nos conduce al ltimo de los valores que justifican los derechos
humanos: la solidaridad, valor que se requiere, en ciertas ocasiones,
como un apoyo aadido que persigue esencialmente poder brindar a
todas las personas la posibilidad de participar en los procesos generales
de la sociedad82. En este punto, resulta de mucha utilidad el anlisis que
realiza Ignacio Campoy, quien sostiene que mediante el valor solidaridad se intenta complementar el individualismo, base de todo el sistema de los derechos fundamentales, con el trascendente papel que ha
de tener la propia colectividad, precisamente para la consecucin de los
fines individuales83. No obstante, advierte el autor citado que ello no
debe conducirnos a olvidar que el objetivo ltimo es que las personas
individualmente consideradas logren disear sus propios planes de vida
y actuar para su efectiva consecucin. A juicio de Campoy, el valor soli81 En cuanto al concepto de mrito, quizs habra que replantearse si se valora de manera tan
objetiva como se suele afirmar. En este sentido, es oportuna la crtica que se realiza desde el modelo social, al cuestionarse la idea de que existan modos correctos de realizar ciertas actividades:
dicha correccin constituye, nuevamente, una referencia a un cierto parmetro de normalidad, basado sobre la manera en la que la mayora estadstica de la poblacin hace las cosas. En
este sentido, sostiene Christian Courtis, op. cit., quizs debera reflexionarse de manera crtica respecto de las prcticas que consideramos normales, ya que bajo la normalizacin de una prctica puede esconderse en realidad la imposicin de un parmetro a personas que, simplemente, las
llevan a cabo de otro modo.. El autor citado ofrece un ejemplo que resulta muy oportuno cuando
alude al descubrimiento de que varias de las denominadas discapacidades de desarrollo o de
aprendizaje, como la dislexia, no son en realidad discapacidades intelectuales, sino particularidades temporales en las posibilidades de expresin, especialmente en la expresin escrita. Los malos
resultados en ciertos exmenes se deban, por ende, no a la falta de habilidades intelectuales, sino
a distintas necesidades temporales de expresin: alumnos con supuestas discapacidades intelectuales han obtenido excelentes resultados con la simple modificacin consistente en extender el
tiempo del examen. Esto significa que el parmetro de duracin temporal elegido para examinar
a todos alumnos esconda un sesgo a favor de una forma estadsticamente mayoritaria de percibir
el tiempo y de expresarse dentro de ese marco y no a que los alumnos con supuestas discapacidades de desarrollo fueran menos competentes para resolver el examen.
82 Vase: DE LORENZO GARCA, R., La calidad de vida solidaria: Desarrollo humano, discapacidad y ciudadana, Sistema: Revista de ciencias sociales, pgs. 21-36.
83 CAMPOY CERVERA, I., El reflejo de los valores de libertad, igualdad y solidaridad en la
Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad, en Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, nmero 1, 2004.
31
daridad debe incorporar tres ideas fundamentales para la consecucin y

la propia redefinicin de ese objetivo. La primera, es que la colectividad adquiere una importancia trascendental para la vida de los individuos: el individuo no tiene existencia real sin la colectividad, la colectividad conforma en muy buena medida la propia personalidad del
individuo, sus planes de vida y la forma en que se considera apropiado
hacerlos eficaces, y hace posible, a su vez, que esos planes de vida puedan efectivamente realizarse. La segunda idea es que el reconocimiento de esa importancia del colectivo ha de suponer que se acepta la
posibilidad de que el respeto, reconocimiento y proteccin, por el cumplimiento de los planes de vida de terceros pueda, en ocasiones puntuales, exigir un sacrificio directo del cumplimiento de los propios planes
de vida. Y la tercera es que los sacrificios que se pueden exigir a los
individuos no deben limitarse slo en beneficio de individuos identificables, sino que sostiene el autor citado tambin se pueden exigir en
beneficio de ese ente ms o menos abstracto que es la colectividad84.
De esta manera, al abordar la cuestin relativa a las cuotas de acceso, por ejemplo, a un puesto concreto de trabajo, entiende Campoy que
la persona que accede debe tener los conocimientos suficientes para
desempear satisfactoriamente las funciones que vaya a ejercer, ya que
de lo contrario se estara perjudicando con mayor o menor intensidad, en funcin del puesto de trabajo de que se trate a la colectividad.
Sin embargo y esto podra aplicarse al caso de personas con discapacidades intelectuales al que se hizo referencia con anterioridad,
sostiene Ignacio Campoy que tampoco es necesario que la medida de
discriminacin inversa se limite a los casos de desempate, en los que
haya igualdad de mritos entre los concurrentes al puesto que se trate,
sino que habr que observar la razonabilidad de su aplicacin al caso
los criterios del mrito y la capacidad y la ponderacin respecto a la
necesidad del puesto y las situaciones de desventaja social que afectan
a los concursantes al mismo85. En ltima instancia, el modo de implementacin de estas clusulas debe ser el resultado de un debate pblico, atendiendo al objetivo ltimo de la consecucin por el mayor
84 dem, destaca asimismo: De esta manera, con la incorporacin de las nuevas dimensiones
del valor solidaridad, el objetivo a conseguir se redefine en la que creo que ha de ser su formulacin
definitiva: hay que conseguir que el mayor nmero de personas posible desarrolle al mximo posible el plan de vida que cada una de ellas individualmente se haya dado. Constituyndose ste en el
objetivo ltimo de toda la colectividad, que justifica la exigencia de mayores obligaciones a los individuos que componen esa colectividad, de manera que a los individuos se les pueden exigir sacrificios personales siempre que estn justificados para la consecucin de ese objetivo comn y sea conforme a normas universalizables, lo que impide que ese sacrificio suponga que se imposibilite o
dificulte gravemente la consecucin de los planes de vida por parte de quien realice el sacrificio.
85 bidem.
32
nmero posible de personas del mximo desarrollo posible de sus planes de vida86.
Ahora bien, debe destacarse que el principal problema al que se
enfrenta el Derecho en el contexto de la discapacidad no se encuentra
tan relacionado con los valores que se postulan, ni con las herramientas que se prevn en aras de su realizacin, sino ms bien con el hecho
de que, dichas herramientas, o no se aplican, o se aplican de manera
diferente a las personas con discapacidad. Ello probablemente se
encuentre relacionado con el rol que han ocupado las personas con discapacidad a lo largo de la historia, y en particular con la exclusin a la
que se vieron sometidas en la mayor parte de las sociedades87. Por ello,
cuanto mayor era la tendencia a construir la vida cotidiana teniendo en
cuenta slo las necesidades de las personas sin discapacidad y mayor la
ausencia fsica de las personas con discapacidad en la corriente general, ms natural pareca ser esta falta de consideracin. En este sentido,
a juicio de Quinn y Degener, podra afirmarse que gran parte de la
exclusin de las personas con discapacidad se encontraba y aun
encuentra financiada por programas de asistencia social, dirigidos
ms al aprisionamiento que a la liberacin. Los autores citados comentan que la invisibilidad de estas personas tambin ha generado una tendencia a dejar a un lado las protecciones jurdicas ordinarias para la
promocin de la libertad humana que damos por sentadas. Es como si
la proteccin jurdica existente no se aplicara, o se aplicara con mucho
menos rigor en el caso de las personas con discapacidad. Por ello, una
de las principales tareas del Derecho en lo relativo a esta cuestin es
lograr que las sociedades sean conscientes de la contradiccin entre los
valores que profesan y su aplicacin o mejor dicho su falta o incorrecta aplicacin en el contexto de la discapacidad. Para ello, una
herramienta jurdica fundamental tanto a nivel internacional como
al de las legislaciones nacionales es el principio de no discriminacin,
a travs del cual se aspira a que los derechos humanos, en general, sean
aplicables en el contexto especfico de la discapacidad de igual modo
que es utilizado en los contextos relativos a la edad, gnero o infancia,
por ejemplo.
En los dos ltimos decenios, el cambio hacia una perspectiva sobre
la discapacidad basada en los derechos humanos ha contado con gran
respaldo en el mbito de Naciones Unidas88. El mejor ejemplo de ello
86
bidem.
PALACIOS, A., La discapacidad frente al poder de la normalidad, cit.
Durante mucho tiempo, la discapacidad fue abordada en el seno de Naciones Unidas como
una problemtica de desarrollo social, es decir, fuera del mbito especfico de los rganos de
derechos humanos del sistema. Felizmente, esta tendencia se ha revertido en las ltimas dcadas,
87
88
33
son las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las

personas con discapacidad89. De este modo aunque an de manera
insuficiente se ha comenzado a identificar a las personas con discapacidad como un grupo vulnerable, y se ha comenzado a hacer hincapi, por un lado en la singularidad de los derechos de las personas
con discapacidad ante determinadas situaciones, y por otro en la necesidad de que el Estado adopte medidas de proteccin especiales a los
fines de garantizar el ejercicio de esos derechos.
Es importante destacar que esto es una tendencia a escala global,
ya que ms all de la evolucin a nivel internacional, tambin los Estados parte estn avanzando en sus legislaciones internas hacia una
perspectiva de la discapacidad basada en los derechos humanos. Recientes investigaciones demuestran que ms de 42 Estados han aprobado ya una legislacin basada en la no discriminacin y la igualdad
de oportunidades en el contexto de la discapacidad90. Como se ver
ms adelante, Espaa se ha sumado a esta nueva tendencia. Asimismo, el camino hacia la perspectiva basada en los derechos humanos
se pone de manifiesto tambin en el hecho de que las instituciones
nacionales encargadas de la promocin y proteccin de los derechos
humanos han comenzado a interesarse por las cuestiones relativas a
la discapacidad. La importancia de esto radica en que estas instituciones ayudan a tender un puente entre el derecho internacional relativo a los derechos humanos y los debates internos sobre la legislacin
a favor de las personas con discapacidad y la reforma de la poltica91.
Del mismo modo, las organizaciones no gubernamentales que se
ocupan de las cuestiones relacionadas con la discapacidad estn comenzando a ser consideradas organizaciones no gubernamentales de
derechos humamos, y estn promoviendo la bsqueda y procesamiento de informacin concreta sobre presuntas violaciones de derechos humanos de las personas con discapacidad. Y recprocamente,
entre las ONG de derechos humanos tradicionales se encuentra en
a tal punto que nos encontramos en la actualidad viviendo un proceso de elaboracin de una Convencin especfica sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad. (Puede encontrarse informacin actualizada en http://www.un.org/esa/socdev/enable/).
89 Resolucin Aprobada por la Asamblea General, Cuadragsimo octavo periodo de sesiones,
de 20 de diciembre de 1993. (A/RES/48/96 Standard Rules on the Equalization of Opportunities
for Persons with Disabilities 85th Plenary Meeting 20 December 1993).
90 Vase: THERESIA DEGENER and GERARD QUINN, A survey of international, comparative and regional Disability Law Reform, presentado en From Principles to Practice, an International Disability law and Policy Symposium, 22 al 25 de octubre de 2000, organizado por
DREDF. Accesible en la siguiente direccin: http://www.dredf.org/symposium/degener1.html
(20/08/04).
91 Vase: Derechos Humanos y discapacidad, ob. cit., pg. 12.
34
marcha un proceso similar de transformacin, a partir del cual la discapacidad se encuentra en un lugar prioritario dentro de la agenda de
los derechos humanos92.
2. Algunos hitos en el Derecho Internacional

A) Tratados de Derechos Humanos aplicables a la discapacidad
Ms all de las normas especficas que puedan existir sobre discapacidad, los seis tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas
ofrecen grandes posibilidades para la proteccin jurdica de las personas con discapacidad, y sin embargo hasta la fecha no se les ha sacado
el suficiente provecho93. Los instrumentos a los que se hace referencia
son los siguientes: Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966,94 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 1966,95 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984,96 Convencin sobre los
Derechos del Nio de 1989,97 Convencin sobre la eliminacin de todas
92
Idem.
Sobre el funcionamiento de los Tratados en el contexto de la discapacidad Vase: T.
DEGENER y Y. KOSTER-DREESE (eds), Human Rights and Disabled Persons, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1995.
94 G.A. res. 2200A (XXI), 21 U.N.GAOR Supgs. (No. 16) at 49, U.N. Doc. A/6316 (1966).
95 G.A. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supgs. (No. 16) at 52, U.N. Doc. A/6316 (1966).
96 G.A. res. 39/46, annex, 39 U.N. GAOR Supgs. (No. 51) at 197, U.N. Doc. A/39/51 (1984).
97 G.A. res. 44/25, annex, 44 U.N. GAOR Supgs. (No. 49) at 167, U.N. Doc. A/44/49 (1989).
Este instrumento, adems prev en forma especfica la discapacidad en su artculo art. 23: 1.
Los Estados Partes reconocen que el nio mental o fsicamente impedido deber disfrutar de
una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a s mismo y faciliten la participacin activa del nio en la comunidad. 2. Los Estados Partes
reconocen el derecho del nio impedido a recibir cuidados especiales y alentarn y asegurarn,
con sujecin a los recursos disponibles, la prestacin al nio que rena las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al
estado del nio y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de l. 3. En
atencin a las necesidades especiales del nio impedido, la asistencia que se preste conforme al
prrafo 2 del presente artculo ser gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situacin econmica de los padres o de las otras personas que cuiden del nio, y estar destinada a
asegurar que el nio impedido tenga un acceso efectivo a la educacin, la capacitacin, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitacin, la preparacin para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el nio logre la integracin
social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la mxima medida posible. 4. Los Estados Partes promovern, con espritu de cooperacin internacional, el
intercambio de informacin adecuada en la esfera de la atencin sanitaria preventiva y del tratamiento mdico, psicolgico y funcional de los nios impedidos, incluida la difusin de informacin sobre los mtodos de rehabilitacin y los servicios de enseanza y formacin profesional, as como el acceso a esa informacin a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su
capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrn
especialmente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo.
93
35
las formas de discriminacin contra la mujer de 198298, Convencin

sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial de
196399.
En este contexto, la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha instado a los rganos de vigilancia a tener en cuenta los
derechos de las personas con discapacidad en sus actividades relacionadas con cada uno de los seis tratados principales en materia de
derechos humanos. Este hecho reviste una gran importancia, ya que
reconoce la necesidad de canalizar el potencial de los diversos instrumentos jurdicos internacionales en beneficio de las personas con discapacidad. Ello significa que cuando un derecho previsto en alguno
de estos instrumentos deba ser aplicado a una persona con discapacidad la aplicacin del mismo debe ser adaptada a las necesidades
y al contexto especfico de la discapacidad.
Sobre este punto resultan ilustrativas algunas observaciones de recientes precedentes internacionales, en las cuales se ha sealado el
agravamiento de las condiciones de detencin y trato cuando el Estado
no toma en consideracin, o simplemente ignora, la condicin de una
persona con discapacidad. Esa fue la lnea asumida en el caso Hamilton c. Jamaica, en la que el Comit de Derechos Humanos100 adopt
una postura interesante sobre la aplicacin del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, relacionada con el trato humanitario de las personas con discapacidad detenidas101. El caso se refera
al trato y las condiciones de reclusin de un preso con discapacidad en
espera de ser ejecutado. Tena una parlisis en ambas piernas y, por
ende, grandes dificultades para salir de la celda y subir a la cama. Se
aleg que se haban violado los derechos amparados en los arts. 7 y 10
del pacto porque las autoridades penitenciarias no haban tenido en
cuenta su discapacidad ni tomado los recaudos apropiados al respecto.
Seala el Dictamen que las condiciones descritas equivalen a una
violacin del derecho del autor a ser tratado humanamente y con respeto a la dignidad inherente al ser humano y contravienen, por tanto,
lo dispuesto en el prrafo 1 del art. 10. De conformidad con el
apartado a del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto, el Estado Parte tiene
la obligacin de proporcionar al Sr. Hamilton una reparacin efectiva
que entrae indemnizacin y condiciones que tengan plenamente en
98
G.A. res. 34/180, 34 U.N. GAOR Supgs. (No. 46) at 193, U.N. Doc. A/34/46 (1979).
G.A. res. 2106 (XX), Annex, 20 U.N. GAOR Supgs. (No. 14) at 47, U.N. Doc. A/6014 (1966).
100 El Comit de Derechos Humanos es el rgano encargado de vigilar la aplicacin del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos.
101 Comunicacin Nro. 616/1995, Dictamen aprobado por el Comit de Derechos Humanos
el 28 de julio de 1999 (CCPR/C/66/D/616/1995).
99
36
cuenta su invalidez. El Estado Parte tiene la obligacin de tomar disposiciones para que, en lo sucesivo, no ocurran violaciones parecidas.
Los dictmenes del Comit de Derechos Humanos en este caso tienen importantes repercusiones para la aplicacin del Pacto a las personas con discapacidad. En primer lugar, el caso deja en evidencia
que los derechos humanos de las personas con discapacidad no slo
se ven afectados en el contexto de la asistencia social y la salud. Sino
que, de igual manera que el resto de las personas, aqullas con discapacidad ven vulnerados sus derechos humanos en los diversos papeles que asumen: como reclusos, como votantes, como empleados,
como miembros de una familia, etc. En segundo lugar, el mensaje de
los dictmenes del Comit radica en que los derechos consagrados en
el PIDCP son aplicables a todas las personas, lo que evidentemente
incluye a las personas con discapacidad. En tercer lugar, el criterio del
dictamen del Comit expone de forma implcita un concepto muy importante, que es el de ajuste razonable. De ello se desprende que los
Estados Partes deben reconocer que existen presos con distintas necesidades y que por lo tanto el sistema debe ser adaptado, para encontrarse acondicionado a las mismas102. El dictamen del caso Hamilton
supone un gran paso hacia la consideracin de las personas con discapacidad como titulares de derechos y no como objeto de polticas
de beneficencia, y en la aplicacin de un Tratado general de derechos
humanos en el contexto especfico de la discapacidad103.
B) Instrumentos y otras fuentes de proteccin especficas
de los derechos de las personas con discapacidad:
La discapacidad como una cuestin de derechos humanos
en las normas no vinculantes-soft law-de Naciones Unidas
Los acontecimientos que se destacan a continuacin resultan relevantes, porque han generado que las cuestiones relacionadas con la
discapacidad hayan evolucionado gradualmente desde las esferas de
asistencia social y la medicina hacia la de los derechos humanos. Sin
embargo, esta exposicin no pretende ser exhaustiva, sino que slo
102
QUINN Y DEGENER, Derechos Humanos y discapacidad, ob. cit., pg.65.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendi de un caso anlogo en el ao 2001,
que involucraba a una mujer con discapacidad que haba sido condenada a pena de reclusin
en el Reino Unido durante un par de das. Se estableci que se haba violado el art. 3 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Caso Price c. el Reino Unido, Fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (Seccin Tercera sobre la Aplicacin Nro. 33394/96 de 10 de julio de 2001).
103
37
aspira a hacer una breve referencia a los documentos e instrumentos

principales relativos a la cuestin de la discapacidad en el mbito de
Naciones Unidas durante los ltimos 20 30 aos104.
a) Primeras resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas
en materia de discapacidad
A partir de los aos 50, la Asamblea General y el Consejo Econmico y Social aprobaron varias resoluciones relativas a la prevencin
y a la rehabilitacin de la discapacidad. Si bien es cierto que dichos
instrumentos se enmarcaban en trminos generales bajo un modelo
mdico de tratamiento de la discapacidad, resulta trascendente mencionar dos resoluciones aprobadas en la dcada de los aos setenta que constituyeron los primeros indicios del paso desde un criterio mdico a uno de derechos humanos105.
El primero de los mencionados instrumentos se remonta al ao
1971 con la aprobacin por parte de la AG de la Declaracin de los
Derechos del Retrasado Mental106. La misma comienza afirmando
que esas personas deben gozar de los mismos derechos que los dems
seres humanos (art. 1). A continuacin, enumera los derechos que
revisten particular importancia entre los que se incluye la educacin, la capacitacin y la rehabilitacin. Por otro lado, se advierte
contra la posibilidad de que la mera incapacidad de ejercicio pleno de
los derechos origine la eliminacin completa de dichos derechos.
El segundo de los instrumentos es adoptado en 1975 bajo la denominacin de Declaracin de los Derechos de los Impedidos107. La
Declaracin afirma que el impedido108 tiene los mismos derechos civiles y polticos que los dems seres humanos y a que se tomen las
medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonoma posible.
Asimismo, enumera varios derechos econmicos y sociales que revisten
104 El centro de coordinacin de las cuestiones relacionadas con la discapacidad en el sistema de Naciones Unidas se encuentra en una dependencia especial de la Divisin de Poltica
Social y Desarrollo del Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales. Esta dependencia
mantiene un sitio web sumamente informativo con documentacin bsica: www.un.org/esa/socdev/enable.
105 Para una informacin ms detallada, vase: SAULLE, M. R., Disabled Persons and Internacional Organizations, Roma, 1982.
106 Resolucin 2856 (XXVI) de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1971.
107 Resolucin 3447 (XXX) de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1975.
108 El trmino impedido designa a toda persona incapacitada de subvenir por s misma, en
su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia
de una deficiencia, congnita o no, de sus facultades fsicas o mentales.
38
una clara importancia para el desarrollo de las capacidades y la integracin social de las personas con discapacidad109.
b) Plasmacin del modelo social: aparicin del modelo de derechos
en los aos ochenta: el Programa de Accin Mundial (1982)
Los aos ochenta marcaron el paso irreversible desde el modelo
mdico hacia el modelo social o de derechos humanos en el mbito
internacional. As, el ao 1981 fue proclamado Ao Internacional de los
Impedidos por la Asamblea General de Naciones Unidas con el lema
Participacin e igualdad plenas. El decenio comprendido entre 1983
y 1992 fue proclamado Decenio de Naciones Unidas para las Personas
con Discapacidad. La Asamblea General aprob una resolucin titulada
Programa de Accin Mundial para las Personas con Discapacidad110.
Este programa consta de 3 partes:
1. Objetivos, antecedentes y conceptos.
2. Situacin actual.
3. Ejecucin del Programa.
En cuanto a los objetivos, los mismos son tres: la prevencin, la
rehabilitacin, y la equiparacin de oportunidades.
Cabe destacar que, si bien, los primeros dos objetivos prevencin
y rehabilitacin son tradicionalmente de asistencia; el tercero equiparacin de oportunidades resulta ser de gran importancia, ya que
demuestra sntomas del cambio desde un modelo mdico a un modelo
social o de derechos humanos.
En el prrafo 12 del Programa se define que la equiparacin de
oportunidades significa el proceso mediante el cual el sistema general
de la sociedad, tal como el medio fsico y cultural, la vivienda y el
transporte, los servicios sociales y sanitarios, las oportunidades de
educacin y trabajo, la vida cultural y social, incluidas las instalaciones deportivas y de recreacin, se hacen accesibles para todos.
Asimismo, el documento afirma que la experiencia ha demostrado que es, en gran parte, el medio el que determina el efecto de una
109 Asimismo se establece la facultad de que las organizaciones representativas sean consultadas respecto de los asuntos que se relacionen con los derechos humanos de las personas con
discapacidad.
110 Resolucin 37/52 de la Asamblea General, de 3 de diciembre de 1982.
39
deficiencia o incapacidad sobre la vida diaria de la persona (prr. 21).

Por lo que la igualdad de oportunidades exige medidas que vayan ms
all de las medidas tradicionales de rehabilitacin111.
c) Estudios y directrices de Naciones Unidas
Merecen ser citados tres estudios, realizados en el marco de Naciones Unidas, que tuvieron amplia repercusin y resultan de gran inters.
El primero fue el denominado Principios, orientaciones y garantas para la proteccin de las personas recluidas por mala salud mental
o que padecen trastornos mentales. Fue elaborado por Erica-Irena A.
Daes, quien fue nombrada Relatora Especial por la Subcomisin de
Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras en el ao
1986112.
El segundo se denomin Los derechos humanos y las personas
con discapacidad. Fue elaborado por Leandro Despouy, que tambin
fue designado Relator Especial por la Subcomisin en el ao 1993113.
El informe Despouy advierte sobre los generalizados abusos de derechos humanos en la esfera de la discapacidad. Afirma que las personas con discapacidad se encuentran jurdicamente en desventaja en
comparacin con otros grupos vulnerables, como las mujeres, los
refugiados, los nios, etc. El informe resalta el hecho de que estos
otros grupos se encuentran protegidos por Convenciones temticas, a
diferencia de las personas con discapacidad. A pesar de remarcar esta
falencia del sistema, el informe subraya que las personas con discapacidad se encuentran igualmente protegidas como las dems personas por las normas de alcance general, pactos internacionales,
convenios regionales, etc. Aunque a diferencia de los otros grupos vulnerables, no cuentan con un rgano internacional de vigilancia que
les ofrezca proteccin en forma particular y especfica114.
111 Con relacin a la Parte 3 del Programa ejecucin, se design un Representante Especial del Secretario General para supervisar los progresos realizados en la ejecucin de los objetivos del decenio. El Programa es revisado cada cinco aos.
112 Publicacin de las Naciones Unidas, Nro. de venta S. 85.XIV.9.
113 Publicacin de las Naciones Unidas, Nro. de venta S. 92.XIV.4
114 El informe Despouy recomend que todos los rganos de vigilancia de los tratados supervisaran la aplicacin de sus respectivos tratados de derechos humanos a las personas con discapacidad. Pero adems, su principal recomendacin particular fue que el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (el rgano que vigila la aplicacin del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) asumiese el papel principal de la aplicacin de los
derechos humanos de las personas con discapacidad. A raz de ello, El Comit adopt su conocida Observacin General Nro. 5 sobre las Personas con discapacidad en 1994.
40
El tercer documento que merece ser destacado es el elaborado

por Gerard Quinn y Theresia Degener que se titula Derechos Humanos y Discapacidad. Uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de
la discapacidad del ao 2002115. El documento analiza la aplicabilidad de los valores y la doctrina de los derechos humanos en el contexto de la discapacidad y la evolucin de perspectiva desde un modelo mdico a uno de derechos humanos. Analizan de modo detallado
los instrumentos vinculantes de derechos humanos y su potencial
aplicacin en el mbito especfico de la discapacidad.
d) Las Normas Uniformes de Naciones Unidas sobre la igualdad
de oportunidades de las personas con discapacidad
En el ao 1993, la Asamblea General de Naciones Unidas aprob
una histrica resolucin titulada Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad116. Las normas uniformes constituyen el instrumento de Naciones Unidas que
orienta la accin en esta esfera y a travs del cual las preocupaciones
tradicionales de prevencin y rehabilitacin han quedado relegadas a
favor de una perspectiva de derechos humanos incluso hasta en lo
relativo a la forma de denominacin de las mismas. stas fueron elaboradas a raz del Programa de Accin Mundial de 1982 y toman como
base moral y poltica a la Carta Internacional de Derechos Humanos.
Aunque las normas no tienen el carcter obligatorio de una Convencin, llevan implcito el firme compromiso moral y poltico de los
Estados de adoptar medidas para lograr la igualdad de oportunidades.
As, por ejemplo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (rgano de supervisin del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) ha manifestado en su Observacin
General N. 5 que instrumentos de soft law tales como las Normas Uniformes poseen una importancia fundamental y constituyen una gua
particularmente valiosa para identificar ms precisamente las obligaciones relevantes de los Estados contenidas en aquel tratado cuando
se trata de su aplicacin a las personas con discapacidad117. Por otro
115
(HR/PUB/02/1), ao 2002.
Resolucin 48/96 de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1993. Vase: Bengt
Lindqvist, Standard rules in the disability field-A United Nation instrument, en Human Rights
and Disabled Persons, Degener and Koster-Dreese, eds. (Dordrecht, Kluwer Academic Publishers
Group, 1995), pgs. 63 y ss.
117 Ver Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N5,
Personas con discapacidad, 9/12/1994, E/1995/22, pr. 7. La Observacin General aplica las
116
41
lado, a pesar de no ser de cumplimiento obligatorio, las Normas pueden convertirse en normas internacionales consuetudinarias cuando
las aplique un gran nmero de Estados con la intencin de respetar
una norma de Derecho internacional118 .
El objeto primordial de las Normas Uniformes es garantizar que
nias y nios, mujeres y hombres con discapacidad, en su calidad de
miembros de sus respectivas sociedades, puedan tener los mismos
derechos y obligaciones que los dems (prr. 15)
Las normas constan de cuatro partes:
1. Requisitos para la igualdad de participacin. Entre los mismos
se incluye la necesidad de educar a la sociedad acerca de la situacin
de las personas con discapacidad y de la imperiosa necesidad de un
cambio.
2. Esferas prioritarias para la igualdad de participacin. Esta parte define las esferas prioritarias para la reforma. Entre otras: posibilidades de acceso fsico y de comunicacin, educacin, empleo, mantenimiento de los ingresos y seguridad social, cultura, etc.
3. Medidas de ejecucin. En este aspecto, se establece que la obligacin principal recae sobre los Estados. Un tema importante al cual
se hace referencia en el art. 13 es que a los fines de disearse una planificacin racional, una condicin ineludible es la recoleccin y el
anlisis de datos. Para ello se recomienda que los Estados establezcan
una base de datos relativa a la discapacidad, que incluya estadsticas
sobre los servicios y programas disponibles y sobre los distintos grupos de personas con discapacidad.
4. Mecanismo de supervisin. La finalidad del mecanismo es promover la aplicacin efectiva de las Normas. Para ello se encomienda
a un Relator Especial la tarea de supervisar su aplicacin119.
Normas Uniformes y de otros instrumentos para la interpretacin de las obligaciones generales

y particulares contenidas en el PIDESC.
118 La costumbre como fuente de derecho internacional ha sido explcitamente reconocida
por el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La costumbre bsicamente se compone de dos elementos: 1) Precedente: que es una practica de los Estados, un
modo de comportamiento, la actuacin de un determinado sentido. 2) Opinio Juris: que
dichos Estados tengan conciencia de que actan conforme a derecho. Para mayor informacin vase: Pearanda Antonio, La Costumbre en el Derecho Internacional, Universidad Complutense de Madrid, 1988; Kelsen Hans, Teora del Derecho Internacional Consuetudinario,
Cultural Cuzco, Lima, 1996; Brownlie Ian, Principles of Public Internacional Law, 6th Ed.,
Oxford, 2003.
119 El Relator Especial de Naciones Unidas mantiene su propio sitio Web: www.disabilityrapporteur.org.
42
3. La Convencin de Naciones Unidas sobre los derechos

de las personas con discapacidad
El 13 de diciembre de 2006 se ha aprobado la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Esta Convencin es el resultado de un largo proceso, en el que participaron
varios actores: Estados miembros de la ONU, Observadores de la ONU,
Cuerpos y organizaciones de la ONU, Reportero Especial sobre Discapacidad, Instituciones de derechos humanos nacionales, y Organizaciones no gubernamentales, entre las que tuvieron un papel destacado
las organizaciones de personas con discapacidad.
La primera vez que se plante seriamente la posibilidad de elaborar
una Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad
fue en el ao 1987, en una Reunin de Expertos encargados de examinar la aplicacin del Programa de Accin Mundial. De hecho, el primer
esbozo de Convencin fue presentado a la Asamblea General por Italia.
Luego tambin Suecia hizo un nuevo intento pero ninguno de los dos
pases tuvo xito. Esto fue as hasta que el presidente de Mxico, en el
transcurso del Debate General correspondiente a la Sesin Nro. 56 de
la Asamblea General, propuso el establecimiento de un Comit Especial, a los fines de analizar la posible elaboracin de una Convencin
especfica sobre discapacidad120. La idea fue apoyada por muchas ONG
internacionales y nacionales dedicadas a la proteccin de los derechos
de las personas con discapacidad.
Dicho comit especial se encontr abierto a la participacin de
todos los Estados Miembros y observadores de las Naciones Unidas y
trabaj sobre la base de un enfoque holstico en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminacin, y teniendo
en cuenta las recomendaciones de la Comisin de Derechos Humanos
y de la Comisin de Desarrollo Social121.
Participaron como partes en el proceso de elaboracin de esta
Convencin, entre otras:
1. Los Estados, en los cuales descansa la ltima responsabilidad
en cuanto al cumplimiento y posibilidades de ejercicio real de los
derechos humanos.
120
Resolucin 56/168 de la Asamblea General de diciembre de 2001.

Con posterioridad a la Resolucin 56/168, la Comisin de Desarrollo Social adopt con
fecha 21/2/02 una Resolucin en el mismo sentido que la que se est evaluando y la Comisin
de Derechos Humanos, con fecha 26/4/02, la Resolucin 2002/61.
121
43
2. Los rganos y organizaciones competentes del sistema de las

Naciones Unidas, siendo los ms relevantes en lo que respecta a la
normativizacin de esta nueva Convencin:
la Comisin de Derechos Humanos,
la Comisin de Desarrollo Social, y dentro de su mbito, el
Relator Especial sobre Discapacidad,
3. Las organizaciones no gubernamentales (ONGs)122.
La Convencin tuvo como tarea fundamental adaptar las normas
pertinentes de los Tratados de derechos humanos existentes, al contexto especfico de la discapacidad. Esto significa que, ms all de reiterar
el reconocimiento de derechos que ya establecen esos Pactos, uno de
los objetivos primordiales fue establecer los mecanismos para garantizar el ejercicio de dichos derechos por parte de las personas con discapacidad. Esa adaptacin debera estar informada por la necesidad de
garantizar la igualdad de derechos y de oportunidades para todos, sin
discriminacin.
A dichos fines, se estableci en el artculo 2, relativo a las definiciones, que por discriminacin por motivos de discapacidad se entender cualquier distincin, exclusin o restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar o dejar sin
efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones,
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye
todas las formas de discriminacin, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables. Los ajustes razonables son, segn la Convencin, las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales123.
122 Las ONGs acreditadas son, entre otras: Center for Internacional Rehabilitation, Foro
Europeo de la discapacidad, Instituto Interamericano de Discapacidad, Red de supervivientes de
las minas terrestres, Venture House, Mental Disability Rights Internacional, Asociacin civil contra la discriminacin, Comit de Coordinacin de Comunicaciones para las Naciones Unidas, IUS
Gentium Conimbrigae Institute-Centro de derechos humanos. La informacin que aportan las
ONGs a los mecanismos de proteccin de derechos humanos a nivel internacional es fundamental. Ello porque entre otras tareas efectan una labor de publicidad y educacin en derechos
humanos; desarrollan tareas de lobby, que han hecho posible la existencia de procedimientos de
monitoreo diversos y presionan de manera efectiva a sus gobiernos respectivos, a fin de que cumplan los compromisos asumidos a travs de instrumentos jurdicos internacionales.
123 Cfr. artculo 2 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
44
En cuanto al colectivo protegido, la nueva Convencin abarca colectivamente a las personas con discapacidades fsicas, mentales, intelectuales y sensoriales. Es decir, que constituira un instrumento dirigido
a la promocin y proteccin de los derechos de las personas con discapacidad en general.
En lo relativo al modelo filosfico de tratamiento de la discapacidad, la Convencin ha asumido un modelo social de discapacidad,
desde la consideracin de la misma como una cuestin de derechos
humanos. Contiene los siguientes principios: el respeto de la dignidad
inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las
propias decisiones, y la independencia de las personas; la no discriminacin; la participacin e inclusin plenas y efectivas en la sociedad;
el respeto por la diferencia y la aceptacin de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condicin humanas; la igualdad de oportunidades; la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y
la mujer; el respeto a la evolucin de las facultades de los nios y las
nias con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad124.
En lo concerniente al empleo, la Convencin establece la obligacin
por parte de los Estados de asegurar mercados y entornos de trabajo
abiertos, inclusivos y accesibles para las personas con discapacidad,
incluyendo la obligacin de realizar ajustes razonables. Asimismo,
promover la igualdad de oportunidades de empleo y de promocin
profesional para las personas con discapacidad en el mercado de trabajo abierto. Por otro lado se prev la adopcin de medidas apropiadas para promover el ejercicio del derecho al trabajo por parte de las
personas con discapacidad, incluida la promulgacin de legislacin,
entre ellas:
a) Prohibir la discriminacin por motivos de discapacidad con
respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo,
incluidas las condiciones de seleccin, contratacin y empleo, la continuidad en el empleo, la promocin profesional y unas condiciones
de trabajo seguras y saludables;
b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a condiciones de trabajo justas y
favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneracin por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la proteccin contra el acoso, y a la reparacin por agravios sufridos;
124
Cfr. artculo 3 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
45
c) Velar por que las personas con discapacidad puedan ejercer derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las dems;
d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientacin tcnica y vocacional, servicios de colocacin y formacin profesional y continua;
e) Favorecer las oportunidades de empleo y la promocin profesional
de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para
la bsqueda, obtencin, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;
f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta
propia, de constitucin de cooperativas y de inicio de empresas propias;
g) Emplear a personas con discapacidad en el sector pblico;
h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector
privado mediante polticas y medidas apropiadas, que pueden incluir
programas de accin afirmativa, incentivos y otras medidas;
i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas
con discapacidad en el lugar de trabajo;
j) Promover la adquisicin por las personas con discapacidad de
experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto;
k) Promover programas de rehabilitacin vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporacin al trabajo dirigidos
a personas con discapacidad125.
En lo relativo a la educacin, algunos expertos consideraban que,
debido a las necesidades especficas de las personas con discapacidades visuales y auditivas, se deban mantener determinados espacios
educativos especiales, mientras que otros defendieron el sistema
inclusivo a secas. Finalmente, prevaleci la opinin de poner atencin
en las ventajas del sistema inclusivo, pero manteniendo algunos espacios educativos especiales126.
Respecto del mecanismo de seguimiento de la Convencin, entre
otras medidas, los Estados Partes debern designar uno o ms organismos gubernamentales encargados de las cuestiones relativas a la aplicacin de la Convencin, y considerar la posibilidad de establecer un
mecanismo de coordinacin para facilitar la adopcin de medidas al
respecto en diferentes sectores y a diferentes niveles. La sociedad civil,
y en particular las personas con discapacidad y las organizaciones que
125
126
46
las representan, estarn integradas y participarn plenamente en todos

los niveles del proceso de seguimiento127.
En cuanto al mecanismo de supervisin internacional, segn la
Convencin, se crear un Comit sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad que constar de 12 expertos128. Los Estados Partes
debern presentar al Comit un informe exhaustivo sobre las medidas
que hayan adoptado para cumplir las obligaciones que le incumben en
virtud de la Convencin y sobre los progresos realizados al respecto en
el plazo de dos aos contado a partir de la entrada en vigor de la Convencin en el Estado Parte de que se trate. Posteriormente, los Estados
partes presentarn informes ulteriores al menos cada cuatro aos y en
las dems ocasiones en que el Comit se lo solicite129. El Comit considerar los informes y realizar al Estado Parte las sugerencias y las
recomendaciones que estime oportunas130. El Comit informar cada
dos aos a la Asamblea General y al Consejo Econmico y Social sobre
sus actividades y podr hacer sugerencias y recomendaciones de
carcter general basadas en el examen de los informes y datos recibidos de los Estados Partes en la Convencin. Esas sugerencias y recomendaciones de carcter general se incluirn en el informe del Comit, junto con los comentarios, si los hubiera, de los Estados Partes131.
Finalmente, es importante destacar que este nuevo instrumento viene
a completar con su enorme vala, pero no deber ser considerado un
reemplazo de la supervisin de los derechos de las personas con discapacidad que llevan a cabo los organismos de supervisin establecidos en
el marco de los seis tratados bsicos de los derechos humanos mencionados anteriormente.
III. TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD EN EL DERECHO
DE LA UNIN EUROPEA
1. La proteccin jurdica de la Discapacidad en el Derecho
Comunitario: Antecedentes y situacin actual
A) Descripcin de la situacin actual y logros alcanzados
Hablar de la discapacidad en la Unin Europea no es tarea fcil.
Detrs de esa expresin se esconde una gran diversidad de realidades.
127
128
129
130
131
Cfr.
Cfr.
Cfr.
Cfr.
Cfr.
artculo
artculo
artculo
artculo
artculo
33
34
35
36
39
Convencin
Convencin
Convencin
Convencin
Convencin
sobre
sobre
sobre
sobre
sobre
los
los
los
los
los
Derechos
Derechos
Derechos
Derechos
Derechos
de
de
de
de
de
las
las
las
las
las
Personas
Personas
Personas
Personas
Personas
con
con
con
con
con
Discapacidad.
Discapacidad.
Discapacidad
Discapacidad
Discapacidad
47
Diversidad que se ha visto incrementada considerablemente tras la

adhesin hace ya dos aos de 10 nuevos Estados miembros y que se
ver aun ms prximamente con la probable entrada de Rumania y
Bulgaria.
No hemos de olvidar que a nivel de la UE no existe una definicin
comn de la discapacidad. As las definiciones y los criterios utilizados para determinar la existencia de una discapacidad difieren considerablemente en los 25 Estados miembros, lo que desgraciadamente
constituye un obstculo importante para el reconocimiento mutuo de
las decisiones nacionales en materia de discapacidad, y en particular
para la elegibilidad en el acceso a servicios e instalaciones especficas.
Sin embargo, es incuestionable que detrs de esa diversidad se esconden tambin una serie de rasgos y una realidad comunes, que merecen un enfoque paneuropeo de la discapacidad.
Aunque los Tratados comunitarios no otorgan a la UE ni los poderes ni los instrumentos necesarios para la instauracin de una verdadera poltica comn en la materia, sin embargo, la misma se antoja
como necesaria en una Europa ampliada en la que las personas con
discapacidad suponen un 10% de la poblacin, esto es, alrededor de
45 millones de ciudadanos.
Aunque ya desde su fundacin en 1957 la, por entonces, denominada Comunidad Econmica Europea comenz a definir una poltica de
no discriminacin, en un principio nicamente se puso el nfasis en la
promocin de la igualdad entre hombres y mujeres. No fue hasta mediados de los aos 90 cuando surgi un consenso acerca de la necesidad de
que la Unin Europea, apremiada por el Parlamento Europeo y la sociedad civil, se enfrentase a la discriminacin en una serie de campos adicionales, entre ellos la discriminacin por razn de discapacidad.
En efecto, fue el Tratado de msterdam, el cual entr en vigor en
1997, el que autoriz por primera vez a la Unin Europea, a travs de
su artculo 13, a adoptar medidas para luchar contra la discriminacin de las personas con discapacidad, siendo sta, de hecho, la primera referencia especfica de los Tratados a la discapacidad. Dicho
artculo proporciona una base para abordar situaciones de discriminacin mltiple, mediante el establecimiento de una poltica y un
enfoque legal comn para los distintos aspectos de la discriminacin,
incluyendo una definicin igual para todos, sin dejar de reconocer los
retos especficos a los que se enfrenta cada grupo.
En virtud de ese fundamento jurdico proporcionado por el artculo 13, se adopt en 1999 un paquete integrado de medidas de lucha
48
contra la discriminacin, entre los que cabe destacar, desde la perspectiva de la discapacidad, la propuesta de directiva en el mbito del
empleo y la ocupacin que prohbe la discriminacin por cualquiera
de los motivos que figuran en el artculo 13 y el programa de accin
en materia de no discriminacin, que inclua una serie de medidas
complementarias. Dicha norma ha sido transpuesta al ordenamiento
jurdico espaol mediante la Ley de igualdad de oportunidades, no
discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (Ley 51/2003, de 2 de diciembre, as como en la Ley 62/2003,
transposicin propiamente dicha).
Posteriormente, el artculo 13, fue modificado por el Tratado de Niza,
con el fin de permitir la adopcin de medidas de incentivos por mayora
cualificada del Consejo. Mientras, las medidas legislativas siguen requiriendo aprobacin por unanimidad en el Consejo, a pesar de las propuestas por parte de la Comisin para pasar a un sistema de mayora
cualificada y del intenso lobbying realizado desde el sector social.
Un ao antes del Tratado de msterdam se haba publicado el primer
documento de la UE que abordaba especficamente la discapacidad. Se
trataba de la Comunicacin de la Comisin Europea sobre la igualdad
de oportunidades de las personas con discapacidad132, que confirmaba
a nivel comunitario la transicin que se haba ido produciendo durante
las tres dcadas anteriores del modelo mdico de la discapacidad (ms
paternalista y que hace hincapi en la discapacidad en si) al modelo
social, que argumenta que es la sociedad la que crea obstculos y genera una serie de actitudes y prejuicios que son los que nos hacen percibir
la discapacidad de las personas y los que nos impiden que dichas personas gocen de las mismas oportunidades que las personas sin discapacidad. Esa transicin quedo simblicamente consagrada posteriormente,
cuando en 2002, coincidiendo con la presidencia espaola de la UE, se
adopt la Declaracin de Madrid, resultante del consenso alcanzado
entre el movimiento de la discapacidad europeo, la presidencia espaola y la Comisin Europea, y a la que se adhirieron numerosas instituciones pblicas y privadas, entre ellas el Parlamento Europeo.
Aunque la discapacidad se ha venido abordando a nivel comunitario a travs de distintos programas, no fue hasta 2003 cuando, por primera vez, la Unin Europea se dot de un plan de accin especficamente dirigido a las personas con discapacidad. El mismo fue el
resultado natural de la declaracin de 2003 como Ao Europeo de las
Personas con Discapacidad.
132
COM(1996)406 final, de 30 de julio de 1996.
49
Aunque an es pronto para hablar en trminos categricos, tres

aos despus de finalizado, se puede afirmar que el Ao Europeo de
las Personas con Discapacidad ha marcado un antes y un despus en
el proceso de definicin de una poltica ms ambiciosa y coordinada
en materia de discapacidad a nivel europeo.
Adems, el resultado ha sido satisfactorio desde el punto de vista de
la sensibilizacin de la opinin pblica, en la medida en que se organizaron miles de actos (tanto a nivel local, regional, nacional como
europeo) para promover los derechos de las personas con discapacidad y para sensibilizar a la opinin pblica sobre las barreras a las que
estas personas deben enfrentarse en su vida cotidiana. Que ello ha sido
as, lo refrenda claramente el Eurobarmetro publicado por la Comisin Europea como colofn al Ao Europeo133, segn el cual el 61% de
los europeos pensaban que el Ao haba contribuido a informar a los
europeos sobre las dificultades a las que deben hacer frente las personas con discapacidad en su vida diaria.
Dicha sensibilizacin se ha extendido tambin al sector privado y
ha estado en el origen de iniciativas como la red Business & Disability,
que rene a grandes multinacionales comprometidas con la integracin laboral de las personas con discapacidad y con el diseo para
todos, tanto de sus productos como de sus servicios.
A nivel nacional el Ao Europeo tambin sirvi como acicate para
la adopcin de nuevas iniciativas. As, por ejemplo, en Espaa se dise un plan de accin especfico para las personas con discapacidad
(2003-2007), un nuevo plan nacional sobre accesibilidad (2004-2012)
y un plan de empleo para las personas con discapacidad. En el mbito legislativo se promulgaron dos nuevas leyes: una, ya mencionada
anteriormente, en materia de igualdad de oportunidades y lucha contra la discriminacin (a travs de la que se transponan las directivas
sobre no discriminacin aprobadas en el ao 2000, de las que ya se ha
hecho mencin)134 y otra sobre los derechos econmicos y de sucesin de las personas con discapacidad135.
Pero quizs lo ms importante, al menos pensando en clave de poltica europea, fue la adopcin del primer plan de accin europeo en
materia de discapacidad. Aunque el mismo no ha ido tan lejos como
nos hubiera gustado, es indiscutible que supone un paso cualitativo de
133
Special Eurobarometer The European Year of People with Disabilities 2003, enero 2004.
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
135 Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad.
134
50
gran relevancia, que nos ofrece una plataforma para hacer avanzar la
poltica europea de discapacidad de una manera ms rpida y eficaz.
El plan de accin, formulado a travs de la comunicacin de la Comisin titulada Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad: un plan de accin europeo, define cules son los objetivos
que la UE se marca en materia de discapacidad para los prximos
aos. En primer lugar, asegurar la plena aplicacin de la Directiva
relativa a la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin como requisito previo antes de abrir el debate sobre la futura estrategia de lucha
contra la discriminacin.
La segunda gran prioridad comunitaria para los prximos aos en
el mbito de la discapacidad es la de integrar adecuadamente las
cuestiones de discapacidad en las polticas comunitarias pertinentes,
con especial atencin a las polticas relacionadas con el empleo, ya que
la Comisin Europea considera que el empleo sigue siendo la mejor
forma de introducir mejoras duraderas para las personas con discapacidad y de lograr su plena inclusin en la vida social. Por ello se compromete a prestar especial atencin a la integracin de las cuestiones
de discapacidad en las polticas relacionadas con el empleo, en particular en el mbito de la educacin y el aprendizaje permanente.
Finalmente, la Comisin Europea estima que debe ser prestada especial atencin al tema de la accesibilidad, y ms concretamente al principio del diseo para todos, por considerar que la accesibilidad de los
bienes, los servicios y el entorno construido es un aspecto esencial para
la integracin de las personas con discapacidad que concierne. En este
sentido, y continuando la lnea de accin que haba marcado ya en el
ao 2000 con la ya clebre comunicacin Hacia una Europa sin barreras
para las personas con discapacidad136, la Comisin se ha comprometido
a promover la elaboracin de normas tcnicas europeas, de documentos
de normalizacin y de otras orientaciones de carcter ms general para
traducir en trminos tcnicos el concepto de accesibilidad para todos,
el cual es un elemento de trascendental importancia para potenciar la
integracin de las personas con discapacidad en la vida econmica y
social. Igualmente, el ejecutivo comunitario fomentar los esfuerzos
encaminados a sensibilizar a los responsables en materia de normalizacin sobre el concepto de accesibilidad para todos y sobre las oportunidades existentes en el mercado. No hay que olvidar que los discapacitados suponen un mercado muy importante, al que, incluso si se mira
136 Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico
y Social y al Comit de las Regiones Hacia una Europa sin barreras para las personas con discapacidad, COM(2000) 284 final, de 12 de mayo de 2004.
51
desde una perspectiva empresarial, no se puede ser ajenos. Al igual que

tampoco se puede ser ajenos a su importancia si es que se quieren alcanzar los ambiciosos objetivos de empleo y competitividad establecidos en
la Estrategia de Lisboa, que pretende convertir a la UE en la economa
basada en el conocimiento ms dinmica y competitiva del planeta.
B) Planteamientos de futuro
A continuacin se desarrollan algunas consideraciones sobre los
principales desafos y retos de futuro de la UE en relacin con las personas con discapacidad.
Algunos de los desafos vienen determinados por la agenda poltica de la propia Unin Europea. Otros por la propia agenda evolutiva
del movimiento de la discapacidad.
a) Constitucin Europea
Dada su actualidad a nivel europeo, mxime tras la reunin del Consejo Europeo de Junio de 2006, en la que se debati ampliamente el
tema, vamos a analizar la futura Constitucin Europea. Una Constitucin que en una Europa a 25, prximamente a 27, y quizs en menos de
un lustro a 30, se antoja cada vez ms necesaria, dada la complejidad
institucional actual de la UE, las crecientes competencias comunitarias
(baste decir al respecto que cerca del 70% de la legislacin que se aprueba en los Estados miembros tiene su origen directa o indirectamente en
Bruselas) y la profundizacin del proceso de integracin europea.
Desde un primer momento, el sector de la discapacidad defendi
que, aunque era mejorable, el proyecto de Constitucin Europea, tal
como se haba aprobado por la Convencin sobre el Futuro de Europa, presidida por el ex presidente de la repblica francesa, Valerie Giscard dEstaing, era positivo para Europa y tambin para su sector.
Aunque no se inclua un artculo especfico sobre discapacidad, que
hubiese sido una seal positiva hacia esos 45 millones de ciudadanos
europeos que tienen algn tipo de discapacidad (a los que hay que
sumar sus familias), el proyecto contena una serie de elementos que
contribuiran a construir una Europa ms social y en la que las personas con discapacidad disfrutasen de una mayor integracin a todos
los niveles y en todos los mbitos. As, por ejemplo, el proyecto constitucionalizaba la Carta de Derechos Fundamentales, que pasaba a ser
jurdicamente vinculante. Dicha Carta incluye un amplio catalogo de
derechos (sensiblemente ms amplio que, por ejemplo, el incluido en
52
la Constitucin Espaola de 1978), prohibiendo toda discriminacin

por motivos de discapacidad en su artculo II-81, mientras que en el
artculo II-86 reconoce el derecho de las personas con discapacidad
a beneficiarse de medidas que garanticen su autonoma, su integracin social y profesional y su participacin en la vida de la comunidad. Aunque sobre ello volveremos ms adelante al hacer el anlisis
de la Constitucin Europea desde una perspectiva social.
Adems, el proyecto de Constitucin consagraba la no discriminacin como un principio horizontal, lo que de producirse sera un gran
avance, ya que convertira la no discriminacin en uno de los objetivos horizontales de la Unin, con las implicaciones que ello tendra
tanto desde un punto de vista poltico, como legislativo e incluso
jurisprudencial.
Ello unido a otros elementos tambin positivos no solamente desde
el punto de vista de las personas con discapacidad (principio de democracia participativa, mayor protagonismo del Parlamento Europeo,
refuerzo del principio de subsidiariedad, promocin de la igualdad de
gnero, etc.) nos lleva a abogar que no solo es necesario un nuevo texto
constitucional cuanto antes, tal como manifest el propio Parlamento
Europeo en la resolucin aprobada en su sesin plenaria del mes de
junio de 2006, sino tambin que el mismo debe ser al menos tan ambicioso, si no ms, desde un punto de vista social, que el proyecto actual.
Extremo est tambin enfatizado por la Eurocmara en su resolucin.
La Unin Europea debera poner un nfasis muy superior en su
dimensin y proyeccin social, pero Bruselas parece caer en la tentacin de adoptar un enfoque demasiado liberal. Se pudo ver el pasado
ao durante la revisin a medio trmino de la Estrategia de Lisboa. Si
no llega a ser por la presin realizada desde las organizaciones de la
sociedad civil, el componente social de la misma (que recordemos era
inicialmente uno de sus tres pilares fundamentales, junto con el econmico y el medio ambiental) habra quedado en un segundo plano.
Afortunadamente, escenario tan pesimista qued descartado cuando
en su comunicacin de relanzamiento de la Estrategia de Lisboa se
reconoce expresamente que la meta inmediata del crecimiento y la
creacin de empleo va a la par con la defensa de los objetivos sociales
y medioambientales y que la propia Estrategia de Lisboa es un componente fundamental del objetivo global que establece el Tratado en el
mbito del desarrollo sostenible, objetivo que no ha de ser otro que
mejorar el bienestar y las condiciones de vida para las generaciones
presentes y futuras de forma sostenible, incluidas las personas con discapacidad.
53
b) Directiva marco
Independientemente de que el proyecto de Constitucin Europea
avance o se estanque, otro de los retos a nivel europeo es la consecucin de una directiva marco que establezca el marco legal para
combatir la discriminacin por motivo de discapacidad, con la finalidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato en los Estados miembros.
Dicha directiva debera abordar la igualdad de trato en todos los
mbitos, yendo desde los servicios pblicos bsicos, como la sanidad,
la proteccin social o la educacin, hasta el acceso y el suministro de
bienes, instalaciones y servicios a disposicin del pblico, incluyendo
las condiciones que regulan el acceso a los mismos, tales como la cultura, el ocio y los deportes, los seguros, el transporte, el entorno de las
comunicaciones, el entorno construido, la vivienda y los productos
manufacturados y de diseo. Sobre el tema de la accesibilidad, dada su
importancia, volveremos a ello ms adelante.
Llegado este punto, y tomando como partida el aforismo que dice
que lo que no se puede medir no existe, habra que hacer un inciso y
recordar la importancia de contar con datos estadsticos exhaustivos
sobre la situacin de las personas con discapacidad a nivel europeo, lo
que no es el caso en la actualidad. No obstante, con la publicacin del
manual sobre la recogida de datos anunciada por la Comisin para 2006
y la intencin de la Comisin de elaborar, en cooperacin con las autoridades nacionales, herramientas estadsticas destinadas a evaluar las
consecuencias de la discriminacin de las personas con discapacidad,
ser necesario profundizar y acelerar dichos trabajos, ya que para la elaboracin de polticas y legislacin adecuadas a las verdaderas necesidades de las personas con discapacidad es necesario contar tanto con un
buen conocimiento cuantitativo de su situacin, aparte de cualitativo.
c) Mainstreaming de la discapacidad
Otro de los desafos es conseguir que el mainstreaming o integracin de la dimensin de la discapacidad en todos los mbitos y polticas, sea una realidad en todas las fases del proceso legislativo comunitario, esto es, desde la fase de elaboracin, hasta las fases de
transposicin y aplicacin de la misma.
Es por ello, por lo que estamos siendo particularmente activos en el
debate sobre legislar mejor que aborda todos estos aspectos, con un
especial inters en la evaluacin de impacto que precede a toda proLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
54
puesta legislativa, momento crucial en el que es indispensable que se

escuchen (y obviamente se tengan en cuenta) las necesidades y particularidades especificas de las personas con discapacidad.
No obstante, es cierto que la UE ha realizado avances importantes
en materia de mainstreaming de la discapacidad. Un buen ejemplo
est siendo el mainstreaming de la discapacidad en el seno de la
Estrategia Europea de Empleo, que es uno de los instrumentos clave de
la Estrategia de Lisboa.
d) Servicios sociales de inters general
Sin duda, otro de los grandes desafos de futuro, no slo para las
personas con discapacidad, sino para todo el sector social, es el desarrollo y reglamentacin de lo que se ha dado en llamar en la jerga
comunitaria los servicios sociales de inters general.
Es ste un debate que ya est abierto desde hace tiempo en la UE,
pero que se encuentra ahora mismo en un punto lgido, sobre todo tras
la reciente publicacin por parte de la Comisin Europea de una comunicacin especfica sobre los mismos, que puede ser un primer paso
hacia una reglamentacin especfica.
Es importante que ni las instituciones comunitarias, ni los gobiernos
minusvaloren la importancia de este debate, porque puede afectar a la
misma esencia del proceso de integracin europea, en la medida que los
servicios sociales de inters general son un elemento fundamental de lo
que se ha dado en llamar modelo social europeo. Cualquier eventual
reglamentacin ha de tener en cuenta sus especificidades, su funcin en
la sociedad y el impacto que cualquier modificacin puede tener en los
servicios que reciben los grupos ms desfavorecidos de nuestra sociedad, entre los que encuentran las personas con discapacidad y sus familias. En este sentido, es positivo el cambio de enfoque que, tras la fuerte presin llevada a cabo por el sector de la discapacidad, ha adoptado
la Comisin, la cual ha pasado de situar los servicios sociales de inters
general en el mismo plano que los otros servicios de inters general
(como pueden ser las telecomunicaciones, los servicios postales, etc.), a
reconocer que un enfoque especfico se antoja necesario.
e) Accesibilidad
Otro de los grandes desafos, y que est recogido como una de las
prioridades del plan de accin comunitario en materia de discapacidad,
55
es la accesibilidad, que es, junto al empleo, una de las dos grandes prioridades del sector de la discapacidad. Nos referimos a la accesibilidad
entendida en su sentido ms amplio, no solamente desde el punto de
vista del entorno construido, sino tambin a la accesibilidad de todos
los bienes y servicios.
En la sociedad del conocimiento en la que nos encontramos, resulta
particularmente importante la accesibilidad a las nuevas tecnologas
de la informacin y de la comunicacin, que ofrecen oportunidades de
integracin social y laboral para las personas con discapacidad, que
hace unas dcadas no se podan imaginar, pero que tambin pueden
generar nuevas barreras que excluyan an ms a los grupos desfavorecidos y, en particular, a las personas con discapacidad.
Otro dato clarificador y que resulta particularmente preocupante
es el hecho de que el desarrollo de nuevas tecnologas en la ltima
dcada haya reducido sensiblemente la posibilidad de utilizacin de
los PC por las personas ciegas. Segn datos del Foro Europeo de la
Discapacidad, mientras en 1990 el 99% de los PCs podan ser potencialmente utilizados por las personas ciegas, en la actualidad esa cifra
ha descendido al 33%.
Estos son solo algunos ejemplos, para ilustrar el compromiso que
es necesario de parte de las administraciones pblicas y de la industria para aprovechar esta oportunidad histrica que nos ofrecen las
nuevas tecnologas para avanzar de forma decidida hacia la integracin de las personas con discapacidad.
En este sentido, a nivel europeo se ha dado recientemente un paso
importante, la incorporacin de la accesibilidad como un principio
horizontal de los fondos estructurales. As, tras la decisin del Consejo del pasado mes de mayo de 2006, a partir de 2007 no ser posible
que, contrariamente a lo que haba venido sucediendo hasta ahora, se
financien con dinero procedente de fondos estructurales proyectos
que no cumplan los requisitos de accesibilidad.
Es ste un paso ms en la buena direccin, igual que lo fueron hace
un par de aos las directivas de contratacin pblica, que fomentan
que las autoridades pblicas tengan en cuenta los criterios de accesibilidad a la hora de sacar a licitacin bienes y servicios.
No obstante, tanto en el caso de los reglamentos de fondos estructurales como de las directivas sobre contratacin pblica, los avances
no estaban en un principio en las propuestas originales de las instituciones comunitarias y solamente fue a base de un trabajo de movilizacin de las organizaciones representativas de las personas con disLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
56
capacidad y de persuasin de los gobiernos de los Estados miembros

y de las instituciones comunitarias que se consiguieron.
f) Las ONG de discapacidad y el dilogo civil

En primer lugar hay que valorar positivamente los avances incluidos
por el proyecto de Constitucin en su artculo I-47, que define a la UE
como una democracia participativa y que establece que las instituciones de la Unin darn a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar pblicamente sus opiniones en todos los mbitos de accin de
la Unin, as como que las instituciones de la Unin mantendrn un
dilogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil. Al efecto, la Comisin se compromete a mantener amplias consultas con las partes interesadas.
Es indiscutible que a nivel Europeo las instituciones comunitarias
y la propia naturaleza del procedimiento legislativo y de toma de decisiones comunitaria, ofrecen grandes posibilidades para que las organizaciones de la sociedad civil, entre ellas las de la discapacidad, participen activamente e influyan de manera efectiva en los mismos.
Sin embargo, dicha participacin es mejorable, sobre todo en la fase inicial del proceso legislativo, en la que las organizaciones de la discapacidad deberan ser consultadas ms habitualmente, al igual que
a la hora de la evaluacin de impacto inicial, que es el momento en el
que hay que analizar el impacto que todo proyecto legislativo (independientemente del mbito en el que sea transporte, nuevas tecnologas, formacin, empleo, sanidad, etc.) pueda tener en las personas con discapacidad y en su integracin social y laboral. Igualmente,
es importante establecer cauces de participacin de las organizaciones de discapacidad en la fase de transposicin de la legislacin
comunitaria en los ordenamientos jurdicos nacionales, as como en
la fase de aplicacin.
A nivel institucional es importante reforzar el papel del Comit
Econmico y Social Europeo, en tanto que casa de la sociedad civil
europea, para lo que es necesario dotarlo de una mayor representatividad acorde con la evolucin que la sociedad civil ha sufrido en las
ltimas dcadas. En este sentido, la creacin del grupo de enlace con
la sociedad civil es un paso en la direccin correcta, pero es imprescindible ir ms all.
57
2. Anlisis del proyecto de Constitucin Europea desde

la perspectiva social
A) Introduccin
Algunas de las causas del rechazo del proyecto de Constitucin Europea estn basado en el argumento de que el nuevo texto constitucional no contempla adecuadamente los aspectos sociales y de que de
alguna manera consagra un modelo puramente capitalista.
En estas pginas pretendemos analizar la Constitucin Europea
desde la perspectiva social, describiendo sus puntos fuertes y dbiles.
Concluiremos con un apartado en el que explicaremos por qu creemos que, aunque es obvio que el texto, como cualquier otra iniciativa
legislativa, podra ser ampliamente mejorado desde la perspectiva
social, tenemos la conviccin de que ofrece un marco jurdico y poltico ms favorable para la construccin de una Europa ms social en
la que la sociedad civil en general y, por ende, las ONGs sociales, van
a tener un mayor protagonismo en la toma de decisiones.
B) Constitucionalizacin de la Carta de Derechos Fundamentales

Desde un punto de vista estrictamente social, la incorporacin de la
Carta de Derechos Fundamentales (que haba sido aprobada en Niza
en el ao 2000) al Tratado Constitucional, pasando as a ser jurdicamente vinculante, es quizs uno de los avances ms importantes si no
el que ms. La misma incluye un amplio catlogo de derechos (sensiblemente ms amplio que por ejemplo el incluido en la Constitucin
Espaola), todos ellos ya contemplados en diversos Convenios e instrumentos legislativos, pero a los que otorga rango constitucional. En
lo que respecta a la discapacidad, prohbe toda discriminacin por
motivos de discapacidad en su artculo II-81, mientras que en el artculo II-86 reconoce el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonoma, su integracin social
y profesional y su participacin en la vida de la comunidad.
La Carta busca llenar un vaco; pero este vaco no proviene de la
falta de proteccin de los derechos fundamentales en los diferentes
Estados miembros, que, por otro lado, con la excepcin del Reino
Unido, tienen todos una constitucin y forman parte del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos. El vaco se da
en el seno de la Unin: lo que pretende la Carta es proteger los derechos fundamentales en el plano de la Unin Europea; es decir, impoLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
58
ner a las instituciones de la Unin Europea, cuando legislan y actan,

el respeto a los derechos fundamentales, tal como quedan definidos
en la Carta. La Carta no tiene como objetivo obligar en ningn caso a
los Estados miembros a modificar sus legislaciones nacionales.
Existe otro malentendido o interpretacin errnea de la Carta, que
consiste en afirmar que la Carta excede las competencias de las Comunidades. El origen de este malentendido radica en no comprender la articulacin entre derechos fundamentales y competencias
comunitarias. Es cierto, por ejemplo, que la Carta incluye el derecho
a la huelga, mientras que las disposiciones sociales del Tratado dicen
expresamente que el derecho a la huelga escapa a las competencias
comunitarias. Ciertamente, la Unin no est autorizada a adoptar una
directiva sobre el derecho de huelga, pero es competente, por ejemplo, en lo relativo a la informacin y consulta de los trabajadores. Por
ello la Unin debe evitar que al adoptar una directiva sobre la informacin y consulta de los trabajadores, sta pueda afectar o violar
indirectamente la libertad de huelga. De no ser as, podra decirse, por
ejemplo, en ausencia de una consulta previa, est prohibida la huelga, con lo que se podra paralizar el derecho a la huelga de forma
indirecta. Lo esencial es comprender que los derechos fundamentales
son una cuestin horizontal mientras que las competencias son una
cuestin vertical. Sin salirse de las propias competencias, el ejercicio
de stas puede tener efectos sobre los derechos fundamentales (aunque no se posean competencias especficas sobre ellos).
Como nota negativa hay que sealar que en la Cumbre de Bruselas, que fue en la que se lleg al acuerdo sobre el texto constitucional,
el Reino Unido impuso la inclusin de un sptimo prrafo al artculo
II-112 con el fin de que los tribunales europeos deban tener en cuenta las explicaciones incluidas en anexo, lo que en trminos prcticos
significar que los derechos reconocidos en la Carta no podrn servir
como justificacin para cambiar las leyes laborales britnicas, que
son las mas liberales del continente.
C) No discriminacin, igualdad de gnero y cohesin social como

principios horizontales
Aparte de prohibir todo tipo de discriminacin en el artculo II-81
(como consecuencia de la incorporacin de la Carta de Derechos Fundamentales), finalmente, y pese a los temores de la Plataforma Europea de ONGs Sociales, que le llev a publicar un comunicado unos
das antes de la cumbre de Bruselas, se mantiene el artculo III-118
59
que establece que al definir y aplicar todas sus polticas, la Unin debe
combatir la discriminacin por razones de sexo, de raza, origen tnico
o creencia, discapacidad, edad u orientacin sexual. Esta clusula
tiene indudablemente una gran importancia por su carcter horizontal, y convierte la lucha contra la discriminacin en uno de los objetivos horizontales de la Unin.
Adems, en la Parte III de la Constitucin dedicada a las polticas
y el funcionamiento de la Unin, el artculo III-116 establece que en
todas las acciones contempladas en la presente Parte, la Unin se fijar el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer
y promover su igualdad.
El artculo III-117 consagra tambin el carcter horizontal de la
cohesin social al establecer que al definir y ejecutar las polticas y
acciones contempladas en la presente parte, la Unin tendr en cuenta los aspectos ligados a la promocin de un alto nivel de empleo, la
garanta de una proteccin social adecuada, la lucha contra la exclusin social, y un alto nivel de educacin, formacin y proteccin de la
salud.
D) Un funcionamiento institucional ms eficaz y democrtico

El nuevo Tratado contribuye sin duda a simplificar y mejorar la eficacia en la toma de decisiones de la Unin, a la vez de hacerlo ms
democrtico. Por un lado, el Parlamento Europeo, que es al final la
nica institucin comunitaria directamente elegida por los ciudadanos,
incrementa sensiblemente sus poderes. Por otro lado, la toma de decisiones en el seno del Consejo se hace ms transparente y democrtica,
al establecer una mayor proporcionalidad entre los votos de cada pas
y su poblacin, estableciendo algunas salvaguardias para evitar que
los pases grandes se puedan comer a los pases chicos. Adems se
extiende el sistema de mayora cualificada a nuevas reas, principalmente a las polticas de asilo e inmigracin, as como a la cooperacin
judicial. Sin embargo, los britnicos se salieron con la suya y la regla de
la unanimidad continuar siendo aplicada a la poltica social (tambin
a la fiscalidad y a la cooperacin en materia penal).
E) Mayor protagonismo del Parlamento Europeo
Otro aspecto que contribuye a hacer ms democrtico el funcionamiento de la Unin es el aumento de poder experimentado por el ParLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
60
lamento Europeo (nica institucin elegida directamente por los ciudadanos), que pasa a ser colegislador en el doble de materias de las
que lo era anteriormente, entre ellas la agricultura y la pesca, que
suponen alrededor del 40% del presupuesto comunitario.
F) Refuerzo del principio de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad, segn el cual las decisiones han de
ser tomadas en el nivel ms cercano posible al ciudadano, en el sentido
de que todo lo que cada uno pueda realizar por s mismo y con sus propias fuerzas no debe ser transferido a otro nivel, lo que implica que
todas aquellas funciones o competencias que puedan ser desarrolladas
de mejor manera a nivel nacional (o incluso regional o local) no deben
ser asumidas por la UE.
Quizs convenga recordar que el principio de subsidiariedad es
un principio de carcter social importante, como lo demuestra que
ya el Papa Po XI, lo recogiese en su encclica Quadragessimo
Anno (al igual que lo hizo ms recientemente Juan Pablo II, en su
encclica Centessimus Annus), definindolo como aquel principio
segn el cual una estructura social de orden superior no debe interferir en la vida interna de un grupo social de orden inferior, privndole de sus competencias, sino que ms bien debe sostenerle en
caso de necesidad y ayudarle a coordinar su accin con la de los
dems componentes sociales, con miras al bien comn. Esto quiere
decir que en la escala social, cada organismo debe respetar la autonoma del organismo inferior. Es preferible que acte la estructura
inferior, que es la que conoce mejor la situacin y es ms cercana a
los ciudadanos.
Pues bien, la nueva Constitucin propone la adaptacin del protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, anejo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
(Tratado CE) en msterdam.
La principal innovacin aportada hace referencia a la creacin de
un mecanismo de control de la aplicacin del principio de subsidiariedad que involucra directamente y por primera vez a los parlamentos nacionales. stos podran alertar pblicamente a las instituciones
europeas, pero tambin a su propio gobierno, ante cualquier propuesta que les parezca contraria al principio de subsidiariedad. De
esa forma, cada parlamento nacional podr reexaminar las propuestas de la Comisin y formular un dictamen motivado si considera que
no se ha respetado el principio de subsidiariedad. Si un tercio de los
61
parlamentos comparten idntica opinin, la Comisin deber revisar

su propuesta. Tras esta revisin, la Comisin puede decidir que retira
su propuesta, que la mantiene o que la modifica. En todo caso deber motivar su decisin.
El protocolo confiere, asimismo, a los parlamentos nacionales la
posibilidad de introducir ante el Tribunal, por mediacin de su Estado miembro, un recurso por infraccin del principio de subsidiariedad mediante un acto legislativo.
G) Inclusin del principio de democracia participativa
Otro de los avances por los que lucharon con xito tanto la sociedad
civil en general, como las ONGs sociales en particular, y que debe ser
valorado muy positivamente, es el de la consideracin de la UE como una
democracia participativa, tal como ha establecido en el artculo I-47:
1. Las instituciones de la Unin darn a los ciudadanos y a las
asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad
de expresar e intercambiar pblicamente sus opiniones en todos los
mbitos de accin de la Unin.
2. Las instituciones de la Unin mantendrn un dilogo abierto,
transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil.
3. Al objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las
acciones de la Unin, la Comisin mantendr amplias consultas con
las partes interesadas.
4. Podr pedirse a la Comisin, por iniciativa de, al menos, un
milln de ciudadanos de la Unin procedentes de un nmero significativo de Estados miembros, que presente una propuesta adecuada
sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen requiere un acto jurdico de la Unin a efectos de la aplicacin de la Constitucin. Las disposiciones relativas a las condiciones y procedimientos especficos por
los que se regir la presentacin de esta iniciativa ciudadana se establecern mediante leyes europeas.
Este nuevo artculo garantiza a la sociedad civil el derecho a ser consultada y a tener un mayor protagonismo en el proceso de toma de decisiones comunitario, protagonismo que, por ejemplo, no est consagrado
al mismo nivel en la Constitucin Espaola. Adems, la ejecucin del
derecho de iniciativa es mucho menos onerosa que en la mayora de los
Estados miembros. As, mientras que la Constitucin Espaola en su
artculo 87 exige para el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa por
parte de los ciudadanos no menos de 500.000 firmas acreditadas (de
62
los 40 millones de espaoles), la Constitucin Europea lo permite con

solamente 1 milln (de los 450 que viven en la Unin ampliada).
H) Consideraciones crticas
Como resultado de este anlisis, en nuestra opinin, la conclusin
es clara: no se puede negar que el texto constitucional es mejorable
desde la perspectiva social; sin embargo, tambin es innegable que
supone un paso importante y positivo en el proceso de integracin
europea y en la creacin de una Europa ms social, en el sentido de
que profundiza y mejora el marco jurdico y poltico existente hasta
estos momentos.
Es cierto que quizs podra haber dado pasos ms decididos, como
podra ser la eliminacin de la regla de la unanimidad en la poltica
social, pero aunque exista un cierto consenso en ese sentido, la contumacia britnica lo evit. Tambin podra haber ido ms lejos y otorgar mayores poderes al Parlamento Europeo en determinados casos
en los que hasta ahora ha venido jugando un mero papel consultivo
(proteccin social y seguridad social, consulta de los trabajadores,
etc.), lo que finalmente no ha hecho.
Otro argumento utilizado por algunos es que el texto debera desarrollar en mayor medida los principios sociales que incluye. Sin
embargo, esa argumentacin obvia el hecho de que el papel de una
Constitucin es ofrecer un marco jurdico e institucional que permita
la evolucin poltica y social de Europa de acuerdo con unas reglas y
principios generales consensuados. Ms an si tenemos en cuenta que
la UE no es, al menos por el momento, un Estado, ni siquiera federal,
y que por tanto debe respetar la autonoma y soberana de los Estados
miembros que la componen. En este sentido, no hay que olvidar que
las competencias de la UE en materia social se limitan a apoyar y
complementar las actividades de los Estados miembros (artculo III210), ya que de acuerdo con el principio de subsidiariedad la poltica
social es competencia del Estado, y, en el caso de nuestro pas, de las
Comunidades Autnomas.
En cualquier caso, resulta indiscutible que la nueva Constitucin incluye avances muy importantes desde la ptica social, que solamente
hace tres o cuatro aos todos considerbamos utpicos como, por ejemplo, la constitucionalizacin de la Carta de Derechos Fundamentales.
Buena prueba de lo positivo del nuevo texto constitucional creemos
que es el hecho de que ninguna de las grandes ONG a nivel europeo
63
que tienen sede en Bruselas (Foro Europeo de la Discapacidad, Red

Europea de Lucha contra la Pobreza, Critas Europa, Cruz Roja, etc.),
y que, por lo tanto, conocen la problemtica comunitaria, se han posicionado en contra de la ratificacin de la Constitucin.
En conclusin, el nuevo Tratado supone un avance en el proceso de
construccin de una Europa ms social, democrtica y participativa. A
la inmensa mayora de los europeos nos hubiese gustado que ese avance hubiese sido an ms decidido. Pero un no a la Constitucin no
solamente supondra no dar un paso adelante, sino que podra ser un
paso hacia atrs porque podra poner en peligro los logros alcanzados
en las ltimas dcadas. No hemos de olvidar que la inmensa mayora
de la legislacin social y medio ambiental ms avanzada que est
vigente en nuestro pas, no lo est gracias a la iniciativa directa de los
sucesivos gobiernos, sino por imposicin de Bruselas.
IV. PROTECCIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
1. Contenido y alcance de la proteccin constitucional
A) Comentario introductorio
No resulta del todo habitual (y menos en el momento en que fue
dictada nuestra Constitucin) que un texto constitucional dedique
dentro de su articulado un precepto especfico a la materia de discapacidad. En los ltimos aos esa prctica se ha venido generalizando
algo ms, aunque tampoco habitualmente con menciones tan especficas como la de nuestro pas.
En ese sentido debe sealarse que la Constitucin Espaola del
ao 1978 fue en ese aspecto, junto con la portuguesa del ao 1976 y
alguna otra en menor medida, una de las pioneras, al incluir de forma
expresa un artculo el 49 referido exclusivamente a las personas
con discapacidad.
Como resulta enteramente lgico, debemos comenzar el presente
epgrafe recordando dicho precepto esencial en la materia que nos
ocupa:
Los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que
requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos que este Ttulo otorga a todos los ciudadanos.
64
Entrando ms en detalle, seguidamente analizaremos lo que fue la

gestacin y los antecedentes del mencionado precepto, para luego
poder profundizar algo ms en su anlisis y significado.
B) Antecedentes
En relacin con la gestacin de este precepto en los trabajos preparatorios de la Constitucin, se ha de comentar bsicamente que en
el primer texto de Anteproyecto constitucional apareca ya una expresa referencia a la proteccin a los minusvlidos.
De este modo, el artculo 42 del mencionado Anteproyecto configur para ellos una atencin especializada y un reforzamiento del
amparo que los derechos fundamentales de este Ttulo otorgan a
todos los ciudadanos.
En concreto expresaba el artculo 42 del Anteproyecto:
Los poderes pblicos garantizarn a los disminuidos fsicos y
mentales y personas incapacitadas una atencin especializada y un
reforzamiento del amparo que los derechos fundamentales de este
Ttulo otorgan a todos los ciudadanos.
La Ponencia Constitucional en su Informe reelabor tal precepto

teniendo en cuenta parte de las enmiendas presentadas.
Dicho texto que surgi de la Ponencia fue aprobado tanto por la Comisin como por el Congreso de los Diputados, siendo el que nos ha llegado al Texto Constitucional definitivo, si bien con unos mnimos retoques que se llevaron a cabo con posterioridad por parte del Senado.
En general, se ha de apuntar que este precepto constitucional no fue
objeto de un gran debate, habindose dado desde un primer momento
una gran unanimidad en torno al mismo, lo que, entre otras causas,
pudo ser motivado tanto por la sensibilidad existente sobre la materia,
como por el significado del referido artculo 49 como derecho social,
esto es, como precepto propiamente voluntarista que expresa el sentimiento de solidaridad a seguir por los poderes pblicos en su funcin
asistencial, pero que no configura un verdadero derecho subjetivo. No
obstante, en estos aspectos nos centraremos seguidamente.
Respecto a los precedentes histricos, resulta ocioso buscar antecedente alguno a este precepto en la historia de nuestro Derecho
constitucional.
Pudiendo ser algo ms exitosos si buscamos algn precedente
(aunque escaso) en derecho comparado.
65
As, y sin perjuicio de que alguna otra Constitucin de pases europeos ya hiciera alguna leve mencin como luego veremos con ms
detalle a los supuestos de invalidez, de las Constituciones que fueron,
sin duda, tenidas en cuenta al redactar la nuestra de 1978, la que contiene una referencia ms anloga es la portuguesa, en su artculo 71.
Dispone as este precepto:
1. Los ciudadanos fsica o mentalmente deficientes gozarn de la
plenitud de los derechos y estarn sujetos a los deberes especificados
en la Constitucin, con excepcin del ejercicio o del cumplimiento de
aquellos para los cuales se hallen incapacitados.
2. El Estado se obliga a realizar una poltica nacional de prevencin y tratamiento, rehabilitacin e integracin de los deficientes; a
desarrollar una pedagoga que sensibilice a la sociedad en cuanto a los
deberes de respeto y solidaridad con ellos y a la asuncin de la carga
de realizacin efectiva de sus derechos, sin perjuicio de los derechos y
deberes de los padres o tutores.
A otras Constituciones como la italiana o la griega, donde tambin

vena reflejada esta inquietud por las personas con discapacidad, si
bien no de forma tan prolija como en la espaola o la portuguesa, nos
referiremos ms adelante al analizar el derecho comparado.
Habindose tenido igualmente en cuenta Declaraciones tales como
la de Derechos del Deficiente Mental de la ONU, de 20 de diciembre
de 1971, o la de Derechos de los Minusvlidos, de 9 de diciembre de
1975, de la ONU tambin.
Aunque se ha de apuntar que, en general, los textos normativos internacionales, que tan presentes estuvieron a la hora de redactar muchos preceptos de nuestro texto constitucional (derechos humanos,
polticos y sociales) no contienen referencias normativas expresas
demasiado equivalentes a las del artculo 49 CE.
La Carta Social Europea, suscrita en Turn en 1961, es quiz la que
ms se acerca en su artculo 15 de la primera parte y tambin en el 15
de la segunda, titulado Derecho de las personas fsicas o mentalmente disminuidas a la formacin profesional y a la readaptacin
profesional y social.
C) Anlisis y significado
Se ubicaba en su momento este artculo 49 de nuestra Constitucin en la moderna corriente del constitucionalismo comparado que
buscaba que la sociedad, a travs de los poderes pblicos, ayude a
66
garantizar un nivel adecuado de subsistencia a quienes pueden contar con dificultades para ello.
En lnea con ello, desde el principio se estim oportuno buscar un
sitio en el texto a esa proteccin de las personas con discapacidad,
habiendo ya apuntado que existi alrededor del presente artculo una
prctica unanimidad. En su virtud debe decirse que las enmiendas
que se presentaron lo fueron, en todo caso, de carcter constructivo,
y su comn caracterstica fue el perfeccionismo y el reforzamiento de
la primitiva redaccin propuesta en el Anteproyecto, a la que ya se ha
hecho mencin.
Sobre este aspecto debe comentarse que este artculo, como casi todos
los del Captulo III del Ttulo I de nuestra Carta Magna, tiene mucho que
ver con la vertiente que, en su momento, se denomin pedagogista, que
la Constitucin quiso cumplimentar con su articulado.
Por una parte, el texto constitucional dese que determinados sectores un tanto marginados de la sociedad espaola se vieran protagonistas directos de la Constitucin; entre ellos se encontraba el colectivo de personas con discapacidad. Por otra, la Constitucin dese
expresar hasta extremos muy considerables los distintos puntos en que
deba expresarse ese modelo de sociedad democrticamente avanzada y ese modelo de Estado de Derecho que garantizara un orden
econmico y social justo de que habla el prembulo constitucional.
De ah este precepto y los dems del captulo citado.
Es verdad que, como ya se ha indicado, muchos de estos artculos
sociales, y en concreto el 49, fueron desde un inicio caracterizados
como voluntaristas, al expresar la voluntad e incluso el compromiso
de llevar a cabo por parte de los poderes pblicos la poltica social y
asistencial que en ellos se detalla, pero al no configurar verdaderos
derechos subjetivos directamente esgrimibles por los particulares.
No obstante, ms tarde se analizar cmo ello en absoluto puede
obviar, sino todo lo contrario, su trascendental carcter informador,
programtico y de mandato y compromiso efectivo para los poderes
pblicos que este precepto conlleva.
En todo caso, esa misma vertiente pedagogista del texto constitucional a la que antes se haca mencin, encontraba su apoyo en
declaraciones y textos normativos de mbito internacional, unos
generales y otros ms especficos, sobre derechos sociales, como los
que antes hemos reseado: Carta Social Europea de 1961, Declaracin de los Derechos del Deficiente Mental de la ONU de 1971, o
Declaracin de los Derechos de los Minusvlidos de la ONU de 1975.
67
Pues bien, el resultado fue sin ningn lugar a dudas un tenor literal muy enrgico que no pretenda una proteccin convencional de las
personas con discapacidad, que se hubiera limitado a aspectos parciales, sino una proteccin integral, esto es, que vaya desde las meras
medidas reparadoras a la integracin social de cualquier discapacitado en sus potencialidades.
El precepto, en su propia e interna concepcin, no parece tener lmites, y desde luego, parece deducirse como una consecuencia real e
inevitable de los principios solidarios a que hacen referencia los
artculos 9.2, 10.1 y 14 de la Constitucin, a los que luego haremos
ms puntual referencia.
Por de pronto, los beneficiarios del artculo 49 son todas las personas con discapacidad, tanto los disminuidos (en terminologa del
precepto) fsicos, sensoriales y psquicos.
A su vez, el artculo 49 proclama como tarea especfica de los poderes pblicos el ejercicio de las acciones en que se traduce una proteccin integral de las personas con discapacidad de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin, debindose prestar a los
mismos la atencin especializada que requieran.
As, a la par que la dedicacin especial a la poltica de previsin,
tratamiento y rehabilitacin, se hace la concreta mencin a la integracin; integracin que, como tal, sera la base de todas las polticas
protectoras, actuando como criterio que define y permite evaluar el
alcance y la eficacia de las medidas puestas en prctica. El logro de la
integracin se ha erigido en gua de dichas medidas y en su consecucin se cifra el estado ideal, el bienestar deseable de las personas afectadas por alguna discapacidad.
En el precepto constitucional citado se est expresando un compromiso, pero un compromiso destinado a ser plenamente efectivo y
que, de serlo efectivamente, tena como finalidad colocar a Espaa
entre los pases que se encuentran a la cabeza en la promocin de las
personas con discapacidad fsica, sensorial y psquica.
De hecho, el reconocimiento, el respeto y la proteccin de este
principio de proteccin integral a las personas con discapacidad debe
informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de
los poderes pblicos (art. 53.3 CE), quedando obligados de tal manera estos poderes pblicos a acomodar sus actuaciones a esa poltica
de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los ciudadanos con minusvalas y a realizar polticas activas y pasivas en esta
materia.
68
Y es que resulta tambin importante recordar en este momento

que el artculo 49 CE est incorporado en el Captulo III del Ttulo I
de la Constitucin: De los derechos y libertades de la Constitucin.
No se encuentra formalmente entre los derechos y libertades fundamentales de la Seccin 1.a del Captulo II, ni ante derechos de los ciudadanos de la Seccin 2.a de ese mismo Captulo, aunque s entre los
principios rectores de la poltica social y econmica del Captulo III.
No nos encontramos, pues, ante derechos y libertades fundamentales, pero s ante normas programticas, ante mandatos al legislador
permanentes, esto es, carentes de fecha de vencimiento.
A estos principios rectores de la poltica social y econmica recogidos
en el captulo III del Ttulo I de la Constitucin De los derechos y libertades de la Constitucin, se refiere expresamente el artculo 53.3 CE.
3. El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios
reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva,
la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn
ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Analicemos lo que deriva de este precepto constitucional: La legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos deben ser informados por el artculo 49 CE entre otros; esto es,
por la poltica de proteccin e integracin de los minusvlidos.
A veces puede parecer que dicho precepto constitucional (art. 53.3
CE) es un mero artculo literario vaco de contenido alguno. Nada
ms lejos de la realidad. Si se analiza el mismo con detenimiento,
puede observarse el enorme contenido jurdico y la gran carga vinculante del mismo. Creemos que no puede ser pasado por alto.
Los principios rectores de la poltica social y econmica son principios informadores, que marcan criterios y pautas al legislador, a jueces y tribunales y al conjunto de los poderes pblicos.
No estamos ante derechos subjetivos directamente esgrimibles por
los particulares, como tiene reconocido la jurisprudencia constitucional (SSTC 36/1991, de 14 de febrero; 14/1992, de 10 de febrero; o
199/1996, de 3 de diciembre, entre otras).
Pero esta condicin de informadores de estos principios en absoluto es retrica, como adelantbamos ms arriba. El artculo 53.3 CE
impide considerar tales principios como normas sin contenido, obligando a tenerlos presentes en la interpretacin tanto de las restantes
normas constitucionales como de las leyes, como tambin ha dejado
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clarificado el propio Tribunal Constitucional (SSTC 19/1982, de 5 de

mayo; 15/1989, de 26 de enero; o 14/1992, de 10 de febrero). Efectivamente, el citado Tribunal Constitucional considera que estamos ante
unos principios que obligan al legislador (STC 172/1989, de 19 de
octubre) y al conjunto de los poderes pblicos (STC 83/1984, de 24 de
julio) y han de informar la prctica judicial (STC 14/1992, de 10 de
febrero). En el captulo [01] de esta obra se podr encontrar un tratamiento, in extenso, sobre los diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional en relacin con las personas con discapacidad y,
particularmente, respecto de su artculo 49.
Por otro lado, el inciso final del artculo 53.3 CE slo podrn ser
alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen es coherente con que no estemos en
presencia de derechos fundamentales subjetivos reconocidos en la
Constitucin y, por tanto, protegibles directamente ante los tribunales.
Ahora bien, la redaccin del texto constitucional ni mucho menos
deja estos principios en la condicin de inalegables, sino que exige
que su invocacin ante un rgano jurisdiccional se sustente en lo que
dispongan las leyes ordinarias de desarrollo.
Por ende, a travs de este apartado se capta en cierta medida la voluntad del poder constituyente de dejar en las manos del legislador
ordinario el definir el ritmo y an la forma en que se dota de desarrollo a unos principios que marcan metas de justicia social, cuya
obtencin depende de numerosas circunstancias, como podran ser
las posibilidades que ofrezca en cada momento la economa nacional.
Sin embargo, insistimos en que no hemos de olvidar que estos principios ordenadores son operativos en el mbito jurisdiccional, a travs de la funcin interpretativa que corresponde a jueces y tribunales
al aplicar el Derecho positivo.
No es ste el momento ni el lugar para hacer referencia al desarrollo legislativo por parte del legislador ordinario, lo cual trataremos
en un epgrafe especfico ms adelante, que de este precepto ha derivado. No obstante, nicamente decir que dicho desarrollo se vio ya
desde un inicio implementado a travs de la Ley 13/1982, de 7 de
abril, de Integracin social de los Minusvlidos, que expresaba y sigue
expresando en su artculo 1. (al encontrarse plenamente vigente la
citada Ley, sin perjuicio de las sucesivas modificaciones que ha tenido) los principios que inspiran la presente Ley se fundamentan en
los derechos que el artculo 49 de la Constitucin reconoce, en razn
a la dignidad que les es propia, a los disminuidos en sus capacidades
fsicas, psquicas o sensoriales para su completa realizacin personal
70
y su total integracin social, y a los disminuidos profundos para la

asistencia y tutela necesarias.
Sin abundar demasiado en la materia, queremos recordar que otra
norma legal especialmente significativa, ya mucho ms reciente que
la anterior, tambin dictada en desarrollo, entre otros, del artculo 49
CE, ha sido la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
Esta Ley ha sido dictada, como expresa su Exposicin de Motivos,
transcurridos ms de 20 aos desde la promulgacin de la mencionada Ley de Integracin Social de los Minusvlidos, al haberse considerado necesario promulgar otra norma legal que complemente aqulla,
sirviendo de renovado impulso a las polticas de equiparacin de las
personas con discapacidad.
En consecuencia, como apuntbamos, el desarrollo normativo de
este artculo 49 CE desde un principio se ha ido llevando a cabo por
el legislador ordinario, sin perjuicio de que lo haya podido haber efectuado con mayor o menor intensidad. Esa fue, sin duda, una de las
finalidades bsicas del reiterado precepto constitucional, pudiendo
sealar que el mismo estara cumpliendo ese objetivo.
Si bien, volviendo al texto constitucional, no es nicamente en el
artculo 49 CE donde nuestra Carta Magna deja previstas polticas en
beneficio de este colectivo, sino que dicho precepto se limita a concretar otras determinaciones constitucionales ms generales como
son las recogidas en los artculos 9.2, 10 y 14, principalmente.
En virtud del primero de ellos corresponde a los poderes pblicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de
todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
Entiendo que pocas redacciones podan haber sido ms oportunas
en cuanto al mbito que nos ocupa dado que las personas afectadas
por minusvalas precisan especialmente para poder disfrutar de una
igualdad real y efectiva y para poder lograr su plenitud y facilitar su
participacin, de la actuacin positiva de los poderes pblicos.
De semejante modo, la garanta de la igualdad formal del artculo 14
de la Constitucin ampara a la persona discapacitada, que no puede ser
objeto de discriminacin debida a esa condicin personal. La desigualdad real que origina la minusvala no puede prevalecer contra esta
igualdad formal que defiende y propugna el texto constitucional:
71
Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin,
opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
Y tampoco debemos olvidar la disposicin constitucional que proclama la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad,
con el soporte de los derechos inviolables que le son inherentes (art.
10.1 CE), tan ntimamente relacionadas con los principios que deben
informar toda legislacin en el mbito de las personas con discapacidad. De este modo dispone el reseado precepto la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo
de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son
fundamento del orden poltico y de la paz social.
Por otro lado, y adems de estos preceptos bsicos generales, tambin creemos que puede resultar fecundo correlacionar el artculo 49
CE con otros de la propia ley de leyes. Se tratara, en suma, de incardinar el citado artculo 49 en el grupo de los que tratan temas convencionalmente denominados de poltica social.
Es particularmente interesante hacerlo con los artculos 41 y 43,
que tratan, respectivamente, del rgimen pblico de la Seguridad
Social y del derecho a la proteccin a la salud.
La separacin operada por el artculo 49 respecto a las personas
con discapacidad no puede ser interpretada sino como un deseo de
singularizar, poltica y jurdicamente, una accin de proteccin social
que normalmente se vena llevando a cabo precisamente en los marcos de una poltica sanitaria general y dentro de los mecanismos clsicos de la Seguridad Social.
No parece que pueda caber duda alguna de que a travs de tales mecanismos deban seguir igualmente ejercindose fundamentales acciones de proteccin a las personas discapacitadas, pero tambin es cierto que una proteccin integral de las personas con discapacidad va
mucho ms all de esas coordenadas, sin que en absoluto pueda limitarse a acciones de proteccin sanitaria.
Y buena prueba de que esa era la intencin, es que as debemos
entender que se est llevando a cabo a travs de la legislacin ordinaria dictada en desarrollo.
A su vez, y siguiendo con estas correlaciones con otros preceptos
constitucionales, particularmente significativa resulta tambin la que el
mismo artculo 49 CE lleva a cabo en su inciso final con todos los
artculos de la Constitucin que se refieren a reconocimiento de derechos individuales y a condiciones de su ejercicio: Los poderes pblicos
72
realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que
prestarn la atencin especializada que requieran y los ampararn
especialmente para el disfrute de los derechos que este Ttulo otorga a
Obsrvese que lo que pretende el artculo es amparar a las personas con discapacidad haciendo para ellos real la posibilidad de disfrutar los derechos que este Ttulo I otorga a todos los ciudadanos.
Esta nueva va de aplicacin especial para las personas con discapacidad de todos los derechos y libertades fundamentales o de otro
tipo contenidos en el Ttulo I de la Constitucin posibilitara (adems
de por lo contenido en el artculo 53.3 CE antes analizado) enjuiciar
cualquier norma del ordenamiento jurdico a travs de un filtro constituido por esta necesidad impuesta por el artculo 49 CE de posibilitar el acceso de las personas con discapacidad al uso y disfrute real de
los derechos subjetivos pblicos constitucionales y, por ende, de todo
el ordenamiento jurdico.
Pero la trascendencia y calado de estas cuestiones merecen que
volvamos sobre ellas con mayor detalle y especializacin en los subepgrafes siguientes.
Y ya para finalizar el presente epgrafe, hacer referencia a otro tema que no poda dejar de plantearse a la hora del desarrollo normativo del artculo 49 CE, como es el relativo a la distribucin de competencias, fundamentalmente entre el Estado y las Comunidades
Autnomas, sobre esta materia.
De inicio debe researse que en cuanto a esta distribucin de competencias, tanto el Estado como las Comunidades Autnomas gozan
de ttulos competenciales en la Constitucin para dictar normativa y
adoptar medidas a favor de las personas con discapacidad.
Formalmente, la solucin sobre el reparto de las mismas deber
depender de a qu competencias de los artculos 148 y 149 CE (ya
sean de competencia estatal o autonmica) fueran reconducibles las
medidas que se adoptaran.
As acontece en muchas ocasiones, como cuando han sido dictadas
normas legales que afectan a las personas con discapacidad sobre legislacin procesal, laboral, civil o legislacin bsica de contratos o de Seguridad Social, entre otras, cuya competencia corresponde al Estado.
En virtud tambin de sus propias competencias (bsicamente sobre
asistencia social), las diversas Comunidades Autnomas han venido a su
73
vez dictando leyes de integracin social, accin social, estatutos de personas con discapacidad (o denominaciones equivalentes) que constituyen la normativa esencial en cada Comunidad sobre la poltica de proteccin a las personas con discapacidad prevista por la Constitucin.
Ahora bien, un desarrollo legislativo verdaderamente esencial en el
mbito de las personas con discapacidad (casi diramos que el ms
importante y significativo) es igualmente el que no ha dejado de hacer
el propio Estado a pesar de las propias competencias autonmicas en
la materia.
Y precisamente ese desarrollo normativo lo ha efectuado, bsicamente en virtud de una de sus competencias ms trascendentales, cual
es la recogida en el nmero 1. del artculo 149.1 CE, que reserva a la
competencia exclusiva del Estado la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de
los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.
De esta manera queda plenamente asegurado que el ejercicio por
parte de las personas con discapacidad de los derechos constitucionales al menos en sus condiciones bsicas sea regulado por el
Estado garantizando la igualdad de todos los espaoles, con independencia del territorio en que residan. En la parte final de este trabajo
se encontrar un anlisis sobre el fundamento constitucional y los
ttulos competenciales del Estado para haber procedido al desarrollo
legislativo de la Ley 51/2003.
Las normas legales estatales citadas en otro momento en este captulo son un claro ejemplo de esta poltica de distribucin de competencias en la materia que, se ha de reconocer, no ha sido una de las
ms conflictivas o discutidas ni por parte del Estado ni de las Comunidades Autnomas, lo que no hace sino redundar en beneficio de
este colectivo, al ser ambas Administraciones Pblicas (la estatal y la
autonmica) las que colaboran en favorecer dicha integracin total,
real y efectiva de las personas con discapacidad, que no es ni ms ni
menos que la pretendida por la propia Constitucin.
D) Consideraciones en torno a la eficacia de los derechos sociales

Segn Marshall (1950), puede medirse el progreso histrico de la
ciudadana a travs de la mejora de los derechos, respecto de la cual
pueden distinguirse tres etapas diferenciadas. La primera de los derechos civiles (libertades individuales, religin, pensamiento, autonoma
contractual, propiedad, etc.); una segunda de derechos polticos
74
consistentes en la participacin en el poder pblico (derecho de sufragio activo y pasivo) y, finalmente una tercera referente a los derechos
sociales (educacin, sanidad, seguros sociales). Eso ha llegado a una
posicin doctrinal consistente en que los derechos se han producido
por generaciones, correspondiendo a los siglos XVIII, XIX y XX respectivamente. Si bien es cierto que ciertos derechos sociales como
seguridad social no emergen hasta el siglo XX, por contra podemos
observar cmo determinados derechos sociales como la educacin y la
beneficencia fueron ya recogidos en la Constitucin Francesa de 1791
y en la 2.a declaracin de 1793.
El proceso de ensanchamiento de los derechos sociales ha sido
progresivo y se ha acentuado con el proceso de europeizacin de los
derechos (Convencin de Roma de 1950 y Carta Social Europea).
En el plano de la Comunidad Europea la cuestin se inicia muy
tardamente a partir del Comit de Sabios (Comit Pintasilgo) en
1996 se adquiere su consagracin con el tratado de msterdam y la
Carta Europea de los Derechos Fundamentales.
En fin, la teora de las sucesivas generaciones de derechos contiene rasgos acertados y de inters y, en efecto, los derechos sociales han
sido los de aparicin ms tarda, si bien los que mayor desarrollo y ensanchamiento han experimentado de manera escalonada pero constante hasta nuestros das.
En nuestra actual Constitucin el rgimen jurdico de los derechos
sociales viene fijado por el Artculo 53.3 como ya comentamos ms
arriba. Esta remisin al desarrollo legislativo ha conducido a la interpretacin de que los derechos sociales carecen de una garanta institucional y que su eficacia y exigibilidad depende de los trminos en
los que el legislador se pronuncia en cada momento al respecto.
La doctrina cientfica ha elaborado una serie de criterios interpretativos del rgimen Constitucional de los Derechos Sociales que podramos formular, siguiendo a Muoz Machado, del modo siguiente:
Los derechos sociales contemplados en la Constitucin (Captulo III del Ttulo 1, incluido el artculo 49 dedicado a las personas con
discapacidad). Slo tienen eficacia interpretativa y carecen de eficacia directa no posibilitando la exigencia de prestaciones a los poderes
pblicos.
Por contra, los Derechos Civiles y Polticos (Captulo II, Ttulo
1) tienen eficacia directa, y no precisan con carcter general, el pronunciamiento del legislador.
75
Esta desvinculacin de los poderes pblicos respecto de los derechos sociales tiene consecuencias negativas en el terreno jurisdiccional en caso de incumplimiento tanto por el legislador como por la
Administracin.
Pero esta doctrina est quedando desfasada, en especial, respecto
de las personas con discapacidad, y podramos combatirla ya con las
siguientes consideraciones:
Frente al argumento de que la eficacia de los derechos sociales
depende de la intervencin del legislador y, en cambio, la de los derechos civiles y polticos no, frente a esto podemos preconizar que esta
afirmacin no puede sostenerse con esta contundencia, pues, por
ejemplo, existen derechos fundamentales de mxima proteccin
como la educacin y acceso a la justicia, para cuyo ejercicio es
imprescindible el desarrollo de una potente maquinaria e infraestructura administrativa, como articulacin de tribunales, etc.
Se afirma que los derechos sociales tienen un carcter prestacional y requieren una accin positiva de los poderes pblicos, mientras que los derechos civiles y polticos exigen de aquellos una conducta de abstencin o proteccin. Sin embargo, como se puede
comprobar en la actualidad, hay muchos derechos sociales que
requieren una labor de abstencin por parte de los poderes pblicos
para evitar un retroceso o un perjuicio en el ejercicio real y efectivo
de tal derecho. Se da un proceso de confluencia entre las tcnicas de
proteccin de los derechos sociales y la dimensin social de muchos
derechos civiles y polticos clsicos.
A la luz de los textos internacionales puede comprobarse que ni
los derechos sociales son absolutamente disponibles por el legislador
ni las obligaciones econmicas y sociales del Estado pueden definirse
por el mismo de manera librrima.
El ejercicio de determinados derechos sociales impone al poder pblico obligaciones negativas o de abstencin como la de no discriminar, pues, cuando concurre este factor entran en juego mecanismos y
garantas de proteccin anlogas a la de los derechos fundamentales.
Igualmente, las omisiones del legislador o de la administracin pueden
combatirse tanto desde la justicia constitucional como desde el contencioso-administrativo en nuestro moderno reglamento jurdico.
El Rgimen Jurdico de los derechos sociales se va aproximando paulatinamente al de los derechos civiles y polticos, pudiendo
encontrar una proyeccin de ellos en la proteccin y garanta jurisdiccionales para la efectividad de aquellos. Se va evolucionando hacia
76
una modificacin-adaptacin de las instituciones y procesos para ir

ms all de la proteccin de los derechos individuales.
Esta evolucin de tales procedimientos judiciales se ha ido articulando en tres etapas:
La primera de ellas en Estados Unidos a finales de la dcada de los
60 del pasado siglo mediante el apoyo y asesoramiento jurdico a los
pobres; en la dcada siguiente aparecen las acciones pblicas o populares, europeas aunque se cian a las cuestiones de urbanismo y medio
ambiente y defienden intereses de grupos colectivos; arrancando la
tercera etapa al final de dicha poca con la irrupcin de instrumentos
de composicin de conflictos a extramuros del mbito jurisdiccional,
a travs de los instrumentos de conciliacin, medicin y arbitraje;
arrancando, tambin, en esta poca nuevos instrumentos procesales
que permiten combatir la inactividad de la Administracin.
En nuestro pas en cuanto a la legitimacin de intereses colectivos
se ha avanzado a travs de instrumentos tales como los reconocidos
en el artculo 7.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998, artculo 19.1 b). En
caso de inactividad del legislador se abren nuevas vas tras la sentencia 31/1994 del Tribunal Constitucional culminada con la de 6 de
junio de 1995; y por otra parte, la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa permite una reaccin jurisdiccional frente a la inactividad de la Administracin, conforme a lo previsto, artculo 95.2
E) Reenfoque y nuevas orientaciones de los derechos sociales:

los nuevos derechos de las personas con discapacidad
El tratamiento de los derechos de las personas con discapacidad en
el plano del derecho internacional y la Unin Europea, as como dentro de nuestro pas, permiten articular un planteamiento que le da un
nuevo enfoque y orientacin a la interpretacin de los derechos sociales, en concreto respecto del colectivo de las personas con discapacidad.
En efecto, la primera ley post-constitucional a favor de las personas
con discapacidad fue la Ley de Integracin Social de los Minusvlidos,
Ley 13/82, de 7 de abril, en la cual, y de conformidad con su artculo
primero, todo el fundamento constitucional pivotaba sobre el artculo
49 de la Carta Magna que ya hemos comentado anteriormente.
Dicha Ley contiene un mandato claro al legislador y encierra un
marcado carcter prestacional que persigue la facilitacin de medios
77
e instrumentos a personas con discapacidad para hacer frente a las

dificultades derivadas de la discapacidad misma. Este mandato a los
poderes pblicos exige una accin positiva de aqullos en favor de
este colectivo de personas (obsrvese que de la propia estructura de la
Ley se infiere fcilmente su contenido prestacional en cuanto a las
prestaciones sociales y econmicas, cooperacin, diagnstico, rehabilitacin, empleo, servicios sociales, etc.).
Esta configuracin prestacional de este derecho social trae al
menos, en cuanto a su eficacia, las siguientes consecuencias jurdicas:
Los sujetos obligados a desarrollar dichas prestaciones son
los poderes pblicos y no los sujetos privados (individuos, empresas, organizaciones, etc.), con lo cual el alcance del mandato es
muy limitado.
El contenido de las prestaciones depende enteramente de la
discrecionalidad del legislador; por ello, la oferta de prestaciones depender de las disponibilidades econmicas, de las preferencias o
sensibilidades u orientaciones polticas del legislador e incluso la
estabilidad misma del mantenimiento de tales prestaciones.
Los mecanismos de garanta y proteccin sern exclusivamente los contemplados en el artculo 53.3 de la Constitucin dada la ubicacin de la proteccin de las personas con discapacidad en el artculo 49 que se encuentra dentro del captulo III del Ttulo 1.
La posicin mayoritaria doctrinal y jurisprudencial sobre este precepto nos lleva a dos conclusiones claras:
El legislador y los dems poderes pblicos han de tener en
cuenta el contenido de dicho derecho si bien el margen de discrecionalidad del legislador es muy amplio; la regulacin puede producirse
mediante ley ordinaria, estatal o autonmica, en funcin del reparto
de competencias y sin perjuicio del ejercicio por el Estado de la competencia del 149.1.1.a de la CE.
Por contraste con los derechos fundamentales contemplados en
los artculos 14 a 29 de la Constitucin, los derechos sociales, incluido
el de proteccin de las personas con discapacidad, no son invocables
directamente ante los tribunales y, an ms, su invocabilidad solo se
podr formular en los trminos estrictamente que la ley reconozca.
Pero este enfoque clsico tradicional experimenta en los ltimos
aos, sbitamente, un cambio brusco de orientacin que permite formular un nuevo enfoque de los derechos de las personas con discapacidad como derechos fundamentales.
78
El cambio pivota sobre la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal
(LIONDAU).
Ya desde la exposicin de motivos dicha Ley extiende de manera
extraordinariamente amplia sus fundamentos constitucionales hasta
cobijarse bajo la proteccin de los artculos 14 (igualdad de oportunidades y no discriminacin), 9.2 (igualdad material y participacin) y
10 (dignidad de la persona).
En claro contraste con la LISMI, de marcado carcter prestacional,
la LIONDAU va mucho ms lejos y ya no persigue la solucin de los problemas personales de la persona con discapacidad (siguiendo el modelo
mdico/rehabilitador histrico), sino que acta directamente sobre los
obstculos y dificultades, es decir, contra el entorno (modelo social) por
considerar que es la sociedad la que tiene que generar las condiciones
generales para todos, que permitan el pleno disfrute de los derechos fundamentales a todo ciudadano, cualquiera que sea su circunstancia personal. Ello desemboca en dos nuevas estrategias: la estrategia de lucha
contra la discriminacin y la de accesibilidad universal.
La estrategia de lucha contra la no discriminacin es, en este caso,
la misma que la seguida por otros grupos o minoras que han luchado
histricamente en las ltimas dcadas por la igualdad efectiva de sus
derechos humanos y fundamentales; mientras que la accesibilidad
universal persigue la vida independiente del ciudadano con discapacidad mediante el cumplimiento de esta condicin que se debe cumplir
por parte de los entornos, productos, y servicios para que sean comprensibles y utilizables por todos y, especialmente, por las personas
con discapacidad.
Frente a la accin positiva que caracteriz a la LISMI, la LIONDAU
persigue la igualdad de oportunidades, que es la suma de los factores
de la accin positiva, la no discriminacin y la accesibilidad universal.
Este cambio de perspectiva tiene una enorme relevancia en la configuracin y materializacin de los derechos de las personas con discapacidad. El nuevo enfoque conlleva que la cobertura constitucional no
se circunscribe nicamente al artculo 49 sino que, como ya se ha dicho, se amplia y potencia con base en los artculos 14, 9.2 y 10 de la CE.
Este nuevo enfoque o cambio de orientacin comporta las siguientes consecuencias o efectos jurdicos:
Los sujetos obligados ya no son solamente los poderes pblicos
sino que la obligacin alcanza tambin a los sujetos privados (personas fsicas o jurdicas) en los trminos que, en cada caso, impone la ley.
79
El contenido de las prestaciones y el alcance de las obligaciones no dependen de la discrecionalidad del legislador que ya no podr
desconocer ni limitar injustificadamente estos derechos, puesto que
ahora las garantas se resitan en el entorno del artculo 53.2 de la
Constitucin que obliga a la consideracin y respeto del contenido
esencial del derecho.
Al contrario de lo que ocurre con el artculo 49 que slo tiene
un carcter de informacin al legislador, a la administracin y a la
prctica judicial, el artculo 14 vincula a todos los poderes pblicos,
que no pueden desconocerlo y estn sometidos a l, posibilitando,
cualquier vulneracin en tal sentido, el acceso a la proteccin constitucional a travs del amparo ordinario o constitucional. Ya no estamos ante la proteccin de los derechos especficos de un colectivo
como el de las personas con discapacidad, sino ante la proteccin
general y extensa en favor de estos ciudadanos para posibilitarles que
ejerzan y materialicen el amplio conjunto de derechos fundamentales
reconocidos a todo ciudadano.
Adems, la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de este nuevo enfoque tiene efectos
para terceros privados.
Este nuevo enfoque extiende y amplifica la proteccin a los
derechos de las personas con discapacidad robusteciendo todo tipo de
garantas y especialmente las jurisdiccionales conducindonos hacia
medidas posibles tales como: reaccin ante la inactividad del legislador y de las administraciones pblicas; la ordenacin de nuevas
garantas frente a cualquier tipo de violacin de estos derechos; una
participacin ms real y efectiva de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad en las polticas legislativas y
administrativas, disponibilidad de un cuadro de infracciones y sanciones a travs del proyecto de ley aprobado por el Consejo de Ministros de 13 de Enero de 2006, y actualmente en tramitacin parlamentaria, sobre el rgimen sancionador de la LIONDAU, que permitir la
utilizacin de un instrumento coactivo para facilitar el cumplimiento
de la ley.
2. El tratamiento de la discapacidad en el constitucionalismo

comparado
Resulta obvio que las referencias al tratamiento del constitucionalismo comparado en materia de discapacidad no podrn ser en ningn
80
caso tratadas con el detalle efectuado para nuestra propia Constitucin. Ni es ese el objeto del estudio, ni sera en absoluto operativo.
No obstante, entendemos que contar al menos con unos breves
apuntes bsicos de cmo los diversos textos constitucionales han
venido tratando esta materia resultar plenamente beneficioso en
aras tanto de analizar las propias referencias de cada Constitucin (ya
sean directas o indirectas) a las personas con discapacidad, como de
comparar las mismas con nuestra misma Constitucin.
En su virtud, hemos considerado procedente recoger en este
epgrafe el anlisis de los meros textos constitucionales, sin llegar a
introducirnos como es lgico en las numerosas leyes y dems
normas de desarrollo que la mayora de los pases han desarrollado o
estn desarrollando para garantizar una efectiva igualdad de trato a
Pasamos ya a analizar ahora la manera en que se regula el tema de
la discapacidad en otros ordenamientos constitucionales, prestando
especial atencin a los ms prximos (europeos y americanos), y
recogiendo asimismo lo dispuesto por otros pases ms lejanos a
nuestra tradicin jurdica, pero que presentan peculiaridades en su
tratamiento constitucional de la discapacidad que entendemos los
hacen justos merecedores de esa cita.
Por razones de claridad expositiva, la sistemtica a seguir consistir en la exposicin de los distintos preceptos constitucionales que regulan la discapacidad en cada uno de los pases, siguiendo el orden
alfabtico de su denominacin en castellano, aunque lgicamente no
podr hacerse el anlisis de todos los pases, sino slo de los ms relevantes, ya sea por su tamao o por sus innegables peculiaridades.
A) Estados europeos
Comenzaremos con el estudio de pases pertenecientes a la Unin
Europea, que es nuestro mbito ms prximo, no slo en lo fsico sino
tambin en lo jurdico, por lo que en consecuencia debera ser el que
reflejara un tratamiento constitucional ms similar al nuestro.
Como punto inicial debemos recordar que, de hecho, el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea contiene una declaracin que
determina la necesidad de que las instituciones comunitarias tengan
en cuenta las necesidades de las personas discapacitadas, incluyendo
expresamente esta causa en el listado de materias en las que se debe
81
luchar especialmente contra la discriminacin, tal y como seala en su

artculo 13 (antiguo artculo 6 A), en la versin actualmente consolidada aprobada en el Tratado de msterdam de 2 de octubre de 1997.
Sin perjuicio de las dems disposiciones del presente Tratado y
dentro de los lmites de las competencias atribuidas a la Comunidad
por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisin
y previa consulta al Parlamento Europeo, podr adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminacin por motivos de sexo, de
origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u
orientacin sexual.
Posteriormente, en fecha 26 de febrero de 2001 la Unin Europea

ha aprobado el Tratado de Niza, que se limita a modificar las cuotas
de poder de los Estados miembros en las distintas instituciones comunitarias en previsin de la ampliacin a otros 10 pases que ya se
ha producido.
Habiendo de destacarse a nuestros efectos que, junto con el Tratado, en Niza se adopt tambin el 7 de diciembre de 2000 una Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, que contiene
numerosos artculos en relacin con el tema estudiado:
Artculo 1. Dignidad humana
La dignidad humana es inviolable. Ser respetada y protegida.
Artculo 21. No discriminacin
1. Se prohbe toda discriminacin, y en particular la ejercida por
razn de sexo, raza, color, orgenes tnicos o sociales, caractersticas
genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones polticas o de
cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientacin sexual.
Artculo 26. Integracin de las personas discapacitadas.
La Unin reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonoma, su integracin social y profesional y su participacin en la vida de la comunidad.
Ahora bien, sin perjuicio del hondo y trascendental significado
simblico de esta Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea, su aplicacin directa a los Estados Miembros no es automtica en cuanto no ha sido formalmente incorporada a ninguno de
los Tratados Fundacionales.
Desde el punto de vista formal la Carta no tiene el valor jurdico de
los Tratados. Otra cosa es desde la realidad material. Y es que buena
82
parte de los preceptos ah codificados provienen de textos, aunque

desperdigados: bien en los propios Tratados, bien en Convenios suscritos por los Estados miembros, bien en sus propias tradiciones y
legislaciones comunes. Siendo conocido que desde hace mucho tiempo el Tribunal de Justicia viene interpretando los Tratados comunitarios sobre la base y desde la ptica de los Convenios internacionales
suscritos por los Estados miembros. Desde ese planteamiento el valor
de la carta no es meramente simblico aun siendo esto ya muy importante sino que, indirectamente, adquiere tambin un valor sustantivo importante.
En todo caso, tampoco podemos, ni mucho menos, olvidar que
esta Carta en la actualidad forma parte de la Constitucin Europea, si
bien, como sabemos, sta no ha entrado todava en vigor. Cuando lo
sea, ello supondr un nuevo reconocimiento especfico para las medidas que sobre las personas con discapacidad en la misma se adoptan.
En el tema 10 de esta obra se encontrar un anlisis profundo sobre la normativa de la Unin Europea en materia de discapacidad, as
como del tratamiento que este colectivo recibe en el proyecto de
nueva Constitucin para Europa, que, como se sabe, se encuentra
paralizada en su proceso de ratificacin por los estados-miembro.
No obstante, seguidamente analizaremos cmo, de cualquier manera, en gran parte de los Estados europeos ya, de una u otra forma,
se vienen recogiendo cada vez ms algunas de tales medidas relacionadas con las personas con discapacidad.
a) Alemania
Su Constitucin es la Ley Fundamental para la Repblica Federal
Alemana (conocida tradicionalmente como Ley Fundamental de
Bonn), de 23 de mayo de 1949. Est dotada de gran rigidez constitucional para su reforma, lo que no ha sido bice para que haya sido
modificada por sucesivas leyes constitucionales (1974, 1979, 1990,
1992, 1993, 1994, 1997, 1998 o ms recientemente, en 2002).
La mencionada Ley Fundamental comienza protegiendo en su artculo 1 la proteccin de la dignidad humana.
1. La dignidad de la persona humana es intangible. Todos los
poderes pblicos han de respetarla y protegerla.
2. El pueblo alemn reconoce los derechos humanos, inviolables e
inalienables, como el fundamento de toda comunidad humana, de la
paz y la justicia en el mundo
83
3. Los derechos fundamentales que a continuacin se proclaman

vinculan a los poderes legislativo y ejecutivo y a los tribunales de justicia, como derechos directamente aplicables.
Debiendo igualmente citarse su artculo 3, donde se constitucionaliza el derecho a la igualdad, mencionndose especficamente a
quienes padecen minusvalas:
1. Todas las personas son iguales ante la ley.
2. Los hombres y las mujeres tienen los mismos derechos. El estado fomenta la realizacin prctica de la igualdad de derechos de
mujeres y hombres y acta en orden a la remocin de las situaciones
de desventaja existentes.
3. A nadie se podr perjudicar o beneficiar por razn de su sexo,
su origen familiar, su raza, su lengua, su procedencia nacional, su
credo o sus ideas religiosas o polticas. Las minusvalas no podrn
constituir causa de discriminacin para nadie.
Este ltimo inciso que proclama expresamente la no discriminacin por razones de discapacidad, fue introducido en la Constitucin
mediante una reforma de 1994.
El Tribunal Constitucional alemn, en reiterada jurisprudencia, ha
considerado que es un mandato del principio de Estado social que el
Estado haya de ocuparse de la asistencia a los necesitados, lo que comprende la ayuda social para los ciudadanos que, por causa de defectos
fsicos o psquicos, se encuentran obstaculizados en su desarrollo personal y social, siendo incapaces de mantenerse por s mismos.
En esta direccin, el Tribunal ha considerado como deber constitucional el de asegurar a los minusvlidos el requisito mnimo indispensable para una existencia digna del ser humano, y esforzarse en
lograr, de la forma ms amplia posible, su incorporacin a la sociedad,
promover los cuidados adecuados en la familia o a travs de terceras
personas y conseguir la necesaria organizacin de su asistencia.
b) Austria
La Constitucin Federal austriaca, obra del insigne jurista Hans
Kelsen, fue promulgada en 1920 y desde entonces ha sido enmendada por ms de treinta leyes constitucionales, la ltima en el ao 2005.
En la constitucin austriaca originaria no se regulaban menciones
explcitas en relacin con las personas discapacitadas o a su rehabiliLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
84
tacin. Con independencia de ello, como es lgico, s se recoga el

principio general de igualdad de todos ante la Ley en su artculo 7,
que garantiza tambin a los minusvlidos tal proteccin implcita:
1. Todos los ciudadanos federales son iguales ante la Ley. No se
admitirn privilegios de nacimiento, sexo, posicin, clase ni confesin.
Este panorama ha cambiado recientemente ya que desde principios de 2005 la Constitucin incluye en el propio artculo 7 una prohibicin expresa de la discriminacin por razones de la discapacidad
junto con el origen, el sexo, la clase social y la religin. As:
1. Todos los ciudadanos federales son iguales ante la Ley. No se
admitirn privilegios de nacimiento, sexo, posicin, clase ni confesin. Nadie podr ser asimismo desfavorecido por causa de discapacidad. A estos efectos, todos los poderes de la Repblica (la Alianza, las
Regiones y los Ayuntamientos) reconocen la esencial igualdad de trato
a las personas discapacitadas y no discapacitadas en todas las reas de
la vida diaria.
c) Blgica
El texto originario de la Constitucin belga es de 1831. Tras pasar
por varias reformas, en 1994 se public la denominada Constitucin
refundida, elaborada por las cmaras constituyentes, que unifica y
sistematiza las anteriores reformas del texto constitucional.
A nuestros efectos, la Constitucin belga contiene el principio de
igualdad ante la ley en los artculos 10, 11 y 23.
El artculo 10 establece la igualdad de todos los belgas ante la ley.
No existir en el Estado ninguna distincin estamental. Los belgas son iguales ante la ley; nicamente ellos son admisibles para los
empleos civiles y militares, salvo las excepciones que puedan establecerse mediante una ley para casos particulares. La igualdad entre
mujeres y hombres est garantizada.
El artculo 11 recoge la prohibicin de discriminacin en el goce

de los derechos y libertades, aunque an no hace mencin especfica
a la cuestin de la discapacidad.
El disfrute de los derechos y libertades reconocidos a los belgas
deber ser asegurado sin discriminacin. Con este fin las leyes y decretos garantizarn especialmente los derechos y libertades de las minoras ideolgicas y filosficas.
85
Por ltimo, el artculo 23 reconoce el derecho a una vida digna a todas las personas, entendindose incluidos, evidentemente, los ciudadanos con una discapacidad, aunque tampoco son expresamente citados.
Todos tienen el derecho a llevar una existencia conforme con la
dignidad humana. A tal fin, la ley, el decreto o la disposicin prevista
en el artculo 134 garantizarn, teniendo en cuenta los correspondientes deberes, los derechos econmicos, sociales y culturales, y determinarn las condiciones de su ejercicio.
d) Dinamarca
La actual Constitucin danesa entr en vigor el 5 de junio de 1953,
tras haber sido aprobada mediante referndum, sin que haya sido
objeto de reformas.
La propia Constitucin es quien establece la base legal de la poltica danesa en materia de discapacidad en su artculo 75, estableciendo la integracin de los minusvlidos como un objetivo esencial
de las Administraciones Pblicas:
1. En inters del bien comn, se realizarn esfuerzos para que
todo ciudadano capacitado para el trabajo tenga la posibilidad de trabajar en condiciones de asegurar su existencia.
2. Quien no est en condiciones de cubrir su propia subsistencia y
la de su familia, y cuyo mantenimiento no est a cargo de otra persona, tendr derecho a la asistencia pblica a condicin de someterse a
las obligaciones previstas por la ley en esta materia.
Al mismo tiempo, en su artculo 74, establece un principio de
igualdad de trato, cuyo cumplimiento se encomienda a la responsabilidad de todos los actores sociales.
La ley abolir toda restriccin a la libertad de trabajo y a la igualdad de oportunidades de acceso, que no est fundada en razones de
utilidad publica.
Dinamarca ya en 1974 suprimi la legislacin especial sobre los

servicios para minusvlidos, situndolos de este modo en posicin de
igualdad con las dems personas. En su virtud, de acuerdo con el
artculo 75 de la Constitucin, se considera que es la necesidad particular, y no la discapacidad en s misma, la que capacita a la persona
para recibir ayuda, y, en consecuencia, slo deben aplicarse medidas
especiales cuando la persona discapacitada no pueda integrarse por
sus propios medios.
86
e) Finlandia
La Constitucin de la Repblica de Finlandia es la ms reciente
dentro del marco de la Unin Europea, ya que entr en vigor el 1 de
marzo de 2000.
En su artculo 6, bajo la rbrica la igualdad, enuncia el principio segn el cual ninguna persona debe ser colocada en desventaja
por razones de discapacidad, que ya se contena en el anterior texto
constitucional desde 1955.
Las personas son iguales ante la Ley. No se puede, sin motivo admisible, otorgar tratamiento desigual a persona alguna por razn de
su sexo, edad, origen, idioma, religin, convicciones, opiniones, estado de salud, minusvalidez u otro motivo inherente al individuo.
Adems, en el artculo 1, se garantiza la inviolabilidad de la dignidad humana:

Finlandia es una repblica soberana. El ordenamiento jurdico de
Finlandia est sancionado en la presente Constitucin. El ordenamiento jurdico garantiza la inviolabilidad de la dignidad humana y de
las libertades y los derechos individuales, y promueve la justicia en la
sociedad
Finlandia participa en la cooperacin internacional por la salvaguarda de la paz y los derechos humanos y por el desarrollo de la sociedad.
Por ltimo, en el artculo 17 se regula especficamente (lo que resulta muy inusual en el mbito constitucional e incluso de legislacin
ordinaria) el derecho al idioma y la cultura propios, incluyendo entre
ellos el reconocimiento constitucional de la lengua de signos.
Los idiomas nacionales de Finlandia son el finlands y el sueco.
Estar garantizado por Ley el derecho de cada persona a emplear
su propio idioma, finlands o sueco, ante los tribunales y otras autoridades, y a recibir las notificaciones que les conciernen en ese idioma. El poder pblico habr de atender igualitariamente a las necesidades sociales y culturales de la poblacin de idioma finlands y de
idioma sueco.
Los Sami, como pueblo aborigen, as como los gitanos y otros grupos, tienen derecho a conservar y desarrollar su propia lengua y cultura. Los derechos de los Sami a emplear el idioma sami ante la administracin pblica estarn regulados por Ley. Los derechos de las
personas que emplean el lenguaje por signos y de las personas que por
minusvalidez necesiten interpretacin y traduccin estarn garantizados por Ley.
87
f) Francia
La Constitucin de la Quinta Repblica es adoptada por referndum en 1958, aunque ha sido modificada en reiteradas ocasiones, las
ltimas en 2000 y 2003.
Este texto se limita a ser una articulacin de los distintos poderes
del Estado, pero no recoge en absoluto algo parecido a un listado
exhaustivo de derechos fundamentales; habindose optado por hacer
una remisin al pasado, a la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, que figura como Anexo, y que se fundamenta en los derechos imprescriptibles de todo ser humano.
Su artculo 1 proclama el principio de igualdad (egalit).
Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.
Las diferencias sociales no pueden tener otro fundamento que la utilidad comn.
El artculo 4 recoge el principio de libertad (libert) con el nico

lmite del respeto de los derechos de los dems (fraternit).
La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a los dems. As pues, el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre no tiene otra limitacin que aqulla que garantice el ejercicio de iguales derechos al resto de los miembros de la sociedad. Slo
la ley puede establecer estas limitaciones.
g) Grecia
La Constitucin griega es de 1975. Como viene siendo habitual,
con carcter previo, en su artculo 4 establece la igualdad ante la ley
de todos los griegos, aadiendo en su artculo 3 la obligacin del Estado de garantizar el respeto y la proteccin del valor y de la dignidad
de la persona humana.
Pero, adems, en su artculo 21 establece expresamente la responsabilidad del Estado en materia de empleo de minusvlidos:
1. Quedan bajo la proteccin del Estado, la familia, en tanto
en cuanto constituye el fundamento de la conservacin y el desarrollo de la nacin, as como el matrimonio, la maternidad y la
infancia.
2. Las familias numerosas, los invlidos de guerra o de tiempo
de paz, las vctimas de la guerra, las viudas y los hurfanos por razn
de guerra, as como las personas que sufran enfermedad corporal o
88
mental incurable, tendrn derecho a una atencin especial por parte

del Estado.
3. El Estado velar por la salud de los ciudadanos y tomar medidas especiales para la proteccin de la juventud, de la ancianidad y de
los invlidos, as como para la asistencia a los indigentes.
h) Irlanda
La vigente Constitucin entr en vigor en 1937 y, desde entonces,
ha pasado por ms de 20 enmiendas de distinta consideracin.
Dentro del captulo de Derechos Personales, el artculo 40 proclama la igualdad ante la Ley, pero destacando expresamente la especial
atencin del Estado a las personas con discapacidad.
1. En tanto que personas humanas todos los ciudadanos son
iguales ante la ley. Esto no significa que el Estado no preste en sus
normas la debida atencin a las diferencias de capacidad fsica y
moral y de funcin social.
Lo que desarrolla el artculo 45.4, en sede de principios directores

de la poltica social:
1. El Estado se compromete a salvaguardar con especial atencin
los intereses econmicos de los sectores ms dbiles de la comunidad
y, en caso necesario, a contribuir al mantenimiento de los invlidos,
las viudas, los hurfanos y los ancianos.
2. El Estado se esforzar en conseguir que no se abuse de las
fuerzas y la salud de los trabajadores, hombres y mujeres, ni de la
corta edad de los nios, y que los ciudadanos no se vean forzados por
la necesidad econmica a desempear ocupaciones inadecuadas a su
sexo, edad o condiciones fsicas.
i) Italia
La Constitucin de la Repblica italiana de 1947 en su artculo 3
proclama la dignidad humana y la igualdad de todos ante la Ley,
encomendando al Estado (la Repblica) la obligacin de eliminar
todos los obstculos sociales y econmicos que limitan la libertad y la
igualdad de los ciudadanos.
Todos los ciudadanos tendrn la misma dignidad social y sern
iguales ante la ley, sin distincin de sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas ni circunstancias personales y sociales.
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Constituye obligacin de la Repblica suprimir los obstculos de

orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la
igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona
humana y la participacin efectiva de todos los trabajadores en la
organizacin poltica, econmica y social del pas.
Y en lgica consecuencia, en el artculo 38 reconoce la asistencia

del Estado en caso de que se considere necesario:
Todo ciudadano incapaz de trabajar y desprovisto de los medios
necesarios para vivir tendr derecho al mantenimiento y a la asistencia social.
Los trabajadores tendrn derecho a que se prevean y garanticen los
medios proporcionados a sus necesidades vitales en caso de infortunio, enfermedad, invalidez y ancianidad, y desempleo involuntario.
Los incapaces para el trabajo y los invlidos parciales tendrn
derecho a la educacin y a la formacin profesional.
Las tareas previstas en el presente Artculo sern asumidas por
rganos e instituciones constituidas o complementadas por el Estado.
j) Luxemburgo
La Constitucin de Luxemburgo es de 1868, aunque ha sido muchas veces reformada. No hace referencia explcita a las personas con
discapacidad, por lo que nos limitamos a transcribir los artculos en
los que se afirma la igualdad ante la ley (artculo 10 bis) y la esencial
dignidad de la persona (artculo 11.3):
Los luxemburgueses son iguales ante la ley.
El Estado garantiza los derechos naturales de la persona humana
y de la familia.
k) Pases Bajos
La Constitucin de 1983 no contiene normas aplicables a las personas con discapacidad, ms all de la clsica y tradicional afirmacin de igualdad de todos ante la ley en su artculo 1.
Todos aquellos que se hallen en los Pases Bajos sern tratados
de manera igual en las mismas circunstancias. No se permitir ninguna discriminacin fundada sobre la religin, las convicciones
personales, las opiniones polticas, la raza, el sexo o cualquier otro
motivo.
90
l) Portugal
La Constitucin portuguesa de 1976 es de las Constituciones europeas, probablemente con la nuestra, que de una manera ms clara y
expresa se ocupa de las personas con discapacidad.
De hecho ya fue apuntado al inicio que, de las Constituciones que
fueron, sin duda, tenidas en cuenta al redactar la espaola de 1978, la
que contiene una referencia ms anloga era la portuguesa, en su
artculo 71.
En primer lugar, ya en su artculo 1, proclama la dignidad de la
persona humana
Portugal es una Repblica soberana, basada en la dignidad de la
persona humana y en la voluntad popular y empeada en la transformacin en una sociedad sin clases.
Lo que reitera en el artculo 13, junto a la igualdad de todos ante

la Ley.
1. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son
iguales ante la ley.
2. Nadie podr se beneficiado, privilegiado, perjudicado, privado de algn derecho o eximido de deber alguno por razn de ascendencia, sexo, raza, lengua, territorio de origen, religin, convicciones
polticas o ideolgicas, instruccin, situacin econmica o condicin
social.
Pero adems, en su artculo 71, ya citado, la Constitucin portuguesa establece el principio de igualdad de trato entre los ciudadanos
con discapacidades y los dems, y encomienda al Estado la responsabilidad de conseguir este objetivo, utilizando sus medios polticos y la
sensibilizacin de la sociedad.
1. Los ciudadanos fsica o mentalmente deficientes gozarn de la
plenitud de los derechos y estarn sujetos a los deberes especificados
en la Constitucin, con excepcin del ejercicio o del cumplimiento de
aquellos para los cuales se hallen incapacitados.
2. El Estado se obliga a realizar una poltica nacional de prevencin y tratamiento, rehabilitacin e integracin de los deficientes; a
desarrollar una pedagoga que sensibilice a la sociedad en cuanto a los
deberes de respeto y solidaridad con ellos y a la asuncin de la carga
de realizacin efectiva de sus derechos, sin perjuicio de los derechos y
deberes de los padres o tutores.
Tambin en el artculo 54 de esta Constitucin se prev en relacin con las obligaciones del Estado relativas a los derechos de los
91
trabajadores que compete al Estado asegurar las condiciones de

trabajo, retribucin y reposo a que tienen derecho los trabajadores,
especialmente:
c) La proteccin especial del trabajo de las mujeres durante el
embarazo y despus del parto, as como del trabajo de los menores, de
los que tengan mermadas sus facultades y de los que desempeen actividades especialmente violentas o en condiciones insalubres, txicas o
peligrosas.
Finalmente, en 1997, el Parlamento Portugus aprob una enmienda al artculo 74 de la Constitucin, que regula la enseanza,
para incluir entre las funciones del Estado:
g) Promover y apoyar el acceso de los ciudadanos con discapacidad a la enseanza y apoyar la enseanza especial, cuando sea
necesaria.
h) Proteger y considerar a la lengua de signos portuguesa como
un instrumento de expresin cultural y de acceso a la educacin y a la
igualdad de oportunidades.
m) Reino Unido
El rgimen constitucional ingls es peculiar, ya que carece de una
Constitucin escrita. Por lo que a los efectos de este trabajo no existen propiamente normas constitucionales que favorezcan a las personas con discapacidad. En ese sentido nicamente dejamos plasmado
que en cuanto a la legislacin ordinaria habra de citarse la Ley contra la Discriminacin de Personas con Discapacidades (Disability Discrimination Act) de 1995, muy modificada en 2005, cuyo estudio,
como venimos diciendo, excede sobre manera de los trminos de este
captulo.
n) Suecia
La Constitucin sueca de 1974 es un texto de fuerte contenido social, como es tradicional en los pases nrdicos, si bien no contempla
a las personas con discapacidad en especial, limitndose a proclamar
en su artculo 2 su propsito de plena participacin de todos y la
igualdad de todos los ciudadanos:
El ejercicio del poder poltico deber respetar la igualdad del
valor de todos los seres humanos, as como la libertad y la dignidad de
cada individuo.
92
El bienestar personal, econmico y cultural de los individuos

deber constituir el objetivo primordial de las actividades pblicas.
Corresponder especialmente a la autoridad pblica asegurar el
derecho al trabajo, a la vivienda y a la instruccin, y actuar en favor
de la previsin y de la seguridad social y de un marco favorable de
vida.
La autoridad pblica deber promover que las ideas democrticas
ejerzan una accin dirigente en todos los mbitos de la sociedad, deber asegurar los mismos derechos a los hombres y a las mujeres y salvaguardar la vida privada y familiar de los particulares.
Debern fomentarse las posibilidades de las minoras tnicas, lingsticas y religiosas para conservar su propia cultura y sus modos de
vida en comunidad.
) Suiza
Aunque no forme parte de la Unin Europea, entendemos que
tambin puede ser til el anlisis de la Constitucin Federal de la
Repblica Helvtica, aprobada en 1999, ya que contiene una enumeracin de derechos fundamentales que, adems del respeto y proteccin a la dignidad humana (artculo 7), incluye en su artculo 8 la
igualdad ante la ley, prohibiendo expresamente cualquier forma de
discriminacin por motivos de discapacidad fsica, mental o psquica
de un individuo.
1. Todas las personas son iguales ante la Ley.
2. Nadie puede ser discriminado por razn de origen, raza, sexo,
edad, idioma, posicin social, forma de vida, creencias religiosas, ideolgicas o polticas o por incapacidades fsicas, mentales o psquicas.
3. Los hombres y las mujeres son iguales ante la ley. La legislacin
vela por la igualdad de derecho y de hecho, en particular en lo relativo a la familia, la formacin y el trabajo. El hombre y la mujer tienen
derecho a un salario igual por un trabajo equivalente.
4. La Ley prev medidas en orden a eliminar desigualdades que
afecten a las personas invlidas o mutiladas.
En este sentido, el artculo 12 regula el derecho al auxilio en situacin de desamparo:

Aqul que se encuentre en una situacin de desamparo y no pueda asumir su manutencin, tiene derecho a ser auxiliado y asistido, y
de recibir los medios indispensables para llevar una existencia digna
de su condicin humana.
93
B) Estados americanos
Analizadas ya las Constituciones de los pases europeos ms significativos junto con el nuestro, procede ahora abordar el estudio de la
discapacidad en el continente americano, para el que hemos de partir
necesariamente de la Convencin Interamericana para la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad.
Esta iniciativa de la Organizacin de Estados Americanos (OEA)
fue aprobada en 1999, constituyendo un hito a nivel mundial por ser
la nica organizacin de carcter regional que ha aprobado un Tratado defendiendo los derechos especficos de las personas con discapacidad, en el que se imponen unos compromisos concretos y unos
informes peridicos a los Estados miembros, que son todos los pertenecientes al continente americano con la excepcin de Cuba.
As afirma desde un inicio que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que
otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminacin fundamentada en la discapacidad, dimanan de
la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano
Los compromisos que deben asumir los Estados parte en esta direccin vienen previstos en el artculo 3:
Para lograr los objetivos de la Convencin, los Estados parte se
comprometen a:
1. Adoptar las medidas de carcter legislativo, social, educativo,
laboral o de cualquier otra ndole, necesarias para eliminar la discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar su plena
integracin en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuacin, sin que la lista sea taxativa:
a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminacin y
promover la integracin por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestacin o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el
transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreacin, la educacin, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las
actividades polticas y de administracin;
b) Medidas para que los edificios, vehculos e instalaciones que se
construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicacin y el acceso para las personas con discapacidad;
c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstculos arquitectnicos, de transporte y comunicaciones que existan, con
94
la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; y

d) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar
la presente Convencin y la legislacin interna sobre esta materia,
estn capacitados para hacerlo.
2. Trabajar prioritariamente en las siguientes reas:
a) La prevencin de todas las formas de discapacidad prevenibles;
b) La deteccin temprana e intervencin, tratamiento, rehabilitacin, educacin, formacin ocupacional y el suministro de servicios
globales para asegurar un nivel ptimo de independencia y de calidad
de vida para las personas con discapacidad; y
c) La sensibilizacin de la poblacin, a travs de campaas de
educacin encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras
actitudes que atentan contra el derecho de las personas a ser iguales,
propiciando de esta forma el respeto y la convivencia con las personas
con discapacidad.
Remitimos al tema 12 de esta obra colectiva en el que se aborda

ms detenidamente el anlisis, el contenido y efectos de dicha convencin de la OEA.
Como es lgico, este Tratado ha influido en las Constituciones de
los pases americanos, que han venido en muchos casos modificando
sus textos en el sentido de incorporar los compromisos asumidos.
Analizaremos alguno de ellos.
a) Argentina
La Constitucin clsica de la Repblica Argentina era de 1854, habiendo sido dictado un texto refundido con todas las modificaciones
habidas en 1994.
Proclama en su artculo 16 la igualdad de todos ante la ley:
La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas pblicas.
Estableciendo una prioridad clara por el tema de las personas con

discapacidad, ya que los designa especficamente al regular en el
artculo 75 las atribuciones del Congreso:
95
23. Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
b) Bolivia
Tiene una Constitucin promulgada en 1967, que en su artculo 6
proclama la dignidad de la persona y la igualdad de todos ante la ley
1. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurdica, con
arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantas reconocidas por esta Constitucin, sin distincin de raza, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de otra ndole, origen, condicin econmica o social u otra cualquiera.
2. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado.
c) Brasil
La Constitucin de la Republica Federativa del Brasil es de 1988,
habiendo sido varias veces modificada, incluso en 2005, siendo tal vez
junto a la colombiana, ecuatoriana, peruana, y tambin la venezolana, una de las que ms se ha ocupado de las personas con discapacidad en su continente.
En su artculo 1 ya proclama como uno de los fundamentos de su
Estado Democrtico de Derecho:
la dignidad de la persona humana.
Y, en lgica consecuencia, considera en el artculo 3 como uno de

sus objetivos fundamentales:
IV. Promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza,
sexo, color edad o cualesquiera otras formas de discriminacin.
Lo que reitera en el artculo 5, ya en sede de derechos:

Todos son iguales ante la ley sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los brasileos y a los extranjeros residentes en el
Pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad,
a la seguridad y a la prioridad.
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Y en el artculo 7, dentro de la enumeracin de los derechos sociales:

XXXI. La prohibicin de cualquier discriminacin, en lo referente al
salario y a criterios de admisin del trabajador portador de deficiencias.
El artculo 23 por su lado considera que es una competencia comn de la Unin, los Estados y del Distrito Federal:
II. Cuidar de la salud y asistencia pblica, de la proteccin y garantas de las personas portadoras de deficiencias.
Por su parte, en el artculo 24 se determina la competencia concurrente en la legislacin sobre:

XIV. Proteccin e integracin social de las personas portadoras
de deficiencias.
El artculo 37, al regular la Administracin Pblica, dispone:

VIII. La ley reservar un porcentaje de los cargos y empleos pblicos para las personas portadoras de deficiencias y definir los criterios de su admisin.
Y el artculo 227 dentro de los derechos del nio establece como

medidas:
II. Creacin de programas de prevencin y atencin especializados para los portadores de deficiencia fsica, sensorial o mental, as
como de integracin social del adolescente portador de deficiencia,
mediante la formacin para el trabajo y la convivencia, y el favorecimiento del acceso a los bienes y servicios colectivos, con la eliminacin de discriminaciones, y obstculos arquitectnicos.
2. La ley regular la construccin de los paseos pblicos y de los
edificios de uso pblico y la fabricacin de vehculos de transporte
colectivo, a fin de garantizar el acceso adecuado a las personas portadoras de deficiencia.
Por ltimo, en el artculo 244 se ordena la accesibilidad de los elementos de carcter pblico:
La ley regular la adaptacin de los paseos pblicos, de los edificios
de uso pblico y de los vehculos de transporte colectivo, actualmente
existentes, a fin de garantizar el acceso adecuado a las personas portadoras de deficiencias conforme a lo dispuesto en el artculo 227.2.
d) Canad
La Constitucin es de 1982, sin que contemple regulacin alguna
sobre las personas con discapacidad, al limitarse a ordenar los poderes del Estado.
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No obstante, la Constitucin incluye como Anexo la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, que en su artculo 15 proclama el derecho a la igualdad, prohibiendo expresamente las discriminaciones
por deficiencias:
La ley se aplica a todos por igual sin excepciones. Todos tienen
derecho a la misma proteccin y al mismo beneficio de la ley, independientemente de cualquier discriminacin, en especial de las fundadas en la raza, el origen nacional o tnico, el color, la religin, el
sexo, la edad o las deficiencias mentales o fsicas.
e) Chile
La Constitucin vigente de 1980 se limita a reconocer en su artculo 1 la igualdad ante la ley y la dignidad esencial de la persona, en los
siguientes trminos:
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
f) Colombia
La Constitucin colombiana de 1991, muchas veces reformada,
regula detalladamente (ms que lo habitual en el derecho constitucional) los derechos de las personas con discapacidad en su territorio.
Como apunte significativo podra mencionarse que fue aprobada
siendo Presidente de Colombia Csar Gaviria, que tambin lo era de
la Organizacin de Estados Americanos cuando se aprob la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad.
Establece en su artculo 5 los derechos de la persona:
El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad.
Reconoce en su artculo 13 la igualdad de las personas con discapacidad a los dems habitantes de Colombia:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
98
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real

y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su
condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o malos tratos que
contra ellas se cometan.
El artculo 47 obliga al Estado a velar por la rehabilitacin y la

educacin integral de las personas con discapacidad:
El Estado adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e
integracin social para los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a quienes se prestar la atencin especializada que requieran.
Resulta muy llamativo comprobar la enorme similitud de este artculo 47 con nuestro artculo 49 CE, habiendo sido este ltimo indudable modelo para la Constitucin colombiana.
El artculo 54 tampoco se olvida de las personas con discapacidad
al reconocer el derecho fundamental al trabajo:
Es obligacin del Estado y de los empleadores ofrecer formacin
y habilitacin profesional y tcnica a quienes lo requieran. El Estado
debe propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusvlidos el derecho a un trabajo acorde con
sus condiciones de salud.
Finalmente, el artculo 68 establece en el mbito de la educacin:

La erradicacin del analfabetismo y la educacin de personas con
limitaciones fsicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son
obligaciones especiales del Estado.
g) Costa Rica
Tiene una Constitucin de 1949 con numerosas reformas, que proclama la igualdad ante la ley y la dignidad humana en su artculo 33:
Todo hombre es igual ante la ley y no podr hacerse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana.
h) Cuba
La Constitucin actual de 1976, contiene un artculo 42 que, con
una peculiar redaccin, declara la dignidad de la persona as como la
igualdad ante la Ley.
99
La discriminacin por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquiera otra lesiva a la dignidad
humana esta proscrita y es sancionada por la ley. Las instituciones del
Estado educan a todos, desde la ms temprana edad, en el principio
de la igualdad de los seres humanos.
i) Ecuador
La Constitucin Poltica de Ecuador de 1979, fue revisada en
1994, incorporndose a la misma mencin expresa a la accesibilidad
de las personas con discapacidad a la salud, educacin, la capacitacin y el trabajo. Ya comentamos ms arriba que era sta una de las
Constituciones americanas que ms detalladamente regulaba este
aspecto.
El artculo 23 proclama la igualdad ante la Ley:
Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin y
en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y
garantizar a las personas los siguientes:
3. La igualdad ante la ley. Todas las personas sern consideradas
iguales y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades,
sin discriminacin en razn de nacimiento, edad, sexo, etnia, color,
origen social, idioma; religin, filiacin poltica, posicin econmica,
orientacin sexual; estado de salud, discapacidad o diferencia de cualquier otra ndole.
El artculo 47 consagra la atencin preferente a determinados

colectivos, ente los que encuentra el de las personas con discapacidad:
En el mbito pblico y privado recibirn atencin prioritaria, preferente y especializada los nios y adolescentes, las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad, las que adolecen de enfermedades catastrficas de alta complejidad y las de la tercera edad. Del
mismo modo, se atender a las personas en situacin de riesgo y vctimas de violencia domstica, maltrato infantil, desastres naturales o
antropognicos.
Finalmente, el artculo 53 establece medidas concretas que debe

adoptar el Estado en relacin con las personas con discapacidad:
El Estado garantizar la prevencin de las discapacidades y la
atencin y rehabilitacin integral de las personas con discapacidad, en
especial en casos de indigencia. Conjuntamente con la sociedad y la
familia, asumir la responsabilidad de su integracin social y equiparacin de oportunidades.
100
El Estado establecer medidas que garanticen a las personas con

discapacidad, la utilizacin de bienes y servicios, especialmente en
las reas de salud, educacin, capacitacin, insercin laboral y recreacin; y medidas que eliminen las barreras de comunicacin, as
como las urbansticas, arquitectnicas y de accesibilidad al transporte, que dificulten su movilizacin. Los municipios tendrn la obligacin de adoptar estas medidas en el mbito de sus atribuciones y circunscripciones.
Las personas con discapacidad tendrn tratamiento preferente en
la obtencin de crditos, exenciones y rebajas tributarias, de conformidad con la ley.
Se reconoce el derecho de las personas con discapacidad, a la
comunicacin por medio de formas alternativas, como la lengua de
seas ecuatoriana para sordos, oralismo, el sistema Braille y otras.
j) Estados Unidos
La Constitucin americana es de 1787, por lo que resulta lgico
que no contemplara disposiciones especficas para las personas con
discapacidad. Tampoco abordan esta materia ninguna de sus 27
enmiendas.
Ahora bien, eso en absoluto significa, como es evidente, que las
personas con discapacidad no estn especialmente protegidos, ya
que desde 1990 existe una Ley de Estadounidenses con Discapacidad
(Rehabilitation Act) que obliga a que los edificios sean accesibles, y
prohbe la discriminacin por razn de discapacidad, reconociendo el
derecho que tiene toda persona a ser tratada justamente. En el mismo
sentido estn siendo dictadas otras leyes ordinarias cuyo anlisis,
como venimos comentando, desborda los mrgenes del presente estudio constitucional.
k) Mxico
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos es de
1917, habiendo sido muchas veces reformada. En su artculo 1 afirma
la igualdad y dignidad de todas las personas:
En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las
garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella
misma establece.
101
Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los

esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarn,
por este solo hecho, su libertad y la proteccin de las leyes.
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico
o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin
social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Pudiendo ser tambin significativo sealar que, recientemente, en

abril de 2005, se ha aprobado la Ley General de las Personas con Discapacidad que promueve la equiparacin de oportunidades de participacin social para las personas con discapacidad en los mbitos de
educacin, salud, transporte y accesibilidad, deporte, cultura y recreacin y acceso al desarrollo social, sealando asimismo que la discapacidad deber incluirse en todas las acciones gubernamentales
orientadas en favor de la sociedad.
l) Per
Nos encontramos con otro de los pases que con ms atencin se
ha ocupado en su Constitucin de los derechos de las personas con
discapacidad.
La Constitucin actualmente vigente es de 1993, aunque ya la de
1979 se refera especficamente en su artculo 19 a las personas discapacitadas, disponiendo el derecho al respeto de su dignidad y a un
rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad, as
como una exoneracin tributaria a las entidades y personas que sin
fines de lucro presten servicios o tengan a su cargo personas con discapacidad.
La actual Constitucin de 1993 proclama la igualdad ante la ley en
el artculo 2:
Toda persona tiene su derecho:
2. A la igualdad ante la Ley, Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
Tambin se refiere de forma especfica a las personas con discapacidad en cuanto a la seguridad social, salud, educacin y trabajo, en
las siguientes disposiciones.
102
El artculo 7 prcticamente reproduce la primera idea del antiguo artculo 19 pero, aunque no recoge las exoneraciones tributarias a las entidades o personas que presten servicios a las personas
con discapacidad.
Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada para valer por s misma a
causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y
seguridad.
El artculo 16, dentro del derecho a la educacin, refleja el deber

del Estado de asegurar una educacin adecuada.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de
limitaciones mentales o fsicas.
Por ltimo, el artculo 23 legisla sobre la proteccin estatal al trabajo del discapacitado.
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al
menor de edad y al impedido que trabajan.
m) Venezuela
La Constitucin vigente es de 1999, siendo tambin especialmente
favorable para las personas con discapacidad.
El artculo 21 proclama la igualdad ante la ley:
Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo,
el credo, la condicin social o aquellas que, en general, tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de
toda persona.
2. La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas
para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptar medidas
positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados,
marginados o vulnerables; proteger especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos
o maltratos que contra ellas se cometan.
103
El artculo 81 regula especficamente los derechos de las personas

con discapacidad en Venezuela, cuyo cumplimiento es garantizado
por el Estado.
Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene
derecho al ejercicio pleno y autnomo de sus capacidades y a su integracin familiar y comunitaria.
El Estado, con la participacin solidaria de las familias y la sociedad, les garantizar el respeto a su dignidad humana, la equiparacin
de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promover
su formacin, capacitacin y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley.
Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a travs de la lengua de seas venezolana.
Por ltimo, en el artculo 103, regulador del derecho de educacin,

se dispone:
Toda persona tiene derecho a una educacin integral, de calidad,
permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin ms
limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocacin y aspiraciones. () La ley garantizar igual atencin a las personas con necesidades especiales o con discapacidad y a quienes se encuentren privados
de su libertad o carezcan de condiciones bsicas para su incorporacin y permanencia en el sistema educativo.
C) Otros Estados
Por ltimo, se ha entendido igualmente oportuno incluir alguna
referencia a otros pases no europeos ni americanos que hubieran
contemplado de alguna manera los derechos de las personas con discapacidad. Para ese fin se han analizado los textos constitucionales de
otros pases representativos sin encontrar especiales referencias en la
materia. No obstante, de los textos revisados, s contienen significativas menciones puntuales a esta cuestin dos pases africanos que por
ello merecen ser incluidos en el presente trabajo.
a) Sudfrica
La Constitucin de 1996 afirma la dignidad humana (artculo 10)
y prohbe expresamente la discriminacin basada en discapacidad en
el artculo 9.
1. Todos son iguales ante la ley y tienen el derecho a una misma
proteccin y a los beneficios de la ley.
104
2. La igualdad incluye el pleno e idntico disfrute de derechos y

libertades. Para promover el logro de la igualdad, debern adoptarse
medidas legislativas y de otra consideracin para proteger a personas
o grupos de personas perjudicadas por una discriminacin injusta.
3. El Estado no puede discriminar injustamente a nadie de manera directa o indirecta por razn de uno o ms campos de los que siguen:
raza, gnero, sexo, embarazo, estado civil, origen tnico o social, color,
orientacin sexual, edad, discapacidad, religin, conciencia, creencias,
cultura, idioma o nacimiento.
b) Uganda
Finalmente, tambin puede hacerse una mencin a la Constitucin
de Uganda de 1995, que en su artculo 35 regula los derechos de las
personas con discapacidades:
1. Las personas con discapacidades tienen el derecho al respeto y
a la dignidad humana, y las autoridades deben tomar todas las medidas para que logren todos sus potenciales mentales y fsicos.
2. El Parlamento aprobar Leyes apropiadas para la proteccin
de las personas con discapacidades.
Como peculiaridad propia debe destacarse que, en su artculo 78

al regular su composicin, determina que debern formar parte del
Parlamento:
los representantes del ejrcito, juventud, trabajadores, personas con
discapacidad y otros grupos que el Parlamento determine.
Aadiendo, en este sentido, que la Ley determinar el procedimiento de eleccin de estos representantes, habindose establecido la
reserva para las personas con discapacidad, de 5 asientos en el Parlamento nacional, pudiendo incluir puestos de gobierno.
3. Desarrollo legislativo de la Constitucin Espaola en materia

de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad
universal
El artculo 49 de la Constitucin fue desarrollado inicialmente por
la ley 13/82 de integracin social de los minusvlidos, con el enfoque
y alcance que se apunt anteriormente. Pero veinte aos despus se
han producido dos desarrollos legislativos de gran alcance que se ha
erigido en las normas de referencia de las nuevas estrategias de lucha
105
contra la discriminacin y a favor de la accesibilidad universal de las

que ms seguidamente pasamos a dar cuenta detallada.
A) La Ley de igualdad de oportunidades no discriminacin y
accesibilidad universal
a) El mandato constitucional a los poderes pblicos (arts. 9.2, 10, 14
y 49 CE)
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, menciona en su Prembulo los
mandatos constitucionales dirigidos a los poderes pblicos que, de
una u otra forma, establecen como objetivo prioritario el mejorar la
calidad de vida de los ciudadanos, y, en particular, de las personas con
algn tipo de discapacidad, de manera que participen en condiciones
de igualdad en la vida econmica, social y cultural de nuestro pas:
La Constitucin Espaola, en su artculo 14, reconoce la igualdad
ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna. A su vez,
el artculo 9.2 de la Ley Fundamental establece que corresponde a los
poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad de las personas sean reales y efectivas, removiendo los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando su participacin en la vida poltica, cultural y social, as como, el artculo 10 de
la Constitucin, de los derechos y deberes fundamentales, que establece la dignidad de la persona como fundamento del orden poltico y
de la paz social. En congruencia con estos preceptos la Carta Magna,
en su artculo 49, refirindose a las personas con discapacidad, ordena a los poderes pblicos que presten la atencin especializada que
requieran y el amparo especial para el disfrute de sus derechos.
Efectivamente, el artculo 9.2 CE establece que corresponde a los

poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales
y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
Por otra parte, el artculo 14 CE fundamenta la intervencin del
Estado en favor de las personas discapacitadas, garantizando la
igualdad formal y la no discriminacin de este colectivo: los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin
alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
Y, el artculo 49 de la Constitucin obliga, en fin, a los poderes pblicos, a realizar una poltica de integracin social de los ciudadanos
106
con discapacidad para el disfrute de los derechos que ste ttulo otorga a todos los ciudadanos.
Dichos derechos y libertades constituyen el fundamento de la actuacin de los poderes pblicos en la materia, mediante la promulgacin de esta Ley que, sin derogar la LISMI, sirve de renovado impulso a la poltica de equiparacin de las personas con discapacidad.
El artculo 1.1 vuelve a incidir en estos preceptos constitucionales: Esta Ley tiene por objeto establecer medidas para garantizar y
hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artculos 9.2, 10, 14 y 49 de
la Constitucin.
El principio de igualdad, proclamado desde el artculo 1.1 de la
Constitucin, se traduce, segn ha entendido el Tribunal Constitucional, no slo en la igualdad de carcter formal contemplada en el
artculo 14 y que, en principio, parece implicar nicamente un deber
de abstencin en la generacin de diferenciaciones arbitrarias, sino
asimismo, en la de ndole sustancial recogida en el artculo 9.2, que
obliga a los poderes pblicos a promover las condiciones para que la
de los individuos y de los grupos sea real y efectiva [STC 216/1991].
El reconocimiento de la igualdad de oportunidades y no discriminacin de un determinado colectivo, segn el Tribunal Constitucional, no ha de detenerse en ese reconocimiento, sino que adems, pasa
por el establecimiento de medidas, incluidas la discriminacin positiva [STC 3/1993, de 14 de enero] que faciliten la plena integracin de
las personas que se han encontrado en una situacin jurdica de inferioridad histrica.
En estos trminos establece el prrafo segundo del artculo 1.1 de
la LIONDAU que se entiende por igualdad de oportunidades la
ausencia de discriminacin, directa o indirecta, que tenga su causa en
una discapacidad, as como la adopcin de medidas de accin positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona
con discapacidad para participar plenamente en la vida poltica, econmica, cultural y social.
Son tambin derechos constitucionales los proclamados en el
Captulo III del Ttulo I de la Constitucin espaola; entre otros, los
contemplados en los artculos 39 (familia), 41 (seguridad social), 48
(juventud), 49 (disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos) y 50 (tercera edad) de la Constitucin.
Dichos preceptos no atribuyen diferentes derechos a los colectivos
afectados, sino que especifican y cualifican la tutela que en ellos deben
107
recibir los derechos de la persona, mandando a los poderes pblicos

instrumentar polticas adecuadas. El cumplimiento de estos deberes
constitucionales se podr instrumentar, desde luego, con las polticas
de proteccin social pero tambin, con otras polticas como la fiscal,
la de vivienda, la educativa o la cultural, por ejemplo. Y esta especial
proteccin de los derechos constitucionales de dichos colectivos podr
empezar por la regulacin de las condiciones bsicas de su igualdad
(igualdad sustancial, en trminos de su efectiva equiparacin a los restantes titulares de los mismos) en el ejercicio de tales derechos.
Por consiguiente, la aprobacin una Ley estatal como la que nos
ocupa se encuentra suficientemente legitimada tal y como se indicaba en la Memoria elaborada por el CERMI y la FUNDACIN ONCE en
febrero de 2003 por los artculos 1, 14 y 9.2 de la Constitucin, y por
el artculo 49, que establecen la obligacin de los poderes pblicos de
satisfacer una serie de prestaciones mnimas, completados todos ellos
por la obligacin constitucional consistente en que todos los espaoles
han de tener los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del
territorio espaol (art. 139.1 CE), as como por la competencia estatal
para la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE).
Precisamente es en el artculo 149.1.1 CE donde, fundamentalmente, encuentra su legitimidad la Ley sobre igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas
con discapacidad [disposicin final decimocuarta].
b) La doctrina constitucional sobre el artculo 149.1.1.a CE
El artculo 149.1.1.a de la Constitucin constituye un ttulo competencial con contenido propio, no residual (STC 172/1998) que
otorga al Estado las facultades normativas para determinar y definir
las condiciones bsicas de la igualdad y no discriminacin de las personas con discapacidad, de manera que se les garantice los mismos
derechos y prestaciones en todo el territorio nacional.
El Tribunal Constitucional, en una consolidada doctrina, ha delimitado el objeto y contenido de este ttulo competencial en los
siguientes trminos:
El art. 149.1.1.a CE ha atribuido al Estado el establecimiento de
las condiciones bsicas necesarias para garantizar la igualdad. De
este modo, El Estado tiene la competencia exclusiva para incidir
sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta
108
perspectiva, la de la garanta de la igualdad en las posiciones jurdicas fundamentales, dimensin que no es, en rigor, susceptible de
desarrollo como si de unas bases se tratara; ser luego el legislador
competente, estatal y autonmico, el que respetando tales condiciones bsicas establezca su rgimen jurdico, de acuerdo con el orden
constitucional de competencias. (STC 61/1997, de 20 de marzo).
Se entiende por posiciones jurdicas fundamentales: facultades elementales, lmites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones bsicas, ciertas premisas o presupuestos previos [STC 173/1998,
de 23 de julio].
La materia sobre la que recae o proyecta son los derechos
constitucionales en sentido estricto, as como los deberes bsicos.
La regulacin de esas condiciones bsicas s corresponde por
entero y en exclusiva al Estado, pero con tal normacin, como es evidente, no se determina ni se agota su entero rgimen jurdico. En tal
contexto, no debe olvidarse que la igualdad de todos los espaoles
representa el elemento teleolgico o finalista del ttulo competencial.
[STC 61/1997, de 20 de marzo].
Dentro de esas condiciones bsicas cabe entender incluidos,
asimismo, aquellos criterios que guardan una relacin necesaria e
inmediata con aqullas, tales como el objeto o mbito material sobre
el que recaen las facultades que integran el derecho; los deberes,
requisitos mnimos o condiciones bsicas en que ha de ejercerse un
derecho; los requisitos indispensables o el marco organizativo que
posibilitan el ejercicio mismo del derecho; etctera. [STC 227/1988, o
STC 173/1998, de 23 de julio]. Incluido el establecimiento de un rgimen sancionador [SSTC 102/1995 y 156/1995].
En estos trminos, el art. 149.1.1.a CE no acta como un simple
lmite al ejercicio de competencias autonmicas o un mero ttulo residual sin objeto definido. El Tribunal Constitucional ha sostenido que
se trata de un ttulo competencial con contenido propio, que habilita
al Estado para regular el contenido primario de cada derecho o
deber. Lo que comprende, como hemos visto, el establecimiento de las
facultades elementales y los lmites esenciales de los derechos, as
como la fijacin de las prestaciones bsicas de los deberes. En ambos
casos, la competencia estatal tambin alcanza para regular ciertos presupuestos del ejercicio de cada derecho o deber, aunque no la totalidad
de su rgimen jurdico (STC 61/1997, de 20 de marzo, ya comentada).
Por otro lado, la regulacin de esas condiciones bsicas igualitarias no slo faculta al Estado para establecer la garanta normativa
109
nuclear de los derechos y deberes [STC 208/1999, de 15 de noviembre], sino que comprende una dimensin institucional, distinta de la
puramente normativa, que puede resultar imprescindible para asegurar la eficacia del derecho o deber, y que es la que ha permitido al Tribunal Constitucional amparar la competencia del Estado para incluir
determinados aspectos puramente organizativos o instrumentales
dentro de las condiciones bsicas [declarando, por ejemplo, la constitucionalidad de la creacin y las funciones de la Oficina Nacional
del Censo Electoral (STC 154/1988, de 21 de julio), o de la Agencia
Estatal de Proteccin de Datos (STC 290/2000, de 30 de noviembre)].
Por otro lado, cuando la Constitucin atribuye al Estado la competencia sobre las condiciones bsicas, est indicando que el inters general exige que en esa materia concreta exista una regulacin unitaria para el conjunto del Estado, regulacin que, si bien, no tiene por
qu agotar el tratamiento normativo de la materia, debe asegurar la
uniformidad.
No hay que olvidar a este respecto que el principio de la unidad jurdica y de la uniformidad de las condiciones de vida en todo el territorio est recogido en nuestra propia Constitucin. Estas exigencias
estn explcitas, hasta con reiteracin, en diversos preceptos constitucionales. Por ello, se reserva al Estado la competencia sobre la legislacin civil, mercantil, penal, procesal, laboral, sobre las bases de
rgimen jurdico de las Administraciones pblicas, etc. (prrafos 6, 7,
8, y 18 del artculo 149.1).
Resta aadir que, tal y como declararon, entre otras, las Sentencias
del Tribunal Constitucional 13/1992, de 6 de febrero, y 16/1996, de 1 de
febrero, los derechos sociales del Captulo III del Ttulo I de la Constitucin son derechos y deberes fundamentales, a los que resulta aplicable el ttulo competencial del art. 149.1.1.a CE para preservar el principio constitucional de unidad. Y, encontrndose entre tales derechos
el derecho a una especial atencin de las personas discapacitadas
(art. 49 CE), corresponde al legislador estatal regular los principios
bsicos que garanticen, uniformemente, la igualdad de los ciudadanos
con discapacidad.
sta ha sido, igualmente, la justificacin empleada por el Gobierno
para la aprobacin del I Plan Nacional de Accesibilidad 2004-2012,
garantizando la equidad interterritorial en el disfrute de entornos,
productos y servicios accesibles; promoviendo recursos para mejorar
y difundir la accesibilidad y el Diseo para Todos en los distintos territorios del Estado; as como la intermediacin para desarrollar proyectos compartidos o lograr objetivos comunes. El Plan parte, pues, de las
110
competencias de la Administracin Estatal, sin obviar, no obstante la

cooperacin con el resto de Administraciones y agentes implicados.
El II Plan de accin para las personas con discapacidad sita tambin sus propuestas en el marco de los grandes planes del Estado. Las
medidas previstas en el plan responden, bsicamente, a competencias
y cometidos estatales como garantizar la equiparacin de oportunidades (igualdad entre ciudadanos) y la equidad interterritorial (igualdad en todo el territorio). Existe, adems, un importante nmero de
propuestas a desarrollar con otras Administraciones a travs de convenios de colaboracin, planes conjuntos, etc.
Como tendremos ocasin de analizar en el siguiente apartado, la
Ley 51/2003 respeta, en lo fundamental, el reparto de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autnomas, siendo muy precavida
al respecto.
c) Contenido de la Ley y adecuacin al reparto de competencias entre
el Estado y las CCAA
La Ley sobre igualdad de oportunidades, no discriminacin y acceso universal se dicta al amparo de la competencia del art. 149.1.1.a
que acabamos de analizar; as como del artculo 149.1.6.a por lo que
se refiere a las medidas de defensa (competencia exclusiva del Estado
en materia procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que
en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autnomas).
Una primera lectura de la Ley permite afirmar que la misma respeta el orden constitucional de distribucin de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autnomas, haciendo un uso comedido, y
en los trminos establecidos por la doctrina constitucional, del artculo 149.1.1.a CE.
En efecto, ya en el Prembulo (apartado II), se indica que en el Captulo I se recogen meras disposiciones generales que se refieren a
su objeto, quines son los titulares de los derechos y los principios
que la inspiran, detenindose en la definicin de una serie de conceptos cuya explicacin resulta imprescindible en aras de garantizar una
adecuada interpretacin de la ley y de salvaguardar el principio de
seguridad jurdica; as como los mbitos en los que son aplicables
las medidas de garanta.
Aspectos, todos ellos, que se ajustan plenamente al concepto y objeto de condiciones bsicas establecido por el Tribunal Constitucional.
111
Por su parte, las medidas establecidas en el Captulo II para garantizar la efectividad de los derechos de las personas discapacitadas, se
tipifican, sin desarrollar su alcance, estableciendo grandes categoras que debern ser objeto de posterior desarrollo.
Si bien se autoriza al Gobierno en las disposiciones finales para el
desarrollo bsico de esas medidas, ello no supone, per se, que se vaya
a invadir competencia autonmica alguna.
Finalmente, el Captulo III, en el que se incluyen una serie de medidas, generales, de fomento y defensa, contemplan el establecimiento de fondos para el desarrollo conjunto con otras Administraciones
de proyectos innovadores. Esto es, teniendo en cuenta la importancia y el mbito competencial autonmico.
El articulado de esta Ley respeta en lo fundamental la naturaleza
de lo que debe entenderse por condiciones bsicas: facultades elementales, lmites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones
bsicas, objeto, mbito material, requisitos mnimos, marco organizativo para el ejercicio de esos derechos, etc.
Los preceptos objeto de mayor crtica por parte del Grupo Parlamentario Cataln y del Instituto de Estudios Autonmicos, por considerar que se incida en el mbito competencial propio de las Administraciones autonmicas, han sido los relativos al mbito de aplicacin
(artculo 3), contenido de las medidas contra la discriminacin (artculo 7), contenido de las medidas de accin positiva (artculo 9), condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin (artculo 10), las medidas de defensa como el arbitraje, la tutela judicial o la legitimacin (arts.
17 a 19), y diversas disposiciones finales que facultan al Gobierno para
el desarrollo de la Ley (Plan de accesibilidad o rgimen de infracciones
y sanciones). Sin embargo, todos ellos se atienen a la competencia legtima del Estado configurada en el artculo 149.1.1.a y otros ttulos competenciales propios como los del 149.1.6.a, 7.a, 8.a, 14.a, 20.a o 21.a.
En efecto:
a) El artculo 3 se limita a establecer los mbitos de aplicacin de
la Ley (telecomunicaciones y sociedad de la informacin; espacios
pblicos urbanizados, infraestructuras y edificacin; transportes; bienes y servicios a disposicin del pblico; relaciones con las Administraciones pblicas; empleo). Determinacin del mbito material que
recae dentro de lo que el Tribunal Constitucional entiende incluido en
las condiciones bsicas (STC 227/1988).
b) Los artculos 7 y 9 de la ley [contenido de las medidas contra la
discriminacin, y contenido de las medidas de accin positiva, resLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
112
pectivamente], relacionan de manera genrica en qu podrn consistir dichas medidas, dejando un amplio margen de actuacin a las
Administraciones pblicas competentes, tanto para establecer un
rgimen de ayudas pblicas (art. 7) como para promover la efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades (art.9). Asimismo,
las definiciones contenidas en el artculo 7 (conducta de acoso, exigencias de accesibilidad, o ajuste razonable) se limitan a recoger conceptos aceptados y establecidos tanto a nivel internacional como
comunitario, imprescindibles para asegurar la eficacia de los derechos de las personas discapacitadas. Lo mismo cabe decir de las medidas de accin positiva del artculo 9 que tendrn naturaleza de
mnimos, sin perjuicio de las medidas que puedan establecer las
Comunidades Autnomas en el mbito de su competencia.
c) La misma conclusin se alcanza al analizar el artculo 10 sobre
condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin, en el que,
si bien se faculta al Gobierno para desarrollar las mismas de manera
gradual (y de conformidad con lo establecido en las disposiciones
finales), sta regulacin deber efectuarla sin perjuicio de las competencias atribuidas a las Comunidades Autnomas y a las corporaciones locales (art. 10.1).
d) Por lo que a las medidas de defensa se refiere (arts. 17 a 19, en
materia de arbitraje, tutela judicial, legitimacin), resulta incuestionable que la regulacin de estas materias es competencia exclusiva
del Estado (art. 149.1.6.a CE), estableciendo meras referencias al sistema arbitral, la tutela judicial, y la legitimacin individual o de personas jurdicas para la defensa de los derechos e intereses de las personas discapacitadas. Figuras todas ellas ampliamente desarrolladas
en nuestro Derecho y que, por s mismas, no afectan a las particularidades del Derecho sustantivo autonmico.
e) Por otro lado, se regula (art. 15.3) el Consejo Nacional de la Discapacidad rgano colegiado interministerial de carcter consultivo,
adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en el que se institucionaliza la colaboracin entre las organizaciones representativas
de las personas con discapacidad y sus familias y la Administracin
General del Estado, con el objeto de coordinar y definir una poltica
coherente de atencin integral a este grupo ciudadano. rgano participativo de encuentro que posibilita la promocin de la igualdad y
de la no discriminacin, y que, asimismo, el TC entendi incluido
dentro de las condiciones bsicas (STC 154/1988, de 21 de julio).
f) Las disposiciones finales facultan al Gobierno para el desarrollo de esta Ley. No obstante, independientemente de la legislacin que
113
con carcter bsico, o pleno, el Estado puede adoptar sobre estas

materias (al amparo de ttulos competenciales tan diversos como los
contenidos en los artculos 149.1.1.a, 6.a, 7.a, 8.a, 14.a, 20.a o 21.a, y
desarrollados en la Memoria elaborada por el CERMI y la FUNDACIN ONCE), se establece expresamente que se adoptarn, en su caso, previa consulta en las Conferencias Sectoriales en las que se
encuentran representadas las Comunidades Autnomas.
En cuanto al ltimo Plan de Accesibilidad aprobado, entiendo que
en la elaboracin del mismo hubiese sido aconsejable la colaboracin
activa de las Comunidades Autnomas, con competencia exclusiva en
materia de ordenacin del territorio, urbanismo, vivienda y servicios
sociales. Limitndose, nicamente, el Plan a fomentar la cooperacin
con las Administraciones territoriales a efectos de su ejecucin.
d) Alcance de la Ley
Para lograr la equiparacin real de las personas con discapacidad,
no cabe duda de que el derecho a recibir apoyo y asistencia, desarrollado en la LISMI, deba ser complementado con el derecho a la igualdad de oportunidades y a no ser discriminado, eliminando los obstculos que impiden que hoy da este colectivo pueda ejercer de manera
efectiva los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos.
As lo entendi, igualmente, la Comisin Europea en su Comunicacin Construir una Europa que fomente la integracin [COM
(2000)79 final, de 1 de marzo] en la que se afirma que el desafo no
consiste tan slo en mejorar la asistencia proporcionada a las personas
excluidas (o expuestas al riesgo de exclusin), sino tambin en actuar
para eliminar las barreras estructurales que dificultan la integracin
social. O, ms concretamente, por lo que se refiere a las personas
discapacitadas, en la Comunicacin sobre la Propuesta de Decisin del
Consejo sobre el Ao europeo de las personas con discapacidad 2003
[COM (2001)271 final, de 29 de mayo]:
Si queremos que la igualdad de oportunidades se convierta en una
realidad para las personas con discapacidad, es precisa una estrategia
en varios frentes que incluya, entre otros aspectos, la lucha contra la
discriminacin, la potenciacin de la vida autnoma, la promocin de
una mayor integracin social, un mayor nmero de oportunidades en
materia de educacin, formacin, aprendizaje permanente y empleo, y
la mejora de la disponibilidad y la calidad de las ayudas tcnicas. Se
trata de un desafo de gran envergadura, cuya solucin pasa por la
adopcin de medidas de mbito nacional y comunitario. As, las polticas en materia de discapacidad estn evolucionando hacia una nueva
114
perspectiva que ya no considera las limitaciones fsicas o psquicas de

un individuo el problema principal, sino que se centra ms en su potencial de cara a la participacin en la vida social y en el mercado de trabajo y en el respeto de sus derechos. Actualmente, por consiguiente, la
percepcin de la ciudadana de las personas con discapacidad se basa
en el compromiso de las Administraciones Pblicas a favor de la lucha
contra la discriminacin y la exclusin social. Este compromiso ha de
materializarse en una legislacin que consagre, con carcter vinculante, la lucha contra la discriminacin.
Con la aprobacin de la Ley 51/2003, y transcurridos ms de veinte aos desde que la LISMI fuera promulgada en abril de 1982, se
incorporan a nuestro ordenamiento jurdico los principios de igualdad de oportunidades y no discriminacin de las personas discapacitadas, que junto con la accesibilidad universal y el diseo para
todos, significa un importante impulso en las polticas dirigidas a la
mejora de las condiciones de vida de este colectivo.
Se introducen una serie de avances respecto a la legislacin anterior, entre los que cabe destacar:
El reconocimiento de derechos y principios, delimitacin de
actitudes que pueden ser discriminatorias, y la obligacin de que los
poderes pblicos adopten medidas contra la discriminacin y de
accin positiva.
Establece adems la obligacin gradual y progresiva de que
todos los entornos, productos y servicios sean abiertos, accesibles y
practicables para todas las personas discapacitadas, para lo cual, dispone plazos y calendarios de adaptacin.
Obliga a las Administraciones Pblicas a llevar a cabo campaas de sensibilizacin, acciones formativas y medidas para la innovacin y el desarrollo de nuevas tecnologas, as como planes de accin
para garantizar la igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad.
Se crea el Consejo Nacional de la Discapacidad sustituyendo al
creado en el ao 200 al que se encomienda la promocin de la igualdad
de oportunidades de las personas con discapacidad y al que deber consultarse cualquier norma que se elabore en desarrollo de esta normativa. En el seno del Consejo se crear una oficina permanente especializada, con la que colaborarn las asociaciones ms representativas.
El Gobierno debe regular un sistema de arbitraje para resolver
las quejas o reclamaciones de las personas con discapacidad, con la
participacin en esos organismos de las organizaciones representati-
115
vas de las personas con discapacidad y sus familias. Por su parte, la

tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades comprender la adopcin de todas las medidas necesarias para poner fin a la
violacin del derecho y para prevenir violaciones ulteriores, restableciendo al perjudicado en su derecho, as como la indemnizacin o
reparacin correspondiente.
Se modifica el Estatuto de los Trabajadores y la ley de la Funcin Pblica para establecer una nueva excedencia de los trabajadores o funcionarios, por un periodo mximo de un ao para atender el
cuidado de un familiar (hasta el segundo grado) que no pueda valerse por s mismo o no pueda desempear una actividad remunerada.
Se modifica la Ley de Propiedad Horizontal para obligar a las
comunidades de propietarios a realizar obras de adaptacin necesarias a peticin de los propietarios de viviendas en las que residan o
trabajen personas con discapacidad.
La participacin de las personas con discapacidad y de sus familias, a travs de sus organizaciones representativas, y el derecho de las
mismas a participar activamente en los rganos consultivos y decisorios de la Administracin, como medida especfica de garanta, es sin
duda uno de los puntos fuertes de la nueva Ley de igualdad de oportunidades y no discriminacin.
La Ley, en efecto, prev en el artculo 15 la participacin activa de
los titulares de los derechos reconocidos en la misma mediante el
fomento, apoyo tcnico y financiero, de asociaciones y dems entidades que defienden los derechos de las personas con discapacidad, y el
reconocimiento a estas entidades, del derecho a estar integradas y participar en el proceso de toma de decisiones en los rganos administrativos competentes para establecer medidas que puedan afectarles.
Especialmente importante, a estos efectos, es el reconocimiento
expreso del dilogo civil, principio en virtud del cual las organizaciones representativas de personas con discapacidad y de sus familias
tienen derecho a participar en la elaboracin, ejecucin, seguimiento
y evaluacin de las polticas pblicas que les afecten [artculo 2.e)].
Sin embargo, se ha dejado para un desarrollo ulterior el establecimiento de una de las principales medidas de garanta que tiene toda
Ley, como es el rgimen de infracciones y sanciones; rgimen que
puede establecer el Estado con carcter bsico.
As lo ha entendido el propio Tribunal Constitucional, al indicar que
las normas que tipifican infracciones y establecen sanciones son un
complemento necesario de aquellas que enuncian los deberes y obligaLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
116
ciones, o los derechos [STC 129/1991]. Ello permite y as lo hemos

declarado en la STC 102/1995, fundamento jurdico 32 que, con la
finalidad de garantizar unos mnimos de proteccin comunes a todo el
territorio nacional, el Estado pueda establecer con carcter bsico un
catlogo mnimo de conductas ampliable por el legislador autonmico que en todo caso se debern considerar infracciones administrativas; asimismo, que pueda determinar que algunas de esas conductas
tendrn siempre la calificacin de infracciones graves y, por ltimo, que
pueda establecer los criterios generales para la determinacin de la gravedad de las infracciones, as como una escala de sanciones con unos
lmites mximos y mnimos [STC 156/1995, de 26 de octubre].
e) Desarrollo reglamentario
La LIONDAU ha experimentado sus tres primeros desarrollos reglamentarios sustantivos, de los que damos breve cuenta seguidamente.
(Desarrollo del artculo 15.3). El artculo 15.3 de la LIONDAU
prev la creacin del Consejo Nacional de la Discapacidad y su Disposicin final segunda mandata a que se produzcan las adaptaciones
precisas del anterior Consejo Estatal de personas con Discapacidad
para adecuarlo a las prescripciones de la Ley. Este mandato se ha
desarrollado mediante Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre,
(BOE de 7 de septiembre de 2004) por el que se regula el Consejo
Nacional de la Discapacidad, el cual ha sido complementado mediante Orden TAS/736/2005, de 17 de marzo, que regula la estructura y
funcionamiento de la Oficina Permanente Especializada del Consejo
Nacional de la Discapacidad (BOE 26 de marzo de 2005).
(Desarrollo del artculo 1.2). Sobre la consideracin de persona
con discapacidad. Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre (BOE de
16 de diciembre), por el que se determina la consideracin de personas con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminacin y Accesibilidad
Universal de las Personas con Discapacidad.
Desde la entrada en vigor de la Ley se han producido decisiones
administrativas heterogneas y, en algunas ocasiones, contradictorias, emanadas de los distintos rganos de las administraciones pblicas, en relacin con la forma de acreditar la asimilacin al grado de
minusvala.
Este Real Decreto pretende resolver cuantas incidencias se planteen en el futuro y establecer unas pautas claras y definidas por las
que se define a la persona con discapacidad.
117
Sus aspectos ms relevantes son los siguientes:

Se considera discapacidad toda minusvala igual o superior al 33%.
Se equipara a la minusvala del 33%, automticamente, a los
pensionistas de incapacidad de la Seguridad Social (en grados de
total, absoluta y gran invalidez) y a los pensionistas de clases
pasivas del Estado por pensiones de jubilacin o retiro.
Establece los documentos y los rganos competentes para acreditar el grado de minusvala.
Las acreditaciones del grado de minusvala tendrn validez en
todo el territorio del Estado.
(Desarrollo del artculo 17). Sobre arbitraje voluntario. Real
Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre (BOE 13 de diciembre), por el
que se establece el sistema arbitral para la resolucin de quejas y
reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad por razn de discapacidad.
Por primera vez, el colectivo de personas con discapacidad dispondr de este servicio de arbitraje, similar al de consumo, para resolver
problemas sin necesidad de acudir a la va judicial. El sistema arbitral
comprende las quejas y reclamaciones de las personas con discapacidad en materia de telecomunicaciones, espacios pblicos urbanizados,
infraestructuras y edificacin, y transportes, entre otras. La Junta
Arbitral Central atender quejas y reclamaciones que afecten a un
mbito territorial superior al de una Comunidad Autnoma o a materias de competencia estatal de ejecucin. En cada Comunidad Autnoma y en Ceuta y Melilla se constituir una Junta Arbitral.
No podrn ser objeto de arbitraje:
Las controversias sobre las que haya recado resolucin judicial
firme y definitiva en los casos en que haya identidad de sujeto,
hecho y fundamento.
Aquellas en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal en representacin y defensa de las personas con discapacidad que carecen de capacidad de obrar o de representacin legal y no puedan
actuar por s mismas.
Aquellas en las que concurran indicios racionales de delito.
Las cuestiones que estn determinadas en contratos administrativos, as como otras materias que no sean de libre disposicin
conforme a derecho.
118
Los arbitrajes laborales.

El sistema es voluntario y las partes que lo deseen deben someterse al mismo siempre por escrito.
No obstante lo anterior, se evidencia un notable retraso en los
desarrollos normativos de la Ley. En efecto, las Disposiciones finales
quinta a novena, ambas inclusive, de la Ley le atribuyen al Gobierno
un plazo de dos aos para dictar cinco reales decretos reguladores de
las condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin relativas a: relaciones con las Administraciones pblicas; acceso y utilizacin de los bienes y servicios a disposicin del pblico; acceso y utilizacin de las tecnologas, productos y servicios relacionados con la
sociedad de la informacin y medios de comunicacin social; acceso
y utilizacin de los medios de transporte; acceso y utilizacin de los
espacios pblicos urbanizados y edificaciones. Tales disposiciones
marcan un plazo de dos aos desde la entrada en vigor de la Ley que
ya ha vencido sobradamente el 3 de diciembre de 2005; el incumplimiento ya es muy superior a un ao.
Lo mismo puede afirmarse de lo previsto, dentro del mismo plazo
de dos aos, en la Disposicin final dcima (Currculo formativo
sobre accesibilidad universal y formacin de profesionales); final
undcima (Rgimen de infracciones y sanciones) y duodcima (Lengua de signos). En materia de arbitraje (Disposicin final decimotercera) el mandato legal se ha cumplido finalmente aunque un ao despus de concluir el plazo otorgado por la Ley.
Llama la atencin que en lo referente a las Disposiciones finales
undcima y duodcima el Gobierno haya presentado sendos proyectos de Ley a las Cortes en los primeros meses de 2006 y que, prcticamente transcurrido un ao, dichos proyectos se encuentren todava
en una fase poco avanzada de tramitacin parlamentaria.
B) La Directiva 2000/78 sobre no discriminacin en el empleo
y su transposicin a la legislacin espaola
El acceso al empleo es un elemento decisivo para la integracin de
las personas con discapacidad en la economa y en la sociedad; permitiendo, mediante su participacin en el mercado laboral que puedan mejorar su dignidad e independencia.
En este sentido, manifiesta el Consejo, en los considerandos de la
Directiva 2000/78/CE que el empleo y la ocupacin son elementos
esenciales para garantizar la igualdad de oportunidades para todos y
119
contribuyen decisivamente a la participacin plena de los ciudadanos

en la vida econmica, cultural y social, as como a su desarrollo personal. As, la adopcin de medidas de adaptacin a las necesidades
de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempea un
papel importante a la hora de combatir la discriminacin por motivos
de discapacidad.
Sobre la base del artculo 13 del Tratado, el Consejo adopt, el 27
de noviembre de 2000, la Directiva 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y
la ocupacin [DO L 303, de 2.12.2000]. Esta Directiva prohbe cualquier tipo de discriminacin, directa o indirecta, por motivos de religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual. Por lo
que se refiere a la discapacidad, reconoce que el hecho de no realizar
ajustes razonables en el lugar de trabajo puede constituir un caso de
discriminacin. En la prctica, estos ajustes razonables incluyen
medidas destinadas a adaptar el lugar de trabajo a las necesidades de
los trabajadores con discapacidad [adaptando los locales y equipos,
as como los modelos de jornada laboral], a fin de facilitar su acceso
al empleo en condiciones adecuadas.
Los Estados miembros tenan hasta diciembre de 2003 para transponer las disposiciones de esta Directiva en sus respectivos ordenamientos jurdicos, con un plazo adicional de tres aos (hasta diciembre de 2006) para poner en aplicacin las disposiciones relativas a la
discriminacin por motivos de edad y discapacidad.
Entre los mbitos de aplicacin de la Ley 51/2003 que venimos analizando, se encuentra el del empleo de las personas discapacitadas,
sealando en este sentido el artculo 3, que la garanta y efectividad
del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en el mbito del empleo y la ocupacin, se regir por lo dispuesto en esta ley, que tendr carcter supletorio a lo dispuesto en la
legislacin especfica de medidas para la aplicacin del principio de
igualdad de trato en el empleo y la ocupacin.
Esta legislacin especfica, con las oportunas y necesarias modificaciones del Estatuto de los Trabajadores, de la LISMI, la Ley de Procedimiento Laboral, o la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social, ha sido incorporada a nuestro ordenamiento a travs de la Ley
62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y
del orden social, en la que se transpone [Captulo III del ttulo II], la
Directiva 2000/78/CE.
El legislador recoge fielmente, y en gran medida, las disposiciones
de la Directiva comunitaria. En el artculo 28 se definen los principios
120
de igualdad de trato, discriminacin directa, discriminacin indirecta, y acoso. Si bien el principio de igualdad de trato o de oportunidades, as como el concepto de acoso, ya haban sido recogidos en la
Ley 51/2003 (artculos 1.1 y 7.a), cabe destacar la definicin de qu
debe entenderse por discriminacin directa e indirecta, ambas sancionables. El concepto de discriminacin indirecta se adecua al reiterado en diversas ocasiones por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por todas, Sentencia de 23 de mayo de 1996,
OFlynn, asunto C-237/94), segn el cual, el principio de igualdad de
trato prohbe no slo las discriminaciones manifiestas, sino tambin,
cualquier forma de discriminacin encubierta que, aplicando otros
criterios de diferenciacin, conduzca al mismo resultado, a menos
que est justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo
perseguido.
El mbito de aplicacin se refiere, al igual que la Directiva, a cuestiones como el acceso al empleo, la afiliacin, las condiciones de trabajo, la promocin profesional y la formacin profesional ocupacional y continua, as como el acceso a la actividad por cuenta propia y
al ejercicio profesional (art. 34).
Por otro lado, en el artculo 35 se permite el fomento de medidas
positivas que palien las desventajas de las personas discapacitadas:
para garantizar en la prctica la plena igualdad por razn dediscapacidad, el principio de igualdad de trato no impedir que se mantengan o se adopten medidas especficas a favor de determinados colectivos destinadas a prevenir o compensar las desventajas que les afecten
relativas a las materias incluidas en el mbito de aplicacin de esta seccin. Medidas de accin positivas que, recordemos, prev asimismo la
Ley 51/2003 (arts. 8 y 9). En este sentido, se introduce un nuevo artculo 37 bis en la Ley 13/1982, de 7 de abril: 1. Para garantizar la plena
igualdad en el trabajo, el principio de igualdad de trato no impedir que
se mantengan o adopten medidas especficas destinadas a prevenir o
compensar las desventajas ocasionadas por motivo de discapacidad.
La adecuacin de la legislacin espaola al principio de ajuste
razonable configurado en el artculo 5 de la Directiva se realiza mediante el referido nuevo artculo 37 bis de la ley 13/1982, prrafo 2.,
de conformidad con el cual los empresarios estn obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptacin del puesto de trabajo y
la accesibilidad de la empresa, en funcin de las necesidades de cada
situacin concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempear su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la informacin, salvo que estas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.
121
Para determinar la existencia o no de una carga excesiva se tendrn en cuenta aspectos como las medidas, ayudas o subvenciones
pblicas para personas con discapacidad, los costes de las medidas,
y el tamao y volumen de negocios de la organizacin o empresa.
Este principio se conecta directamente con el ms general de diseo
para todos, establecido en el artculo 2 de la LIONDAU, de manera
que se conciban o proyecten los entornos, procesos, bienes, productos, servicios, objetos, instrumentos, etc. de manera que puedan ser
utilizados por las personas discapacitadas.
El artculo 36 de la Ley 62/2003 incorpora la inversin de la carga
de la prueba en el orden jurisdiccional civil y contencioso-administrativo, estableciendo que cuando de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminacin,
entre otros motivos, por razn de la discapacidad, corresponder al
demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En el mbito del trabajo, se incorpora este precepto en el
artculo 96 de la Ley de Procedimiento laboral.
Si bien es cierto que incumbe normalmente a la persona que alega
determinados hechos en apoyo de una demanda, aportar la prueba de
su realidad, en el caso de discriminaciones que violen el principio de
igualdad, la carga de la prueba se deber invertir en aplicacin de este
artculo. La disposicin que nos ocupa es consecuencia de una constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(Sentencia de 17 de octubre de 1989, Danfoss, asunto 109/88) segn la
cual, una vez que la parte demandante pone de manifiesto unos hechos
que permitan presumir la existencia de una discriminacin, corresponde a la parte demandada demostrar objetivamente que los factores que
dieron lugar a esa situacin son ajenos a cualquier discriminacin.
Con esta medida, el legislador comunitario trata de proteger a la
parte ms dbil, vctima de la discriminacin. Y esto es as, porque las
informaciones que permitan determinar la existencia de prcticas contrarias a la igualdad de trato se encuentran por lo general en manos de
la parte demandada.
Por otro lado, y adems de las ya comentadas, se incorporan modificaciones importantes en el Estatuto de los Trabajadores, incluyendo
entre los derechos de los trabajadores [prrafo c) del apartado 2 del
artculo 4] el no ser discriminados por razn de la discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempear el trabajo o empleo de que se trate, y al respeto de intimidad y dignidad,
comprendidas actitudes de ofensas verbales o fsicas, o acosos por motiLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
122
vo de la discapacidad [prrafo e)]. Asimismo, tal y como reclamaba el

CERMI en su Informe/ Propuesta sobre la transposicin al derecho
espaol de la Directiva 2000/78/CE (julio 2002), se incluye a los discapacitados entre los supuestos contemplados en el artculo 17, de manera que se entendern nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios,
las clusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones
directas o indirectas desfavorables por razn de edad o discapacidad o
favorables o adversas en el empleo, as como en materia de retribuciones, jornada y dems condiciones de trabajo. Igualmente sern nulas,
y como defensa de los trabajadores frente a posibles represalias, las
decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los
trabajadores como reaccin ante una reclamacin efectuada en la
empresa o ante una accin judicial destinada a exigir el cumplimiento
del principio de igualdad de trato y no discriminacin.
Finalmente, por lo que al Estatuto de los Trabajadores se refiere,
se considerar incumplimiento contractual y causa de despido, entre
las previstas en el artculo 54, el acoso por razn de discapacidad al
empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
La LISMI tambin se ve modificada, quedando redactado el artculo 37 de la siguiente forma:
1. Ser finalidad primordial de la poltica de empleo de trabajadores
con discapacidad su integracin, en condiciones que garanticen la aplicacin del principio de igualdad de trato, en el sistema ordinario de trabajo
o, en su defecto, su incorporacin al sistema productivo mediante la frmula especial de trabajo protegido que se menciona en el artculo 41.
A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entender por

principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminacin
directa e indirecta basada en la discapacidad.
Existir discriminacin directa cuando una persona sea tratada de
manera menos favorable que otra en situacin anloga por motivo de
su discapacidad.
Existir discriminacin indirecta cuando una disposicin legal o
reglamentaria, una clusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisin unilateral del empresario, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a las personas con discapacidad respecto de otras personas, siempre que objetivamente no
respondan a una finalidad legtima y que los medios para la consecucin de esta finalidad no sean adecuados y necesarios, o salvo que el
empresario venga obligado a adoptar medidas adecuadas, en funcin
de las necesidades de cada situacin concreta y de acuerdo con el
123
artculo 37 bis de la presente Ley, para eliminar las desventajas que

supone esa disposicin, clusula, pacto o decisin.
Adems de la inclusin, ya comentada, del nuevo artculo 37 bis,
relativo a la adopcin de medidas positivas y de ajustes razonables en
el puesto de trabajo.
Cabe destacar que en esta ocasin, y en cumplimiento del mandato
comunitario, el legislador espaol estableci el correspondiente rgimen
sancionador en caso de incumplimiento de las disposiciones particulares
en materia de igualdad de trato en el empleo. De esta forma, se modifica
el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden
Social (RDLegislativo 5/2000). Pasan a ser infracciones muy graves:
Las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razn de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formacin, promocin y dems condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o tnico, estado civil,
condicin social, religin o convicciones, ideas polticas, orientacin
sexual, adhesin o no a sindicatos y a sus acuerdos, vnculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado
espaol, as como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccin ante una reclamacin
efectuada en la empresa o ante una accin judicial destinada a exigir
el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacin [apartado 12 del artculo 8];
El acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad y orientacin sexual, cuando se produzcan
dentro del mbito a que alcanzan las facultades de direccin empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, ste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo. [Nuevo apartado 13 bis del artculo 8];
Establecer condiciones, mediante la publicidad, difusin o
por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen,
incluido el racial o tnico, edad, estado civil, discapacidad, religin o
convicciones, opinin poltica, orientacin sexual, afiliacin sindical,
condicin social y lengua dentro del Estado [apartado 2, artculo 16].
El establecimiento de este rgimen infractor y sancionador (al que
resultan aplicables los artculos 39 y ss, con la graduacin y cuanta de
las sanciones) resulta de suma importancia para garantizar y exigir la
aplicabilidad de esta normativa sobre igualdad de trato en el empleo.
LUIS CAYO PREZ BUENO*

Secretario General del CERMI***
SCAR MORAL ORTEGA**

Asesor Jurdico del CERMI***
Discapacidad y Administracin de Justicia

SUMARIO: I. Consideraciones previas. 1. Introduccin: Relaciones entre discapacidad y Administracin de Justicia. A) Aproximacin al hecho de la discapacidad. B) La discapacidad como fenmeno con relevancia jurdica. C) La Administracin de Justicia ante la discapacidad. 2. El contexto poltico. La Carta de
Derechos de los Ciudadanos ante la Administracin de Justicia: el caso de las
personas con discapacidad. 3. Esquema de contenidos de las relaciones de las
personas con discapacidad con la Administracin de Justicia. II. Las personas
con discapacidad como titulares del derecho a la tutela judicial efectiva. 1. Concepto de tutela judicial efectiva. 2. Marco constitucional. 3. Desarrollo explcito
del derecho. 4. Interrelacin con la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas
* Abogado en ejercicio, adscrito al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Asesor Jurdico
del CERMI y en este momento, Presidente de la Comisin de Asuntos Normativos, Derechos
Humanos y Lucha contra la Discriminacin de la misma Organizacin representativa.
Dedicado desde hace diecisis aos al asesoramiento jurdico a organizaciones representativas de las personas con discapacidad. Interviene con frecuencia en cursos, jornadas y encuentros relativos al grupo social mencionado en temas jurdicos. Asimismo, colabora con artculos
de novedades legislativas en diversas publicaciones del sector de la discapacidad.
** (Calasparra, Murcia, 1967) es Secretario General del Comit Espaol de Representantes de
Personas con Discapacidad (CERMI). Ha realizado estudios de Derecho, especializndose en filosofa moral y jurdica. Master en gestin de empresas por la Escuela Libre de Derecho y Economa. Desde 1994, trabaja en el sector social de la discapacidad. Es editor de cermi.es, el peridico
de la discapacidad, Director de las colecciones de publicaciones cermi.es, Abyectos, de ElCobre
Ediciones y Letras Diferentes, sta ltima publicada por Editorial Pre-Textos. Vocal del Consejo
Nacional de la Discapacidad y de la Comisin de Proteccin Patrimonial de las Personas con Discapacidad.
Escritor, traductor y poeta, ha publicado diversas obras, estudios y traducciones tanto de
creacin literaria como sobre la realidad social y el movimiento de la discapacidad. Su obra ms
reciente es El desmantelamiento de la discapacidad y otros escritos vacilantes, por ElCobre Ediciones. En estos momentos, co-dirige con Rafael de Lorenzo la obra colectiva Tratado sobre Discapacidad, de prxima aparicin.
*** CERMI: Comit Espaol de Representantes de Personas con Discapacidad.
126
LUIS CAYO PREZ BUENO Y SCAR MORAL ORTEGA
con discapacidad. 5. La nueva regulacin del beneficio de justicia gratuita y

su incidencia en la discapacidad. 6. La solucin extrajudicial de los conflictos:
el caso de las personas con discapacidad. III. Formas de intervencin de las
personas con discapacidad en el procedimiento judicial. 1. Introduccin. 2.
Intervencin como partes en el procedimiento judicial. 3. Intervencin como
terceros en el procedimiento judicial. IV. La participacin de las personas con
discapacidad en la Administracin de Justicia. 1. Introduccin. 2. El acceso a
las Carreras Judicial y Fiscal. 3. El personal al servicio de la Administracin
de Justicia: secretarios, auxiliares, oficiales y agentes. Mdicos y forenses y
dems personal. 4. Otros participantes: Abogados y Procuradores. V. La accesibilidad universal como condicin de participacin efectiva de las personas
con discapacidad en la Administracin de Justicia. 1. Introduccin. 2. La accesibilidad en la Ley Orgnica del Poder Judicial. 3. Los mandatos en materia de
accesibilidad universal de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, y su incidencia en
la Administracin de Justicia. 4. Las condiciones bsicas de accesibilidad y no
discriminacin de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administracin de Justicia. VI. Bibliografa.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
1. Introduccin: Relaciones entre discapacidad y
Administracin de Justicia
Es un hecho harto comprobado, incluso en las democracias avanzadas, que los derechos que generalizadamente tienen reconocidos
los ciudadanos no son ejercidos con la misma amplitud e intensidad
por todos los componentes de la sociedad. En el caso de las personas
con discapacidad, esta triste comprobacin corre el riesgo de convertirse en categora. La democracia, su sistema de principios y su rgimen de derechos, llega muchas veces con timidez a las personas con
discapacidad, que experimentan en trminos de precariedad los reconocimientos y las garantas jurdicas ms elementales.
A) Aproximacin al hecho de la discapacidad
La discapacidad es un fenmeno presente en las personas y en las
sociedades cuyo concepto, percepcin, interpretacin y sistema de
creencias han variado a lo largo de la Historia. Ms all de la realidad
fctica, del hecho material de la discapacidad, en sus mltiples formas,
que podra decirse constituye un invariante, no es menos cierto que la
discapacidad lleva en s, como elemento constituyente, una dimensin
social, un influjo del entorno donde se manifiesta esa materialidad, que
termina por configurarla. As entendida, puede afirmarse que la disca-
DISCAPACIDAD Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
127
pacidad es una circunstancia personal (algo presente en algunas personas, una nota no generalizada que las hace ser percibidas como individuos o grupos diferenciados) y un hecho social, tanto en el sentido de
que esta concurrencia de circunstancias similares personales en una
pluralidad de personas tiene una trascendencia social (sentida generalmente como problema), como en el sentido de que la interaccin con el
medio que la rodea, determina de algn modo qu se entiende por discapacidad; incluso, qu es discapacidad.
Esta doble dimensin de la discapacidad (personal y social) y su
mutabilidad histrica se aprecia sin dificultad en las formas de intervencin pblica que este fenmeno ha experimentado en nuestras
sociedades en los ltimos decenios. Las polticas de discapacidad, la
accin pblica en materia de discapacidad han obedecido en gran
medida a los modelos conceptuales y de visibilidad de la discapacidad
imperantes en cada momento.
Sin remontarnos ms atrs, limitndonos al siglo XX, se aprecian
dos modelos de intervencin pblica, que han dado origen a dos tipos
de polticas pblicas de discapacidad, a saber: el modelo mdico o
rehabilitador y el modelo social. No se trata de modelos puros, sin
conexiones y superposiciones entre ellos, ni de modelos consecutivos,
que se hayan turnado en el tiempo siendo sustituidos uno por el otro,
pero s cabe aseverar que el modelo mdico o rehabilitador ha sido el
tradicional y vigente hasta hace unos veinte o treinta aos, y que el
modelo social, ha comenzado a generalizarse de ese tiempo a esta
parte. En estos momentos, todos los datos indican que ambos modelos coexisten, no siempre armnicamente, aunque con tendencia
expansiva del modelo social en detrimento del mdico, que comienza
a verse relegado.
a) El modelo mdico o rehabilitador

El modelo mdico, sintticamente resumido, considera la discapacidad exclusivamente como un problema de la persona, directamente
producido por una enfermedad, accidente o condicin negativa de
salud u otro desorden, que requiere de cuidados mdicos y otros
anlogos proporcionados por profesionales e instituciones o dispositivos mdicos bajo formas de tratamientos individuales. Bajo este sistema de creencias, el tratamiento no otro poda ser el trmino de
la discapacidad se dirige a conseguir la cura, la mejora, o una ms
adecuada adaptacin o rehabilitacin de la persona, o un cambio en
su comportamiento. Como efecto de esta concepcin, desde el punto
128
de vista poltico y jurdico, la discapacidad se encara dentro de la

legislacin de la asistencia y la seguridad social, o como parte de ciertas cuestiones del Derecho civil relacionadas con la menor capacidad,
la incapacitacin y la tutela. El tratamiento, la atencin sanitaria, el
cuidado cobran as el carcter de aspecto fundamental; y en la esfera
poltica, la respuesta es la adecuacin de la atencin a la salud a las
carencias de salud que padecen otro trmino elocuente las personas con discapacidad. Consecuentemente, las polticas pblicas de
discapacidad se residencian en las instancias pblicas de salud y en
las autoridades sanitarias.
b) El modelo social
Al contrario de lo sustentado por el modelo mdico, desde los aos
sesenta y setenta del siglo pasado, comienza a abrirse camino un nuevo
concepto que cambia la visin tradicional que se vena teniendo de la
discapacidad y que traslada el foco de lo individual a lo social, de la discapacidad como carencia de la persona que hay que remediar, a la discapacidad como producto social, como constructo resultado de las
interacciones entre un individuo y un entorno no concebido para l. El
modelo social atena fuertemente los componentes mdicos de la discapacidad, que seran unos ms dentro de una serie, y resalta los sociales, los factores ambientales, que resultan determinantes.
As, al considerar que las causas que estn en el origen de la discapacidad son sociales, pierde parte de sentido la intervencin puramente mdica. Las soluciones no deben tener cariz individual respecto de cada persona concreta afectada, sino que ms bien deben
dirigirse a la sociedad. A diferencia del modelo mdico que se asienta
sobre la rehabilitacin de las personas con discapacidad, el modelo
social pone el nfasis en la rehabilitacin de una sociedad, que ha de
ser concebida y diseada para hacer frente a las necesidades de todas
las personas, gestionando las diferencias e integrando la diversidad.
En el plano de la intervencin pblica, las polticas de discapacidad
dejan de estar en la esfera de lo sanitario, pasando a ser transversales
a toda la accin pblica, pues de lo que se trata, en este modelo, es la
garanta de la igualdad de oportunidades, la no discriminacin y la
accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
Como se apuntaba, en estos momentos, en la mayor parte de los pases post-industriales, gana terreno el modelo social de entendimiento
de la discapacidad, con los efectos polticos consiguientes, aunque todava perduran muchos elementos conceptuales, polticos, legislati-
129
vos y judiciales del modelo mdico o rehabilitador, que podra considerarse en vas de superacin. Se produce una coexistencia, no siempre armnica ni equilibrada entre ambos modelos, sobre cuyo fin no
podemos todava pronunciarnos.
B) La discapacidad como fenmeno con relevancia jurdica
Como fenmeno que entra en la trama de los hechos y las relaciones sociales regulados por el Derecho, la discapacidad tiene una realidad jurdica, surte efectos jurdicos de diverso tipo y alcance. La discapacidad, vista as, es un hecho relevante para el Derecho. Y en tanto
en cuanto forma parte de la ordenacin jurdica, la discapacidad establece relaciones con la Administracin de Justicia, que gestiona y
encauza gran parte de los hechos y relaciones jurdicos.
Detengmonos, de momento, antes de pasar a analizar la posicin
y relaciones de las personas con discapacidad con la Administracin
de Justicia, en los aspectos normativos, legislativos. Pues bien, una de
las notas de la legislacin espaola en materia de discapacidad es la
proliferacin considerable de normas; la existencia de mltiples disposiciones de distinto rango, que tiene por objeto la regulacin, la
ordenacin de esa porcin de la realidad social que hemos dado en
llamar discapacidad. Esa sobreabundacia de normas, un mal muy
extendido en nuestro Derecho, va pareja quizs con la duda acerca de
su eficacia, con la duda razonable acerca de si lo regulado y ordenado en sede legal tiene una real eficacia prctica; si la realidad social
pretendidamente normada, se atiene o tiene correspondencia con el
ordenamiento legal dictado para esa materia.
A pesar esta profusin normativa, cualquier juicio sobre lo que
puede ocurrir en el futuro prximo pasa por la afirmacin, nada aventurada, de que la regulacin sobre la discapacidad va a seguir creciendo, va a continuar amplindose en nmero (esperemos tambin
que en eficacia). Todo apunta, incluso, a que este incremento ser
ms acusado que el experimentado estos ltimos aos. El Ordenamiento jurdico de la discapacidad, podemos decir, es y va a ser en un
futuro en los 4 5 aos que vienen un mbito normativo en efervescencia, un mbito particularmente productivo.
Los motivos de la expansin esperada para los prximos aos del
Ordenamiento jurdico en materia de discapacidad son varios y diversos. En efecto, si tratsemos de poner en claro y de citar por su nombre esos motivos, resultara un censo de causas en las que confluiran
aspectos filosficos, polticos, sociales, econmicos, etc., pues todas
130
ellas estn, en diverso grado, en el germen de los procesos de produccin de normas.

En concreto, respecto del Ordenamiento de la discapacidad, esos
motivos seran:
a) La progresiva introduccin de la discapacidad en la llamada
agenda poltica, es decir, entre los asuntos o materias relevantes
para las instancias que toman las decisiones polticas que estn en el
origen de la produccin de normas jurdicas. De ser una cuestin histricamente residual, propia de un sector social insignificante en trminos polticos, la discapacidad ha venido ganando visibilidad e
importancia, lo que se ha traducido en una mayor presencia legislativa. Todo indica que esta tendencia se intensificar en el futuro.
b) La incidencia en Espaa de procesos mundiales y regionales de
valorizacin poltica de la discapacidad, que necesariamente tendrn
expresin jurdica, como son, sealadamente, los casos del sistema
internacional de las Naciones Unidas o de la Unin Europea. Dadas
las caractersticas de estos sistemas, no slo van a incrementarse las
normas de carcter internacional, sino que paralelamente esta dimensin internacional va a ejercer una presin sobre el Derecho nacional,
que determinar la aparicin de nuevas normas.
c) La concepcin, cada vez ms extendida, de que la discapacidad
ha de ser abordada desde la poltica como una cuestin de derechos.
Abandonados modelos de intervencin y accin mdicos y benficoasistencialistas, la discapacidad ha de situarse en la esfera de los derechos, por tanto, de la regulacin normativa plena. Sin duda, este
nuevo enfoque desplegar efectos en cuanto a produccin de normas.
d) La capacitacin poltica de los movimientos sociales articulados
en torno a la discapacidad, cuyas demandas pasan en buena medida
por una solucin normativa, es decir, por la aprobacin de una disposicin jurdica. Es un hecho que el Legislador no es una entidad neutra, sino que obedece a las presiones ambiente que recibe o advierte,
por lo que a mayor capacidad de influencia poltica de los movimientos sociales, mayor produccin normativa.
e) La aprobacin reciente en el mbito espaol de normas marco o
de referencia en materia de discapacidad, que precisan de un desarrollo posterior considerable, sometido a lmites temporales determinados, lo que va a suponer una fuente de derecho para los prximos aos.
f) La incorporacin al ordenamiento de la discapacidad de la denominada transversalidad, que obliga a que la discapacidad sea
131
considerada y surta efectos regulatorios desde todos los sectores del

Ordenamiento jurdico que tengan incidencia, directa o indirecta, en
la igualdad de oportunidades y la no discriminacin de las personas
con discapacidad.
g) El hecho de que las cuestiones tradicionalmente consideradas
como sociales o de servicios sociales, entre cuyos estrechos y a
veces sofocantes lmites se haba confinado a la discapacidad, adquieran una mayor plenitud jurdica (regulacin de los nuevos derechos
sociales, etc.), llevar consigo ineludiblemente el alumbramiento de
nuevas normas.
C) La Administracin de Justicia ante la discapacidad

Como hecho relevante, mejor, con relevancia, para el Derecho, la
discapacidad es tambin un fenmeno social que anuda relaciones
con la Administracin de Justicia, entendida sta como poder en s
misma (poder judicial) y como sistema de gestin de relaciones y
posiciones jurdicas diversas. Histricamente, la Administracin de
Justicia ha participado de la visin de la discapacidad imperante en el
medio social, y reflejada en el Ordenamiento jurdico. En este sentido, las formas de considerar, conceptuar, tratar y relacionarse con las
personas con discapacidad por parte de la Administracin de Justicia,
no han diferido de las vigentes en las polticas y en las normas y disposiciones jurdicas. La Administracin de Justicia ha formado un
todo con los restantes dispositivos de la accin pblica respecto de la
consideracin de la discapacidad. Cuando se ha hecho visible, cuando se ha hecho notar en aspectos muy limitados, la visin de la
Justicia ha sido la de tener a la persona con discapacidad como un ser
dbil, en posicin de desventaja, que precisa de una accin tuitiva,
protectora (anclada casi siempre en un paternalismo bienintencionado muy firme). La persona con discapacidad era considerada como
un ser incompleto jurdicamente, especialmente vulnerable, que por
su posicin subalterna deba ser restaurado, integrado, protegido. Ha
primado la percepcin de la persona con discapacidad como ser limitado, con necesidad de tutela.
Esta visin de lo negativo de la situacin de la persona con discapacidad (basada en una comprobacin real de las condiciones de vida
de este grupo de poblacin), era casi la nica para la Administracin
de Justicia. Incluso operaba de forma contraproducente: como se trataba de un ser radicalmente menesteroso, slo merece proteccin; no
se le ve, ni se le percibe como un sujeto activo de derechos, que por s
132
mismo formula pretensiones y aspira a participar en posicin de

igualdad y plenitud en las relaciones y en los procedimientos judiciales. Su misma incompletud, que lo hace acreedor de especial proteccin, anula su capacidad para ser una parte plena, un igual. De ah,
nacen un sinfn de limitaciones, restricciones, que an persisten,
como vestigios de paradigmas ya superados, en nuestro Ordenamiento (cada vez menos) y en las mentalidades, prcticas, costumbres y
hbitos que configuran la Administracin de Justicia.
Como en otros rdenes de la accin pblica, la Administracin de
Justicia, en sus relaciones con la discapacidad, se halla en un proceso
de cambio de concepcin y visin, ms acelerado en el Derecho positivo las modificaciones legales en la buena direccin se suceden y se
sucedern ms en el futuro que en las prcticas diarias: los entornos
y los procedimientos judiciales son todava vividos como hostiles o al
menos como poco amigables por las personas con discapacidad. No se
trata de una hostilidad deliberada, intencionada (salvo casos aislados),
sino difusa, estructural, ms difcil de atacar por tanto.
Todo momento de cambio, como el actual, es, al menos, alentador
por lo de promesa que encierra, y estimulante, por cuanto invita a la
accin. Como alentador y estimulante, pues, podemos calificar este
tiempo y actuar en consecuencia.
2. El contexto poltico. La Carta de Derechos de los Ciudadanos
ante la Administracin de Justicia: el caso de las personas
con discapacidad
Una muestra elocuente de ese cambio al que se aluda antes, respecto de la discapacidad, lo constituye la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia. En efecto, el da 16 de abril de 2002, el Pleno
del Congreso de los Diputados aprobaba por unanimidad de todos los
Grupos Parlamentarios la Proposicin no de Ley por la que se adoptaba la Carta de los Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia.
Esta Carta, que tiene naturaleza de acuerdo poltico, no de norma
jurdica vinculante, trae su causa del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, firmado por las fuerzas polticas ms representativas, el 28 de mayo de 2001. Nace, la Carta, con la vocacin, declarada en su prembulo, de conseguir una Justicia moderna y abierta a
los ciudadanos. En su primera parte, la Carta desarrolla los principios de transparencia, informacin y atencin adecuada contemplados en el Pacto de Estado, destacando la importancia de conseguir
una Administracin de Justicia responsable ante los ciudadanos,
133
quienes podrn formular sus quejas y sugerencias sobre el funcionamiento de la misma y exigir, en caso necesario, las reparaciones a que
hubiera lugar.
Pero la finalidad de la Carta no se detiene ah. Se dirige a otro
orden de objetivos, que enuncia as: La segunda parte de la Carta se
centra en la necesidad de prestar una especial atencin y cuidado en
la relacin de la Administracin de Justicia con aquellos ciudadanos
que se encuentran ms desprotegidos. Y procede a citarlos: En primer lugar, la vctima del delito, sobre todo en los supuestos de violencia domstica y de gnero. En segundo trmino, los menores de
edad, para evitar que se vea afectado su correcto desarrollo evolutivo.
En tercer lugar las personas que sufran una discapacidad sensorial,
fsica o psquica, para superar sus problemas de comunicacin y acceso a los edificios judiciales.
Como se acaba de sealar, las personas con discapacidad figuran
en la Carta como grupo en situacin de mayor desproteccin, al que
hay que dedicar, por ende, una atencin reforzada por parte de la
Administracin de Justicia. Aunque la redaccin no es la ms afortunada (sigue latiendo el concepto tradicional de la discapacidad:
sufren, sus problemas de comunicacin y acceso, etc., o incluso una
divisin en tipos sensorial, fsica o psquica que ya ha sido superada), el hecho poltico relevante es que las personas con discapacidad adquieren visibilidad y entran a formar parte de los grupos sociales de accin preferente a la hora de mejorar las relaciones y la
posicin de los ciudadanos ante la Justicia.
Ya en la parte articulada de la Carta, y coherentemente con el prembulo o parte declarativa, se dedica un numeral, especfico, a las personas con discapacidad. Bajo el epgrafe de proteccin de los discapacitados, los apartados 29 y 301, establecen la plenitud de derechos
1 El texto de los numerales 29 y 30 dicen literalmente: 29. Proteccin de los discapacitados.

El ciudadano afectado por cualquier tipo de discapacidad sensorial, fsica o psquica, podr ejercitar con plenitud los derechos reconocidos en esta Carta y en las leyes procesales. Solamente
deber comparecer ante el rgano judicial cuando resulte estrictamente necesario conforme a
la Ley. Los edificios judiciales debern estar provistos de aquellos servicios auxiliares que faciliten el acceso y la estancia en los mismos. Por su parte, el numeral 30 agrega: 30.- El ciudadano sordo, mudo, as como el que sufra discapacidad visual o ceguera, tiene derecho a la utilizacin de un intrprete de signos o de aquellos medios tecnolgicos que permitan tanto obtener
de forma comprensible la informacin solicitada, como la prctica adecuada de los actos de
comunicacin y otras actuaciones procesales en las que participen. Se promover el uso de
medios tcnicos tales como videotextos, telfonos de texto, sistema de traduccin de documentos a braille, grabacin sonora o similares. Se comprobar con especial cuidado que el acto de
comunicacin ha llegado a conocimiento efectivo de su destinatario y, en su caso, se proceder
a la lectura en voz alta del contenido del acto.
134
de las personas con discapacidad, tanto de los reconocidos en la propia Carta, como los declarados en las leyes procesales. Adems, de esta
declaracin general, de suma importancia, estos numerales establecen
previsiones especficas en materia de accesibilidad a los entornos y
procedimientos judiciales, con especial atencin a las necesidades de
las personas con discapacidades sensoriales.
La Carta, como se dijo, no tiene carcter vinculante, al no tratarse
de una norma jurdica, sino de un acuerdo poltico, que pretende inspirar el Ordenamiento positivo y la accin poltica de los diferentes
Gobiernos y Administraciones. Existe, asimismo, el compromiso electoral del Gobierno de la Nacin de otorgar contenido jurdico vinculante en esta Legislatura (2004-2008) a los derechos declarados en la
Carta, por lo que por esta va es de sumo inters para avanzar en el
proceso de normalizacin de las personas con discapacidad en la esfera de la Justicia.
3. Esquema de contenidos de las relaciones de las personas con

discapacidad con la Administracin de Justicia
Las consideraciones que siguen y que integran esta parte, se desarrollarn en varios apartados, claramente diferenciados, a saber: el
primero que se ver, dedicado a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental referido a las personas con discapacidad, con las
diversas implicaciones conceptuales que se puedan derivar y la visin
ampliada que la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal ha proporcionado a esta realidad.
Otro de los apartados que se abordar ms adelante es el de las
diversas formas que adopta la intervencin de las personas con discapacidad en los procedimientos judiciales como partcipes directos
o como auxiliadores de la Justicia y las implicaciones y dificultades
que se presentan.
Y los apartados finales, que vendrn consagrados a la participacin
de las personas con discapacidad en la Administracin de Justicia
desde las diversas vertientes, tanto las ms ostensibles, como aqullas
otras menos tratadas o conocidas Se abordarn, asimismo, realidades
emergentes como la de la accesibilidad universal entendida como condicin para la participacin efectiva de las personas con discapacidad.
Como se observa, las relaciones existentes o que se manifiestan entre
la discapacidad y la Administracin de Justicia son multidimensionales.
135
La persona con discapacidad puede ser entendida como titular de la

tutela judicial efectiva, bien como parte activa o pasiva en un procedimiento y como partcipe en la propia Administracin de Justicia; pero
todas estas dimensiones conducen o deben conducir hacia la normalizacin, concepto, que la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, ha establecido en su artculo 2 como principio inspirador y que debe enmarcar el
contenido todo de este captulo.
A lo largo de la exposicin, se introducirn esos aspectos y se tratar de determinar dnde radican las dificultades existentes o bien
cules son las lneas de mejora y sobre todo, de sugerir o proponer
soluciones e iniciativas para que las personas con discapacidad aparezcan y se muestren en relacin con la Administracin de Justicia en
un plano de igualdad con el resto de la ciudadana.
En ltima instancia, lo que se desea transmitir con estas pginas
es una necesidad de normalizacin, en todas las esferas, objetivo an
no logrado, un anhelo sostenido de erradicar la discriminacin y
lograr esferas de plena participacin ciudadana en un crculo tan sustancial en la vida pblica como es la Justicia.
II. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD COMO TITULARES
DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
1. Concepto de tutela judicial efectiva
El mejor modo de aproximarse al concepto de tutela judicial efectiva es el de atender a su contenido, ms que por la va de exposicin
de una nocin meramente formalista, que haga referencia a diversos
aspectos en el desarrollo de un procedimiento. Cuando hablamos de
tutela judicial efectiva, nos hemos de referir necesariamente a qu
posicin y garantas tienen las personas respecto del acceso a los
rganos jurisdiccionales, la formulacin de alegaciones, la proposicin y prctica de la prueba, la obtencin de una resolucin motivada y la ejecucin de la misma cuando esto fuese preciso.
Este acercamiento, por va de contenido, si se conecta con las personas con discapacidad, hace que nos preguntemos acerca de si verdaderamente este grupo de poblacin requiere de una atencin especial distinta, ms intensa, habida cuenta de que en el supuesto de
estas personas, el derecho a la tutela judicial, puede quedar comprometido, mermado o pura y simplemente negado. Por tanto, si en la
prctica esto es as, precisaran una especial proteccin por los Poderes Pblicos.
136
La respuesta es ambivalente y a primera vista contradictoria. Por

una parte, es preciso un especial cuidado y atencin para el cumplimiento efectivo de este derecho constitucional. Por otra, la demanda
genrica, persistente y explcita de un grupo de poblacin en el sentido de que la normalizacin debe presidir cualquier aspecto relativo al
ejercicio de la tutela judicial efectiva, aspiracin y deseo solicitado
activamente por este sector social. Desde esta segunda ptica, desde
la normalizacin, no sera necesario es ms, sera contraproducente la adopcin de particularidades, pues pondran en evidencia que
no se est tratando a las personas con discapacidad con normalidad.
Pero es cierto, y esconderlo no conducira a una solucin del problema, que la aproximacin de las personas con discapacidad a los
rganos judiciales y el ejercicio de esa tutela muestra aristas y frentes
que an no estn solventados y que a primera vista, y observado sin
una visin critica, pueden parecer cuestiones de escasa entidad o
meramente formales. La realidad comprobada diariamente indica la
existencia de dificultades, de frustraciones en las personas con discapacidad y por qu no decirlo de situaciones de indefensin y, sobre
todo, una sensacin real de no ser un justiciable ms. La sensacin,
avalada por los hechos, de que la discapacidad de la persona que
busca, que pretende esa tutela, no es neutral, no es un elemento ms;
despliega efectos de desventaja, mermando o comprometiendo la
posicin de la persona.
Surgen dudas ms que razonables acerca de si las personas con
discapacidad, en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva,
que tiene un carcter directo y exigible, sin ms por los ciudadanos,
se encuentran en una situacin de igualdad y si las garantas que son
inherentes a todos los ciudadanos se extienden a las personas con discapacidad y sobre todo con el mismo contenido.
2. Marco constitucional
El apartado primero del artculo 24 de la Constitucional Espaola
del ao 1978 seala el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses que sean legtimos y con la contrapartida de que en ningn caso
puede producirse indefensin.
Este mandato constitucional est enclavado en la Seccin Primera
de los Derechos Fundamentales y las Libertades Pblicas del Captulo Segundo de los Derechos y Libertades del Ttulo I de los Derechos
y Deberes Fundamentales. Esta ubicacin no es balad, tiene como
137
objeto poner en evidencia la importancia de este derecho fundamental que se configura como basamento consustancial del Estado de
Derecho
Es el momento oportuno, para poner en relacin el asunto que nos
ocupa de la tutela judicial efectiva con las personas con discapacidad,
a las que como ya se ha sealado la Constitucin dedica el artculo 49;
precepto que, contrariamente a lo expresado anteriormente, se
encuentra integrado en el Captulo Tercero consagrado a los principios rectores de la poltica social y econmica. Este artculo 49 contiene un mandato dirigido a los Poderes Pblicos para que amparen
especialmente a los disminuidos trmino, por cierto, en vas de
sustitucin por el de personas con discapacidad, segn anuncio del
Presidente del Gobierno en diciembre de 2005 en el disfrute de los
derechos que se otorgan a todos los ciudadanos en el Ttulo I.
Adems debe ser puesto, este artculo, en relacin directa con el
apartado segundo del artculo 9 del Texto constitucional en el que se
responsabiliza directamente a los Poderes Pblicos de promover las
condiciones de igualdad y libertad, que han de ser reales y efectivas.
Asimismo, este precepto dispone el deber de remocin de los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y el de facilitar la participacin de los ciudadanos en todos los rdenes de la vida.
De esta conexin de preceptos constitucionales, podemos concluir,
en esta primera aproximacin, que la pregunta que se formulaba al
principio tiene respuesta por parte de la propia Constitucin. El
Legislador constituyente era consciente de la necesidad de proteccin
especial en un grupo sensible a la exclusin y la marginacin social y
que precisaba de mecanismos reforzados para ejercer derechos que
para otros ciudadanos van de suyo.
Lo que el Texto constitucional proporciona es la base para que un
grupo social como es el de las personas con discapacidad no se vea
excluido de la defensa de sus derechos e intereses legtimos individuales y colectivos y, lo que es ms importante, que las desventajas
que pudieran existir inicialmente no se vean acrecentadas, sino por el
contrario atenuadas, y que la obtencin de tutela judicial sea una realidad y, ante todo, que la indefensin, en ningn caso, se produzca.
3. Desarrollo explcito del derecho

Tras las proclamaciones manifestadas en el apartado anterior, se
podra decir que el asunto estara sin ms zanjado, no planteara espeLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
138
ciales cuestiones o dudas, aclarado en suma. Pero la realidad se muestra, en ocasiones, tozuda y se aparece ante nosotros de una forma que
no terminamos de aprehender y que no nos deja de sorprender la
mayora de las veces, de forma negativa.
Lo variopinto de las situaciones que se producen impide realizar
una enumeracin exhaustiva de las mismas y de las consecuencias en
el plano personal, en cada uno de los individuos.
Pero lo cierto es que determinadas barreras en la comunicacin,
sensoriales o fsicas, o posiciones estructurales de desventaja, resultantes de la interaccin entre la situacin de la persona que presenta una
discapacidad y un entorno social objetivamente hostil, dificultan el
ejercicio efectivo del derecho fundamental a la tutela judicial de las personas con discapacidad; y eludir estas situaciones o pasarlas por alto, o
no tratar de subsanarlas o de darles solucin con medios reforzados o
extraordinarios, determina abocar a las personas que se encuentren en
situaciones de desproteccin, al no acceso, a la no participacin en la
defensa de sus derechos. Se llegan a situaciones de indefensin, proscritas por la Constitucin, como se ha visto.
La proteccin de este derecho no puede quedar al albur de la buena voluntad o de la existencia o no de igualdad de oportunidades, de
accesibilidad en todas sus vertientes, sino que ese acceso debe estar
garantizado en todo momento y situacin; en otro caso, nos encontraremos con una parodia grotesca de un elemento tan fundamental
del Estado de Derecho.
La indefensin, que es la causa inmediata de ese no acceso, amn
de la situacin personal y anmica que cada persona puede sentir en
su fuero interno, es un precio excesivo que una sociedad avanzada,
democrtica y protectora de derechos, no se puede permitir. Es un
lujo vetado que compromete los cimientos de una convivencia democrtica ordenada por el Derecho.
Por tanto, los Poderes Pblicos no pueden escudarse en dificultades
u obstculos, para no permitir el acceso a este derecho en todas y cada
una de sus fases y planos y los ciudadanos con discapacidad deben y
pueden exigir este derecho, que es protegible por medio del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional, como se recoge explcitamente en el apartado segundo del artculo 53 de la Constitucin.
La identificacin de los problemas existentes es una necesidad y
una labor que los Poderes Pblicos deben realizar, as como la puesta
en prctica de soluciones y alternativas con plenas garantas; si no es
as, seguiremos parcheando las situaciones y no dando respuesta en
139
igualdad y sin discriminacin a un grupo social como es el de personas con discapacidad. Huelga indicar que la igualdad es uno de los
valores superiores del Ordenamiento jurdico y que la no discriminacin y la igualdad ante la Ley, son aspectos esenciales de los Estados democrticos. De igual modo, tampoco hay que dejar de tener
presente que la dignidad de la persona y los derechos inviolables que
le son inherentes son el fundamento del orden poltico y la paz
social.
4. Interrelacin con la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal
Analizados el contenido, el marco y desarrollo constitucionales del
derecho a la tutela judicial efectiva, es el momento de introducir una
serie de aspectos significativos desde el prisma de la regulacin referida a las personas con discapacidad.
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades,
no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, fue aprobada durante el Ao Europeo de las Personas con
Discapacidad, celebrado justamente durante el 2003. En este sentido,
fue la culminacin legal de los trabajos realizados bajo el marbete del
Ao Europeo, y quiz el logro ms duradero, llamado a producir efectos mucho tiempo despus de su adopcin. Esta Norma se configura
como la que debe presidir las polticas y actuaciones referidas a las
personas con discapacidad en el futuro. Sienta las bases de las polticas pblicas de discapacidad en Espaa, situndolas en el plano de los
derechos, de la igualdad y de la participacin de las propias personas
ms directamente concernidas.
El objetivo fundamental, y que se manifiesta en todo su articulado,
es establecer las medidas que garanticen la igualdad de oportunidades
de las personas con discapacidad, persiguiendo aquellas conductas
que puedan ser discriminatorias. En definitiva, pretende alcanzar
cotas de normalizacin para los ms de 3 millones y medio de personas con discapacidad que hay en Espaa, mas sus familias, en tanto en
cuanto la discapacidad es una situacin personal, pero tambin un
hecho social que la transciende y que afecta al entorno inmediato, o
sea, a la familia.
En la Exposicin de Motivos, el Legislador toma partido y manifiesta un sentir evidente en la lucha contra la discriminacin, as como
en la garanta y en el reconocimiento del derecho de las personas con
140
discapacidad a la igualdad de oportunidades en todos los mbitos de

la vida poltica, econmica, cultural y social.
La necesidad de una regulacin de estas caractersticas era una
necesidad reclamada desde el movimiento asociativo organizado de
las personas con discapacidad y sus familias. La norma anterior de
cabecera que sigue vigente, pues no fue nunca propsito de nadie,
de ninguna instancia, derogarla, sino complementarla y actualizarla, la Ley de Integracin Social de los Minusvlidos del ao 1982,
supuso, en su momento, un gran avance en los aspectos que ataan
a las personas con discapacidad, aunque no alcanz desarrollo posterior deseado. En alguna medida, fue una Ley frustrada por falta de
desarrollo de los mandatos en ella contenidos. Se haca necesario,
pues, un avance que incorporase nuevas realidades y sobre todo nuevas orientaciones, doctrinales y polticas, de concepto y de abordaje,
producidas en los ltimos veinte aos, en Espaa, en Europa y en el
mundo.
Esta nueva norma refleja el espritu y con plena eficacia y validez
del Texto Constitucional del ao 1978 en sus artculos, ya mencionados, 49, 9.2, 14 y 10 o del artculo 13 del Tratado constitutivo de la
Unin Europea. Normas omnicompresivas de esta materia que proscriben cualquier actitud, accin o comportamiento discriminatorio
dirigido a las personas con discapacidad.
La Ley expresa desde el comienzo (artculo 1) que su objetivo es
establecer medidas que garanticen el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad. Esta igualdad de oportunidades determina asimismo la ausencia de discriminacin, directa o
indirecta, que tenga por causa la discapacidad. Adems se establecen
medidas de accin positiva contenido material que eviten o compensen las desventajas que este grupo de personas presenta para participar plenamente en los diferentes mbitos de la vida: social, poltica, econmica, cultural o social.
En esa lnea, la norma (artculo 4), abrevando en los ltimos textos normativos europeos sobre no discriminacin2, define de forma
negativa cundo existe una vulneracin del derecho a la igualdad de
oportunidades y as menciona las discriminaciones directas o indi-
2 Por todas, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin, que pretende luchar contra las discriminaciones badas en la religin o convicciones, la discapacidad, la
edad y la orientacin sexual.
141
rectas, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y

de realizar los ajustes razonables y el incumplimiento de las medidas
de accin positiva.
De la mera lectura de la norma legal, se observa un avance muy
significativo a travs de estos conceptos que se encuentran conectados con la proteccin de los derechos fundamentales y especficamente referidos a los que ataen a las personas con discapacidad.
Por otra parte, se desarrollan unos nuevos conceptos (artculo 2),
que inspiran la Ley, como son los de: vida independiente, normalizacin, dilogo civil y transversalidad, accesibilidad universal, directamente relacionado ste ltimo con el de diseo para todos.
La Ley 51/2003 dedica cuatro artculos (del 17 al 20), enclavados
en la Seccin 2.a del Captulo III, a las denominadas medidas de defensa, que ataen directamente al objeto de este estudio. Estos preceptos
regulan el arbitraje, la tutela judicial y la proteccin contra las represalias, la legitimacin y su ampliacin a las personas jurdicas legalmente habilitadas, para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos, para actuar en un proceso en nombre e inters de las
personas con discapacidad que as lo autoricen para la defensa de sus
intereses individuales y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades. Y, por ltimo, el dedicado a los criterios especiales sobre la
prueba de hechos relevantes.
El primero de los aspectos regulado es el establecimiento de un sistema arbitral que resuelva con carcter vinculante y ejecutivo cuando
las partes se sometan, las quejas o reclamaciones de las personas con
discapacidad en materia de igualdad de oportunidades y no discriminacin. Se excluye de este sistema arbitral, como parece lgico, las
controversias que sean constitutivas de delito y todo ello, claro est,
sin perjuicio de cualquier otra proteccin (judicial o administrativa)
que proceda. Esta previsin de solucin de controversias, como se
ver ms adelante, ha sido desarrollado reglamenteriamente en virtud
del Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre.
El siguiente precepto recoge en su epgrafe la tutela judicial y proteccin contra las represalias. Encontramos en este artculo una referencia directa al derecho fundamental a la obtencin de la tutela judicial efectiva, en este caso, en materia de igualdad de oportunidades en
referencia a las personas con discapacidad y ello comprende todas las
medidas que sean necesarias para poner fin a cualquier violacin de
derecho, prevenir futuras vulneraciones y restituir al perjudicado en
el pleno ejercicio del mismo.
142
Es sta una plasmacin especfica, una herramienta ms sobre la

que nos preguntbamos y demandbamos, al principio de este captulo. Este precepto legal menciona adems la indemnizacin o reparacin, incluso de los daos morales, aunque no exista perjuicio econmico. Asimismo, se refiere a la adopcin de medidas para proteger a
las personas fsicas o jurdicas contra tratos adversos que puedan producirse por una reaccin (represalia) ante una reclamacin de estas
caractersticas.
El siguiente precepto seala que las personas jurdicas legalmente
habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos podrn actuar en un proceso en nombre e inters de las personas que as lo autoricen, con la finalidad de hacer efectivo el derecho
de igualdad de oportunidades, defendiendo sus derechos individuales
y recayendo en dichas personas los efectos de aquella actuacin.
Esto supone de facto una ampliacin de la legitimacin activa y
una poderosa arma para conseguir la tutela de Jueces y Tribunales,
cuando las personas afectadas no pueden o no saben defenderse por
s mismas o tienen dificultades insalvables. Con esta habilitacin se
consigue que algunas vulneraciones de derechos, que escapaban a la
sancin, en este caso puedan ser juzgadas y, en su caso, condenadas
por conductas atentatorias a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad.
El ltimo de los artculos tiene una gran trascendencia para la
obtencin de la tutela judicial efectiva de las personas con discapacidad en aquellos procedimientos en que se diluciden supuestos de discriminacin. Este artculo seala unas reglas especficas para los procedimientos de discriminacin y para la valoracin de la prueba de
hechos relevantes.
As, establece que cuando de las alegaciones de la parte actora se
deduzcan la existencia de graves indicios de una discriminacin
directa o indirecta por razn de la discapacidad, el Juez o Tribunal,
tras su apreciacin y valorando la disponibilidad y facilidad probatoria de cada parte en el litigio y en aras de mantener el principio de
igualdad de las partes en el procedimiento, podr exigir al demandado que aporte una justificacin objetiva y razonable de las medidas
que adopt y de su proporcionalidad.
Lo descrito con anterioridad no es una inversin total y absoluta
del principio general de que la carga de la prueba incumbe al demandante, inversin absoluta que ya ha sido admitida para otros supuestos como el de discriminacin por razn de sexo o gnero, o incluso
143
por razn de discapacidad, entre otros motivos, pero en el exclusivo

mbito del empleo y la ocupacin3. Los condicionantes que el artculo establece para la apreciacin de la prueba son en algunos casos
excesivamente indeterminados.
El Juez o Tribunal debe valorar la existencia de graves indicios de
discriminacin, tanto directa como indirecta, y debe tambin comprobar la facilidad probatoria de las partes y que se produzca igualdad de stas dentro del proceso. Y en esos casos, y slo en esos
supuestos, podr exigir al demandado una justificacin a las medidas
que adopt y de su proporcionalidad, justificacin, que dice la norma,
ser objetiva y razonable.
Son quiz demasiados los factores que el Juzgador debe valorar
para aplicar estos criterios, y algunos de ellos en exceso indeterminados. Pero la plasmacin en la norma es un avance en el respeto de los
derechos de las personas con discapacidad y en la obtencin de la
tutela judicial efectiva.
5. La nueva regulacin del beneficio de justicia gratuita

y su incidencia en la discapacidad
Otro aspecto de inters para determinar la facilidad o no de las
personas con discapacidad para acceder a la tutela judicial efectiva de
sus derechos como ciudadanos es la existencia o inexistencia de
barreras econmicas. Si el acceso a la Administracin de Justicia, es
costoso, en trminos econmicos, para la persona, este hecho opera
como factor disuasorio, desincentivador. La persona desiste de ejercer
sus derechos en sede jurisdiccional, pues no puede hacer frente o considera desproporcionadas u onerosas sus repercusiones econmicas.
En el caso de las personas con discapacidad, cuya posicin social,
desde un punto de vista de capacidad econmica, est por debajo de
la media, la dimensin econmica se torna determinante.
3 As, el artculo 36 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, por la cual se transpone al Ordenamiento jurdico espaol la Directiva
2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin. El texto de este artculo es el
siguiente: Carga de la prueba. En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminacin por razn del origen racial o tnico, la
religin o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientacin sexual de las personas respecto de las materias incluidas en el mbito de aplicacin de esta seccin, corresponder al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada, de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
144
Entramos as en la cuestin del beneficio de justicia gratuita, mecanismo habilitado en nuestro Ordenamiento jurdico para disipar o
atenuar, al menos, las barreras econmicas de las personas o grupos
menos favorecidos, en su acceso a la Justicia. En esta materia del
beneficio de justicia gratuita, en lo que atae a las personas con discapacidad, se han producido novedades recientes y positivas, a las
que hay hacer mencin. En efecto, la Ley 16/2005, de 18 de julio por
la que se modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero sobre asistencia jurdica gratuita, ha alterado, de modo favorable, la situacin de las personas con discapacidad y de sus organizaciones representativas
como beneficiarios de la justicia gratuita.
En esta Ley de 2005 se regulan condiciones especiales en materia de
asistencia jurdica gratuita en favor de las personas con discapacidad
litigantes en procesos judiciales, as como de las personas que las tienen a su cargo, cuando acten en el proceso en su nombre e inters. Se
consideran a estos efectos personas con discapacidad, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre,
no slo las que tengan reconocido un grado de minusvala de, al menos,
el 33%, sino tambin los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensin de incapacidad permanente en el grado de
total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que
tengan reconocida una pensin de jubilacin o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. Este beneficio se extiende
tambin a las personas que tengan a su cargo una persona con discapacidad, cuando acten en un proceso en su nombre e inters.
Hasta esta modificacin de 2005, las personas con discapacidad,
slo podan acceder a la justicia gratuita si acreditaban insuficiencia
de recursos para litigar, considerndose como tal, cuando los recursos e ingresos econmicos, computados anualmente por todos los
conceptos y por unidad familiar, no superaban el doble del salario
mnimo interprofesional vigente. Es decir, en las mismas condiciones
que todos los ciudadanos, sin ningn trato ms favorable.
Pues bien, a partir de esta Ley, las personas con discapacidad (3,5
millones de personas, un 9% de la poblacin espaola), podrn ser
beneficiarios de la asistencia jurdica gratuita, aunque sus recursos e
ingresos superen el lmite anterior y siempre que no excedan del cudruplo del salario mnimo interprofesional.
Asimismo, las asociaciones de utilidad pblica, que tengan como fin
la promocin y defensa de los derechos de las personas con discapacidad, gozarn del beneficio citado, los que les permitir personarse en
juicios gratuitamente en defensa de sus intereses o de cualquier persona con discapacidad que lo solicite, directa o indirectamente.
145
Estas medidas, fruto de las propuestas del CERMI al Gobierno y a

los Grupos Parlamentarios, suponen dar a estas personas y a sus
representantes, el trato ms favorable existente en nuestro Ordenamiento jurdico en materia de asistencia jurdica gratuita, poniendo a
su disposicin medios ms efectivos de defensa, al atenuar las barreras econmicas que suponen los gastos inherentes a la asistencia jurdica, que hay que relacionar con todos los mbitos jurdicos, incluidos los protegidos por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal.
El derecho a la asistencia jurdica gratuita comprende las siguientes prestaciones:
1. Asesoramiento y orientacin gratuitos previos al proceso.
2. Asistencia de abogado al detenido o preso.
3. Defensa y representacin gratuitas por abogado y procurador
en el procedimiento judicial.
4. Insercin gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban publicarse en peridicos oficiales.
5. Exencin del pago de depsitos necesarios para la interposicin
de recursos.
6. Asistencia pericial gratuita en el proceso.
7. Obtencin gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas
notariales.
8. Reduccin del 80% de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de escrituras pblicas y por la obtencin
de copias y testimonios notariales, cuando tengan relacin directa
con el proceso
9. Reduccin del 80% de los derechos arancelarios que correspondan por la obtencin de notas, certificaciones, anotaciones, asientos e inscripciones en los Registros de la Propiedad y Mercantil, cuando tengan relacin directa con el proceso.
La ampliacin del beneficio de justicia gratuita para las personas
con discapacidad, para sus familias y para las organizaciones representativas supone un avance ms en la posibilidad actuar con igualdad ante los Juzgados y Tribunales y una herramienta ms sobreaadida para obtener la reiterada tutela judicial y para que las personas
con discapacidad puedan exigir en igualdad de condiciones los derechos que les sean propios.
146
6. La solucin extrajudicial de los conflictos: el caso

En el punto anterior, se sealaba que una de las medidas de defensa reguladas en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, en concreto en su
artculo 17, era el establecimiento de un sistema arbitral para la resolucin de las quejas y reclamaciones de las personas con discapacidad
en materia de igualdad de oportunidades y no discriminacin. Esta
misma Ley, en su Disposicin final decimotercera ordena al Gobierno
que en el plazo de dos aos desde su entrada en vigor establezca,
mediante norma reglamentaria, el sistema arbitral previsto en ese ya
citado artculo 17 del texto legal.
El arbitraje, como es bien sabido, no tiene naturaleza judicial, es un
modo de solucin de conflictos y controversias extrajudicial, al margen de los rganos y procesos jurisdiccionales. No obstante, no hay
duda de que existe una conexin entre ambos sistemas y que para
tener una visin ajustada de los mecanismos de proteccin jurdica de
las personas con discapacidad, hay que tener presente y delimitar con
precisin los mbitos de lo judicial y de lo extrajudicial. Aunque en
puridad, el arbitraje no entrara en el marco estricto de las relaciones
entre discapacidad y Administracin de Justicia, si no lo abordsemos,
siquiera referencialmente, estaramos escamoteando un elemento relevante para hacernos una idea cabal de todo el sistema de proteccin y
ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad.
El sistema arbitral de solucin de controversias que crea la Ley
51/2003, de 2 de diciembre, rene una serie de caractersticas cuyo
examen se va a acometer sumariamente. En primer trmino, el objeto de este arbitraje de nuevo cuo son las quejas y reclamaciones de
las personas con discapacidad en materia de igualdad de oportunidades y no discriminacin, es decir, en las materias de la Ley, que vienen establecidas en el artculo 1 de la citada norma legal. Quedan
excluidas del objeto de este arbitraje, las acciones y omisiones que
indiciariamente revistan el carcter de delito, que tradicionalmente
no pueden ser sometidas a este modo de solucin de controversias.
Por supuesto, quedan a salvo tambin, y as lo indica expresamente la
Ley, las protecciones que en sede administrativa o judicial puedan
dispensarse a las personas con discapacidad. La referencia a la proteccin administrativa hay que entenderla hecha, particularmente, al
rgimen de infracciones y sanciones que la propia Ley (Disposicin
adicional undcima) ordena establecer en el plazo de dos aos desde
su entrada en vigor. En virtud de este mandato, se halla en estos
momentos (diciembre de 2006) en trmite parlamentario el Proyecto
147
de Ley por la que se establece el rgimen de infracciones y sanciones

en materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Por su parte, la
proteccin judicial hay que entenderla referida a la general del Ordenamiento jurdico y a la particular que la propia Ley 51/2003, de 2
diciembre, dispone en sus artculos 18 a 20 (las llamadas medidas de
defensa).
En cuanto al carcter de este arbitraje, el propio texto legal indica
que ser vinculante y ejecutivo para ambas partes, es decir, para las
partes que voluntariamente (artculo 17.2) se sometan a este medio
de solucin de controversias.
La Ley quiere que el sistema de arbitraje que se proyecte ha de ser
flexible, pues debe carecer de formalidades especiales. Piensa el
Legislador en procedimientos giles y resolutivos, que inviten a las
partes y no las disuadan de optar por esta va. En este aspecto formal,
la Ley slo exige que el sometimiento voluntario deber constar
expresamente por escrito.
El artculo 17, en su apartado 3, establece la composicin paritaria
de los rganos arbitrales, que estarn integrados por representantes
de los sectores interesados, esto es, por las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias, por las Administraciones Pblicas y por los sectores econmicos concernidos.
Finalmente, el propio artculo 17 refuerza el principio de dilogo
civil, uno de los que informan la Ley, segn el artculo 2, al obligar al
Gobierno a regular mediante norma reglamentaria este sistema arbitral, previa audiencia de los sectores interesados y de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias.
El sistema arbitral al que venimos haciendo referencia ha sido
finalmente desarrollado mediante el Real Decreto 1417/2006, de 1 de
diciembre, por el que se establece el sistema arbitral de quejas y
reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad por razn de discapacidad.
Responde al mandato del artculo 17 de la Ley 51/2003, de 2 de
diciembre, y su objeto es la regulacin de un sistema arbitral especfico para la resolucin de conflictos en materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad por razn de discapacidad.
El mbito del sistema son las quejas y reclamaciones, en materia:
a) Telecomunicaciones y sociedad de la informacin.
b) Espacios pblicos urbanizados, infraestructuras y edificacin.
148
c) Transportes.
d) Bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o
funciones, comercializados directamente a los consumidores como
destinatarios finales, que las personas fsicas o jurdicas, individuales
o colectivas, profesionales o titulares de establecimientos pblicos o
privados, fijos o ambulantes, produzcan, faciliten, suministren o expidan, en rgimen de Derecho privado.
e) Relaciones con las Administraciones pblicas en el mbito del
Derecho privado.
No podrn ser objeto de arbitraje:
a) Las controversias sobre las que haya recado resolucin judicial
firme y definitiva en los casos en que haya identidad de sujeto, hecho
y fundamento.
b) Aqullas en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal en
representacin y defensa de las personas con discapacidad que carecen de capacidad de obrar o de representacin legal y no puedan
actuar por s mismas.
c) Aquellas en las que concurran indicios racionales de delito.
d) Las cuestiones que estn determinadas en contratos administrativos, as como otras materias que no sean de libre disposicin conforme a derecho.
e) Los arbitrajes laborales.
El sistema es voluntario y las partes que lo deseen deben someterse al mismo siempre por escrito.
III. FORMAS DE INTERVENCIN DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD EN EL PROCEDIMIENTO
JUDICIAL
1. Introduccin
Analizado en el apartado anterior de este captulo, el asunto de la
tutela judicial efectiva y sus implicaciones, en ste vamos a introducir
la materia de las diversas formas de participacin e intervencin de
las personas con discapacidad en los procedimientos judiciales.
Debemos partir de un principio originario y fundamental que es el
de la igualdad en la intervencin; visto as, parece una contradiccin
149
dedicar un estudio sobre la materia si lo que se va a referir es igual al

resto de los ciudadanos que acuden a los Juzgados y Tribunales. No
existe tal contradiccin, ya que lo que se preconiza es precisamente
esa igualdad, el deseo de mostrarla de forma evidente y sobre todo
mostrar dnde se encuentran las quiebras en la prctica habitual que
son las que se deben subsanar.
Observaremos cul es la posicin de las personas con discapacidad
en trminos genricos como partes en el procedimiento judicial; esto
tiene especial trascendencia tras la promulgacin de la Ley 51/2003,
de 2 de diciembre, en virtud de la cual las personas con discapacidad
estn especialmente protegidas en los casos o supuestos de ausencia
de igualdad de oportunidades o de discriminacin, con la ayuda de
unos criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes.
El ejercicio de los derechos que les son propios a las personas con
discapacidad debe ser promovido y garantizado desde todas las instancias y, especialmente, desde los Poderes Pblicos, como acertadamente recoge nuestro Texto Constitucional.
Por ltimo, hay que referirse a los aspectos relativos a la participacin como peritos y testigos de las personas con discapacidad en
los procedimientos judiciales. Es ste un aspecto que denota normalidad, la participacin de ciudadanos con una discapacidad en el auxilio a los Jueces y Tribunales, como el resto de la ciudadana cuando
as le sea exigible, es una visin alentadora, democrtica y favorecedora de la normalizacin y, sobre todo, permite aflorar una participacin de un grupo social que se halla sometido a exclusiones, apartado
de mbitos o espacios a los que por derecho propio debera tener
acceso regular y normalizado.
2. Intervencin como partes en el procedimiento judicial

Nos corresponde abordar aqu la situacin de las personas con discapacidad como partes en un procedimiento desde una vertiente
general, ya que el desarrollo ms especfico y la posicin detallada se
desarrolla en otros captulos de esta Gua.
Evidentemente, al mencionar a las personas con discapacidad
como partes del procedimiento debemos partir de la comprobacin
de una evidencia, pero que no se debe pasar por alto, a saber: las personas con discapacidad deben estar situadas en idntica situacin al
resto de los ciudadanos justiciables.
150
Y ello sin perjuicio de sealar una contradiccin, y es que todos los

ciudadanos que acuden como partes en un procedimiento, en la
inmensa mayora de las ocasiones deben acudir para la gestin procesal y para promover y dirigir el procedimiento acompaados de
profesionales capacitados para ese cometido: abogados y procuradores. Por tanto en cierta medida son discapaces.
Pero lo verdaderamente trascendentes es dirimir si las personas
con discapacidad pueden acudir a los Tribunales en plena igualdad al
resto de los ciudadanos para resolver las controversias o cuestiones de
derecho que surjan en su vida.
La respuesta debe ser afirmativa, ya que incluso la persona incapacitada puede promover los procedimientos necesarios para la
defensa de sus derechos por medio de sus representantes legales.
Este derecho se deriva con toda lgica de lo ya expuesto anteriormente en referencia al artculo 24 del Texto Constitucional y sus relaciones con el artculo 49, 9.2, 10 y 14. Y desde la vertiente legal ms
cercana, de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que expresa un avance
en los conceptos referidos a las personas con discapacidad, abandonando definitivamente sesgos proteccionistas y situando a estas personas y sus familias en una posicin de igualdad, con las caractersticas que le son propias.
En materia de participacin como partes en un procedimiento, es
cierto que no se muestran trabas legales, pero s se nos aparecen dificultades prcticas, materiales y en ocasiones prejuicios y estereotipos, que
ocasionan desventaja y desigualdad a las personas con discapacidad.
Las dificultades de acceso fsico a las dependencias judiciales y la
movilidad interior, los problemas de comunicacin o comprensin,
suponen una traba, una sensacin y una comprobacin de no ser un
ciudadano ms, difcil de eludir. Es ste un tema recurrente, que a
veces nos satura de tanto mencionarlo, pero a pesar de ello se debe
insistir una y otra vez, la falta de accesibilidad fsica y de comunicacin y comprensin y de desenvolvimiento en los Juzgados y Tribunales y respecto de los procedimientos suponen una discriminacin
para las personas que la sufren y una falta de igualdad de oportunidades, ya que la persona deber ocuparse no slo del objeto de su procedimiento, sino tambin de solventar problemas aadidos que hacen
ms gravosa su situacin.
Debe ser un objetivo prioritario, por tanto, la accesibilidad universal de las dependencias, procedimientos y servicios de la Justicia.
151
La ausencia de accesibilidad tiene mltiples expresiones, todas

ellas negativas para la posicin como justiciables de la persona con
discapacidad. A lo largo del desarrollo del procedimiento, las partes
reciben comunicaciones, son interrogadas, deben comparecer, reconocer documentos, etc. En estas situaciones, algunas personas con
determinados tipos de discapacidad (sensorial o intelectual, primordialmente) pueden verse abocadas a la no compresin, al desconocimiento y lo que es ms grave a la indefensin, directamente, vulnerando sus derechos fundamentales.
Es sta una situacin que se debe subsanar con la adopcin de
medidas de accin positiva, con el establecimiento y puesta a disposicin de medios materiales y humanos (intrpretes de lengua de signos, recursos de apoyo a la comunicacin oral, escritura braille, otros
formatos accesibles, etc.).
Un Estado de Derecho, en el que impera la Ley, no puede permitir,
a riesgo de comprometer y socavar sus propios cimientos, que parte
de sus ciudadanos, en este caso aqullos que presentan una discapacidad, vean mermada y hasta cercenada o anulada su posicin en sus
relaciones con la Administracin de Justicia. Se estara transigiendo
con la indefensin prohibida por nuestra Constitucin.
3. Intervencin como terceros en el procedimiento judicial
En este apartado tercero, de las formas de intervencin de las personas con discapacidad en el procedimiento judicial, nos vamos a
ocupar de su presencia como testigos y peritos.
La prueba de testigos o testifical se configura como la declaracin
de una persona que no son las partes ni sus representantes legales sobre
percepciones relativas a hechos concretos y especficos que guardan
relacin con el procedimiento o asunto objeto de dilucidacin, con el
fin de ser un medio de prueba que convenza al Juez o Tribunal.
El testigo no valora hechos, ni los califica; tan slo debe declarar
sobre hechos de los que tenga conocimiento de forma directa o indirecta o circunstancias concretas y relevantes en el procedimiento
judicial.
La misin del Juzgador ante la declaracin testifical es valorar
prudentemente la misma conforme a las reglas de la sana crtica.
Por tanto, es su misin valorar las testificales atendiendo a las circunstancias que rodean la situacin y al conocimiento y verosimilitud
que el testigo transmita.
152
Y es en este punto exacto donde debemos plantearnos la participacin de las personas con discapacidad en los procedimientos judiciales a la luz de lo que someramente se ha expuesto. A primera vista,
las personas con discapacidad podran ser testigos sin ms como el
resto de los ciudadanos en razn de su capacidad y conocimiento, si
no se encuentran privados de ellos.
Y es sta la solucin adoptada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, en su artculo 361, que con un criterio amplio y
aperturista y alejado del paternalismo, la discriminacin y exclusin que
contaminaban en este aspecto la anterior norma, dispone que podrn
ser testigos todas las personas, salvo que se hallen permanentemente
privadas de razn o del uso de los sentidos respecto de los hechos sobre
los que nicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.
Con esta nueva regulacin, corresponde evidentemente al Juzgador determinar si la persona que va actuar como testigo tiene o no
capacidad suficiente. Y respecto de las personas con discapacidad, si
la misma no impide la declaracin de los hechos sobre los que van a
declarar, deben ser consideradas a todos los efectos como el resto de
los ciudadanos que acten en una situacin parecida.
La otra forma de intervencin como tercero que desarrollaremos
es la prueba pericial, prueba de peritos o dictamen de peritos, de las
tres formas es conocida.
La prueba de peritos consiste en una actividad procesal que se
desarrolla a instancia de las partes y consiste en que una o varias personas expertas en alguna materia elaboran y emiten un informe que
transmite informacin especializada al Juzgador, el cual permite a
ste un conocimiento mayor sobre los hechos, circunstancias y factores que fueran relevantes en el procedimiento.
El perito siempre aporta conocimientos especializados sobre aspectos cientficos, artsticos, tcnicos, etc., que suelen aparecer en reglas
o mximas en los aspectos concretos de los cuales es conocedor. Los
Jueces aplicarn esas conclusiones emitidas por el perito a los hechos
concretos que se diluciden o las utilizarn en sus argumentaciones
para apoyar sus decisiones.
Por supuesto, y en la misma lnea de lo manifestado con relacin
a los testigos, el Juzgador valorar el informe emitido por los peritos
conforme a las reglas de la sana crtica, y basndose en los contenidos del mismo y su relacin con los hechos valorados.
Por tanto, de lo que se desprende de las funciones del perito en un
procedimiento judicial, nada debe impedir la participacin de las
153
personas con discapacidad siempre que renan los requisitos de

conocimiento o titulacin necesaria en el objeto del procedimiento.
Otro tipo de planteamiento o actitud constituira una manifestacin de ausencia de igualdad de oportunidades y de discriminacin,
prohibida por la Constitucin y las leyes. Por tales motivos, se debe
alentar, fomentar y sensibilizar a los intervinientes en el procedimiento, y en este caso a los Juzgadores, de no prejuzgar al perito
cuando ste sea una persona con discapacidad y que sus valoraciones
o manifestaciones sean apreciadas de la misma forma que las de cualquier otra persona en situacin parecida.
Para concluir este punto, es preciso referirse a ciertas previsiones
legales conectadas con la discapacidad.
En las declaraciones de los testigos o peritos pueden surgir dificultades de compresin y comunicacin en relacin con algunas discapacidades. Estas situaciones dificultan de forma extrema el desarrollo del procedimiento y en ocasiones pueden desvirtuar el mismo.
La implicacin del Juzgador debera ser mxima para que las
garantas se extremen y, por otra parte, la creacin de un cuerpo de
intrpretes o personal experto para que las personas usuarias de la
lengua de signos o que necesiten apoyos para la comunicacin oral o
para la comprensin, o escritura en braille, puedan y deban participar con las mismas garantas en el procedimiento cuando sean llamadas para auxiliar a la Justicia.
A pesar de que la situacin legal dista de ser satisfactoria, hay que
sealar que, en los ltimos aos, se han producido avances normativos que tratan de dar respuesta a las necesidades de accesibilidad de
las personas con discapacidad o, al menos, de una parte de este grupo
ciudadano. En efecto, la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre, de
modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ha introducido dos novedades interesantes en lo que respecta a las
personas sordas usuarias de lengua de signos, que ven mejorada notablemente su posicin en tanto que intervinientes en procedimientos
judiciales. En virtud de esta modificacin, planteada al Gobierno y a
los distintos Grupos Parlamentarios del Congreso y del Senado por el
CERMI, y recogida con cambios respecto de la propuesta original, se
reconoce en los procesos judiciales la lengua de signos, regulndose
las condiciones para su uso. As, la Disposicin Adicional duodcima
de la Ley Orgnica 19/2003, da nueva redaccin al artculo 143, dedicado a la intervencin de intrpretes, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, que en su segundo apartado dispone: En los mismos casos del
apartado anterior, si la persona fuere sorda, se nombrar siempre, conLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
154
forme a lo que se dispone en el expresado apartado, al intrprete de

lengua de signos adecuado. De las actuaciones que se practiquen en
relacin con las personas sordas se levantar la oportuna acta.
Por su parte, esta misma Ley 19/2003, en su Disposicin adicional
decimotercera, procede a modificar la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En concreto, se altera la redaccin del artculo 442 de la Ley procesal penal, que desde ese momento pasa a tener el siguiente tenor:
Si el testigo fuere sordo, se nombrar un intrprete de lengua de signos adecuado, por cuyo conducto se le harn las preguntas y se recibirn sus contestaciones. El nombrado prestar juramento a presencia del sordo antes de comenzar a desempear el cargo.
Se trata de un avance, como ya se ha consignado, pues se admite
que la persona sorda usuaria de lengua de signos pueda comunicarse
a travs de su lengua propia, lo que a todas luces mejora su posicin
jurdica, siendo obligacin de los rganos de la Administracin de Justicia proveer de intrpretes a esa persona, a fin de garantizar su igualdad de oportunidades procesales. Nuestro Ordenamiento jurdico
reconoce, bien que de forma limitada, el derecho de las personas sordas signantes a hacer uso de su lengua preferencial. No se trata de un
reconocimiento pleno en tanto el uso de esta lengua y la produccin de
efectos se restringe a determinados actos procesales (represe que en
el proceso penal slo es aplicable a los testigos que sean personas sordas), cuando debera comprender la totalidad de actos que componen
un proceso y a la totalidad de situaciones que una persona sorda ocupa
o puede ocupar en un procedimiento judicial. Es ms, este derecho
debera extenderse a todo tipo de relaciones de la persona sorda con la
Administracin de Justicia, ms all de lo puramente jurisdiccional.
En este sentido, la propia Ley Orgnica del Poder Judicial debiera
incluir una previsin general de aceptacin amplia de la lengua de signos y de los medios de apoyo a la comunicacin oral de las personas
sordas o con discapacidad auditiva. No fue as en la modificacin de
2003, por lo que la satisfaccin de estas demandas ha de venir dada
por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, y por sus complementos y desarrollos normativos, que una vez promulgados desplegarn efectos en
las relaciones de los ciudadanos con discapacidad con la Administracin de Justicia en su sentido amplio.
Las modificaciones incorporadas en 2003, a pesar de su buena voluntad, adolecen de un defecto (mejor, presentan una laguna) y es el
de dar un tratamiento unvoco a todas las personas sordas o con discapacidad auditiva, que desconoce la diversidad de este sector de
poblacin. Entre las personas sordas y con discapacidad auditiva, las
hay que son usuarias de lengua de signos y las hay que se comunican
155
preferentemente a travs de la lengua oral, y que para el pleno ejercicio de sus derechos no precisan de intrpretes de lengua de signos
absolutamente necesarios para las personas sordas signantes, sino
de medios de apoyo a la comunicacin oral (humanos o tcnicos). El
Legislador presume que todas las personas sordas son usuarias de
lengua de signos y les provee en exclusiva del apoyo que requieren
(intrpretes), omitiendo disponer otros dispositivos para otro tipo de
personas sordas o con discapacidad auditiva.
Por otra parte, un aspecto recurrente pero que limita de forma evidente el ejercicio de derechos lo constituye la accesibilidad al entorno fsico. En ausencia de accesibilidad del servicio pblico de la Justicia, se pueden utilizar mecanismos legales cuando la imposibilidad
sea manifiesta, situacin que recoge la Ley de Enjuiciamiento Civil,
en su artculo 364, que permite al Juez tomar declaracin en el domicilio, por causa de enfermedad o porque se considerase que no puede
comparecer.
Es bien cierto que esta previsin ms que una solucin, es el reconocimiento de un fracaso, que compromete los derechos de las personas con discapacidad. Con este expediente, no slo la inmediatez de
la declaracin, la expresividad y la cercana del testigo se pierde o se
pone en riesgo, sino que parece que se acepta que el sistema judicial
no puede aspirar a la accesibilidad universal. Admite su fracaso y
habilita mecanismos excepcionales. Esta va es admisible slo subsidiaria y transitoriamente, en tanto no se soluciona radicalmente un
problema que es material y que no tiene el origen en la persona, sino
en los medios de que dispone la Justicia. A las personas no se las
puede excluir de participar en los procedimientos judiciales, ya que se
les estara excluyendo de unos de los pilares del Estado de Derecho.
IV. LA PARTICIPACIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
1. Introduccin
Para introducir este apartado de este captulo dedicado a la Administracin de Justicia y la discapacidad, el mejor punto de partida se
encuentra en el Texto Constitucional. Y como primer precepto, es conveniente referirse al apartado segundo del artculo 23, en el que se
recoge que los ciudadanos tienen el derecho a acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que
sealen las leyes.
156
Por supuesto, y como ya se ha consignado con reiteracin, es ineludible inscribir este artculo en una declaracin ms amplia y potente
como es la formulada en el artculo 14, la igualdad de todos los espaoles ante la Ley y la formulacin de especial proteccin expresada en el
artculo 49 y su directa relacin con el apartado segundo del artculo 9.
Las personas con discapacidad, en su acceso al empleo pblico, presentan peculiaridades o hechos singulares que la legislacin sobre la
materia, tanto la general como la especfica de la Administracin de
Justicia (en este ltimo caso, con notable retraso), ha venido recogiendo, con distinta fortuna. El objetivo de las previsiones legales era doble:
por una parte, favorecer con medidas de accin positiva, incluso, de
discriminacin positiva, la inclusin laboral de un grupo de poblacin
con ostensibles desventajas en esta esfera, con ndices de inactividad y
de desempleo muy superiores a los de los ciudadanos sin discapacidad.
Por otra, regular mecanismos que hagan efectivo el acceso de las personas con discapacidad al empleo pblico, mbito del que han estado
tradicionalmente excluidas.
Como es harto sabido, el acceso al empleo pblico viene marcado
por los principios de mrito y capacidad, como se recoge en el apartado tercero del artculo 103 de la Constitucin. En el caso de las personas con discapacidad, dicho precepto viene matizado por los principios de igualdad y no discriminacin.
Ningn ciudadano debe quedar excluido del acceso a la funcin
pblica o ms genricamente al empleo pblico y mucho menos grupos
globalmente considerados, como son las personas con discapacidad,
por la persistencia de prejuicios o estereotipos sobre su falta de capacidad. Con esta exclusin, no slo se comete una injusticia, no slo se
infringen mandatos de Derecho positivo, sino que se desaprovecha el
potencial de personas con capacidades y formacin suficientes para el
desempeo de las funciones inherentes a esos puestos pblicos.
Lo que es evidente, y se muestra con la evolucin de la legislacin
referida al ingreso en la funcin pblica de las personas con discapacidad, es que conjuntamente con los principios de mrito y capacidad
han aparecido y se han situado en un lugar preponderante los de
igualdad de oportunidades y no discriminacin.
Desde la lejana Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integracin Social de
los Minusvlidos, pasando por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de
Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica (artculo 19.1), modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio (Disposicin Adicional decimonovena), el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se
157
aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de

la Administracin General del Estado (artculos 19, 34 y 43) y la ms
cercana Ley 53/2003, de 10 de diciembre, de empleo pblico de discapacitados, que eleva la reserva del tres al cinco por ciento, la cual
ha tenido su desarrollo especfico en el Real Decreto 2271/2004, de 3
de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo pblico y la provisin de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, se
observa una evolucin que en el desarrollo futuro de la materia que
nos ocupa est siendo tenido en cuenta.
2. El acceso a las Carreras Judicial y Fiscal

La modificacin operada en la Ley Orgnica del Poder Judicial por
la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre afecta al artculo 301,
que en su nueva redaccin ha venido a despejar, al menos formalmente, ciertas incertidumbres en el acceso a la funcin pblica en las
Carreras Judicial y Fiscal por parte de las personas con discapacidad.
El nuevo contenido del precepto enclavado en un captulo que
tiene por ttulo del ingreso y ascenso en la Carrera Judicial, establece
que en las convocatorias se reservar un cupo no inferior al cinco por
ciento de las vacantes y que stas se cubrirn entre personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento.
Lgicamente, se deber acreditar ese grado de discapacidad, superar las pruebas selectivas y establecer la compatibilidad para el desempeo de las funciones y tareas propias. Por otra parte, se recoge que se
adaptarn los procesos selectivos, entendemos que en cuanto a tiempo y medios, a las necesidades especiales y singulares de las personas
con discapacidad que aspiran al ingreso en esa Carrera.
De igual modo, la Ley recoge explcitamente que el ingreso de las
personas con discapacidad en las Carreras Judicial y Fiscal se inspirar en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminacin y compensacin de desventajas.
Esto ltimo es deudor de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que
escasamente veinte das antes haba sido promulgada. Estos conceptos que ahora nos parecen evidentes y claros, no lo estaban tanto con
anterioridad y como sealaba con acierto en su informe el Defensor
del Pueblo a las Cortes Generales del ao 1996, en el acceso a la funcin pblica de las personas con discapacidad se daba prioridad y
preeminencia a los principios de mrito y capacidad, absolutamente
necesarios, pero en detrimento de la igualdad efectiva ante la Ley.
158
La modificacin deja aspectos esenciales pendientes de concrecin,

que debern venir por la va reglamentaria, sin abordar an, ms de tres
aos despus de promulgada la Ley. Estos aspectos faltos de concrecin
son fundamentalmente los relativos a la compatibilidad de las funciones
y tareas, a la aplicacin de la reserva y a la interpretacin de sus trminos, no absolutamente meridianos en todos los casos. Adems, la regulacin reglamentaria debera determinar qu destino se dar a las plazas
reservadas en la oferta pero no cubiertas en una convocatoria y las adaptaciones de tiempo y medios para la realizacin de las pruebas.
Como mencionbamos en la introduccin de este punto, existen
normas de carcter general de acceso al empleo pblico de personas
con discapacidad, muy recientes por todas el Real Decreto
2271/2004, de 3 de diciembre que van en la direccin acertada y que
en parte han resuelto algunas de estas cuestiones o al menos tratado
de dar respuesta. La futura y por ahora postergada regulacin reglamentaria del acceso a las Carreras Judicial y Fiscal debera inspirarse
en esta Norma reglamentaria genrica que, como ya se ha indicado,
tiene carcter supletorio para todo el sector pblico.
3. El personal al servicio de la Administracin de Justicia:

secretarios, auxiliares, oficiales y agentes. Mdicos
y forenses y dems personal
La modificacin sealada con anterioridad tambin ha incidido en
los artculos 482 y 483 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
As en el apartado 5 del artculo 482, relativo a las ofertas de empleo pblico, se dispone que se reservar un cupo no inferior al cinco
por ciento de las vacantes para ser cubiertas por personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, siempre que superen las pruebas y acrediten compatibilidad con las funciones propias
del puesto que hayan de ser realizadas, as como el grado de discapacidad. Se deja a un futuro desarrollo reglamentario los mismos aspectos sobre los que se generaban dudas en el acceso a las Carrera Judicial y Fiscal.
El artculo 483, en su apartado 6, dedicado a la seleccin del personal funcionario al servicio de la Administracin de Justicia, proclama la admisin en igualdad de condiciones en los procesos selectivos de las personas con discapacidad con el resto de los aspirantes.
No se establecern exclusiones por limitaciones fsicas o psquicas
sin perjuicio, y esto es palmario, de la compatibilidad en el desem-
159
peo de las funciones correspondientes y, por ltimo, se establece

que se concedern adaptaciones de tiempo y medios cuando sean
solicitadas.
La inconcrecin mostrada en algunos aspectos, que son similares
a las enunciadas respecto al acceso a las Carreras Judicial y Fiscal, se
han mitigado al haberse aprobado muy recientemente las oportunas
normas de desarrollo reglamentario.
As, hay que citar el Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre,
sobre Reglamento de Ingreso, Provisin de Puestos de Trabajo y Promocin Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administracin de Justicia. Con esta norma se cubre una laguna importante en relacin con el acceso de las personas con discapacidad a la
Administracin de Justicia, derecho hasta ahora no cubierto en ste
mbito. La introduccin del cupo de reserva de personas con discapacidad en estos cuerpos se produjo como consecuencia de la aceptacin de una propuesta del CERMI, aceptada por los Grupos Parlamentarios, en el proceso de reforma de la Ley Orgnica del Poder
Judicial operado en el ao 2003.
Lo primero que hay que resear es que el mbito de este Reglamento es el personal del Libro VI de la Ley Orgnica 6/1985, del Poder
Judicial, es decir todo aquel personal tcnico, administrativo, auxiliar
y dems al servicio de la Administracin de Justicia, excluidos los jueces, magistrados y secretarios judiciales.
El artculo 4 del Reglamento establece el cupo para personas con
discapacidad en los mismos trminos que para el personal de la Administracin General del Estado, es decir, el 5 por ciento de las vacantes
en las ofertas de empleo pblico. Asimismo, si no se cubre el 3 por
ciento de las plazas reservadas, las plazas no cubiertas se acumulan al
cupo del 5 por ciento de la oferta siguiente, con el lmite mximo del
10 por ciento.
Se exige un grado de minusvala del 33 por ciento acreditado, as
como la compatibilidad para el desempeo de las funciones y tareas
correspondientes en los trminos establecidos en el artculo 19 del
mismo Reglamento. No obstante, este artculo establece textualmente que las convocatorias no establecern exclusiones por limitaciones psquicas o fsicas. Los aspirantes o los funcionarios con discapacidad debern acreditar la compatibilidad funcional con el cuerpo
al que acceden mediante certificacin expedida por los rganos oficiales competentes (sin que se aclare, en este caso, cules son dichos
rganos artculo 23).
160
En la realizacin de las pruebas se podrn establecer adaptaciones

en cuanto a tiempo y medios para las personas con discapacidad que
lo soliciten. A tal efecto, el Tribunal podr requerir informe y, en su
caso, colaboracin, de los rganos tcnicos de las Administraciones,
laboral, sanitaria o de los rganos competentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o de las Comunidades Autnomas. A tales efectos, en la convocatoria se deber explicitar, como mnimo, el modo en
que las personas con discapacidad debern solicitar las adaptaciones
necesarias posibles en cuanto a tiempos y medios (artculo 17). En este
punto se sigue tambin la tendencia impuesta por la Administracin
General del Estado en sus normas, ya citadas, sobre el acceso a la funcin pblica.
Tambin se resuelve la situacin derivada de posibles dudas del
Tribunal sobre la capacidad del aspirante para el desarrollo de las
funciones y tareas del puesto vacante. En tal caso, se podr solicitar
por el Tribunal dictamen del rgano competente del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales o de la Comunidad Autnoma.
Por su parte, en relacin con el cuerpo de Secretarios Judiciales,
hay que hacer referencia al Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgnico del Cuerpo de
Secretarios Judiciales. Con esta norma reglamentaria se cubre otra
laguna a propsito del acceso de las personas con discapacidad a la
Administracin de Justicia
El artculo 38 de este Reglamento establece el cupo para personas
con discapacidad en los mismos trminos que para el personal de la
Administracin General del Estado, es decir el 5 por ciento de las vacantes en las ofertas de empleo pblico. Sin embargo, en este caso no
se ha previsto omisin censurable norma en virtud de la cual, si
no se cubre el 3 por ciento de las plazas reservadas, las plazas no
cubiertas se acumulan al cupo del 5 por ciento de la oferta de empleo
pblico siguiente, con el lmite mximo del 10 por ciento, como s se
hace en las disposiciones aplicables a la Administracin General del
Estado y los cuerpos tcnico y administrativo judiciales, examinados
en los prrafos anteriores.
Se exige un grado de discapacidad del 33 por ciento acreditado, as
como la compatibilidad para el desempeo de las funciones y tareas
correspondientes. No obstante, este artculo establece textualmente
que las convocatorias no establecern exclusiones por limitaciones
psquicas o fsicas.
En la realizacin de las pruebas se podrn establecer adaptaciones
y ajustes razonables en cuanto a tiempo y medios para las personas
161
con discapacidad que lo soliciten. A tal efecto, el Tribunal podr

requerir informe y, en su caso, colaboracin, de los rganos tcnicos
de las Administraciones, laboral, sanitaria o de los rganos competentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o de las Comunidades Autnomas. A tales efectos, en la convocatoria se deber explicitar, como mnimo, el modo en que las personas con discapacidad
debern solicitar las adaptaciones necesarias posibles en cuanto a
tiempos y medios (artculo 36.10). En este punto se sigue tambin la
tendencia impuesta por la Administracin General del Estado en sus
normas sobre el acceso a la funcin pblica.
Tambin se resuelve la situacin derivada de posibles dudas del
Tribunal sobre la capacidad del aspirante para el desarrollo de las
funciones y tareas del puesto a cubrir. En tal caso, se podr solicitar
por el Tribunal dictamen del rgano competente del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales o de la Comunidad Autnoma.
A pesar de que estos desarrollos reglamentarios resuelven parte de
las indefiniciones legales en la materia, an subsisten aspectos faltos
de concrecin. Por tal motivo, debe acudirse a la regulacin general
sobre acceso de personas con discapacidad al empleo pblico, establecida en el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, ya citado,
que en su Disposicin adicional nica, establece la supletoriedad de
sus previsiones para todo el sector pblico.
La modificacin operada en esta materia supone un avance para la
presencia de las personas con discapacidad en la Administracin de
Justicia, por la va del empleo, sobre todo, si se compara con lo existente anteriormente. Esta nueva regulacin normativa ha de permitir
a los aspirantes con discapacidad enfrentarse con mayor seguridad
jurdica a un proceso que por s mismo es complejo.
4. Otros participantes: Abogados y Procuradores

Los abogados y los procuradores son otros participantes colaterales pero imprescindibles en el proceso de administrar justicia. El
acceso de estos profesionales al ejercicio profesional es muy distinto
del ya examinado para los operadores directos de la Administracin
de Justicia.
El acceso a la profesin en este momento no viene condicionado
nada ms que por poseer ttulo suficiente para colegiarse, que es requisito obligatorio, y cumplir con el abono de las cuotas colegiales que
correspondan y, por supuesto, y como bien recoge la Ley Orgnica del
162
Poder Judicial prestar juramento o promesa de acatamiento a la Constitucin y al resto del Ordenamiento jurdico.
Las personas con discapacidad deben ser admitidas en igualdad de
derechos y oportunidades con el resto de los ciudadanos.
Esta afirmacin trae su causa de la propia Constitucin que en
su artculo 52 seala que las Organizaciones profesionales en su
estructura interna y funcionamiento deben ser democrticos y, por
supuesto, del reiterado artculo 14 en cuanto a la igualdad ante la
Ley, puesto en relacin directa con el artculo 49 y 9.2 del texto
Constitucional.
La omisin de cualquier referencia a la discapacidad en el acceso a
la abogaca y a la procura ha sido subsanada. En efecto, la Ley 34/2006,
de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, incluye una disposicin adicional, la quinta,
solicitada por el CERMI, centrada en la accesibilidad, y cuyo texto es:
Al objeto de favorecer el acceso de las personas con discapacidad a las
profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, en el diseo y
realizacin de los cursos y evaluaciones a que se refiere el artculo 2.2
de la presente Ley, se tendrn en cuenta criterios de accesibilidad. Una
vez en vigor esta Ley, existe un mandato legal explcito para favorecer
el acceso de las personas con discapacidad a estas relevantes profesiones jurdicas.
V. LA ACCESIBILIDAD UNIVERSAL COMO CONDICIN
DE PARTICIPACIN EFECTIVA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
1. Introduccin
Siguiendo el artculo 2 c) de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que
la ha definido, podemos entender por accesibilidad universal la condicin que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y
servicios, as como los objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las
personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma ms
autnoma y natural posible. Presupone la estrategia de diseo para
todos y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban
adoptarse. Derechos tan consolidados, en las democracias de tipo
occidental, como el de la libre circulacin o el de recibir informacin,
o el que aqu nos ocupa, la tutela judicial, el acceso al servicio pblico
de la Justicia, pueden verse anulados, en el plano prctico, para las
163
personas con discapacidad, si los entornos y medios materiales para su

ejercicio, no renen los debidos requisitos de accesibilidad. As considerada, la accesibilidad se erige en condicin necesaria para la materializacin de esos derechos. Si el transporte, el entorno construido,
los medios audiovisuales, los entornos y procedimientos judiciales
por poner ejemplos de esferas crticas no son accesibles, los derechos de referencia de las personas con discapacidad para cada uno de
esos mbitos (libre circulacin, acceso a la informacin, tutela judicial, derecho a una vivienda digna, etc.) quedan en gran medida enervados. Por va material, se desvirta la proclamacin formal. La igualdad real y efectiva dispuesta en el artculo 9.2 de la Constitucin
Espaola, queda en suspenso y nuestro sistema democrtico en entredicho. Se habla entonces, respecto de las personas con discapacidad,
de insuficiencia de derechos, que aboca a un dficit de ciudadana.
Esta problemtica situacin de los derechos de una parte de los
ciudadanos aqulla que representan las personas con funcionalidades diferentes ha sido poco estudiada hasta ahora por los analistas
jurdicos. Para la doctrina, para el foro, para la jurisprudencia, estas
situaciones son todava objeto de atencin marginal, de preocupacin
y ocupacin residuales. Al menos hasta ahora.
Por tales motivos, hemos entendido necesario, en este captulo,
dedicar una parte a estudiar, siquiera sea aproximativamente, esta realidad emergente de la accesibilidad universal, de las condiciones de
accesibilidad de nuestro sistema judicial. As, nos detendremos en este
apartado, en los contenidos de accesibilidad de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que desde la reforma de 2003, estn incorporados expresamente, y en las repercusiones que los mandatos de accesibilidad universal de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, como norma transversal,
van a desplegar en la esfera de la Administracin de Justicia.
2. La accesibilidad en la Ley Orgnica del Poder Judicial

Como se anunciaba ms arriba, la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de
diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial, introdujo un mandato concreto de accesibilidad
para personas con discapacidad en la norma troncal reguladora de
nuestro sistema judicial. Merced a la favorable acogida del Gobierno
y de los Grupos Parlamentarios del Congreso de los Diputados y del
Senado, durante su tramitacin parlamentaria, a las propuestas del
CERMI, por vez primera aparece la accesibilidad expresamente mencionada en esta norma de cabecera.
164
En virtud de la modificacin operada por la Ley Orgnica 19/2003,

de 23 de diciembre, se aade una nueva Disposicin adicional decimocuarta, a la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, con la siguiente redaccin: La accesibilidad para personas con discapacidad y mayores de dependencias y servicios de carcter jurisdiccional constituye
un criterio de calidad, que ha de ser garantizado por las autoridades
competentes. Las dependencias y servicios judiciales de nueva creacin debern cumplir con las disposiciones normativas vigentes en
materia de promocin de la accesibilidad y eliminacin de barreras
de todo tipo que les sean de aplicacin. Las Administraciones y autoridades competentes, en la esfera de sus respectivas atribuciones,
promovern programas para eliminar las barreras de las dependencias y servicios que por razn de su antigedad u otros motivos presenten obstculos para los usuarios con problemas de movilidad o
comunicacin.
Una primera lectura del precepto, nos informa que no slo se dirige, como destinatarios finales, a las personas con discapacidad, sino
tambin a las personas mayores, pues no en vano las personas mayores, por razones de edad, suelen adquirir discapacidades sobrevenidas
o ver alteradas sus funcionalidades de partida, por lo que la accesibilidad para este grupo social se convierte tambin en una condicin
necesaria para el ejercicio de sus derechos en sus relaciones con la
Administracin de Justicia. A continuacin, el texto legal establece
que la accesibilidad de las dependencias (entornos fsicos) y los
servicios constituye un criterio de calidad, que ha de ser garantizado por las autoridades competentes. El Legislador entiende que la
accesibilidad es presupuesto, es condicin necesaria para el ejercicio
de los derechos de las personas con discapacidad y mayores en la
esfera de la Administracin de Justicia, por lo que obliga a las autoridades a garantizarla. Se trata de un mandato reforzado, no un mero
desidertum de accin.
En el plano de la exigibilidad, la Ley distingue dos situaciones, modulando sus mandatos en funcin de que se produzca una u otra. Respecto de las dependencias y servicios de nueva creacin, la obligacin
de accesibilidad es plena (todo lo nuevo ha de ser accesible), remitiendo la ley las normas especficas en materia de accesibilidad y eliminacin de barreras que resulten de aplicacin. Aqu, hay que entender
hecha una remisin a lo que la legislacin autonmica establezca
(todas las Comunidades Autnomas disponen de leyes sobre accesibilidad), por lo que finalmente la norma aplicable depender del territorio donde la dependencia o servicio radique o se preste. Asimismo, hay
una remisin a las disposiciones de carcter estatal vigentes en la
165
materia, que ser fundamentalmente las emanadas de la Ley 51/2003,

de 2 de diciembre, que establece unas condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin para las personas con discapacidad, aplicables en todo el territorio nacional y vinculantes para todas las Administraciones y personas. Como se ver ms adelante, estas condiciones
bsicas estn pendientes de desarrollo reglamentario, que las concrete
y detalle, por lo que, hasta que eso ocurra, habr que estar a la legislacin autonmica.
La otra situacin que distingue la Ley es la constituida por las dependencias y servicios ya en funcionamiento que por razn de antigedad u otros motivos presenten obstculos para los usuarios con
problemas de movilidad o comunicacin. Aqu, el mandato es de
accin positiva, es decir, se ordena a las Administraciones y autoridades competentes a llevar a efecto programas de eliminacin de
barreras, para progresivamente adaptar a las necesidades de las personas con discapacidad y mayores aquellos entornos que no lo sean.
Como se observar en los epgrafes siguientes, esto ha sido matizado
por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que obliga con plazos a adaptar lo ya existente que no se atenga a las condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin establecidas en su propia virtud. El
acondicionamiento de lo ya en funcionamiento pasa de la accin
positiva, a travs de programas favorecedores, al plano reforzado de
la exigibilidad en plazo.
No obstante estas matizaciones sobre su alcance, hay que valorar
como muy favorable la incorporacin en sede de la propia Ley Orgnica del Poder Judicial de un mandato explcito de accesibilidad para
las personas con discapacidad y para las personas mayores, mandato
del que han de ser conscientes e interiorizar las Administraciones y
autoridades, que debe verse plasmado en su accin en la esfera de la
Administracin de Justicia.
3. Los mandatos en materia de accesibilidad universal

de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, y su incidencia
en la Administracin de Justicia
Como ya se ha indicado, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, establece en su artculo 2, letra f), la transversalidad de las polticas en
materia de discapacidad. Es decir, que sus preceptos y mandatos se
aplican en cualquiera de los mbitos de actuacin pblica, donde
queda comprendida la Administracin de Justicia. A mayor abundamiento, cuando la Ley en su artculo 2 determina su mbito de
166
aplicacin (de acuerdo con el principio de transversalidad), se refiere expresamente (letra e)) a las relaciones con las Administraciones
pblicas.
Si an persistieran dudas de que los mandatos de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal que constituyen
el objeto de la Ley 51/2003 son de aplicacin a la Administracin de
Justicia, basta leer el tenor literal de la Disposicin final quinta de
dicha Ley, para disipar cualquier vacilacin. En efecto, en su apartado
1 se menciona expresamente la Administracin de Justicia. Dice as
esta disposicin, dedicada a las condiciones bsicas de accesibilidad y
no discriminacin en las relaciones con las Administraciones pblicas:
1. En el plazo de dos aos desde la entrada en vigor de esta Ley, el
Gobierno establecer las condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin que, segn lo previsto en el artculo 10, debern reunir las
oficinas pblicas, dispositivos y servicios de atencin al ciudadano y
aqullos de participacin en los asuntos pblicos, incluidos los relativos a la Administracin de Justicia y a la participacin en la vida poltica y los procesos electorales. Segn el artculo 10 de la Ley, al que
se remite esta Disposicin final, las condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin establecern, para cada mbito o rea, medidas concretas para prevenir o suprimir discriminaciones, y para compensar desventajas o dificultades.
Cuando la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, alcance su total virtualidad, una vez desarrollada reglamentariamente, regirn unas condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin, aplicables a la
Administracin de Justicia, que armonizadas con los preceptos de la
Ley Orgnica del Poder Judicial ya examinados, que reforzarn la
posicin de las personas con discapacidad en esta relevante esfera de
la accin pblica.
4. Las condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin

de las personas con discapacidad en sus relaciones
con la Administracin de Justicia
No ha sido aprobado an a fecha de diciembre de 2006 el Real
Decreto de desarrollo de la Disposicin final quinta de la Ley 51/2003,
de 2 de diciembre (de nuevo el Gobierno ha incumplido el mandato
legal, que expiraba el 4 de diciembre de 2005), que establecer las
condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin en las relaciones con las Administraciones Pblicas, incluida la Administracin
de Justicia. Pero hay trabajos muy adelantados y se dispone ya de un
167
borrador de Proyecto de Real Decreto, acordado entre el Gobierno de

la Nacin y el CERMI e informado por el Consejo Nacional de la Discapacidad, pendiente de culminar el trmite correspondiente a toda
norma reglamentaria. Es de prever, pues, que en unos meses, este
Real Decreto est promulgado y entre en vigor, contando a partir de
ese momento de un cuerpo normativo detallado que establecer unas
condiciones concretas de accesibilidad y no discriminacin que resultarn de aplicacin a la Administracin de Justicia.
Como se deca, estas condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin, respecto de los mandatos de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, suponen un avance en el grado de vinculacin y exigibilidad.
Segn la Disposicin final quinta de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, sern obligatorias segn el calendario siguiente:
a) En el plazo de tres a cinco aos desde la entrada en vigor de
esta Ley (diciembre de 2003), todos los entornos, productos y servicios nuevos sern accesibles, y toda disposicin, criterio o prctica
administrativa discriminatoria ser corregida.
b) En el plazo de 15 a 17 aos desde la entrada en vigor de esta
Ley, todos los entornos, productos y servicios existentes y toda disposicin, criterio o prctica cumplirn las exigencias de accesibilidad y
no discriminacin.
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VV. AA.: La proteccin jurdica de las personas con discapacidad, IBERMUTUAMUR, Madrid, 2004.
ELENA COMES MUOZ

Magistrada*
BLANCA M.a ESCALONILLA MORALES*

Magistrada**
Discapacidad y procedimiento
de incapacitacin1
SUMARIO: I. Concepto de discapacidad: su trascendencia jurdica. II. Antecedentes histrico-legislativos del procedimiento de incapacitacin. III. Principios inspiradores del actual procedimiento de incapacitacin. 1. Principio de
Especialidad. 2. Principio de Legalidad, potestad exclusiva de la jurisdiccin
o proceso debido. 3. Principio del inters del presunto incapaz demandado o
del mayor beneficio del discapacitado. 4. Principio de Oficialidad de la accin
o caracter inquisitivo del proceso. 5. Principio de Contradiccin. IV. Presupuestos sustantivos y procesales en el proceso de incapacitacin. 1. Presupuestos sustantivos. A) Enfermedad o deficiencia de carcter fsico o psquico. B) Carcter persistente de la patologa diagnosticada. C) Privacin o
restriccin del autogobierno. 2. Presupuestos procesales. A) Jurisdiccin y
competencia. B) Legitimacin y postulacin. C) Acumulacin de acciones. V.
Medidas cautelares y procedimiento de incapacitacin. 1. Finalidad del procedimiento de medidas cautelares. 2. Caractersticas del procedimiento de
medidas cautelares. 3. Requisitos sustantivos de las medidas cautelares. 4.
Requisitos procesales de las medidas cautelares. competencia, legitimacin y
postulacin. 5. Procedimiento. 6. Tipos de medidas cautelares. VI. Fases del
procedimiento de Incapacitacin: demanda, contestacin y juicio oral. 1.
Clase del procedimiento. Introduccin. 2. Legitimacin activa (Quines pueden interponer la demanda de incapacitacin?). A) Parientes. B) Los descendientes. C) Los ascendientes y hermanos. D) El Ministerio Fiscal. E) El
presunto incapaz. F) Legitimacin para promover la incapacitacin de un
menor de edad. 3. Demanda y emplazamiento. 5. Contestacin a la demanda. 6. Desarrollo del juicio y prueba. 7. La prueba. Pruebas de obligado cum-
**
Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n. 30 de Madrid.

Titular del Juzgado de Primera Instancia n. 65, de Incapacidades y tutelas, de Madrid.
Los epgrafes I a V han sido redactados por Elena Comes Muoz; el epgrafe VI, por Blanca Escalonilla Morales.
**
1
170
ELENA COMES MUOZ Y BLANCA M.a ESCALONILLA MORALES
plimiento. A) Examen por el Juez del presunto incapaz B) Audiencia de

parientes. C) Dictamen de un facultativo o facultativos necesarios o pertinentes. 8. Reintegracin de la capacidad y modificacin del alcance de la
incapacitacin. A) Procedimiento. B) Legitimacin. VII. Bibliografa.
I. CONCEPTO DE DISCAPACIDAD: SU TRASCENDENCIA

JURDICA
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) define la discapacidad
como toda restriccin o ausencia, debida a una deficiencia, de la
capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen
que se considera normal para un ser humano.
Esa deficiencia fsica y/o psquica engendra una incapacidad de
hecho. Pero qu trascendencia tiene la discapacidad en el mbito
jurdico? Para dar respuesta a esta pregunta procede recordar que el
Derecho distingue entre la capacidad jurdica y la capacidad de obrar
de las personas:
1. La capacidad jurdica supone que toda persona, por el hecho
de serlo, es sujeto de derechos y obligaciones desde que nace hasta
que muere.
La capacidad jurdica tiene su origen en la personalidad a que
alude el art. 29 del CC y entronca con los principios de igualdad y dignidad que la CE reconoce a todo ser humano.
Es, por tanto, universal, incondicional e ininmutable.
Es universal porque alcanza a todas las personas.
Es incondicional porque no requiere ningn requisito.
Es ininmutable porque es igual durante toda la existencia del individuo, sin que admita graduacin.
Atendiendo a estas caractersticas de la capacidad jurdica cabra
entender que la discapacidad no tiene ninguna incidencia en la
misma. Sin embargo, tal y como afirma el profesor Calcedo, cualquiera que sea su estado clnico, aunque un enfermo mental posee
capacidad jurdica, puede ser discriminado por su condicin de enfermo y las circunstancias que le toque vivir.
Un enfermo con demencia o retraso mental es fcilmente vulnerable
por razn de su deterioro mental, que lo hace dependiente y genera su
indefensin. Lo mismo es predicable de determinados enfermos fsicos.
DISCAPACIDAD Y PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIN
171
Por tanto es factible que se resienta su capacidad jurdica por una

doble va: el trato discriminatorio y la inadecuacin de los medios
asistenciales a su disposicin.
2. La capacidad de obrar se define como la posibilidad de realizar actos a los que la ley atribuye eficacia jurdica (Puig Brutau).
Es un instituto jurdico, no natural.
Frente a la capacidad jurdica, la capacidad de obrar es especfica,
condicionada y variable.
Es especfica porque es propia de cada persona, atendiendo a sus
singulares circunstancias.
Es condicionada porque slo se da si concurren en el individuo determinados presupuestos de inteligencia, madurez y experiencia, pues
la madurez mental es presupuesto bsico de la capacidad de obrar y no
se da en la misma persona en todo momento y en todas las personas,
por igual.
Es variable porque admite graduacin distinguindose entre la capacidad de obrar plena, la capacidad de obrar limitada y la incapacidad de obrar.
La capacidad de obrar plena es propia del estado civil que corresponde al mayor de edad no incapacitado, que ostenta capacidad de
obrar para todos los actos de la vida civil (art. 322 CC)
La incapacidad de obrar afecta al discapacitado por sentencia que
as lo disponga y, ope lege, al menor de edad no emancipado.
Por tanto, la discapacidad s afecta a la capacidad de obrar pero,
aunque merme o anule la capacidad natural de la persona, no comporta la prdida de la capacidad de obrar: es imprescindible que se
declare por sentencia dicha restriccin de la capacidad para que surta
efectos jurdicos.
Quien carece de capacidad natural por razn de deficiencia persistente fsica o psquica, ostenta capacidad de obrar mientras no se
declare su incapacitacin en el procedimiento judicial previsto.
En este sentido, la incapacitacin se configura en nuestro ordenamiento jurdico como una privacin o limitacin de la capacidad de
obrar que requiere ser declarada judicialmente por sentencia dictada
en procedimiento contradictorio y en virtud de las causas establecidas en la ley (art. 199 CC).
172
II. ANTECEDENTES HISTRICO-LEGISLATIVOS

DEL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIN
La proteccin dispensada por el Derecho a los discapacitados resulta relativamente reciente.
En un principio, el Derecho contempl la existencia de personas
discapacitadas desde el punto de vista de la seguridad en el trfico
jurdico: proteger el patrimonio del incapaz y preservar la validez de
los negocios jurdicos; circunscribiendo, por lo dems, al mbito
estrictamente familiar la atencin y cuidados del disminuido.
Hasta el siglo XIX, ni siquiera se previ un cauce especfico para
la declaracin judicial de la incapacitacin. Los tribunales se limitaban a nombrar curador partiendo del presupuesto de la incapacidad
natural.
Este enfoque ha evolucionado hasta llegar a la situacin actual, en
que existe un inters social creciente en la proteccin integral de las
personas discapacitadas.
Del mismo se hace eco nuestro ordenamiento jurdico a partir de
la declaracin contenida en el art. 49 de la CE, que encomienda a los
poderes pblicos una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos,
as como el deber de prestarles la atencin especializada que requieran y ampararlos, especialmente, para el disfrute de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados.
Desde el punto de vista procesal, los antecedentes del procedimiento de incapacitacin se remontan a finales del siglo XIX.
La LEC de 1881 constituye el primer hito legislativo dentro de nuestro ordenamiento que prev la necesidad de que exista una declaracin
de incapacidad previa al nombramiento de un guardador.
La accin deba tramitarse por procedimiento ordinario de mayor
cuanta al disponer el art. 483.3 que las demandas relativas a la filiacin, paternidad, interdiccin y dems que versen sobre el estado y
condicin de las personas se decidirn en juicio ordinario de mayor
cuanta.
El Cdigo Civil de 1.889 introdujo una modificacin al prever que
el trmite a seguir para la declaracin de la incapacitacin fuera
sumariamente (art. 218 CC), lo que determin que en la prctica
forense la incapacitacin se sustanciar por los trmites propios de la
jurisdiccin voluntaria.
173
La Ley 13/1983 de 24 de octubre, que reforma el Cdigo Civil, supuso un cambio radical en materia de incapacitacin, transformando el
procedimiento en contencioso por el cauce previsto para el juicio de
menor cuanta, para garantizar el derecho a la defensa del presunto
incapaz, atribuyndole la condicin de parte en el procedimiento y
salvaguardando el inters pblico al otorgar al Juez una preceptiva
intervencin de oficio, mas all de la voluntad de las partes, con exclusin del allanamiento y la transaccin.
Pero el procedimiento de menor cuanta nunca result gil para
sustanciar la accin de incapacitacin. Por ello, la LO 1/2000 de 7 de
enero ha venido a crear un procedimiento especfico para la declaracin judicial de incapacitacin prevista en el art. 199 del CC. Lo configura como un procedimiento especial entre los procesos sobre la
capacidad de las personas (arts. 748 ss) que abarca tanto la regulacin
del procedimiento de incapacitacin (art. 756 a 760 de la LEC) como
del procedimiento de reintegracin de la capacidad y modificacin
del alcance de la incapacitacin (art. 761 de la LEC).
III. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL ACTUAL PROCEDIMIENTO
DE INCAPACITACIN
El nuevo proceso de incapacitacin instaurado por la LEC 1/2000
ha supuesto como importante logro que, por primera vez, dentro de
nuestro Ordenamiento Jurdico se establezca un cauce procesal
especfico en una ley rituaria para sustanciar la accin civil de incapacitacin.
De los art. 748 y siguientes de la LEC se deducen los principios inspiradores del procedimiento de incapacitacin que en esencia son:
1. Principio de especialidad
Es un proceso especial pues, si bien el art. 753 de la LEC remite al
juicio verbal para sustanciar las acciones que versen sobre la capacidad de las personas, lo dota de determinados rasgos propios.
As, la contestacin a la demanda no se har en el acto de la vista,
sino por escrito y en el plazo de veinte das, previo emplazamiento del
demandado. Ello exige, a fin de evitar indefensin al demandado, que
la demanda no sea una simple papeleta, sino que ha de reunir los
requisitos previstos en el art. 399 de la LEC ajustndose la contestacin a los presupuestos del art. 405 de la LEC.
174
Combina, por tanto, los principios de escritura y oralidad ya que

la fase siguiente celebracin de vista se caracteriza por este ltimo rasgo.
2. Principio de legalidad, potestad exclusiva de la jurisdiccin o

proceso debido
De estas tres formas denomina la doctrina (Chimeno Cano, Martnez Die) al presupuesto contenido en el art. 199 del CC: nadie puede
ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley.
Por mor de este principio no cabe declaracin de incapacidad sino
en virtud de sentencia dictada por el Juez civil. No cabe una declaracin extraprocesal de la incapacidad, ni tampoco cabe confundir la
incapacidad civil con los efectos que derivan para el discapacitado de
la apreciacin de su patologa en el proceso penal o social, que no
altera su estado civil.
Slo el ejercicio de la accin de incapacitacin por persona legitimada y ante el Juez competente, dar lugar a la sentencia que
declare dicha incapacidad y restrinja la capacidad de obrar del discapacitado.
El proceso judicial previo a la sentencia civil constituye el cauce
adecuado para destruir la presuncin de capacidad plena de que goza
toda persona mayor de edad, mientras no se desvirte por prueba
concluyente en contrario, tal y como reiteradamente ha declarado la
jurisprudencia (SSTS 10/02/86, 19/02/96 entre otras).
3. Principio del inters del presunto incapaz demandado

o del mayor beneficio del discapacitado.
Recuerda el TS en sentencia de 16/09/99 que al implicar la incapacitacin la decisin judicial de que el demandado carece de aptitud
para autogobernarse, el principio de proteccin del presunto incapaz, como trasunto claro del principio de dignidad de la persona,
debe inspirar dicha decisin. Por ello, tal y como recuerda TERRERO
CHACN:
Cualquiera que sea el modelo procesal que se siga para declarar
la incapacitacin de una persona, la piedra angular sobre la que debe
asentarse es el beneficio del presunto incapaz, circunstancia que obli-
175
ga a articular el procedimiento atendiendo a un fin ltimo: la proteccin del discapacitado.
Agrega dicho autor que desde esta perspectiva el discapacitado

sometido al procedimiento ha de ser autntico titular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la CE,
en el que deber ser especialmente amparado de conformidad con el
art. 49 del propio texto legal.
Por virtud de este principio el juez viene obligado a acordar, de oficio o a instancia de parte, todas las medidas que estime necesarias
para proteger los intereses personales y/o patrimoniales del discapacitado. As se deduce de los arts. 299 bis del CC y 762 de la LEC.
La trascendencia de este principio es tal que en las sucesivas Jornadas de Jueces y Magistrados de los Juzgados de Familia y de Incapacidades, que peridicamente convoca el CGPJ para unificacin de
criterios, se reitera entre las conclusiones de los asistentes que la incapacitacin es una medida de proteccin en beneficio de los incapaces, debiendo respetar al mximo su autonoma personal (Conclusin XVII de las Jornadas celebradas en Madrid en junio de 2003); y
que el procedimiento de incapacitacin debe ir dirigido nicamente
a la proteccin de los incapaces exclusivamente en aquellos mbitos
en que lo precisen (Jornadas celebradas en Barcelona en septiembre
de 2004).
Por ello, este principio se vincula a otras dos notas: la necesidad y
la proporcionalidad. El beneficio del discapacitado exige que se acredite la necesidad de la incapacitacin para su adecuada proteccin y
la proporcionalidad entre la restriccin de derechos que comporta la
incapacitacin y el beneficio que supone para el afectado.
4. Principio de oficialidad de la accin o carcter inquisitivo

del proceso
Como recuerda Fernndez Lpez el objeto sobre el que versa este
proceso al incidir sobre el estado civil de las personas comporta un
inters pblico: al Estado le interesa la adecuada proteccin de quines no pueden valerse por s y determinar en qu medida estn impedidos para su autogobierno, pues la incapacitacin afecta directamente al ejercicio de los derechos y libertades consagradas en la
Constitucin.
Este principio se traduce en determinados efectos:
176
a) Intervencin preceptiva del Ministerio Fiscal (art. 749 de la LEC)

tanto en el procedimiento de incapacitacin como en el de modificacin o rehabilitacin de la capacidad.
b) Bsqueda de la verdad material que se refleja en el art. 752 de
la LEC y en cuya virtud en este tipo de procedimiento cede el principio general de la carga de la prueba que pesa sobre las partes (da
mihi factum, dabo tibi ius) a favor del principio de iniciativa judicial
probatoria e imperio en la valoracin de las pruebas: el Juez puede
acordar la prctica de cuantas pruebas estime necesarias, amn de las
obligadas segn el art. 759 de la LEC, consistentes en el examen del
demandado, prueba pericial mdica y audiencia de parientes.
El Juez no est vinculado por la conformidad de las partes sobre los
hechos, ni opera la ficta confessio, no incurriendo la sentencia en incongruencia por dar cosa distinta de la pedida por las partes, pues slo al
Juez incumbe determinar la extensin y efectos de la incapacitacin.
c) Flexibilidad en la aportacin y prctica de las pruebas: en los
procesos sobre la capacidad de las personas no se da la formalidad y
el rigor propios de aquellos procedimientos en los que se discuten
intereses privados.
En este sentido, el art. 752.1 de la LEC prev que en estos procedimientos se resolver en atencin a los hechos objeto de debate que
resulten probados, con independencia del momento en que hubieran
sido alegados o introducidos en el procedimiento. No opera por tanto
la preclusin para la alegacin y prctica de las pruebas.
d) Indisponibilidad del objeto del proceso, pues al regir el principio
inquisitivo en sustitucin del principio dispositivo a favor de las partes,
no cabe renuncia, allanamiento, transaccin ni arbitraje y el desistimiento exige la conformidad del Ministerio Fiscal (art. 751 LEC).
e) Atenuacin de la necesidad de congruencia de la sentencia, pues
la congruencia es consecuencia del principio dispositivo y, en su virtud
el juez no puede dar cosa distinta, ni ms de lo pedido por las partes.
Sin embargo, en el procedimiento de incapacitacin la decisin
judicial no tiene que guardar correspondencia estricta con el petitum,
aunque, evidentemente, la sentencia tendr que dar respuesta a la
accin ejercitada por el demandante: denegar la restriccin de la capacidad del demandado si fuera desestimatoria, o declarar su incapacidad determinado el grado y lmites, sin estar vinculado en la determinacin de la extensin de la incapacidad por las peticiones de las
partes, sino exclusivamente por el criterio antedicho de la bsqueda
del mayor beneficio del discapacitado.
177
5. Principio de contradiccin
La Ley configura el procedimiento de incapacitacin como un proceso contencioso en el que las partes se perfilan como actor y demandado con sus respectivas representaciones y defensas. Por ello, no cabe
declarar al demandado en rebelda, siendo asistido y representado
por el Ministerio Fiscal si ste no es el promotor de la demanda; por
el abogado y procurador que designe en su caso o por el defensor
judicial que se le nombre si no hiciere uso de su derecho a personarse y oponerse (art. 758 de la LEC).
IV. PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES

EN EL PROCESO DE INCAPACITACIN
1. Presupuestos sustantivos
La reforma del CC por la Ley de 24 de octubre de 1983 supuso una
transformacin en la configuracin de las causas de incapacitacin
hasta entonces previstas en el prrafo 2. del art. 32.
En virtud de los arts. 199, 200 y 201 del CC segn redaccin dada
por la Ley 13/83 que derog el susodicho prrafo 2. del art. 32, la incapacitacin slo puede ser declarada por las causas que la Ley establece, segn una frmula de numerus apertus, extensiva tambin a los
menores de edad (art. 201).
El art. 200 huye del criterio de numerus clausus en la configuracin
de las causas de incapacitacin, escogiendo el legislador una redaccin
que otorga al precepto una naturaleza ms jurdica y menos mdica.
El prrafo 2. del art. 32 enumeraba la demencia o imbecilidad y
la sordomudez amn de la menor edad, la prodigalidad y la interdiccin como causas de restriccin de la personalidad jurdica.
Frente a aquella redaccin y como complemento del art. 199, el
art. 200 define las causas de incapacitacin como las enfermedades o
deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a
la persona gobernarse por s misma.
Esta redaccin abierta y flexible ha merecido alabanzas por parte de
la doctrina, (LETE DEL RO, ROCA GUILLAMN, CABRERA MERCADO, SANCHO GARGALLO) ya que, como afirma MARTNEZ DE,
supone huir de frmulas psiquitricas-psicolgicas que llevan a clasificar las enfermedades especficas que originan la prdida de la aptitud
178
de autogobierno con la perturbadora consecuencia de trasplantar al

Derecho positivo lo que es propio de una ciencia experimental en constante avance.
Pinsese que las clasificaciones internaciones de las enfermedades
psiquitricas elaboradas por la OMS y por la Asociacin Psiquitrica
Americana (CIE 10 y DSM-IV) se revisan peridicamente.
Por ello, resulta acertado que el precepto configure las causas de incapacitacin desde una perspectiva jurdica. Sin perjuicio de que deba
existir una patologa concepto mdico este presupuesto necesario
es insuficiente por s mismo para desencadenar la incapacitacin civil,
mientras no se pruebe que merma el autogobierno del sujeto, concepto estrictamente jurdico.
Del tenor literal del art. 200 del CC se deducen los tres requisitos
integrantes de la accin de incapacitacin: la existencia de una enfermedad o deficiencia fsica o psquica, su perdurabilidad en el tiempo;
y su incidencia en la esfera del autogobierno.
Seguidamente vamos a exponer el alcance de cada uno de estos
presupuestos.
A) Enfermedad o deficiencia de carcter fsico o psquico
Desde el punto de vista semntico la enfermedad se define como
una desviacin del estado fisiolgico normal de un organismo vivo
con capacidad para provocar seales o sntomas evidentes. Esta
definicin alcanza tanto al estado del organismo en su aspecto fsico
como mental.
La deficiencia se define gramaticalmente como defecto o imperfeccin.
Desde el punto de vista jurdico el TS ha definido la deficiencia
como aquellos estados en los que se da un impedimento fsico, mental o psquico, permanencial y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, con efectos en la capacidad volitiva y de decisin, incidiendo en la conducta al manifestarse como
inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y dems consecuentes (STS de 31/12/91).
En cualquier caso, como tambin ha declarado reiteradamente la
jurisprudencia, si bien es presupuesto bsico de la accin de incapacitacin la existencia de una enfermedad o deficiencia fsica o psquica
mdicamente diagnosticada, no es esencial un diagnstico claro. Basta
179
para que prospere la accin con que se acredite una base patolgica
que sea persistente y resulte invalidante, en relacin de causa a efecto.
Por tanto, no todas las enfermedades o deficiencias son causa de
incapacitacin sino slo aquellas que restrinjan o anulen la capacidad
de autogobierno.
Esta circunstancia tiene especial trascendencia a la hora de valorar
la incidencia de los deficits sensoriales en la capacidad de obrar. La
actual regulacin impide que, frente a la regulacin legal preexistente,
la sordomudez engendre, por s misma, una causa de incapacidad civil.
La ceguera, la sordera, la mudez, la sordomudez, slo repercuten
en aquellos aspectos jurdicos especficos cuya finalidad se vea truncada por la deficiencia sensorial o suponga una merma de garantas
para el afectado.
Como dice Chimeno Cano, slo los trastornos de la percepcin o de
la motricidad que impiden a la persona asumir y expresar su voluntad
engendran causa de incapacitacin.
Frente a los dficits sensoriales aparecen los retrasos mentales, deterioros cognitivos o demencias y trastornos psicticos (esquizofrenias,
trastornos de ideas delirantes, psicosis maniaco-depresivas) como las
patologas que con ms frecuencia motivan las demandas de incapacitacin, que se promueven tambin, aunque en menor grado, en supuestos de determinados trastornos de personalidad, alcoholismo o toxicomana crnicos.
B) Carcter persistente de la patologa diagnosticada
Este presupuesto hace referencia a la necesidad de que la enfermedad o deficiencia perdure en el tiempo.
Pero persistente no equivale a irreversible; significa que la enfermedad o deficiencia, previsiblemente es lo suficientemente duradera
como para que durante un prolongado periodo de tiempo el paciente
no ser capaz de decidir sobre sus intereses.
La persistencia debe ser valorada teniendo en cuenta tanto la prolongacin de la patologa, como el tiempo de su manifestacin:
a) En cuanto a la prolongacin de la patologa, determinadas enfermedades o deficiencias crnicas e irreversibles no ofrecen duda al
tiempo de valorar el requisito de la persistencia. Es el caso de las
deficiencias mentales una vez que el afectado ha alcanzado el grado
180
mximo de desarrollo previsible; de las demencias degenerativas, que

suelen cursar adems de forma progresiva en el tiempo evolucionando desde estadios leves hacia moderados y finalmente graves y severos; y generalmente de los enfermos de esquizofrenia residual.
Sin embargo, hay enfermedades psquicas de carcter psictico
que ofrecen ms dudas en cuanto a su evolucin temporal a la hora
de analizar si existe causa de incapacitacin civil. Dos supuestos plantean inters: los trastornos transitorios y los intervalos lcidos o los
periodos intercrisis en las enfermedades cclicas.
Por lo que se refiere a los trastornos transitorios, la exigencia de
que la patologa se prolongue en el tiempo excluye del mbito de la
incapacitacin civil aquellos supuestos de trastornos mentales ocasionales o transitorios. Dichos supuestos, aunque pueden viciar el consentimiento preciso para la realizacin de un negocio jurdico concreto inter vivos o mortis causa (art. 1.261, 663, 665 CC) o incluso
desencadenar el internamiento psiquitrico involuntario del paciente
(art. 763 de la LEC), no engendran causas de incapacitacin a los efectos del art. 200 del CC.
Y ello porque el fin ltimo de este proceso es desplegar la proteccin
adecuada para quien no puede valerse por s mismo. Un trastorno episdico precisar una proteccin puntual (internamiento psiquitrico
del enfermo, declaracin de nulidad del negocio jurdico defectuoso...),
pero un trastorno persistente exige una proteccin continuada que se
despliega a travs del rgimen de tutela o guarda que el juez disponga
en la sentencia que declare la incapacitacin del afectado.
En cuanto a los intervalos lcidos que se dan en los supuestos de
enfermedades que se manifiestan de forma cclica (trastorno bipolar)
o patologas psicticas que cursan por brotes, la jurisprudencia ha
declarado que dichas enfermedades pueden ser causa de incapacitacin. Por tanto los intervalos lcidos no impiden la incapacitacin
pero s condicionan el rgimen tuitivo.
As lo viene reconociendo el Tribunal Supremo desde Sentencia de
10/02/86, aunque siempre deber adems estar presente el requisito
de la merma del autogobierno.
b) En cuanto al tiempo de manifestacin de la patologa, sta debe
estar presente al promoverse el procedimiento de incapacitacin.
La sentencia que se dicte carece de efectos retroactivos, por lo que
el pronunciamiento que se adopte no afecta a los negocios jurdicos
que anteriormente hubiera realizado el discapacitado.
181
Pero la patologa presente durante el proceso debe tener una proyeccin hacia el futuro y a ello alude el requisito de persistencia, lo
que no impide que, en caso de remisin de la enfermedad, la declaracin de incapacitacin sea revisada.
Como se ha dicho, persistencia no equivale a irreversibilidad y
por ello el art. 761 de la LEC prev el procedimiento especfico para
modificar la incapacitacin previa, e incluso rehabilitar la capacidad
restringida.
C)
Privacin o restriccin del autogobierno
Es ste el presupuesto estrella para que pueda prosperar la accin

de incapacitacin.
El concepto de autogobierno es de naturaleza jurdica. Pero es un
concepto jurdico indeterminado pues el legislador no lo ha definido,
habiendo sido delimitado por la doctrina y la jurisprudencia.
La doctrina clsica (Manresa) define el autogobierno como la aptitud del sujeto para guiarse o dirigirse por s mismo en el ejercicio de
los derechos civiles.
El autogobierno implica una actitud reflexiva sobre la propia actuacin, tanto en el plano personal como en la esfera patrimonial.
Tratndose de un concepto jurdico indeterminado cabe preguntarse qu aspectos ha de tener en cuenta el juez a la hora de ponderar
la concurrencia de este requisito. Vamos a tratar de sintetizar dichos
aspectos especificando:
1.) Que aunque el tenor literal del art. 200 del CC define como
causas de incapacitacin a las enfermedades o deficiencias persistentes que impidan a la persona gobernarse por s misma, el verbo impedir no ha de interpretarse en un sentido absoluto.
No hace falta que la patologa anule el autogobierno. Basta con que
la patologa engendre una merma o menoscabo sustancial de dicha
facultad para que adquiera relevancia a efectos de incapacitacin civil.
Y ello teniendo en cuenta que el precepto ha de interpretarse en
relacin con el art. 760 de la LEC, que impone al juez el deber de graduar la incapacitacin fijando en la sentencia su extensin y lmites.
2.) Que la disminucin o anulacin de la facultad de autogobierno es presupuesto esencial de la accin y constituye la conditio sine
qua non para que se declare en sentencia la prdida o restriccin de
182
la capacidad de obrar. La existencia de una patologa (enfermedad o

deficiencia fsica o psquica) persistente es requisito tan necesario
como insuficiente para que el juez acuerde la incapacitacin civil del
discapacitado.
Enfermedad o deficiencia persistente no equivale a incapacitacin
civil. Slo cuando se pruebe que a consecuencia de dichas patologas
perdurables la facultad de autogobierno del sujeto se ve afectada de
forma sustancial, cabr hablar de incapacitacin civil.
3.) Que al ser el autogobierno un concepto estrictamente jurdico, slo al juez incumbe valorar conforme a las reglas de la sana crtica en qu medida la patologa pericialmente diagnosticada incide en
la capacidad de obrar del demandado.
Por ello, el perito deber contemplar en su dictamen el grado de
aptitud y de autonoma del paciente, pero no determinar recurriendo
a terminologa jurdica si es capaz o es incapaz. En ese caso sobrara
la intervencin del juez en el procedimiento.
4.) Que para conocer el grado de autogobierno del demandado el
juez deber valorar su capacidad intelectiva y su capacidad volitiva: si
posee un entendimiento claro como para conocer el alcance de la realidad que lo circunda y una voluntad libre para decidir sobre su mejor
inters. Es decir, el autogobierno es el compendio de las facultades
cognitivas y volitivas del sujeto.
5.) Que junto a las tradicionales notas de conocimiento y voluntad que integran el autogobierno paulatinamente se viene acuando
otro trmino esencial para juzgar sobre la capacidad de obrar del
demandado: las habilidades funcionales.
Este criterio es vital para lograr la proporcionalidad que debe existir entre la restriccin de derechos que comporta la incapacitacin y
el beneficio que ha de reportar al discapacitado.
A esa proporcionalidad alude la exigencia de graduacin de la incapacitacin prevista por el legislador en el art. 760 de la LEC: a
mayor grado de adquisicin y conservacin de habilidades funcionales, menor grado de incapacitacin y viceversa.
El deber de sopesar el grado de autogobierno del demandado obliga a huir de pronunciamientos genricos. Por ello, es preceptivo que
el juez que va a dictar la sentencia sea quien personalmente lo examine, ya que la sentencia no debe versar sobre los efectos en abstracto de las enfermedades o deficiencias sino que ha de ponderar la concreta incidencia que las mismas producen en cada persona.
183
Como comnmente se dice, no hay enfermedades sino enfermos y

las circunstancias individuales que concurren en cada persona modifican los efectos de las patologas en la capacidad de obrar. En definitiva, no todas las personas que sufren un retraso mental precisan para
su proteccin una incapacitacin plena; no todas las personas que
padecen un trastorno bipolar necesitan ser incapacitadas...
En cada caso concreto hay que investigar el grado de autonoma
del demandado en el mbito de las habilidades funcionales bsicas e
instrumentales de la vida cotidiana (si la persona es capaz por s misma de alimentarse, asearse, desplazarse, emplear transportes pblicos, efectuar pequeas compras, usar el telfono, preparar la comida,
utilizar electrodomsticos, emplear el dinero...); en el mbito de las
relaciones sociales (grado de comunicacin e interaccin social);
en el mbito laboral (grado de autonoma para la realizacin de tareas); en el mbito de la planificacin y programacin de sus propios
intereses.
Adems, debe tenerse en cuenta que ni las habilidades son iguales
en todos los individuos, ni todos los individuos precisan el mismo
grado de habilidades.
Por ello, algn sector de la doctrina ha acuado el trmino de peligrosidad civil (RIVERO). Se trata de valorar el grado de incapacidad
atendiendo al tipo de responsabilidades que deba asumir el paciente.
El concepto de peligrosidad civil hace referencia al riesgo que
asume el discapacitado al administrar inadecuadamente sus bienes.
En cualquier caso el deber de ponderacin del requisito del autogobierno por parte del juez le obliga a tomar en consideracin la mayor
o menor complejidad de los intereses de cada persona en concreto.
Para esta ponderacin, y aunque el concepto de autogobierno tenga un sentido estrictamente jurdico, es conveniente que el informe
pericial mdico tenga en cuenta las circunstancias sociales, laborales
y familiares del sujeto para determinar en el dictamen el grado de
afectacin de la enfermedad con respecto a la capacidad para asumir
tareas de mayor o menor responsabilidad.
En este sentido el profesor CALCEDO recuerda la importancia de
que el dictamen pericial, adems de emitir un diagnstico bien argumentado, especifique su repercusin en el funcionamiento de la persona. Son las habilidades funcionales las que marcan el nivel de funcionamiento de la persona y deben relacionarse con las exigencias
que su condicin personal y bienes determinan.
184
Para perfilar adecuadamente las habilidades funcionales de cada

persona el Dr. CALCEDO propone establecer el perfil de su funcionamiento en positivo lo que el enfermo es capaz de hacer y se le debe
permitir que haga y debera continuar haciendo y en negativo lo
que el enfermo ya no es capaz de hacer, ni debera intentar hacer
ms as como la valoracin que el propio enfermo hace de la enfermedad (si posee o no conciencia de enfermedad y los efectos que
prev para su futuro).
Slo esta concepcin del autogobierno permitir la adecuada graduacin de la incapacitacin a la necesidad real del demandado, evitando restricciones insuficientes que no amparen en su justa medida
al discapacitado, o excesivas, que cercenen sus derechos mas all de
lo que precisan.
2. Presupuestos procesales
En este mbito interesa destacar las cuestiones relativas a la competencia, legitimacin y postulacin y acumulacin de acciones.
A) Jurisdiccin y competencia
Conforme a lo dispuesto en el art. 22.3 de la LOPJ en el orden civil
los juzgados y tribunales espaoles son competentes en materia de
incapacitacin y de medidas de proteccin de la persona y de los bienes de los menores o incapacitados cuando stos tuvieren su residencia habitual en Espaa, con independencia de la nacionalidad de la
persona afectada.
Por tanto los tribunales espaoles son competentes para tramitar
las demandas de incapacitacin de los extranjeros que tengan aqu su
residencia habitual.
No obstante, el art. 9.1 del CC consagra como ley personal de las
personas fsicas la correspondiente a su nacionalidad. Dicha ley personal es la que rige en materia de capacidad y estado civil.
Ello supone que los extranjeros cuya incapacitacin se sustancie
ante los tribunales espaoles pueden ser incapacitados conforme a las
causas previstas en la legislacin de su pas de origen. Pero debe invocarse la condicin de extranjero del demandado y ha de probarse el
derecho aplicable.
En este sentido, nuestra jurisprudencia tiene declarado que la ley extranjera, como hecho que es, deber ser alegada y probada por la parte
185
que la invoca, siendo necesario acreditar la exacta entidad del derecho

vigente, su alcance y autorizada interpretacin, de suerte que su aplicacin no suscite la menor duda razonable a los tribunales espaoles
y todo ello mediante la pertinente documentacin fehaciente; constituyendo prctica reiterada la que determina que cuando a los tribunales espaoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la
aplicacin del derecho extranjero, habrn de juzgar y fallar segn el
derecho patrio (SSTS 04/10/82, 15/03/84, 11/01/89, 11/05/89, 07/09/90 y
17/07/01).
En cuanto a la competencia objetiva en los procedimientos relativos a la capacidad de las personas, resultan de aplicacin los artculos 45, 46 y 756 de la LEC
El legislador ha asignado con carcter residual a los Juzgados de
primera instancia el conocimiento de todos los asuntos civiles que por
disposicin legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales,
as como de los asuntos que les vienen atribuidos por la LOPJ.
El art. 756 de la LEC atribuye especficamente a los Juzgados de
Primera Instancia, el conocimiento de las demandas sobre la capacidad de las personas.
En virtud de los art. 98 de la LOPJ y 46 de la LEC se han creado
algunos Juzgados especializados en procedimientos relativos a la
capacidad de las personas, internamientos involuntarios y tutelas.
En las jornadas que peridicamente convoca el CGPJ para Jueces
de Familia e Incapacidades, viene reiterndose entre las conclusiones
que se alcanzan la necesidad de aumentar el nmero de juzgados
especializados en esta materia, principalmente en los lugares en
donde haya grandes hospitales psiquitricos, para el puntual control
de los internamientos involuntarios.
Adems se destaca la necesidad de incidir en la especializacin en
materia de capacidad para procurar la efectiva tutela de los ciudadanos ms desprotegidos, bien creando juzgados especializados donde
sea posible, bien, concentrando el conocimiento de estos asuntos en
un nico rgano judicial en aquellos partidos en que no sea posible
especializar un juzgado.
Esta especialidad se hace extensiva a la Fiscala (conclusiones de
las jornadas celebradas en Madrid en el ao 2003 y en Barcelona en
el ao 2004).
Este criterio del beneficio de la especializacin judicial en materia
de capacidad es compartido por el Comit Espaol de Representantes
186
de Personas con Discapacidad (CERMI). En su reciente Propuesta

de reforma del procedimiento de incapacitacin, elaborada en enero
de 2006, destaca al abordar el tema de la competencia que existe conformidad en que es necesaria la implantacin de juzgados especializados para conocer sobre solicitudes de modificacin de la capacidad
de obrar, constitucin, modificacin y seguimiento de rganos tutelares y autorizacin de internamiento involuntario y seguimientos de
tutela; abogando por un juzgado especializado o de reparto al menos
en todas las capitales de provincia y en aquellas localidades donde se
concentre mayor numero de plazas hospitalarias y de residencias que
as lo aconsejen.
El CERMI justifica su propuesta por considerar que la especializacin en esta materia tan delicada, que afecta a derechos fundamentales,
as como la sensibilidad adquirida con la experiencia, permite que las
sentencias que dicten los jueces se ajusten mejor a las necesidades de
los interesados. La especializacin facilita las sentencias a la medida,
respetando en lo mximo las capacidades de los afectados.
Compartimos plenamente este criterio, as como la conveniencia
de que la especializacin alcance a las fiscalas e incluso a la segunda
instancia, siempre que sea posible, asignndose los recursos a una
sala especial de la Audiencia Provincial correspondiente.
La prctica nos demuestra que este criterio de especializacin permite al juez profundizar ms en los problemas jurdicos y sociales
inherentes a los procesos sobre capacidad y unificar criterios sobre la
aplicacin e interpretacin de las normas reguladoras de los mismos,
lo que garantiza una mayor seguridad jurdica para los ciudadanos.
En cuanto a la competencia territorial, el art. 756 de la LEC seala como juez competente para conocer de las demandas sobre capacidad al juez de primera instancia del lugar en que resida la persona
a la que se refiere la declaracin que se solicite.
B) Legitimacin y postulacin
Los artculos 757 y 758 de la LEC perfilan la legitimacin activa y
pasiva en los procesos relativos a la capacidad de obrar.
En este punto interesa destacar brevemente tres cuestiones: quines pueden promover la demanda de incapacitacin (legitimacin
activa); contra quin puede dirigirse (legitimacin pasiva); y qu
requisitos de legitimacin y defensa son preceptivos.
187
La legitimacin activa est tasada por el legislador y slo quien

ostente respecto del demandado el vnculo parental legalmente previsto puede instar la demanda de incapacitacin. Se trata de una legitimacin cerrada.
El art. 757 distingue segn se trate de discapacitados mayores de
edad o menores de edad: si el presunto incapaz es mayor de edad pueden instar su incapacitacin su cnyuge o pareja de hecho, sus descendientes, sus ascendientes, sus hermanos, el Ministerio Fiscal y el
propio interesado.
Esta facultad fue introducida por el legislador al modificar el art.
757 de la LEC 1/2000 en su redaccin original, por medio del artculo
14 de la Ley 41/ 2003 de 18 de noviembre, sobre proteccin patrimonial
de las personas con discapacidad, que atribuye al presunto incapaz
legitimacin activa para promover su declaracin de incapacitacin.
Cualquier otra persona, pariente colateral (tos, primos, sobrinos...)
o allegado del interesado no podr instar la demanda sin perjuicio de
la facultad que le otorga el art. 757 en su prrafo 3. para poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que pueden resultar
determinantes de la incapacitacin.
Tampoco ostenta dicha legitimacin el juez, que de oficio no puede
iniciar el procedimiento judicial de incapacitacin, aunque s instar la
iniciativa del Ministerio Fiscal.
Si el presunto incapaz es menor de edad, la legitimacin activa es
an ms restringida: slo pueden promover la demanda de incapacitacin los progenitores que ostenten la patria potestad o los tutores.
Queda excluida la legitimacin de los progenitores que tuvieran la
patria potestad suspendida o que hubieran sido privados de la misma.
CHIMENO CANO se plantea qu ocurre con los menores de edad
emancipados o que hubieren obtenido el beneficio de mayor edad,
por ser circunstancias que extinguen la patria potestad y la tutela.
Alcanza una conclusin que nos parece acertada al afirmar que en
estos casos ser de aplicacin el art. 757 primero y segundo de la LEC,
pues de lo contrario existir una laguna legal que impedira incapacitar a estos menores, hasta que alcanzaran la mayora de edad, generando su desproteccin.
Pasivamente legitimada lo esta cualquier persona mayor o menor
de edad, cuya incapacitacin se solicite.
En cuanto a los requisitos de postulacin, tanto el demandante
como el demandado si opta por personarse en el procedimiento, han
188
de comparecer en juicio representados por procurador y asistidos por

letrado. As se deduce de los art. 23, 31, 750 y 758 de la LEC.
C) Acumulacin de acciones
a) Acumulacin objetiva de acciones
En el procedimiento de incapacitacin cabe la acumulacin objetiva de acciones, pero con las restricciones propias de la materia.
El actor puede limitarse a pedir que se declare la incapacidad del
demandado, con expresin de su extensin y determinacin genrica
del rgimen de tutela o guarda, conforme a lo dispuesto en el art. 760.1
de la LEC. Esta es la accin de incapacitacin strictu sensu.
Pero adems el demandante puede ejercitar dentro del proceso de
incapacitacin hasta tres acciones ms acumuladas a la declaracin
de incapacitacin:
1) La accin especfica de nombramiento de la persona fsica o
jurdica que haya de asumir la representacin legal o la asistencia del
incapacitado, segn se trate de su sometimiento a tutela o a curatela.
Constituye una novedad introducida por la LEC 1/2000 y as lo
prev en su art. 760.2.
Hasta su entrada en vigor la jurisprudencia del TS vena denegando
esa posibilidad por entender que no eran acumulables la accin de
declaracin de incapacitacin y la de nombramiento de tutor o curador
al deber sustanciarse por trmites procesales distintos: por el cauce del
procedimiento declarativo contradictorio de menor cuanta la accin
prevista en el art. 200 del CC y por el trmite del procedimiento de jurisdiccin voluntaria las acciones previstas en los artculos 222 y ss. del CC.
En este sentido el TS declar en sentencia de 27/01/98 que La
constitucin de la tutela en expediente de jurisdiccin voluntaria y el
nombramiento de tutor procede una vez firme la sentencia de incapacitacin (art. 222.2 del CC) aplicando la normativa sobre la incoacin de aqul (art. 228 y ss), los trmites (art. 231) y, motivadamente,
sobre la designacin del tutor. En consecuencia no cabe en una
misma resolucin, la sentencia, constituir la incapacitacin y constituir la tutela, nombrando la persona del tutor.
El cambio de criterio ha supuesto un acierto del legislador, pues la
posibilidad de acumular a la accin de declaracin de incapacidad la
189
de nombramiento de persona concreta que asuma la tutela o curatela supone un doble beneficio:
Propicia la economa procesal, al servir los mismos trmites para
declarar la incapacidad y desplegar la proteccin efectiva que precise el
discapacitado, nombrando ya al tutor o al curador.
La prctica de los Tribunales nos permite comprobar da a da que,
en la mayora de los casos, los familiares del enfermo promueven su
incapacitacin o interesan la iniciativa del Ministerio Fiscal, cuando
la declaracin de incapacidad constituye un presupuesto ineludible
para otra cuestin, no como una finalidad en s misma.
En muchas ocasiones no se inicia el procedimiento de incapacitacin de una persona aquejada de retraso mental desde el nacimiento,
sino cuando el fallecimiento de un progenitor determina la apertura
de la sucesin y la necesidad de practicar la particin de la herencia;
o no se promueve la incapacitacin de un enfermo aquejado de
demencia en grado ya severo sino cuando fallece algn familiar (generalmente el cnyuge) e igualmente deben iniciarse operaciones particionales mortis causa, o cuando hay que vender su vivienda para
obtener recursos econmicos que permitan sufragar los gastos derivados de su asistencia, o costear su ingreso en centro geritrico, etc.
Hasta tanto no haya tomado posesin el representante legal que se
nombre al discapacitado, habrn de posponerse todos esos trmites.
Por ello urge una respuesta pronta de los tribunales.
Si en vez de tramitar en el mismo procedimiento simultneamente la declaracin de incapacitacin y el nombramiento del tutor o del
curador se ejercitan las acciones sucesivamente, el efecto no es otro
que la dilacin en el tiempo; amn del incremento del coste que para
la parte interesada puede suponer recurrir a la asistencia de profesionales del derecho (abogados y procuradores) para dos procedimientos independientes.
Evita situaciones indeseadas que, en la prctica cotidiana, tambin se detectan desde los Juzgados.
Vemos, con ms frecuencia de lo deseable, que se promueven expedientes de jurisdiccin voluntaria para el nombramiento de tutor de
personas que fueron incapacitadas antes de la entrada en vigor de la
LEC de 2000, varios aos despus de que el interesado fuera declarado incapaz por sentencia hasta once aos despus, como ocurri
recientemente en uno de los procedimientos tramitados ante los juzgados de tutelas de Madrid.
190
Desde estos Juzgados se ha detectado adems que la imposibilidad pretrita de poder acumular ambas acciones de incapacitacin y
nombramiento de tutor ha creado una bolsa de incapacitados no
tutelados: todos aquellos que, tras dictarse la correspondiente sentencia en el procedimiento de menor cuanta, ni sus familiares ni el
Ministerio Fiscal han instado el preceptivo nombramiento de tutor o
curador.
Por tanto la actual regulacin del art. 760 de la LEC se revela mucho
ms eficaz de cara a desplegar la verdadera proteccin que precisa el
discapacitado.
2) La accin especfica de esterilizacin del discapacitado.
Esta posibilidad est contemplada en el art. 156.2 del Cdigo Penal,
cuando dispone que no ser punible la esterilizacin de persona discapacitada que adolezca de grave deficiencia psquica cuando haya sido
autorizada por el Juez en el propio procedimiento de incapacitacin o
en expediente de jurisdiccin voluntaria tramitado con posterioridad.
3) La accin especfica de internamiento del discapacitado.
As lo prev el art. 760.1 de la LEC cuando dispone que la sentencia
que declare la incapacitacin se pronunciar en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 763.
El art. 760 no est pensado para un internamiento puntual y urgente, que puede lograrse independiente del procedimiento de incapacitacin por va del art. 763 de la LEC, o como medida cautelar inherente al propio procedimiento (art. 762 de la LEC), sino que alude al
internamiento del incapacitado, tanto por motivos de salud como por
motivos asistenciales, con intencin de perdurabilidad en el tiempo. Y
ello sin perjuicio de que tambin hayan de ser ponderados por el Juez
los tres presupuestos que sustentan los internamientos involuntarios
del art. 763: necesidad de la medida de internamiento, proporcionalidad de la medida y bsqueda del beneficio del afectado.
Tngase en cuenta que el internamiento supone un plus en la restriccin de derechos que comporta la incapacitacin civil. Impone al
incapacitado un lugar de residencia y la correlativa presencia de aquellas personas ajenas a su crculo familiar y a su domicilio, con quienes
se ve obligado a convivir en el lugar de internamiento.
Dada la naturaleza del procedimiento de incapacitacin, el juez
puede acordar el internamiento previa peticin de parte, o incluso de
oficio si de lo actuado se desprende un riesgo para la vida del discapacitado que as lo aconseja.
191
En la prctica es frecuente ver el caso de personas ancianas, que

generalmente viven solas, aquejadas de procesos de deterioro cognitivo y prdida de las habilidades funcionales incluso para la realizacin
de tareas bsicas de la vida diaria, (asearse, salir a la calle a efectuar
compras precisas para alimentarse, preparar su comida, controlar su
medicacin, mantener su vivienda en condiciones higinicas...) que
adems se niegan a recibir las ayudas previstas por los servicios sociales, o son tan dependientes que incluso esas ayudas a domicilio a tiempo parcial resultan insuficientes.
En estos casos el Juez debe acordar, sea a peticin de parte, sea por
iniciativa propia, el ingreso del incapacitado en el centro adecuado
para procurarle unas condiciones de vida dignas.
Casos similares se observan entre los enfermos psicticos residuales y deficientes mentales que durante aos se han podido mantener
en su domicilio gracias a un entorno familiar abnegado y sacrificado
(generalmente los padres) que les han procurado lo que por s mismos no son capaces de conseguir. Al envejecer el cuidador, o incluso
fallecer, motivos asistenciales pueden hacer necesario el ingreso del
incapacitado en centro adecuado para que reciba las atenciones que
precisa.
En otros casos el internamiento puede tener por objeto el aprendizaje de unos hbitos y la recuperacin por parte del paciente de una
estabilidad, de cara a su rehabilitacin psicosocial. Por lo general se
trata de internamientos de enfermos psicticos en centros teraputicos y asistenciales de media-larga estancia, como trmite previo para
intentar su posterior incorporacin a pisos tutelados.
Recapitulando, cabe concluir afirmando que:
El Juez debe acordar el internamiento del incapacitado en sentencia si alguna de las partes lo hubiera solicitado o incluso de oficio.
El internamiento podr ser necesario porque hayan fracasado
las soluciones alternativas (tratamientos ambulatorios, apoyo asistencial, familiar y/o social), evidencindose la necesidad por circunstancias de riesgo concreto de dao propio o de terceros ( heteroagresividad, riesgo autoltico, grave disminucin de la autonoma personal
con incapacidad para el autocuidado...).
El internamiento deber ser proporcionado, debiendo sopesar las consecuencias que derivarn de no llevarse a cabo, frente al
perjuicio que supone para el incapacitado ese plus de privacin de
libertad.
192
No se trata necesariamente de una medida perpetua pues si

cesara la necesidad o resultara desproporcionado el internamiento,
deber quedar sin efecto.
Finalmente conviene recordar que no son acumulables a la accin
de incapacitacin del art.200 del CC ninguna otra de las acciones que
dimanan del art. 271 del propio cdigo y que a veces las partes pretenden satisfacer por la va del juicio verbal especial.
En ocasiones en la demanda se solicita que adems de incapacitar
al demandado y nombrarle un tutor se autorice la constitucin de una
hipoteca, la venta de algn inmueble, la aceptacin de una herencia...
Todos estos supuestos han de sustanciarse por el trmite de la Jurisdiccin voluntaria legalmente previsto, previa aceptacin del cargo
por la persona que sea nombrada tutora, una vez firme la sentencia
de incapacitacin.
Pinsese que todos aquellos supuestos de contenido patrimonial,
sujetos a la obtencin de la previa autorizacin judicial a que alude el
art. 271 del CC, son viables si el Juez previamente comprueba la necesidad o el beneficio para los intereses econmicos del tutelado. Hasta
que el tutor no confecciona el inventario de bienes del mismo y lo presenta al juez para su aprobacin, ste no conoce la situacin econmica del tutelado y por tanto, no puede juzgar con conocimiento de
causa sobre la concurrencia de dichos presupuestos.
Tampoco cabe acumular acciones relativas a la validez de negocios
jurdicos que hubiera celebrado el discapacitado antes de que se declare su incapacitacin, precisamente por carecer la sentencia que se
dicte en el proceso de incapacitacin de efectos retroactivos.
b) Acumulacin subjetiva de acciones

Pese a criterios doctrinales en contrario (Sancho Gargayo) consideramos que resulta inviable pretender en una misma demanda la
incapacitacin civil de dos o ms demandados.
De conformidad con el art. 72 de la LEC podrn acumularse, ejercitndose simultneamente las acciones que uno tenga contra varios
sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un
nexo por razn del ttulo o causa de pedir.
Se entiende que el ttulo o causa de pedir es idntico o conexo
cuando las acciones se funden en los mismos hechos.
193
Pero las acciones de incapacitacin civil son personalsimas y no

cabe hablar de identidad o conexin por el mero hecho de que los dos
demandados padezcan una patologa fsica o psquica, o sean hermanos o cnyuges, pues la causa de pedir es especfica de las circunstancias individuales de cada sujeto.
Esas circunstancias individuales determinan el desarrollo del procedimiento: un demandado puede oponerse y otro no; un demandado
puede estar incurso en causa de incapacitacin y otro no; un demandado puede necesitar una incapacitacin plena y otro slo una restriccin de la capacidad; un demandado puede precisar sometimiento a tutela y el otro a curatela...
Debe recordarse que tal y como la jurisprudencia ha declarado la
acumulacin subjetiva de acciones exige conexidad jurdica y no
mera homogeneidad (Sentencia TS de 22/03/1983).
En este sentido, entre las conclusiones alcanzadas en las jornadas
de jueces competentes en incapacidades y tutelas desarrolladas en el
ao 2003, se incluy como conclusin XV que las acumulaciones
subjetivas de acciones no debern admitirse por ser contrarias al
derecho a la intimidad, por no concurrir identidad en la causa y por
resultar inviable la tramitacin del procedimiento contra varios demandados.
V. MEDIDAS CAUTELARES Y PROCEDIMIENTO

DE INCAPACITACIN
El art. 762 de la LEC ha venido a sustituir al art. 209 del CC, derogado por la disposicin derogatoria 2.a de la propia ley rituaria.
El nuevo artculo regula las medidas cautelares en el procedimiento de incapacitacin; siendo la tutela judicial cautelar un trasunto de
la tutela judicial, segn prev el art. 5.1 de la LEC.
1. Finalidad del procedimiento de medidas cautelares

Del tenor literal del art. 762 se deduce que la finalidad de las
medidas cautelares en el procedimiento de incapacitacin es procurar subvenir a las necesidades de guarda del presunto incapaz y/o al
cuidado de su patrimonio, hasta tanto recaiga sentencia de incapacitacin.
194
Como cualquier otra medida cautelar son un recurso necesario para

garantizar la efectividad de la tutela judicial. Como dice ORTELLS
RAMOS la sentencia como resultado de un proceso que se pronunciar sobre la tutela judicial pedida en el mismo, no puede ser dictada en el preciso momento en que es pedida, sino que el desarrollo del
proceso, con las debidas garantas, requiere un tiempo.
2. Caractersticas del procedimiento de medidas cautelares
Las notas que caracterizan el procedimiento previsto para la adopcin de medidas cautelares son las siguientes:
1) Es un procedimiento especial, que cuenta con una regulacin
propia, frente a la regulacin genrica que la LEC prev para las medidas cautelares en los art. 721 y ss.; sin perjuicio de que dichas normas
acten como regulacin supletoria.
2) Es un procedimiento accesorio de otro procedimiento principal, cual es el procedimiento de incapacitacin.
Slo cabe acordar medidas cautelares si est pendiente el procedimiento principal de incapacitacin y si se solicitaran con anterioridad
a la interposicin de la demanda, la falta de incoacin de la accin de
incapacitacin, dentro del plazo legal, opera como condicin resolutoria de la medida acordada.
3) Es un procedimiento instrumental de procedimiento principal
de incapacitacin, pues su finalidad es asegurar el resultado del
mismo (la proteccin necesaria de la persona y bienes del discapacitado) cuando no puede aguardarse a la conclusin del juicio principal
sin poner en riesgo al presunto incapaz.
4) Es un procedimiento provisional, pues las medidas que se
adopten se prolongan mientras no haya sentencia, cesando a partir de
ese momento.
La medida cautelar se extingue cuando el proceso principal termina. Si la accin de incapacitacin es desestimada, la medida debe
extinguirse porque no se ha destruido la presuncin de incapacidad
del demandado.
Si la demanda prospera la media tambin se extinguir, porque
entonces procede la ejecucin de los efectos definitivos de la sentencia.
5) Es un procedimiento inspirado al igual que el procedimiento
de incapacitacin, en el principio de la bsqueda del beneficio del
presunto incapaz: las medidas cautelares que se adopten deben basar-
195
se exclusivamente en la perentoria necesidad de proteger los intereses

del demandado, tanto en el mbito personal como patrimonial.
6) Es tambin como el procedimiento de incapacitacin, un procedimiento inquisitivo, en el que opera la bsqueda de la verdad
material y la iniciativa del juez tanto para la promocin del procedimiento, como para la prctica de las pruebas y la adopcin de las medidas que estime necesarias, aunque ninguna de las partes las hubiera solicitado.
7) Es un procedimiento contradictorio en el que siempre ha de ser
parte el Ministerio Fiscal y es preceptiva la intervencin del solicitante actor cuando no sean promovidas de oficio y del demandado,
con sus respectivas defensas y representaciones.
3. Requisitos sustantivos de las medidas cautelares
Los presupuestos esenciales para la adopcin de las medidas cautelares en los procedimientos de incapacitacin son dos:
1) La existencia de una situacin jurdica cautelable, cual es la
posible causa de incapacitacin en la persona respecto de la cual se
solicita la adopcin de la medida cautelar.
Debe haber un principio de prueba acreditativo de que el demandado padece una enfermedad o deficiencia fsica o psquica que puede engendrar su incapacitacin a los efectos previstos en el art. 200
del CC.
2) La necesidad de las medidas para la proteccin del presunto
incapaz o de su patrimonio.
Ha de concurrir una situacin de peligro cierto para el demandado o acreditarse la conveniencia de lograr un beneficio concreto para
el presunto incapaz, de tal modo que la medida cautelar se juzgue
necesaria para evitar ese peligro o alcanzar el beneficio.
Como dice SANCHO GARGALLO en este juicio de valor el juez ha
de considerar si la medida es suficiente para evitar el peligro o procurar el beneficio; y si la medida es proporcionada al fin perseguido,
respetando el principio de intromisin mnima en la esfera ajena y
anticipando los efectos de la incapacitacin slo en lo que es estrictamente necesario.
Ello permite adecuar el alcance de las medidas cautelares inherentes al proceso de incapacitacin, a los presupuestos previstos con
carcter general en el art. 726 de la LEC.
196
4. Requisitos procesales de las medidas cautelares

A) Competencia
En cuanto a la competencia objetiva y territorial en el procedimiento de medidas cautelares rigen los mismos criterios que en el
procedimiento de incapacitacin.
Cabe distinguir dos supuestos: que las medidas sean anteriores a
la demanda de incapacitacin o que sean coetneas o posteriores a la
interposicin de la demanda.
En las medidas anteriores a la presentacin de la demanda es competente el Juez de Primera Instancia de la residencia habitual del presunto incapaz (art. 756 de la LEC) y la tramitacin del procedimiento previo para la adopcin de las medidas atraer al mismo rgano
judicial la competencia para conocer de la demanda de incapacitacin, precisamente por el carcter accesorio e instrumental del procedimiento de medidas cautelares.
En las medidas coetneas o posteriores a la interposicin de la
demanda de incapacitacin tambin es juez competente el del lugar
de residencia del presunto incapaz foro imperativo que determina
la competencia para sustanciar la accin principal que est conociendo del procedimiento de incapacitacin, conforme a los artculos
52.5 y 756 de la LEC en relacin con el art. 723 del mismo texto.
En cuanto a la competencia funcional consideramos de aplicacin
el art. 723 de la LEC y por tanto, cuando la demanda de incapacitacin an no se hubiese promovido o se halle su tramitacin en la primera instancia, la competencia le vendr atribuida al juez de primera instancia.
Las solicitudes relativas a medidas cautelares con posterioridad a
la sentencia dictada por el juez a quo debern formularse y resolverse por el tribunal ante el que se sustancie la apelacin o la casacin
en su caso.
Mantenemos este criterio frente a algn sector doctrinal en contrario (CHIMENO CANO) que considera que el juez de la instancia
conserva siempre la competencia para adoptar las medidas cautelares, aunque las medidas sean solicitadas pendiente de resolver un
recurso de apelacin o de casacin.
La interpretacin literal del art. 762 no permite llegar a esta conclusin porque ninguno de sus apartados atribuye la competencia funcional al juez de la instancia en todo momento. Se limita a decir en el
197
prrafo 2. del apartado 2. que las medidas podrn adoptarse de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento de
incapacitacin.
Que se puedan adoptar en cualquier tiempo no equivale a que las
tenga que adoptar siempre el juez de la primera instancia, mxime
teniendo en cuenta que la regla general es la prdida de la competencia del juez a quo una vez interpuesto el recurso de apelacin, excepto
para la ejecucin provisional (art. 462 de la LEC); regla general que se
ve refrendada por el art. 723 en materia de medidas cautelares, de aplicacin supletoria respecto del art. 762, en todo lo que ste no prevea
como peculiaridad especfica.
De hecho, en la prctica el Tribunal Supremo ya ha resuelto sobre
la adopcin de medidas cautelares que se le han planteado tras la
vigencia de la nueva LEC hallndose en trmite recurso de casacin
contra sentencias de incapacitacin.
B) Legitimacin y postulacin
En materia de legitimacin el art. 762 prev una especialidad frente
a la regulacin general de las medidas cautelares, e incluso frente a los
criterios de legitimacin activa que rigen en el procedimiento principal
de incapacitacin: la adopcin de las medidas por el juez de oficio.
El art. 721 de la LEC asigna legitimacin activa para solicitar las medidas cautelares exclusivamente al actor principal o al reconviniente.
Esta regla rige para los procedimientos sujetos al principio dispositivo y la finalidad de la medida es proteger el derecho del demandante, excluyendo expresamente que las medidas cautelares puedan
ser acordadas por el tribunal de oficio. Por contra el art. 762 otorga
legitimacin para solicitar medidas cautelares en el procedimiento de
incapacitacin a las mismas personas legitimadas por el art. 757 para
promover el procedimiento principal de incapacitacin, al Ministerio
Fiscal, al defensor judicial del presunto incapaz y al juez de oficio,
dado el carcter inquisitivo del procedimiento.
Esta facultad atribuida al juez por el art. 762 le permite adoptar las
medidas que crea oportunas para la adecuada proteccin del presunto incapaz o de su patrimonio; facultad de la que carece el juez si se
trata de promover la demanda de incapacitacin. Para ello habr de
recurrir al Ministerio Fiscal, que s est activamente legitimado a tenor
del art. 757 de la LEC.
198
Fuera de estos supuestos nadie est legitimado para promover la

adopcin de medidas cautelares en el procedimiento de incapacitacin.
En la prctica forense es frecuente que personas carentes de legitimacin pretendan del juzgado la adopcin de medidas cautelares. Es el
caso de las comunidades de propietarios que intentan personarse en los
procedimientos de incapacitacin, so pretexto de las perturbaciones
que en ocasiones el presunto incapaz demandado genera en la convivencia (acumulacin de basuras, inundaciones por dejar grifos abiertos, condiciones insalubres de la vivienda por falta de higiene, conductas agresivas con el vecindario, impago de cuotas comunitarias... ,
engrosan el muestrario ms habitual de quejas) e incluso los Servicios
Sociales, ante la deteccin de personas en situacin de riesgo por patologas psicofsicas.
En estos casos, entendemos que el juzgado no puede admitir las
personaciones, ni en el procedimiento principal ni en las medidas cautelares, pues adems de faltar el presupuesto de la legitimacin activa,
se vulnerara el derecho a la intimidad del presunto incapaz, que debe
ser preservado.
Pero el juez s debe tener en cuenta la informacin que le aporten,
siempre que de la misma deriven datos reveladores de la necesidad de
adoptar medidas urgentes para proteger los intereses del presunto
incapaz. As, la existencia de deudas contradas por l mismo con la
comunidad de propietarios por impago de cuotas, que comporta el
consiguiente riesgo de prdida del inmueble, puede aconsejar la conveniencia del nombramiento de un administrador provisional; las conductas heteroagresivas protagonizadas reiteradamente por l mismo
(enfrentamientos, gritos, insultos, agresiones...) pueden revelar un
abandono de la medicacin en enfermos psicticos y una descompensacin que haga necesaria la valoracin psiquitrica para determinar,
en su caso, el internamiento forzoso del paciente y el restablecimiento
de su estabilidad mental; las condiciones insalubres de la vivienda,
acumulacin de objetos, negativa a abrir la puerta para recibir la
ayuda de los Servicios Sociales precisa para la supervivencia, son circunstancias que pueden hacer necesaria la pronta actuacin judicial
para evitar un inminente riesgo vital del paciente, en ocasiones con
fatal desenlace si no se acta prontamente.
Por todo ello, el juez debe estar atento a las seales de alerta, y ,
puesto que la ley lo permite, actuar de oficio en estos casos, depurar la
informacin que recibe aunque proceda de fuentes distintas de las partes procesales y adoptar las medidas cautelares necesarias para proteger puntualmente al presunto incapaz.
199
Adems, el Ministerio Fiscal constituye otra va de acceso al procedimiento de medidas cautelares de toda esta informacin que pueden aportar quienes no son parte.
Tambin pueden los Servicios Sociales, las comunidades de vecinos, los Servicios de Salud, los allegados al discapaz, etc., acudir al
Ministerio Pblico para poner en su conocimiento aquellos hechos
que constituyen factores de riesgo para su persona o bienes, que
hacen necesaria la adopcin de medidas cautelares.
En cuanto a los requisitos de postulacin, la demanda de medidas
cautelares, anterior, coetnea o posterior a la demanda de incapacitacin, exige la representacin por medio de procurador y la asistencia
letrada, en consonancia con los requisitos previstos para el procedimiento principal.
5. Procedimiento
Demanda
El art. 762 remite a los artculos 734, 735 y 736 de la LEC para
determinar el cauce procesal a seguir.
Si la demanda de medidas cautelares es previa a la demanda de
incapacitacin, se sustanciar como procedimiento independiente;
quedando sin efecto la resolucin que se dicte si con posterioridad la
parte legitimada no promueve la demanda principal.
Si se aplica supletoriamente el art. 730 de la LEC, el plazo para
interponer la demanda principal ante el mismo juzgado que conozca
de las medidas, debe ser de veinte das.
No obstante la doctrina entiende que este requisito temporal debe
flexibilizarse y alude a la presentacin de la demanda en tiempo prudencial (SANCHO GARGALLO).
Nos parece que este criterio es contrario a la seguridad jurdica por
su vaguedad, siendo ms ajustado a derecho recurrir al plazo previsto con carcter general para las medidas cautelares previas a la
demanda en la propia LEC; mxime cuando las medidas tienen un
carcter accesorio respecto del proceso principal, por lo que la no presentacin de la demanda de incapacitacin en un trmino cierto debe
operar como condicin resolutoria respecto de las medidas cautelares
adoptadas.
200
Si se trata de medidas cautelares coetneas o posteriores a la demanda de incapacitacin, el procedimiento se sustanciar en pieza
separada.
Admisin a trmite de la demanda

La admisin a trmite de las medidas se efecta por providencia,
sealando fecha para la celebracin de la vista oral, previa citacin del
demandado al que se le dar traslado de la demanda de medidas cautelares, hacindoles saber que tiene derecho a comparecer asistido de
letrado y representado por procurador y que, en otro caso, asumir su
defensa el Ministerio Fiscal o se le nombrar un defensor judicial si el
fiscal fuera el demandante de las medidas, para el supuesto de que no
se persone el presunto incapaz en legal forma.
Es conveniente nombrar ya con carcter subsidiario, al defensor
judicial en la providencia de admisin a trmite para evitar posteriores dilaciones si el da de la vista no comparece el demandado en legal
forma, pese a haber sido citado.
Vista
La vista se desarrollar dentro de los diez das siguientes. Tras ratificarse el solicitante en su peticin, se proceder a la sustitucin in
voce de las dems partes personadas y a la proposicin de prueba por
las partes.
Adems el juez podr acordar de oficio la prctica de las que estime oportunas.
Como regla general siempre ser necesario el examen del presunto incapaz y el dictamen mdico para apreciar el primero de los presupuestos que permiten la adopcin de la medida: la existencia de
una situacin jurdica cautelable, como es la concurrencia de una
posible causa de incapacitacin en el demandado por enfermedad o
deficiencia fsica o psquica.
A fin de evitar nuevas molestias al discapaz y por economa procesal, si entre la fecha de la prctica de las pruebas en las medidas cautelares y la fecha de la vista del procedimiento principal media poco
tiempo, las preceptivas pruebas de examen judicial y dictamen mdico pueden darse por reproducidas en el procedimiento principal, llevando al mismo testimonio de la pieza de medidas cautelares.
201
Practicadas las pruebas admitidas y concluida la vista, el juez

resolver en el plazo de cinco das mediante auto, sobre la adopcin
o denegacin de las medidas.
En cuanto al rgimen de recursos contra las resoluciones del juez
relativas a la celebracin de la vista y pruebas admitidas, no cabe recurso alguno; slo formulacin de protesta a los efectos de ulterior recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares ( art. 734.3
LEC).
Contra el auto que acuerde las medidas cautelares cabe recurso de
apelacin en un slo efecto devolutivo y no suspensivo ante la
Audiencia Provincial, por lo que el Auto es ejecutivo (art. 735 de la LEC).
Contra el auto que deniegue las medidas cabe recurso de apelacin,
que se sustanciar con carcter preferente, conforme a los artculos
457 y ss de la LEC (art. 736 de la LEC).
6. Tipos de medidas cautelares

Las medidas cautelares a que alude el art. 762 de la LEC son innominadas pues no estn legalmente tasadas.
Encaja con este criterio el principio de intervencin judicial de oficio. El juez puede acordar aquellas medidas que le hayan solicitado
las partes o que estime oportuno, siempre que sean necesarias para la
proteccin de los intereses personales y patrimoniales del presunto
incapaz y no pueda aguardarse a la sentencia del procedimiento principal, sin perjuicio de dichos intereses.
En la prctica forense las medidas ms comunes son las siguientes:
1) El internamiento involuntario del presunto incapaz, por motivos de salud fsica, psquica o asistenciales.
Cuando se trate de internamiento por razones de trastorno psquico debern recurrir los presupuesto del art. 763 de la LEC
En otras ocasiones se hace necesaria la intervencin judicial
urgente por va de medidas cautelares cuando la patologa del demandado interfiere en el cuidado de su salud, con grave riesgo para su
vida (enfermos de diabetes que no controlan la medicacin, o aquejados por graves cuadros de desnutricin por inanicin...) en estos
casos proceder sus traslado al hospital para que por el servicio de
medicina interna que corresponda se paute el tratamiento preciso.
202
2) El nombramiento de administrador provisional que gestione los

intereses econmicos del presunto incapaz hasta que se dicte sentencia.
Generalmente la administracin debe ser pura y simple, quedndole vedados al administrador provisional los actos de disposicin
patrimonial, sin la previa y especfica autorizacin judicial.
En el administrador debern concurrir las mismas caractersticas de
habilidad e idoneidad que exige el CC para el tutor y el curador (arts.
241 y siguientes del CC ), pudiendo ser tambin designada una persona
jurdica para este cometido , por analoga con el art.242 del CC. Es conveniente exigir al administrador en el Auto de Medidas Cautelares que
presente inventario de bienes del presunto incapaz y rinda cuentas de
su gestin cuando cese en el cargo.
3) El nombramiento de un defensor judicial que asuma la representacin del presunto incapaz, si ste tuviere que comparecer en juicio.
Este supuesto es frecuente en caso de incapacitaciones sobrevenidas a traumatismos derivados de accidentes de trfico o laborales. El
ejercicio de las acciones que el presunto incapaz tiene que hacer valer
ante la jurisdiccin penal o laboral no puede aguardar a la conclusin
del procedimiento de incapacitacin civil, y por ello, en estos supuestos y otros anlogos se hace necesario el nombramiento de una persona que asuma su representacin, hasta tanto se le designe un tutor,
para evitar incluso el riesgo de prescripcin de acciones.
Por expresa disposicin de los arts. 301 y 302 del CC al defensor
judicial le son de aplicacin las causas de inhabilidad, excusas y
remocin de los tutores y curadores.
El defensor judicial tiene las atribuciones especficas que el juez le
otorgue en el Auto de nombramiento; debiendo rendir cuentas de su
gestin una vez concluida.
4) La anotacin preventiva de la demanda en el Registro de la
Propiedad, donde se hallaren inscritos derechos reales a nombre del
presunto incapaz, conforme a lo dispuesto en los arts. 2.4. y 42.5.
de la LH.
5) La suspensin de poderes que hubiere otorgado el presunto
incapaz.
La medida tiene por finalidad evitar que el patrimonio del demandado, mientras se tramita el procedimiento y hasta que se dicte la sentencia principal, pueda sufrir los menoscabos derivados de la gestin
de un apoderado sin escrpulos, supuesto que con una frecuencia
203
superior a lo deseable encontramos , especialmente en el mbito de

las personas ancianas que sufren deterioro cognitivo.
En otras ocasiones la suspensin del poder es necesaria porque
resultara incompatible la gestin del apoderado an tratndose de
una persona honrada con la del administrador provisional nombrado por el Juzgado.
Cabe la suspensin del poder y el correlativo nombramiento judicial del propio apoderado si ofrece garantas como administrador
provisional, sujeto lgicamente al control judicial y al deber de rendicin de cuentas.
Esta medida en ocasiones se plantea incorrectamente por las partes en el procedimiento, pues solicitan por va de medida cautelar la
revocacin del poder.
Procede recordar al respecto que en esta fase del procedimiento
slo cabe la suspensin del poder, por analoga con lo dispuesto en el
art. 727.7. de la LEC.
Para declarar extinguido el poder ha de aguardarse a la sentencia
definitiva que se dicte en el procedimiento de incapacitacin. As se
deduce del art.1732 del CC.
La suspensin del poder deber hacrsele saber al apoderado, requirindole para que se abstenga de hacer uso de la representacin
derivada del mismo y entregue la copia del documento, que quedar
unida a los autos.
Asimismo, deber remitirse el correspondiente mandamiento al Notario interviniente en el otorgamiento del poder suspendido y al Registro
de Suspensin de Poderes de la Direccin General de los Registros y del
Notariado, a quienes se informa posteriormente de la extincin definitiva del poder, si as se acuerda en la sentencia de incapacitacin.
En caso de no prosperar la demanda principal, la suspensin quedar sin efecto e igualmente deber comunicarse al Notario y a dicho
Registro para su conocimiento y efectos.
VI. FASES DEL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIN:
DEMANDA Y CONTESTACIN Y JUICIO ORAL
1. Clase del procedimiento. Introduccin
El nuevo procedimiento de incapacitacin ha sido regulado en la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 8 de enero de 2000. La Ley de EnjuiLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
204
ciamiento Civil de 2000 regula con detalle el proceso de incapacitacin dentro del Libro IV, dedicado a los procesos especiales, en el
Ttulo I que trata De los procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores. Este Ttulo comienza con un Captulo de disposiciones generales en las que se plasman los principios de oficialidad de
la accin e investigacin de oficio y dedica el Captulo Segundo a los
procesos sobre capacidad de las personas. Se regula por vez primera
el juicio de incapacitacin.
El art. 753 LECi dispone que el proceso de incapacitacin se sustanciar por los trmites del juicio verbal.
En la anterior regulacin dada al procedimiento de incapacitacin, por Ley 13/1983, de 24 de octubre, la forma de menor cuanta
no encajaba con la materia de la que era objeto y eran tantas las particularidades del procedimiento de incapacitacin cuando se tramitaba como procedimiento de menor cuanta, que ya entonces quedaba
desdibujada su conformacin como tal, desde el trmite casi inaplicable de la comparecencia previa del derogado art. 691 LECi a los principios de la prueba.
La doctrina se cuestion, si este trmite que estableca la ley con
carcter obligatorio del art. 691 de la derogada LECi, era aplicable o no
al procedimiento de incapacitacin ante la falta de sentido de esta comparecencia al considerar que una vez iniciado el procedimiento las partes no tenan poder sobre las pretensiones que ejercitaban, no pudiendo llegar a un acuerdo o transaccin sobre el objeto del procedimiento
(art. 1814 Cdigo Civil y Disposicin Adicional de la Ley 13/1983, de 24
de octubre). En todo caso, con independencia de que las partes solicitasen el recibimiento del pleito a prueba, ste quedaba abierto preceptivamente al ser necesaria la prctica de las diligencias de obligado
cumplimiento contenidas en el derogado art. 208 Cdigo civil.
Al margen de reconocer la especialidad que se deriva de la materia
que comporta este tipo de procedimiento, con especial presencia del
inters pblico, la simplificacin y agilidad propias del procedimiento verbal ayudan sobremanera a dar una respuesta efectiva y rpida a
la situacin que afecta a los enfermos.
2. Legitimacin activa (Quienes pueden interponer

la demanda de incapacitacin?)
El art. 757 LECi contiene una enumeracin cerrada y de carcter
evidentemente jerrquico. Puede hablarse de una doble legitimacin:
205
Una privada, atribuida a determinados familiares.

Otra pblica, que se encomienda al Ministerio Fiscal. Y
El presunto incapaz conforme a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin Patrimonial de las Personas con Discapacidad
y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil
y de la Normativa Tributaria con esta finalidad
A) Parientes
La declaracin de incapacidad puede interponerla el cnyuge o
quien se encuentre en una situacin de hecho asimilable.
La pareja unida de forma permanente con relacin de afectividad
anloga a la del cnyuge no estaba equiparada al propio cnyuge en el
derogado art. 202 del Cdigo Civil, pero s lo est en el art. 757, nmero
primero, de la nueva LECi, por lo que goza de legitimacin desde su
entrada en vigor. Deben cumplirse los requisitos de acreditacin exigidos en cada caso, si bien en el mbito de determinadas Comunidades
Autnomas hay que acudir a la normativa sustantiva sobre las uniones
de hecho. Esta legitimacin es coherente con el criterio de responsabilizar a las personas ms allegadas al presunto incapaz para ir ampliando progresiva y sucesivamente a otras personas tambin prximas.
No est legitimado para promover la incapacitacin de una persona
quien hubiese estado casado con ella en un matrimonio anterior disuelto por divorcio o declarado nulo, pero s quien simplemente estuviere
separado judicialmente o de hecho.
B) Los descendientes
La legitimacin que el art 757 LECi atribuye a los descendientes es
genrica y, por lo tanto, hay que considerar incluidos a todos los de la
lnea recta, con independencia de su filiacin matrimonial, extramatrimonial o, en su caso, adoptiva.
C) Los ascendientes y hermanos
En defecto del cnyuge o pareja de hecho y los descendientes, la
ley llama a los ascendientes y hermanos a ejercitar la iniciativa de la
incapacitacin. Y los llama en el cumplimiento de un deber ms que
de un derecho, basado en la existencia de un vnculo de parentesco.
206
No estn legitimados los parientes colaterales o lejanos (primos,

tos, yernos, sobrinos, etctera), ante la pasividad de los expresamente legitimados, si bien pondrn en conocimiento del Ministerio Fiscal
la existencia de una posible causa de incapacitacin (art. 757, nmero tercero, LECi).
Esta restriccin de la legitimacin para instar la incapacitacin al
crculo familiar ms prximo familia nuclear adems de respetar
la privacidad, previene contra un posible uso temerario o malicioso
de otras personas.
D) El Ministerio Fiscal
El art. 752, apartado tercero, LECi impone al Ministerio Fiscal el
deber de promover la incapacitacin lo que al mismo tiempo le confiere legitimacin para demandar la misma. La actuacin del Ministerio Fiscal se subordina, no obstante, a la inexistencia del cnyuge,
pareja de hecho y parientes preferentemente legitimados, o a la inactividad de los mismos. La inexistencia de familiares allegados implica
una situacin de desamparo del presunto incapaz, situacin a la que
debe hacer frente el Ministerio pblico de acuerdo con la competencia
que le encomienda el art. 3 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal
y art. 124 de la Constitucin Espaola. El Ministerio Fiscal se erige en
protector de los menores y desvalidos. El Ministerio pblico tambin
asume la legitimacin cuando los familiares no interesan la incapacitacin, lo cual no quiere decir que exista necesariamente desamparo,
sino quiz simple falta de informacin. En tal caso debe prevenirles de
la conveniencia de que pidan la incapacitacin dirigindose a ellos formalmente y advirtindoles de que si no lo hacen la pedir el propio
Ministerio Fiscal. Esto es, slo cuando se haya comprobado el desinters de los familiares deber instarla el Ministerio pblico.
Hay que destacar tambin el desconocimiento amplio entre los
familiares de deficientes, enfermos mentales y seniles, de las posibilidades legales de proteccin de estos colectivos. Atraviesan con frecuencia, cuando de un ser querido se trata, por un trnsito doloroso,
que aade pesares a los que ya de por s se derivan del trastorno padecido por una persona, pero sin acabar de comprender muy bien, la
verdadera trascendencia del proceso en que se ven involucrados y
cuya finalidad es esencialmente protectora. No puede hablarse en
estos supuestos de pasividad. Otras veces, incluso, existe temor entre
los familiares ms directos de acudir a este mecanismo legal cuando
por las caractersticas de la dolencia (generalmente, las diferentes cla-
207
ses de psicosis) el enfermo no llega a comprender el alcance de la proteccin y puede tomar represalias contra la familia.
Diligencias de informacin y averiguacin del Ministerio Fiscal.
El art. 757 LECi establece, en su apartado tercero, que:
cualquier persona est facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal, los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitacin. Las Autoridades y funcionarios pblicos, que por razn de sus cargos conocieran la existencia de posible causa de incapacitacin en una
persona, debern ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
Todas las personas que carezcan de legitimacin parientes colaterales, como se seal, amigos, vecinos, directores gerentes de una
residencia geritrica privada, etc. podrn dirigirse a la Fiscala para
poner en su conocimiento la existencia de una posible causa de incapacitacin.
Por el contrario las Autoridades y funcionarios pblicos tienen la
obligacin de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la existencia de un presunto incapaz del que tuvieren noticia, por razn de sus
cargos, al objeto de que ste acte; lo que en la prctica determinar
que sea exigible sobretodo a profesionales afectos a un servicio pblico: mdicos de la Seguridad Social, de los Centros de Salud y de los
Hospitales y Residencia pblicas, psiclogos y trabajadores sociales,
concejales de los Servicios Sociales, responsables del bienestar social,
etctera, con tal de que renan la condicin de actuar como funcionarios pblicos.
El Ministerio Fiscal debe recabar una mnima informacin previa
sobre la influencia de la enfermedad en la capacidad de la persona,
siendo fundamental en este sentido el informe clnico emitido por el
facultativo (Hospitales y Residencias pblicas y privadas, Centros de
Salud, etc.). Asimismo, tambin deber or a los familiares, allegados
y guardadores de hecho del presunto incapaz, sin perjuicio de solicitar tambin informes de los servicios sociales del lugar donde resida.
Esta completa informacin permitir al Ministerio Fiscal instar ante
el Juzgado competente la adopcin, con carcter de urgencia, de alguna medida de proteccin personal o patrimonial como ya se ha
expuesto al tratar de las medidas cautelares.
La enfermedad mental no es sinnimo de incapacitacin de modo
que muchas personas que sufren padecimientos mentales y han sido
internadas, no son candidatas a una incapacitacin judicial, y el Fiscal debe estar vigilante para que no prosperen demandas sin suficiente fundamento.
208
E) El presunto incapaz
El art. 223 del CC ha sido modificado por la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre, de Proteccin Patrimonial de las Personas con Discapacidad. En su apartado primero dispone que:
Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en
previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en
documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a
su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor.
Contempla este precepto la denominada autotutela que, a esta

fecha, no ha sido desarrollada reglamentariamente o por norma de
rango inferior, Circular o Instruccin de la Fiscala General del Estado, ni la autora conoce caso alguno en la prctica judicial.
F) Legitimacin para promover la incapacitacin de un menor

de edad
El art. 757, en su apartado cuarto, LECi establece que:
No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores la incapacitacin de los menores de edad, en los casos en que proceda conforme a
la ley, slo podr ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad
o la tutela.
La justificacin de tal lmite a la legitimacin activa reside en la

conveniencia de respetar los poderes de quienes son guardadores
legales del menor, evitando as injerencias, acaso indeseables, en el
ejercicio de sus funciones. Debe preverse razonablemente que la
causa de incapacitacin persistir despus de la mayora de edad.
Podemos distinguir dos supuestos, segn sea quien promueva la
demanda de incapacitacin. As:
Los padres en el ejercicio de la patria potestad, los cuales tienen
reconocida la representacin legal de menor (art. 162 Cdigo Civil).
Los tutores.
Respecto al primero, estn legitimados tanto el padre como la madre, sin que sea necesario el consenso de ambos, bastando slo la solicitud de uno de ellos. Carecen de esta legitimacin quienes hubieren
sido privados de la patria potestad (art. 170 Cdigo Civil), o suspendidos en su ejercicio como consecuencia de una declaracin de desamparo (art. 172 Cdigo Civil).
209
En los supuestos de separacin y divorcio de los padres, la atribucin de la guardia y custodia del menor a uno de ellos no priva al otro
de la legitimacin de instar la incapacitacin, siempre y cuando no
haya sido privado o suspendido de la patria potestad. En todo caso
deben de ser odos los dos progenitores ya que la omisin de la audiencia de cualquiera de ellos provocara la declaracin de nulidad de
actuaciones.
En tal sentido, TC2.a S 9 octubre 2002 establece que la sentencia
recurrida, tras declarar la incapacitacin del hijo del recurrente en
amparo, en atencin a la vecindad civil catalana del incapacitado, con
fundamento en el art. 161 L 9/1998 de 15 Jul. CA Catalua (cdigo de
familia), acord la rehabilitacin de la potestad exclusivamente de
la madre, basndose en ser ella quien se ha hecho cargo del cuidado y
atencin del incapaz. Al rehabilitar exclusivamente la potestad de la
madre, obviando la potestad que igualmente corresponda al padre, se
ha tomado una decisin que exiga la trada al proceso del recurrente, a fin de que ste hubiera podido ejercer su derecho de defensa y
tener oportunidad de contradecir las alegaciones de la demandante en
orden a la conducta observada en relacin con sus deberes para con
su hijo, pues el simple hecho de que desde la separacin matrimonial
la madre tuviera conferida la guarda y custodia del hijo no poda ser
causa suficiente para excluir la potestad del padre tras la incapacitacin del hijo mayor de edad. En suma, la sentencia vulner el derecho
a la tutela judicial efectiva del recurrente, causndole indefensin
contraria al art. 24.1 CE, ya que este precepto constitucional garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser odo, y ejercer la defensa de los
derechos e intereses legtimos dentro de un procedimiento en el cual
se respeten los principios de bilateralidad, contradiccin e igualdad
de armas procesales.
El art. 171 Cdigo Civil prev la prrroga de la patria potestad, con
lo que, en definitiva, se dispensa una mayor proteccin al menor que
alcanza la mayora de edad. Por otra parte, este mismo artculo permite la rehabilitacin de la patria potestad del hijo mayor de edad que
incurra en una causa de incapacidad.
Respecto de los tutores, puede tratarse tanto de la tutela judicial
como de la legal. La primera se constituye judicialmente sobre menores no emancipados que no estn sujetos a la potestad de sus padres
conforme al art. 222 Cdigo Civil (muerte, declaracin de fallecimiento y ausencia de los titulares de la patria potestad) y entre otras
atribuciones, conlleva su representacin legal.
210
Tambin puede ser la entidad pblica que hubiese asumido la tutela automtica, como consecuencia de la declaracin de desamparo
del menor (arts. 172 y 239 Cdigo Civil), pues la misma comporta la
suspensin del ejercicio de la patria potestad de los padres.
3. Demanda y emplazamiento
La demanda debe reunir los requisitos previstos en el art. 399 LECi
(datos y circunstancias de identificacin de la parte actora y del
demandado, el domicilio o residencia en donde puedan ser emplazados, se expondrn numerados y separados los hechos y fundamentos
de derecho y se fijar con claridad y precisin lo que se pida.). Debe
destacarse que no rige el formalismo propio de otros procedimientos
civiles.
Lo que s es necesario es que est determinada la persona que se
pretende incapacitar, que se solicite la incapacitacin de esta persona
y que se promueva por quien tiene legitimacin activa, debiendo acreditar dicha legitimacin activa (art. 757.1 LECi). El Juez examinar la
demanda con carcter previo y de oficio, pudiendo rechazar la personacin de quien no est legitimado. A diferencia de los procedimientos civiles comunes en los que rige el principio dispositivo y en los que
la legitimacin activa se examina como presupuesto de la accin,
antes de entrar a valorar la cuestin de fondo, el Juez la examinar ab
initio junto a los presupuestos del proceso, capacidad para ser parte y
capacidad procesal (TS1.a S 24 mayo 1991). En el supuesto de no
haber presentado la demanda la parte legitimada se dar traslado al
Ministerio Fiscal para que promueva la declaracin de incapacidad,
previo archivo del anterior procedimiento (se remite a la Fiscala un
testimonio de las actuaciones).
En este procedimiento especial de incapacitacin, la parte actora
debe aportar certificado literal de nacimiento del demandado, del
demandante y del propuesto, en su caso, para tutor. Los antecedentes
penales del propuesto para tutor son solicitados, directamente, por el
Juzgado. Asimismo, debe aportarse un principio de prueba consistente en un certificado mdico acreditativo de la enfermedad que
padece el presunto incapaz.
Ocurre, a veces, que los familiares no pueden aportar el certificado mdico al serles negado por el facultativo por razones de confidencialidad o secreto profesional. En tal caso, el Juez, de oficio, requerir al mdico de zona del domicilio del demandado el certificado
211
mdico correspondiente o, en su caso, el Mdico forense adscrito al

Juzgado se trasladar al domicilio del presunto incapaz
El plazo para el emplazamiento del demandado es de veinte das.
Respecto al lugar del emplazamiento, ante la dicotoma que exista entre el domicilio real y domicilio legal (art. 40.2 Cdigo Civil y art.
64 a 69 LECi de 19881), la jurisprudencia ya haba optado por el primero, declarando que el domicilio de las personas naturales es el
lugar de su residencia habitual (vid., ad exemplum TS1.a S 1 julio 1992
que sealaba que el domicilio de las personas naturales es el lugar de
su residencia habitual).
Actualmente, con el art. 756 LECi vigente, resulta ms claro al
referirse expresamente al lugar de residencia habitual y no al domicilio. Por residencia habitual debe entenderse aquella normal y previsible para el futuro prximo. Y, en consecuencia, habr de estarse al
lugar donde pasa la mayor parte del tiempo el demandado, y donde se
presume lo pasar en adelante, valorando la vinculacin del demandado a ese lugar y a la intencin de permanencia. De tal modo que
debe rechazarse como residencia habitual del demandado el Centro
donde est ingresado para su atencin, si tiene carcter provisional y
transitorio.
Pero debemos completar este criterio con otra consideracin prctica, que debe facilitar la resolucin de la cuestin. En los procesos de
incapacitacin, el lugar de residencia habitual debe facilitar no slo el
emplazamiento, sino tambin la prctica de la exploracin judicial
cuando no pueda desplazarse el Juzgado, que no es posible por auxilio judicial. Por lo que el domicilio aportado ser vlido si, adems de
constituir el lugar de residencia habitual del presunto incapaz, permitir que pueda ser explorado por el Juez.
Caben, pues, los siguientes supuestos para emplazar al demandado en los procesos de incapacitacin:
1. En el caso de enfermos mentales ingresados en Centros psiquitricos para agudos, se entiende que ese no es el lugar de su residencia habitual, pues una vez compensados presumiblemente volvern a su domicilio. Su domicilio familiar, si lo tienen, ser el vlido a
los efectos de determinar la competencia territorial en el proceso de
incapacitacin.
2. Si el Centro es de larga estancia (enfermos mentales subagudos
y residuales) y, por las circunstancias familiares que se extraen del
informe social, no se presume su vuelta a casa, podremos tomar el
Centro de internamiento como lugar de residencia habitual.
212
3. Tratndose de personas que han sufrido graves lesiones cerebrales como consecuencia de un traumatismo o de un accidente cerebral vascular, la admisin del fuero de competencia estar en funcin
del que se prevea vaya a ser lugar de residencia del demandado durante el procedimiento. Si est en estado vegetativo, siendo preceptiva su
permanencia en el Hospital o Centro mdico correspondiente, ste
ser su domicilio; pero si se prev que obtendr pronto el alta hospitalaria, su domicilio ser el lugar donde haya de residir en futuro.
4. Si los discapacitados mentales conviven con sus padres, su
lugar de residencia habitual ser el domicilio de sus progenitores,
aunque hubiere temporadas, ms o menos largas, en que estn ingresados o acudan a una escuela o taller de formacin.
5. Los afectados por una enfermedad de Alzheimer, que sean ingresados en una residencia geritrica, se presume que trasladan all
su domicilio, a no ser que el ingreso sea temporal, para pasar una determinada temporada del ao.
6. Para los enfermos mentales ingresados en un Centro penitenciario, dependiendo del tiempo de condena, podremos estimar tal
centro como lugar de residencia habitual (Consulta 6/1997 de la Fiscala General del Estado).
4. Legitimacin pasiva
Legitimado pasivamente (demandado), por naturaleza en el proceso de incapacitacin, es el presunto incapaz. ste puede comparecer, si su grado de enfermedad le permite comprender el contenido de
la demanda, con su propia defensa y representacin, es decir, con
Abogado y Procurador (art. 758, apartado primero, LECi).
Existen tres posibilidades para proceder a su defensa y representacin:
Nombramiento de Procurador y Abogado a travs de Notario.
Nombramiento de Procurador y Abogado por comparecencia
apud acta ante el Secretario del Juzgado.
Personarse en el Juzgado y solicitar nombramiento de Abogado y
Procurador del turno de oficio. En este supuesto se suspende el procedimiento a la espera de designacin de los correspondientes Colegios.
Si la demanda ha sido presentada por el Ministerio Fiscal, se suspender el emplazamiento del demandado hasta que se le haya
213
nombrado defensor judicial. El Juez designar un defensor judicial

que le represente en el proceso, a no ser que estuviere ya nombrado,
para evitar una situacin de indefensin del presunto incapaz (el Juez
puede nombrar defensor judicial a un familiar o a otra persona que
considere idnea, por ejemplo un amigo o una Institucin pblica o
privada). La designacin la lleva el Juez que conoce del procedimiento por resolucin motivada (auto). Como se ha sealado anteriormente, puede comparecer con su propia defensa y representacin.
Si la demanda no la hubiere promovido el Ministerio Fiscal y la
hubieren instado los parientes a que se refiere el art 757 LECi, el
Ministerio Fiscal actuar como defensor judicial del presunto incapaz
(art. 758, apartado segundo, LECi y art. 3 del Estatuto Orgnico del
Ministerio Fiscal que le encomienda la representacin y defensa en
juicio y fuera de l de quienes por carecer de capacidad de obrar o representacin legal, no pudieren actuar por s mismos). El Ministerio Fiscal es el defensor ex lege por lo que no ser precisa la suspensin.
Igualmente, el presunto incapaz puede comparecer en juicio con su
propia defensa y representacin.
El defensor judicial acta como alter ego del incapaz, actuando en
su nombre en el mbito exclusivo del proceso, cuando su representado no lo haga por pasividad o a consecuencia de su padecimiento
mental. Pero tambin ha de emplazarse al presunto incapaz, aunque
haya de ser representado necesariamente por el defensor judicial,
para evitar que el procedimiento se haga a sus espaldas.
No cabe emplazamiento por edictos. Por un lado, porque ha de
asegurarse la presencia del demandado en el proceso, puesto que
sobre l han de practicarse diligencias de obligado cumplimiento,
como el examen persona del Juez y el informe pericial mdico previstas en el art. 759.1 LECi. Y por otro lado, la declaracin de incapacidad no puede ser objeto de presunciones. Por esta misma razn no
es posible la declaracin de incapacidad del fallecido ni del ausente.
Adems, su presencia es garanta de prevencin de posibles abusos y
maquinaciones.
5. Contestacin a la demanda
La contestacin a la demanda tambin deber atender a los presupuestos recogidos en el art. 405 LECi (el demandado expondr los
fundamentos de oposicin a las pretensiones del actor, alegando las
excepciones que tuviere por convenientes).
214
El objeto de este proceso est fuera del mbito de disposicin de

las partes por lo que no cabe ms contestacin a la demanda por el
presunto incapaz en el sentido de oponerse.
No tendr efectos jurdicos ni el allanamiento o reconocimiento
del presunto incapaz de su propia falta de autogobierno, ni la admisin tcita o expresa de hechos, por el propio demandado o por el
defensor judicial conforme al art. 751 LECi.
Tampoco se han de tener por hechas las manifestaciones que de
forma ms o menos velada admitan sobre los hechos, conforme al art.
752.2 LECi, ms an, si vienen del defensor judicial, pues ste habr
de limitarse a una funcin de representacin, no de parte activa y con
intereses ajenos a los que representa; de ocurrir supondr una contradiccin de intereses lo cual sera causa de remocin (art. 244.4 y 247 y
301 Cdigo civil).
En la contestacin a la demanda el legitimado pasivo podr plantear todas las excepciones que crea convenientes ya que deber atender a los presupuestos recogidos en el art. 405 LECi. El demandado
expondr los fundamentos de oposicin a las pretensiones del actor
pero no podr formular reconvencin: la nica acumulacin de acciones posible es la instada por el demandante y en relacin con el internamiento y la tutela.
6. Desarrollo del juicio y prueba

En el juicio, una vez resueltas las posibles excepciones procesales
(art. 443 LECi), la cuestin litigiosa objeto de debate se centra en la
capacidad del demandado, la necesidad de su posible internamiento
(sin perjuicio del procedimiento especial regulado en el art. 763 LECi)
y si as se solicitase por la parte demandante, el nombramiento de la
persona o personas que hayan de asistir o representar al presunto
incapaz y velar por l, conforme dispone el art. 760 LECi.
El Juez asume una posicin peculiar, similar a la del proceso
penal, que le sita como activo interviniente en el procedimiento.
Al Juzgador le interesa la verdad material y para ello se adentra en
el procedimiento, no slo como rbitro y director del mismo sino como
activo integrante, que sin ser parte procesal s es interesado en la aportacin de todo el material probatorio (TS1.a S 31 diciembre 1991).
El derogado art. 208 Cdigo civil (que tena su antecedente histrico en el art. 216 de dicho Cdigo, el cual, en su redaccin anterior a la
215
reforma operada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, impona a los

Tribunales, sin distincin, la precisin de examinar por s mismos al
demandado como incapaz, antes de declarar su incapacidad) fij un
contenido mnimo probatorio en los mismos trminos que el art. 759
LECi. Pero este artculo de la ley procesal civil introduce una novedad,
ya que al margen del dictamen pericial mdico el Juez puede acordar
la prctica de los dictmenes periciales necesarios.
En todo caso, se exige una actividad probatoria mnima condicionada a que se practiquen al menos las siguientes pruebas:
Audiencia de los parientes del presunto incapaz.
Examen por el Juez del presunto incapaz.
Dictmenes periciales necesarios o pertinentes.
Si la sentencia fuese apelada se ordenar por el Tribunal superior,
tambin de oficio, en la segunda instancia, la prctica de las pruebas
preceptivas a que se refiere el prrafo anterior (art. 759, apartado tercero, LECi). En tal sentido, la TS1.a S 15 julio de 2005 establece que el
procedimiento de incapacitacin en que ha recado la sentencia impugnada se sigui por los trmites establecidos en los arts. 756 y ss
LECi, por lo que era aplicable, en la segunda instancia, lo dispuesto
con carcter imperativo en el art. 759.3 LECi, que ha supuesto una
trascendental modificacin respecto al derogado art. 208 CC , al imponer, expresamente y para todo caso, la prctica de las pruebas a que se
contrae su ap. 1., extendiendo as el principio de inmediacin, de especial relevancia en estos procesos, al Tribunal de apelacin. Cualquiera que sea la crtica que doctrinalmente pueda merecer el precepto, la obligacin que impone al Tribunal de apelacin es de estricta
observancia por constituir una norma esencial en esta clase de procesos, cuya omisin constituye causa de nulidad de acuerdo con el art.
238.3 LOPJ . En el caso, al no haberse dado cumplimiento a lo prevenido en el art. 759.3 LEC, resultando as infringida una norma esencial
del procedimiento de incapacitacin, aboca a la nulidad de pleno derecho de la sentencia impugnada.
Este artculo impone al Juez una serie de actuaciones, so pena de
nulidad, en garanta del proceso de incapacitacin y, en suma, del presunto incapaz. En este artculo, de verdadero carcter sustantivo, se
pone de manifiesto la desvirtuacin del principio dispositivo de aportacin de parte y de la verdad formal que rigen en el proceso civil
general, en aras de la bsqueda de la verdad material de la incapacitacin. No es otro el significado de este artculo, ya que el Juez, con
independencia de las pruebas que soliciten las partes y en un mbito
216
de libertad, puede acordar las que estime oportunas, diferentes, complementarias o incluso iguales a las propuestas por las partes.
Ampliando las facultades del Juez, primando la verdad material en
cuanto a la prueba, puede decretar de oficio cuantas pruebas estime
pertinentes (art. 752, apartado primero, LECi).
Dado los principios que rigen en el procedimiento de incapacitacin, las partes tienen limitada su actividad en el periodo probatorio.
La admisin de hechos por las partes en los escritos de demanda y
contestacin, no tendrn por efecto su fijacin ni, en consecuencia,
dejar exentos de prueba los hechos sobre los que exista conformidad y
hacer inadmisible una prueba relativa a stos (arts. 281.3 y 752.2 LECi).
En cuanto al recibimiento del pleito a prueba, no ha de ser solicitado por las partes en el acto de la vista; este trmite quedar abierto preceptivamente aunque las partes no lo soliciten, pues han de practicarse
necesariamente determinadas diligencias (art. 282, 752.1 y 759.1 LECi).
La proposicin de los medios de prueba se realizar en el nico
acto o vista (art. 429.1 y 443.4 LECi).
Es innecesario el interrogatorio del demandado, pues ste no
puede ser obligado a aceptar hechos relativos al objeto del procedimiento (art. 1814 Cdigo civil y 752 LECi). Ser el Juez quien, a travs del examen personal, apreciar la capacidad del demandado.
Como ya se ha sealado, las pruebas han de practicarse en unidad
de acto. Pero resulta imposible llevar a cabo la totalidad de las pruebas en el acto de la vista (por ejemplo, el examen del presunto incapaz en su propio domicilio o residencia geritrica; la falta de asistencia de algn pariente o la elaboracin de dictamen o dictmenes
periciales no pueden realizarse en este trmite procesal). Esta situacin ha determinado que, en la prctica, se acuda a la llamada prueba anticipada de algn acto de prueba conforme regulan los arts. 293
y siguientes de la LECi. Se pueden establecer, as, dos fases o periodos del procedimiento: pruebas de oficio, a travs de lo dispuesto en
los citados arts. 293 y ss LECi, y la vista propiamente dicha.
En el procedimiento de incapacitacin no rigen las disposiciones
legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos pblicos, ni de los documentos privados reconocidos (art. 752.2 LECi). Sern aplicables, por tanto, las reglas preestablecidas por el legislador para la valoracin de estos medios de
prueba, como prueba plena, siendo toda la prueba que se practique
libremente apreciada por el Juez.
217
Finalmente, cabe destacar que las diligencias impuestas al Juzgado o Tribunal por el art. 759.2 LECi tienen la consideracin de prueba. Se trata de una prueba directa, legal, autnoma y obligada. As:
Legal porque as lo exigen los trminos imperativos en los que
est redactado el art. 759.1 LECi. Estas diligencias no se encuentran
sujetas a formalidades de los medios de prueba definidos en los art.
301, 335 y 360 LECi, ni tienen identidad con ninguno de ellos.
El carcter directo de estas diligencias implica la inmediacin
judicial en su prctica, que no puede ser delegada en otro.
Son autnomas y obligadas, no dependiendo su ordenacin y
prctica de la peticin del recibimiento del pleito a prueba. La autonoma de que estn investidas determina que son pruebas de oficio,
porque las ha de acordar el Juez necesariamente, y no pueden ser confundidas con otras pruebas anlogas aportadas al procedimiento o
propuestas y practicadas por las partes.
Practicadas todas las pruebas y diligencias de obligado cumplimiento, previo informe del Ministerio Fiscal y una vez efectuadas las
alegaciones por las partes sobre la graduacin y lmites de la incapacidad o, en su caso, sobre la desestimacin de la demanda, se dar por
terminada la vista y el Juez dictar sentencia dentro de los diez das
siguientes (art. 447.1. LECi).
El Juez, de oficio o a instancia de parte, puede decretar, mediante
providencia, que los actos y las vistas se celebren a puerta cerrada y
que las actuaciones sean reservadas (art. 754 LECi).
Diligencia final.
El art. 435.2 en relacin con el art. 759, ambos de la LECi, permiten excepcionalmente que el Juez o Tribunal practiquen, de oficio o
instancia de parte, pruebas sobre hechos relevantes para determinar
la incapacidad y que no hayan podido practicarse anteriormente al
regir el principio de la verdad material.
7. La prueba. Pruebas de obligado cumplimiento

A) Examen por el Juez del presunto incapaz
Es una medida exigida por la ley como una garanta para evitar
abusos cuya realidad puede ser percibida por un profano en medicina
como el Juez (TS1.a SS 10 febrero 1986) y constituye, de una parte, un
218
valioso dato probatorio y, sobre todo, una garanta en prevencin de abusos y maquinaciones, y, en otro aspecto, una importante ayuda al pronunciamiento de meditadas decisiones constitutivas en una materia que
no se halla estrictamente reservada a la Medicina o la Psiquiatra, sino
que presenta carcter multidisciplinar y ha de tener en cuenta criterios
sociales carentes de rigurosa fijacin (TS1.a S 7 julio 2004). Tiene un
valor esencial. Debe practicarla personalmente el Juez que conozca del
procedimiento (rige el principio de inmediacin), y vaya a dictar sentencia, no pudiendo practicarse mediante auxilio judicial por un Juez
distinto (el fuero de competencia se reduce al de la residencia habitual
del demando). Este reconocimiento puede practicarse, si as se considera conveniente por el Juez, con el carcter de reservada (art. 754
LECi) y sin intervencin directa de las partes (si bien las partes podrn
solicitar aclaraciones y alegar cuanto estimen pertinente antes de la
decisin final, vid. en tal sentido, TS1.a S 20 de marzo de 1991).
La jurisprudencia (vid., entre otras, TS1.a SS 10 febrero 1986, 31
diciembre 1991, 30 diciembre 1995 y 9 junio 1997) ha declarado la
nulidad del procedimiento de incapacitacin en el que se omiti el
examen personal del presunto incapaz por el tribunal, quebrantando
una garanta procesal, un mandato sustantivo legal, tanto en primera
como en segunda instancia. Como ya se ha sealado, se trata de una
prueba directa, legal, autnoma y obligada. No se trata de un simple
reconocimiento judicial. El Juez debe explorar las facultades cognitivas y volitivas del presunto incapaz para determinar las circunstancias y situacin real y, en definitiva, el autogobierno de esta persona.
Para facilitar su prctica, sera conveniente tener presente los
informes mdicos aportados por las partes, e incidir en aquellas facetas de la personalidad que se dice en la demanda que estn afectadas
por la situacin de incapacidad.
Aunque estar en funcin de cada una de las distintas causas de
incapacitacin, con carcter general pueden sealarse los siguientes
extremos, a modo de ejemplo:
a) De la esfera personal.
1. Orientacin en persona (cmo se llama?, quienes son sus hermanos?, padres?, etc.). Tiempo (da, mes y ao en el momento de la
exploracin, estacin del ao, fecha de nacimiento, etc.). Espacio
(Cul es su direccin y lugar de residencia?, dnde se encuentra en
este momento?, cmo ha venido?, etc).
2. Memoria inmediata (qu ha desayunado hoy?, qu cen
ayer?). Memoria de evocacin (explorar sucesos del pasado).
219
3. Capacidad de abstraccin (interpretacin de refranes).

4. Apreciacin de ideas delirantes o deliroides o sobrevaloradas.
5. Habilidades en las actividades de la vida diaria (baarse, vestirse, movilidad en la casa y en los desplazamientos, dependencia en la
alimentacin, etc.).
6. Aspecto y cuidado personal (aseo, peinado, ropas, etc.). Cuestin importante para el nombramiento de tutor es comprobar que
quien ha llevado al presunto incapaz al Juzgado para este examen y
se propone para tutor debe presentarlo, lgicamente, bien cuidado y
aseado.
7. Afectividad: depresiva, manaca, adecuada. Por ejemplo, algunos enfermos mentales, como los que padecen una esquizofrenia residual, presentan un aplanamiento afectivo y desinters vital, careciendo, adems, de una planificacin de su vida.
8. Conciencia de la enfermedad que padece en caso de enfermos
mentales, toma del tratamiento mdico prescrito y si acude al Centro
de salud mental para su seguimiento teraputico.
b) De la esfera patrimonial.
En la esfera patrimonial debe explorarse el grado de autonoma
para la administracin de los bienes, detectar su actitud ingenua y
confiada, que le hace vulnerable a engaos y abusos por parte de terceros (muy comn en determinados grados de deficiencias mentales
lmite y ligero y en la enfermedad de Alzheimer, en su grado leve).
1. Capacidad de clculo mental (sumar, restar, etc.), lo que permite detectar si esta persona presenta o no problemas en el cambio de
moneda.
2. Conocimiento de la moneda de curso legal y su valor.
3. Capacidad de administracin para los bienes de uso y consumo
cotidiano y de cierta complejidad. Puede ocurrir que el demando
tenga facultades para administrar una pensin mensual para su propio mantenimiento pero carecer de aptitud para administrar operaciones econmicas complejas (contratos de compraventa de inmuebles, crditos hipotecarios, etc.). Un ejemplo seran tambin las
limitaciones propias de la deficiencia mental ligera y lmite as como
el discreto deterioro de la enfermedad de Alzheimer.
El grado severo de algunas enfermedades, como la enfermedad de
Alzheimer en dicho grado y de estados permanentes e irreversibles
220
como la deficiencia mental en grado severo y profundo, impiden realizar la exploracin judicial en la forma expuesta ya que no pueden
contestar, ni siquiera, a las preguntas sencillas que se le formulan.
Finalmente sealar que el Juez, al tiempo de practicar la exploracin judicial oir al presunto incapaz, si aprecia que ste tiene suficiente juicio, sobre la persona que considera ms idnea para asumir
el cargo tutelar, y por consiguiente, ms beneficiosa o adecuada para
su proteccin. Esta circunstancia deber hacerse constar en el acta de
exploracin (art. 759.2 LECi).
B) Audiencia de parientes
El art. 759 LECi establece que:
1. El Juez oir a los parientes ms prximos del presunto incapaz. 2. Cuando se hubiere solicitado en la demanda de incapacitacin
el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o
representar al incapaz y velar por l sobre esta cuestin se oir a los
parientes ms prximos del incapaz y a las dems personas que considere oportuno.
En esta prueba el Juez indagar sobre las deficiencias fsicas o psquicas que sean impedimento para que el presunto incapaz pueda
gobernarse por s mismo y cualesquiera otros datos que el Juez considere conveniente preguntar a los parientes. Indicativamente podramos citar: antecedentes mdicos, recursos econmicos del presunto
incapaz e idoneidad del propuesto para tutor (si se solicita en la demanda su nombramiento), la persona con la que convive, su comportamiento familiar o social, etc.
El resultado de la audiencia no es vinculante para el Juez, si bien
contribuir a formar la opinin de ste, por lo que el Juez de resultas
de estas audiencias (se haya solicitado o no nombramiento de tutor),
podr disponer de oficio de cualquier prueba o medida complementaria que estime conveniente (or a los Servicios Sociales, amigos,
vecinos, al mdico que le atiende, personas prximas al presunto
incapaz, etc.).
Este precepto no dice quienes son los parientes ms prximos del
presunto incapaz. La proximidad va referida a los ms cercanos o
allegados.
Las partes tambin pueden solicitar la prueba testifical por los
cauces legales (art. 360 y siguientes LECi).
221
An siendo una prueba preceptiva, las consecuencias de haber omitido a un pariente debern valorarse en funcin de la cercana y proximidad. En este sentido, la jurisprudencia, por un lado, ha llegado a
declarar la nulidad del juicio por falta de esta prueba (TS1.a SS 20
febrero y 12 julio 1989) y en otros casos su ausencia no la consider
suficientemente relevante por tener constancia de que los parientes
conocan el procedimiento y no se personaron para ser odos (TS1.a S
19 febrero 1996).
Es reiterada la jurisprudencia (vid., entre otras, TS1.a SS 30 diciembre 1995 y 19 febrero 1996) en el sentido de que no se pueden
comprender entre parientes prximos los que hayan promovido su
declaracin de incapacidad puesto que las razones que motivaron su
decisin, cmo llegaron a formar su criterio, informes mdicos, etc.,
habrn de exponerse a travs de los trmites del propio procedimiento de incapacitacin. Las partes comparecen, como en otro procedimiento civil, como titulares de derechos subjetivos que accionan y en
los que necesariamente hay contraposicin de intereses.
Pero lo cierto es que la audiencia de los parientes que hubieren promovido el procedimiento permite al Juez or causas, hechos o motivos
que voluntariamente no se incluyeron en la demanda por razones
morales o sociales, y es fundamental la conviccin judicial al primar
en este tipo de procedimiento la averiguacin de la verdad material.
Finalmente, resear que el Juzgado podr oficiar al Registro de
ltimas Voluntades en el caso de que no se haya aportado por la parte
demandante o los parientes, para conocer si existe testamento de los
padres del presunto incapaz o del propio demandado en que se hubiera hecho designacin de tutor (art. 223 Cc).
C) Dictamen de un facultativo o facultativos necesarios

o pertinentes
Su finalidad ser la de hacer saber al Juez si como consecuencia
de la enfermedad o deficiencia psquica que el presunto incapaz padece, tiene capacidad de autogobierno (en su esfera personal o patrimonial), sealando, en su caso, las discapacidades detectadas y las
medidas protectoras ms adecuadas. El dictamen ha de elaborarse en
trminos claros.
No contempla la ley la especialidad mdica de los peritos, pero en
la prctica procesal el nico informe que se vienen solicitando es un
informe pericial psiquitrico.
222
Normalmente el Juzgado tiene adscrito un Mdico forense que

ser el encargado de realizarlo, si bien el Juez podr nombrar otro u
otros facultativos que estime conveniente para su ilustracin y por sus
conocimientos mdicos especializados (psiquitricos o neurolgicos),
sin que las partes intervengan en este trmite de designacin.
Las partes podrn solicitar las aclaraciones y alegar cuanto estimen pertinente sobre el resultado de la prueba (TS1.a S 20 marzo
1991) y tambin pueden pedir, adems, otra prueba pericial mdica
por los trmites establecidos en los arts. 335 y siguientes de la ley procesal civil.
El dictamen o dictmenes periciales sern un elemento de gran
influencia en la conviccin del juzgador, pero no puede atribursele
ms valor que el reconocido a las pruebas de peritos (art. 348 LECi,
segn las reglas de la sana crtica).
En definitiva, el Juez ha de traducir al lenguaje jurdico los conocimiento cientficos que aquellos dictmenes le suministran y en la
bsqueda de la verdad material aceptar aqul o aquellos que se ajusten a su propia percepcin personal en el examen del demandado, sin
perjuicio de las restantes pruebas practicadas.
El contenido del informe pericial es examinado, en esta obra, por
el Dtor. CALCEDO ORDEZ.
8. Reintegracin de la capacidad y modificacin del alcance

de la incapacitacin
A) Procedimiento
El art. 761 LECi establece, en su apartado primero, que:
La sentencia de incapacitacin no impedir que, sobrevenidas
nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por
objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitacin ya
establecida.
Este artculo es una consecuencia necesaria y complementaria del

art. 760 LECi. Desaparecida o modificada la causa que dio lugar a la
incapacitacin de una persona, es lgico que se acomode su situacin
jurdica a la real. La idea fundamental del precepto es la adecuacin
entre la realidad jurdica y la mdica. Es un proceso de acomodacin
o adecuacin. La incapacitacin representa un estado civil que, por
ser duradero, no deja de ser mudable; por ser estado constituido por
223
la sentencia que declar la incapacidad no podr alterarse mientras

no haya recado otra (la del art. 761 LECi).
La modificacin de la capacidad afectar al rgimen de guarda, ya
que tiene que existir correlacin entre el tipo de incapacitacin y el
rgimen de guarda a que el incapacitado debe quedar sometido. A tal
efecto, no se precisa la desaparicin de la enfermedad o deficiencia
psquica, sino slo las circunstancias que determinaron que la persona no se pudiera gobernar por s misma (art. 200 Cdigo Civil). stas
deben ser nuevas circunstancias, esto es, sobrevenidas con posterioridad a la incapacitacin.
No se establece en el art. 761 LECi expresamente el procedimiento que debe de seguirse, pero el art. 753 de la misma ley, en su captulo primero del ttulo primero del libro IV, al tratar de los procesos
de capacidad, establece los trmites del juicio verbal por lo que el juicio adecuado es ste.
La competencia para el conocimiento del proceso corresponde al
Juzgado de Primera Instancia ante el que se sigui la previa declaracin de incapacidad, pues se trata, en suma, de una reproduccin del
anterior y sometido a los mismos recursos que ste. En el supuesto de
que el incapaz hubiera cambiado de lugar de residencia, ser competente el de la nueva residencia. El Juez mantendr las mismas amplias
facultades y exigencias que en el proceso de incapacitacin en las diligencias de prueba de obligado cumplimiento (art. 759 LECi).
El trmite del procedimiento es el mismo al ya examinado de incapacidad.
En definitiva, la sentencia de incapacitacin es esencialmente revisable. No se da para este tipo de procesos la inalterabilidad de la cosa
juzgada material. S y slo la cosa juzgada formal. En todo caso, deber pronunciarse si procede o no dejar sin efecto la incapacitacin o si
se deben o no modificar la extensin y lmites de sta.
No regula este precepto la legitimacin pasiva. Deben distinguirse
los siguientes supuestos:
En el caso de que hubieren interpuesto la demanda las personas legitimadas en el art. 761 LECi (cnyuge, pareja de hecho, descendientes, ascendientes, hermanos, tutores y curadores y padres
con patria potestad rehabilitada o prorrogada), al igual que en el procedimiento de incapacitacin (art. 758 LECi), el incapaz podr acudir representado y asistido por un defensor judicial o podr nombrar
abogado y procurador en la forma prevista en el proceso de incapaLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
224
citacin. El Ministerio Fiscal asumir su representacin y defensa

cuando no compareciera asistido por defensor judicial o no hubiera
nombrado abogado o procurador (art. 3.7 Estatuto Orgnico del
Ministerio Fiscal). En todo caso es necesaria la asistencia del Ministerio Fiscal.
Si la demanda ha sido promovida por el propio incapacitado, ste
deber ser defendido y representado por abogado y procurador y dirigirse la demanda contra aqul o aquellos que, legitimados activamente
(parientes o Ministerio Fiscal), interpusieron la demanda de incapacidad. En todo caso es necesaria la asistencia del Ministerio Fiscal.
Si la demanda ha sido presentada por el Ministerio Fiscal el incapaz podr acudir representado y asistido por un defensor judicial o
podr nombrar abogado y procurador en la forma prevista en el procedimiento de incapacitacin (art. 758 LECi).
B) Legitimacin
a) Personas mencionadas en el apartado primero del art. 757 LECi
(cnyuge, pareja de hecho, descendientes, ascendientes, hermanos,
tutores y curadores y padres con patria potestad rehabilitada
o prorrogada).
La legitimacin activa es de numerus clausus. No es admisible que
puedan intervenir personas diferentes de las mencionadas en el art.
761.2 LECi en relacin con el art. 757 de la misma ley. Se pretende
que promuevan este procedimiento los que han estado cerca del incapacitado y conocen ms directa y exactamente la evolucin mdica
del defecto o enfermedad que motiv la incapacitacin. Puede cualquiera de los legitimados instar indistintamente el proceso de revisin
de la capacidad.
En el art. 761.2 LECi no se establece obligacin de las personas que
menciona de promover el juicio, salvo el tutor por aplicacin del art.
269.3 Cdigo civil, a cuyo tenor el tutor est obligado a velar por el
tutelado y, en particular, 2. A promover la adquisicin o recuperacin
de la capacidad del tutelado y su mejor reinsercin en la sociedad. Hay
que recordar que este artculo es producto de la reforma llevada a cabo
por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, y que los deberes del tutor se configuran ms como obligacin que como deber o facultad.
Esta obligacin corresponde tambin al curador y a los titulares de
la patria potestad.
225
No debe considerarse, por el contrario, legitimado el guardador de

hecho (cuestin discutida) pues aunque los arts. 229 y 303 Cdigo
Civil pudieran dar pie a tal interpretacin, van referidos a la constitucin de la tutela y no a la posibilidad legitimadora de revisar la incapacitacin y, por otro lado, la guarda de hecho queda excluida del
rgimen jurdico de guarda a que se refiere el art. 760 LECi (rgimen
de tutela o guarda a que debe quedar sometido el incapacitado en la
sentencia de incapacitacin).
No debe incluirse tampoco entre las personas que tuvieran bajo su
guarda al incapacitado al director y al facultativo del Centro u Hospital donde estuviere internado, sin que tal ausencia en el art. 761
LECi deba entenderse como una omisin, si bien su omisin queda
obviada por la informacin sobre el estado del enfermo mental que
debe proporcionar al Juez cuando ste lo solicite y, en todo caso, cada
seis meses (as lo establece el art. 763 LECi a propsito del procedimiento de los internamientos no voluntarios). En todo caso el dictamen del facultativo del Centro o de otro facultativo mdico puede servir de base real para que pueda pedirse este juicio revisorio.
b) Ministerio Fiscal
Interviene subsidiariamente o en defecto de cualquiera de los legitimados a instar este procedimiento de revisin, cuando no existieran
o no quisieran promoverlo ninguno de los legitimados.
c) El propio incapacitado
La referencia el propio incapacitado fue un acierto de la reforma
llevada a cabo en el ao 1983 de reconocer el inters legtimo del incapacitado a la reintegracin de su capacidad o al aumento de su actuar
jurdico.
Su representacin y asistencia en el juicio depender del grado y
alcance de su incapacidad. En el proceso de reintegracin de la capacidad conviven un inters pblico, siempre presente en esta materia,
con un verdadero derecho subjetivo pblico constitucional si se
quiere, conforme al art. 17 CE del incapacitado a que se le reintegre
la capacidad en el momento en que pueda gobernarse por s mismo.
Si se hubiere privado al incapacitado de la capacidad para comparecer a juicio, deber obtener expresa autorizacin judicial para
actuar en el proceso por s mismo (art. 761.2 LECi).
226
Y finalmente, debe sealarse que el avance de la ciencia mdica y

farmacutica con nuevos psicofrmacos, as como los tratamientos
rehabilitadores, ha mejorado espectacularmente las posibilidades
evolutivas de determinados enfermos mentales, pero no puede olvidarse tambin que desgraciadamente puede aparecer una agravacin
de la enfermedad y, en tal caso, haya de instarse el procedimiento
para restringir la esfera de la actuacin jurdica del incapacitado.
VII. BIBLIOGRAFA
AVELL FUENTES: Procedimientos de incapacidad introducidos por la
reforma del Cdigo Civil en materia de tutela, Revista Poder Judicial 10
de marzo 1985, pgs. 35 y ss.
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VV.AA.: Comentarios del Cdigo Civil, Ed. Ministerio de Justicia, Madrid,
1991.
ALFREDO CALCEDO ORDEZ

Catedrtico de Psiquiatra (j)
Ex-Director del Master de Psiquiatra Legal
Universidad Complutense de Madrid
La pericial mdica en el procedimiento

de incapacitacin civil
SUMARIO: I. Introduccin. II. Aproximaciones clnicas. 1. Aproximacin por
diagnstico. 2. Aproximacin por desenlaces. 3. Aproximacin por funcionamiento. III. Nuevas ideas, nuevos modelos. 1. El giro de Mc Garry. 2. El constructo de Grisso. IV. Aplicacin en incapacitacin civil. 1. reas de funcionamiento. A) Vida independiente. B) Econmico-administrativa. C) Salud. D)
Transporte. E) Otras. 2. Causas. 3. Interaccin persona-contexto. 4. Enjuiciamiento. 5. Disposicin. V. Sobre tutores, agencias de tutela y fundaciones. VI.
Sistemtica pericial.
I. INTRODUCCIN
La pericial mdica es prueba claramente regulada por el legislador
en los procedimientos de incapacitacin. De un lado es prueba obligada, de otro est bien definida en cuanto a las cuestiones sobre las que
debe versar.
Respecto a que es prueba obligada resulta del artculo 759.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Su contenido no ofrece dudas:
() Nunca se decidir sobre la incapacitacin sin previo dictamen pericial mdico, acordado por el tribunal.
Y es til recordarlo, pues, hasta hace poco, el asunto quedaba en

dictamen de un facultativo con la consiguiente indefinicin. De aqu
el carcter complementario de los informes psicolgicos y psicosociales que se aduzcan en los procedimientos de incapacitacin.
228
En realidad no podra ser de otra manera, pues la pericial mdica,

por principio, cubre aspectos del enfermar humano no alcanzables por
las de tipo psicolgico o psicosocial. Dicho ms precisamente, slo
desde la pericial mdica cabe una ponderacin de los factores biolgicos, psicolgicos y sociales que conforman la enfermedad en cuanto a
etiologa, diagnstico-diferencial, curso o evolucin y tratamiento.
Respecto a las cuestiones sobre las que debe versar recordemos que
estn reguladas por el Cdigo Civil (CC) y la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC). Bsicamente son: enfermedad o deficiencia de carcter fsico o psquico, persistencia o previsin razonable, repercusin en el gobierno de la persona, extensin y lmites de la misma y modificacin sobrevenidas nuevas circunstancias (CC, arts. 200 y 201 y LEC, arts. 760 y
761, respectivamente).
A todo esto, el legislador ha concordado con la incapacitacin otras
cuestiones con implicacin mdica. As, en cuanto a prdida del derecho de sufragio (Ley Orgnica del Rgimen General Electoral, art. 3.2),
necesidad de internamiento del incapacitado (LEC, art. 760), limitacin de su capacidad procesal (idem, art. 761), y esterilizacin no punible (Cdigo Penal, art. 156). Y quedan otros derechos que igualmente
pueden ser cercenados a cuenta de la incapacitacin, como el de previsin de nombramiento de tutor, capacidad de testar, permiso de conduccin, licencia de armas, etc.
De aqu que la pericial mdica siempre deba estar abierta a versar
sobre cuestiones ms all de las comnmente requeridas. Unas veces
trascendern del propio procedimiento de incapacitacin. Otras, en
cambio, podrn surgir del perito a cuenta de su sensibilidad y conocimientos profesionales.
II. APROXIMACIONES CLNICAS

Una demanda de incapacitacin civil siempre responde a motivos.
Habitualmente recoge que la persona demandada tiene problemas en
el da a da de modo significativo y continuo. Dichos problemas se suelen relacionar con el arreglo de vida y/o la gestin de bienes. Otras
veces con la falta de cuidado de la salud. En ocasiones los problemas
son tan severos que pueden abarcar todos los aspectos de la vida.
Generalmente, la razn esgrimida como causa es la presencia o sospecha de trastorno mental.
Ahora bien, frente a las apreciaciones reseadas en la demanda,
corresponde a la pericial mdica la funcin de contrastarlas. Primero,
LA PERICIAL MDICA EN EL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIN CIVIL
229
en cuanto a si el demandado padece enfermedad o deficiencia. Y segundo, si as es, en cuanto a lo relevante de la misma a los efectos de
la pretendida incapacitacin. Pero qu ser lo relevante no es cuestin sencilla en el asunto que nos ocupa. Hay opiniones. Depende del
tipo de aproximacin clnica con que se opera1.
1. Aproximacin por diagnstico

Una primera aproximacin clnica aplicable en la pericial es por
diagnstico. Parte del supuesto de que hay enfermedades que incapacitan per se. Son stas las propias de la llamada psiquiatra pesada,
esto es, las demencias, los retrasos mentales, las psicosis crnicas. En
el fondo se presume que una persona que padece alguna de ellas no es
capaz de autodeterminarse respecto a sus mejores intereses. Consecuentemente, se impone la necesidad de proteccin. Un modo es la
incapacitacin, sin que medien matices.
Pero la equiparacin entre diagnstico e incapacitacin civil no es
slo asunto de hoy. La respalda una larga tradicin psiquitrica. Basta
recordar los no tan lejanos tiempos en que los enfermos mentales ms
graves eran institucionalizados. Asimismo, las mnimas posibilidades
que tenan de autodeterminarse ms all de la institucin. Es fcil
intuir que estaban incapacitados de hecho, no de derecho.
Falta aadir que situacin tan impropia no era slo referible a la
prctica psiquitrica, por lo dems limitada en su arsenal teraputico. Era tambin referible a los mbitos polticos y jurdicos. Polticos,
en cuanto el discurso de la falta de autonoma de los enfermos mentales ms graves no era objeto de controversia. Jurdicos, en cuanto
los procedimientos de incapacitacin se saldaban con resoluciones de
si o no. Todo jugaba, pues, para que los procedimientos fueran escasos en nmero.
Hoy la situacin ha cambiado claramente a mejor. El respeto a la
autonoma de los enfermos mentales, cualesquiera sean su condicin y
situacin, es una obligacin bien definida. As lo ha plasmado el discurso poltico en el ordenamiento jurdico. Se nos exige a los profesionales de la salud una mayor comprensin de la autonoma de los enfermos mentales. Y el sistema de garantas opera para que as sea.
Recordemos, a ttulo de ejemplo, que es obligado informar, del modo
1 SEENA FAZEL: Competence. En Psychiatry in the Elderly. Jacoby & Oppenheimer. Ed.
Oxford, University Press, Gran Bretaa, 3.a edicin 2005 (en pgs. 941 a 950).
230
ms adecuado a su condicin incluso a las personas incapacitadas

civilmente, de cualquier actuacin mdica que sobre ellos se haga
(Ley 41/2002 bsica reguladora de la autonoma del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin
clnica).
No es de extraar, pues, que se presenten cada da ms demandas
de incapacitacin, a diferencia de lo que suceda antao. Asimismo,
que las exigencias de definicin y matizacin al respecto sean mayores. De aqu que aproximaciones clnicas a presuntos incapaces, basadas exclusivamente en el diagnstico, se queden cortas.
Por supuesto que habr casos de presuntos incapaces tan manifiestamente deteriorados que, a primera vista, pudieran no exigir
mayor comentario. Pero an as, fiar slo en el diagnstico y dar lo dems por sobreentendido seguira siendo impropio. Y ello porque faltaran consideraciones clnicas ms all del diagnstico, que podran
ser determinantes para mejor definir los cuidados exigidos por su
condicin.
2. Aproximacin por desenlaces

Una segunda aproximacin clnica aplicable a la incapacitacin
civil opera por desenlaces. Son los malos desenlaces generados por el
presunto incapaz lo primero a considerar. Despus, la racionalidad o
irracionalidad de las decisiones que los motivan y su relacin con la
enfermedad.
En general, las demandas de incapacitacin civil utilizan como
motivo los malos desenlaces a que conducen las actitudes y comportamientos del demandado. Sean del orden que sean se presentan como significativos por estar fuera de razn a causa de enfermedad.
Entre los ejemplos acaso el ms paradigmtico sea el del rechazo
de tratamiento por parte de enfermos mentales crnicos. A primera
vista poco puede haber ms significativo que un enfermo rechace un
tratamiento que podra beneficiarle. Ms an cuando las recadas
son frecuentes. Nada ms razonable entonces que forzarle o, lo que
es lo mismo, decidir por l. Si hay amparo de ley en situaciones puntuales recurdese el internamiento involuntario por qu no
hacer lo mismo cuando las situaciones puntuales se repiten y hay
base cientfica para ello? por qu no hacerlo con similar amparo de
ley? Este es el fundamento de la aproximacin clnica a los presuntos incapaces que generan malos desenlaces. Es puro pragmatismo.
231
Pretende su tutela o incapacitacin a fin de limitar o eliminar los

malos desenlaces.
Ahora bien, se olvida que un rasgo de nuestra sociedad es su gran
tolerancia respecto a cmo vivir, manejarse econmicamente o cuidar
de la salud. Y esto comporta las ms diversas opciones personales. En
principio se presupone que cada uno sabe lo que es bueno para l.
Paralelamente se acepta, salvo casos extremos tasados por ley, que los
dems no deben definir lo bueno para otro. Excepciones puntuales
aparte, incluye a sanos y enfermos. En ltimo trmino todo esto es
reflejo de la alta significacin que nuestra sociedad y su ordenamiento jurdico confieren a la autonoma de la persona y el gran respeto
que les merece. Fiel reflejo de ello es la ley sobre la autonoma del
paciente ya citada.
Se olvida tambin que las aproximaciones clnicas por desenlaces
a presuntos incapaces pueden resultar impropias. Para concretarlo
basta retomar las demandas de tutela sanitaria de enfermos mentales
crnicos que rechazan tratamiento y derivan en malos desenlaces.
Son varios y de diversa ndole los aspectos crticos a retener. Unos
provenientes del propio enfermo, otros conectados con expectativas
teraputicas y otros ms con el sistema de garantas.
En efecto, hay enfermos mentales crnicos que rechazan tratamientos que les beneficiaran motivados por experiencias previas. Tal
el caso de malos recuerdos de cuando fueron atendidos de urgencia o
internados por va judicial. O bien como medio de eludir los efectos
secundarios de la medicacin, ya vividos o imaginarios (aumento de
peso, impotencia sexual, etc.).
Asimismo, hay expectativas teraputicas que pueden resultar relativas ms veces de las que se pretende en las demandas de tutela
sanitaria. A fin de cuentas no son tantos los casos que responden a la
medicacin valga la comparacin con beneficio similar al determinado por la insulina en la diabetes. Incluso cabe preguntarse si
algunos de ellos no se beneficiaran de una atencin ms diversificada y hasta de internamientos ms prolongados.
As tambin, cabe preguntarse sobre el asesoramiento que Su Seora necesita para disponer con conocimiento de causa acerca de la
idoneidad del tratamiento forzoso propuesto. Es obvio que esa funcin
necesita de la correspondiente especializacin y que, si de enfermos
mentales se trata, quien asesore sobre la mayor o menor bondad del
tratamiento, debera ser necesariamente psiquiatra. Difcilmente podr
ser el mdico forense, pues ni por preparacin o cometido llegara ms
232
all de las cuestiones formales. Tampoco por razn tica el psiquiatra

que promueve el tratamiento. A este respecto es a recordar el mandato
del Cdigo de tica y Deontologa Mdica de la Organizacin Mdica
Colegial de Espaa (1999). As, en el Captulo XVII que trata de Mdicos peritos y funcionarios, precisa:
Art. 41.
1. Los mdicos funcionarios y los que actan en calidad de peritos
debern tambin acomodar sus actividades profesionales a las exigencias de este Cdigo.
3. La actuacin como peritos o mdicos inspectores es incompatible con la asistencia mdica al mismo paciente.
Y todava queda la posibilidad de que, por la va de los malos

desenlaces por rechazo de tratamiento, asistamos a una disimulada
expansin de medidas de seguridad. Por lo menos sera una tentacin
expandir el tratamiento forzoso a la serie de enfermos que cometen
infraccin tras infraccin de rango menor.
En suma, son demasiados los inconvenientes de una aproximacin
clnica por malos desenlaces en las demandas de incapacidad. La irracionalidad que comporta no debe obviar la exploracin de los motivos o causas que la sustentan. En ltimo trmino, lo importante es la
elucidacin del proceso de eleccin y decisin del presunto incapaz,
del que la racionalidad o irracionalidad es slo una parte. Igualmente bsico es, en el presunto incapaz, la mayor o menor comprensin
de lo que le sucede y de las consecuencias de su negativa a corto y
largo plazo. Todo esto sin olvidar las posibilidades de atemperar su
condicin y situacin.
3. Aproximacin por funcionamiento
Finalmente, una tercera aproximacin clnica aplicable a la incapacitacin civil es la funcional. Concepto bsico de la misma es el de
habilidad funcional. Es en clave de habilidades funcionales que puede
ser evaluado el presunto incapaz.
Una buena manera de comprender qu son las habilidades funcionales es considerando a la mente como mediadora entre las necesidades
del organismo y el ambiente. En lnea con ello las habilidades funcionales pueden definirse como estrategias de actuacin eficientes de la persona de cara a las tareas que se le plantean2. De aqu la especificidad de las
2
RICHARD L. GREGORY (ed): Diccionario Oxford de la mente. Alianza Editorial, Madrid, 1995.
233
habilidades funcionales, sern tantas como tareas pueda haber. De aqu

tambin su efectividad segn hbitos, tiempo o esfuerzo.
Las habilidades funcionales implican una cadena de mecanismos
nerviosos centrales situados entre los rganos de los sentidos y los
efectores. A su vez, son distinguibles en dichos mecanismos tres tipos
en sentido amplio. Uno bsicamente perceptivo, otro que sustenta la
eleccin y decisin, el ltimo que ejecuta las acciones secuenciadas y
coordinadas que dan expresin a la eleccin anticipada. Falta aadir
que la cadena de tales mecanismos enfatizar uno u otro de ellos
segn el tipo de habilidad funcional de que se trate.
As, ejemplificando la cuestin, hay habilidades funcionales que
enfatizan los mecanismos perceptivos. Tal el caso de profesiones que
exigen discriminacin fina como msicos, clasificadores de lanas,
catadores de vino, etc. Es obvio que cada habilidad funcional al respecto enfatiza su propio mecanismo perceptivo. Volviendo a las profesiones, en los msicos es la va nerviosa sensorial auditiva, en los
clasificadores de lanas la visual y en los catadores de vino la gustativa y la olfativa. En todas ellas, en cambio, quedan en segundo plano
los mecanismos de eleccin y ms an los de decisin.
Igualmente, hay habilidades que enfatizan los mecanismos de
eleccin y decisin. Dominan en las actividades intelectuales y en los
juegos. As, en una evaluacin mdico-forense, ante una serie de datos
documentados, lo ms importante es la seleccin de los ms relevantes. Menos la revisin de los documentos y menos an la accin de
redactarlo. En un juego de tenis lo fundamental es la eleccin de la
jugada teniendo en cuenta la trayectoria de la pelota y la posicin del
otro jugador.
Finalmente, hay habilidades funcionales que enfatizan los mecanismos de ejecucin secuenciada y coordinada de la eleccin efectuada. Es el caso de montar a caballo, ir en bicicleta, conducir un coche,
etc. Es claro que una vez iniciada la accin, la habilidad es bsicamente motrica y automatizada, en tanto la percepcin de lo que se
hace est en muy segundo plano.
De hecho, pues, los mecanismos perceptivos, de eleccin y decisin y de ejecucin siempre estn presentes en las habilidades funcionales. No obstante, como ya qued dicho, cada tipo de habilidad,
ya sea manual, intelectual o deportiva enfatiza alguno de los tres
mecanismos. Igual cabe decir de las habilidades sociales.
Volviendo ya a los presuntos incapaces salta a la vista la operatividad de lo dicho hasta aqu. El esquema es fcil de aplicar. Un presunLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
234
to incapaz es, por principio, sospechoso de incompetencia en algn

rea significativa de su vivir cotidiano. Sus desempeos, al parecer,
son percibidos como precarios. As los suele describir y remarcar la
demanda de incapacitacin.
Pues bien, la aproximacin clnica funcional consiste en concretar
cual es el estado de las habilidades funcionales especficas del rea
objetada. Repetimos, estado de las habilidades funcionales, interesando tanto sus dficits como los mecanismos que subyacen. Ya anticipamos cuales son las habilidades ms frecuentemente cuestionadas:
vida independiente, gestin econmica, cuidado de la salud.
Ahora bien, el criterio funcional tambin tiene debilidades3. Una
es de carcter social y poltico. Tiene que ver como ya dijimos
con que en nuestra sociedad prima la autonoma como valor fundamental de la persona. Por consiguiente, ante situaciones de incertidumbre sobre la capacidad de una persona, entre dejarla a su albedro o protegerla, opera un sesgo a favor de lo primero. Es obvio
que esto ltimo comporta riesgos, pero social y polticamente son
compartidos.
La otra debilidad tiene que ver con el umbral de capacidad. Se discute si debera ser fijo o movible, estable u oscilante segn las demandas. De aqu que en este ltimo caso se hable de escala mvil. La
cuestin se convierte en problemtica cuando los resultados corresponden a deterioros incipientes o inestables. Implica riesgo de relativismo. Y es sabida la desazn de los psiquiatras obligados como
profesionales a la objetividad de pretensiones cientficas ante la
relatividad de los conceptos legales. Atemperar en lo posible dicho
relativismo depender de los aspectos que se consideren.
Habitualmente se destaca como aspecto ms determinante para la
efectividad de la escala mvil la complejidad de las decisiones. As,
a mayor complejidad de stas, mayor umbral de capacidad. Otros
aspectos a tener en cuenta son la apreciacin de las consecuencias, el
diagnstico e incluso posibilidades de rehabilitacin.
Pero, debilidades aparte, lo cierto es que la aproximacin funcional es hoy la preferida en la prctica forense y en investigacin. La
razn es clara. Supera a las aproximaciones diagnstica y por desenlaces, pues ofrece una visin ms comprensiva de cmo pueden manejarse y se manejan las personas, sean presuntos incapaces o no.
3 THOMAS G. GUTHEIL, PAUL S. APPELBAUM: Clinical Handbook of Psychiatry and the

law. Ed. Lippincott Williams & Wilkins, USA, 2000 (en pgs. 219 a 223).
235
III. NUEVAS IDEAS, NUEVOS MODELOS

1. El giro de Mc Garry
Corresponde a Mc Garry4, un psiquiatra vinculado a la Universidad
de Harvard, la idea y desarrollo de un nuevo modelo de evaluacin
forense. Es til demorarse en ello, pese a que el rea elegida fuera la
capacidad procesal en contexto penal, lejos por tanto de la incapacidad civil que ahora nos interesa. Tampoco importan las diferencias
entre nuestro ordenamiento jurdico y el vigente en Estados Unidos,
pas en el que las ideas de Mc Garry germinaron y se desarrollaron. En
ltimo trmino las periciales mdicas o no mdicas sirven a los mismos fines de prueba, tanto en un ordenamiento como en otro.
La idea seminal de Mc Garry fue que:
los criterios legales podan ser traducidos con precisin en trminos
psicolgicos y clnicos y vueltos a traducir en datos relevantes legalmente orientados.
Pasando a la prctica, Mc Garry elabor un proyecto de investigacin interdiciplinar sobre la capacidad procesal de delincuentes acusados ante la justicia criminal (competence to stand trial). El objetivo
pretendido, en concordancia con sus ideas, apunt a la identificacin
de las condiciones mentales y habilidades de los acusados que fueran
relevantes para determinar su capacidad para ser juzgados.
El grupo interdisciplinar estaba formado por psiquiatras, psiclogos y abogados. Fue este conjunto de profesionales quien estudi a los
acusados y revis la documentacin de los procedimiento penales en
curso a los fines previstos.
Los resultados obtenidos, una vez concluida la investigacin, dieron base para identificar tres amplias clases de habilidades y condiciones mentales relevantes a los efectos de la capacidad procesal en
contexto criminal. Fueron stas:
1. Habilidad para cooperar con el abogado propio para la propia
defensa.
2. Conciencia y comprensin de la naturaleza y objeto del procedimiento en que el acusado estaba incurso.
3. Comprensin de las consecuencias del procedimiento.
4 A. LOUIS MC GARRY et al.: Modern Legal Medicine Psychiatry and Forensic Science. Ed. F.
A. Davis Company, Philadelphia, 1980 (en pag. 741).
236
Seguidamente, el grupo interdisciplinar tradujo las tres amplias

clases de habilidades y condiciones mentales en trece tems de funcionamiento. Qued conformado as un instrumento de evaluacin
forense de la capacidad procesal ante la justicia criminal, el Competence To Stand Trial Assessment Instrument (CAI). En cuanto a su
uso Mc Garry y colaboradores recomendaban que cada tem deba ser
explorado mediante dos o tres preguntas.
En suma, pues, McGarry fue el primero en plantear y desarrollar
una aproximacin ms comprensiva a la evaluacin forense al incluir
habilidades. Hasta ese momento, las inferencias respecto a la capacidad procesal en contexto penal se hacan en funcin de estados psicopatolgicos, rasgos de personalidad o la inteligencia en general.
Esto poda ser til sobre todo en casos con patologa severa, no as en
la mayora. Tras las aportaciones de McGarry las inferencias empezaron a hacerse en clave de funcionamiento, a travs de habilidades
especficas al caso. Y, gracias al cambio, se ganaba en proximidad y
conocimiento de la problemtica legal a dilucidar. Por aadidura se
pona a disposicin un instrumento de evaluacin o, por lo menos,
una gua de actuacin para la evaluacin forense.
Ahora bien, si Mc Garry (1973) fue el comienzo, despus fue y sigue siendo Grisso (1986 y 2003)5-6 un psiclogo tambin vinculado a
la Universidad de Harvard, quien ha ido ms all. Su mrito radica en
haber elaborado un constructo legal, en la estela de Mc Garry, aplicable a la evaluacin forense en cualquiera de sus mbitos, y sometido
a crtica los instrumentos utilizados al respecto. Es por eso que de inicio trataremos del constructo de Grisso de modo general. Slo despus nos centraremos en su aplicacin a la incapacitacin civil en los
aspectos propiamente periciales.
2. El constructo de Grisso
El constructo legal de Grisso consta de cinco componentes, tres de
orden mdico, dos especficamente judiciales. Son los siguientes:
habilidades funcionales,
causas,
interaccin,
5 THOMAS GRISSO: Evaluating Competencies. Forensic Assessments and Instruments. Ed.
Plenum Press, New York, 1986 (en pgs. 268 a 303).
Kluwer Academic/ Plenum Publishers, New York, 2.a edicin 2003 (en pgs. 322 a 389).
237
enjuiciamiento,
disposicin.
El componente de habilidades funcionales proporciona informacin
sobre lo que un individuo puede hacer o cumplir con el conocimiento,
la comprensin o las creencias necesarias para su cumplimiento.
En la concepcin de Grisso las habilidades funcionales presentan
dos niveles, uno cognitivo, otro conductual. El nivel cognitivo supone
el conjunto de pensamientos, memoria, clculo, planificacin, etc. gracias al cual puede realizarse o se realiza la correspondiente conducta
(nivel conductual). Dicho de otro modo, las habilidades funcionales se
refieren, valga la redundancia, al funcionamiento conformado por los
elementos psicolgicos especficos que hacen posible su efectividad.
No son propiamente estados mentales, rasgos de personalidad, o inteligencia en general. Que estos puedan influir sobre las habilidades es
una cuestin, pero nunca confundirse con ellos. Dicho de otro modo,
se relacionan, pero no son equiparables. Es fcil de ejemplificar:
No es lo mismo saber utilizar un cajero automtico que la condicin mental del individuo que est ante l. Desear sacar dinero, calcular la cantidad y determinar el uso que se le va a dar constituyen un
estado mental. Manejar el cajero, sobre la base de dicho estado mental, siguiendo las instrucciones que aparecen en la pantalla y obtener
el dinero, es habilidad funcional.
Las habilidades funcionales son numerossimas, tantas como actividades pueden desempear o desempean los seres humanos. Se
aprenden o pueden no aprenderse. En el fondo de ello hay razones de
diversa ndole. Que sea lo uno o lo otro depende de oportunidades.
Pero tambin pueden perderse, por falta de uso o enfermedad. En este
ltimo caso cabe hacer la misma reflexin que hacamos pginas
atrs. La presencia de dficits en unas u otras habilidades funcionales no es equiparable a la enfermedad. Se relacionan con ella, influyen los sntomas, pero nada ms. No es lo mismo concretar un deterioro de la memoria sntoma que no poder asumir un tratamiento
habilidad a causa precisamente de dicho deterioro.
Las habilidades funcionales se evalan mediante la observacin y promoviendo su realizacin de modo informal o mediante
pruebas. Las referencias de terceros pueden resultar tiles, pero
nunca sustituir a la observacin y constataciones directas. A todo
esto, las habilidades funcionales pueden ser objeto de manipulacin
por parte del propio individuo fingiendo, exagerando o disimulando
dficits.
238
El componente causal proporciona informacin, valga la redundancia, sobre las causas de los dficits detectados en las habilidades
funcionales. Esto supone un diagnstico de enfermedad en funcin
de la correspondiente aproximacin clnica. Supone tambin determinar el carcter transitorio o persistente, remediable o progresivo de
la enfermedad detectada.
Las causas pueden ser de diversa ndole. La regla general es que
sean enfermedades mentales. Difcilmente podra ser de otra manera,
dada la dimensin psicolgica de base que comporta toda habilidad
funcional. Por supuesto, que caben excepciones (enfermedades neurolgicas, dficits sensoriales, etc.).
En cualquier caso debe quedar claramente establecida la relacin
del componente causal con el componente de habilidades funcionales. Dicho de otro modo, se impone determinar el impacto de los sntomas de enfermedad sobre las habilidades que interesa ponderar.
Obviamente, esto supone una seleccin de sntomas. A estas alturas
es fcil presumir cules sern. Basta con recordar la definicin que
hacamos lneas arriba de las habilidades funcionales.
En consecuencia, a los efectos de seleccin de sntomas, importarn aquellos que incidan sobre el saber hacer puntual y concreto de
la habilidad funcional en cuestin. Recordemos de nuevo que una
habilidad funcional se caracteriza por un poder hacer o cumplir con
el conocimiento, la comprensin o la creencia necesarias para su
cumplimiento. El quid de la cuestin estar, por tanto, en la repercusin de los sntomas que incidan deteriorando o pervirtiendo el
conocimiento, la comprensin o la creencia necesarios para el quehacer. Ser precisamente la identificacin de esta repercusin de los
sntomas la que convertir a estos en relevantes respecto a las habilidades funcionales y stas a su vez en nuevos relevantes a los efectos de la pericial mdica.
Sucede, sin embargo, que no es habitual entrar en las distinciones
que hemos hecho. Se funden sntomas y habilidades funcionales sin
mayor problema. Pero esto, que puede pasar desapercibido en casos
de enfermedades con cuadros clnicos severos, no debera serlo con
los no tan severos. Hay un riesgo, como se dice vulgarmente, de meter
todo en el mismo saco. Por el contrario, hay que actuar primando la
relacin entre diagnstico de enfermedad, cuadro clnico y habilidades funcionales.
El componente interactivo provee informacin, valga otra vez la redundancia, sobre la interaccin persona-contexto. La cuestin a res-
239
ponder es si el nivel de habilidades funcionales de la persona permite

a sta cubrir las demandas de la situacin a las que debe enfrentarse
o se enfrenta. Dicho de otro modo, se trata de constatar primero las
congruencias e incongruencias de la interaccin persona-contexto.
Despus, considerarlas en clave de evolucin, esto es, si son puntuales o persistentes, mejorables o progresivas.
Ahora bien, las cosas no son tan sencillas en la prctica. Cierto que
hay casos que no plantean dificultad. Son aquellos en que las habilidades funcionales resultan inoperantes bajo cualquier situacin y/o
circunstancia. Pero hay otros en que no es as. Sucede que el individuo es capaz de cubrir unas exigencias del contexto y no otras. Hay
tareas que la persona puede hacer o cumplir y tareas que no puede
hacer o cumplir respecto a dichas exigencias.
En suma, la operatividad del componente de interaccin depender de la identificacin de las habilidades funcionales que sean relevantes precisamente a las exigencias particulares del correspondiente
contexto legal. Slo entonces podrn ser exploradas y establecida su
congruencia o incongruencia a los efectos que procedan.
El componente de enjuiciamiento del constructo de Grisso es propio de la actividad jurisdiccional que ejerce el/la juez o el tribunal. En
clave de derecho espaol consiste en determinar la aplicabilidad de la
norma objetiva a un caso concreto, sobre la base de la correcta realizacin y desarrollo de la actividad procesal.
El enjuiciamiento es una operacin mental que comporta una serie de pasos lgicos. Supone la formulacin de tres juicios coordinados entre s. El primer juicio tiene como fin determinar la existencia
o no de los hechos alegados. Fija, pues, si hay hechos probados o no.
El segundo juicio es relativo a la norma jurdica aplicable. Da cuenta
de los artculos que definen el marco jurdico de la pretensin. Finalmente, el tercer juicio define si los hechos probados son concordantes con los contemplados por la norma7.
El enjuiciamiento ha sido considerado como juicio de existencia o
de realidad no de valor pues se pronuncia sobre la existencia de
hechos y de una norma y la adecuacin entre hechos y norma. Es previo a cualquier acto en que la funcin jurisdiccional se realice. Enjuiciar es motivar. Enjuiciamiento es motivacin.
No obstante, es conocida la falta de concrecin de los referentes a
partir de los cuales jueces y tribunales enjuician. Expresiones tales
7
CAROLINA REOYO (ed): Diccionario Espasa Jurdico. Ed. Espasa Calpe S.A., Madrid, 2005.
240
como con incidencia suficiente, ms ajustado, aparece como necesario, medidas de adecuada proteccin son ejemplos de determinacin poco ms que significativos, a la hora de concordar hechos
probados con normas y jurisprudencia. Sin embargo, es la mejor
manera de afrontar la variedad y complejidad de las situaciones sobre
las que necesariamente deben pronunciarse jueces y tribunales. En
cualquier caso permiten enjuiciamientos claramente discrecionales,
que no suponen arbitrismo sino sujecin a la legalidad.
En suma, pues, la discrecionalidad de jueces y tribunales al enjuiciar siempre asienta sobre bases empricas. Dicho ms explcitamente, arranca sustanciando hechos, categorizndolos como probados. Y
es precisamente en la sustanciacin de hechos que la pericial mdica
se revela como elemento importante para el juzgador/a, por su condicin en principio emprica. Pero hay ms. Es que gracias a la misma se
introducen conocimientos cientficos y tcnicos en el enjuiciamiento.
Ninguno de los otros conocimientos que tambin se introducen
(declaraciones, testigos, etc.) tienen similar solvencia. Los conocimientos cientficos son, como es sabido, los ms positivizados siempre que
opere el rigor en su presentacin y uso.
Sin embargo, por cientfica y tcnica que alcance a ser la pericial
mdica para sustanciar hechos, est la cuestin de su apreciacin por
la/el juez o el tribunal. Para ello, como es sabido, cuenta con los principios de la sana crtica cuando de dictmenes periciales se trata. Y es
en esta apreciacin de la pericial mdica y de las otras pruebas por
la/el juez o el tribunal que el enjuiciamiento adquiere connotacin de
discrecional. En otras palabras, no puede ser cientfico en su totalidad.
Otra cosa es que lo sea en la sustanciacin de hechos. Y no puede ser
cientfico porque, en su tramo final, el enjuiciamiento incorpora, adems, asunciones morales y sociales que habitan los cdigos y la jurisprudencia con la posibilidad de innovaciones. Falta aadir que dichas
asunciones son la expresin ltima de un sentido de justicia que la
sociedad acepta en ese momento.
Llegados aqu es obligado un comentario sobre la frecuencia con
que los peritos invaden el territorio del enjuiciamiento hasta en sus
propios trminos jurdicos. De ningn modo debera ser as. Su misin
es otra, les corresponde determinar datos de enfermedad, relacionarlos con habilidades relevantes al dominio que se enjuicia y concretar
congruencias e incongruencias de funcionamiento al respecto. La pericial es, como ya dijimos, un elemento de conocimiento importante
para sustanciar hechos cientficamente presentados. Nada ms, pero
tambin nada menos.
241
El componente de disposicin del constructo de Grisso es propio

tambin de la actividad jurisdiccional que ejerce la/el juez o el tribunal. Tiene como objeto fijar las consecuencias derivadas del enjuiciamiento. Sin previo enjuiciamiento no cabe disposicin. Adems, la
disposicin presupone garanta de que se cumplir lo dispuesto en
todos sus trminos.
En derecho espaol, la disposicin del constructo de Grisso,
corresponde al fallo o decisin. Mediante el mismo la/el juez o el tribunal resuelve sobre la pretensin. De aqu que se hable tambin de
resolucin. Supone ahora s un juicio de valor a partir del enjuiciamiento, que se plasma en la denominada parte dispositiva de la
sentencia.
Esencial en el contenido del fallo es el respeto al principio de congruencia de acuerdo con la pretensin planteada, contenido que, adems, ha de caracterizarse por su claridad expositiva. Y otra vez podr
ser la pericial mdica elemento importante para el juzgador/a en la
medida en que contribuya a aquilatar el alcance de la decisin.
Finalmente, establecido el fallo, es el turno de las diferentes instancias judiciales. En este punto hay que diferenciar entre dos posibilidades: Una, en que la decisin adquiere firmeza, porque no ha
sido objeto de impugnacin, dando lugar a la cosa juzgada material.
Otra, en que la decisin es objeto de impugnacin. En este caso hay
que diferenciar entre el recurso de apelacin y el posterior recurso
de casacin. En el recurso de apelacin se revisa lo actuado en la
primera instancia en su totalidad, por lo que cabe repetir la pericial
mdica. En el recurso de casacin slo es posible su reconsideracin
por infraccin de las normas valorativas de la prueba y por causas
tasadas.
IV. APLICACIN EN INCAPACITACIN CIVIL

El constructo de Grisso es, como acabamos de ver, genrico en su
planteamiento. Es por ello utilizable en evaluaciones forenses de
diversos mbitos. De hecho Grisso en sus textos las concreta en capacidad procesal, imputabilidad, capacidad parental, incapacidad civil y
consentimiento de tratamiento. Por nuestra parte trataremos de incapacidad civil y, siguiendo el constructo de Grisso, procuraremos responder a las siguientes preguntas:
Cules son las reas de funcionamiento personal relevantes a los
efectos de incapacitacin civil?
242
Cules las habilidades funcionales de dichas reas a tales efectos?

Cules las causas que determinan sus dficits?
Cules las incongruencias a tener en cuenta en la interaccin persona-contexto?
Qu otros datos pueden resultar relevantes para la/el juez o el tribunal a los efectos de enjuiciamiento y disposicin?
1. reas de funcionamiento
A efectos de incapacitacin civil, son reas de funcionamiento personal relevantes las siguientes:
vida independiente,
econmico-administrativo,
salud,
transporte.
Hay razones clnicas para esta seleccin. Guardan analoga entre

s. En efecto, todas combinan tareas conceptualmente similares.
Todas tambin son consistentes con servicios sociales y mecanismos
legales que les son especficos.
Hay, adems, otras reas de funcionamiento que pueden resultar
comprometidas a efectos de la incapacitacin. Son principalmente
estas:
derecho de sufragio,
internamiento,
capacidad procesal,
sexualidad/esterilizacin.
Que su incidencia sea menor y a titulo puntual no desdice de su

relevancia llegado el caso.
A) Vida independiente
El rea de vida independiente comprende el conjunto de habilidades funcionales de la persona a los fines de autocuidado y suficiencia
en el hogar. Vida independiente en contexto de incapacitacin es
saber y poder cuidar de s y manejarse en casa. Es bastarse a s mismo
en el medio hogareo.
243
Vivir independientemente proporciona bienestar y, seguridad, esto

ltimo con los riesgos razonables que asumira el ciudadano medio.
Las habilidades funcionales de la vida independiente se distribuyen en dos grupos:
Un grupo incluye las actividades para el autocuidado y desplazamiento de la persona en su casa en su sentido ms simple. Son conocidas como Actividades Bsicas de la Vida Diaria (ABVD). Son estas:
asearse,
vestirse,
comer,
control de esfnteres,
desplazamiento,
uso del retrete.
El otro grupo incluye habilidades ms complejas, si bien referidas

al da a da de las personas en casa. Se conocen como Actividades
Instrumentales de la Vida Diaria (AIVD). Las ms significativas son:
comprar, manejar dinero,

preparar comidas,
limpieza de la casa,
mantenimiento /gestin de averas,
lavandera,
telefonear,
escribir una carta,
uso de estrategias de ayuda,
uso de sistemas de alerta.
Los dficits de habilidades para la vida independiente se caracterizan porque generan dependencia. Esto es, slo se resuelven mediante
el apoyo y dedicacin de otros. Dicho en contrario, la persona depende de la autoridad o voluntad de terceros. Si no se hace presente la
ayuda se pierde bienestar y seguridad y aumentan los riesgos de
malos desenlaces, peligrando incluso la supervivencia.
La determinacin de dficits de habilidades exige observacin y
realizacin de pruebas. Estas pueden ser sustituidas por verbalizaciones o vietas con casos hipotticos. Hay instrumentos de evaluacin
al respecto. Es til tambin la informacin de terceros.
En suma, por unos y otros medios, lo que importa es clarificar
cules son las estrategias de actuacin con que el presunto incapaz
afronta las actividades de vida independiente. Y, supuestos los dficits, en qu procesos asientan o predominan, si en los perceptivos,
244
los de eleccin y decisin o los de ejecucin, o en todos a la vez. Por

ltimo importa determinar su significacin, en funcin de las consecuencias que comporta, y su persistencia.
Habitualmente los dficits de habilidades instrumentales para la
vida independiente suelen aparecer a la vez y corresponden a un
grado similar de afectacin. Igual cabe decir respecto a su evolucin.
Es difcil que un presunto incapaz falle al comprar y manejar dinero
y se maneje bien en las tareas de limpieza y mantenimiento de su
casa. Cuando los dficits afectan a las actividades bsicas de la vida,
arrastran tambin a los instrumentales. Los dficits son entonces globales, masivos.
Ahora bien, hay casos de difcil determinacin. Son aquellos en que
los dficits pueden ser significativos, pero espordicos. O bien, poco
significativos, pero constantes. La solucin slo puede alcanzarse tras
reiteradas evaluaciones.
Llegados aqu particular atencin merece el sndrome de Digenes.
Se caracteriza por la acumulacin de grandes cantidades de objetos y
nulo uso prctico en la vivienda. La acumulacin resulta de la incesante actividad recolectora de desechos abandonados en la calle. Suele comportar la disminucin de la superficie utilizable de la vivienda. Asimismo, riesgos para la salud pblica por la suciedad habitual de los
desechos y la aparicin de parsitos. Igualmente riesgos para la seguridad fsica de los vecinos del tipo de incendios, aparte de otras molestias.
Falta aadir, por si hubiera dudas sobre la ubicacin del sndrome de
Digenes en este apartado, su repercusin en dos actividades instrumentales de la vida independiente. Una es la limpieza de la casa. Basta
recordar las ingentes cantidades de desechos que se sacan del hogar de
estas personas. Otra, la falta de controles y de sistemas de alarma en
estos grandes almacenes caseros, cuando ms necesarios deberan ser,
por los ya referidos riesgos para la salud pblica y de incendio.
B) Econmico-administrativa
El rea econmico-administrativa incluye el conjunto de habilidades funcionales de la persona relacionado con el dinero. Supone, en
esencia, cmo se administran y ordenan los ingresos y gastos de la
manera ms provechosa y prudente.
El rea econmica ha sido conceptualizada mediante tres tipos de
habilidades funcionales identificables como de:
245
conocimiento declarativo,
enjuiciamiento,
conocimiento de procedimientos.
Las habilidades de conocimiento declarativo implican hechos,
conceptos y acontecimientos referibles a la condicin econmica del
presunto incapaz. Informacin sobre su funcionamiento se obtiene
explorando en principio si identifica moneda, conoce cuanta de sueldo o pensin y de otros ingresos, cuenta corriente o cartilla que maneja. Un paso ms all lleva a inquirir sobre seguros concertados, propiedades, inversiones, etc. Y, en contrario, sobre crditos, deudas y avales.
Bsicamente importa una visin general de cmo el presunto incapaz describe la situacin de su economa. No es necesario entrar en
mucho detalle. El estado de las habilidades declarativas se obtiene
sobre todo del grado de coherencia que muestra la informacin obtenida en conjunto.
Las habilidades de enjuiciamiento implican capacidad para elecciones y decisiones racionales, prcticas y astutas ante situaciones
econmicas nuevas, ambiguas o complejas. A diferencia de las habilidades de conocimiento, que describen la condicin econmica, las de
enjuiciamiento suponen apreciaciones de los pros y contras de las
decisiones econmicas tomadas o por tomar.
Se exploran analizando decisiones prcticas o hipotetizando en
cuanto a adecuacin entre medios y fines. Hay adecuacin si los medios utilizados son compatibles con los conocimientos comunes disponibles al respecto y los fines perseguidos son consistentes y realistas. Importan aqu, la sensibilidad ante fraudes o estafas, as como la
resistencia a la coaccin. Especial consideracin merecen los actos
jurdicos de disposicin como contratos y transacciones, poderes, etc.
cuando hay noticia de su reciente realizacin.
Las habilidades de conocimiento de procedimiento son esencialmente pragmticas. Implican secuencias de accin. Comportan realizacin. Informacin sobre su funcionamiento se obtiene de muchas
maneras. La ms sencilla es manejando cambios. Otras, igualmente
sencillas, preguntando sobre uso de tarjetas de crdito, cajero automtico, formalizacin de cheques, etc. Difcilmente puede desenvolverse hoy una persona sin echar mano de alguno de estos medios.
Otra manera de obtener informacin sobre el funcionamiento de
estas habilidades es inquiriendo sobre la atencin del presunto incapaz a los gastos rutinarios. Especial mencin merecen los pagos domiciliados en banco, como los correspondientes a alquiler de la vivienda,
246
gastos de la comunidad de propietarios, servicios comunes, compra

diaria, etc.
Finalmente, en el supuesto de que el presunto incapaz cuente con
patrimonio importante, la bsqueda de informacin hay que centrarla en los derechos y obligaciones que comportan, gestiones que desarrolla y efectividad en la bsqueda de asesoramientos. Uno de nuestros
casos era un empresario que desconoca, entre otras muchas cosas,
cundo haba que presentar la declaracin anual de Hacienda y el
nombre y el domicilio de la gestora encargada de los seguros sociales
de sus empleados.
A todo esto, son hoy utilizables instrumentos de evaluacin forense.
Uno es el Instrumento de capacidad financiera (Financial Capacity
Instrument, FCI, Marson y cols., 2000). Explora y evala hasta seis
dominios relacionados con el manejo econmico. Son los siguientes:
(1) Habilidades bsicas (monetarias):
identificar monedas y billetes,
indicar valores relativos,
contar grupos con precisin.
(2) Conocimientos conceptuales financieros:
definir algunos (intereses, etc.),
aplicacin prctica de tales conceptos.
(3) Transacciones con dinero en efectivo:
simular una transaccin verificando cambio,
obtener cambio exacto tras venta simulada, verificando
cambio.
(4) Manejo de talonario de cheques:
identificar y explicar partes del cheque y registro del mismo,
simular transaccin y pago con cheque.
(5) Manejo de cuenta bancaria:
identificar y explicar balance de cuenta corriente,
identificar aspectos de transacciones especficas.
(6) Juicio financiero:
detectar y explicar riesgo financiero de fraude por correo,
comprender inversiones segn situacin/opciones y tomar
decisiones.
247
Llaman la atencin, sin embargo, las discordancias que revelan

enfermos con demencia por enfermedad de Alzheimer, en cuanto a
resultados pasndoles el Mini-Mental Cognoscitivo (MMSE) y el referido instrumento de evaluacin de capacidad financiera (FCI)8.
Precisemos: un 25% de enfermos con demencia de grado leve y puntaje 19 a 23 con el MMSE era capaz de completar de 4 a 6 dominios del
FCI. Algunos incluso por completo. En cambio, los enfermos con demencia moderada y puntajes de 8 a 19 no superaban ninguno de los dominios del FCI.
Queda claro, por tanto, que la consideracin de las habilidades de
manejo econmico de presuntos incapaces con mismo diagnstico
identifica casos, que no deberan ser tributarios de las mismas limitaciones. Igual cabe decir en cuanto la comparacin incluye resultados del Mini-Mental.
C) Salud
Conceptualmente, la salud se considera hoy de modo positivo y dinmico. Se define como sensacin de bienestar y buena capacidad de
funcionamiento. Tener buena salud implica, pues, sentirse bien y ajustarse a las exigencias del medio ambiente.
Cuidar de la salud tiene que ver, principalmente, con habilidades
que enfatizan las tomas de decisiones para conservarla y, cuando se
pierde, recuperarla. Presupone una percepcin realista de la misma y
proceder de acuerdo con las decisiones tomadas.
Cuidar de la salud se convierte en problema cuando se cuestionan
las habilidades de la persona para tomar decisiones sobre su salud. El
problema adquiere nueva dimensin cuando, caso de darse dicha
falta de habilidades, es previsible su prolongacin. Se impone entonces la presuncin de incapacidad y, en ltimo trmino, sustanciar el
estado de las habilidades del presunto incapaz de cara al cuidado de
su salud. A tal respecto son indicadores a considerar los siguientes:
cuidados de salud del da a da
dieta
heridas / lceras
manejo de medicacin
8 SEENA FAZEL: Competence. En Psychiatry in the Elderly. Jacoby & Oppenheimer. Ed.
Oxford, University Press, Gran Bretaa, 3.a edicin 2005 (en pg. 946).
248
consentimiento de tratamiento
rechazo de tratamiento
conductas de salud
citas mdicas
emergencias
teleasistencia
etc.
Huelga comentar, en cuanto a los cuidados del da a da, que slo

sern operativos si se revelan significativos al caso. As, la dieta en
caso de diabetes o gran desnutricin. As, las grandes lceras y escaras cualesquiera sean sus causas si son desatendidas. As, sobre todo,
cuando no se echa cuenta de la medicacin, pese a su carcter absolutamente necesario.
En cuanto al consentimiento de tratamiento son bien conocidos
los elementos que conforman la toma de decisin al respecto:
comprensin fctica del problema,

apreciacin de la situacin actual y consecuencias,
manejo racional de la informacin,
comunicacin de la eleccin.
La comprensin fctica del problema por el enfermo se refiere a si

ste es capaz de entender, a travs de la informacin del mdico, la
naturaleza de su trastorno y los tratamientos a seguir. Dicha informacin debe ser relevante a los efectos de la toma de decisin. Se
explora por dos vas. Una, solicitando que la verbalice con otros trminos. Otra, identificando las opciones de tratamiento presentes en la
referida informacin, Solo las identifica, todava no opta.
La apreciacin de la situacin actual y consecuencias que pueden
derivar corresponden a la valoracin que hace el enfermo de lo que le
sucede y las repercusiones, segn decida sobre las opciones teraputicas, incluyendo suspender o prescindir del tratamiento. A precisar
que siempre implica un componente cognitivo y otro emocional. Se
explora de dos modos. Uno, determinando hasta qu punto se da
cuenta de que padece un trastorno o tiene un problema. Otro, averiguando si identifica las probables consecuencias de tratarse o no tratarse, asignando valores a riesgos y beneficios de las opciones.
El manejo racional de la informacin se refiere al uso de los procesos
lgicos por el enfermo cuando discurre y compara sobre los beneficios
y riesgos de cada una de las opciones disponibles. Importa la coherencia interna que guardan las razones que esgrime, no el desenlace al que
249
conducen. Se explora determinando la racionalidad o irracionalidad de

las mismas. Es la ms utilizada, a veces en detrimento de la comprensin y la apreciacin.
Finalmente, la comunicacin de la eleccin del enfermo ha de ser
manifiesta y mantenida. No deben quedar dudas sobre las preferencias del enfermo. Tampoco respecto a la estabilidad de dichas preferencias, por lo que conviene reiterar las preguntas al efecto en ms de
una ocasin.
Falta aadir que todo el proceso de evaluacin debe hacerse en
lenguaje ajustado al nivel intelectual y educacin del enfermo y del
conocimiento que tenga de su trastorno.
No entramos en el rechazo de tratamiento por haberlo ya expuesto a propsito de la Aproximacin por desenlaces (apartado II:2).
Por ltimo, los contactos de salud dan noticia del tipo de relacin
que guarda el presunto incapaz con el sistema sanitario. A tal respecto importa considerar sus habilidades a los efectos de situar y gestionar las prestaciones que aqul ofrece.
D) Transporte
El transporte es un medio para llevar personas de un sitio a otro
sirvindose de vehculo o conducindolo uno mismo. Todo el mundo,
de una manera u otra, lo utiliza en funcin de habilidades especficas,
si bien no tienen la entidad de las hasta aqu revisadas. Como pasa
con todas, se aprenden y se pueden perder.
Dos son los tipos de uso de transporte que interesan a los efectos
del procedimiento de incapacitacin civil. Uno, el uso del transporte
pblico, otro, la conduccin de vehculos. En ambos resultan manifiestos tanto la proyeccin social como los mecanismos legales que
los sustentan.
Los dficits de habilidades de uso de transporte pblico se suelen
concretar en la prdida de referencias al respecto, tales como paradas, horarios, trayectos, bonobs, etc. No entramos aqu en las limitaciones fsicas, si bien stas pueden potenciar las psquicas. Se
exploran diferenciando entre lo que son hbitos de uso cotidianos y
los no cotidianos.
Consecuentemente a los dficits sealados la persona debe ser
auxiliada por los servicios sociales facilitando el transporte asistido
250
pblico cuando fuere necesario (citas mdicas, centros de da, rehabilitacin, etc.). Paralelamente, los mismos dficits son indicadores
muy sensibles del deterioro de la persona en otras reas. De hecho, los
dficits de habilidades de uso del transporte pblico suelen ser sincrnicos con el deterioro de actividades instrumentales de la vida
independiente y del manejo econmico.
En cuanto a los dficits de habilidades relativos a la conduccin de
vehculos huelga comentar su importancia. La razn es clara. Hoy la
mayora de los adultos tienen licencia de conduccin. Cierto que a
determinadas edades se revisan mediante un nuevo reconocimiento.
Esto supone un cierto control, aparte del que la persona pueda ejercer por s misma o ejerzan los familiares. Pero, en contexto de procedimiento de incapacitacin, no basta.
E) Otras
El derecho de sufragio presupone la participacin en el sistema electoral para la provisin de cargos polticos. Paralelamente, las habilidades del votante al efecto slo pueden ser consideradas de modo formal, nunca sustantivo. Esto es, sobre la base de que votar tiene un
sentido y slo eso, porque ir ms all podra resultar sospechoso.
Pasando ya a los dficits de habilidades para el sufragio, es a destacar una paradoja. No suele haber referencias a los mismos en las
periciales mdicas, pero s son habitualmente enjuiciados e incluidos
en la parte dispositiva de la sentencia, cuando as procede. Seguramente es una derivada del sentido comn de la/el juez sobre la base
de otros dficits y el examen personal del presunto incapaz.
No obstante, en este punto, otra vez hay que volver a los riesgos de
la incapacitacin plena que cercena todas las capacidades por igual.
En un caso nuestro, el presunto incapaz, claramente limitado en habilidades de vida independiente y econmicas, tena una idea aceptable
de lo que era votar. Es ms, la posibilidad de hacerlo contribua a su
autoestima. Aunque sea por unos pocos casos, es aspecto del funcionamiento de la persona a retener y explorar.
La necesidad de internamiento de personas a punto de incapacitacin es una situacin derivada de la falta de habilidades de la persona para cuidar de s misma en contexto de falta de apoyos. Habitualmente se trata de personas dependientes para las necesidades bsicas
de la vida como asearse, vestirse, comer, etc. Hay que hacer todo por
ellas. Ms que necesitar de tercera persona, precisan de un medio
251
estructurado que los acoja, asista y proteja. Este medio habitualmente es una residencia asistida.
Hay casos, sin embargo, que por sus comportamientos desorganizados necesitan de la contencin. Los riesgos son activos, a diferencia de
los casos anteriores que son ms bien pasivos. Importa entonces determinar el locus asistencial que mejor se ajuste a sus necesidades.
La capacidad procesal, tambin llamada capacidad para comparecer en juicio, es la aptitud de realizar actos vlidos en el proceso. Ya
quedaron sealadas pginas atrs las habilidades funcionales al respecto (apartado III:1). No importa que estuvieran referidas al mbito
penal. Son igualmente operativas para el civil.
En efecto, no son pocos los demandados que desconocen el sentido del procedimiento de incapacitacin que gravita sobre ellos. Igualmente desconocen el papel que en el procedimiento ejercen el Ministerio Fiscal, el defensor judicial o el abogado que les representa. No
suele haber problemas en estos casos, son actores pasivos, ajenos a lo
que sucede y que tanta importancia tiene precisamente para ellos.
Hay otros casos que pretenden conocer todo de los procedimientos que ponen en marcha y suscitan dudas si lo que hacen es razonable. Son pocos en nmero pero parecen muchos por el activismo judicial que llegan a desarrollar. Son los querulantes. Sus habilidades
funcionales al respecto estn distorsionadas por creencias absurdas
que establecen relaciones sin motivo, resistentes a la argumentacin
lgica. En su vindicacin pueden llegar a comprometerse en gastos
excesivos, pero, al margen de ello, consumirn tiempo del sistema
jurdico. Funcionan bien en la realidad, excepto en un sector de la
misma, el del litigio o litigios, en que sus habilidades descarrilan,
pues actan por s, ajenos a letrados y sin atencin a las normas de
procedimiento. Es por ello que son fciles de identificar a efectos de
la pericial mdica.
La demanda de esterilizacin de personas incapacitadas civilmente es cuestin dominante en mujeres en edad frtil. Se arguye habitualmente el riesgo de embarazo y la incapacidad parental si tal sucede. La posibilidad de enfermedades de transmisin sexual, incluido el
sida, suele quedar en segundo plano.
La esterilizacin, como es sabido, es una tcnica quirrgica permanente mecnica, que tiene como objetivo evitar la fecundacin. No
afecta a ovarios ni testculos. Por consiguiente, no es una operacin
desexualizante, ni inhibe los deseos sexuales, ni tampoco interfiere
el funcionamiento sexual normal.
252
Desde un punto de vista pericial son a evaluar las habilidades de la

persona incapacitada para gestionar su sexualidad, en especial cmo
se manifiesta su impulso sexual y conductas al respecto. Importa tambin el contexto en que la persona se desenvuelve en cuanto a riesgo
de ser abusada o explotada sexualmente (prostitucin) y de contagio
de enfermedades (les, sida, etc.). Adems, a efectos de prevencin de
embarazo, son a considerar los dispositivos intrauterinos y los mtodos hormonales. Finalmente, atencin merecen los familiares ms
prximos. Con frecuencia son las ansiedades e inquietudes de estos los
que mueven subliminalmente la demanda de esterilizacin del presunto incapaz.
En ltimo trmino lo que suele detectarse son habilidades limitadas de la demandada para gestionar su sexualidad y unos padres preocupados al respecto. No pocas veces lo que necesitan es orientacin
para reducir riesgos y as protegerla mejor en su integridad personal.
2. Causas
Son diversas las enfermedades que producen dficits de habilidades que redundan en incapacitacin civil. La gran mayora son psiquitricas. Slo una mnima proporcin tienen otros orgenes. A su
vez, tanto en un caso como en otro, son unas pocas las enfermedades
que dominan y se repiten una y otra vez.
En efecto, en cuanto a las enfermedades psiquitricas, son las demencias por enfermedad de Alzheimer, seguidas de las de origen vascular, las causas que amparan las demandas de incapacitacin. Otras
causas de demencia (traumticas, alcohol, sida, etc.) tienen mucha
menor incidencia. En un porcentaje no despreciable, sobre todo en
edades avanzadas, se solapan la demencia por Alzheimer y la cerebrovascular.
Ahora bien, hay diferencias clnicas en las demencias segn gravedad y segn etiologa. Ambos aspectos son de inexcusable consideracin en la pericial mdica.
Segn gravedad, las demencias se distinguen en tres tipos: demencia leve, moderada y severa. La demencia leve se caracteriza por dificultades en la capacidad de retencin de la memoria y el fracaso intelectual ante tareas complicadas que antao sin trastorno la persona
realizaba. Esto, sin embargo, no la hace dependiente de los dems.
Mantiene, por el contrario, las actividades de la vida independiente,
de manejo econmico, cuidado de salud y transporte.
253
La demencia moderada se caracteriza por una memoria que, ante

informacin nueva, slo retiene ocasional y muy brevemente, que falla
en evocar informacin bsica y que es incapaz de manejarse en la vida
cotidiana, salvo en tareas muy simples en casa. La capacidad de autonoma de la persona est alterada y precisa cierto grado de control respecto a las actividades de vida independiente. No se maneja econmicamente, ni con el transporte y descuida claramente su salud.
La demencia severa presenta un deterioro grave de la memoria
caracterizado por la incapacidad de retencin de informacin nueva
y la evocacin de fragmentos aislados de la informacin previamente
aprendida, aparte de una ausencia real o virtual de ideacin inteligible. En consecuencia la persona depende por completo de los dems
para las actividades bsicas de la vida (asearse, vestirse, comer, etc.) y
el manejo econmico y el cuidado de su salud son nulos. Necesita de
tercera persona para sobrevivir.
A precisar que la gravedad global de la demencia se expresa con el
nivel de deterioro ms elevado, ya sea de la memoria, ya de la capacidad intelectual.
Segn etiologa las demencias, junto al ncleo comn en todas
ellas (deterioro de la memoria y de la capacidad intelectual), presentan caractersticas que les son propias. Corresponden stas sobre todo
a patrones evolutivos y sintomatologa.
As, la demencia por enfermedad de Alzheimer se caracteriza generalmente por un comienzo insidioso y un deterioro cognoscitivo lento, gradual y progresivo. Se distinguen formas de inicio precoz (antes
de los sesenta y cinco aos) y formas de inicio tardo (despus). Debido a la dificultad de obtener pruebas patolgicas directas (biopsia
cerebral) el diagnstico slo se establece con carcter de probable
descartando otras causas de demencia. Por eso, cuando aparece as
en los informes, pero bien documentado clnica y evolutivamente, no
debe generar dudas.
En cambio, la demencia vascular suele caracterizarse por un comienzo brusco, un deterioro cognoscitivo desigual, la presencia de
signos y sntomas neurolgicos y un curso fluctuante. Por deterioro
cognoscitivo desigual se entiende que resultan afectadas ms unas
funciones que otras. As, pese al deterioro de la memoria e intelectual,
pueden estar relativamente conservadas la conciencia de enfermedad
y la capacidad de juicio. Huelga comentar la importancia pericial que
tienen estos datos de cara a las habilidades para pedir ayuda, delegar,
nombrar tutor, cuidar de la salud, etc.
254
Finalmente, son a retener las demencias de origen traumtico que

se caracterizan por la estabilidad clnica, en contraposicin a la progresividad que caracteriza a la demencia por enfermedad de Alzheimer y a las de origen cerebrovascular.
Un segundo grupo de enfermedades psiquitricas aducidas en las
demandas de incapacitacin civil son los retrasos mentales. Se caracterizan por la presencia de un desarrollo mental incompleto o detenido de las funciones que contribuyen al nivel global de la inteligencia.
El diagnstico se establece sobre la base de datos clnicos, disminucin de la capacidad adaptativa global propia frente a las exigencias del entorno social y hallazgos psicomtricos.
Los datos clnicos trascienden de fallos en aptitudes cognoscitivas
(razonamiento, clculo), lenguaje (pobre fluidez y comprensin verbal), motrices (pobre destreza) e incluso malformaciones (sndrome de
Down). Los dficits adaptativos se reflejan en las habilidades que ya
describimos (cuidado personal, vida independiente, manejo econmico, etc.). Por ltimo, la psicometra permite determinar el cociente
intelectual que es inferior a 75.
Los retrasos mentales se distribuyen segn gravedad en leves, moderados, profundos y graves y son de curso estable, a diferencia de las
demencias. Son de diversa etiologa.
De cara a la pericial mdica importa una breve referencia al retraso mental de grado leve. Es la categora de retraso mental ms prxima a la normalidad. De aqu que los dficits adaptativos y psicomtricos de estos enfermos se manifiesten discretamente, salvo que las
exigencias del ambiente los haga ms manifiestos. Hace aos un clsico de la psiquiatra deca de estos pacientes: son como las dems
personas pero con pocas ideas en la cabeza.
Un tercer grupo de trastornos mentales que aparece en las demandas de incapacitacin debe ser considerado a ttulo de cajn de sastre. En otros trminos, se dan todos los diagnsticos, desde psicosis
esquizofrnicas a bipolares o paranoias, desde dependencia a drogas
a trastornos de la personalidad e incluso neurosis. Ejemplo de esto
ltimo es el sndrome de Digenes, en cuanto relacionable con el trastorno obsesivo-compulsivo.
Finalmente, unas palabras sobre las enfermedades de distinta ndole que las psiquitricas. Como ya dijimos son excepcin. No obstante, son a retener algunos trastornos neurolgicos. En primer lugar, el
estado vegetativo persistente o crnico. Es la situacin ms dramtica
255
derivada de los traumatismos craneoenceflicos. Se caracteriza por la

prdida de todas las funciones de la corteza cerebral. La prdida de
conciencia continuada en el tiempo que supone habla por s misma.
Estos pacientes se mantienen con vida gracias a la continuidad de cuidados que reciben.
Otros trastornos a retener son los del lenguaje en todas sus manifestaciones orales y escritas (afasia mixta) en cuanto pueden afectar
gravemente a la comunicacin interpersonal. Y otros, los defectos
sensoriales graves no educados, del tipo de sordomudez, por la misma
razn.
Finalmente, hay enfermedades raras que pueden operar en el
mismo sentido. Tal el sndrome de Gertsman, enfermedad neurolgica producida por una lesin cerebral que se caracteriza por una
ttrada de sntomas: agrafia (alteraciones de la capacidad de expresar
ideas por la escritura), agnosia digital (imposibilidad de reconocer los
dedos de la mano), acalculia (incapacidad de realizar problemas aritmticos simples) y desorientacin derecha-izquierda. Un caso nuestro, con claros indicios de haber sido abusado econmicamente, fue
incapacitado para la gestin econmica y su trastorno fue base para
la correspondiente querella.
Cuestin aparte son los casos de enfermedades compensadas farmacolgicamente, pero que se descompensan de modo imprevisto y
generan conductas que derivan en gastos econmicos excesivos. Diagnstico dominante es el trastorno bipolar, enfermedad que cursa en
fases. Es en las fases de exaltacin que se puede producir riesgo econmico. Darles una segunda oportunidad depende de lo que hayan
hecho econmicamente en la primera. Importan aqu tambin los
apoyos con que cuenta y la adherencia a tratamiento y seguimiento.
Otra vez es claro que el diagnstico por s no basta, son los precedentes y circunstancias los que permiten definir la cuestin.
A todo esto, no debe olvidarse la posibilidad de disimulacin,
simulacin y sobresimulacin. Hay casos que acuden al reconocimiento previamente entrenados en aspectos de funcionamiento mental (orientacin, etc.). Hay otros que simulan la prdida de habilidades o bien sobresimulan magnificando las que padecen. Por raro que
parezca hay razones para ello. Un caso nuestro fue incapacitado civilmente antes de que se sustanciara un contencioso por dao tras accidente de trfico.
Y todava son a tener en cuenta circunstancias de vida con resultado de problemas de aprendizaje, de institucionalizacin o incluso
256
tnicos y culturales. No son propiamente causas, sino situaciones psicosociales que pueden incidir negativamente sobre los dficits ocasionados por la enfermedad. Se identifican mediante un cdigo cdigo
Z anexo a la Clasificacin Internacional de Enfermedades de la
Organizacin Mundial de la Salud (CIE 10, 1992).
3. Interaccin persona-contexto
La deteccin de incongruencias en el funcionamiento del presunto incapaz es la cuestin fundamental en orden a la pericial mdica.
No hace falta, por lo dems, pensar mucho para saber ante que exigencias pueden darse. Es cuestin de retomar las reas relevantes a
efectos de incapacitacin a la luz de las habilidades que en cada caso
las constituyen.
As, empezando por el rea de vida independiente hay que partir
de las habilidades que comporta (autocuidado y suficiencia en el
hogar) y los fines a que sirven (bienestar y seguridad).
En lnea con lo recin dicho las incongruencias se concretan en
este rea en dos niveles. Uno, el ms claro, en cuanto el presunto incapaz no cumple los mnimos de autocuidado: no es capaz de asearse,
vestirse, vive entre orines, etc. Consecuentemente pierde bienestar y
toda seguridad. Peligra absolutamente su supervivencia. El otro nivel
de incongruencia deriva del pobre manejo del presunto incapaz en el
hogar. Incongruencias pueden ser muchas. Desde apaarse mal para
encargar la compra y llevar cuenta del dinero, tener sucia la casa e
ignorar la lavandera, dejarse el gas o el grifo del agua abiertos, olvidar cerrar la puerta de acceso a la vivienda.
Incongruencias muy significativas son las relativas a la comunicacin con el exterior. Nos referimos a no saber telefonear ni escribir
una carta. En el mismo sentido, por estos medios u otros (a travs de
vecinos, teleasistencia) poner en marcha estrategias de peticin de
ayuda o de dar la alarma ante situaciones crticas.
Resumindolas, es fcil extraer de todas ellas consecuencias que
redundan en prdida de bienestar y seguridad con aumento de riesgos para el presunto incapaz. Hay casos, por lo dems, puntuales
como en el sndrome de Digenes. La incongruencia est en la acumulacin de objetos sin otra finalidad que la propia acumulacin, sin
reparar otra incongruencia en los riesgos para la salud y la seguridad de la vivienda y edificio ante la posibilidad de un incendio.
257
Ahora bien, la cuestin no queda cerrada tras la identificacin y

recuento de incongruencias. Hay factores personales y del contexto a
considerar que pueden influir en el destino del presunto incapaz.
En efecto, sucede a veces que las incongruencias detectadas en el
hogar son reducibles a travs de servicios a domicilio o asistencia en
medio residencial. Dicho de otro modo, el contexto puede atemperar
fallos al eliminar exigencias. De otra parte, no es lo mismo un presunto incapaz consciente de sus dficits que pide ayuda al respecto,
que otro que los niega o disimula. Tampoco es lo mismo si su condicin de enfermedad puede mejorar que la de otro que no mejora.
Otra vez, pues, son a tener en cuenta el bienestar y seguridad que
comportan la incorporacin de aspectos personales y de contexto al
considerar las incongruencias en el rea de vida independiente.
Pasando ya al rea econmica, la cuestin de las incongruencias es
ms compleja que en el rea de vida independiente. La razn es clara:
las exigencias del contexto en uno y otro caso son diferentes. En el rea
econmica son variables, tan variables como pueden ser los medios
econmicos con que cuenta cada uno. Adems, por provechosa que
pueda ser una gestin econmica, siempre implica una carga de relatividad, pues depende de reglas de mercado. Nada de esto pasa en el
rea de vida independiente, hay uniformidad en las exigencias.
No obstante, es factible identificar niveles de ineficiencia que se
traducen en incongruencias econmicas relativas a:
actos jurdicos de disposicin:
contratar
comprar/ vender
hipotecar/pedir crditos
prestar/avalar
donar
otorgar poderes
etc.
manejo de sueldo/ pensin:
gastos de alimentacin
gastos comunes de vivienda
contratar personal
compras de precio fijo
anticipos
deudas menores
etc.
258
dinero de bolsillo
consumiciones
transporte
prensa
ocio
hbitos (tabaco, etc.)
etc.
Incongruencias, en suma, que sern la expresin de pobres conocimientos y/o enjuiciamientos y/o procedimientos en cada caso.
En cuanto a incongruencias del rea de cuidado de salud ya quedaron insinuadas pginas atrs. El criterio general es que sean tan
significativas que su mera aparicin comporte riesgos de empeoramiento del estado de salud. A tal respecto, incongruencias a retener
son percepciones mnimamente realistas del estado de salud. Se minimizan o niegan trastornos que hablan por s mismos. La dieta queda
lejos de lo que necesariamente correspondera. El cuidado de heridas
o lceras se descuida. La medicacin no se memoriza. La incompetencia a los efectos de comprender, ponderar y razonar sobre la necesidad continua de tratamiento son nulos. Finalmente, incongruencias
a retener son las que surgen de contrastar cmo usa los recursos si
es que los usa y las normas de estos.
Pero en cualquier caso puede haber factores correctores. Dependen estos de:
complejidad de la atencin requerida,
seriedad de las consecuencias potenciales, y
asistencia por compensacin.
Respecto a la complejidad de la atencin requerida es claro que
tanto los trastornos que los presuntos incapaces padecen como las
medidas que requieren, son diferentes con frecuencia. Hay casos que
exigen un mayor grado de comprensin y razonamiento que otros.
Igual cabe decir respecto a la seriedad de las consecuencias potenciales. Unas enfermedades tienen ms consecuencias que otras y lo
mismo sucede con los tratamientos.
Finalmente, la asistencia por compensacin es claramente circunstancial. Hay pacientes afortunados por la alta disponibilidad que
tienen de parientes, vecinos o amigos. Gracias a ellos los presuntos
incapaces pueden soportar y superar cognitiva y emocionalmente
situaciones que de otro modo no podran superar.
259
Pasando ya a las incongruencias en el uso de transporte pblico se

concretan en equivocaciones de trayecto y trayectos inespecficos que
culminan en extravo personal. En cuanto a la conduccin de vehculos importan las referencias de accidentes de trfico y si se observan
dficits de atencin y coordinacin visuomotora. Un caso nuestro,
diagnosticado de enfermedad de Alzheimer, segua conduciendo por
la urbanizacin donde resida.
Finalmente, en cuanto a incongruencias en el resto de las reas, ya
quedaron sealadas en su momento (apartado IV:4)
4. Enjuiciamiento
A efectos de incapacitacin, mediante el enjuiciamiento, el juzgador establece los hechos probados, el marco jurdico aplicable y si
este es concordante con aquellos.
Hechos probados, en cuanto a enfermedad del presunto incapaz,
que se concretan en diagnstico, curso y dficits funcionales. Pero
diagnstico razonado de acuerdo con criterios de referencia. Curso
igualmente razonado en lo previsible. Y dficits funcionales, en especial de vida independiente, econmico-administrativos, salud y transporte ante las exigencias del ambiente con sus riesgos y consecuencias.
Marco jurdico conformado por el Cdigo Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial. Cdigo Civil en cuanto
definitorio de las causas determinantes de incapacitacin: enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impiden
a la persona gobernarse por s misma. Y, tratndose de menor de edad,
cuando se prev razonablemente que la misma persistir despus de
la mayora de edad (arts. 200 y 201, respectivamente).
Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto obliga al juzgador a determinadas pruebas y audiencias para mayor garanta del procedimiento. As, a or a los parientes ms prximos del presunto incapaz, a examinarle por s mismo y a que nunca se decida sobre su incapacitacin
sin previa pericial mdica (art. 759).
Doctrina jurisprudencial consolidada sobre la presuncin de capacidad y el enjuiciamiento de la incapacidad. Presuncin de incapacidad entendida como perteneciente al mbito de los derechos fundamentales de la persona y, por tanto, constitucionalmente protegida en
funcin de estos (art. 10). Y enjuiciamiento de la incapacidad sobre la
base de que la determinacin de sta no es cuestin estrictamente de
la Medicina, sino inserta en criterios sociales.
260
En efecto, por cientficamente que se definan en el presunto incapaz las causas, dficits e incongruencias, nada nos dicen del sentido de justicia que anima una sociedad. Este sentido slo puede ser
revelado a travs de las normas, esto es, de lo que se considera social
y moralmente admisible dada la situacin del presunto incapaz. De
aqu que sea el/la juez o el tribunal quien resuelva dicha situacin
mediante juicios de existencia o de realidad no de valor sobre si
los hechos probados son concordantes con el marco jurdico de la
incapacitacin. Si hay concordancia quedar fundamentada de derecho la incapacitacin, siempre en la extensin y lmites que el grado
de concordancia permita, no as en ausencia de tal concordancia
(art. 760 LEC).
5. Disposicin
Mediante la disposicin o fallo el /la juez o el tribunal estiman o
desestiman la demanda de incapacitacin. Y supuesto que la estimen
concretan las consecuencias para quien hasta ese momento todava
era presunto incapaz. El campo es amplio, desde la incapacidad
plena, en que la libertad personal y la gestin patrimonial le son retiradas por completo, a las limitaciones puntuales de una u otra.
De aqu la posibilidad de matizaciones en el fallo sobre lo que el ya
incapaz no podr hacer por s o solo con asistencia. La cuestin siempre ser importante, pues por mnimas que sean las limitaciones,
siempre afectan a libertades y derechos fundamentales.
Falta aadir que la pericial mdica, en tanto ms explcita y precisa sea al describir dficits funcionales e incongruencias del presunto
incapaz, mayor podr ser su aportacin a los hechos probados. Y, en
lnea con ello, al enjuiciamiento y disposicin del caso en cuestin.
V. SOBRE TUTORES, AGENCIAS Y FUNDACIONES
Una vez que la decisin de incapacitar adquiere firmeza el presunto incapaz pasa a estar legalmente incapacitado y como consecuencia sometido a tutela o curatela.

Kluwer Academic/ Plenum Publishers, New York, 2.a edicin 2003 (en pgs. 398 a 400).
261
La tutela es una institucin de guarda legal que tiene como objeto

el cuidado de las personas que no pueden regirse por s mismas, tanto
personal como patrimonialmente. Es el caso de los incapaces por sentencia y de los menores.
La curatela, entretanto, es igualmente una institucin de guarda
legal que tiene por objeto complementar al incapaz o menor en aquellos actos que seala la ley o la sentencia.
La tutela se ejerce por el tutor. La curatela por el curador. En la
tutela el tutor sustituye al incapaz. En la curatela el curador asiste al
incapaz, pero slo en actos previamente establecidos, pues hay otros
en que acta sin necesidad de ser asistido.
Ahora bien, ser tutor o curador puede recaer en personas concretas, pero tambin en agencias pblicas y fundaciones. Son stas, como
es sabido, instituciones sin nimo de lucro, que tienen como fin la proteccin de personas legalmente incapacitadas. Es el patronato de las
mismas quien es propiamente el tutor, pero siempre hay responsables
de casos que estn al tanto del incapaz. Son personas contratadas,
habitualmente trabajadores sociales. Otra figura es la del delegado
tutelar que participa y supervisa. Procede del voluntariado.
Pero tutor o curador o responsable de caso no debera ser cualquiera. Tanto en la tutela como en la curatela se dan relaciones obligadas y a la vez asimtricas en detrimento del incapaz. De aqu que al
proceder a su seleccin sea til tener en cuenta las que han sido descritas como caractersticas ideales de tutor11. Son estas:
disponibilidad,
competencia,
intuicin emptica,
ajeno a conflicto de intereses,
buena voluntad.
Por disponibilidad se quiere significar que quien tutela pueda acudir en apoyo del tutelado a tiempo, ya sea en lo mdico como en lo
econmico. Implica que viva cerca.
Por competencia se entiende que tiene capacidad para resolver con
eficiencia los problemas que el tutelado puede plantear. A veces la
competencia puede resultar lastrada por anteriores relaciones conflictivas, que derivaron en situaciones quemadas que perduran.
262
La intuicin emptica comporta que el tutor, sobre todo en las

decisiones vicarias, hace lo que el tutelado habra hecho si hubiera
podido, aunque no coincida con sus intereses actuales. Claro est que
a veces no hay precedente, caso de personas con retraso mental. Habitualmente la intuicin emptica descansa en una relacin significativa previa entre tutelado y tutor.
Obviamente, el tutor debe ser ajeno a conflicto de intereses de cualquier tipo con el tutelado. Ni psicolgicos, psicosociales o socioeconmicos, por los riesgos de manipulacin a que podran dar lugar.
Finalmente, un tutor tiene que tener buena voluntad. Las razones
son claras. Ser tutor consume tiempo y genera tensiones, aunque slo
sea a cuenta de las responsabilidades que comporta. Pero es que a veces
se aade la ingratitud, el vituperio, hasta el litigio. Es por ello que frecuentemente ser tutor puede ser disruptivo para la vida privada. Slo
desde la buena voluntad se puede aceptar la carga que supone.
Por supuesto que lo dicho hasta aqu conforma un ideal de tutor.
Ya qued reflejado al principio. En el otro extremo estara el tutor
impersonal, descomprometido, como parte de una estructura burocrtica. En la prctica todos apostaramos por un tutor que al igual
que un buen artesano fuera conocedor de su tarea, hbil al llevarla
a cabo y de fiar.
VI. SISTEMTICA PERICIAL
Llegados aqu es momento ya de considerar la pericial de la incapacitacin desde un punto de vista prctico en sintona con lo dicho
hasta ahora. Esto es, como estructura ordenada en apartados con
referencias acordes a la aproximacin funcional que hemos seguido.
En lnea con ello nuestra sistemtica queda as:
Presentacin y acreditacin del perito
1. Nombramiento/peticin y asunto.
2. Objetivos del informe.
3. Criterios diagnsticos de referencia.
4. Metdica utilizada.
5. Reconocimiento del periciando.
5.1. Anamnesis.
5.2. Biografa.
263
5.3. Antecedentes familiares y personales.

5.4. Exploracin.
(A) Somtica.
(B) Neurolgica.
(C) Psquica.
a) Comportamiento general.
b) Estatus mental.
c) Habilidades funcionales.
vida independiente, econmico-administrativa,
salud, transporte, otras..
6. Documentacin consultada (a revisar previamente).
7. Entrevista de familiar/es.
8. Consideraciones diagnsticas, evolutivas y mdico-legales.
8.1. Parte doctrinal.
8.2. El caso en cuestin.
9. Conclusiones.
Anexo con documentos.
Por supuesto que hay modos ms sintticos de estructuracin de
una pericial. Igualmente de aproximacin clnica como ya vimos.
Unos y otras siguen utilizndose en la actualidad. Hay, pues, otras
opciones a la hora de estructurar una pericial y lo mismo en cuanto
al modo de considerar datos relevantes.
Por nuestra parte preferimos una estructura pormenorizada por
ms didctica e ilustrativa de cara a la valoracin judicial. Asimismo
una aproximacin funcional porque su operatoria es ms afn a las
cuestiones mdico-legales de la incapacitacin. Y, en consonancia con
esto ltimo, es lgico que postulemos un cambio en los objetivos de
la pericia que los juzgados suelen sealar a los peritos. Supone de
hecho un cambio en el modelo hasta ahora vigente en la mayora de
los juzgados de incapacidades12. Se tratara de eliminar las preguntas
relativas a la capacidad volitiva y el grado de discernimiento del presunto incapaz y sustituirlas por una relacionada con dficits funcionales. En lnea con ellos los objetivos de la pericia quedaran configurados del siguiente modo:
12 Fue ideado y puesto en prctica por el Magistrado J. M. Fernndez Lpez en el primer juzgado de Incapacidades que se cre en Espaa en el ao 1988.
264
1. Enfermedad fsica o psiquitrica que padece el presunto incapaz.

2. Naturaleza o etiologa de la misma.
3. Si la enfermedad es persistente e irreversible.
4. Incongruencias que determina en las actividades de vida independiente, econmico-administrativas, salud y transporte del presunto incapaz.
5. Cualquier otro extremo que el perito considere de inters para
una mayor informacin y esclarecimiento sobre el pretendido incapaz.
De esta manera las inferencias sobre volicin y discernimiento del
presunto incapaz quedaran slo a criterio del juez, no del perito. Por
aadidura, el deterioro funcional podra ser inferido de datos concretos, cuales son los relativos a las incongruencias del presunto incapaz
en su cotidiano vivir.
Ahora bien, incorporar los dficits funcionales al discurso de la pericial sobre la incapacitacin supone considerarlos en s y en su engarce con los sntomas, los rasgos de personalidad y el nivel intelectual.
Esto en la prctica se resume en rastrearlos e identificarlos en su conjuncin en la anamnesis y en la exploracin. Igualmente en la documentacin clnica y en la no clnica y a partir de entrevistas de familiares. Es de todo ello de donde cabe extraer datos de las actividades
de vida independiente, econmico-administrativa, salud y transporte
del presunto incapaz. Todo ello, repetimos, considerando siempre la
distinta validez de las diversas fuentes, buscando la convergencia de
datos y no descansando hasta aclarar las divergencias. Es mediante
este modo de hacer que el perito se forja y gana autoridad moral. Y es
entonces cuando su opinin puede llegar a ser para el juez ms que un
consejo y menos que una orden y los conocimientos cientficos se
subordinan al Derecho.
PO AGUIRRE ZAMORANO
Presidente de la Audiencia Provincial de Jan
La sentencia de incapacidad: alcance y efectos

SUMARIO: I. Introduccin. II. Contenido de la sentencia. III. Graduacin de la
incapacidad. 1. Requisitos para la concurrencia de la patria potestad rehabilitada. IV. Caractersticas especiales de la sentencia. V. Nombramiento del tutor o curador. VI. Recuperacin de la capacidad. VII. Otros pronunciamientos. 1. Derecho de sufragio. 2. Internamiento. 3. Esterilizacin del incapaz. 4.
Aborto de la incapaz. VIII. Recursos. IX. Actos del incapaz a los que, en principio no le afecta la sentencia de incapacidad. X. Ventajas e inconvenientes de
la incapacitacin. XI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El artculo 199 del Cdigo Civil dispone que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas
establecidas en la Ley.
Ello significa que toda persona es capaz de obrar mientras no sea
judicialmente declarada su incapacidad, es decir, hay una presuncin
iuris tantum de la capacidad de la persona.
Esta sentencia circunscribe sus efectos al derecho privado (no supone por s sola, por ejemplo, el reconocimiento del derecho a recibir
una pensin asistencial o el entrar en el trabajo protegido) lo que lo
hace muy poco til para las familias. Por el contrario, la calificacin
de incapacidad (de discapacidad o minusvala se habla, en este contexto) dictada administrativamente, s que tiene un alcance general,
pues es un dictamen sobre el sujeto en s, con independencia de actos
concretos, pero lo cierto es que no est jurdicamente coordinada con
la incapacitacin judicial. De tal manera que, por paradjico que resulte, dos instancias del mismo Estado: los servicios sociales y los
266
PO AGUIRRE ZAMORANO
Juzgados, pueden dictar calificaciones del mismo tipo, o incluso contradictorias, respecto de una misma persona, pero en todo caso se
ignoran mutuamente. As, las persona judicialmente incapacitadas
no tendrn automticamente derecho a las prestaciones pblicas previstas para los discapacitados por causa de incapacidad psquica y la
declaracin administrativa de discapacidad por causas psquicas no
equivale a su incapacitacin legal (ni siquiera provoca automticamente la apertura del proceso que la dilucide).
Las causas de la incapacidad vienen recogidas en el artculo 200 del
Cdigo Civil que dispone que son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que
impidan a la persona gobernarse por s misma
Lo importante es que esa enfermedad sea permanente e impida a
la persona gobernarse por s misma. (Sentencia del Tribunal Supremo
de 28 de julio de 1998). La permanencia debe de ser hacia el futuro y
no hacia el pasado (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero
de 1996).
El gobernarse la persona por s misma es un trmino de gran amplitud y dentro de l pueden comprenderse los dos aspectos, el personal atencin y cuidado de la propia persona y el patrimonial
administracin y disposicin de los propios bienes. Se trata,
como afirma Dez Picazo, no de que el gobierno de la propia persona
no sea posible, sino de que dejada la persona a merced de sus propias
fuerzas e impulsos, pueda llevar a cabo una actividad socialmente
valorada como inconveniente o perjudicial para ella misma, y por ello
el propio gobierno implica tanto la adopcin de decisiones, como la
realizacin de actos concernientes tanto a la esfera jurdica, como al
plano estricto de la propia personalidad. Lo que se busca es la constatacin por parte del Tribunal de que el sujeto de que se trate se encuentra en unas condiciones psicofsicas de tal entidad que le hayan
colocado en una situacin que le impida adaptar su conducta personal y patrimonial a las exigencias mnimas que le imponen la convivencia social en un momento determinado.
La capacidad del autogobierno tiene un componente marcadamente ambiental, referida a las circunstancias de todo tipo en que se desenvuelve el sujeto (edad, estado de salud, grado de cultura, responsabilidades familiares y laborales, nivel econmico, integracin social, etc)
De ah pues que la capacidad de autogobierno venga referida al comportamiento normal y corriente de una persona de acuerdo con su
vida, relaciones personales y sociales e intereses econmicos. No tener
capacidad de autogobierno supondr que esa persona no puede actuar
LA SENTENCIA DE INCAPACIDAD: ALCANCE Y EFECTOS
267
de acuerdo con los moldes y funcionamiento social del marco en que

se encuentra. As lo importante no es tanto el diagnostico clnico, sino
los efectos de la enfermedad en el entorno social del discapaz. Es por
ello que dos personas que padezcan la misma enfermedad puede ser
que no necesiten las dos una declaracin de incapacidad.
As como argumenta Santos Urbaneja para considerar que una persona debe ser incapacitada debe determinarse que necesita hacer de
forma ordinaria para atender sus asuntos, autorrealizarse y procurar
ser feliz. Determinar luego qu es lo que puede hacer por s misma para
conseguir esos objetivos y luego comparar ambos aspectos. Solo si la
persona debe hacer ms de lo que puede habr que buscar el mecanismo de proteccin que supone la incapacidad, limitndola a aquello que
el incapaz necesita hacer ordinariamente y no puede realizar por s
solo. En otro caso, no se darn los requisitos del art. 200 del Cdigo
Civil. Supongamos una persona humilde que carece de bienes, vive en
un pueblo donde todos le quieren, y administra bien una pensin que
recibe, ahorrando incluso. O un anciano internado en una residencia,
sin bienes en el exterior, cuya pensin va al pago de la residencia, quedndole solo unas pesetillas para pequeos gastos. En estos casos, la
declaracin de incapacidad no viene a proteger nada que no est ya
protegido, no reporta ningn beneficio, provocando el perjuicio anmico de ver devaluada su situacin jurdica a cambio de nada.
II. CONTENIDO DE LA SENTENCIA
La Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 de 7 de enero en su artculo
760 dispone, como ya lo haca el Cdigo Civil despus de la reforma de
1983, en su artculo 210 que la sentencia que declara la incapacitacin determinar la extensin y los efectos de sta.
Es decir, este precepto recoge la necesidad determinar de graduar la incapacitacin, no siendo de recibo declarar de un modo general o genrico que una persona se declara incapaz, sino que la sentencia tiene que ponderar las necesidades de amparo, acogida y
proteccin que tiene el incapaz, es decir su mayor o menor capacidad
para gobernarse por s misma.
La sentencia tiene una naturaleza constitutiva al crear ex nunc, es
decir, de nuevo una situacin jurdica distinta que afecta al estado
civil del declarado incapaz. La sentencia es constitutiva y necesaria
pues sin ella no existe jurdicamente el incapaz y adems, como ya se
apunt, nadie puede ser declarado incapaz sino en virtud de sentencia judicial (art. 199 Cdigo Civil). Prohibido el allanamiento y la
268
PO AGUIRRE ZAMORANO
transaccin por el artculo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, necesariamente el juicio ha de terminar por sentencia, sin que se pueda
resolver mediante auto. Lo de sentencia judicial resulta reiterativo
pues todas las sentencias son judiciales.
La sentencia adems de constituir la incapacidad tiene que someter al incapaz a un rgimen de representacin o asistencia tutela,
curatela o patria potestad segn sea la extensin y los lmites de la
incapacidad (art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Este precepto solo seala la tutela y guarda, por esta razn ha sido muy criticado
por algunos autores, Cabrera Mercado entre otros, pues se olvida de la
patria potestad prorrogada cuando el incapaz sea menor de edad o
rehabilitada cuando sea mayor de edad y concurran unos requisitos
que despus sealar, a no ser que se deba entender en el trmino
guarda que utiliza el artculo.
Tambin merece crtica que el mencionado artculo 760 seala una
posible diferenciacin entre Tutela y guarda pues en nuestro Cdigo Civil, sta engloba a aqulla y adems la guarda de hecho no se
compagina con una proteccin del incapaz, con vocacin de dedicacin y permanencia. En conclusin, aparte de los casos en que proceda la prrroga o rehabilitacin de la patria potestad, al incapaz hay
que designarle un tutor si la capacidad de obrar ha sido extinguida
totalmente, es decir, cuando se declara una incapacidad absoluta, en
cuyo caso, la iniciativa y realizacin de los actos con eficacia jurdica
corresponder al representante legal, que en este caso ser siempre el
tutor, y si la incapacidad no es total se puede constituir una tutela
mitigada o reducida a aquellos actos en los que no podra intervenir
el incapaz, o bien la curatela para que le asista, el curador, en los actos
que haya determinado la sentencia o para lo que seale expresamente el Cdigo Civil, si es que la sentencia no las ha concretado.
Esta previsin del artculo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se
basa en el artculo 49 de la Constitucin Espaola que dispone que
Los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales
y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos que
este Ttulo otorga a todos los ciudadanos.
Ello es as porque la finalidad del proceso de incapacitacin no es
solo la declaracin de incapacitacin o no de una persona, sino que
tiene que ir mas all, tiene que sentar las bases de la actuacin posible sobre esa persona, que lo sigue siendo, y por tanto titular de derechos y obligaciones para ayudarle en todas las facetas de la vida.
269
III. GRADUACIN DE LA INCAPACIDAD

Ello significa que el Juez debe de ponderar de manera particular,
caso por caso, la capacidad intelectiva y volitiva del presunto incapaz,
y deber declarar la incapacidad plena o parcial, segn la enfermedad
sea tan grave que anule por completo su personalidad y capacidad, o
bien la parcial, si la enfermedad es menos grave y no le priva totalmente de su capacidad de obrar.
En este ltimo caso, la sentencia deber especificar qu actos puede realizar el incapaz por s solo y para cuales necesita la intervencin
de su representacin legal o la existencia o aprobacin del curador.
As no ser necesario que la sentencia establezca una lista exhaustiva
de los actos en los que el incapaz necesita esta asistencia, bastar con
sealar el tipo de actos. Ejemplo actos de disposicin, de administracin, etc. O incluso algunas sentencias en algunos casos se remiten
con carcter general al rgimen previsto para la tutela, artculo 290
del Cdigo Civil, es decir ser necesario la asistencia del curador, en
los mismos actos en que se exige a los tutores autorizacin judicial
(artculo 271 del Cdigo Civil).
No obstante, esta prctica ha sido criticada duramente por cierto
sector de la doctrina al no cumplir con el artculo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia que declare la incapacitacin determinar la extensin y los lmites de sta, as como el rgimen de tutela o
guarda .... En consecuencia, se estima que la Ley exige acordar con
cierta precisin el alcance de la incapacidad, pues, no todas las personas que necesitan un tutor necesitan el mismo grado de intervencin de
ste. Igual razonamiento se contempla para el curador pues, por ejemplo, el artculo 282 del Cdigo Civil establece que la curatela de los
incapacitados tendr por objeto la asistencia del curador para aquellos
actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.
En consecuencia debe el Juez matizar la resolucin, consignando
en la misma los actos concretos para los que necesita al tutor o curador y dejando fuera los que puede realizar por s mismo.
Si la sentencia no determina esta extensin y lmites a la incapacidad, se deber acudir, argumentan algunos autores a la aclaracin de
la misma artculo 267.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
artculo 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante se
considera que lo ms adecuado es recurrir en apelacin. Cuando no
proceda la prrroga o rehabilitacin de la patria potestad, la sentencia tiene que establecer el rgimen de tutela o curatela al que va a quedar sometido el incapaz.
270
PO AGUIRRE ZAMORANO
La tutela es un mecanismo de guarda en el que rige como principio general la incapacidad del tutelado para realizar por s mismo
actos con eficacia jurdica, con la nica excepcin de los que estn
legal o judicialmente autorizados en la sentencia de incapacitacin.
Ser el tutor, como representante legal suyo el que deba realizarlos.
Esta institucin es la ms adecuada para los enfermos que padecen
enfermedades que provocan una prdida de autogobierno total o casi
total y que, por lo tanto, hacen necesaria la constitucin de un mecanismo jurdico que ana la sustitucin radical y permanente del
enfermo en su caso con las excepciones que considere convenientes; con la atencin y cuidado personal del mismo incapacitado. Si
el enfermo no puede hacerlo, deber ser el tutor el que cuide tanto de
l como de sus bienes, y as debe manifestarse en la sentencia que
declare la incapacitacin.
La curatela se caracteriza porque su funcin no es representar, suplir o sustituir la capacidad de obrar de quien carece totalmente de
ella, sino completar la capacidad de quien poseyndola en parte legalmente necesita de la asistencia (no la representacin) de otra persona, el curador, para aquellos actos que se designen con carcter expreso en la sentencia (artculo 218 del Cdigo Civil), o en su defecto, para
aquellos a los que se remite el artculo 290 del Cdigo Civil. El sometimiento a curatela implica por lo tanto, que esa persona nicamente
necesitar completar su capacidad en los actos expresamente sealados en la sentencia, mientras que, para la realizacin de los dems, el
sujeto es plenamente capaz.
Tanto en la tutela como en la curatela no tienen que ser necesariamente personas fsicas, sino que pueden ser personas jurdicas.
El ejercicio de la tutela por persona jurdica fue introducido por la
reforma de 1983 (artculo 242 del Cdigo Civil).
Estas entidades son un instrumento social para proteger a los discapacitados que carecen de parientes adecuados para llevar a cabo la
tutela. No obstante, se considera que debe tener carcter subsidiario
pues el tutor debe de ser una persona fsica, pariente o allegada del
tutelado.
Desde el ao 1983 han surgido por todo el pas diversas asociaciones, con el fin de proteger a discapacitados. En la actualidad, en casi
todas las provincias existen fundaciones tutelares pblicas, privadas
o con carcter mixto, es decir, con participacin pblica y privada.
El principal problema de estas personas jurdicas tutelares es la
forma de organizar el cuidado personal del pupilo. Tambin se corre
271
el peligro que las entidades jurdicas privadas, organicen como un

negocio la proteccin del incapaz.
La respuesta est en el citado artculo 242 del Cdigo Civil que dispone podrn ser tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e
incapacitados.
La sentencia de incapacitacin tambin podr acordar que el incapaz quede sometido al rgimen de patria potestad. Que ser prorrogada cuando el hijo incapaz sea menor edad o rehabilitada cuando el
hijo que se declare incapaz sea mayor de edad .
La posibilidad de rehabilitar la patria potestad que los padres ostentaron en un momento anterior sobre sus hijos, extinguida por la llegada de estos a la mayora de edad, se halla recogida en el art. 171 del
Cdigo Civil, incluido en el Captulo IV De la extincin de la patria
potestad del Ttulo VII De las relaciones paterno-filiales del Libro I
De las personas, a cuyo tenor:
La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aqullos a
la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere
si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con sujecin a lo especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y, subsidiariamente, en
las reglas del presente Ttulo.
Como puede observarse, este artculo recoge dos figuras, la patria

potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. La primera
tiene lugar de forma automtica cuando el hijo, incapacitado durante la menor edad, llega a la mayora de edad, sin necesidad de que
concurra ningn requisito adicional; por el contrario, la segunda, se
produce cuando el hijo mayor de edad es incapacitado, exigindose,
adems, que el mismo sea soltero y viviere en compaa de sus padres
o de cualquiera de ellos.
El Cdigo Civil habla de patria potestad prorrogada para referirse
a ambas figuras la patria potestad prorrogada en cualquiera de estas
dos formas... lo cual no es correcto, pues se trata de dos instituciones diferentes, que atienden a situaciones distintas.
Indiscutiblemente, supone un gran acierto establecer la posibilidad de prorrogar o rehabilitar la patria potestad de los padres cuando se produce la incapacitacin del hijo, lo cual evita la constitucin
272
PO AGUIRRE ZAMORANO
del organismo tutelar, a diferencia de lo que ocurra con el rgimen

anterior.
1. Requisitos para la concurrencia de la patria potestad

rehabilitada
Segn el prrafo primero del art. 171 del Cdigo Civil, para poderse rehabilitar la patria potestad es preciso que se produzca la
declaracin de incapacitacin del hijo mayor de edad y, adems, que
ste sea soltero y viviere en compaa de sus padres o de cualquiera
de ellos.
La mayora de edad del hijo constituye el elemento diferenciador
respecto de la prrroga de la patria potestad. De los restantes requisitos, la incapacitacin de aqul no plantea problemas directamente
relacionados con la rehabilitacin de la patria potestad, por ello
vamos a centrar nuestra atencin en la soltera del hijo y en la convivencia con sus padres.
El requisito de la soltera responde a la preferencia que el cnyuge
tendra para hacerse cargo de la guardia legal del incapacitado, como
tutor, si conviviere con l (art. 234.2 Cdigo Civil), de modo que, de
no haber introducido este requisito de la soltera, los padres, a travs
de la rehabilitacin de la patria potestad, desplazaran al cnyuge del
ejercicio de la tutela.
Partiendo de esta idea, Ventoso Escribano considera que probablemente la solucin ms idnea para los casos de disolucin del matrimonio por divorcio o fallecimiento del cnyuge hubiera sido rehabilitar tambin la patria potestad, ya que si se considera beneficiosa la
figura, no hay razn para, en tales casos, no dar origen a la misma, y
tener que acudir a la institucin tutelar, donde tambin sern llamados
los padres, equiparando, de este modo, a la persona divorciada o viuda
con la soltera. Sin embargo, entiende que ni remotamente el cnyuge
separado puede equipararse con el soltero.
En consecuencia, si el incapacitado y su cnyuge se hallan separados legalmente o de hecho, ste ltimo no podr ser nombrado tutor
de aqul, por lo que el nombramiento recaer en los padres. Y si no se
considera lgico tener que acudir a la institucin tutelar en los casos
de disolucin del matrimonio en los que seran llamados los padres, el
mismo razonamiento cabe aplicar en el caso del cnyuge separado.
Por ello, considero ms acertada la opinin de Sancho Gargallo, en
cuya virtud este requisito de la soltera cabra mitigarlo, y admitir
273
tambin la rehabilitacin siempre y cuando, sobre la base de la previa

convivencia, no existiere cnyuge a quien correspondiere legalmente
la tutela (art. 234.1 del Cdigo Civil).
sta es la solucin adoptada por el art. 161 del Cdigo de Familia de
Catalua: Rehabilitacin.La declaracin judicial de incapacidad de
los hijos mayores de edad o emancipados, si no hay designacin de
tutor por ellos mismos, de acuerdo con lo establecido en el art. 172, o
bien si no corresponde la constitucin de la tutela a favor del cnyuge
o de la persona de sexo distinto con quien convive en relacin estable
de pareja, o de los descendientes y viven an el padre o la madre que
eran los titulares de la patria potestad, supone la rehabilitacin de esta
potestad, que debe ejercerse, de acuerdo con las excepciones que pueda
establecer la resolucin judicial, como si se tratara de un menor.
Coincide la doctrina en interpretar el requisito de la convivencia
con cierta flexibilidad y amplitud. De Prada entiende que dicho requisito es mas discutible que el de la soltera, pues pueden darse supuestos en que el hijo, en beneficio suyo, se encuentre en Colegios o Instituciones, lo que no justifica el privar al padre de su patria potestad.
Creemos que habr que interpretar el precepto en el sentido ms que
de una convivencia bajo el mismo techo de seguir el incapaz bajo la
guarda y custodia del padre, aunque realmente est internado en algn
establecimiento.
El art. 162 del Cdigo de Familia de Catalua, titulado Constitucin de la tutela o de la curatela, dice que la autoridad judicial, no obstante lo dispuesto en los arts. 160 y 161 (prrroga y rehabilitacin de la
patria potestad, respectivamente), dada la edad y situacin personal y
social del padre y de la madre, el grado de deficiencia del hijo o hija
incapaz y sus relaciones personales, puede no acordar la prrroga o
rehabilitacin de la potestad y ordenar la constitucin de la tutela o de
la curatela.
No existe en nuestro Cdigo Civil una norma similar, pero los rganos jurisdiccionales, atendiendo al beneficio del incapacitado, deben
adoptar las medidas necesarias para proteger sus intereses.
Por tanto, los rganos jurisdiccionales deben rehabilitar la patria
potestad siempre que se den los requisitos del art. 171 del Cdigo Civil,
salvo que, en casos excepcionales, convenga constituir el organismo
tutelar a favor de personas distintas de los progenitores, en cuyo caso,
la resolucin judicial que no declare la rehabilitacin de la patria
potestad deber motivar la decisin. Ejemplo: padres muy mayores o
con enfermedades graves.
274
PO AGUIRRE ZAMORANO
Los titulares de la patria potestad sern los dos progenitores, salvo

que alguno hubiera sido privado de la misma cuando el hijo era
menor, en cuyo caso no podr serle rehabilitada a no ser que haya
desaparecido la causa que motiv la privacin, y para su ejercicio
habr que estar a lo dispuesto en el artculo 156 del Cdigo Civil, en
el cual se establecen las normas de ejercicio de la patria potestad
sobre los hijos menores no emancipados.
Adems, se ejercer aade el artculo 171con sujecin a lo
especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y, subsidiariamente, en las reglas del presente Ttulo (es decir, del Ttulo VII:
De las relaciones paterno filiales).
IV. CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA SENTENCIA

La sentencia de incapacitacin tiene unas caractersticas propias
que la diferencia de las dems sentencias dictadas en el procedimiento civil.
En primer lugar produce sus efectos frente a todos una vez que
la sentencia firme, se inscribe en el Registro Civil,(artculo 222 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil).
Tiene carcter irretroactivo, es decir en nada afecta a situaciones
pasadas. Es ms el Juez tiene que tener en cuenta para la declaracin
de incapacidad, el tiempo de dictar sentencia, pues la situacin del
presunto incapaz, ha podido cambiar desde la presentacin de la
demanda, o durante la tramitacin del procedimiento.
Ello es as porque la accin que se ejercita en esta clase de procedimientos no persigue el derecho o inters particular, sino el inters
pblico.
As las cosas aunque los efectos de la declaracin de incapacitacin, se basaran en una previa incapacidad, esta no puede retrotraerse a fechas anteriores, ni siquiera a la fecha de presentacin de la
demanda. Esto significa que, en principio los actos realizados por el
presunto incapaz anteriores a la sentencia, se deben considerar validos, aunque se puedan impugnar los mismos, pero no con base a la
sentencia posterior, sino planteando la falta de capacidad que tena la
persona en el momento de celebrar el acto o contrato.
Por la misma razn, el objeto procesal no queda determinado por lo
alegado por las partes, sino que el Juez debe de buscar la verdad material y no formal. En consecuencia, no es de apreciar en este proceso el
275
principio dispositivo, ni siquiera en la segunda instancia, pues la Audiencia puede y debe practicar pruebas aunque no lo hayan solicitado
las partes (Sentencia 15 de julio 2005).
En consecuencia, los principios que rigen en el proceso de incapacitacin son oficialidad e investigacin con la consiguiente atenuacin de los principios del procedimiento civil, dispositivo y de aportacin de parte.
Una vez firme esta sentencia, si estima la incapacidad, produce los
efectos de cosa juzgada material y formal, es decir, la vinculacin de
cualquier rgano jurisdiccional ante quien se le plantee el tema y la
imposibilidad de sustitucin y decisin de otro proceso sobre el mismo tema.
Ello no es bice para que si cambian las circunstancias, el artculo
761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite que pueda instarse un
nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el
alcance de la incapacitacin ya establecida. Las sentencias desestimatorias, es decir las que deniegan la incapacidad solicitada, no tienen
como es lgico el carcter de cosa juzgada, pues denegada la incapacidad, puede volver a instarse basndose en otra enfermedad o en la
agravacin de la existente. Cuestin que deber de hacerse con la debida cautela.
V. NOMBRAMIENTO DEL TUTOR O CURADOR
El artculo 760.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite, ahora,
que la sentencia de incapacidad, si as se ha solicitado nombre a la
persona o personas que, con arreglo a la Ley hayan de asistir o representar al incapaz y velar por el.
Hasta la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento civil (Ley
1/2000 de 7 de enero) no se permita este nombramiento en el procedimiento de incapacidad y haba que acudir posteriormente a un expediente de jurisdiccin voluntaria, una vez firme la sentencia de incapacitacin. No obstante, algunas Audiencias y Juzgados hacan tales
nombramientos en las sentencias, siendo mantenida esta posicin por
el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de julio de 1993, sentencia
muy criticada por cierto sector doctrinal, al no basarse en la Ley.
Esta modificacin se considera acertada pues se gana tiempo y
adems se hace, el nombramiento, con mayor garanta, pues el proceso de incapacitacin ofrece en general ms garantas que un expediente de jurisdiccin voluntaria. Esta reconduccin fue sugerida por
276
PO AGUIRRE ZAMORANO
el Consejo General del Poder Judicial en un informe realizado al proyecto de la Ley de Enjuiciamiento civil.
VI. RECUPERACIN DE LA CAPACIDAD

Como ya hemos expuesto los efectos de lo juzgado material y formal
no impide que si cambian las circunstancias, pueda instarse un nuevo
proceso que tengo por objeto un nuevo proceso que tenga por objeto
dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacidad ya establecida.
Ello cobra mas importancia en los momentos actuales en los que
la medicina, afortunadamente, avanza cada da, pues las terapias psiquitricas permiten un pronostico mas favorable en determinadas
enfermedades mentales, psicosis endgenas o funcionales, en las que
no suele existir lesiones cerebrales como causa de la enfermedad y
que con los nuevos frmacos permiten o pueden permitir en el futuro
una recuperacin del enfermo de esta clase.
Este procedimiento, de recuperacin de la capacidad, es poco frecuente en la actualidad. Pero hay que tener en cuenta, aunque el sujeto haya recuperado la capacidad habr de acudirse a un nuevo proceso (artculo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
No obstante, hay que poner de manifiesto para que se de la reintegracin de la capacidad es necesaria la existencia de los siguientes
presupuestos:
1. Concurrencia de nuevas circunstancias relativas a la enfermedad o deficiencia declarada o nueva enfermedad o deficiencia sobrevenida con posterioridad a la declaracin.
2. Que estas nuevas circunstancias afecten al grado de discernimiento de la persona.
El proceso de modificacin tiene como finalidad la adecuacin
entre la realidad mdica y la realidad jurdica.
La legitimacin activa para pedir la plena reintegracin de la capacidad o la modificacin de la incapacitacin ya establecida, adems
de las personas mencionadas en el artculo 757-1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cnyuge o pareja de hecho, ascendientes, descendientes o hermanos), la tienen las que ejercieren cargo tutelar o tuvieran bajo su guarda al incapacitado, el Ministerio Fiscal y el propio
incapacitado (art. 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para este
ltimo caso la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el declarado
277
incapacitado obtenga la autorizacin judicial para comparecer en juicio, siempre que la sentencia de incapacitacin le hubiera privado de
la capacidad de hacerlo.
En cuanto al procedimiento y, de acuerdo con lo previsto en el
artculo 761-3., debe seguirse un procedimiento similar al de incapacidad con la prctica de las mismas pruebas obligatorias (audiencia
de parientes, informe facultativo y exploracin judicial).
VII. OTROS PRONUNCIAMIENTOS

1. Derecho de sufragio
La sentencia deber de pronunciarse sobre la privacin al incapaz
del derecho de sufragio, pues si no se hace, se supone que tal derecho
no se ve afectado por la declaracin de incapacidad. El artculo 3,1 de
la Ley Orgnica 5/83 de 19 de junio de Rgimen Electoral General, as
lo pronuncia carecen al derecho de sufragio los declarados incapaces
en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare
expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho a sufragio.
Esta declaracin no debe hacerse de manera automtica como
ocurre en muchas ocasiones. Cuando se declare la incapacidad parcial la sentencia no deber pronunciarse sobre la incapacidad para el
ejercicio del derecho de sufragio, pues se trata de un derecho fundamental y su privacin puede estigmatizar, an mas, al incapacitado.
Tambin el artculo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone
que cuando proceda, las sentencia y dems resoluciones dictadas en los
procedimientos a que se refiere este ttulo se comunicarn de oficio a los
Registros civiles para la practica de los asientos que correspondan.
Esta inscripcin se deber de hacer al margen de la inscripcin de
nacimiento correspondiente (artculo 46 de la Ley del Registro Civil).
Adems el artculo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que
a peticin de parte se comuniquen a cualquier otro Registro pblico
a los efectos que en su caso procedan. Estos Registros pblicos son
el Registro de la Propiedad (artculo 2,4 de la Ley Hipotecaria) y Mercantil (artculo 87 Reglamento del Registro Mercantil) pues la sentencia de incapacidad puede afectar a los bienes concretos del incapacitado o a su actividad mercantil.
Estos son los llamados actos de ejecucin impropios, pues la sentencia de incapacitacin al tener carcter constitutiva no necesita
278
PO AGUIRRE ZAMORANO
actos tpicos de ejecucin para producir sus efectos, es decir una vez
firme produce los efectos automticamente en el estado civil del incapaz. Por la misma razn no cabe la ejecucin provisional, si la sentencia fuera recurrida (artculo 525 de la Ley de enjuiciamiento Civil).
2. Internamiento
El artculo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite, tambin,
que el juez acuerde el internamiento del incapaz en la misma sentencia de incapacitacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 763
Se plantea la posibilidad, si de conformidad con este artculo, se
puede acordar, en la sentencia, que el incapaz se someta a un tratamiento forzoso, pero ambulatorio en vez de un internamiento.
Pues bien, no existe norma legal que acoja esta peticin, es por ello
que en la prctica suele rechazarse por los Juzgados, por afectar al
derecho fundamental de la libertad personal. Al contrario, en algunos
Juzgados se ha acordado, si as se ha solicitado, al basarse en que es
una medida menos restrictiva que la privacin de libertad y ser beneficiosa para el enfermo, quien puede lo ms puede lo menos.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio de Oviedo) aprobado el 19 de noviembre de 1996 y que fue aprobado y ratificado por Espaa el 23 de julio y publicado en el B.O.E. el
20 de octubre de 1999 dispone en su artculo 7 que la persona que
sufre un trastorno mental grave, solo podr ser sometida, sin su consentimiento, a una intervencin que tenga por objeto tratar dicho
trastorno cuando la ausencia de este tratamiento conlleve el riesgo de
ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de las condiciones de proteccin previstas por la Ley que corresponda en los procedimientos de... as como de recursos.
Pues bien, basndonos en esta norma, de aplicacin obligatoria en
nuestro pas al haber sido publicada en el Boletn Oficial del Estado,
no sera difcil desarrollarla estableciendo que ser la autoridad judicial quien acuerde ese tratamiento ambulatorio forzoso, en beneficio
del incapaz, se haya declarado o no dicha incapacidad por sentencia.
3. Esterilizacin del incapaz
Mencin aparte merece la posibilidad de autorizacin judicial en
la sentencia de incapacitacin o en otros procedimientos (jurisdiccin
voluntaria) para la esterilizacin del incapaz.
279
La sentencia del Tribunal Constitucional 215/94 de 14 de julio lo

considera como un derecho del incapaz y tambin cuenta el inters del
posible hijo, al que el incapaz no podr cuidar.
El fin de esta esterilizacin, ser que el incapaz pueda vivir su sexualidad, evitando el riesgo que se pueda crear para la posible descendencia.
Esta posibilidad, sorprendentemente se encuentra prevista en el
Cdigo Penal (art. 156) como causa de exencin de la punibilidad en
las lesiones, recogiendo este artculo el marco procedimental aplicable. No ser punible siempre que haya sido autorizado por el Juez,
bien en el procedimiento de incapacitacin, bien en el procedimiento
de jurisdiccin voluntaria, tramitndose con posterioridad el mismo.
Este mismo artculo 156 del Cdigo Penal nos dice cmo tiene que
tramitarse esta autorizacin judicial al seguir disponiendo a peticin
del representante legal del incapaz, odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin del incapaz.
Este artculo reproduce el anterior 428 del derogado Cdigo pero
con mayores garantas. As introduce el trmino inters del incapaz
al poder existir intereses y bienes jurdicos encontrados. Tambin se
determina el mbito procesal de la autorizacin procedimiento de
incapacitacin o expediente de jurisdiccin voluntaria tramitado con
posterioridad al mismo. Esta ampliacin de las garantas responde
a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 215/94
de 14 de julio que seala que tal disposicin referida siempre a un
supuesto concreto y excepcional, excluye radicalmente cualquier
poltica gubernamental sobre la esterilizacin de los deficientes
psquicos.
A partir de esta sentencia y tal y como recoge el citado artculo 156
la esterilizacin de una persona no puede realizarse sin la previa
declaracin judicial de incapacidad, siendo siempre competencia del
Juez civil no del Juez penal.
Respecto al dictamen de los especialistas el artculo 156 no exige
que sea favorable ni que tenga carcter vinculante, por lo que tericamente cabe la autorizacin pese al carcter desfavorable de uno de
ellos o de ambos. Tampoco se exige la intervencin del mdico Forense (pese a la propuesta hecha en este sentido en el debate parlamentario) ni que los especialistas, aun debiendo ser titulados universitarios, lo sean en medicina, de modo que tambin puede ser llamado, a
emitir dictamen un psiclogo o un pedagogo o un titulado medio (trabajador social, por ejemplo).
280
PO AGUIRRE ZAMORANO
Siguiendo a Fabrega Ruiz las condiciones para autorizar esta esterilizacin sern:
1. Padecer una deficiencia o minusvala psquica como condicin
necesaria, pero no suficiente, debiendo ser de las que dan lugar a
incapacitacin legal, y no cualquier otra. La deficiencia tiene que ser
bastante grave para que se declare la incapacitacin, pero no es necesario que esa incapacitacin sea total, ya que, en este caso, se dara
una carencia tambin total para la realizacin de actividades sexuales, derivada de una evidente falta de autonoma.
2. Dicha deficiencia, segn el Cdigo, ha de ser grave. Esto da lugar a problemas interpretativos. Por un lado, como hemos visto, debe
ser bastante para que se declara la incapacidad. Por otro, debe ser tan
dbil que permita ejercer la sexualidad, ya que, en otro caso, carece de
sentido la esterilizacin. La gravedad, por ello, debe referirse a aquella
que impida al incapaz comprender lo que es la esterilizacin y que le
prive de aptitud para asumir la sexualidad y comprender el alcance
de sus consecuencias, tal como refleja la STC. Entendemos que si el
incapaz tiene discernimiento suficiente para prestar su consentimiento tenga sentido para entender lo que supone la esterilizacin, no
es precisa la autorizacin, lo que deber tenerse muy en cuenta en el
caso de los sometidos a curatela. En este caso habr que estar a la sentencia de incapacitacin, ya que el juez podr entender en la misma
que el incapaz no puede decidir sobre este tema, pudiendo solicitarlo
el curador. Esto presenta el inconveniente del abuso judicial de las sentencias tipo al determinar el alcance de la incapacidad. Es necesario
tener en cuenta que la enfermedad debe tener una cierta duracin,
siendo muy discutible su prctica en enfermos agudos.
Debe buscarse la posibilidad de otros medios, menos traumticos,
de contracepcin antes de la esterilizacin. Descartado el aborto, por
ser ms traumtico y posterior a la concepcin, si cualquier otro sistema es factible, debe seguirse ste. Factible no slo mdicamente,
sino que el incapaz, dado su grado de discernimiento, pueda seguir
por s solo, y no si necesita un control constante por parte de sus guardadores, lo que afectara a su derecho fundamental a la dignidad.
3. Es competente el Juez de Primera Instancia del domicilio del
incapaz, dentro del mismo procedimiento de incapacitacin o en procedimiento de jurisdiccin voluntaria independiente.
4. La solicitud debe hacerla el representante legal del incapaz, es
decir, el padre, el tutor y entendemos que tambin el guardador de
hecho al que, de acuerdo con el artculo 304 del Cdigo Civil, se le per-
281
mite realizar cuantos actos redunden en inters del incapaz, si bien esta
ltima posibilidad es rechazada por la mayora de la doctrina. No
podr hacerlo nunca el Ministerio Fiscal, ya que la ley trata de excluir
la intervencin estatal en la materia. Lo nico que podr hacer el fiscal
es tratar de dotar a esa persona de representante legal lo antes posible.
5. Se requiere el dictamen de dos especialistas. Lo idneo sera que
informara un urlogo o gineclogo dependiendo del sexo sobre la
existencia de capacidad para procrear puesto que, en otro caso, la
esterilizacin sera innecesaria, la conveniencia del mtodo propuesto frente a otros mtodos anticonceptivos, riesgos de la intervencin y posibles consecuencias negativas de la operacin para la salud;
y un psiclogo o psiquiatra, sobre la gravedad de la deficiencia psquica para comprender la esterilizacin y para asumir el cuidado de
la descendencia y el riesgo que una hipottica concepcin y embarazo pueda suponer para la estabilidad psquica de la incapaz. La doctrina entiende que seran convenientes otros informes de asistentes
sociales sobre el entorno social y forma de vida del discapaz y ello
porque habr que tener en cuenta la edad, personalidad, comportamiento sexual, etc. No es lo mismo un incapaz con personalidad
retrada que no sale de casa y no muestra inters por los temas
sexuales, que otro que carece del adecuado control y muestra un
comportamiento sexual desinhibido.
6. El Juez debe explorar por s mismo al incapaz para comprobar
su postura sobre el tema y la mayor o menor fiabilidad de la misma.
7. Se necesita audiencia del fiscal como garante de la legalidad y
de los derechos fundamentales del incapaz.
4. Aborto de la incapaz
Siguiendo al autor anteriormente citado (Fabrega Ruiz) un problema relacionado con la esterilizacin, es el del aborto practicado a
una incapaz. El legislador ha trasladado a la mujer, en los casos especialmente previstos en la Ley, la decisin ltima sobre la continuacin o no del embarazo, exigiendo el consentimiento de la misma, lo
que es notorio no existe en la mujer incapacitada, y por ello, los
facultativos se niegan a practicar la intervencin si no media autorizacin judicial. Slo la mujer que est en condiciones de valorar el
alcance de la prctica del aborto, segn criterio del mdico, podr
prestar este consentimiento. Deber entender que el mismo se trata
de una intervencin en su propio cuerpo y que supone la destruccin
282
PO AGUIRRE ZAMORANO
de la vida del feto. Frente a otras opiniones, nosotros entendemos,

como Ocaa Rodrguez, que el consentimiento prestado por una
menor o incapaz no es de por s invlido. Habr que atender a la
capacidad natural de juicio y a la comprensin del alcance del acto
y, slo si sta no existe, sern los padres o tutores los que debern
prestar su consentimiento, teniendo en cuenta nicamente el inters
de la incapaz y no sus propias convicciones o ideologa. Esta posibilidad de que el consentimiento sea suplido por los representantes
legales es compartida por la mayor parte de la doctrina, al entender
que, cuando la ley pretende excluir tal posibilidad, lo hace expresamente. En el caso de que el mdico considere que la postura de los
representantes legales no se basa en los intereses de la incapaz, deber acudir al juez, porque podramos encontrarnos ante un caso de
abuso en la postura de stos. Romero Malanda entiende que la incapaz o menor tendra una especie de veto frente a la voluntad de los
padres, respecto al desarrollo de su personalidad, cuando el aborto
no se encuentre en el supuesto de indicacin teraputica, si bien en
este caso debe decidir la autoridad judicial para evitar que la incapaz
funcione de acuerdo con una concepcin idlica de la maternidad o,
aun teniendo suficiente capacidad, exista un riego importante para
su vida o su salud, que hace que pudiramos encontrarnos ante una
decisin errnea de la incapaz. Slo en el caso de urgencia vital
para la gestante podr el mdico actuar sin necesidad de consentimiento alguno. Si no existe esta urgencia, entraramos en el campo
de la autorizacin judicial.
La Ley no prev la necesidad de autorizacin judicial. Como, en
parte, ya hemos visto, nosotros creemos que la misma al menos en
los casos en que el consentimiento se preste por los representantes
legales de la incapaz y la opinin de sta sea contraria a la de sus
representantes no est de mas. El problema reside en cul es el procedimiento para obtener dicha autorizacin. Hoy slo podemos acudir a la aplicacin del artculo 273 del Cdigo Civil, que es, a todas
luces, insuficiente, ya que son muchos los casos en los que el problema se plantea. Como podemos comprobar, dicho artculo hace referencia a los dos artculos anteriores en los que no se menciona el
aborto. Entendemos que el artculo anterior puede completarse, por
ello, por el juego del artculo 158-4. del Cdigo Civil, aplicable a los
incapaces segn establece el artculo 216-2. del mismo cuerpo legal.
Acudir a la autorizacin judicial slo sera necesario si existiese un
conflicto de intereses entre la opinin de la incapaz y la de sus representantes legales, como forma de comprobar que los representantes
legales no se mueven por intereses que se alejan del de la mujer incapaz y para valorar el alcance de la capacidad natural de sta.
283
VIII. RECURSOS
Contra la sentencia dictada en primera instancia, cabe recurso de
apelacin ante la Audiencia Provincial, como ya hemos indicado el
Tribunal de apelacin, goza de libertad probatoria, como el de instancia, pues como argumento el Tribunal Supremo (SS 20 de febrero
de 1989; 12 de junio de 1989) quin declare la incapacidad debe de
haber examinado por s mismo, sea Juez o Tribunal, al presunto incapaz. As lo dispone el artculo 750.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que permite al Tribunal la prctica de prueba de oficio.
Contra la sentencia que resuelve el recurso de apelacin cabe recurso extraordinario de casacin, por infraccin procesal, artculo
468 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por inters casacional, artculo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque el Tribunal Supremo no pueda valorar la prueba que queda reservada a los
rganos jurisdiccionales de instancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1991)
IX. ACTOS DEL INCAPAZ A LOS QUE, EN PRINCIPIO NO
LE AFECTA LA SENTENCIA DE INCAPACIDAD
Son los actos personalsimos que pueden ser realizados por el incapaz, sin que, en principio, pueda hacerlo por ellos su tutor. Los mismos se encuentran reflejados expresamente en la ley y slo se excluyen
de forma absoluta de la capacidad del discapacitado si la sentencia de
incapacitacin, de forma expresa, los excluye.
Los actos personalsimos que podemos sealar son, entre otros:
El matrimonio. El Cdigo Civil en su artculo 56 establece los
mecanismos para acreditar que el incapaz, a pesar de la sentencia de
incapacitacin, tiene capacidad natural suficiente para entender lo
que supone el matrimonio y poder decidir sobre su celebracin. Si la
capacidad natural existe, el discapaz contraer matrimonio por su
propia voluntad, en caso contrario no podr hacerlo.
El reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Segn prev el
artculo 121 del Cdigo Civil, lo podr hacer slo el incapaz, si bien
precisa de aprobacin judicial. Ser a travs de esta aprobacin judicial en la que se comprobar la existencia de capacidad natural para
el reconocimiento y la mnima verosimilitud del mismo.
Testamentifaccin activa. El testamento es claramente un acto
de carcter personalsimo. Ello hace que el artculo 665 del Cdigo
284
PO AGUIRRE ZAMORANO
civil permita hacerlo al discapaz que no haya sido privado de dicho

derecho por la sentencia de incapacitacin, y que conserve capacidad
natural para hacerlo lo que se comprueba por el sistema establecido
en dicho artculo. Slo podr hacer testamento, est o no incapacitado, si rene dicha capacidad natural.
Contratacin. El artculo 625 del Cdigo Civil permite que
pueda aceptarse una donacin con la mera capacidad natural.
Contratacin laboral. En cuanto a la actividad laboral del discapacitado, la posibilidad de intervenir en la sociedad de un modo activo y til es, sin duda, la mejor terapia de normalizacin y de integracin social. Tras la promulgacin de la Ley de Integracin Social del
Minusvlido (LISMI), 13/1982, esto es posible. Pero el contrato laboral
tiene un carcter personalsimo, que el tutor no puede realizar. Mas el
incapaz, al igual que el menor, puede tener algn grado de discernimiento y, por ello, puede firmar su propio contrato, independientemente de lo que disponga la sentencia de incapacitacin, ya que la
existencia de esa capacidad es una cuestin de hecho. Si existi vicio
del consentimiento, el contrato seria anulable a peticin del incapaz o
de su tutor, pero nunca del que contrat con l (art. 1302 Cdigo Civil).
El principal problema que plantean estos actos es la imposibilidad
de realizacin que supone la falta de capacidad natural del pupilo
para su realizacin. Por ello, un importante sector doctrinal ha defendido que del artculo 267 del Cdigo Civil no se desprende el que la
intervencin del legislador fuera privar al discapaz de sus derechos,
sino todo lo contrario, los ampla al ser representado por el tutor en
inters del incapaz. Y esto porque la tutela est pensada para la proteccin del incapacitado y no para limitar sus derechos. Impedir de
forma indiscriminada el ejercicio de las acciones de carcter personalsimo por el tutor, sera una solucin poco prctica para la proteccin del incapacitado y, por ello, injusta. Como ha dicho algn autor,
no existe ninguna limitacin expresa para que el tutor pueda ejercitar
estos derechos en el nombre del tutelado y su privacin supone una
falta de igualdad impropia de un Estado de Derecho, ya que atribuir
el ejercicio de estos derechos tan slo al titular de los mismos, conduce a la privacin definitiva de estos derechos fundamentales al incapacitado, transformando la incapacitacin en una verdadera
muerte civil.
En realidad, el Cdigo lo que hace es declarar, no que slo el pupilo pueda ejercer estos derechos, sino que el pupilo podr realizarlos
directamente si posee capacidad natural, grado de discernimiento y
madurez, suficiente para realizarlos por s solo. Slo, de esta forma,
285
la incapacitacin adquiere su verdadera naturaleza jurdica como

medio de igualar social y jurdicamente al discapaz con el capaz, de
complemento de derechos ms que de limitacin de los mismos.
X. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA INCAPACITACIN

La principal ventaja de la incapacitacin, ya la hemos visto, es la de
permitir a nuestro familiar enfermo el funcionar en la vida jurdica de
igual manera que si estuviera sano, sin los riesgos y problemas que
pueda acarrearle su enfermedad. As podr vender bienes, pedir hipotecas, comprar, aceptar herencias, presentar y contestar demandas,
etc. En igualdad de condiciones con las personas capaces y sin riesgo
de hacer alguna locura o que le engaen, o simplemente que, el
Notario cuando vayan los hermanos a hacer la particin de una herencia o a vender un piso heredado con el discapaz les niegue la firma de
la escritura por la falta de capacidad del discapaz (est o no incapacitado judicialmente) y que, al no existir tutor nombrado o ser el discapaz mayor de edad, resulta de imposible realizacin. ste es un momento en que nos encontramos con las prisas familiares de conseguir
la incapacitacin, cuando de haberla hecho antes, el problema no
habra surgido.
Otra ventaja de la incapacitacin es la de introducir al incapacitado (si bien esto en determinados casos no es imprescindible) en el
mbito del llamado patrimonio especialmente protegido (Ley 41/2.003
de 18 de noviembre) y que dota a los padres de instrumentos jurdicoeconmicos suficientes para asegurar lo mejor posible la vida de sus
hijos para cuando ellos falten, dndoles adems un tratamiento fiscal
favorable. El estudio de patrimonio especialmente protegido es objeto
de otro captulo, por lo que no podemos profundizar ahora en el
mismo, no obstante para la doctrina este Ley se queda demasiado
corta y cicatera (LEA FERNNDEZ).
Inconvenientes
El principal inconveniente de la incapacitacin se encuentra en la
necesidad de dotar al incapacitado de una persona que se ocupe de l.
No siempre hay personas dispuestas a asumir dicha carga y tratan de
rehuirla no incapacitando al que debe serlo.
Tambin la mayora de los notarios se pronuncian claramente en
contra de la incapacitacin judicial y consideran que se deben geneLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
286
PO AGUIRRE ZAMORANO
ralizar medidas como las de la reciente Ley de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad que no exige, por regla general, la incapacitacin judicial.
Tambin se ha puesto de manifiesto tanto por Jueces, Fiscales,
Abogados y Notarios la necesidad de reformar el proceso de incapacitacin, pues con el actual el procedimiento obliga o pueda obligar a
que los padres demanden a sus hijos o estos a aquellos y al ser un juicio contradictorio se convierten en partes enfrentadas, que el incapaz
sea emplazado para contestar a la demanda, que puede ser declarado
en rebelda, si no la contesta, etc.,
Algunos autores consideran que existiendo la incapacidad administrativa o no judicial, pero en todo caso dictada por el Estado, sta
tuviera plenos efectos en todos los mbitos del Derecho.
Pese a la indudable proteccin que proporciona el proceso de incapacitacin para toda persona incursa en alguna de las causas legalmente previstas (artculo 200), hay que reconocer que en la prctica
la gran mayora de las incapacidades de hecho no se traducen en incapacitaciones judiciales. Segn Rafael Lea ello obedece a que el legislador recoge una regulacin excesivamente proteccionista y desconocedora de la proteccin integral del discapaz, que desconfa del tutor
y del curador, y que traumatiza al demandado en el proceso cuando
tiene suficiente juicio.
No obstante, se considera que al afectar al estado civil de las personas el artculo 199 del Cdigo civil citado nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley, tiene plena vigencia aunque ello no es bice para que
pueda reformarse el procedimiento de incapacitacin, paliando todos
sus inconvenientes.
XI. BIBLIOGRAFA
CABRERA MERCADO, Rafael: La graduacin de la sentencia dictada en el
proceso de incapacitacin. Discapacidad intelectual y derecho: IV jornadas Fundacin AEquitas.
CHIMENO CANO, Marta: Incapacidad, tutela e internamiento del enfermo
mental. (Thomson).
FABREGA RUIZ, Cristbal: Cuestiones prcticas e incidencias el mbito de
las personas con discapacidad. Discapacidad y Derecho: IV jornadas
Fundacin AEquitas.
287
GARCA-ZUBEN BORTHE, Paloma: El proceso de incapacitacin por enfermedades o deficiencias Fsicas o Psquicas. (Colex).
HUERTAS MARTN, Isabel: El proceso de incapacitacin en la Ley 1/2.000 de
Enjuiciamiento Civil. Aspectos procesales y sustantivos. (Ed. Camares).
SNCHEZ-CALERO ARRIBAS, Blanca: Algunas reflexiones sobre la rehabilitacin de la Patria Potestad. Revista A fondo n. 9.
XAVIER OCALLAGHAN
Magistrado del Tribunal Supremo
Catedrtico de Derecho Civil
Representacin legal del incapaz: tutela,

curatela y guarda de hecho
SUMARIO: I. Sistemas tutelares: antes y despus. 1. Conceptos previos. 2. La
representacin legal del discapacitado: patria potestad, tutela, defensor judicial. 3. Sistemas tutelares: Cdigo civil antes y despus. II. Titularidad del
cargo tutelar. Constitucin de la tutela. 1. Delacin y constitucin de la tutela. 2. Personas sujetas a tutela: el discapacitado. 3. El cargo tutelar ejercido
por persona fsica. 4. Ejercicio de la tutela por personas jurdicas: pblicas y
privadas. III. La autotutela. 1. Concepto. 2. Antes... 3. ...y despus. 4. En el
entretanto... 5. ...y en el Cdigo civil. IV. Desempeo de los cargos tutelares:
mbitos de actuacin. 1. Ejercicio de la tutela. 2. Obligaciones y garantas previas. 3. Contenido personal. 4.. Contenido patrimonial. 5. Actos prohibidos al
tutor. 6. Responsabilidad. 7. Retribucin. V. Representacin legal y actos personalsimos del incapaz. 1. Proemio. 2. Representacin legal. 3. No alcanza
la representacin legal. 4. Excepciones a la representacin legal. 5. Actos personalsimos. VI. Control judicial de la actuacin de los cargos tutelares: autorizaciones judiciales y rendicin de cuentas. 1. Control judicial: funcin indirecta y decisoria del Juez. 2. Autorizaciones judiciales. 3. Extincin de la
tutela y rendicin de cuentas. VII. Tutela de hecho: la llamada guarda de
hecho. 1. Concepto de la guarda de hecho. 2. Ejercicio. 3. Efectos. VIII. La
curatela. 1. Concepto: no es representante legal. 2. Personas sometidas a curatela. 3. Constitucin de la curatela. 4. Ejercicio de la curatela. 5. Extincin. IX.
El defensor judicial 1. Concepto: cargo tutelar subsidiario y provisional. 2.
Constitucin del defensor judicial. 3. Ejercicio del cargo.
I. SISTEMAS TUTELARES: ANTES Y DESPUS

1. Conceptos previos
La persona es el ser humano desde su nacimiento: persona fsica;
otra cosa es la persona jurdica, que es la organizacin de personas
290
XAVIER OCALLAGHAN
fsicas reconocida por el Derecho. La persona fsica con capacidad de

obrar que es el mayor de edad, no incapacitado rige su persona
y bienes en el mundo del derecho con autonoma y libremente y acta en la vida jurdica personalmente; incluso puede actuar a travs
de otro, al que otorga poder y sera su representante (representante
voluntario).
Distinto es el caso de la persona fsica que carece de la capacidad
de obrar, que precisa de representante legal. Dbense distinguir, pues,
tres conceptos previos: la capacidad de obrar, la incapacidad e incapacitacin y la representacin legal.
Primer concepto: la capacidad de obrar. Mientras la capacidad jurdica es la aptitud para ser titular de relaciones jurdicas (derechos
subjetivos y deberes jurdicos) y la tiene toda persona, es decir, todo
ser humano por el hecho de serlo, la capacidad de obrar es la aptitud
para el ejercicio de los derechos subjetivos y de los deberes jurdicos.
Pero as como la capacidad jurdica es igual para todo ser humano (no ocurrira as en tiempos pretritos, en que la esclavitud, la pena de interdiccin o la entrada en claustro provocaba la prdida de tal
capacidad jurdica, o, como se deca, de todos los derechos civiles),
no todos tienen la misma capacidad de obrar, sino que se distinguen
los grados de la capacidad de obrar1: la capacidad de obrar plena, la
capacidad restringida, la incapacidad y la incapacitacin.
La capacidad plena es el grado superior de la capacidad de obrar,
es la plenitud de sta. Corresponde al mayor de edad (dice el art. 322
del Cdigo civil: el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida
civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Cdigo) que no tenga limitaciones (por ejemplo, una incapacitacin total o
parcial) o que el acto que quiera realizar no exija mayores requisitos
(por ejemplo, para adoptar se exige la edad mnima de 25 aos). Por
tanto, el mayor de edad tiene, en principio, capacidad plena que le permite actuar por s mismo en el mbito jurdico y ejercita los derechos
y las obligaciones de que es titular.
Segundo concepto: incapacidad e incapacitacin. Antes de ver uno
y otro concepto, es preciso contemplar el grado intermedio de la capacidad de obrar, que es la capacidad restringida. Significa la aptitud de
ejercicio de los propios derechos y obligaciones, pero con el adicional
requisito habilitable de un complemento de capacidad para ciertos
1 As lo expongo, OCALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo I, Parte general, 5. edicin, Madrid, Edersa; 2004, pg. 267.
REPRESENTACIN LEGAL DEL INCAPAZ: TUTELA, CURATELA Y GUARDA DE HECHO
291
actos, que la ley denomina consentimiento, autorizacin, asentimiento o expresiones parecidas. As, el que se halla en este grado
intermedio de capacidad acta por s mismo en el grado jurdico y
ejercita sus derechos y obligaciones, pero para todos o algunos actos
jurdicos precisa complemento de capacidad, que se lo darn o bien
los anteriores titulares de la patria potestad (en la emancipacin) o el
curador (al emancipado que carece de padres, al prdigo o al incapacitado parcial). Las personas que tienen este grado de capacidad restringida son, en primer lugar, el emancipado que es el menor de edad
pero mayor de diecisis aos al que los titulares de la patria potestad
le conceden la emancipacin o se la concede el juez (en cuyo caso se
llama beneficio de la mayor de edad), en segundo lugar, el prdigo,
que es un incapacitado parcial, para ciertos actos jurdicos en los que
necesita este complemento de capacidad, al que el juez ha incapacitado por razn de ser un dilapidador de su fortuna en perjuicio de sus
prximos parientes que tienen derecho a alimentos y, en tercer lugar,
el incapacitado parcial, al que el juez, al incapacitarlo, no le ha privado de su total capacidad de obrar, sino tan slo se le ha restringido,
exigiendo el complemento de capacidad para todo acto jurdico, o
slo para los actos jurdicos de disposicin, o solamente para algunos
de ellos.
La incapacidad es la carencia de la capacidad de obrar. Por consiguiente, ser otra persona la que acta en su nombre en el mundo
jurdico, que es el representante legal. En principio, la incapacidad es
el grado que corresponde al menor de edad no emancipado. Lo cual
no es enteramente exacto, ya que al menor no se le puede negar una
cierta esfera de capacidad general, adems de ciertos actos concretos
que el Cdigo civil le permite realizar por s (como aceptar donaciones, contraer matrimonio con dispensa, hacer testamento). La ley de
proteccin del menor, de 15 enero 1996 dispone que las limitaciones
a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma restrictiva (artculo 2, segundo prrafo)2.
La incapacitacin no es lo mismo que la incapacidad. sta la tiene
el menor de edad. Aqulla la impone el juez. Se puede definir3 como la
privacin de la capacidad de obrar (nunca de la jurdica, que perma2 Lo cual ha sido tratado con detalle por la doctrina moderna: JORDANO FRAGA, La capacidad general del menor, Revista de Derecho Privado, 1984, pg. 883; Javier SNCHEZ CALERO, La capacidad del menor no emancipado en Homenaje al Pr. Bernardo Moreno Quesada, Almera, 2000, vol III, pg.1681. En general, en todos o casi todos los manuales de Derecho civil se
contempla este tema.
3 Definicin que doy y desarrollo en OCALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo I,
Parte general, 5. edicin, Madrid, Edersa; 2004, pg. 285.
292
XAVIER OCALLAGHAN
nece inclume en todo caso) a una persona fsica (no a una jurdica)
en principio capaz (decimos en principio, porque tambin cabe en
algunos casos la incapacitacin de un incapaz, es decir, de un menor)
por sentencia (sentencia que se dicta tras un juicio declarativo) por
causas fijadas por la ley (artculo 200 del Cdigo civil: son causas de
incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter
fsico o psquico que impiden a la persona gobernarse por s misma).
Tercer concepto: la representacin legal. El incapaz y el incapacitado que carecen de capacidad de obrar no pueden actuar en el mundo
jurdico por s mismos. Por ello, precisan que sea otra persona la que
acte en su nombre y representacin: tal persona es el representante
legal. Distinto es el caso del que tiene capacidad restringida, que
acta l mismo, no tiene representante legal, pero para ciertos actos
jurdicos precisa complemento de capacidad.
La representacin, en general, parte de que los actos jurdicos
pueden ser realizados por el propio sujeto o por otra persona en su
nombre, que es el representante, el cual puede hacerlo porque le ha
dado poder de representacin o porque se lo atribuye la ley: el primero es el representante voluntario y el segundo es el representante
legal; ambos los contempla el artculo 1259 del Cdigo civil (ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por ste autorizado o sin
que tenga por ley su representacin legal).
La representacin legal4 queda fuera del mbito de la autonoma de
la voluntad; mana directamente del mandato legal; la ley la impone,
seala los requisitos para ser representante, regula sus poderes para
actuar y decidir, siempre en inters, por cuenta y en nombre de la persona que, por su incapacidad o incapacitacin, necesita la misma.
Los casos tpicos de la representacin legal son la patria potestad,
la tutela y el defensor judicial (aparte, se halla el caso de la ausencia,
ajena al tema aqu tratado).
2. La representacin legal del discapacitado: patria potestad,
tutela, defensor judicial
Haciendo abstraccin del menor, que tambin est bajo representacin legal y cindonos al discapacitado, hay que alertar ante todo
4 Es clsica la obra sobre la representacin, de DEZ-PICAZO, La representacin en el Derecho privado, Madrid, Civitas, 1992, que dedica especficamente a la representacin legal las pgs.
285 y ss.
293
sobre la terminologa. Discapacitado tiene un sentido ms gramatical

que jurdico; segn el DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, de
la REAL ACADEMIA ESPAOLA (22.a edicin, 2001) es la persona
que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas
consideradas normales, por alteracin de sus funciones intelectuales o
fsicas. Incapacitado tiene un sentido jurdico puro, referido a la perdona fsica, claro est; es la persona privada judicialmente de su capacidad de obrar. Distinto es el tema, ya aludido, del menor de edad, en
principio incapaz. Y distinto tambin es el caso del que carece de capacidad natural, un autntico discapacitado, pero que no ha sido incapacitado, por lo cual no est sometido a representacin legal alguna,
porque la ley no ha intervenido; es una situacin no ilegal, pero s alegal; cuando realice un acto jurdico, ser preciso anularlo en proceso
ad hoc, por falta de capacidad para realizarlo. En consecuencia, cuando hablamos de discapacitado, estamos observando una terminologa
aceptable, pero advirtiendo en todo caso que se trata de discapacitado que ha sido incapacitado, porque si no lo ha sido, no se le ha
impuesto una representacin legal, que lo cuide y proteja fsica, moral
y jurdicamente.
La primera representacin legal del menor es la patria potestad. El
discapacitado, mientras sea menor de edad, estar sometido a la misma.
La patria potestad es el poder global que la ley otorga a los padres sobre
los hijos5. Tiene naturaleza de funcin, lo que significa que es un deber
y que los derechos que incluye, lo son para cumplir con el deber. Corresponde conjuntamente a padre y madre, aunque puede corresponder a
uno solo de ellos en el caso de que el otro haya premuerto, o el caso de
que slo conste uno de los dos respecto a un hijo extramatrimonial, o el
caso de separacin o divorcio en que se atribuye la patria potestad o su
ejercicio a uno solo de ellos, o el caso de que se le haya privado o suspendido a uno de los dos.
As, como se ha dicho, el discapacitado menor de edad est bajo la
patria potestad como menor, no como discapacitado y su representacin legal la tendrn el padre y la madre; cuando alcance la mayora de
edad, quedar extinguida. Pero el Cdigo civil con muy buen criterio
permite una situacin que puede calificarse de dogmticamente errnea y pragmticamente acertada, que es incapacitar al discapacitado
menor de edad6. Con ello, se da lugar a la patria potestad prorrogada: se
5 Breve y perfecta definicin que da ALBALADEJO, Curso de Derecho civil, IV, Derecho de
Familia, 10.a edicin, Madrid, 2006, pg. 280.
6 Uno se pregunta cmo podemos incapacitar a un incapaz? Porque efectivamente el menor
de edad es un incapaz; algo as como aquella pregunta Cul es el requisito para cerrar una
puerta? que est abierta!. En la prctica, ante un menor discapacitado por qu esperar a que
294
XAVIER OCALLAGHAN
incapacita a un menor de edad, cuya causa de incapacitacin (deficiencia fsica o psquica que le impida gobernarse por s mismo, como
dispone el artculo 200 del Cdigo civil) se prevea razonablemente que
persistir tras la mayora de edad (artculo 201) y cuando llegue a la
mayora de edad, la patria potestad quedar prorrogada por ministerio de la ley.
Una situacin semejante, pero no igual, es la patria potestad rehabilitada. Se trata de que se incapacita a un mayor de edad, que es soltero
y vive en compaa de sus padres: la patria potestad de stos se rehabilita y su representacin legal corresponde a los padres o al de ellos que
era titular de la patria potestad (porque el otro ha muerto, etc.).
La segunda representacin legal es la tutela. Se dice la segunda
porque la patria potestad siempre es preferente, aunque el discapacitado est normalmente bajo tutela y, en la prctica, bien pocas veces
bajo patria potestad. Lo que conviene destacar es que el Cdigo civil
contempla con favor la patria potestad y con disfavor la tutela; parece confiar en los padres y desconfiar en el tutor; ciertamente, la normativa de la tutela est en el Cdigo civil como subsidiaria de la patria
potestad.
La tutela es, como la patria potestad, una funcin: se conceden derechos para cumplir deberes. De aqu que se emplee con frecuencia la
expresin funcin tutelar para designar no slo la tutela propiamente dicha, sino tambin la curatela, el defensor judicial y la guarda
de hecho. La funcin tutelar integra lo que se ha denominado tradicionalmente relaciones cuasi-familiares, por formar parte del Derecho
de familia, pero sin ser estrictamente de familia por sangre, sino por
disposicin legal.
Como institucin paralela a la patria potestad y apuntando en el
concepto su naturaleza jurdica de funcin, se puede definir la funcin tutelar como el poder concedido por la ley sobre la persona y bienes o solamente sobre una u otros de un menor o incapacitado, en beneficio y para la proteccin del mismo, bajo control judicial7.
El artculo 215 seala cul es el objetivo de la funcin tutelar. Dice
as: la guarda y proteccin de la persona y bienes o solamente la persona o
de los bienes de los menores o incapacitados se realizar en los casos que
proceda, mediante: 1.) la tutela, 2.) la curatela y 3.) el defensor judicial.
sea mayor de edad para incapacitarlo?; es preferible hacerlo cuando es un menor, y as, al llegar a mayor de edad, sigue bajo patria potestad sin solucin de continuidad.
7 As lo defino en OCALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo IV, Derecho de Familia,
6. edicin, Madrid, Edersa; 2006.
295
El artculo 216 dispone que las funciones tutelares constituyen un

deber y aade dos extremos: que se ejercern en beneficio del tutelado,
destacando su finalidad tuitiva y protectora y en inters del sujeto a
alguna de ellas, y que estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, que, tal como completa el segundo prrafo, podr acordar de oficio o a instancia de cualquier interesado las medidas necesarias para
asegurarle alimentos o proveer a las necesidades o para evitarle daos
o apartarle de peligros.
Todas las instituciones tutelares, es decir, las resoluciones judiciales que las constituyan, habrn de inscribirse en el Registro civil, hasta
cuyo momento no son oponibles a terceros (tal como exige el art. 218),
inscripcin que se practica por comunicacin directa del Juez al
Encargado del Registro civil (art. 219).
La tutela implica, pues, que el tutor vela, cuida, alimenta y educa al
tutelado, es su representante legal y administra (y dispone, con grandes limitaciones y controles) su patrimonio.
La tutela propiamente dicha es la institucin ms tpica y la ms
completa de la funcin tutelar. A su vez, el tutor es el cargo tutelar al
que se destinan la mayora de las normas del Cdigo civil sobre esta
materia.
El tutor es el representante legal del menor o incapacitado, que
cuida de su persona y patrimonio, en beneficio y para la proteccin
del mismo, todo ello a imagen de la patria potestad, aunque se establece un control judicial que no existe en sta.
Ya se ha dicho que la curatela no implica representacin legal del
discapacitado, sino que, con relacin a ste, el curador complementa
la actuacin jurdica del incapacitado parcial, para el que la sentencia
que declar su incapacitacin no le priv de la capacidad de obrar,
sino que la restringi y para los actos jurdicos que expresa, precisar el consentimiento (complemento de capacidad) del curador.
Partiendo de que el representante legal del discapacitado (incapacitado) es el tutor y pueden serlo los titulares de la patria potestad
prorrogada o rehabilitada y teniendo en cuenta que la ley no permite que aqul, en un momento dado, quede sin representacin legal
alguna, se prev el caso que surja un conflicto de intereses entre el
representante legal y el discapacitado; y no slo este caso sino tambin el que, por la causa que fuere, el discapacitado quede sin representante legal (porque se muere, mientras no se sustituye; o va a la
crcel y no se le remociona), en tales casos se nombra un defensor
judicial, que es la persona que representa y ampara temporal y proLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
296
XAVIER OCALLAGHAN
visionalmente al incapacitado, supletoriamente a los titulares de la

patria potestad (prorrogada o rehabilitada) o al tutor (art. 299 a 302
del Cdigo civil).
Anteriormente se ha apuntado el tema del discapacitado no incapacitado, situacin que est fuera de la ley; no exactamente es eso. El
Cdigo civil (art. 303 a 306) contempla la situacin del discapacitado
que est a cargo de alguien y a este alguien lo llama guardador de
hecho. No es que lo regule porque es una situacin de hecho sino que
la contempla y a posteriori (no a priori) le exige que d cuenta de su
actuacin y declara vlidos los actos jurdicos realizados en inters
del discapacitado, prev el establecimiento de medidas de control y
vigilancia y ordena el inicio del trmite de incapacitacin si procede
y constitucin de la tutela.
3. Sistemas tutelares: Cdigo civil antes y despus
Se habla de sistemas tutelares en el sentido de directrices fundamentales sobre el modo de organizar la tutela. Los dos sistemas que
se aprecian son el sistema de la tutela de familia y el sistema de tutela de autoridad8. La idea bsica es que en el primero la funcin tutelar se encomienda al grupo familiar al que pertenece el menor o incapacitado y en el segundo, a la autoridad judicial o administrativa; lo
cual no se aplica de forma absoluta porque en el primer sistema no
deja de intervenir la autoridad, normalmente judicial, cuando se plantean conflictos o problemas y en el segundo sistema el ejercicio del
cargo tutelar lo ostenta generalmente un miembro, si lo hay y lo acepta, de la familia del menor o incapacitado.
El sistema de tutela de familia fue el propio del Derecho romano
que, como tantas instituciones (casi todas las de Derecho privado), inspir los Cdigos civiles de los pases latinos. El sistema de la tutela de
autoridad es seguido por los cdigos germnicos: B.G.B.9, suizo, austriaco, por los de los pases escandinavos, por las legislaciones anglosajonas y, posteriormente, por el Cdigo italiano de 1942, por el propio Cdigo civil francs tras la reforma por Ley de 14 diciembre de
1964 (aunque mantiene las figuras esenciales de la tutela de familia) y,
8 Desarrolla esta distincin la obra clsica de ESCOBAR DE LA RIVA, La tutela, Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, 1943, a partir de la pg. 10. Asimismo se estudia en Curso de
perfeccionamiento sobre incapacitacin y tutela, Madrid, Centro de estudios judiciales, 1985,
OCALLAGHAN La llamada tutela de autoridad y la funcin del Juez, pgs. 90 y ss.
9 Son las iniciales, con las que se conoce habitualmente, del Cdigo civil alemn, Brgerliches Gesetzbuch.
297
finalmente, por el Cdigo civil espaol vigente, tras la reforma operada por Ley de 24 de octubre de 198310.
Y el Cdigo civil espaol? Es preciso distinguir un antes y un despus y sealar sucintamente el precedente.
Como precedentes ms remotos de la funcin tutelar en Espaa
aparece en su derecho histrico la tutela organizada con criterios
semejantes, en diversos fueros municipales, de inspiracin germnica, en que actuaba una tutela conjunta, atribuyndose el ejercicio del
cargo de tutor a un pariente prximo. Las Partidas reprodujeron la
normativa romana de la tutela coexistiendo con la curatela, unipersonal, con admisin de la tutela testamentaria, legtima y dativa y control judicial. Las leyes posteriores mantuvieron este sistema hasta llegar al Cdigo civil. El Derecho vigente, pues, anterior al Cdigo civil,
era la normativa de las Partidas, juntamente con la L.E.C.: tutor, curador, con carcter individual y con intervencin judicial11.
El Cdigo civil es de 1889 y parte de la ley de bases de 11 mayo
1888, establece un claro sistema de tutela de familia, desaparece el
curador y se crea una tutela nica (para todo menor o incapacitado)
de tipo orgnico que se compone de tutor, protutor y consejo de familia12. El tutor es rgano tutelar con facultades personales y patrimoniales sobre el pupilo, bajo vigilancia del protutor y sometido a las
directrices del consejo de familia. El protutor ejerce la vigilancia de la
actuacin del tutor y le sustituye cuando sea preciso por vacante u
oposicin de intereses. El consejo de familia es el rgano que se concibe tericamente como el supremo de la tutela, colegiado, que tiene
la direccin de la misma. La autoridad judicial no se regula como
rgano de la tutela, aunque se le atribuyen funciones.
Este es el sistema de antes, del originario Cdigo civil. Sistema que
fue duramente criticado y considerado un fracaso. Autores que estudiaron el tema, se pregunt uno sobre tal sistema Cules son sus
resultados? Desgraciadamente, muy lastimosos13 y otro dijo este
10 Es interesante el trabajo comparativo con los precedentes, de Laura SNCHEZ MARTN,
La tutela: normativa vigente en contraste con su precedente, en Actualidad Civil, 1999, vol 3,
pg. 961.
11 El sistema anterior al Cdigo civil lo explica con detalle SNCHEZ ROMN, Estudios de
Derecho civil, Madrid, Sucesores de Rivadeneyra, 1912, 2.a edicin, tomo V, vol 2.a, a partir de
la pg. 1279.
12 La tutela en el Cdigo civil puede verse con claridad y detalle en CLEMENTE DE DIEGO,
Instituciones de Derecho civil espaol, edicin puesta al da por COSSO y GULLN, Madrid,
1959, tomo II, a partir de la pg. 703.
13 En 1954, APALATEGUI en su discurso de recepcin en la Real Academia de la Jurisprudencia y Legislacin, ledo el da 21 junio 1954, La tutela de autoridad, Madrid, Imprenta Viuda
de Galo Sez, 1954, pg. 13.
298
XAVIER OCALLAGHAN
sistema de tutela de familia ha quebrado, y dada la evolucin de la

vida familiar, constituye un anacronismo, que es deseable rectificar14. Pero el sistema dur casi un siglo.
El sistema de despus es el vigente, introducido por la reforma del
Cdigo civil por la Ley 13/1983 de 24 octubre, que dio nueva redaccin a los artculos 199 a 306 y dej sin contenido los artculos 307 a
313 y ha sido objeto de sucesivas reformas parciales15. Aparte de regular de una forma mucho ms perfecta la incapacitacin, ha sido un
vuelco a la normativa de la tutela, imponiendo el sistema de tutela de
autoridad y rompiendo con el criterio de unidad de la tutela al contemplar diversas figuras de la funcin tutelar: el tutor, el curador, el
defensor judicial y se prev el caso de la guarda de hecho.
La idea esencial es la introduccin en el Cdigo civil del sistema de
tutela de autoridad, y sta es la autoridad judicial, con decisiva intervencin del Ministerio Fiscal. El tutor (haciendo abstraccin del curador y del defensor judicial, en cuya actuacin tambin es decisiva la
intervencin de la autoridad judicial) es la pieza clave, habiendo desaparecido el protutor y el consejo de familia. Pero el poder mximo lo
tiene la autoridad judicial, no en el sentido de que cuide al menor o incapacitado o la representante o le administre su patrimonio, sino en el
sentido de que controla lo que hace el tutor; es decir, no le dice a ste lo
que tiene que hacer, pero si no aprueba su actuacin, lo puede remover.
Se puede distinguir la funcin del juez en un triple aspecto: funcin directa, funcin indirecta y funcin decisoria.
Funcin directa. Es el nombramiento del tutor, curador y defensor judicial. Interviene directa y decisivamente. La constitucin de la
tutela es judicial; hay personas obligadas a promoverla y el Fiscal puede hacerlo pero la constitucin corresponde al juez y sta no es otra
cosa que el nombramiento y toma de posesin del tutor (o curador o
defensor).
14 En 1960, BONET RAMN, Compendio de Derecho civil, tomo IV, Derecho de Familia,
Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, 1960, pg. 749.
15 Fue ligeramente modificado el texto legal por la Ley de 11 noviembre 1987 que modific
del Cdigo civil en materia de adopcin. Vid. INGRID BRENA, Los nuevos principios reconocidos en materia de tutela tras la reforma de 1987 en Act. Civ., 1991, vol. 2, pg. 327 e Intervencin
del Estado en la tutela de menores, Mxico, 1994. y posteriormente se ha modificado tambin
ligeramente por la Ley de 15 enero 1996, de proteccin jurdica del menor. Ya teniendo en cuenta esta ltima reforma, estudia la tutela SERRANO ALONSO, Introduccin al Derecho civil, 3.a
edicin., Madrid, 2005, a partir de la pg. 271. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 enero de 2000
ha derogado todas aquellas normas que tenan contenido procesal; tras esta reforma, vid. LETE
DEL RO, Derechos de la persona, 4.a ed., Madrid, 2000. La Ley de 18 de noviembre de 2003 de
proteccin patrimonial de las personas con discapacidad ha modificado tres artculos (223, 234
y 239) al objeto de introducir la autotutela.
299
Funcin indirecta. Es el ejercicio de la tutela. La ejerce el tutor,

pero la funcin tutelar est bajo la salvaguarda de la autoridad judicial
(dice el art. 216 del Cdigo civil) y el juez podr intervenir y controlar
el ejercicio de la tutela (o curatela o la del defensor judicial), as como
el Ministerio Fiscal, bajo cuya vigilancia (art. 232) se ejerce la tutela; el
Juez puede imponer las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del tutelado y adems, en cualquier momento exigir
del tutor que informe (art. 233). En todo caso, el juez tiene el poder de
remover al tutor (art. 247) y aceptar o no la excusa que ste le alegue
para cesar en su funcin (art. 251 y ss.).
Funcin decisoria. El juez resuelve sobre la aprobacin de la
cuenta general justificada de su administracin (arts. 279 a 285).
II. TITULARIDAD DEL CARGO TUTELAR. CONSTITUCIN
DE LA TUTELA
1. Delacin y constitucin de la tutela
Antiguamente, antes de la reforma del Cdigo civil de 1983, se distingua la tutela en testamentaria, legtima y dativa, segn se constituyera por testamento de los titulares de la patria potestad, o por disposicin de la ley, o, a falta de los anteriores, por eleccin del Consejo
de familia. Hoy, conforme al Cdigo civil vigente, no ocurre as16.
La constitucin, en el sistema actual espaol de tutela de autoridad, queda en manos de la autoridad judicial; tal constitucin implica la delacin, es decir, el llamamiento a la persona adecuada (cuyo
cargo en principio constituye un deber: art. 216 del Cdigo civil) y su
nombramiento y la toma de posesin17. Es expresin de la funcin
directa del juez en el sistema tutelar.
A tal efecto de constituir la tutela, cuando se d el supuesto de la
existencia de una persona que debe quedar sujeta a la misma, tendrn
obligacin de promover la constitucin: los parientes que pueden ser
16 Pese a lo cual algn autor sigue empleando esta triple distincin, como SANCHO REBULLIDA, en LACRUZ y otros, Elementos de Derecho civil, tomo IV, Derecho de familia, vol. 2., Barcelona, Bosch, 1989, pg. 297; y SERENA VELLOSO, Constitucin de la tutela y nombramiento del tutor, en Curso de perfeccionamiento sobre incapacitacin y la tutela, cit. pgs. 39 y
ss. E incluso modernamente, CARTAGENA PASTOR, en Contestaciones al programa de Derecho
civil, varios autores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, vol III, pg 313.
17 Vid. detalle en LETE DEL RO, Nombramiento de tutor, en ACTUALIDAD CIVIL, 1999, vol
2, pg 403, que tambin destaca (pg. 404) que ha desaparecido la distincin de tutela testamentaria, legtima y dativa.
300
XAVIER OCALLAGHAN
nombrados tutores y los que tengan bajo su guarda al menor o incapacitado (art. 229) y, adems, cualquier persona tiene la facultad de
ponerlo en conocimiento del Juez o del Ministerio Fiscal (art. 230), los
cuales darn lugar a la constitucin de la tutela, que, por otra parte, el
Ministerio Fiscal puede pedir y el Juez constituir de oficio (art. 228).
El Juez oir a los parientes ms prximos de la persona que puede
quedar sujeta a tutela, a los que estime oportuno y a ella misma si tiene
ms de doce aos o suficiente juicio, y una vez prestadas tales audiencias el Juez constituir la tutela (artculo 231). Que, tal como se ha
dicho, es la delacin, el nombramiento y la toma de posesin. Lo hace
el Juez de 1.a Instancia en resolucin que reviste la forma de auto. La
sentencia que declara la incapacitacin establecer el rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (discapacitado) e incluso puede nombrar la persona del tutor (art. 760 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). En todo caso, pues, es la autoridad judicial la
que llama y nombra al tutor y le dar posesin de su cargo (art. 259).
Mientras se tramita la constitucin de la tutela, el amparo de la
persona y la representacin del futuro pupilo lo asume el Ministerio
Fiscal, y el cuidado y defensa de los bienes lo asume un administrador que designa el Juez, cargo anlogo al de defensor judicial limitado al contenido patrimonial (art. 299 bis).
Las resoluciones judiciales referidas, tanto stas como todas las
relativas a las funciones tutelares, se inscriben en el Registro civil (art.
219 del Cdigo civil y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de oficio (art. 219 del Cdigo civil), inscripcin declarativa, no constitutiva
pero s obligatoria. Practicada la inscripcin, tiene eficacia legitimadora y probatoria; no inscrita, no es oponible a tercero, ste podr
desconocer el cargo de tutor o curador cuya resolucin por la que se
le nombra no ha sido inscrita en el Registro civil.
2. Personas sujetas a tutela: el discapacitado

El discapacitado, como persona digna de proteccin social, cuya
proteccin jurdica aparece desde tiempos pretritos y, desde luego,
en el Cdigo civil, ha sido objeto de especial consideracin en el Ley
41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad. Esta ley regula el patrimonio protegido del discapacitado, pero lo que se refiere a la tutela viene de muchos aos
atrs y no alcanza a todo discapacitado, sino slo a aqul que ha sido
incapacitado judicialmente. Precisamente, la mencionada ley hace
301
hincapi en su Exposicin de motivos (apartado II) que se aplican con

independencia de que concurran causas de incapacitacin y de que se
halle o no judicialmente incapacitado.
As, al ver qu personas estn sujetas a la tutela, conviene hacer dos
precisiones: la primera, que no todo discapacitado est sometido a la
misma, sino slo el que ha sido incapacitado judicialmente18; y la
segunda, que no slo ste est bajo tutela, sino tambin otras personas.
Estas son las siguientes:
En primer lugar, los menores no emancipados que no estn bajo
patria potestad (art. 222, 1.). En todo caso de que un menor no emancipado carezca de patria potestad se constituir tutela; es, pues, sta
supletoria de aqulla. Tutela que ser plena, comprendiendo todos los
derechos y obligaciones, tanto respecto a la persona como a los bienes del menor.
En segundo lugar, los incapacitados: stos en dos casos: 1.) los
incapacitados, sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar sta
(artculo 222, 3.), lo que prevea ya el ltimo prrafo del artculo 171
(si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir la tutela), y se produce tan slo en caso de
muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres; y 2.) los
incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido (art. 222,2.).
En tercer lugar, los menores que se hallen en situacin de desamparo (art. 222,4.), en cuyo caso deber aplicarse lo dispuesto en los
artculos 172 y siguientes en orden a la tutela automtica y a la guarda, sin perjuicio de un posterior acogimiento residencial o familiar,
que puede desembocar ste en una adopcin.
En caso de incapacitacin, se constituye la tutela, cuando la sentencia lo haya establecido (dice el art. 222,2. ya citado) lo cual no significa otra cosa que se haya impuesto una incapacitacin total, con
prdida de la capacidad de obrar, por lo que el sujeto precisa del
representante legal que acte en su nombre y representacin en todos
los actos jurdicos; este representante legal es el tutor, a no ser que se
haya producido la patria potestad prorrogada o rehabilitada, cuya
patria potestad es siempre preferente; y aquella sentencia es la que
18 Algn autor y algunos profesionales han calificado el proceso de incapacitacin de odioso y mantenido que en la prctica es preferible la situacin de hecho (MARN CALERO, La integracin jurdica y patrimonial de las personas con discapacidad psquica o intelectual, Madrid,
Editorial Ramn Areces, coleccin La Llave, 2005, pg. 38) lo que es ms que discutible, por la
necesidad de evitar que la falta de un proceso con suficientes garantas lleve a situaciones de
abuso.
302
XAVIER OCALLAGHAN
constituye al sujeto discapacitado en el estado civil de incapacitado

(art. 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que establece el rgimen
de tutela si, por razn de la incapacitacin total, ha lugar a la misma.
3. El cargo tutelar ejercido por persona fsica
Principio general
En el ejercicio del cargo tutelar se manifiesta la funcin indirecta
del Juez, en el sentido de que no interviene directamente como en la
constitucin de la tutela, sino indirectamente, exigiendo y recibiendo
cuentas e informes, autorizando actos, resolviendo sobre excusas u
ordenando la remocin si procede y, en todo caso, decidiendo cualquier problema, duda o impugnacin que se presente.
Todo ello se resume en el principio general propio del sistema de tutela de autoridad, que es proclamado por el artculo 216, primer prrafo, del Cdigo civil las funciones tutelares estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial; es pues, el control permanente y absoluto
de quienes son rganos reales de la tutela, en cuya vigilancia participa
tambin el Ministerio Fiscal (art. 232)19.
De este principio se derivan una serie de normas: el Juez puede exigir en cualquier momento informes sobre la persona y patrimonio del
incapacitado (art. 233), informes que en todo caso debe presentar
anualmente el tutor (art. 269.4.); puede tambin establecer las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del tutelado (art. 233); puede autorizar o no actos trascendentes para la vida
y patrimonio del mismo (art. 271) y puede o no aprobar las cuentas
que presenta el tutor al extinguirse la tutela.
Nombramiento de uno o varios tutores, personas fsicas
Al nombrarse tutor a una persona fsica, ste deber tener capacidad de obrar plena, no caer en alguna de las incapacidades especiales
(art. 241) y no alegar excusa que sea aceptada (art. 251).
19 Dualidad de una misma funcin que no parece muy justificada y que se explica como un
residuo de las dudas que el legislador tuvo durante la preparacin de la reforma de la tutela, en
la que una de las posibilidades que se barajaron fue precisamente la de atribuir al Ministerio
Fiscal la funcin de control de la tutela: as lo expone SERRANO ALONSO, en su comentario al
art. 213, del Comentario del Cdigo civil, coordinado por SIERRA GIL DE LA CUESTA, tomo 2,
pg. 568, Barcelona, Boch, 2000, primera edicin, ya que en la segunda no se halla este artculo por haber sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000.
303
En principio, se nombrar tutor a una sola persona fsica (art. 236,

primer inciso). ste ejercer las funciones de guarda de la persona y
administracin de los bienes, siempre en beneficio del tutelado y bajo
control judicial.
Pueden ser nombrados ms de un tutor, en ciertos casos concretos
(que enumera el art. 236)20 que son los siguientes:
Primero, se separan los cargos del tutor de la persona y tutor de
los bienes, por concurrir circunstancias especiales; cada uno acta
independientemente, salvo cuando la decisin afecte a ambos21. Es difcil imaginar que pueda nombrarse ms de un tutor de la persona, pero
s puede haber ms de uno de los bienes; en tal caso, estos actuarn
conjuntamente o con el acuerdo del mayor nmero y si no hay acuerdo resolver el Juez, tras oir a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio y si los desacuerdos son reiterados y entorpecen el ejercicio de la tutela, el Juez puede reorganizarla o proveer de nuevo tutor
(art. 237).
Segundo, se nombran tutores a los padres; lo cual se puede producir siempre que el incapacitado sea mayor de edad, pues si es menor
los padres ejercen la patria potestad, no la tutela y siempre que no se
d, para el incapacitado mayor de edad, la patria potestad prorrogada
o rehabilitada (art. 171). En tal caso, los padres tutores ejercern conjuntamente la tutela de modo anlogo a la patria potestad (como dispone el art. 236,2.) aunque el Juez, si los padres lo solicitan, puede
acordar que la ejerzan con carcter solidario (art. 237, primer prrafo).
Tercero, se nombran tutores al to y a su cnyuge, del incapacitado; ejercern la tutela conjuntamente y, segn lo dicho para otros casos
de pluralidad de tutores, si hay desacuerdo resolver el Juez y si son reiterados, puede proveer de nuevo tutor.
Hay un caso especfico (que contempla el art. 227): una persona
dispone de bienes a ttulo gratuito a favor de un incapacitado sujeto a
tutela y nombra a persona que los administre y establece las reglas de
administracin; lo que no atribuya a tal persona corresponde al tutor.
No es un tutor ms, es decir, un caso de pluralidad de tutores, sino que
20 Y que se estudia con detalle LETE DEL RO, Tutela conjunta o plural, en Actualidad
Civil, 1999, vol 2, pg. 423.
21 Un ejemplo puede ser el de un gasto muy elevado que obligue a disponer de importantes
bienes (lo que afecta al tutor de los bienes) al efecto de una atencin mdica muy especial y muy
cara (lo que afecta al tutor de la persona) para lo que uno y otro tutor debern decidir conjuntamente. Un caso real de esta duplicidad de tutores era el de un incapacitado residente en
Madrid, donde tena el tutor de la persona, propietario de importantes explotaciones agrcolas
en Canarias, donde tena el tutor de los bienes.
304
XAVIER OCALLAGHAN
es un cargo el de administrador de bienes fuera de la tutela y cuya

funcin est al margen de sta22.
En todos los casos de pluralidad de tutores se prev que si concurre incompatibilidad u oposicin de intereses (art. 237 bis) o uno cesa
como tal (art. 238) ejerce como tutor el otro o los otros.
Delacin del cargo de tutor a una persona fsica
A quin nombra tutor (o tutores) el Juez? Es decir, a qu persona
o personas se produce la delacin del cargo de tutor, previa a su nombramiento y a su toma de posesin. El beneficio del tutelado es el criterio rector que, como principio general, rige en este tema (as, arts.
224, 234, 235 del Cdigo civil)23.
Haciendo abstraccin de la autotutela que por su novedad e importancia se ver ms adelante y sabiendo que el nombrado por el propio tutelado tiene preferencia, la enumeracin de las personas a quien
el Juez puede (no debe) hacer la delacin del cargo de tutor, por orden
de preferencia, no imperativa y siempre tras la autotutela, es la siguiente (art. 234):
Primero, (realmente segundo porque el primero es la autotutela): se nombra tutor al cnyuge que conviva con el tutelado; queda
excluido el separado de hecho o judicialmente y, desde luego, el divorciado o anulado en que ya no es cnyuge.
Segundo, (realmente tercero): los padres, siempre que no tengan patria potestad, evidentemente; si se trata de un menor, la tendrn y la tendrn igualmente en los casos de patria potestad prorrogada o rehabilitada; se tratar de tutela plural si son nombrados
tutores padre y madre.
Tercero (cuarto): persona o personas designadas por stos en testamento (arts. 234, 4. y 223, primer inciso) o en documento pblico,
cuyo notario lo comunicar de oficio al Registro civil y se indicar en
la inscripcin de nacimiento (art. 223).
Cuarto, (quinto): descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez; se incluyen conjuntamente estos parientes muy prximos del
22 Mantiene lo mismo ALBALADEJO, Curso de Derecho civil, tomo IV, Derecho de Familia,
10.a edicin, Madrid, Edisofer, 2006, pgs. 302 y 303
23 As lo destaca especialmente Julia RUIZ-RICO RUIZ-MORN en Curso de Derecho civil,
tomo IV, Derechos de Familia y Sucesiones, 3.a edicin, coordinador Javier SNCHEZ CALERO,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pg. 356.
305
tutelado, aunque sin ningn orden entre ellos, sino que es el Juez el que
lo designar atendidas las circunstancias personales de cada uno.
Quinto (art. 235): en ltimo lugar, la persona que, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de ste considere ms idneo el Juez.
Sin embargo, esta enumeracin que parece imponer un orden preferente, no es as. El Juez, en resolucin motivada, puede alterar el
orden o prescindir de l, siempre en beneficio del incapacitado y, como
norma interpretativa se aade que se considera beneficiosa para el
menor la integracin en la vida de la familia del tutor (art. 234, dos ltimos prrafos). Y ms an; si hay que designar tutor para varios hermanos, se procurar que sea un solo tutor para todos ellos (art. 240).
Incapacidades para el cargo de tutor. Se ha dicho anteriormente que
la capacidad para ser tutor es la capacidad de obrar plena (pleno ejercicio de sus derechos civiles dice el artculo 241), a la que se aade la
necesidad de que no concurran causas especficas de incapacidades
especiales (causas de inhabilidad dice el mismo artculo)24.
El Cdigo civil enumera, en forma taxativa, la lista de las causas de
incapacidad especial del tutor, fundadas en que se trata de la persona
sin una dignidad o moralidad que le hacen sospechoso de no actuar con
el cuidado y condiciones que requiere la funcin que se le encomienda,
de tanta influencia en la persona y en el patrimonio del tutelado.
Las causas de incapacidad especial se pueden clasificar en cuatro
grupos, segn la razn de las mismas: por inmoralidad, desconfianza,
imposibilidad y prohibicin paterna.
Primer grupo. Por razn de inmoralidad:
Primera. Los privados o suspendidos de la patria potestad o de su
ejercicio (art. 243,1.): Los que estuvieran privados o suspendidos en el
ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de
guarda y educacin por resolucin judicial.
Segunda. Los removidos de una tutela anterior (art. 243,2.).
Tercera. Los condenados por cualquier delito que hagan suponer
fundadamente que no desempearn bien la tutela (art. 243,4.); esta
causa no se aplica al tutor designado en testamento por los padres, si
estos saban su existencia al tiempo de la designacin; aunque el Juez
24 Las trata con sumo detalle LETE DEL RO, Capacidad y requisitos para ser nombrado
tutor, en Actualidad Civil, 2000, vol. 5, pg. 1623.
306
XAVIER OCALLAGHAN
puede, a pesar de ello, en resolucin motivada, apreciarla como causa

de incapacidad, en beneficio del menor o incapacitado (art. 246).
Segundo grupo. Por razn de desconfianza:
Primera. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera
de vivir conocida (art. 244,3.).
Segunda. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o
incapacitado (art. 244,2.).
Tercera. Oposicin de intereses: Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes,
o los que le adeudaren sumas de consideracin (art. 244,4.).; esta
causa tampoco se aplica si los padres la conocan y, a pesar de ello,
designaron al tutor en testamento, aunque el Juez puede, sin embargo, apreciarla, en resolucin motivada y en beneficio del menor o
incapacitado (art. 246).
Cuarta. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la
tutela lo sea solamente de la persona (art. 244, 5.). Hoy debe entenderse simplemente el declarado en el concurso, conforme a la Ley de
9 julio 2003, concursal.
Tercer grupo. Por razn de imposibilidad:
Primera. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta
de hecho (art. 244,1.) (ausencia, enfermedad, etc.).
Segunda. Los que estn cumpliendo pena privativa de libertad (art.
243,3.).
Cuarto grupo. Por prohibicin paterna:
Causa nica: los excluidos expresamente por el padre o por la madre
en sus disposiciones en testamento o documento notarial; aunque el
Juez puede ignorarla, en resolucin motivada y en beneficio del
menor o incapacitado (art. 245).
No hay procedimiento especial para determinar la existencia de la
causa de incapacidad. Ya se ha dicho que el Juez constituye la tutela
y nombra al tutor; ser, pues, el Juez el que apreciar la causa y la tendr o no en cuenta y, en consecuencia, le nombrar o no al que considere afectado por la misma.
307
Excusas
Partiendo de que la naturaleza jurdica de la tutela es de funcin
facultades para cumplir deberes, se considera la tutela como un
cargo que atribuye la ley y que, en principio, no es renunciable, aunque se prevn unas excusas, que son como dispensas para el ejercicio
de la funcin. El artculo 216 comienza diciendo que las funciones
tutelares constituyen un deber, y aade el artculo 217 que slo se
admitir la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente
previstos.
Las excusas son concebidas con un criterio muy flexible, aunque
sometidas a la apreciacin discrecional del Juez. Se pueden resumir
en una sola idea: que el ejercicio de la tutela resulte excesivamente gravoso, como expresa el artculo 251, el cual enumera una serie de
supuestos, sin ms valor que a ttulo de ejemplo (ya que termina
diciendo: o por cualquier otra causa resulte excesivamente gravoso el
ejercicio del cargo): edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, falta de vnculos entre tutor y tutelado.
Las anteriores se refieren, lgicamente, a las personas fsicas. Las
jurdicas slo pueden excusarse cuando carezcan de medios suficientes
para el adecuado desempeo de la tutela, tal como prev el segundo
prrafo del artculo 251, y responde a la misma idea de que la tutela
le resultara excesivamente gravosa.
La excusa ser alegada al Juez que ha constituido la tutela. Esta
alegacin deber hacerse en el plazo de quince das a contar desde
que tuvo conocimiento del nombramiento, como exige el artculo
252, que si lo hace el tutor designado en testamento art. 257 perder lo que en consideracin al nombramiento, le hubiere dejado el
testador.
Tambin puede alegarse la excusa no tras el nombramiento, sino en
cualquier momento, durante el ejercicio de la tutela, si la causa fuera
sobrevenida, como prevn los artculo 253 y 255. Sin embargo, para
que pueda alegarse una excusa sobrevenida es preciso un requisito
ms (que exige el art. 253): que haya una persona de parecidas condiciones para sustituirle. La persona jurdica tutora nunca podr alegar
una excusa, en momento posterior, durante el ejercicio de la tutela; el
artculo 254 no le admite la excusa sobrevenida.
En uno y otro caso excusa inicial o excusa sobrevenida se alega
al Juez y ste resuelve y hasta entonces, est obligado a ejercer la funcin art. 256 y si no lo hace, el Juez nombra a un defensor, quedando el tutor que se excus, responsable de los gastos ocasionados, si
308
XAVIER OCALLAGHAN
la excusa le es rechazada. Si admite la excusa art. 258, el Juez procede al nombramiento de nuevo tutor.
Remocin
La remocin de la tutela es la privacin del cargo de tutor por la
razn de la concurrencia de una causa posterior a la constitucin de
la tutela y al nombramiento de tutor, que incapacita a ste para la
continuacin del desempeo de la funcin.
Las causas de la remocin son tres (que expresa el artculo 247):
Primera. Alguna causa legal de inhabilidad, es decir, causa de incapacidad especial, en que incurra el tutor despus de deferida la tutela.
Si es anterior, se evita el nombramiento de tutor; si es posterior (o se
advierte posteriormente) provoca la remocin. Lo mismo ocurre, aunque no lo prevea expresamente este artculo, si sobreviene una falta de
capacidad de obrar (que exige el art. 241) como puede ser la incapacitacin del tutor.
Un problema que puede plantearse es si la falta de capacidad de
obrar o la concurrencia de alguna incapacidad especial era anterior a
la delacin del tutor, pero ste la silenci y posteriormente al nombramiento la manifiesta o se descubre; nada prev el Cdigo civil, pero
debe entenderse que s se da causa de remocin, porque aquella falta de
capacidad no concurri despus pero s se supo despus y hay que aplicarla cuando se conozca; y si cuando se sabe que concurra al tiempo
del nombramiento pero ya no concurre al del descubrimiento? Tambin debe entenderse que hay causa de remocin, porque muestra una
conducta desaprensiva que es equiparable al mal desempeo de la tutela25; a no ser, claro est, que el tutor no lo supiera e iba de buena fe.
Segunda. Se conduzcan mal en el desempeo de la tutela, de cualquier
forma, aunque este artculo enumera ad exemplum dos causas: bien por
incumplimiento de los deberes propios del cargo o bien por notoria ineptitud de su ejercicio. Lo cual significa, que el tutor no desempea en
forma debida la tutela, en perjuicio del tutelado, siendo indiferente que
se deba a su falta personal de aptitudes o a su falta de diligencia o cuidado; lo relevante es la repercusin negativa de la actuacin del tutor
respecto a la proteccin del tutelado26.
25 Este es el argumento que maneja ALBALADEJO para mantener que es causa de remocin,
op. cit., pg. 312.
26 As lo dice SERRANO ALONSO, en su comentario al art. 247, del Comentario al Cdigo
civil, cit. pg. 614.
309
Tercera. Cuando surgieran problemas de convivencia; no en todo

caso, sino tan slo cuando stos fueran graves y continuados; de tal
forma que se ponga en peligro la proteccin del tutelado o la convivencia de ste con el tutor.
La remocin es la gran arma de que dispone el Juez para control
incluso drstico de la actividad del tutor; es la funcin indirecta
del Juez en la tutela; si no la encuentra correcta le elimina mediante
la remocin. Tampoco significa que el juez pueda remover a su antojo el tutor, sino que su funcin de control y vigilancia le permite llegar a cesarlo.
La remocin del tutor se produce por resolucin judicial (al igual
que su nombramiento). El juez inicia el procedimiento de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal, del propio tutelado o de otra persona
interesada; aunque nada diga el cdigo, tambin el propio tutor puede
instar el procedimiento de remocin si ve que concurre una causa y
nadie dice nada. El Juez oir al tutor si, citado, compareciere y al
tutelado si tuviere suficiente juicio (art. 248).
El Juez puede suspender, mientras tanto, la tutela nombrando un
defensor judicial (art. 249). Si decreta la remocin, por medio de auto,
nombrar nuevo tutor (art. 250) de acuerdo con las normas de nombramiento y mientras tanto, durante la tramitacin del sumario procedimiento de remocin, el Juez de acuerdo con sus amplias facultades
propias del sistema de tutela de autoridad puede suspenderlo en sus
funciones como se ha apuntado, y nombrar un defensor judicial.
4. Ejercicio de la tutela por personas jurdicas: pblicas

y privadas
Persona jurdica
El art. 242 del Cdigo civil prev que sea nombrado tutor una persona jurdica; dice as: podrn ser tambin tutores las personas jurdicas
que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin
de menores e incapacitados. Tienen, pues, capacidad para ser tutores,
pero se les exige dos requisitos adicionales: el primero, que no tengan
fines de lucro, y as pueden serlo asociaciones y especialmente fundaciones, pero no sociedades civiles, ni mucho menos, mercantiles; y el
segundo, que entre sus fines figure la proteccin de menores o incapacitados, lo que debe entenderse con un criterio amplio, bastando un
genrico fin benfico o asistencial.
310
XAVIER OCALLAGHAN
La innovacin de la mencionada reforma del Cdigo civil en materia de tutela del ao 1983 que introdujo la novedad de ser posible
como tutora una persona jurdica fue interesante, pero pudo haber
ido ms lejos en el sentido de por qu no puede una persona jurdica con finalidad lucrativa ser tutora o por lo menos tutora patrimonial?27. De aqu que se ha mantenido la posibilidad de que se nombre
tutora a persona jurdica que tenga nimo de lucro sociedades civiles o mercantilescuando nicamente se trate de tutela de patrimonio o cuando la tutela de persona y de bienes est desdoblada y se
nombre a la persona jurdica con finalidad lucrativa solo tutora del
patrimonio28.
La persona jurdica es la titular del cargo de tutora, con sus derechos, deberes y representacin legal y quien deber rendir cuentas,
dar informes, etc. a la autoridad judicial y responder de su mala gestin y tambin de una posible comisin de acto ilcito daoso que
genere obligacin de reparar el dao, que haya ejecutado el tutelado
(conforme al art. 1903 del Cdigo civil). Toda persona jurdica acta
en el mundo jurdico a travs de sus rganos o representantes que, en
este caso, sern las personas fsicas que lleven a la prctica el cuidado del incapacitado, la administracin de sus bienes y la efectiva
representacin legal, aunque siempre como formando parte de la persona jurdica.
Persona jurdica privada

Se trata de persona jurdica que contempla el art. 35 del Cdigo
civil que les reconoce personalidad jurdica y que, por una gran parte,
no tenga nimo de lucro y, por otra, que tenga entre sus fines la proteccin de menores e incapacitados, todo en el sentido que ha sido
expresado. Lo sern asociaciones y, normalmente, fundaciones y no
sociedades civiles o mercantiles. Y siempre actuarn por medio de sus
rganos o representantes, o tambin dependientes o empleados a quienes se ha encargado tal funcin, que la desempearn en nombre de
la persona jurdica, pero el carcter de tutor y la funcin tutelar siempre lo tendr la persona jurdica.
27 Podramos imaginar un banquero que domina una determinada entidad bancaria que
tiene un hijo discapacitado no podra designar tutor, en su testamento a la sociedad annima
del Banco, en el que confa que le cuidaran bien al hijo?
28 As, se mantiene y emplea la expresin ha sido admitida, lo que es ms que discutible
ante la diccin del cdigo, en la obra La proteccin jurdica de las personas con discapacidad, dirigida por Silvia DAZ ALABART, Madrid, Ibermutuamur, 2004, pg. 59.
311
La constitucin de la tutela en una persona jurdica no tiene especialidades respecto a la persona fsica. Corresponde al Juez la delacin,
el nombramiento y darle posesin.
Ciertamente, a la vista de los art. 234 que seala preferencias para
el nombramiento de tutor en persona fsica y 235 sobre subsidiariedad
respecto al anterior y partiendo de que el penltimo prrafo del 234 da
poder al Juez para excepcionalmente alterar el orden de preferencias
o prescindir de todos ellos si el beneficio del menor o del incapacitado
as lo exigiere, el nombramiento de persona jurdica privada se puede
considerar como subsidiario de la persona fsica; la nombrar el Juez
conforme al sistema de tutela de autoridad y de acuerdo con el principio del inters superior del discapacitado.
A la persona jurdica privada no se le aplican, en principio, las normas sobre capacidad especial para ser tutor pensadas para la persona
fsica, pero s se les pueden aplicar alguna de ellas, como el que hubiera sido removida de otra tutela anterior (art. 243,2.) o fuera imposible el ejercicio de la misma (por ejemplo, por estar ubicada muy lejos
de donde se halla el discapacitado) (art. 244,1.), el que hubiera conflicto de intereses (art. 244,4.) o que hubiera sido declarado en concurso (art. 244,5.); desde luego, tambin es el caso de prohibicin
paterna (art. 245).
Se contempla en el Cdigo civil (art. 251, segundo prrafo) la excusa
para la tutela por una persona jurdica privada, se entiende cuando carezca de medios suficientes para el adecuado desempeo de la tutela, que responde a la misma idea de la excusa para la persona fsica:
que le resulte, el cargo de tutor, excesivamente gravoso. Lo que conviene destacar es que se concibe esta excusa de carencia de medios,
como la cnica que puede alegar la persona jurdica privada.
La remocin parece estar pensada para aplicar su normativa al
tutor que sea persona fsica, lo cual es as. Pero no es as en el sentido de que es el mayor poder que tiene el Juez para el ejercicio de su
funcin indirecta, control y vigilancia del tutor, que llega a eliminarlo
si considera que se conduce mal en el desempeo de la tutela (art. 247).
Y tal funcin indudablemente no lo pierde cuando la tutela la ejerce
una persona jurdica privada en quien aparece la concurrencia de una
causa de incapacidad especial (causa primera de remocin) de las que
pueden aplicarse a la persona jurdica privada, o se conduce mal en
el desempeo de la tutela (causa segunda de remocin), aunque es
raro, no imposible, que surjan problemas de convivencia (tercera
causa de remocin) en el caso de que el tutelado viva en la institucin
que, como persona jurdica, ejerza la tutela.
312
XAVIER OCALLAGHAN
Persona jurdica pblica

El primer prrafo del art. 239 del Cdigo civil dispone que la tutela de los menores (o discapacitados) desamparados corresponde por ley
a la entidad a que se refiere el art. 172, que es la entidad pblica en la
que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los
menores y la definicin de situacin de desamparo se halla en el ltimo inciso del ltimo prrafo de aquel artculo: es la que se produce de
hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando
stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. De la
correlacin de ambos preceptos arts. 172 y 239 se concluye29,
advirtiendo que estas normas no slo son aplicables al menor, sino
tambin al discapacitado en situacin de desamparo, tal como se deriva del texto del ltimo prrafo30:
Se contempla el supuesto, que tericamente puede ser excepcional
pero no lo es en la prctica, de que no haya persona fsica alguna (de
las que contemplan los arts. 234 y 235) o que no sean idneas para el
desempeo de la funcin de tutor o de que ste incumple o ejerza
indebidamente tal cargo. En definitiva, es el caso de que el discapacitado quede privado de la necesaria asistencia moral o material. Por
tanto, prima la tutela en persona fsica o en persona jurdica privada
sobre sta, de persona jurdica pblica. As, se pueden considerar dos
tipos de tutela, la ordinaria y la tutela estatal o ex lege, que es la asumida por la persona jurdica pblica, preferente aqulla a esta.
Esta ltima tambin se ha denominado tutela extraordinaria, que
corresponde a la entidad pblica a la que en el respectivo territorio
est encomendada la proteccin del discapacitado en situacin de
desamparo, cuando tan entidad constate la misma, hasta que se proceda, si se procede, al nombramiento de tutor en la tutela ordinaria o
se restablezca el adecuado ejercicio de sta31.
Tambin se ha denominado tutela automtica o tutela administrativa32, a cargo de la mencionada persona jurdica pblica, que deber
adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y notificndolo a los padres,
29 Tal como se expresa por Victoria RUIZ DE VELASCO Y MARTINEZ DE ERCILLA, en el
comentario del art. 239 en OCALLAGHAN, Cdigo civil comentado y con jurisprudencia, 4.a edicin, Madrid, La Ley, 2004, pgs. 317 y 318
30 Este ltimo prrafo ha sido aadido por la Ley 41/2003, de 18 noviembre, de proteccin
patrimonial de las personas con discapacidad.
31 As lo expresa, en estos trminos, ALBALADEJO, op. cit., pg. 306.
32 En la obra La proteccin jurdica de las personas con discapacidad, cit. pg. 60.
313
tutores o guardadores; cuya tutela se realizar mediante el acogimiento familiar o el residencial33.

En la constitucin de esta tutela el Juez carece de la funcin directa que tiene en la tutela ordinaria: no tiene facultades para la delacin
y el nombramiento de tutor, ya que esto lo hace la ley a favor de la persona jurdica pblica; surge de modo automtico, una vez que declara
la situacin de desamparo, por lo que no se aplica el procedimiento
para la tutela ordinaria; la intervencin del Juez es posterior a la constitucin y se concreta a la funcin indirecta, de control y vigilancia de
la actuacin tutelar34, que corresponde tambin al Ministerio Fiscal.
III. LA AUTOTUTELA
1. Concepto
En principio, autotutela significa el nombramiento de tutor por el
propio discapacitado o, por mejor decir y con precisin jurdica, el
incapacitado que, como tal, necesita de un tutor que vele por l, le
cuide y le represente, en su aspecto personal y en su aspecto patrimonial; y lo mismo puede pensarse, slo en algn caso, del curador.
Sin embargo, estando el incapacitado carente de capacidad de obrar,
no podra nombrar un tutor, ni siquiera si es para s mismo. De aqu
que la autotutela es, con mayor precisin, el nombramiento de tutor
para s mismo en el futuro, para cuando sea incapacitado si lo llega a
estar y lo necesite. Una precisin ms: el nombramiento de tutor no lo
hace sino el Juez; por ello, cuando se dice que la autotutela significa el
nombramiento de tutor para s mismo, debe decirse, con propiedad,
que es la designacin de tutor y que el nombramiento lo har en su caso,
el Juez.
Lo que tambin es evidente es que tal designacin debe estar rodeada de unas garantas y cubiertas con unos requisitos, lo que vendr impuesto por cada legislacin que la contemple.
2. Antes...
El Cdigo civil, en su redaccin originaria de 1889, no contempl
la autotutela ni era pensable que lo hiciera, ya que el sistema era de
33
Lo cual se dice y se destaca en la obra citada en la nota anterior.

As lo expresa SERRANO ALONSO, op. cit. en la segunda edicin del Comentario del Cdigo civil, Barcelona, editorial Bosch, 2006, en su comentario al art. 239, pg. 603.
34
314
XAVIER OCALLAGHAN
tutela de familia y el orden de prelacin en la designacin y nombramiento de tutor (no haba curador) estaba imperativamente determinado por el cdigo. No haba, pues, posibilidad de designar tutor para
s mismo, ni para nadie. Salvo el caso de tutela llamada testamentaria, que era el del padre o madre (o el que le dejara herencia o legado
de importancia) nombraba tutor para sus hijos menores o incapacitados, lo cual queda lejos del tema de autotutela y estaba regulada en
el Cdigo civil (artculos 206 a 210) con detalle y prolijas reglas en
caso de duplicidad de nombramientos, dejando poqusimo margen a
la autonoma de la voluntad. Lo que s es cierto es que la tutela testamentaria tena carcter preferente a los otros modos de delacin de la
tutela, siendo la deferida por un acto de ltima voluntad35.
Llega la sustancial reforma del Cdigo civil en 1983 que instaura
el sistema de tutela de autoridad, elimina la lista de prelacin imperativa y da el poder al Juez a quien le hace una lista de preferencias
para nombrar tutor, que las puede alterar o incluso suprimir. Y en esta
lista no se incluye la autotutela: no reconoce la posibilidad de la delacin voluntaria de la tutela, es decir, de que sea el propio interesado
el que designe al tutor o curador que l quiera, para el caso de que en
un futuro pudiera resultar incapacitado y lo necesite36.
Pero cabe hacer una pregunta: con este sistema verdaderamente
era imposible jurdicamente el que una persona previera su futura
incapacitacin y designara un tutor? La respuesta es negativa: no,
no era imposible; no estaba previsto en el cdigo, pero lo no previsto no se califica de prohibido. As, en caso de que una persona lo hiciera y su designacin llegara lo que sera imprescindible al Juez,
ste si lo ve conveniente, lo que se piensa que normalmente sera
as podr prescindir de todas las personas en l mencionadas (artculo 234, que establece unas preferencias para el nombramiento de
tutor, dirigidas al Juez, ms como sugerencia que como regla imperativa) y nombrar a la persona en quien tena confianza el interesado y
lo prefera como tutor; no digamos si no hay personas de aqulla lista,
en cuyo caso el Juez designar tutor a quien considere ms idneo
(artculo 235) y no se puede pensar en alguien ms idneo que el previsto por el propio interesado. En todo caso, si el Juez advierte que no
es una persona adecuada, simplemente puede prescindir de ella y
nombrar a otro.
35 As se expresaba BONET RAMON, Compendio de Derecho civil, tomo IV, Derecho de Familia, Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, 1960, pg. 767.
36 En palabras de M.a Begoa FERNNDEZ GONZALEZ, La autotutela, en ACTUALIDAD
CIVIL, 2002, vol. 4, pg. 1276.
315
3. ...y despus
Lo anterior era antes redaccin originaria del Cdigo civil de 1889
y redaccin por la Ley de 1983 y lo que viene despus es la ligera
reforma que de la tutela llev a cabo la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad.
Esta reforma alcanza, entre otros, a los artculos 223 y 234, nmero 1., e introduce la figura de la autotutela, como posibilidad que se
reconoce a cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en
previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, de adoptar, en
documento pblico notarial, cualquier disposicin relativa a su propia
persona o bienes, incluida la designacin de tutor (texto del artculo
223, primer prrafo, segundo inciso)37.
Puede parecer una previsin de futuro un tanto inslita y un mucho
pesimista, pero debe pensarse en situaciones en que una persona, con
perfecta capacidad, advierte que va cayendo en una progresiva e inevitable incapacidad, como puede ser una demencia senil.
Efectivamente, se ha destacado38 que la realidad demuestra que
son numerosos los casos de personas que son conscientes de que una
enfermedad progresiva puede llevarles a una enfermedad definitiva o
transitoria; por ejemplo, la demencia senil o la enfermedad de Alzheimer o un derrame cerebral que impide la comunicacin oral o
escrita y en todas estas situaciones, la autotutela puede ser una solucin, ya que la persona que todava es capaz designa, con una serie de
garantas, a quien quiere que asuma la proteccin de su persona o
bienes.
4. En el entretanto...
No estando recogida en el Cdigo civil la autotutela, conviene hacer
referencia a la prctica, al derecho extranjero y al derecho cataln.
En la prctica, pese a no estar regulada se hacan nombramientos
o ms bien libres designaciones del futuro y previsible tutor, ante
Notario, que se conocan con el nombre de previsin de la propia tutela. En esta escritura, el interesado designaba tutor o posibles tutores a determinadas personas (autotutela positiva) o exclua a otras
37 Vid. tambin VAQUER ALOY, La autotutela en el Cdigo civil tras la Ley 41/2003, de 18
de noviembre, en La Ley, nmero 5961, de 24 de febrero de 2004.
38 Por M.a Begoa FERNNDEZ GONZALEZ, op. cit. pg. 1276
316
XAVIER OCALLAGHAN
(autotutela negativa). No lleg a producirse una prctica judicial sobre

esta cuestin, que permita mantener que, en general, se admitan.
En Derecho extranjero se menciona el Cdigo civil suizo cuyo artculo 372 dispone que todo mayor puede pedir ser sometido a tutela, si
l lo cree necesario, para llevar convenientemente sus asuntos, por encontrarse en una situacin de debilidad senil, por alguna enfermedad o por su
inexperiencia. Como puede advertirse, no prev explcitamente que
pueda designar el tutor, sino slo pedir la tutela por s mismo.
En Alemania, el BGB (modificado en este extremo por leyes de
1990 y de 1998) prev la asistencia (rechtliche Betreuung) como proteccin a un mayor de edad con enfermedad psquica o deficiencia
mental o con deficiencia corporal, es decir, un discapacitado no total,
en el sentido de proteccin en el mbito jurdico, no al cuidado personal. El asistente es nombrado por el Tribunal de tutelas, el cual nombrar en primer lugar, a la persona que haya propuesto el interesado,
siempre que no contradiga su bienestar; en todo caso, si rechaza a una
persona concreta, el nombramiento no puede recaer en la misma; cabe
tambin que una persona sana manifieste su deseo de que se nombre
asistente a alguien para el caso de que llegue a necesitarlo y el Tribunal respetar su deseo39.
El Cdigo de Familia de Catalua (Ley 9/1998, de 15 de julio) en
su artculo 172 prev expresamente la autotutela, bajo el ttulo Delaciones hechas por uno mismo dentro del captulo sobre la delacin de
la tutela y contempla el caso de que una persona, en previsin de ser
declarada incapaz, pueda nombrar en escritura pblica, a las personas que quiere que ejerzan alguno o algunos de los cargos tutelares.
Prev asimismo que pueda nombrar sustituidos el caso de pluralidad de designaciones, en que prevalece la posterior, el funcionamiento, remuneracin y contenido de la tutela. Se contempla asimismo que
pueda impugnarse el nombramiento si se han producido circunstancias que han modificado la situacin. En definitiva, se da un amplio
margen a la autonoma de la voluntad. Junto a la autotutela positiva se
prev tambin la autotutela negativa, de excluir a determinadas personas, de los cargos tutelares40.
39 Lo explica con detalle GARCA-RIPOLL MONTIJANO, La nueva legislacin alemana
sobre la tutela o asistencia (Betreuung) de los enfermos fsicos y psquicos: otro modelo, en
Actualidad Civil, 1999, vol. 2, pg 553.
40 Vid. SIERRA GIL DE LA CUESTA, Las personas mayores en el mbito del Derecho civil, en
el Libro publicado de las actas de primeras jornadas de Problemas legales sobre tutela, asistencia
y proteccin a las personas mayores. Publicaciones obra social y cultural Cajasur, Crdoba, 2001,
pg. 92.
317
5. ...y en el Cdigo civil

Como se ha dicho, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, en su artculo 9,
modifica unos artculos del Cdigo civil y en los 223 y 234 introduce
la autotutela, dando en el primero de ellos el concepto de la misma:
cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de
ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o
bienes, incluida la designacin de tutor; y sealando en el segundo que
el orden de preferencia para el nombramiento comienza, como preferente en primer lugar, al designado por el propio tutelado.
Partiendo de esta normativa, ciertamente breve, conviene ver los
presupuestos subjetivos, objetivos y formales y el contenido.
Los presupuestos subjetivos se refieren al tutelado y al tutor.
Respecto al tutelado tan solo dispone el artculo 223 que es cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, lo cual no puede
significar otra cosa que exige la capacidad de obrar plena, es decir, la
mayora de edad y no estar incapacitado; tratndose de algo en principio beneficioso para el tutelado, debe entenderse que tambin lo
puede hacer el que tiene capacidad de obrar restringida, es decir, el
menor emancipado, el incapacitado parcial y el prdigo, a los cuales
es muy raro que necesiten para ello el complemento de capacidad
dado por el curador; desde luego, no lo precisar el menor emancipado (porque no se incluye en el artculo 323 del Cdigo civil) ni el prdigo (porque no es pensable que lo incluya la sentencia, que es la que
determina los actos que el prdigo no puede realizar sin consentimiento del curador: artculo 760.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
y quiz lo necesite el incapacitado parcial, aunque no es probable (la
sentencia determina la extensin y los lmites de la incapacitacin:
artculo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
El mismo artculo 223 aade, respecto al tutelado, que ste organiza su autotutela, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el
futuro; lo cual no es un presupuesto, en el sentido de requisito de
alcance jurdico, de la autotutela, sino el mvil subjetivo que contempla la ley como fundamento para la constitucin de la autotutela.
Respecto al tutor, ste deber reunir los requisitos de capacidad (capacidad de obrar plena: pleno ejercicio de sus derechos civiles, dice el
artculo 241 del Cdigo civil) y que no concurran incapacidades especiales (artculos 243 y 244) teniendo en cuenta que la dispensa de stas
318
XAVIER OCALLAGHAN
que pueden hacer los padres (que contempla el artculo 246) tambin
las puede hacer el propio tutelado, por analoga legis de tal norma.
Se le aplicarn tambin las normas sobre remocin y excusas.
Podr asimismo ser tutor una persona jurdica (artculo 242).
Todo lo dicho respecto al tutor se aplica, en su caso, al curador si
ste es el designado por el interesado.
Los presupuestos objetivos hacen referencia a la capacidad presente y a la incapacidad futura.
La capacidad presente ha sido examinada al tratar de la persona del
tutelado, como presupuesto subjetivo: es la capacidad de obrar plena
y puede ser tambin la restringida.
La incapacidad futura es, por una parte, la previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro (que dice el artculo 223) y, por
otra, la realidad de que se produzca tal incapacitacin. Esta se ha de
producir efectivamente para que despliegue efectos la autotutela prevista por el tutelado: incapacitacin total en caso de que haya designado tutor o incapacitacin parcial si ha designado curador.
Los presupuestos formales son especialmente importantes en la
autotutela para que pueda desplegar efectivamente sus efectos, pues
cuando se produce la incapacitacin, puede que poco o nada pueda
hacer el discapacitado para que se constituya la tutela que l haba
previsto. Tales presupuestos formales hacen referencia a la documentacin y a la registracin.
Se exige que la autotutela se plasme en documento pblico notarial, es decir, escritura pblica.
A su vez, el notario autorizante, de oficio, comunica la autotutela
otorgada ante el mismo, al Registro civil y en ste, se hace constar en
la inscripcin de nacimiento, como nota marginal (artculo 223, segundo prrafo). Como complemento de lo anterior, se ordena que en
todo proceso de incapacitacin, el Juez recabe certificacin del Registro civil para comprobar si se ha previsto por el discapacitado una
autotutela.
El contenido de la previsin del posible futuro tutelado es amplio. El
Cdigo civil (artculo 223, ltimo inciso del primer prrafo) lo expresa
con cierta ambigedad; dispone que podr adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin del
tutor. De lo cual puede distinguirse un contenido positivo y otro negativo; un contenido relativo a tutela, a curatela y a otras disposiciones.
319
El contenido positivo es la llamada tambin autotutela positiva: el

interesado prev lo que quiere en este tema. El negativo, es la autotutela negativa o de exclusin: el interesado no dice lo que quiere, sino lo
que no quiere, que puede ser personalizado (no quiero que esta persona sea mi tutor o que stos lo sean, por ejemplo, no quiero que sea
tutor ninguno de mis hijos) o generalizado (no quiero que sea tutor
nadie de esta secta, o no quiero que sea un varn o una mujer, o no
quiero que tenga ms de cincuenta aos, o no quiero que est jubilado, o no quiero que sea abogado).
El mbito al que puede alcanzar el contenido es muy amplio;
puede organizar la tutela y nombrar tutor, o lo mismo respecto a la
curatela, u otras disposiciones, todo ello relativo a su persona o a sus
bienes. Puede pensarse en que nombre uno o ms de un tutor (conforme al artculo 236), o relevar de las garantas que se exigen al tutor
(fianza e inventario: artculos 260 y 262), o imponer controles o restricciones que no prev la ley o limitaciones especficas.
Pero todo lo anterior se entiende que es sin violar las normas imperativas; esencialmente, no puede ir contra la funcin directa, indirecta o decisoria del Juez.
Funcin directa: por ms que el interesado haya previsto la tutela o
curatela y designado la persona que las ejerza, el Juez proceder a su
nombramiento y a darle posesin y si entiende que no es idneo para
el cargo, siempre pensando en el beneficio del discapacitado, prescindir de la designacin y nombrar a otro (recurdese la diccin del
artculo 234, penltimo prrafo: excepcionalmente, el Juez en resolucin motivada, podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de
todas las personas en l mencionadas en cuyo nmero primero se
halla la autotutela si el beneficio... del incapacitado as lo exigiere).
Lo que no podr hacer, en principio, el Juez es contravenir la autotutela negativa, es decir, nombrar a alguien a quien el discapacitado
haya excluido expresamente.
Funcin indirecta: el control y vigilancia del ejercicio de la tutela,
por ms que el discapacitado lo haya nombrado, corresponder al
Juez (artculo 216), as como la vigilancia al Ministerio Fiscal (artculo 232), que pueden recabar en cualquier momento informes sobre la
persona o los bienes del incapacitado. Asimismo, las autorizaciones
judiciales que exige el Cdigo civil (artculo 271) tambin se exigirn
aunque el tutor lo haya designado el propio discapacitado.
41
As la llama M.a Begoa FERNNDEZ GONZALEZ, op. cit. pg. 1277.

320
XAVIER OCALLAGHAN
Funcin decisoria: igualmente, pese a la designacin por el discapacitado, al Juez le debe el tutor rendir cuentas, que examinar y en
su caso, si procede, aprobar (artculo 279 y ss.)
IV. DESEMPEO DE LOS CARGOS TUTELARES: MBITOS
DE ACTUACIN
1. Ejercicio de la tutela
El desempeo de los cargos tutelares no es otra cosa que el ejercicio de la tutela (o curatela), que42 comprende la regulacin de los
requisitos exigidos para que el tutor pueda iniciar su funcin tutelar
y el contenido de la misma, es decir, los derechos, facultades, deberes
y obligaciones que la ley establece como necesarios para la adecuada
proteccin de los intereses personales y patrimoniales de la persona
sometida a la tutela, el menor o el discapacitado.
El ejercicio de la tutela comienza con la toma de posesin, que le
da el Juez que le ha nombrado como tal (art. 259 del Cdigo civil) y
coincide con el llamado antiguamente discernimiento del cargo de
tutor43: acto por el cual la autoridad judicial confiere al tutor las facultades necesarias para representar a la persona tutelada as, el discapacitado con arreglo a las leyes y para cuidar de su persona y bienes.
La toma de posesin se plasma en comparecencia ante el Juez, que
le instruye del contenido personal y patrimonial de su cargo. A partir
de este momento, comienza su deber de cumplir el cargo, ejercerlo en
beneficio del tutelado. Bajo la salvaguarda de la autoridad judicial
(como dispone el art. 216), con su control (art. 233) y vigilancia del
Ministerio Fiscal (art. 232). Y si el nombrado tutor no acude a tomar
posesin? Es decir, la negativa a tomar posesin del cargo44; hay que
partir que, por ms que se trate de un deber, no puede imponerse por
la fuerza; si produce un dao, se le podrn exigir responsabilidades,
indemnizando el perjuicio que haya causado y, desde luego, dar
lugar a su remocin (art. 247) sin poder ser nombrados en el futuro
42 Tal como dice SERRANO ALONSO, en su comentario al art. 259, del Comentario del Cdigo civil, coordinado por SIERRA GIL DE LA CUESTA, Barcelona, editorial Bosch, segunda edicin, 2006, tomo 2, pg. 634.
43 Tal como explica LETE DEL RO, al comentar el art. 259, de Comentarios al Cdigo civil
y Compilaciones forales, dirigidas por ALBALADEJO, tomo IV, Madrid, editorial Revista de
Derecho Privado, 1985, pg. 354.
44 As lo trata HUALDE SNCHEZ, al comentar el art. 259 del Comentario del Cdigo civil,
Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, tomo I, pg. 772.
321
(art. 243, 2.); efectivamente45, no hay mayor incumplimiento de los

deberes propios del cargo que la negativa a observar el requisito legal
imprescindible para poder cumplirlos.
El desempeo de los cargos tutelares comprende, como paso inicial,
el cumplimiento de las obligaciones y garantas previas. Luego, como
ejercicio propiamente dicho o contenido de la tutela, se distingue el
aspecto personal (deberes del tutelado y deberes del tutor, junto a la
representacin legal), el patrimonial (administracin y disposicin de
los bienes que tuviere el tutelado), los actos jurdicos prohibidos al
tutor, la responsabilidad del mismo y, por ltimo, la retribucin al tutor.
Una reflexin final sobre el desempeo de los cargos tutelares46: se
puede hacer una mejor y ms adecuada utilizacin de las posibilidades
que puede dar aquel desempeo, partiendo de la presuncin de capacidad y del principio de adecuacin de los cargos tutelares a las necesidades concretas del discapacitado. Normalmente el tutor representa al
incapacitado y acta en su nombre y vela por l personal y patrimonialmente; pero puede ocurrir que ello no sea necesario en todo caso.
Puede darse el caso lo que ciertamente se da de que un discapacitado precise de alguien que acte por l, como tutor, en el sentido
estricto de la palabra, pero en algunos temas le basta con una simple
asistencia sin llegar a la representacin o incluso en ciertos actos,
podra actuar personalmente. Puede con base en la normativa del
Cdigo civil especialmente en los principios de la funcin tutelar
darse una tutela flexible en el sentido de que su desempeo alcance el
sentido estricto de representar al incapacitado en algunos casos, en
otros el tutor le preste el consentimiento para que el discapacitado lo
realice, y en otros de menor trascendencia los realice el propio incapacitado. Esta tutela flexible funcionar mejor en beneficio del discapacitado y, por otra parte, si en el desempeo de la tutela, el tutor acta por
el incapacitado, con mayor motivo puede actuar con l y, en todo caso,
en la sentencia de incapacitacin se puede incluir una serie o una clase
de actos que pueda realizar por s mismo.
2. Obligaciones y garantas previas
Se ha apuntado anteriormente que el Cdigo civil contempla la patria potestad con confianza, pese a lo cual impone alguna limitacin
45
Como dice HUALDE, nota anterior.

Sacada de la obra ya citada anteriormente La proteccin jurdica de las personas con discapacidad, dirigida por Silvia DAZ ALABART, Madrid, 2004, pg. 64 y 65.
46
322
XAVIER OCALLAGHAN
(como la autorizacin judicial que establece el art. 166 o las medidas

que prev el 167) y regula la tutela con desconfianza (salvo en una
mnima parcela del cuidado personal y patrimonial, de escasa trascendencia). Expresin de esto ltimo es la exigencia de tres garantas
previas al desempeo del cargo de tutor, que se le imponen como obligaciones ineludibles, hasta tal punto que si no las cumple, se producir la remocin del mismo, ya que implica incumplimiento de sus
deberes (art. 247) y supone una sospecha de insolvencia o de fraude
(se conduce mal en el desempeo, en este caso, previo al desempeo,
de la tutela).
Primera garanta. Fianza. La impone el cdigo (art. 260) no de forma imperativa, es decir, no es una garanta imprescindible, sino facultativa para el juez (discrecionalidad judicial)47. El texto legal dice
que el Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza y en cualquier
momento y con justa causa, la puede dejar sin efecto o modificar en
todo o en parte (art. 260) y aunque no lo diga expresamente el cdigo, el Juez puede no exigirla como garanta previa y ms tarde, imponerla. Es clara, pues, la amplia discrecionalidad del Juez, tanto ms
cuando en muchos casos, ms que exigir garantas, habra que dar
honores a quien acepta el cargo de tutor de un discapacitado.
El trmino fianza es empleado en un sentido no exacto y con precisin tcnico-jurdica, de contrato por el que una parte, fiador,
asume la obligacin de cumplir la contrada por otro, fiado, en el caso
de no hacerlo ste, frente a su acreedor48, sino en un sentido amplio,
como todo medio de garanta admitido por el Derecho.
Ser el Juez quien decide qu medio de garanta exigir l o aceptar el que le ofrezca el tutor: fianza en el sentido estricto mencionado, hipoteca constituida por el propio tutor o por un tercero, prenda
con entrega de la cosa mueble que quedar en posesin del establecimiento que designe el Juez o cualquier otra garanta49.
Est exenta de esta obligacin de prestar fianza la entidad pblica
que sea tutora del menor, por ministerio de la ley (art. 239, primer
prrafo) o por resolucin judicial (tal como establece el segundo
47
As lo expresa LETE DEL RO, op .cit, pg 356

Es el concepto que doy en OCALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo II, Derecho
de obligaciones, vol 2., Madrid, Edersa, 2005, pg 653, donde se desarrolla el concepto y la regulacin de la fianza en su sentido exacto y preciso.
49 Este concepto amplio de fianza lo mantienen tambin LETE DEL RO, op. cit pg 356,
SERRANDO ALONSO, op. cit pg 636 y HUALDE, op. cit pg 773. igualmente, desde un primer
momento lo mantuvo GMEZ LAPLAZA en su comentario al art. 260 de Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, coordinados por AMOROS Y BERCOVITZ, Madrid, Tecnos, 1986,
pg 461.
48
323
prrafo del art. 260) o del discapacitado (por extensin, conforme al

tercer prrafo del art. 239).
Segunda garanta. Inventario. Esta garanta no es facultad discrecional del Juez, sino que es obligatoria (art. 262: el tutor est obligado
a hacer inventario).
Lo deber hacer cuando haya tomado posesin del cargo. Se deber hacer en el plazo de sesenta das a contar desde la toma de posesin (art. 262, segundo inciso), prorrogable (art. 263); se formar judicialmente, con intervencin del Fiscal y con citacin de las personas
que el Juez crea conveniente (art. 264). Si el tutor no incluye en el
inventario crditos que tiene contra su pupilo, el artculo 266 sanciona esta omisin como una renuncia de los mismos.
Su funcin es de garanta de la gestin del tutor; por lo cual, el inventario comprender los bienes a que alcance la tutela; lo que significa que si es tutela total, ordinaria, los comprender todos; si simplemente una tutela de la persona, no del patrimonio, no se har y se
har parcialmente si se trata de una tutela parcial que no alcance todo
el patrimonio del discapacitado.
Tercera garanta. Depsito. Como garanta complementaria de las
anteriores, ms para reforzarla que para otra cosa, se exige que ciertos bienes se depositen en un establecimiento destinado al efecto, no
necesariamente establecimiento pblico (art. 265, primer prrafo). Es
una garanta que es igualmente, como la fianza, no imperativa (a juicio de la autoridad judicial, dice el artculo citado) que cae bajo la discrecionalidad judicial. Por otra parte, se practicar el depsito si hay
bienes que depositar.
Tales bienes son: dinero en metlico; alhajas que se entiende que
son joyas en sentido estricto; objetos preciosos que son todos aquellos
de alto valor econmico como puede ser un cuadro u otra obra de
arte; valores mobiliarios, cuyo concepto es amplio y no slo comprende ttulosvalores sino acciones y obligaciones de sociedades, certificados de depsito, pagars, etc.; documentos que tengan valor por s
mismos (como un antiguo manuscrito) o por su contenido (planos de
una finca, por ejemplo).
Es decir, se trata de bienes de fcil circulacin, que pueden desaparecer y, en todo caso, siempre se trata del beneficio del tutelado y
de evitar que sufra perjuicios.
Tales bienes, pues, si el Juez lo considera conveniente para el menor, sern depositados en un establecimiento destinado al efecto:
324
XAVIER OCALLAGHAN
dinero en la Caja General de Depsitos o en una inversin de deuda

pblica o en libreta en Caja o Banco absolutamente solvente; joyas en
una caja fuerte de un Banco o en el Banco de Espaa; cuadros, en un
museo pblico; documentos, en una Notara. Es una modalidad del
depsito judicial (a que se refiere el art. 1759 del Cdigo civil).
Los gastos que produzcan tanto esta medida de garanta, deposito
(prrafo segundo del art. 265) como de las garantas anteriores, fianza
e inventario (por extensin) sern a cargo de los bienes del tutelado.
3. Contenido personal
El contenido personal de la tutela es la parte ms esencial de la
misma, ya que alcanza a las relaciones ntimas y personales de tutor y
tutelado. En gran parte se asemeja a la patria potestad, ya que en realidad una y otra tienen la misma funcin, que es procurar el beneficio
e inters del menor o discapacitado. Al tutelado se le imponen deberes
de respeto y al tutor se le impone la funcin, es decir, el cumplimiento
de unos deberes, para lo cual se le conceden limitados derechos.
As al tutelado se le exige respeto y obediencia al tutor (art. 268, primer prrafo) en claro paralelismo con la patria potestad (aunque respecto a sta, el art. 155 matiza que la obediencia se exige mientras
permanezcan bajo la potestad y el respeto, siempre). Tales respeto y
obediencia se mantienen mientras exista tutela; se refieren al tutor y
cuando ste deja de serlo, no se aplica la norma. La inspiracin y el
principio general es el beneficio del tutelado y el favor filii tal como se
proclama en la normativa civil (art. 216 del Cdigo civil) y constitucional (art. 39 de la Constitucin).
Se trata de deberes morales elevados a jurdicos; la obediencia,
siempre pensando en el beneficio del discapacitado, alcanza a los actos
propios de la convivencia y de la formacin y educacin del mismo,
siempre con el lmite de la licitud, pues no hay el deber de obediencia
cuando se refiere a una actuacin ilcita.
A su vez, al tutor se le exige un deber esencial: el de velar por el tutelado (art. 269, primer inciso), que es un concepto amplio, que abarca
el cuidado material y la atencin moral del menor o incapacitado (concepto que es coincidente con la patria potestad: art. 154,1.). En una
situacin normal, se supone que velar lleva consigo la convivencia,
pero la ley no se refiere a ello, aunque s se menciona la integracin en
la vida de familia del tutor (en el art. 234) al efecto de nombrar el Juez
la persona ms idnea para el desempeo de la funcin tutelar. La con-
325
vivencia con el discapacitado podr ser beneficiosa para l, siempre

que no sean necesarios unos cuidados especiales que la desaconsejen.
Podra ser suficiente el deber de velar por el discapacitado para
integrar el contenido personal de la tutela, pero se ha preferido ir a
una enumeracin un tanto casustica de los deberes del tutor (en el
art. 269) siempre bajo la idea de que se trata de velar por el mismo.
Son los siguientes:
Procurarle alimentos. No debe entenderse como la obligacin
legal de alimentos (arts. 142 y ss.) en la que no se halla la de tutor a
tutelado, sino que es un deber no autnomo que est incluido dentro
del de velar por este ltimo y en beneficio del mismo. Alimentos tiene
el sentido amplio de subsistencia, que comprende incluso la educacin. Son a cargo del patrimonio del tutelado (si lo tiene, claro es) y si
carece de l, a cargo de los parientes que tengan la obligacin legal de
alimentos (art. 143) a quienes se los puede reclamar el tutor en nombre y representacin del tutelado y, en ltimo caso, a cargo del propio
tutor50. Todo lo anterior es sin perjuicio de que se d el caso (que contempla el art. 275) de que los padres hayan previsto la tutela, designado el tutor y ordenado que ste preste alimentos al tutelado a cambio
de hacer suyos los frutos y rendimientos de los bienes del mismo, que
los hay, pues de no haberlos no tendra sentido tal previsin.
Educarle y procurarle una formacin integral. Ya se ha apuntado que realmente los alimentos tienen un sentido amplio que comprende la educacin y formacin. Sin embargo el cdigo lo exige,
como deber especfico del tutor, frente al discapacitado (y al menor,
aunque el texto legal se refiere slo a ste: art. 269, 2.). Se trata de la
educacin y formacin que merece el discapacitado en atencin a sus
circunstancias personales y sociales. Hay que tener en cuenta que si
el tutor estima que es conveniente internarlo en un centro de salud
mental o de educacin o formacin especial, ser necesaria autorizacin judicial (art. 271,1.).
Promover la adquisicin o recuperacin de su capacidad y su
mejor insercin en la sociedad. Es una expresin del anterior deber:
con la educacin y formacin se debe tender a que el discapacitado
recupere su capacidad se inserte en la sociedad.
Como corolario del contenido personal de la tutela, restan dos derechos del tutor, que se le otorgan para cumplir sus deberes (art. 268,
segundo prrafo) y un deber respecto al control (art. 269,4.)
50 Lo cual no deja de plantear duda, que pone de relieve GMEZ LAPLAZA, op.cit pgs. 510
y 511. opina en contra, Julia RUIZ-RICO MORN, op.cit. pg 364.
326
XAVIER OCALLAGHAN
El primero de tales derechos es el de recabar el auxilio de

la autoridad, precisamente cuando le sea necesario para cumplir sus
deberes de tutor; nada se dice sobre qu autoridad se trata y debe
entenderse que no slo la judicial, sino tambin la gubernativa, de la
Administracin estatal, autonmica o local (pinsese en que se haya
ido de casa y deba ser localizado y reintegrado al hogar).
El segundo es el de corregir razonable y moderadamente al tutelado, lo que no puede concretarse en teora, pero s en la prctica; en
caso de exceso podra llevar a la remocin de la tutela y, en extremo,
a la aplicacin del Cdigo Penal.
El deber que, en relacin con el contenido personal (al igual que
ocurre con el patrimonial), se impone, como colofn, al tutor en el da
de informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado, sin perjuicio de que tanto el Juez (art. 233) como el Ministerio
Fiscal (art. 232) le pueden exigir en cualquier momento que informe
sobre el contenido personal (igual ocurre con el patrimonial) de la
tutela.
4. Contenido patrimonial
El tutor nico, o los tutores plurales, o el tutor nombrado slo para
el patrimonio (que permite el art. 236,1.) tiene, en cuanto al contenido patrimonial de la tutela, las facultades de administracin y disposicin de los bienes de la persona sometida a tutela, en el caso lo
que es evidente de que el mismo tenga patrimonio propio. Tal como
se ha dicho desde el principio, la ley mire con confianza a los padres
titulares de la patria potestad y con desconfianza al tutor; por ello,
tanto la administracin como la disposicin exigen constantes autorizaciones judiciales y, en realidad, bien poco puede hacer el tutor por
s mismo en el mbito patrimonial de la tutela; ciertamente no ms
que el gasto ordinario para la subsistencia del tutelado, entendida en
sentido amplio.
Facultad de administracin. El tutor es el administrador del patrimonio del tutelado (art. 279). Lo cual no siempre es as: quedan
fuera de esta facultad de administracin los bienes que haya recibido a ttulo gratuito el menor o incapacitado de un tercero, que haya
designado persona que haya de ejercer la administracin de los mismos (art. 227) o incluso los padres al establecer rganos de fiscalizacin y ordenar cualquier disposicin sobre los bienes (art. 223,
prrafo primero) pueden excluir algunos de la administracin del
327
tutor y, por ltimo, el patrimonio especialmente protegido del discapacitado (constituido conforme a la Ley 41/2003, de 18 noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad)
queda sometido a un rgimen especial de administracin (que detalla el art. 5 de aquella ley).
Tal administracin debe ser ejercitada por el tutor con la diligencia de un buen padre de familia (dice el art. 270, ltimo inciso), lo
que es un concepto genrico que se refiere al ejercicio de buena fe.
Se refiere a la administracin ordinaria; la extraordinaria, en actos
de cierta trascendencia jurdica o econmica, precisa autorizacin
judicial51.
Actos de administracin extraordinaria: el tutor precisa autorizacin judicial: contractuales: contrato de arrendamiento, como arrendador, por tiempo superior a seis aos (art. 271,7.), contrato de prstamo de dinero, como prestamista o prestatario (art. 271,8.); reales:
hacer gastos extraordinarios en los bienes del tutelado (art. 271,5.);
sucesorios: aceptar una herencia sin beneficio de inventario (art.
271,4.); procesales: formular demanda en nombre del tutelado, salvo
que sea urgente o de escasa cuanta (art. 271,6.).
Facultad de disposicin. El poder de disposicin del tutor queda
reducido a disposicin onerosa de bienes muebles que no sean de
especial valor. Actos de disposicin para los que el tutor precisa autorizacin judicial: disposicin de cualquier bien o derecho del tutelado
a ttulo gratuito (art. 271, 9.); disposicin a ttulo oneroso de crditos
(o adquirirlos: art. 271,10.), de bienes muebles preciosos y valores
mobiliarios, o de bienes inmuebles o establecimientos mercantiles e
industriales (art. 271,2.); actos y contratos dispositivos susceptibles
de inscripcin y contratos de transaccin y arbitraje (art. 271,2. y 3.);
renuncias de derecho y repudacin de la herencia y no aceptacin de
liberalidades (art. 271, 3. y 4.).
La divisin de la cosa comn y la particin de la herencia no precisan autorizacin judicial para realizarse, pero s aprobacin judicial
una vez practicadas (art. 272).
En el contenido patrimonial de la tutela puede existir y a ello se ha
hecho referencia, el patrimonio especialmente protegido del discapacitado, con reglas propias sobre administracin y disposicin.
51 En el apartado destinado al control judicial se analizarn las autorizaciones judiciales y la

sancin en caso de no obtenerse. Ahora basta con hacer una simple enumeracin, para no dejar
incompleto este apartado.
328
XAVIER OCALLAGHAN
Por ltimo y al igual que en relacin con el contenido personal,

el tutor debe informar anualmente al Juez y rendirle cuenta anual
de su administracin (art. 269,4.), sin perjuicio de que tanto el Juez
(art. 233) como el Ministerio Fiscal (art. 232) le pueden exigir informe y rendicin de cuentas en cualquier momento.
5. Actos prohibidos al tutor
En el desempeo de los cargos tutelares, se dan algunos actos jurdicos que estn prohibidos a quien los desempee, que afectan esencialmente al contenido patrimonial de la tutela y dems cargos tutelares, como el curador y defensor judicial.
El fundamento de la prohibicin se reconduce al conflicto de intereses que pueda darse entre quien desempea el cargo tutelar y quien
est sometido al mismo. Siempre, en todo caso, se mantiene el beneficio y proteccin de este ltimo. La ratio52 es clara: evitar la captatio
que pudiera producirse sobre el sujeto a guarda, por la influencia, no
ya slo posible sino probable, que sobre l pudiera ejercer el titular
del cargo tutelar.
La sancin que se impone si se realiza uno de los actos prohibidos
es la nulidad absoluta (art. 6.3 del Cdigo civil), radical, ipso iure, que
es apreciable de oficio e imprescriptible. Los actos prohibidos se concretan en los que se produce conflicto de intereses, en todos los actos
a ttulo gratuito y en los actos a ttulo oneroso (art. 221).
Primero: conflicto de intereses. Se produce cuando en un determinado acto o negocio el cargo tutelar asume posiciones o tiene intereses personales que son antagnicos u opuestos a los que exigen el
beneficio del tutelado53. Aunque el texto legal habla y asimismo la
doctrina, de representar, debe entenderse que alcanza a toda actuacin que realice el cargo tutelar, no slo la representacin en estricto
sentido tcnico-jurdico54 por lo cual la prohibicin afecta, desde
luego, al tutor y al defensor judicial y tambin al curador.
Concretamente el tutor, si advierte un caso de conflicto de intereses, debe pedir el nombramiento de un defensor judicial; si se trata de
52 Tal como dice textualmente M.a ngeles FERNNDEZ GONZLEZ-REGUERAL, El conflicto de intereses en la tutela y los medios de proteccin: estudio del art. 221 del Cdigo civil,
en Actualidad Civil, 2001, vol 1, pg 389.
53 As se expresa SERRANDO ALONSO, op. cit pg 580; lo trata con mucho detalle LETE
DEL RO, op. cit a partir de la pg 252
54 En este sentido HUALDE, op. cit pg 690 y FERNNDEZ GONZLEZ-REGUERAL, op.cit.
pg 392; en contra SERRANDO ALONSO, op. cit pg 581.
329
una tutela plural y el conflicto se da en todos ellos, lo mismo; pero si

el conflicto es con uno solo de los tutores, ste dejar la representacin para el caso concreto que ostentar el otro tutor que no tenga
conflicto de intereses (art. 237 bis). Si le ocurre al curador, pedir
tambin un defensor judicial para el acto concreto. Si se da el conflicto de intereses en el defensor judicial, teniendo en cuenta que ste
es nombrado para actos concretos (art. 299), lo alegar al juez como
excusa (cualquier otra causa, art. 251) a fin de que nombre otro.
Si el conflicto de intereses no fuera uno solo, sino ms de uno e
importantes se dara la causa de incapacidad especial (art. 244,4.)
que se produce en el desempeo del cargo tutelar y provocara la
remocin del mismo (art. 247).
Segundo: actos a ttulo gratuito. Es la prohibicin al tutor, curador
o defensor judicial de recibir bienes o derechos por contrato a ttulo
gratuito de la persona sometida a tutela, a curatela o a defensor judicial y tambin de su causahabiente.
Esta prohibicin tiene correspondencia con la de disponer testamentariamente (por tanto, a ttulo gratuito) a favor del tutor o curador del testador, con ciertas excepciones y salvedades (art. 753).
En todo caso, la liberalidad ha de tener un mnimo de importancia, pues sera impensable que la prohibicin alcanzase a regalos sin
trascendencia econmica alguna.
Esta prohibicin tiene un alcance temporal que va ms all de la
propia tutela, pues se mantiene no slo mientras dura sta o el cargo
de defensor judicial, sino hasta que se aprueben las cuentas del tutor
o la gestin del defensor judicial o hasta, simplemente, que cese el
curador, que no tiene aprobacin de su gestin.
Tercero: actos a ttulo oneroso. La prohibicin alcanza no slo a la
adquisicin, sino tambin a la transmisin, a ttulo oneroso, de bienes del tutor, curador o defensor judicial respecto al sujeto a tutela,
curatela o defensor.
En el contrato oneroso de ms importancia econmica y jurdica,
la compraventa, se prohbe al tutor adquirir por compra bienes del
tutelado (art. 1459,1.): la presente norma (art. 221,3.) es mucho ms
amplia, respecto a los sujetos todos los cargos tutelares el objeto
todo contrato oneroso y la posicin contractual adquisicin y
transmisin.
La prohibicin es taxativa sin que sea preciso averiguar si hay
conflicto de intereses, aunque como se ha apuntado antes ste
330
XAVIER OCALLAGHAN
es el fundamento de todas estas prohibiciones. Su alcance es temporal, en el sentido de que se mantiene mientras exista la tutela, no
ms all.
6. Responsabilidad
Antes del ejercicio de la tutela, el pariente llamado a desempearla
que, conociendo el hecho que da lugar a su constitucin, no la promoviera, ser responsable de los daos y perjuicios causados (art. 229).
En el ejercicio de la tutela, el Juez acta indirectamente, es decir, no
tiene derechos y deberes concretos, no ejerce una iniciativa, sino que
tiene el control en aquellas cuestiones personales y patrimoniales del
tutelado, que son ms trascendentes, concediendo o no su autorizacin. Asimismo (art. 232) la tutela se ejercer bajo la vigilancia del
Ministerio Fiscal.
En todo caso debe el tutor informar al Juez anualmente sobre la
situacin del menor o incapacitado (contenido personal) y rendirle
cuenta anual de su administracin (contenido patrimonial), una rendicin anual del trabajo en relacin a la persona y al patrimonio del
pupilo (que exige el nmero 4. del artculo 269). Pero esta rendicin
anual (como prev el segundo inciso del artculo 233) no priva que el
Juez o el Ministerio Fiscal (art. 232,2. prrafo) pueda en cualquier
momento exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o
del incapacitado (contenido personal) y el estado de la administracin
(contenido patrimonial) y el Juez puede establecer medidas de vigilancia y control (art. 233).
Si la actuacin del tutor es incorrecta, se dar lugar a su remocin.
A la inversa, si el tutor se excusa, es responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si es rechazada, especialmente si el Juez tiene
que nombrar un defensor que le sustituya si el tutor no ha ejercido la
tutela mientras se tramita la excusa (art. 256, segundo prrafo).
En la extincin de la tutela se produce la rendicin de cuentas
donde puede advertirse la responsabilidad del tutor por los daos y
perjuicios que ha podido causar al tutelado y, en su caso, tiene la responsabilidad por mora en el pago del saldo deudor resultante de las
cuentas finales.
Incluso, la aprobacin judicial de las cuentas finales de la tutela no
impide el ejercicio de las acciones que puedan corresponder al tutelado frente al tutor por razn de la tutela (art. 285).
331
7. Retribucin
Es discutible55 si la realizacin de una funcin como la de tutor, con
su claro inters general y familiar es compatible con la percepcin de
una contraprestacin econmica por su realizacin; sin embargo, es
lgico que se compensen los inconvenientes personales y patrimoniales
que para el tutor se derivan de la tutela. La retribucin alcanza a todo
tutor sea persona fsica o persona jurdica, pero no a la persona jurdica
pblica, es decir, el caso de la tutela automtica (o extraordinaria, o estatal o ex lege) cuyo recursos vienen del presupuesto pblico. No alcanza,
sin embargo, a los cargos tutelares del curador o defensor judicial.
As, se reconoce al tutor el derecho a una retribucin, respondiendo a la mxima romana lucrum facere ex tutela non debet, en el sentido de que reciba una compensacin, pero no un beneficio econmico.
No se trata de un derecho absoluto, sino ms bien de un hipottico derecho condicionado a que el patrimonio del tutelado permita dar
lugar a la misma (art. 274).
Si efectivamente tiene derecho a la retribucin, la cuanta la fija el
Juez, que procurar ser entre el cuatro y el veinte por ciento del rendimiento lquido de los bienes del tutelado. La fija teniendo en cuenta dos factores: el trabajo que debera realizar el tutor y la rentabilidad de tales bienes. Igualmente, es el Juez el que determinar el modo
de percibir tal remuneracin. No hay duda que una vez fijada la cuanta y sealado el modo de percibirla, el Juez puede modificar una y
otro, si cambian las circunstancias o tiene conocimiento de nuevos
datos; incluso, si no la fij al principio lo puede hacer ms tarde o si
se fij, eliminarla posteriormente56.
En caso de tutor nombrado en testamento por los padres pueden
stos (segn prev el art. 275) disponer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos
(aunque el Juez, en resolucin motivada, puede dejar sin efecto tal
disposicin).
Por ltimo, aunque no con carcter de retribucin (art. 220) el tutor
que sufra daos y perjuicios sin culpa por su parte tiene derecho a ser
indemnizado con cargo al patrimonio del tutelado, si bien slo subsidiariamente a cualquier otra solucin, es decir, si no puede obtener
por otro medio su resarcimiento.
55
Tal como dice SERRANDO ALONSO, op. cit pg 656.

En este sentido GIL RODRGUEZ en su comentario al art. 274 del Comentario del Cdigo
civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, tomo I, pg. 811.
56
332
XAVIER OCALLAGHAN
V. REPRESENTACIN LEGAL Y ACTOS PERSONALSIMOS

DEL INCAPAZ
1. Proemio
Hay que partir de unos conceptos bsicos que no es baldo recordar.
La persona capaz capacidad de obrar plena acta en el mundo jurdico por s mismo; es el mayor de edad no incapacitado. La persona con
capacidad de obrar restringida (menor emancipado, incapacitado parcial y prdigo, aunque realmente la prodigalidad es un caso de incapacitacin parcial) acta igualmente por s mismo, pero precisa complemento de capacidad para realizar ciertos actos jurdicos (asistencia,
consentimiento, autorizacin o palabras semejantes que emplea la ley).
Distinto es el caso del discapacitado, incapacitado e incapaz. El discapacitado es la persona con disminucin psquica o fsica que puede
o no realizar un acto jurdico, segn cada uno de los casos concretos
que se planteen; as, si lo ha realizado sin capacidad natural se deber
impugnar y probar que lo hizo sin conciencia o voluntad. El incapacitado es aqul a quien una sentencia le ha privado de su capacidad de
obrar y ha fijado la extensin y lmites de la incapacitacin y el rgimen de tutela. El incapaz es la persona que carece de capacidad de
obrar: es el caso del menor de edad que, en principio y salvo una limitada esfera de capacidad, no ha alcanzado la mayora de edad y, por
tanto, la capacidad de obrar.
Estos dos ltimos el incapacitado y el incapaz no pueden actuar
por s mismos en el mundo jurdico, por lo cual precisan de un representante legal que lo haga por ellos. El representante legal es el titular
o titulares de la patria potestad o el tutor. Aqul para los menores o
incapacitados con patria potestad prorrogada o rehabilitada y ste para
los incapacitados o los menores que carecen de padres.
Dicho representante legal acta en nombre de su representado. La
representacin legal que tienen los padres y la que tiene el tutor es
semejante, si no idntica; parte de los mismos principios y cumple la
misma funcin. Aunque tambin conviene recordar que la ley mira con
favor y confianza a la patria potestad y regula con disfavor y desconfianza la tutela.
As pues, se debe saber que el incapacitado tiene su representacin
legal en el tutor y puede tenerla en la patria potestad, si sta ha sido prorrogada o es rehabilitada. A su vez, el tutor es el representante legal del
incapacitado y puede serlo del menor de edad, si ste no tiene padres
que ejerzan la patria potestad.
333
Concretando aqu el tema de la representacin legal a la tutela, se examinar sta y, a continuacin, los actos a los que no alcanza, entre los que
se cuentan, con su problemtica propia, los actos personalsimos.
2. Representacin legal
Uno de los fines de la tutela como se ha dicho es suplir la falta
de capacidad de obrar del tutelado. Para ello, como prev el artculo
267, el tutor es el representante del menor o incapacitado sujeto a tutela.
Se exceptan de la representacin legal los actos que legalmente puede
el pupilo realizar por s solo (as el menor de edad puede testar desde
los catorce aos o el incapacitado en un intervalo lcido) o porque lo
permite la sentencia de incapacitacin (segundo inciso del art. 267).
La representacin legal es57 el complemento imprescindible de la
facultad de guarda de la persona y de los bienes del tutelado; en realidad, es el instrumento que facilita al tutor su ejercicio; le va a legitimar
para actuar en nombre del incapacitado y con plenos efectos en la esfera jurdica de ste; como tal representante, el tutor suple, actuando en
nombre del tutelado, su falta de capacidad de obrar.
La representacin, en general, significa el conferir a una persona
(representante) la facultad de actuar y decidir (dentro del mbito
correspondiente) en inters y por cuenta de otra (representado). Esta
facultad viene dada por el poder de representacin otorgado por el
negocio jurdico de apoderamiento, en la representacin voluntaria y
por la ley en la representacin legal.
Esta distincin est recogida expresamente en el Cdigo civil (art.
1259)58.
La representacin legal queda fuera del mbito de la autonoma de
la voluntad; mana directamente del mandato legal; la ley la impone,
seala los requisitos para ser representante, regula sus poderes para
actuar y decidir; aunque ello haya de ser siempre en inters, por cuenta y en nombre de una persona, que se estima necesitada de la especial proteccin que se confa al representante legal.
Lo que distingue especficamente la representacin legal y la diferencia de la voluntaria es su fundamento. En la voluntaria, el representante sustituye, en su obrar, al representado que no lo quiere hacer
57
Como dice literalmente Julia RUIZ-RICO RUIZ-MORN, op.cit., pg 367.

Todo ello lo explico y lo digo as en OCALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo I,
Parte general, 5. edicin, Madrid, Edersa; 2004, pg. 495 y ss., especialmente pg. 502.
58
334
XAVIER OCALLAGHAN
personalmente o no puede fsicamente; en la representacin legal, el

representante suple al representado que no puede jurdicamente actuar por s mismo, porque carece de capacidad de obrar.
Como caracteres distintivos ms especficos de la representacin
legal, pueden citarse: en primer lugar, que los supuestos de sta estn
fijados como numerus clausus por la ley; en segundo lugar, consecuencia del anterior, la persona del representante legal y la amplitud del
negocio o negocios representativos vienen determinados por la ley, la
que lo hace directamente, sin ms (como en la patria potestad), o dispone que sea el Juez quien nombre la persona del representante (como
en la tutela) o fija tambin su contenido (como en el defensor judicial).
Los supuestos de la representacin legal son escasos59. Uno de los
ms importantes junto al de la patria potestad es el del tutor60.
La actuacin del representante legal en general y del tutor en particular es exclusiva y personalsima. Lo primero, en cuanto el tutor
representa al tutelado, l solo y nadie ms; la autorizacin judicial
que tantas veces requiere en su actuacin jurdica no supone que el
Juez tenga una parcial representacin, sino autoriza la del tutor; es la
funcin indirecta del Juez de la que anteriormente se ha hablado. Lo
segundo supone que el tutor no puede delegar en otra persona su funcin de representacin. Aunque s podr valerse de terceros para realizar concretos actos jurdicos sin que llegue a ir ms all de nuntius
o mandato no representativo.
El alcance de la funcin representativa viene dada por el mismo
concepto de representacin legal: acta en nombre del tutelado, en
inters y beneficio del mismo en toda su actuacin jurdica que sea
precisa, sin ms limitaciones que aquellos actos a los que no alcanza,
a los que se ha hecho referencia al principio y se desarrollarn al final.
El alcance de la representacin legal del tutor puede tener algunos
matices si se trata de tutela plural. As, si son varios los tutores y tienen distribuidas sus funciones, cada tutor tendr la representacin
tan slo en el mbito concreto que le ha sido encomendado como tal;
el caso claro es el nombramiento de tutor de la persona y tutor de los
bienes, en que la esfera de actuacin est perfectamente delimitada.
59 Vid. la esplndida monografa de DEZ-PICAZO, La representacin en el Derecho privado,
Madrid, Civitas, 1979, reimpresin 1992; trata de la representacin legal a partir de la pg. 285
y de la del tutor en la pg. 287 aunque referida a la legislacin anterior a la reforma de 24 octubre 1983.
60 Tambin con referencia a la redaccin originaria del Cdigo civil, vid. ESCOBAR DE LA
RIVA. La tutela, Madrid, Edersa, pg 151.
335
Si son varios los tutores y sus funciones no estn delimitadas, normalmente se dice61 que su actuacin ser conjunta o solidaria, segn
los casos. El problema ser determinar cules sean stos, no en casos
de normalidad, que ser lo ms frecuente, sino los de excepcionalidad,
que sern los problemticos.
Al no dar ninguna regla general el ordenamiento jurdico y pensando en la analoga con la normativa de la patria potestad que en
principio corresponde a dos titulares, puede mantenerse que la representacin es decir, la actuacin en el mundo jurdico de dos tutores (pinsese en el frecuente caso de tutela plural que contempla el
art. 236,2., que la atribuye a padre y madre) se ejercer por ambos en
forma conjunta, en principio. Y en aquellos casos de escasa importancia o urgencia, supuestos que contempla el Cdigo civil para la
patria potestad, se podrn realizar los actos jurdicos en forma solidaria, por uno u otro de los tutores. En casos de desacuerdo, se acudir al Juez aplicando por analoga la regla de la patria potestad (art.
156, segundo prrafo), pero si el desacuerdo es reiterado o grave, la
solucin no ser la de la patria potestad, sino que habr que aplicar
la normativa especfica de la tutela y el Juez podr acordar la remocin de uno de los tutores.
3. No alcanza la representacin legal

La representacin legal no alcanza en caso de que exista conflicto
de intereses entre el tutor y el tutelado en un caso concreto. Es la
prohibicin de que se ha tratado anteriormente (5.4.5 Actos prohibidos al tutor) y que recoge especficamente el Cdigo civil (art 221: se
prohbe a quien desempee algn caso tutelar: 2.: representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses). En tal caso se nombrar un
defensor judicial (art. 299, 1.) y si son importantes los conflictos de
intereses se dar lugar a la remocin del tutor (art. 247 en relacin
con el 244,4.).
Tampoco alcanza la representacin legal al caso de los bienes que
haya recibido el tutelado a ttulo gratuito inter vivos y mortis causa y
el disponente haya establecido reglas de administracin y designado
persona para ejercerla (art. 227). Si a tal persona le ha conferido la
61 As, por LACRUZ y otros, Elementos de Derecho civil, tomo IV, Derecho de familia, vol. 2.,
3.a Edicin, Barcelona, Bosch, 1989, pg. 319 y su remisin a la pg. 294. igualmente LETE DEL
RO, op.cit., pg 369.
336
XAVIER OCALLAGHAN
representacin respecto a tales bienes, la del tutor no alcanzar tal

supuesto. En otro caso la tendr el tutor.
El Cdigo civil contempla que el disponente a ttulo gratuito nombre administrador e imponga reglas de administracin; pero no habla
de disposicin. Aade (el art. 227) que cualquier funcin no conferida
al administrador corresponde al tutor. Con lo cual surge la pregunta
puede el tutor disponer de una cosa que un disponente ha transmitido gratuitamente al tutelado y nombrado un administrador? Un ejemplo: una persona allegada hace donacin a un incapacitado de un
inmueble alquilado a terceros y nombra un administrador; el tutor
puede venderlo?62. Parece que hay que entender que s, pero con
autorizacin judicial (art. 271,2.) y el Juez deber calibrar muy bien
la utilidad o necesidad de la venta teniendo en cuenta que el transmitente encomend su administracin a quien no era tutor.
Otro supuesto al que no alcanza la representacin legal del tutor es
el caso del patrimonio protegido de la persona con discapacidad, que
est incapacitado y sometido a tutela. La administracin corresponder a quien se haya previsto en la constitucin y expresamente se
prev en la ley, que el administrador del patrimonio protegido del
incapacitado ser el representante legal de ste para todos los actos
de administracin de los bienes y derechos integrados del mismo. El
concepto de administracin lo maneja la ley en un sentido amplio
comprensivo de la disposicin, porque incluso prev que el administrador requiera autorizacin judicial en los casos, que la mayora son
de disposicin, que el Cdigo civil (arts. 271 y 272) exija para el tutor.
Todo ello segn la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin
patrimonial de las personas con discapacidad (cuyo art. 5 regula la
administracin del patrimonio protegido de tales personas).
4. Excepciones a la representacin legal
El Cdigo civil (en su art. 267) al conferir al tutor la representacin
legal del tutelado, establece concretas excepciones, en el sentido de que
enumera supuestos de excepcin en los que carece de representacin
legal. Lo cual guarda correspondencia con las exclusiones de la representacin legal respecto a los titulares de la patria potestad (art. 162).
Son los actos que el tutelado puede realizar por s solo:
62 Lo da por supuesto SERRANO ALONSO, en su comentario al art. 227, en Comentario del

Cdigo civil, coordinado por SIERRA GIL DE LA CUESTA, 2.a edicin, Barcelona, Boch, 2006,
tomo 2, pg. 590.
337
Primera. Por disposicin expresa de la ley: contraer matrimonio a

partir de los catorce aos, con dispensa; otorgar testamento, salvo el
olgrafo, desde los catorce aos; otorgar capitulaciones matrimoniales con complemento de capacidad del tutor (o de los padres) a no ser
que simplemente pacte el rgimen de separacin o de participacin.
Todo ello, la ley lo dispone pensando en el tutelado menor de edad;
si el tutelado es un incapacitado, no se aplicarn tales excepciones,
sino que depender (es la segunda excepcin) de la sentencia de incapacitacin.
Tambin el reconocimiento de hijo extramatrimonial (art. 121) lo
puede hacer el incapacitado (y el menor) pero con aprobacin del
Juez que la dar, si procede, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Por disposicin de la ley, hay determinados actos que puede realizar
el sometido a tutela, por tratarse de actuaciones absolutamente benficas y que no plantean exigencias de capacidad63 como son la adquisicin de la posesin (art. 443) o aceptar donaciones puras (art. 626 del
Cdigo civil).
Segunda. Por la sentencia de incapacitacin. La sentencia de incapacitacin determina la extensin y los lmites de sta (art. 760.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil) por lo que si es total, la representacin
legal del tutor alcanzar toda la esfera jurdica del tutelado y si es parcial, quedarn determinados cules son los actos que puede realizar
el incapacitado y, por ende, sobre ellos no se extender la representacin legal del tutor.
5. Actos personalsimos
Los actos personalsimos son aqullos que slo pueden ser realizados por el sujeto y si ste no puede o no quiere, nadie los puede hacer
por l; es decir o los realiza l o no los realiza nadie. En los actos personalsimos, si el sujeto est incapacitado y sometido a tutela podr
realizarlos si tiene capacidad natural mental para hacerlo; en ningn
caso puede el representante legal tutor realizarlos por l64.
De entre los actos personalsimos, se vern algunos que plantean
problemas y merecen un anlisis (los derechos de la personalidad),
otros que es preciso mencionar pero no plantean especiales cuestiones
63 As lo expresa GIL RODRGUEZ al comentar el art. 267, apartado IV, subapartado 4, del
Comentario del Cdigo civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, tomo I, pg. 788.
64 OCALLAGHAN, La tutela. Actos personalsimos, en La proteccin jurdica del discapacitado, Valencia, Tirant lo Blanc, 2003, pg. 161
338
XAVIER OCALLAGHAN
(matrimonio y testamento), alguno que afecta el estado civil pero se

relaciona con el Derecho pblico (la nacionalidad), uno que es un
derecho de la personalidad de especial significado (derecho a la vida e
integridad fsica) y, por ltimo, una referencia a un tema que no es
realmente un acto personalsimo en relacin con la representacin del
tutor (el internamiento del incapaz).
Primero. Derechos de la personalidad. Se trata de titularidades jurdicas cuyo punto de partida y de referencia es la personalidad misma,
de la que vienen a ser como emanacin o atributo ntimo, relativas no
a bienes exteriores en los que aqulla se proyecte al actuar, sino personales en cuanto forman parte de nosotros mismos, teniendo consiguientemente un contenido ideal, inmaterializado65. Por lo que es
claro que son inherentes al sujeto y estn fuera de la representacin
legal del tutor (y del titular de la patria potestad).
As, los actos relativos a los derechos de la personalidad los podr
realizar el tutelado, siempre que tenga condiciones mentales suficientes para poder hacerlos por s mismo66.
Estn regulados especficamente en el ordenamiento jurdico los
derechos de la personalidad del honor, intimidad e imagen por la Ley
Orgnica 1/1982, de 5 mayo, de proteccin civil del derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En ella se prev
que un discapacitado (al igual que un menor) d el consentimiento no
para disponer del derecho (que son indisponibles) sino para algn
aspecto del mismo; el ms tpico sera el de la intimidad o especialmente la imagen67 y es impensable el honor. Por lo cual, un aparente
atentado no constituira intromisin ilegtima (art. 3); sin embargo,
aquel consentimiento lo otorgara el representante legal, que debe
ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal y si ste se opone, es el
Juez el que resuelve; dicho consentimiento lo da el propio discapacitado, si tiene suficientes condiciones de madurez68.
Segundo. Matrimonio. El matrimonio es uno de los negocios jurdicos (que no contrato) ms tpicamente personalsimos. O tiene una
65 Son palabras de BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, Discurso ledo ante la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, en su recepcin pblica, el da 29 marzo 1976.
66 As lo dice LETE DEL RO, op .cit, pg 368, que cita en apoyo de ello el art. 162 del Cdigo civil.
67 Lo explico con detalle, en OCALLAGHAN, Libertad de expresin y sus lmites: honor, intimidad e imagen, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, pgs. 141 y ss.
68 Toda la problemtica de los derechos de la personalidad en relacin con la representacin
legal, es tratada con sumo detalle en la completa monografa de Blanca SNCHEZ-CALERO
ARRIBAS, La actuacin de los representantes legales en la esfera personal de menores e incapacitados, Valencia, Tirant lo Blanc, Tirant monografas, 2005 a partir de la pg 45.
339
mnima capacidad natural el discapacitado (sea o no incapacitado), lo

cual se comprueba en el expediente previo que se tramita en el Registro civil (art. 56 del Cdigo civil) y contrae l matrimonio o no se contrae, sin que en ningn caso pueda contraerlo en su nombre el representante legal.
Lo contrario al matrimonio separacin y divorcio puede tenerse tambin como personalsimo. Se plante un caso real: una joven
casada sin hijos sufri un grave accidente y, habiendo quedado gravemente discapacitada, fue incapacitada y constituida la tutela, siendo
tutora, no su marido, sino su madre; sta pidi la separacin conyugal
de la misma, lo que fue denegado por falta de legitimacin, al entender que la separacin era un acto personalsimo que no poda llevar a
cabo la tutora como representante legal. La sentencia del Tribunal
Supremo de 27 febrero 199969, en ltima instancia, mantuvo la negativa. Sin embargo, esta sentencia fue incurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional que otorg el amparo en sentencia 311/2000, de
18 diciembre70 que anul la del Tribunal Supremo y mantuvo la legitimacin de la tutora para pedir la separacin de su hija tutelada, con
un enfoque distinto: sin entrar en el tema del acto personalsimo ajeno
a la representacin legal, entendi que tal interpretacin privaba a la
incapacitada y, por ende, a su representante legal, tutora, el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva71.
Tercero. Testamento. El testamento es acto personalsimo. No lo puede realizar el tutor por el incapacitado que est bajo tutela. Se deben
destacar varios extremos: la amplitud y la presuncin de capacidad
para testar, el momento en que debe ser apreciada la incapacidad y la
comprobacin de la misma72.
La capacidad para testar, o testamentifaccin activa, es de gran amplitud, restringindose slo en contados casos. La capacidad es la regla
general, las incapacidades son la excepcin. Adems, existe la presuncin general de capacidad para testar, presuncin iuris tantum, que
admite prueba en contrario.
El tiempo en que debe apreciarse la capacidad o la incapacidad del
testador es el momento de otorgar testamento, tal como dispone el artculo 666: para apreciar la capacidad del testador se atender nicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. Carece de
69
Publicada en Actualidad Civil, ref. 558/99.

Tambin publicada en Actualidad Civil, ref. 420/2001.
Lo trata Blanca SNCHEZ-CALERO ARRIBAS, op .cit, a partir de la pg 360.
72 Tal como lo expongo en OCALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo V, Derecho de
sucesiones, Madrid, Edersa, 1999, 5.a edicin, pg. 127.
70
71
340
XAVIER OCALLAGHAN
importancia, en consecuencia, el estado mental del testador en cualquier otro momento, como la poca anterior al testamento o el del
fallecimiento; as, si el testador no tena capacidad al otorgar testamento pero la adquiri despus, el testamento ser nulo. La misma
idea expresa el artculo 664: el testamento hecho antes de la enajenacin
mental es vlido.
La regla general de amplia capacidad para testar se contiene en el
art. 662: pueden testar todos aquellos a quienes la Ley no prohba expresamente. Por tanto, no rige la normativa general de capacidad (que se
adquiere con la mayora de edad), sino una ms amplia, slo limitada por las causas que se enumeran en el propio Cdigo.
Aparte de la ampliacin de la capacidad para testar a los menores
de edad pero mayores de catorce aos (salvo para el testamento olgrafo que exige la capacidad de obrar, mayora de edad), se dispone
que no pueden otorgar testamento las personas que carecen de capacidad natural de entender y querer, es decir, el discapacitado (art.
663,2. el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio)73 en cuyo caso, se prevn precauciones para comprobar si puede
o no otorgar testamento (art. 665) que son:
Primero: si se trata de persona que no est incapacitada: se aplica
la presuncin general de capacidad antes de aludida; el Notario, si
tiene dudas sobre su estado mental, deber hacerle reconocer mdicamente y le aplicar el artculo 665, aunque no est previsto ms
que para el incapacitado. Segundo: si se trata de persona incapacitada: (sub a) si la sentencia contiene pronunciamiento sobre su capacidad de testar, se estar a lo que en ella se disponga (aunque es ciertamente dudoso, que una sentencia de incapacitacin prive no ya de
capacidad legal de obrar sino de capacidad natural para testar): (sub
b) si no contiene pronunciamiento expreso sobre su capacidad de testar, se aplica la previsin concreta de este artculo: el Notario designar dos facultativos que previamente le reconozcan y si estos estiman
que est en su cabal juicio, el Notario autorizar el testamento (y no
lo autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad, concluye
este artculo 665).
Si no est capacitado para otorgarlo, no lo har en su nombre el
tutor. Distinto es el caso de la sustitucin ejemplar, que no alcanza
al tutor, como representante legal, sino al ascendiente respecto a su
73 Vid. ms ampliamente, Flix M. CALVO VIDAL, El testamento del declarado judicialmente
incapaz: el art. 665 y su reforma por Ley 30/1991, de 20 diciembre, en Homenaje al Pr. Francisco
Javier Serrano Garca, Universidad de Valladolid, 2004, pg. 159.
341
descendiente incapacitado, para el caso de que muera sin testamento e incapacitado (art. 776) en el que podr nombrar heredero de
ste74.
Cuarto. Nacionalidad. Se considera que la declaracin de voluntad que debe prestar el interesado con determinados requisitos
para adquirir la nacionalidad espaola por opcin y por naturalizacin, sta tanto por carta de naturaleza como por residencia, es
un acto personalsimo, por cuanto afecta al estado civil de la persona. Pero en el tema del incapacitado (y del menor) tiene especiales matizaciones.
La adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin es la facultad que tiene el extranjero que rena ciertos requisitos para adquirir
mediante una declaracin de voluntad.
Su naturaleza jurdica es de privilegio o beneficio excepcional otorgado por la ley al extranjero; ste no tiene un derecho subjetivo, sino
que es una facultad que le otorga la ley, en ciertos casos, para adquirir la nacionalidad espaola mediante su declaracin de voluntad; es,
pues, una declaracin de voluntad que deber reunir los requisitos de
validez que le son propios, hecha como medio para ingresar en la
comunidad espaola; expresa su voluntad de querer gozar de la cualidad de espaol.
La adquisicin por carta de naturaleza es la concesin discrecional
de la nacionalidad espaola a un extranjero en quien concurren circunstancias excepcionales, previa solicitud de ste. La adquisicin por
residencia es la concesin de la nacionalidad a un extranjero por su
residencia en Espaa durante un plazo, fijado, previa tambin solicitud del interesado.
Aquella declaracin de voluntad, en la opcin, o esta solicitud, en
la naturalizacin, como acto personalsimo, la debe realizar el propio
interesado. Sin embargo, la ley introduce esenciales modificaciones
en tal principio. Si tiene capacidad de obrar plena no hay problema y
la har l mismo. Si carece de la misma por estar incapacitado (o ser
menor de catorce aos) la har su representante legal, y sta es la
novedad: siendo acto personalsimo, pese a ello lo realiza en su nombre el representante legal, al cual se le exige autorizacin del encargado del Registro civil, previo dictamen del Ministerio Fiscal y siempre en inters del discapacitado (o del menor). Si se trata de un
74 Ms detalle en OCALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo V, Derecho de sucesiones, cit., pg. 208 y monogrficamente, ALBALADEJO, Sustituciones hereditarias, Oviedo, 1956.
342
XAVIER OCALLAGHAN
incapacitado parcial (o menor de edad, pero mayor de catorce aos)

al que la sentencia de incapacitacin lo permite, lo har el propio
interesado lo cual es tambin una importante especialidad asistido (dice el Cdigo civil), es decir, con el complemento de capacidad
de su representante legal, el tutor o el titular o titulares, en su caso, de
la patria potestad (arts. 20.2 y 21.3)75.
Quinto. Vida e integridad fsica. La vida e integridad fsica son derechos de la personalidad a los que la Constitucin los incluye como
derechos fundamentales (en su art. 15). No son derechos disponibles
ni por s ni por representante legal, si bien hay un cierto margen de
disposicin dentro de unos lmites que no contraren la moral, las
buenas costumbres y el orden pblico76. En relacin con tales derechos, conviene examinar los extremos que se refieren al mejoramiento de la salud, a la extraccin de rganos y donacin de sangre y a la
reproduccin asistida.
Respecto al mejoramiento de la salud se puede distinguir la capacidad para celebrar contrato de prestacin de servicios mdicos (medicina privada) o para acudir a la prestacin mdica de la seguridad
social (medicina pblica) y, en ambos casos, en el trance de una
actuacin mdica, el consentimiento informado.
El consentimiento informado lo contempla la Ley 41/2002, de 14
noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de recibir la
informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud (art. 3); el paciente tiene derecho a recibir toda informacin sobre la actuacin mdica que le afecta (art. 4) y deber dar
su consentimiento (art. 8) salvo muy contadas excepciones en caso de
riesgo (art. 9).
La capacidad para otorgarlo no presenta problemas en caso de
mayor de edad no incapacitado, aunque se prev (art. 9.3. c) que no
pueda tomar decisiones por su situacin fsica o mental (por ejemplo, persona inconsciente tras un accidente), lo cual no afecta a la
capacidad.
El problema se plantea en caso de menor o de discapacitado. El
primero lo har l, si est emancipado y ser odo si tiene ms de doce
75
Lo trata con sumo detalle, Blanca SNCHEZ-CALERO, op .cit, a partir de la pg 343.

Lo desarrolla tambin con gran detalle Blanca SNCHEZ-CALERO, op .cit, en las pgs.
179 a 342, ocupando el largo captulo IV de su monografa.
76
343
aos y slo si no es capaz intelectual ni emocionalmente le dar su

representante legal (art. 9.3.c). El segundo, si tiene capacidad natural de tomar decisiones, dar l mismo el consentimiento (aplicando el art. 162,1. del Cdigo civil y deducindose del art. 9.3. a); si
no la tiene, lo dar su representante legal; si est incapacitado, lo
dar tambin su representante legal (como dice rotundamente el
art. 9.3.b) aunque puede la sentencia de incapacitacin, imponer
restricciones o matices, la cual prevalece sobre la norma tan general de la ley y desde luego, en caso de incapacitacin parcial ser la
sentencia la que haya determinado la extensin y lmites de la
misma (art. 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En todo caso,
el paciente participar en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario (tal como dice el art. 9.5,
segundo inciso).
El consentimiento, no ya para la actuacin mdica frente a un
caso concreto, sino para el contrato de prestacin de servicios mdicos o para acudir al mdico de la seguridad social, segn se trate de
medicina pblica o privada, se regir por los mismos criterios que se
han expuesto, tanto ms cuanto la ley no distingue uno y otro consentimiento.
En caso de consentimiento prestado por el representante, deber
ser adecuado a las circunstancias y proporcionado a las necesidades
que haya que atender, siempre a favor del paciente y con respecto a
su dignidad personal (tal como dispone el art. 9.5, primer inciso).
Respecto a la extraccin de rganos, est regulada por la Ley 30/1979,
de 27 octubre, sobre la extraccin y transplante de rganos, desarrollada
por Real Decreto 2070/1999, de 30 diciembre.
Regula con mucha prudencia y extrema las precauciones y garantas en caso de extraccin y trasplante de rganos de personas vivas.
Por ello, exige que se d informacin detallada al dador (donante,
dice la ley, aunque no se puede ni pensar que se trata de un contrato
de donacin puesto que no puede ser objeto de contrato alguno las
partes del propio cuerpo) y ste, preste su consentimiento en forma
expresa, libre y consciente. Y, tambin por ello, no se permite el consentimiento prestado por representante legal. No cabe la extraccin
y transplante de rgano de un menor de edad, en ningn caso. De
incapacitado ni se habla siquiera, ya que no interesa la situacin de
estado civil de incapacitado, sino la presencia o ausencia de capacidad natural de entender y querer. En efecto, se exige, de forma positiva (art. 4, b, de la Ley) que el donante (rectius, dador) goce de plenas facultades legales y, de forma negativa (art. 9.1. d, del Real
344
XAVIER OCALLAGHAN
Decreto) no se permite a personas que, por deficiencias psquicas,

enfermedad mental o cualquier otra causa, no pueda prestar el consentimiento77.
Semejante, si no idntico, es el caso de donacin de sangre que
contempla el Real Decreto 1854/1993, de 22 octubre. Pueden dar (que
no donar) sangre las personas comprendidas entre los dieciocho
y los sesenta y cinco aos, aunque excepcionalmente se puede superar, pero no adelantar esta edad: por tanto, los menores de edad
no pueden dar sangre. Los discapacitados, sin importar que hayan
sido o no incapacitados legalmente, pueden dar sangre si poseen el
grado de discernimiento suficiente para ello: por tanto, como acto
personalsimo, el discapacitado consentir la extraccin si tiene
capacidad natural para ello, pero no podr dar el consentimiento
su representante legal, si lo tiene nombrado por haber sido incapacitado.
Respecto a la reproduccin asistida, regulada por la Ley 35/1988, de
22 noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida, se debe distinguir el dador y la receptora.
El dador (al que la ley llama igualmente donante con mala tcnica jurdica ya que no es contrato de donacin; pese a ello, lo trata
como donacin y como contrato en el art. 5) debe ser mayor de edad,
no incapacitado, es decir, tener capacidad de obrar plena y adems,
tener un estado psicofsico adecuado (art. 5.6). No hay, pues, consentimiento por representante legal.
La receptora es una mujer mayor de edad, en buen estado de salud
psicofsica (art. 2. a) que presta su consentimiento de manera libre,
consciente, expresa y por escrito (art. 6.1). Debe ser mayor de edad y
tener plena capacidad de obrar (art. 6.1, segundo inciso); no estar,
pues, incapacitada legalmente ni ser discapacitada. No cabe, como
contrato esencialmente personalsimo, actuacin por su representante legal, en ningn caso.
Sexto. El internamiento del discapacitado. No se trata realmente de
un acto personalsimo en relacin con la representacin del incapacitado por el tutor, sino del internamiento de un presunto incapaz, es
decir, de un discapacitado, en un centro psiquitrico. Se haba regulado con bien pocas garantas para el mismo, por un Decreto de 3 julio
1931. Ello era incompatible con la Constitucin, que proclama como
77 Se pregunta y trata con detalle si cabra extraccin de rganos de menores o incapacitados en casos muy excepcionales, Blanca SNCHEZ-CALERO, op .cit., pgs. 247 y ss.
345
derecho fundamental el de la libertad (art. 17.1) y, por la reforma del

Cdigo civil por la ley, tantas veces citada, de 24 octubre 1983, su art. 211
lo regul con garantas judiciales; fue ligeramente modificado por la
ley de proteccin del menor de 15 enero 1996 y fue, ms tarde, sustituido sin modificacin alguna por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7
enero 2000, en su art. 760.
El primer inciso del primer prrafo de este artculo 763 L.E.C. expone la idea esencial del precepto: el internamiento por razn de trastorno psquico, de una persona que no est en condiciones de decidirlo
por s, aunque est sometida a la patria potestad o a tutela, requerir
autorizacin judicial.
Se trata pues, del internamiento pero no en un amplio sentido, sino
slo en el sentido estricto de internamiento por razn de enfermedades o deficiencias persistentes (segn expresin del art. 200), que puedan llegar a impedir gobernarse por s mismo; es decir, por un trastorno psquico: demencia senil, un alcoholismo o toxicomana, cualquier
tipo de locura.
Se trata de presunto incapaz en el estricto sentido de un posible
sujeto pasivo de la incapacitacin, que tenga trastorno psquico (el
cual ser debido indistintamente, como dice el art. 200, a enfermedad
o deficiencia persistente de carcter fsico o psquico).
Este presunto incapaz podr ser mayor de edad o menor. Si es
menor estar, desde luego, bajo patria potestad o bajo tutela. Tanto si
es mayor como si es menor bajo patria potestad, queda bajo el rgimen que establece este artculo 211; si es menor o incapacitado sometido a tutela, el artculo 271, nmero 1, exige autorizacin judicial
para todo internamiento y se realizar siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor (art. 763.2)
El internamiento voluntario es el que ha sido decidido por el propio interesado que est en condiciones de decidirlo por s: no importa
que sea mayor de edad o menor: el propio artculo 73 se refiere al
mismo aadiendo aunque est sometida a la patria potestad o a tutela y anteriormente, al estudiar la capacidad de los menores de edad,
se ha mantenido la capacidad general de los mismos, aunque limitada
y de acuerdo con sus condiciones de madurez. Por tanto, la persona
que est en condiciones fsicas y mentales de decidirlo y voluntariamente procede a su propio internamiento, no tiene control judicial
alguno; en otras palabras, no queda bajo el rgimen del artculo 763
LEC.
346
XAVIER OCALLAGHAN
El internamiento forzoso es aqul que se impone a una persona

que no est en condiciones de decidirlo por s, mayor o menor de edad.
Requiere autorizacin judicial y sta puede darse a priori o bien a
posteriori.
El internamiento forzoso ordinario exige a priori una autorizacin judicial, previa a aqul. El Juez oir a la persona afectada, al
Ministerio Fiscal y a cualquier persona que estime conveniente o le sea
solicitada. El Juez debe examinar a la persona y oir el dictamen de un
facultativo: el examen debe ser hecho personalmente por el Juez, no
cabe delegacin; el facultativo debe ser un mdico, no necesariamente
un mdico forense. El Juez tiene un amplio marco de discrecionalidad,
tanto para acordar otras pruebas como para resolver la procedencia o
no de la autorizacin.
El internamiento forzoso por razn de urgencia exige a posteriori la autorizacin judicial. Cuando se d tal urgencia, se procede a la
inmediata adopcin de la medida de internamiento y se dar cuenta
(normalmente por el centro psiquitrico) cuanto antes al Juez y, en
todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas. ste lo autorizar o
no en el plazo de setenta y dos horas, en los mismos trminos y requisitos que la autorizacin anterior, a priori.
El internamiento se producir en centro psiquitrico adecuado.
ste ser decidido por el propio internado, su familia o el mdico, sin
que intervenga en ello el Juez. La nica previsin legal se halla en el
artculo 763.2 ya citado, que exige que el de menores se realizar en
todo caso en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad; y
aade que es preciso un previsto informe de los servicios de asistencia
al menor.
En todo caso, una vez practicado el internamiento, no cesa el control judicial. Se impone al Juez el deber de recabar informacin sobre
la necesidad de proseguir el internamiento, cuando lo crea conveniente y, al menos, cada seis meses, y expresamente acordar la continuacin del internamiento o su cesacin. As, dispone el artculo 763.4 que
en la resolucin que acuerde el internamiento se expresar la obligacin de los facultativos de informar cada seis meses sobre la necesidad
de mantener el internamiento. Esta resolucin judicial se tomar igual
que la autorizacin para el mismo, es decir, examinando a la persona y
oyendo el dictamen de un facultativo78.
78 Todo ello, tal como expongo en OCALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo I, Parte
general, 5. edicin, Madrid, Edersa; 2004, pg. 293 a 295.
347
VI. CONTROL JUDICIAL DE LA ACTUACIN DE LOS CARGOS

TUTELARES: AUTORIZACIONES JUDICIALES Y RENDICIN
DE CUENTAS
1. Control judicial: funcin indirecta y decisoria del Juez
En la tutela que tenemos hoy en el Cdigo civil, con el sistema de
tutela de autoridad, la actuacin del juez como autoridad judicial
es decisiva y se ha distinguido su funcin directa, la indirecta y la
decisoria.
La funcin directa ha sido ya examinada, que se centra en la constitucin de la tutela: delacin, nombramiento y toma de posesin del
tutor. La funcin indirecta se concreta en su intervencin en el ejercicio de la tutela, y concretamente en el control de la actuacin de
los cargos tutelares y las consiguientes autorizaciones judiciales. La
funcin decisoria se manifiesta en la extincin de la tutela y se refiere a la aprobacin de la rendicin de cuentas que debe hacer el
tutor.
Todo ello conviene insistir como expresin del control judicial que corresponde al sistema de tutela de autoridad, que es esencial (directa) en la constitucin, permanente (e indirecta) en el ejercicio, tanto ms en aquellos actos de especial trascendencia, tanto de
ndole personal como de tipo patrimonial y es constitutivo (decisoria) al tiempo de la extincin, respecto a la rendicin de cuentas por
el tutor.
Y tambin todo ello conviene recordar responde a la idea de
que el ordenamiento jurdico, al contrario de la patria potestad a la
que mira con favor y exige bien pocas autorizaciones judiciales, trata
con disfavor la tutela y exige autorizacin judicial para todo acto que
se aparte un tanto de la vida ordinaria, personal o patrimonial.
2. Autorizaciones judiciales
Al tratar anteriormente del ejercicio de la tutela, tanto en la esfera
personal del tutelado como en la patrimonial, se ha hecho mencin o
simple referencia a que ciertas actuaciones del tutor requeran autorizacin judicial por ser de especial trascendencia.
No puede olvidarse el escaso mbito que tiene la funcin del tutor,
al menos con autonoma. Tiene la representacin legal del tutelado, el
cuidado de su persona y la administracin de sus bienes, pero cualesLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
348
XAVIER OCALLAGHAN
quiera actos un tanto trascendentes para la persona o el patrimonio,

requieren autorizaciones judiciales79.
No obstante80, la iniciativa de la gestin contina correspondiendo al tutor y no a la autoridad judicial; cuya funcin se limita a autorizar si la considera de inters o en beneficio del menor o incapacitado la iniciativa que, para la realizacin de esos concretos actos, le sea
propuesta por el tutor.
Se ha destacado por algn autor81 que resulta incomprensible que
despus de la exigencias legales para ser nombrado tutor, la funcin
encomendada al mismo quede privada de verdadero contenido; se
limite a ser un cuidador de la persona y un administrador ordinario
del patrimonio del tutelado, sin capacidad de decisin para los actos
relevantes o de mayor trascendencia que afectan a su persona o bienes. Y aade que las consecuencias de este recelo legislativo y de las
precauciones que establece la ley para la actuacin del tutor son fciles de imaginar: rechazo general a ser tutor y lentitud en el trfico
jurdico en los actos concernientes a la tutela.
Ciertamente, son autnticos los problemas e inconvenientes de
tantas autorizaciones judiciales, aunque no es claro que sean la causa
de frecuentes rechazos al cargo de tutor y lo que s se consigue es una
proteccin y garanta del tutelado, lo que ha tenido en cuenta primordialmente el legislador.
En la esfera personal se exige autorizacin judicial para internar al
tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial (art. 271,1., del Cdigo civil); es el nico caso que se
exige, en el aspecto personal de la tutela. No se trata de un internado
en un colegio corriente, sino mental o especial; no slo es el internamiento en centro psiquitrico, sino tambin en establecimientos de
educacin especial para sujetos difciles o conflictivos o, sin llegar a
ello, para discapacitados psquicos o fsicos de especial gravedad.
Siempre referido a internamiento, no en caso de acudir al centro, en
horas lectivas o en rgimen de media pensin. Puede pensarse82 que
el legislador trata de evitar que, por medio del internamiento, el tutor
79 As lo digo al comienzo del comentario al art. 271 en OCALLAGHAN, Cdigo civil comentado y con jurisprudencia, 4.a edicin, Madrid, LA LEY, pg. 336.
80 Como dice, literalmente, LETE DEL RO, al exponer consideraciones generales en el comentario al art. 271, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidas por ALBALADEJO y DAZ ALABART, tomo IV, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1985, pg. 392.
81 SERRANO ALONSO, al comentar el art. 271, en Comentario del Cdigo civil, coordinado por
SIERRA GIL DE LA CUESTA, 2.a edicin, editorial Bosch, Barcelona, 2006, tomo 2, pg. 651.
82 Como hace LETE DEL RO, en op .cit., pg 393.
349
pueda en cierto modo desembarazarse del tutelado o bien privarle de

libertad.
En la esfera patrimonial, se exige autorizacin judicial para actos
de administracin extraordinaria y de disposicin y en sta de disposicin a ttulo oneroso y a ttulo gratuito.
Actos de administracin extraordinaria para los que el tutor necesita autorizacin judicial:
Contractuales: primero: celebrar contrato de arrendamiento,
como arrendador, por tiempo superior a seis aos (art. 271,7.);
segundo: celebrar contrato de prstamo, como prestamista o
como prestatario (art. 271,8.).
Reales: hacer gastos extraordinarios en los bienes del tutelado
(art. 271,5.).
Sucesorios: aceptar una herencia sin beneficio de inventario
(art. 271,4.)
Procesales: formular demanda en nombre del tutelado, con
excepcin de si trata de un asunto urgente o de escasa cuanta
(art. 271,6.).
Actos de disposicin a ttulo gratuito que precisan autorizacin
judicial:
Primero: todo acto de disposicin a ttulo gratuito de bienes o
derechos del tutelado (art. 271,9.) a favor de otro.
Segundo: no aceptacin de todo acto a ttulo gratuito (art.
271,4.).
Tercero: toda renuncia de derechos (art. 271,3.).
Cuarto: repudiacin de la herencia (art. 271,4.).
Actos de disposicin a ttulo oneroso para los que se exige autorizacin judicial:
Primero: actos de disposicin de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
mobiliarios (art. 271,1.).
Segundo: contratos de carcter dispositivo susceptibles de inscripcin (art. 271,1.) en todo Registro, no simplemente administrativo, como el de la Propiedad, Mercantil, de venta a plazos, de bienes muebles, de hipoteca mobiliaria, de propiedad
industrial, de propiedad intelectual.
350
XAVIER OCALLAGHAN
Tercero: disposicin de crditos contra tercero o adquisicin de

crditos de terceros contra el tutelado (art. 271,10.)
Cuarto: contratos de transaccin o arbitraje (art. 271,3.).
Como norma aparte, se prev que la divisin de la cosa comn y la
particin de la herencia no precisan autorizacin judicial para realizarse, pero s aprobacin judicial una vez practicadas (art. 272).
Todo ello, en definitiva, para mantener la estabilidad patrimonial
del tutelado.
Se exigen tres requisitos para conceder la autorizacin judicial
(antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos dice el art. 273).
Tales requisitos son: primero, audiencia del Ministerio Fiscal; segundo, audiencia del propio tutelado si ste tiene ms de doce aos o,
aunque tenga menos, si lo considera oportuno; sin embargo, por ms
que lo ordene la ley, no podr darse esta audiencia si el incapacitado
es mayor de doce aos, pero sufre tal incapacidad que es fsicamente
imposible la audiencia (caso, por ejemplo, del subnormal profundo);
tercero, informes o dictmenes periciales que sean solicitados al Juez
por el tutor o por el Ministerio Fiscal o por persona interesada, o que
ste, de oficio, estime pertinentes; tales son los informes mdicos en
caso de internamiento (art. 271.1.) o dictmenes periciales sobre
valor o precio de bienes que se dispongan (art. 271.2. y otros).
No se prev expediente concreto para la autorizacin o aprobacin
judicial. sta se dar en el propio expediente de la tutela, en l se
practicarn las audiencias y los informes y el Juez dictar Auto dando
o negando la autorizacin o aprobacin, que ser apelable en ambos
efectos ante la Audiencia Provincial o en ejecucin de la sentencia de
incapacitacin.
La ley no prev explcitamente la sancin civil que sufre cualquiera de los actos que exigen autorizacin judicial, si se realiza sin sta.
El caso es semejante aquellos actos que para realizarlos necesita el
titular de la patria potestad, autorizacin judicial (art. 166). La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de entender que se trata de
anulabilidad, por asimilacin del acto que realiza una persona, sin la
capacidad necesaria para ello por faltarle el complemento de capacidad consistente en la autorizacin judicial. La sentencia de 3 marzo
2006 (recurso de casacin 2331/1999) dice as:
El Cdigo civil exige tal autorizacin, pero no prev explcitamente la sancin en caso de que se realice aquel negocio jurdico sin la
misma; dbese entender que se trata de anulabilidad, por asimilacin
351
del acto que realiza una persona como el representante legal sin la
capacidad necesaria para ello, por faltarle el complemento de capacidad consistente en la autorizacin judicial, con la situacin semejante,
que produce igualmente la anulabilidad, del incapacitado parcial sujeto a curatela que realiza un negocio jurdico que precisa la intervencin
del curador sin ella (artculo 293 del Cdigo civil) o al que realiza el
tutor sin autorizacin judicial (artculo 271, que tampoco concreta la
sancin). Es decir, aunque las semejanzas nunca son idnticas, el
representante legal no acta sin representacin, ya que la tiene por ley;
acta sin autorizacin judicial, complemento de su actuacin jurdica
que le falta; esta ausencia produce que el negocio jurdico que realiza
est falto de la capacidad completa; lo cual da lugar a la anulabilidad.
Este ha sido el criterio que ha seguido la jurisprudencia de esta Sala,

que recoge la sentencia de 9 de mayo de 1994 y reitera la de 23 de
diciembre de 1997, que destacan que el inters privado de los particulares es el prevalente en los casos de anulabilidad, como el del negocio
dispositivo de bienes inmuebles de menores, los cuales, al llegar a la
mayora de edad pueden proceder a su anulacin (art. 1302 del Cdigo
civil) o a su confirmacin expresa o tcita (art. 1311 en relacin con el
art. 1301). No es baldo reproducir el prrafo de la primera de las citadas sentencias, reproducido en parte por la segunda de ellas:
la enajenacin realizada sin la previa autorizacin judicial no es inexistente en el sentido del artculo 1.261, ni nula en el del 6.3, sino que,
como declar la sentencia de 9 de diciembre de 1953, puede la enajenacin convalidarse al llegar el menor a la mayora de edad, por lo que
se inclina por la simple anulabilidad, criterio ste que est en lnea con
la doctrina declarada en las de fechas 29 de noviembre de 1958 y 19 de
diciembre de 1977 e, incluso, la de 21 de mayo de 1984, y an cuando
existen otras sentencias, entre ellas, las de 9 de diciembre de 1953 (sin
perjuicio de la convalidacin por el menor al llegar a la mayora de
edad) y 25 de junio de 1959, partidarias de la nulidad radical, procede
reafirmar la naturaleza anulable de tales enajenaciones, toda vez que el
matiz diferenciador que supera la anulabilidad de la nulidad es la calificacin del inters, pblico o privado, a cuya proteccin se ordenan, y
as, la defensa del inters pblico exige la indisponibilidad de la ineficacia de los actos contrarios a dicho inters, mientras que cuando est
en juego es el simple inters privado de los particulares, resulta ms
adecuada una ineficacia disponible relativa y tuitiva, que es la propia
de la anulabilidad, y sin que, en este punto, quepa olvidar que, en cualquier caso, los menores disponen de una accin de nulidad al llegar a
su mayora de edad, artculo 1.301 del Cdigo Civil, y de un mecanismo de confirmacin, artculo 1.311 del expresado texto legal.
Lo cual no deja de ser discutible. Es inaceptable que se trate de nulidad absoluta, por contravenir norma imperativa (art. 6.3. del Cdigo
352
XAVIER OCALLAGHAN
civil), que no es as. Se puede mantener, con mejor sentido, de que la

autorizacin judicial funciona como conditio iuris y si sta falta, aquel
acto incurrira en la sancin de ineficacia stricto sensu.
3. Extincin de la tutela y rendicin de cuentas

La tutela se extingue cuando desaparecen los motivos que dieron
lugar a ella; es decir, en otras palabras, la tutela se mantiene mientras
dure la situacin que dio lugar a ella: minora de edad o incapacitacin.
Distinto es el caso de que desaparezca el tutor por remocin o aceptacin de una excusa o muerte del mismo, que se mantendr la tutela
aunque con distinto tutor y en el entretanto se nombrar un defensor
judicial (art. 299, 2.: hasta que se designe otra persona para desempear el cargo).
Sin embargo, los efectos de uno y otro caso son los mismos, pues
se extingue esta tutela y se debe proceder a la rendicin de cuentas;
en el primero, por cese de la situacin, y en el segundo, por cese de la
persona del tutor.
Las causas de extincin estas previstas en el Cdigo civil (arts. 276
y 277) y son las siguientes:
Primero. Por llegar el menor de edad a la mayora de edad o serle
concedido el beneficio de la mayor edad (equivalente a la emancipacin
cuando el menor est no bajo patria potestad, sino bajo tutela); art.
276,1.: cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos; art. 276,4.:
por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
Hay un caso especial en que la mayora de edad del pupilo no extingue la tutela, caso equivalente al de patria potestad prorrogada del art.
171. Es el del menor sujeto a tutela que, siendo menor, es incapacitado (lo que permite expresamente el art. 201), y al llegar a la mayora
de edad no se extingue la tutela sino que contina. La tutela del menor
deviene tutela del incapacitado. Este caso lo prev el art. 278 (continuar el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela, hubiese sido incapacitado antes de la mayora de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de incapacitacin), y a l se refiere el segundo
inciso del nmero primero del art. 276 ( a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado).
Segundo. Por cesacin o modificacin judicial de la incapacitacin,
que suprima la tutela y constituya la curatela; art. 277,2.: al dictarse la
resolucin judicial, que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique
353
la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituya la tutela

por curatela.
Tercero. Por sustitucin de tutela por la patria potestad de los padres que la recuperarn o del adoptante o adoptantes; art. 277,1.:
cuando, habindose originado por privacin o suspensin de la patria
potestad, el titular de sta la recupere; art. 276,2.: por la adopcin del
tutelado menor de edad, en cuya adopcin deber ser odo el tutor (art.
177, apartado 3, nm. 2.).
Cuarto. Por el fallecimiento de la persona sometida a tutela (art.
276,3.). Causa evidente de extincin de la tutela, como de toda relacin, referente al fallecido.
Una vez extinguida la tutela, se proceder por el tutor a la rendicin de cuentas, lo cual se produce tanto por extincin de la tutela (el
primero de los casos mencionados antes) como por cese del tutor (el
segundo de los casos) aunque si se ha dado esto ltimo por su muerte, sern los herederos del mismo quienes rendirn cuentas.
La rendicin de cuentas se hace ante la autoridad judicial (art. 279)
y responde a la funcin decisoria del Juez, que resuelve y decide su
aprobacin, si procede. Presentada al Juez la rendicin de cuentas, se
le exigen ciertas audiencias (art. 280): del nuevo tutor si ha habido cese
del anterior, sin extincin de la tutela propiamente dicha; del curador,
si se ha extinguido la tutela y se ha constituido curatela (caso del art.
277.2.); del defensor judicial, en el supuesto de cese del tutor y el Juez
haya nombrado a aqul (caso que prev el art. 299.2.); del propio tutelado que ha salido de la tutela, es decir, la persona que hubiera estado
sometida a tutela (dice el art. 280) o sus herederos, si la tutela se extingui por muerte del mismo. Pese a que no se exigen ms audiencias,
el Juez puede or a quien estime conveniente o asesorarse con tcnicos
(por ejemplo, mdicos acerca del contenido personal) o peritos (as
economistas o auditores sobre la gestin del patrimonio). Tras lo cual,
resolver sobre la aprobacin por medio de auto83.
Esta cuenta general se referir a toda su gestin relativa a la persona del tutelado (contenido personal) con los gastos inherentes y la
relativa al patrimonio del mismo (contenido patrimonial), incluyendo
lo referente a la retribucin (art. 274), a la percepcin de frutos, si
procede (art. 275), y a los daos y perjuicios que haya sufrido el tutor
(art. 220).
83 Que trata con mucho detalle GARCA CANTERO, Causas extintivas de la tutela, en Actualidad Civil, 1985, pgs. 169 y ss. y 225 y ss.
354
XAVIER OCALLAGHAN
En esencia84 la rendicin de cuentas tiene por objeto comprobar si

la actuacin del tutor en la gestin de la persona y de los bienes del
tutelado ha sido la ms adecuada y favorable para el mismo. En todo
caso, la rendicin de cuentas no exime de responsabilidad al tutor por
la actuacin que haya sido incorrecta, inadecuada o, especialmente si
ha sido fraudulenta. El auto que apruebe las cuentas no le eximir de
responsabilidad (art. 285) y, desde luego, el auto que no las apruebe
dar paso a la responsabilidad del mismo.
Aquella aprobacin judicial no cierra la va a cualquier accin, que
puede ser sobre la propia administracin, o sobre los perjuicios que
se hayan sufrido, o sobre la declaracin de ineficacia de aquellos
actos que pudo haber realizado el tutor sin autorizacin judicial en
los casos en que sa era precisa, o sobre la rescisin que prev el art.
1291,1.. No hay que olvidar que la rendicin de cuentas es una operacin contable que no prejuzga la correcta o la econmicamente adecuada administracin del patrimonio. Y la aprobacin judicial que
puede impedir que el que se sienta perjudicado, reclame los perjuicios
que ha sufrido por aquella actuacin patrimonial o administracin
cuya cuenta ha sido aprobada.
Los gastos necesarios de la rendicin de cuentas corren a cargo del
patrimonio del tutelado (art. 281), siempre que exista tal patrimonio,
claro est. Lo cual es lgico, pero se debe precisar qu se entiende por
gastos necesarios: son aqullos que se han tenido que hacer para rendir cuentas y que no son debidos a una falta de diligencia del tutor, ya
que ste tuvo que llevar a cabo la administracin con la diligencia de
un buen padre de familia (como se expresa en el art. 270). En caso de
duda, resolver el Juez, quien en el propio auto aprobando las cuentas, puede determinar cules han sido los gastos necesarios a cargo
del tutelado y cules innecesarios a cargo del tutor.
El tutor debe presentar la rendicin de cuentas al Juez en el plazo
de tres meses desde la extincin de la tutela o desde su cese, plazo
prorrogable por el Juez por tiempo necesario si concurre justa causa
(art. 279, primer prrafo). No se indica en el cdigo cul puede ser
esta justa causa; puede pensarse en razones subjetivas, por circunstancias personales del tutor, o en razones objetivas, por la propia
cuenta general en casos de larga duracin de la tutela o de gran volumen econmico de la misma. El tiempo es el que resulte necesario,
sin indicarse perodo alguno.
84
Como dice SERRANO ALONSO, op. cit., pg. 665.
355
El Cdigo civil aade (en el segundo prrafo de este art. 279) un

plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin para exigir tal rendicin de cuentas, pero no es as.
Esta rendicin de la cuenta general por el tutor no la puede pedir
directamente el Juez, sino que el Cdigo dice que existe una accin
(la cual prescribe, aade), como accin cuyo ejercicio corresponde a
los particulares. La podr ejercer el nuevo tutor, si no se extingui la
tutela, sino que ces el anterior tutor; tambin los herederos del tutelado, si se extingui la tutela por fallecimiento de ste; o el propio
tutelado, si se extingui por llegar ste a la mayora de edad u obtener la habilitacin de edad o cesar su incapacitacin; o los titulares
de la patria potestad, si los padres la han recuperado o se ha producido una adopcin.
Esta accin prescribe a los cinco aos, a contar desde la terminacin del plazo de tres meses que tena para efectuarla o de la prrroga, si se le concedi.
Sin embargo, pese a lo dicho de que la accin es privada, y no la
puede ejercitar el Juez, tanto ste como el Ministerio Fiscal pueden,
con el sistema de tutela de autoridad, exigir del tutor informes y cuentas (arts. 232 y 233) en cualquier momento y este momento, qu duda
cabe, tambin puede ser el final del ejercicio de un tutor o la extincin
de la tutela. Por tanto, la accin que contempla especficamente este
artculo 279 no la ejerce el Juez, pero puede llegar al mismo resultado
exigiendo la cuenta que en cualquier momento puede exigir.
Una vez rendida la cuenta general de la administracin de la tutela, ste arrojar un saldo a favor del tutor o a favor del tutelado (un
saldo cero es prcticamente imposible). Este saldo, valorado en dinero, se entregar al tutor o al tutelado, segn corresponda. Pero desde
que se apruebe la cuenta general hasta la entrega devengar el inters
legal, con la salvedad que si es a favor del tutor, exige requerimiento
de pago del tutelado.
El inters legal ser el determinado en la Ley de Presupuestos
generales del Estado, tal como dispone la Ley 22/1984, de 29 de
junio, sobre la modificacin del tipo de inters legal del dinero,
modificada por Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonoma del Banco
de Espaa.
El inters ejecutorio que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es el inters legal incrementado en dos puntos, se
aplicar, cuando sea preciso el ejercicio de un accin judicial para
reclamar este saldo, desde la sentencia hasta el efectivo pago.
356
XAVIER OCALLAGHAN
VII. TUTELA DE HECHO: LA LLAMADA GUARDA DE HECHO

1. Concepto de la guarda de hecho
La doctrina haba estudiado con detalle la teora de la tutela de hecho, que implica el ejercicio de ella sin derecho, pero bajo la apariencia de tal, no de modo accidental o referida a actos concretos, sino de
modo general y constante. Esta teora no es sino un caso ms de los
diversos de ejercicio de hecho de un derecho: gestin por una persona
que no es tutor, de la persona y del patrimonio de un menor o incapacitado. Con precedentes en el Derecho romano, se consideraban diversos casos en nuestro Derecho: tutor que empezaba a ejercer el cargo
antes de ser firme la resolucin de remocin del anterior; tutor que
continuaba su ejercicio despus de la mayora de edad o de la cesacin de la causa de incapacitacin del pupilo.
Es una realidad constante el supuesto de ejercicio de hecho de un
derecho, pero esta realidad se da con especial frecuencia precisamente en la tutela, en que hay tantos casos de un menor o incapacitado
sin patria potestad en que nadie se preocupa de constituir la tutela
(pinsese en aquellos que carecen de patrimonio y no quiere nadie
entrar en gastos de tramitacin ni ser nombrado tutor).
Atendiendo a esta realidad fctica, el Cdigo regula la tutela de hecho, con el nombre (pues realmente no es una tutela) de guarda de hecho, en tres artculos: 303, 304 y 30685.
Parte el Cdigo de la obligacin de promover la declaracin de incapacitacin, impuesta en el artculo 203, y el deber de constituir la
tutela, del artculo 228, y si a pesar de ello existe un guardador de
hecho de un menor o incapacitado, prev el artculo 303 que el Juez
puede queda al arbitrio judicial requerirle para que le informe de
su gestin e imponerle medidas de control y vigilancia.
Lo cual no excluye la inmediata aplicacin de los mencionados artculos 203 y 228; es decir, que se promover la incapacitacin del sujeto a la guarda, si se trata de un posible incapacitado y no de un menor
y se constituir la tutela. Mientras tanto, se le nombrar un administra85 Vid. ROGEL VIDE, La guarda de hecho, Madrid, 1986, y ELVIRA ALFONSO RODRGUEZ,
La guarda de hecho: su relacin con otros institutos jurdicos de proteccin de menores, en Act.
Civ., 1995, vol. 2, pg. 317. Ms recientemente, HEREMA PUENTE y FBREGA RUlZ, La guarda de hecho como mecanismo protector de los incapaces, en La Ley, nm. 4497, de 11 de marzo
de 1998; NEZ MUIZ, La guarda de hecho, en R.D.P., 1999, pg. 428. Inmaculada BUSTOS
VALDIVIA, El guardador de hecho ante los actos daosos producidos por su guardado, en Homenaje al Pr. Bernardo Moreno Quesada, Almera, 2000, vol I, pg. 273.
357
dor (supuesto del art. 299 bis) que podr serlo el propio guardador de
hecho, si es persona idnea para el cargo, que cuidar de los bienes, y
el Ministerio Fiscal asumir su representacin y defensa (art. 299 bis).
Por tanto, lo que es importante destacar es que la regulacin de la
guarda de hecho es esencialmente a posteriori. Prev que existe y regula lo que ha sucedido: informe sobre la persona y bienes, medidas
de control y vigilancia (art. 303), validez de ciertos actos (art. 304) y
posibilidad de indemnizacin de daos y perjuicios (art. 306). Pero no
regula la institucin hacia el futuro, pues este futuro del menor o
incapacitado no queda bajo el cuidado del guardador, sino del tutor
que deber ser nombrado, y hasta que lo sea, de un administrador y
del Fiscal (art. 299 bis).
2. Ejercicio
Sobre el ejercicio de la guarda de hecho, ninguna norma lo regula
en forma directa y expresa, pues slo se prev la actuacin judicial a
posteriori, como se ha dicho. Se puede distinguir: principio general de
actuacin en el ejercicio de la guarda e intervencin judicial.
Principio general de actuacin. El guardador de hecho, como principio general, debe actuar con buena fe y con la diligencia propia de un
buen padre de familia. Hay que tener en cuenta que, en su da, el Juez
(art. 303) puede requerirle para que le informe sobre su actuacin.
Tanto si se asimila, por analoga, la guarda de hecho a la tutela propiamente dicha como a un mandato tcito, como a una gestin de negocios ajenos, el guardador deber actuar, en su ejercicio, en beneficio
del guardado (art. 216), administrando su patrimonio con la diligencia
de un buen padre de familia (art. 270), haciendo todo lo que segn la
naturaleza de los negocios hara un buen padre de familia (art. 1719),
cuidando los mismos con dicha diligencia (art. 1889) y respondiendo
de los perjuicios que, por su culpa, haya sufrido el guardado menor o
incapaz.
Intervencin judicial. El Juez, cuando tiene conocimiento de que
existe un caso de guarda legal, podr segn arbitrio judicial requerir al guardador de hecho como prev el arto 303 para que informe
de la situacin de la persona (contenido personal) y los bienes (contenido patrimonial) del menor o del presunto incapaz y de su actuacin
(ejercido hasta este momento) en relacin con los mismos.
Adems, puede tambin segn arbitrio judicial establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Cuyo
358
XAVIER OCALLAGHAN
control y vigilancia se refiere a hechos pasados, a la actuacin anterior

del guardador.
En este momento, conocimiento de la existencia de una guarda de
hecho, el Juez como se ha apuntado iniciar el trmite de incapacitacin si procede (art. 203), constituir la tutela (art. 228) nombrando hasta la designacin de tutor un administrador que cuida de los
bienes, y el Ministerio Fiscal cuidar de la persona (art. 299 bis).
3. Efectos
En cuanto a los efectos de la guarda de hecho, no se regulan en el
Cdigo ms que unos limitados patrimoniales, quedando los personales fuera de toda previsin legal.
Los actos realizados por el guardador de hecho en inters del menor o
presunto incapaz pueden haber resultado beneficiosos o perjudiciales
para el mismo. Si son beneficiosos, tal como dispone el artculo 304,
no podrn ser impugnados si redundan en su utilidad. Si son perjudiciales, a sensu contrario del mismo artculo 304, s podrn ser impugnados, y lo sern en base al artculo 1259, en virtud del cual los actos realizados por un seudorrepresentante sin poder ni representacin legal
sern inexistentes.
Por ltimo, si el guardador de hecho ha sufrido daos y perjuicios
sin culpa de su parte, tendr derecho a la indemnizacin de stos, con
cargo a los bienes del guardado menor o presunto incapaz, si no
puede obtener por otro medio su resarcimiento, tal como dispone el
artculo 220, al que se remite y declara aplicable el artculo 306.
Si ha sido el guardado el que ha sufrido perjuicios, en virtud de los
principios generales de actuacin antes mencionados, responder de
los mismos el guardador de hecho.
VIII. LA CURATELA
1. Concepto: no es representante legal
La curatela es la institucin y el curador la persona que complementa la capacidad del sujeto a la misma, que no la tiene plena.
Es, pues, una institucin de menor trascendencia que el tutor; no
cuida de la persona sujeta a la misma, no le representa ni cuida de su
patrimonio, sino simplemente complementa su capacidad, pues si bien
359
no es un incapaz como el menor ni un incapacitado total, precisa para

ciertos actos jurdicos un complemento de capacidadautorizacin
que si tuviera padres se lo daran stos (si fuera menor emancipado) y
si no los tiene o est incapacitado se constituye una cura tela en vez de
una tutela86.
Su funcin, pues, se limita a esta prestacin de complemento de capacidad: intervencin del curador dice el art. 288 en los actos que los
menores o prdigos o incapacitados, aaden los arts. 289 y 290 no
pueden realizar por s solos.
Como toda institucin tutelar, est bajo control judicial; lo expresa el artculo 216: Las funciones tutelares... estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.
2. Personas sometidas a curatela
Ya se ha apuntado antes que el sometido a curatela no es el incapaz o el incapacitado total, sino aquella persona que tiene capacidad
de obrar, pero no plena (menores emancipados), o est incapacitado,
pero no totalmente87.
Concretamente:
Primero. Los menores emancipados que carezcan de padres (fsicamente, por haber fallecido o jurdicamente por haber sido privados
de la patria potestad) o habilitados de edad (menores sujetos a tutela
que han sido judicialmente emancipados) (art. 286, nms. 1. y 2.), que
tienen capacidad de obrar, pero hay una serie de actos que no pueden
realizar por s solos, sino que precisan complemento de capacidad.
Segundo. Los declarados prdigos (art. 286, nm. 3.), cuya declaracin de prodigalidad viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil
(arts. 756 y ss.) y el art. 760.3 dispone que la sentencia que declare la
prodigalidad determinar los actos que el prdigo no puede realizar sin el
consentimiento de la persona que deba asistirle (que es el curador).
Tercero. Los incapacitados, cuya sentencia de incapacitacin o resolucin judicial que la modifique no hayan decretado su incapacidad
total (art. 287), sino una serie de actos que precisen el complemento
86 Vid. GARCA CANTERO, Notas sobre la curatela, en RD.P., 1984, pg. 783, y MORENO
QUESADA, El curador, el defensor judicial y el guardador de hecho, en RD.P., 1985, pg. 307.
87 Trata con enorme detalle de la curatela en general y de las personas sometidas a ella en
particular, Cristina GUILARTE MARTN-CALERO, en su monografa La curatela en el nuevo sistema de capacidad graduable, Madrid, McGraw-Hill, 1997.
360
XAVIER OCALLAGHAN
de capacidad del curador (arts. 289 y 290), ya que la sentencia o resolucin modificativa determina la extensin y lmites de la incapacitacin y el rgimen de tutela o curatela (art. 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
3. Constitucin de la curatela
La constitucin de la curatela, como la de cualquier institucin tutelar, es siempre judicial. El Juez constituir la curatela y nombrar el
curador. Apenas hay normas sobre este punto, ya que se aplican las
relativas al tutor. As, el primer inciso del artculo 291 establece que
son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento... de los
tutores.
Cuando se d el supuesto de una persona que deba ser sometida a
curatela, el Juez constituir sta nombrando al curador.
Sobre la constitucin de oficio, obligacin de promoverla y facultad de ponerlo en conocimiento del Juez, regirn las normas aplicables al tutor (arts. 228, 229 Y 230) por remisin del artculo 291.
Igualmente, por remisin del mismo artculo 291, las relativas a la
capacidad, incapacidades especiales, excusas y remocin; con la norma
expresa del segundo prrafo del artculo 291: no podrn ser curadores
los quebrados y los concursados no rehabilitados. Y con la preferencia
para el nombramiento que seala el artculo 292: si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempear el cargo de
curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga
otra cosa.
4. Ejercicio de la curatela
El curador, como se ha dicho al tratar de su concepto y funcin, no
tiene otro contenido que el dar el complemento de capacidad llmese
intervencin, asistencia o autorizacina aquellos actos jurdicos que
el sometido a curatela no puede realizar vlidamente por s solo.
Este complemento de capacidad lo llama intervencin el artculo
288 al referirse a los actos que los menores emancipados o habilitados
de edad o los prdigos no puedan realizar por s solos. Tales actos son
los que enumera el Cdigo civil que los emancipados no pueden realizar por s solos o que la sentencia declarando la prodigalidad haya
enumerado (art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
361
El artculo 289 llama asistencia a este complemento de capacidad

que debe dar el curador a los actos que el incapacitado parcial no puede
realizar por s solo, que sern aquellos que haya determinado expresamente la sentencia de incapacitacin (art, 289), o si sta no los ha determinado sern dice el art. 290 aquellos actos de especial trascendencia para realizar los que el tutor necesita autorizacin judicial (que
enumeran los arts. 271 y 272).
En uno y otro caso, el curador recibir la peticin del sometido a
curatela de que le d el complemento de capacidad intervencin,
asistencia para un determinado acto que quiera realizar y sea de los
que no puede realizar por s solo. Por tanto, la iniciativa no la tiene el
curador, sino el sometido a curatela. El curador, si estima que el acto
es til, dar el complemento de capacidad, autorizando fehacientemente el acto.
De no darse tal autorizacin, porque no se le ha pedido o porque,
habindosele pedido, no se le ha concedido, si el sometido a curatela
realiza igualmente, a pesar de ello, el acto, ste ser anulable como
dispone el arto 293 bajo el rgimen de anulabilidad de los artculos
1301 y siguientes.
En todo caso, el ejercicio de la funcin del curador no es arbitraria, sino como establece con carcter general el art. 216 est bajo
la salvaguarda de la autoridad judicial, por lo que sus decisiones
podrn impugnarse ante el Juez, aunque tal posibilidad no la prevea
expresamente el Cdigo.
Por ltimo, en relacin al ejercicio de la funcin del curador, le son
aplicables a ste las prohibiciones que para el tutor establece el artculo 221, en actos a ttulo gratuito: recibir liberalidades del sometido a
curatela; en actos a ttulo oneroso: adquirir o transmitirle bienes; en
su actuacin jurdica: autorizarle actos en que intervenga el mismo
curador y exista conflicto de intereses.
5. Extincin
La curatela dura tambin como la tutela mientras se mantiene la
situacin que da lugar a la misma: situacin de menor emancipado,
declaracin de prodigalidad e incapacitado parcial sometido a curatela.
Por tanto, la curatela se extingue:
Primero. Por llegar el emancipado (art. 286, 1.) o el que ha obtenido el beneficio de la mayor edad (art. 286, 2.) a la mayora de edad,
dieciocho aos.
362
XAVIER OCALLAGHAN
Segundo. Por dejarse sin efecto la declaracin de prodigalidad (artculo 286,3.).

Tercero. Por quedar sin efecto la declaracin de incapacitacin (art.
287), que someta al incapacitado a curatela, o bien por recuperar su
capacidad de obrar plena o bien por modificarse la sentencia y quedar sometido a tutela.
Cuarto. Por adopcin del sometido a curatela; cuyos actos, que requeran el consentimiento del curador, sern autorizados por el adoptante o adoptantes.
Quinto. Por fallecimiento del sometido a curatela.
IX. EL DEFENSOR JUDICIAL
1. Concepto: cargo tutelar subsidiario y provisional
El Cdigo no permite que un menor o incapacitado se encuentre
falto de alguien que le represente y le ampare. Por ello, se prev que
si nadie ejerce por la causa que fuere la patria potestad, la tutela
o curatela, o bien hay oposicin de intereses, se nombra un defensor
judicial que represente y ampare los intereses como dice el inicio del
artculo 299 del menor o incapacitado que carece de patria potestad, tutor o curador.
El concepto y funcin del defensor judicial se resume, pues, en el
sentido de que es la persona que representa y ampara temporal y provisionalmente a un menor o incapacitado, supletoriamente (falta de patria potestad y de tutela u oposicin de intereses) a los titulares de la
patria potestad, al tutor y curador.
El artculo 299 prev el nombramiento de defensor judicial en todo
caso de conflicto de intereses entre el menor o incapacitado y su
representante legal (titular de la patria potestad o tutor) o el curador,
en el caso de que el tutor o el curador no desempee sus funciones y
en los dems casos previstos en el Cdigo. Pero concretando el defensor judicial a su relacin con la patria potestad, se nombra cuando
hay conflicto de intereses entre el menor bajo patria potestad o el
incapacitado bajo patria potestad prorrogada o rehabilitada y el titular nico de la patria potestad o los dos padre y madre titulares;
si son dos (padre y madre) los titulares de la patria potestad y hay
conflicto de intereses slo con uno de ellos, no se nombra defensor
judicial, sino que la representacin legal corresponde, por ley, al otro.
No hay que olvidar que la patria potestad viene referida al menor, que
363
puede ser un discapacitado y al incapacitado bajo patria potestad prorrogada o rehabilitada. Y concretando el defensor a su relacin con la
tutela, se dar igualmente en caso de conflicto de intereses con el
tutor nico o con todos ellos si hay pluralidad de tutores sin delimitacin de funciones, como es el caso de que sean dos tutores cnyuges entre s; si son varios tutores pero con funciones delimitadas, si se
da el conflicto de intereses con uno de ellos, se proceder al nombramiento de defensor judicial concretado a aquellas funciones.
Por tanto, en definitiva, el defensor judicial es un cargo tutelar
subsidiario a la patria potestad o a la tutela: se pretende que el menor
o incapacitado no quede desatendido; asimismo, es provisional en el
sentido de que se concreta el caso en que hay conflicto de intereses o
al tiempo en que se produce la vacante de patria potestad o tutela. En
todo caso, es representante legal del menor o incapacitado.
2. Constitucin del defensor judicial

El nombramiento de defensor judicial lo hace el Juez y como dispone el art. 300 nombra a quien estime ms idneo para el cargo,
cualquier persona, pues, sin necesidad de que sea pariente o allegado
del sujeto a tutela o curatela.
Tal nombramiento se lleva a cabo en procedimiento de jurisdiccin
voluntaria como ordena el mismo art. 300, que se inicia de oficio,
o a peticin del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier
persona capaz de comparecer en juicio.
La capacidad general, las causas de incapacidades especficas, las
de remocin y las excusas son las mismas que estn establecidas para
los tutores (que se aplica tambin a los curadores), tal como dispone
el artculo 301.
3. Ejercicio del cargo

El cargo de defensor judicial es temporal y provisional y supletorio al titular de la patria potestad; lo importante es destacar que el
defensor vela por la persona y bienes del menor o incapacitado en
igual forma que el titular de la patria potestad, pero para un asunto
concreto (caso de conflicto de intereses).
El artculo 299 se refiere al contenido de su funcin diciendo que
represente y ampare los intereses... y al enumerar a continuacin los
364
XAVIER OCALLAGHAN
supuestos en que procede el nombramiento queda claro su carcter

concreto en asuntos o en tiempo. No puede, por tanto, sealarse un
contenido general personal y patrimonial, sino que tendr el que corresponda al titular de la patria potestad y que en un asunto o por un
tiempo concreto correspondern al defensor, cuando se d y mientras
se d el supuesto (del art. 299) de su nombramiento.
Este limitado contenido, a su vez, quedar ms concretado todava,
pues no es el que se deduzca o aparezca en cada caso, sino que lo determinar expresamente el Juez. En efecto, el artculo 302 dispone que
el defensor judicial tendr las atribuciones que le haya concedido el Juez;
adems, le deber rendir cuentas de su gestin, una vez concluida.
CARLOS GANZENMLLER ROIG

Fiscal del Tribunal Supremo
El internamiento involuntario
SUMARIO: I. Introduccin. II. El internamiento psiquitrico involuntario. Examen del art. 763 de la LEC. III. Regulacin actual. Examen del art. 763 de la
LEC. IV. Anlisis del precepto. 1. Carcter y extensin de la autorizacin judicial. 2. Naturaleza. 3. Competencia. 4. Clases. El internamiento involuntario
urgente y el internamiento involuntario. 5. Legitimacin. A) Internamiento
ordinario. Legitimacin. B) Internamiento urgente. C) Cuestiones prcticas
comunes al internamiento. El traslado del paciente. 6. El procedimiento. V. El
internamiento involuntario como medida cautelar: art. 762 LEC.
I. INTRODUCCIN
Ante la ausencia de una definicin jurdica, el significado gramatical del trmino internar, se refiere a disponer o realizar el ingreso
de una persona en un establecimiento especial como un hospital, una
clnica, una prisin, etc. Si se interna a una persona sin su consentimiento, bien por falta de conocimiento y voluntad, o en contra de ambos, el internamiento determina necesariamente una privacin de
libertad. Hallndonos en un Estado de derecho, y tratndose de un
supuesto de privacin de libertad, es necesario establecer un sistema
de garantas procesales y sustantivas a fin de respetar al derecho que
toda persona tiene a su dignidad evitando toda vulneracin a sus derechos de libertad y seguridad constitucionalmente amparados (arts.
10 y 17.1 CE), y dentro de estas, fijar con total precisin su objeto, no
pudiendo ser otro que la recuperacin de la salud, la reinsercin del
enfermo y la proteccin de su persona. Cuando el internamiento se ha
autorizado con una finalidad teraputica se est protegiendo a la persona, aunque no todo internamiento que tiene la proteccin personal
366
como finalidad, debe tener carcter teraputico, pinsese en el

supuesto de los internamientos de ancianos en residencia geritrica,
o de los internamientos de personas con disminucin psquica en centros de educacin especial.
Base inicial de la que debemos partir en esta materia, es la de
recalcar que la incapacidad y el internamiento, responden a dos esferas diferentes, que teniendo en comn anlogas caractersticas, conceptualmente y estructuralmente son diferentes.
Entre las primeras, podemos sealar que tanto la declaracin de
incapacidad como la autorizacin del internamiento no voluntario
son resoluciones judiciales que aparecen en el contexto de un procedimiento, que tienen su origen en las limitaciones de decisin de una
persona debidas a una enfermedad o trastorno mental, proceso donde
se ha de valorar el lmite de las capacidades de esa persona, sustituyndolas o complementndolas; valoracin que habitualmente se
efecta por los mismos operadores jurdicos y, en muchas ocasiones,
en el mismo acto.
Y, sin embargo, son nuclear, conceptual y estructuralmente diferentes. Siguiendo el trabajo del Dr. Juan Antonio Cobo Plana1, Intervencin del Medico forense en los Procesos Civiles de incapacidad e
internamiento, pueden detectarse las siguientes:
a) Mientras la decisin y formalizacin de una limitacin en cualquier nivel de la capacidad de una persona corresponde al tribunal
que entiende ese procedimiento, y concluye el recorrido del caso en
esta decisin, el internamiento no voluntario es esencialmente una
decisin asistencial sanitaria sometida a los modos y maneras de
curar, paliar y asistir a la persona enferma.
b) En la incapacidad, la medicina es asesora para una valoracin.
En el internamiento no voluntario la decisin judicial es una garanta
de la razonabilidad y proporcionalidad de una decisin sanitaria que
es la protagonista.
c) La decisin sobre una limitacin de la capacidad es el ncleo de
la decisin. El internamiento de una persona en un centro psiquitrico nicamente es una parte de un plan teraputico mucho ms
amplio, y habitualmente no es la ms importante de todas las que se
pueden tomar en la bsqueda de la salud de la persona.
Mdico Forense y Director del Instituto de Medicina Legal de Argn.
EL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO
367
d) El objetivo de una decisin judicial de incapacidad es complementar o suplir la posibilidad de que una persona establezca relaciones jurdicas con otras. El objetivo de una decisin sanitaria sobre un
internamiento es subir un escaln ms en conseguir un estado de
salud satisfactorio, dentro de lo posible, para esta persona.
e) La incapacitacin tiene como finalidad principal proteger a la
persona y a su patrimonio, justificando su actuacin por la ausencia
o limitacin del discernimiento del incapaz. El control judicial y la
autorizacin del internamiento, son una de las posibles alternativas al
consentimiento que la persona con una enfermedad mental puede
tener menoscabado, que en este caso se ha judicializado pero que en
otros pases se adopta por comisiones especficas encargadas de dichas garantas.
Desde la importante reforma introducida por la LO 13/1983, de
24 de octubre, el internamiento puede configurarse como una medida cautelar que el rgano judicial puede adoptar en relacin con un
procedimiento de incapacitacin, para conseguir con ello cumplir
con los fines de la pretensin de incapacidad consistentes en dar
proteccin a la persona del presunto incapaz o del ya declarado
incapaz (art. 762 de la LEC), o como una medida autnoma, e independiente de un procedimiento de incapacitacin, que persigue una
finalidad teraputica, que no debe implicar necesariamente la curacin de la enfermedad que lo motiva sino su estabilizacin. (art. 763
de la LEC).
La regulacin del internamiento es fruto de sucesivas reformas
surgidas al amparo de los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos, y al amparo de las resoluciones judiciales
dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por nuestro Tribunal Constitucional.
No siempre ha existido en una nuestra historia legislativa una regulacin especfica de esta materia, por cuanto las primeras regulaciones fueron parciales y no hicieron expresa referencia al internamiento como tal. La primera normativa expresa sobre el mismo la
constituyeron el Real Decreto de 12 de mayo de 1885 y el Real Decreto de 19 de mayo de 1885, en virtud de los cuales se atribuy toda la
capacidad de decisin sobre la procedencia del internamiento al Juez,
es decir, establecieron un sistema de internamiento judicial que
perdur hasta que se promulg el Decreto nmero 105 de 3 de julio
de 1931, Sobre la asistencia a los enfermos mentales, modificado
por Decreto de 27 de mayo de 1932 y por Orden Ministerial de 30 de
diciembre de 1932. Se estableci de este modo un sistema de internaLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
368
miento involuntario de enajenados sometido a la sola autorizacin

administrativa, durante cuya vigencia, que se prolong durante ms
de medio siglo, se tramitaron muchos procesos penales por la comisin de delitos de detencin ilegal o de coacciones derivados de internamientos irregulares.
A la concepcin del enfermo mental como una persona peligrosa
contribuyo la propia Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933
sustituida por la Ley 16/1950 de Peligrosidad y Rehabilitacin Social
de 4 de agosto de 1970, modificada por la Ley 77/1978, de 28 de noviembre. De este modo, y hasta que no se llev a cabo en 1983 la
Reforma del Cdigo civil en materia de tutela, la persona susceptible
de ser internada por el trastorno mental que padeca se hallaba totalmente indefensa ante el sistema administrativo. Ninguna influencia
en esa legislacin tuvo la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 o el Tratado Europeo de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950
(publicado en BOE de 8 de junio de 1979), o los pactos de Derechos
Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966, y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de igual fecha. La promulgacin de la
Constitucin Espaola en 1978 implic tanto para los disminuidos
psquicos, como para los fsicos, el establecimiento de una poltica
social y econmica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin, y la necesidad de protegerlos especialmente en el disfrute de
los derechos recogidos en el Ttulo I, (art. 49 CE.), lo que se consolid con la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que estableci el principio general de plena integracin de las actuaciones
relativas a la salud mental en el sistema sanitario general y la equiparacin del enfermo mental a las dems personas, consagrando el derecho a la informacin en favor del enfermo mental, as como el reconocimiento de su consentimiento como requisito previo para
cualquier intervencin mdica, establecindose como una de las
excepciones la falta de conciencia del enfermo.
En la Unin Europea, deben sealarse la Recomendacin de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa nmero 818 (1977)
de 8 de octubre, sobre la situacin de los enfermos mentales, as como
la Recomendacin del Comit de Ministros nmero 2 (1983) de 22 de
febrero, sobre proteccin jurdica de personas aquejadas de enfermedad mental internadas como pacientes involuntarios, y fundamentalmente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de septiembre de 1950 (art. 5.1), que establece que toda persona tiene derecho a
la libertad y a la seguridad y que nadie puede ser privado de su libertad salvo en determinados casos y en virtud de procedimientos esta-
369
blecidos legalmente, considerando que el internamiento de un enajenado es una privacin de libertad. Sobre esta base, se reform el CC
por Ley 13/1983, de 24 de octubre, dndose redaccin originaria al
art. 211 del CC, e introducindose los arts. 209 y el art. 203 prrafo
segundo, en virtud de los cuales se dispona la posibilidad de adoptar
judicialmente medidas de proteccin para la persona y para el patrimonio del presunto incapaz, producindose el primer ajuste a la
Constitucin en su artculo 17.1, al determinarse los casos y la forma
en que poda restringirse la libertad individual, disponiendo un sistema de internamiento bajo control judicial, que autorizaba el internamiento de una persona por razn de enfermedad. La redaccin originaria del art. 211 CC, se modific en virtud de la Disposicin Final
Duodcima de la LO 1/1996 de 15 enero, de Proteccin Jurdica del
Menor. En su Exposicin de Motivos determinaba la voluntad del
legislador por dotar a los menores de un adecuado marco jurdico de
proteccin lo que implicaba una reforma en profundidad de las tradicionales instituciones de proteccin del menor reguladas en el CC.
Una de las manifestaciones de esa nueva proteccin jurdica del
menor fue la necesidad de autorizacin judicial para su internamiento psiquitrico2.
El requisito del control judicial se puso de manifiesto en la Consulta 2/93 de la FGE en la que se razonaba que: Hay que entender
que la solicitud de internamiento con autorizacin judicial cuando se
trate de menores en patria potestad, es preceptiva para sus titulares
(). Si en la ordenacin legal de la patria potestad no existe norma
que as lo exprese, s lo declara el artculo 271.1 del Cdigo Civil para
la tutela (). Si la tutela es institucin paralela en sus funciones a la
patria potestad en cuanto sustitutiva de sta, y los ejercientes de la
patria potestad representan tambin a los menores () y actan en su
beneficio (), tambin estos necesitarn autorizacin judicial para
internar a los hijos in potestate, debindose aadir, adems que el
2 En la Exposicin de Motivos de la mencionada LO. se establece que: () con el objetivo

de que se realice con las mximas garantas por tratarse de un menor de edad, se somete a la
autorizacin judicial previa y a las reglas del artculo 211 del Cdigo Civil, con informe preceptivo del Ministerio Fiscal, equiparando, a estos efectos, el menor al presunto incapaz y no considerando vlido el consentimiento de sus padres para que el internamiento se considere voluntario, excepcin hecha del internamiento de urgencia, aunque no tuvo una correcta traslacin
a la parte dispositiva de la Ley, por cuanto no se regul expresamente esa intervencin preceptiva del Ministerio Fiscal, a no ser por la aplicacin de lo dispuesto en los artculos 1811 y
siguientes de la LEC, sobre Jurisdiccin Voluntaria (procedimiento al que deba remitirse el
artculo 211 segn el Tribunal Constitucional (STC 129/99, de 5 de julio); y porque la autorizacin judicial sera necesaria tanto en los supuestos de internamiento involuntario urgente como
ordinario.
370
internamiento es una facultad de proteccin que no forma parte en el

CC del contenido normal de la patria potestad.
Contrariamente a la opinin expresada por la FGE y recogida
finalmente por el legislador en 1996, mantenindose en la vigente
LEC, el TEDH en su Sentencia 28 de noviembre de 1988, dictada en
el Caso Nielsen, afirm que el ejercicio de la patria potestad comprende el internamiento de un menor en un centro psiquitrico, alegando que, si bien el menor est amparado por el artculo 5.1 del Convenio de 1950 en el sentido de proteger y amparar su derecho a la
libertad, esta proteccin existe frente a la autoridad pblica pero no
en el caso de supuestos excesos del ejercicio de la patria potestad,
debindose proteger tambin la vida familiar.
Importante consecuencia de la reforma fue la desaparicin de la
necesaria correlacin entre incapacitacin e internamiento de personas afectadas por enfermedades o trastornos mentales o psquicas,
por cuanto desapareci del texto la referencia que se haca al presunto incapaz siendo sustituida por trastorno psquico y exigiendo que ste imposibilitara a la persona afectada para decidir sobre su
propio internamiento. Con ello se refuerza el carcter dual de esta
medida, debiendo quedar restringido el mbito del artculo 211 nicamente para los supuestos de personas presuntamente incapaces,
incapacitadas o no tributarias de incapacitacin que, en un momento
dado sufren una alteracin psquica que requiere tratamiento internalizado no indefinido, lo que conllev a su vez que se reforzara la
finalidad teraputica del internamiento previsto en el mencionado
precepto. Finalmente, la entrada en vigor de la nueva LEC, supone, la
regulacin de la figura del internamiento en una ley procesal, el internamiento como medida autnoma en el art. 763, y como medida cautelar en el art. 762 de la LEC, corrigindose su incorrecta ubicacin
en el CC, al derogarse expresamente los artculos 211, 209 y 203
prrafo segundo del CC.
II. EL INTERNAMIENTO PSIQUITRICO INVOLUNTARIO.

EXAMEN DEL ART. 763 DE LA LEC
El internamiento psiquitrico involuntario consiste en la privacin forzosa de la libertad deambulatoria que sufre una persona que
padece un severo trastorno mental, acordada mediante la tramitacin de un procedimiento que garantice sus derechos constitucionales, tendente a la recuperacin de su salud y a su reinsercin
social.
371
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado

sobre la legalidad de tal medida en numerosas Sentencias y en base a
la interpretacin del artculo 5 del Convenio de 1950 ha ido estableciendo las condiciones mnimas para que la adopcin de esa privacin de la libertad no conculque ninguno de los derechos reconocidos
internacionalmente al ser humano3. En definitiva, podemos concluir
que aquellas condiciones o requisitos deben ser los siguientes:
1. Que el internamiento de una persona enajenada debe ser considerado una privacin de la libertad.
2. Que el artculo 5.1 del Convenio de 1950 debe ser interpretado
con carcter restrictivo, y por tanto debe hacerse una interpretacin
restrictiva del concepto de enajenado, no admitiendo como tal a aquella persona que se aparte de las normas usuales, sino a aqulla que sufre una grave y amplia perturbacin mental.
3. Que la gravedad y amplitud de la alteracin mental se haya establecido cientficamente, por tanto, deber existir siempre un informe mdico precedente.
4. Que se siga un procedimiento judicial legalmente establecido
con todas las garantas, de tal modo que se oiga al enfermo personalmente o mediante alguna forma de representacin, o en su defecto que
se expresen las razones que lo imposibilitan, debiendo ser informado
de las razones del internamiento y de la duracin del mismo; deber
dictarse resolucin judicial motivada sobre la procedencia del internamiento; el enfermo podr interponer recurso contra las resoluciones
judiciales que se dicten, y no nicamente plantear habeas corpus4.
5. Deber existir un control peridico del internamiento por el
mismo Tribunal.
6. El internamiento nicamente deber proseguir en tanto dure la
gravedad de la enfermedad o trastorno psquico sufrido.
3 De Sentencias como la de 24 de octubre de 1979 caso Winterwerp (Referencia El Derecho 1979/483), la de 5 de noviembre de 1981 caso X contra el Reino Unido (Referencia El
Derecho 1981/1161), la de 23 de febrero de 1984 Caso Luberti (Referencia El Derecho
1984/6849) que se remite a la de 6 de noviembre de 1980 Caso Guzzardi y la de 8 de junio
de 1876 Caso Engel, la de 28 de mayo de 1985 Caso Ashingdame (Referencia El Derecho 1985/6892), la de 28 de noviembre de 1988 Caso Nielsen (Referencia El Derecho
1988/10489), la de 21 de febrero de 1990 Caso Van der Leer (Referencia El Derecho
1990/12352), la de 24 de septiembre de 1992 Caso Herczegfalvy (Referencia 1992/13846), o
la de 24 de octubre de 1997 Caso Jhonson (Referencia El Derecho 1997/15812).
4 El artculo 5.4 del Convenio de 1950 establece que toda persona privada de libertad tiene
derecho a interponer recurso ante el Tribunal, debiendo resolver ste en un plazo breve sobre la
legalidad de la detencin y acordar su libertad si la detencin fuera ilegal.
372
7. An cuando existen voces divergentes, el TEDH ha entendido

que la proteccin del artculo 5.1 no afecta a las condiciones del tratamiento dispensado mientras dure el internamiento. El legislador
nacional5 nunca ha sometido a control judicial dicho tratamiento, y si
bien es cierto que esta falta de control judicial no tiene porque suponer una vulneracin al derecho de libertad que se intenta proteger a
travs de la aplicacin del artculo 5.1 del Convenio de 1950, tambin
lo es, que implica no llevar hasta sus ltimas consecuencias la posicin de garante que atribuye la legislacin al Juez.
Aunque la Circular 2/84 de la FGE, defendi que la reforma de la
Ley 13/1983 supona implantar un riguroso control judicial del internamiento, que se vio reforzada con las garantas establecidas en la LO
6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus6, no han faltado voces que han cuestionado la constitucionalidad del artculo 211 del CC., aunque el Tribunal Constitucional, (STC
Pleno 129/99 de 5 de julio), estim la plena legalidad del derogado art.
211 del CC., al cumplir las condiciones establecidas por la legislacin
y la jurisprudencia europea, por cuanto:
a) El internamiento involuntario nicamente poda verificarse
mediante previa autorizacin judicial, o inmediata aprobacin judicial (24 horas era el plazo fijado por el artculo 211 del Cdigo Civil).
b) La autorizacin judicial slo poda ser concedida por el Juez
tras la prctica de un mnimo de diligencias de prueba, que son: el
examen de la persona, y la audiencia de un facultativo designado judicialmente.
c) La autorizacin judicial nunca se adoptaba con carcter indefinido, establecindose un plazo mximo de seis meses para revisar la
medida.
Esta postura mantenida por el Tribunal Constitucional, fue muy
contestada por la doctrina7 que abog por la modificacin del art. 211
del Cdigo Civil, al considerar que el procedimiento de internamiento
implicaba una falta de efectiva oposicin por parte del sujeto afectado,
5 La Ley 9/1998, de 15 de julio, del Cdigo de Familia de Catalua prev en su artculo 255.3
que en el caso de que se pretendan aplicar tratamientos mdicos que puedan poder en peligro
la vida o la integridad fsica o psquica de la persona afectada por el internamiento se deber
solicitar previa autorizacin judicial.
6 A los efectos del procedimiento de habeas corpus se consideran ilegalmente detenidas las
personas que estn ilcitamente internadas contra su voluntad en cualquier establecimiento
(artculo 1 apartado b).
7 En la propia STC 129/1999 el Magistrado D. Pablo Garca Manzano entendi que proceda
la estimacin de la cuestin de inconstitucionalidad.
373
y una clara indeterminacin del presupuesto habilitante del internamiento al hacer referencia al trastorno psquico, sin que quedar
determinado el genuino significado y alcance jurdico de la autorizacin judicial, entre otras deficiencias.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, (STC 129/99), concluy que:
La privacin de libertad que supone todo internamiento ex art.
211 del Cdigo Civil se ajusta a las exigencias derivadas del artculo
17.1 de la Constitucin en la medida en que slo puede ser acordada
en virtud de una autorizacin judicial, adoptada en virtud de una
norma previa que regula su actuacin. () el procedimiento de adopcin de la decisin judicial de internamiento encuentra en las disposiciones contenidas en el propio art. 211 y en los art. 1811 a 1824 (procedimiento de jurisdiccin voluntaria), un desarrollo conforme con
los derechos fundamentales reconocidos en los dos apartados del art.
24 de la CE., toda vez que se asegura la audiencia de la persona afectada, se hace posible su oposicin al internamiento y concluye con una
autorizacin de naturaleza transitoria necesariamente revisable en
plazos de tiempo razonables y slo adoptada tras haberse acreditado,
mediante la prctica de las pruebas oportunas y tras or el dictamen
de, al menos, un facultativo, que la medida de internamiento aparece
como la ms conveniente en beneficio del propio afectado y de la
comunidad.
III. REGULACIN ACTUAL. EXAMEN DEL ART. 763 DE LA LEC

De estos antecedentes, es lgico concluir que el legislador ha sido
muy cuidadoso al regular esta materia en el nuevo art. 763 de la LEC,
pretendiendo no generar dudas acerca de la constitucionalidad del
precepto, y siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Constitucional en relacin a las garantas materiales y formales reconocidas a
la persona afectada.
El art. 763 recoge, con mayor o menor precisin, esas exigencias
aunque no se ha aprovechado la ocasin para aclarar definitivamente que el internamiento no guarda correlacin directa con la incapacitacin de las personas, estando incluido el art. 763 en el Captulo II
del Ttulo I del Libro IV de la LEC, considerndose como un proceso sobre la capacidad de las personas.
IV. ANLISIS DEL PRECEPTO
Regula en el art. 763.LEC, el internamiento no voluntario por razn
de trastorno psquico, en la forma siguiente:
374
1. El internamiento, por razn de trastorno psquico, de una persona que no est en condiciones de decidirlo por s, aunque est
sometida a la patria potestad o a tutela, requerir autorizacin judicial, que ser recabada del tribunal del lugar donde resida la persona
afectada por el internamiento.
La autorizacin ser previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopcin de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deber dar cuenta de ste al tribunal competente
lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas,
a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificacin de dicha
medida, que deber efectuarse en el plazo mximo de setenta y dos
horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la
ratificacin de la medida corresponder al tribunal del lugar en que
radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho
tribunal deber actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artculo 757 de la presente Ley.
2. El internamiento de menores se realizar siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de
los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorizacin o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oir a la persona afectada por la
decisin, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la
medida. Adems, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra
prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deber examinar
por s mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y or el dictamen de un facultativo por l designado. En todas las actuaciones, la
persona afectada por la medida de internamiento podr disponer de
representacin y defensa en los trminos sealados en el artculo 758
de la presente Ley.
En todo caso, la decisin que el tribunal adopte en relacin con el
internamiento ser susceptible de recurso de apelacin.
4. En la misma resolucin que acuerde el internamiento se expresar la obligacin de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar peridicamente al tribunal sobre la necesidad de
mantener la medida, sin perjuicio de los dems informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.
375
Los informes peridicos sern emitidos cada seis meses, a no ser

que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motiv el internamiento, seale un plazo inferior.
Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la prctica, en
su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordar lo procedente sobre la continuacin o no del internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos anteriores, cuando los
facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es
necesario mantener el internamiento, darn el alta al enfermo, y lo
comunicarn inmediatamente al tribunal competente.
1. Carcter y extensin de la autorizacin judicial
La primera cuestin a concretar se centra en el mbito de aplicacin del precepto en cuanto a las personas que comprende. En una primera aproximacin podemos sealar que se refiere a las que se encuentran afectadas por razn de trastorno psquico. No existiendo
una definicin legal al respecto, parece referida nicamente a aquellos
trastornos que imposibiliten a la persona decidir por s misma sobre
su internamiento.
En este sentido, las Directivas para la legislacin de la hospitalizacin psiquitrica de adultos, enunciadas por la Asociacin Americana de Psiquiatra en 19838, sealan para poder proceder a la hospitalizacin forzada, los siguientes criterios:
a. Existencia de un trastorno mental severo en la persona afectada.
b. Que dicho trastorno sea tratable de forma hospitalizada, siendo sta la alternativa menos restrictiva, atendidas las circunstancias
en las que se encuentra esa persona.
c. Que la persona afectada rechace o sea incapaz de consentir la
hospitalizacin voluntaria para su tratamiento.
d. Que la persona carezca de capacidad para tomar una decisin
informada concerniente al tratamiento.
e. Probabilidad de que se cause dao o deterioro fsico o psquico,
o de que pueda causar daos a terceros.
8 American Psychiatric Association: Guidelines for lesgilation on the psychiatric hospitalization of adults. En ISSUES in Forensic Psychiatry, Am. Psych. Press, Washington, 1984, 53-54.
376
Pero la problemtica se suscita en torno a la necesidad de autorizacin judicial cuando el internamiento se refiere a personas mayores que
no tienen capacidad para decidir por s mismas, al hallarse afectas por
trastornos de carcter degenerativos o propios de la edad y deban ser
ingresadas en centros geritricos o residencias de carcter asistencial.
La doctrina y la jurisprudencia estn claramente divididas en cuanto a su concreta aplicacin, distinguindose dos posturas contrapuestas: Un sector doctrinal y jurisprudencial, ha considerado que el
artculo 763 LEC, slo puede amparar el internamiento en centros de
naturaleza sanitaria o de salud mental, pero no de otro tipo, no siendo aplicable, por tanto, a los internamientos de carcter asistencial de
deficientes o seniles9.
En relacin con esta primera postura, pueden verse los diferentes
precedentes judiciales como los Autos de la Seccin Primera de la AP
Barcelona de 10 de febrero de 1998 y 5 de febrero de 1999, que expresan
entre otras consideraciones que una interpretacin del art. 211 del CC
conforme al art. 3 del mismo texto legal aconseja no incluir en el mismo
supuestos no previstos en la norma que implicaran una interpretacin
extensiva desmesurada y contraria a la finalidad del precepto y una
interpretacin conforme con la realidad social en la que la norma ha de
ser aplicada no permite tampoco el sentido amplio que efecta el Ministerio Fiscal, siendo de destacar que existe una profunda diferencia entre
las razones por las cuales se adopta la medida de internamiento del
enfermo mental en centro psiquitrico y que fundamentalmente pretenden su curacin o atenuacin del rigor de su enfermedad, as como evitar cause daos a s mismo o a terceros, de la finalidad asistencial del
ingreso en un centro geritrico; pues las personas de tercera edad por
el mero hecho de serlo, ni pueden ser equiparadas a presuntos incapaces ni su permanencia en un centro geritrico supone privacin de libertad, por lo que no pueden estar sujetas a control judicial.
En parecido sentido se manifiestan la Audiencia Provincial de La
Rioja (Autos de 27-10-98, 17-1-2000 o 18-2-2002, entre otros) o la
Audiencia Provincial de Bilbao (entre otros muchos los autos de 129-2002 y 28-12003).
En contra de esta postura se encuentra otro sector doctrinal importante10. Nosotros consideramos que el precepto abarca a todo interna9 Consideran que el artculo 763 LEC no es aplicable en estos casos, Sancho Gargallo, Garca Garca y Cobreros Mendazona.
10 BUSTOS VALDIVIA, RIBERA I GARIFO, PECES MORATE, LETE DEL RO, J.M. En contra de la tesis restrictiva se manifiesta la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de 6-7-1995,
Audiencia Provincial de Segovia en su auto de 27-3-2000, la Audiencia Provincial de Toledo en
377
miento de una persona que, por sus condiciones psquicas, no puede

prestar su consentimiento. Los argumentos ms convincentes, siguiendo a este ltimo sector doctrinal11, se fundamentan:
Dentro del concepto de trastorno psquico, siguiendo cualquier
tratado de sicopatologa, se incluye, no solo la enfermedad mental,
sino tambin las deficiencias y las enfermedades seniles que provocan
el trastorno psquico, trastornos o enfermedades psquicas, que frecuentemente padecidas por las personas de la tercera edad lo integran
los diversos tipos de demencia, como son las de tipo Alzheimer, demencia vascular, demencia en la enfermedad de Parkinson, as como
otros trastornos mentales orgnicos, con concreta denominacin o
sin especificacin; y en consecuencia diagnosticada de la persona sujeto del expediente que se pretende; tal como deduce del examen tanto
de la clasificacin de la Organizacin Mundial de la Salud, conocida
como CIE-10, en los epgrafes F00, F01, F02 y F03; como en la clasificacin tambin universalmente reconocida DSM-IV, elaborada por
los profesionales psiquitricos norteamericanos, bajo los epgrafes
que se inician con el 290; caracterizada en su configuracin general
como el deterioro de la memoria, acompaado en cada caso de una
disminucin de otras capacidades cognoscitivas; dficit adicionales
referidos a la capacidad de juicio, pensamiento y procesamiento general de la informacin, acompaado a su vez de una reduccin del control emocional o de la motivacin o un cambio en el comportamiento social.
Supuestos en los que con frecuencia, la persona objeto del internamiento no puede desenvolverse normalmente en sociedad, con
grave riesgo para s mismo si no cuenta con la debida asistencia, tanto
en razn a su dficit psquico, como con frecuencia, a los asociados a
los de naturaleza meramente fsica.
No cabe duda que las Residencias de Deficientes son centros de
internamiento asistencial, y en algn caso de carcter mixto por tener
tambin funciones de asistencia clnica.
El art. 763 LEC no restringe en su sentido literal el concepto a
los establecimientos sanitarios. Tampoco especifica qu causas concretas permiten el recurso al internamiento, no aclara quines son los
el de 16-1-2003, la Audiencia Provincial de Alicante en Auto de 24-11-1998 o la Audiencia Provincial de Jan en tres autos de fecha 2-11-2001.
11Cristbal F. FBREGA RUIZ, El derecho y las personas con discapacidad intelectual.
Cuestiones prcticas. Ponencia presentada a las II Jornadas FEAPS Andaluca- Asociacin de
Fundaciones Tutelares y IV Jornadas de la Fundacin Aequitas. Discapacidad y derecho. Granada, 23 y 24 de octubre 2003.
378
sujetos que pueden ser internados, ni la finalidad (teraputica, educativa o asistencial) que puede perseguir. Del texto legal, evidentemente debemos manifestar nuestro acuerdo con que el ingreso de una
persona de la tercera edad en un centro geritrico, no resulta equiparable en absoluto al internamiento de un presunto incapaz en un establecimiento psiquitrico.
Pero avanzando en el examen literal del precepto, encontramos
que no cataloga la naturaleza del centro de internamiento sino que
viene referido a internamiento por razn de trastorno psquico; es
decir, fundamenta su razn de ser en la etiologa y no en la denominacin que se otorgue al centro, con independencia y ms all del
fraude de etiquetas que con frecuencia se utiliza. De forma que si la
persona de la tercera edad no adolece de enfermedad o trastorno psquico, en absoluto ser subsumible el supuesto en expediente de jurisdiccin voluntaria de la naturaleza y fines del que ahora analizamos,
en base al art. 763 LEC. Pero si adems de su avanzada edad, la razn
de su acogida en un centro de asistencia geritrica es que padece una
enfermedad o trastorno mental, que determina a priori la posibilidad de que nos encontramos ante un presunto incapaz, resulta al
igual que ocurre con otros padecimientos psquicos, que debe ser
autorizado judicialmente su internamiento; pues el mismo aunque
obedezca en mayor o menor medida a una finalidad asistencial implica tambin necesariamente una finalidad teraputica o al menos
paliativa de su enfermedad mental; y as los exmenes, cuidados y
supervisiones mdicas que a tal fin se realizan y que determinan el
parte que incluye la documentacin que acompaa a la demanda.
Debe tambin atenderse, a que el hoy derogado art. 211 del CC, antecedente directo de esta norma procesal, sufri un cambio de redaccin por la Ley 1/1996, que obedeci no slo como explica su Exposicin de Motivos a equiparar al menor al presunto incapaz y no
considerar vlido el consentimiento de sus padres para que el internamiento se considere voluntario (excepcin hecha del internamiento de
urgencia), en el supuesto de la concreta expresin internamiento del
presunto incapaz por la de internamiento por razn de trastorno
psquico, sino a posibilitar el internamiento, tanto de aquellos que
sufran una enfermedad o deficiencia persistente, como a quienes
estuvieran afectados por una enfermedad transitoria; de manera que
la modificacin del mbito del precepto no resulta restrictiva sino
expansiva. A los efectos del contenido de internamiento, basta que
por existencia de barreras fsicas o por impedirlo personal sanitario,
auxiliar o de vigilancia, la persona de que se trate no pueda abandonar
en cualquier momento que lo intente, el centro en que se halle.
379
El Cdigo Civil incluye expresamente una modalidad de centro

residencial en el que se precisa autorizacin judicial para llevar a cabo
el internamiento: el centro de educacin o formacin especial (art.
271 CC que impone al tutor la obligacin de solicitar esta autorizacin). Esto nos demuestra que pueden existir internamientos en centros de carcter educativo y que los mismos exigen autorizacin judicial. Estos internamientos suelen referirse a discapacitados y van
dirigidos a potenciar al mximo sus facultades.
En el mundo de las discapacidades ya no se habla de una asistencia exclusivamente sanitaria sino que se contempla desde una perspectiva global que abarca lo social y lo sanitario. No cabe duda que la
exigencia de esa autorizacin viene dada por el hecho de que el internamiento no voluntario constituye una clara limitacin al principio de
libertad personal reconocido en el art. 17 de la CE. Partiendo de tal
premisa, si se requiere autorizacin judicial para ingresar a un paciente que tiene un trastorno psquico, con mucho mayor motivo se exigira para internarlo si no lo tiene, o si el que tiene es meramente degenerativo, de igual modo que siendo exigible para un internamiento con
finalidad curativa, temporal o provisional y necesaria en un centro de
carcter psiquitrico, con mucho mayor motivo resulta exigible si ese
internamiento no es necesario sino slo conveniente para quienes cuidan del sujeto, y se hace sin finalidades curativas sino asistenciales y
con carcter indefinido, y en lugar de en un centro psiquitrico en una
mera residencia de ancianos. Es decir, el internamiento que aqu nos
ocupa, entendemos que por sus caractersticas y en lo que atae al art.
17 de la CE no slo no difiere en nada de los comprendidos en el tenor
literal del antiguo art. 211 del CC, hoy 276 de la LEC, sino que antes al
contrario, rene todas las caractersticas esenciales de aqul (privacin de la libertad de una persona que no est en condiciones de decidir por s misma), que justifican la intervencin judicial, y otras
muchas que vienen a reforzar esa exigencia para mayor control y
garanta del internamiento.
Lo contrario significara dejar al anciano que por la razn que sea
no puede decidir por s mismo, en la ms absoluta desproteccin,
pudiendo sus hijos u otros parientes decidir por l, ingresndole de
por vida, an contra su voluntad, en connivencia con los encargados
de la residencia.
Nos inclinamos, por tanto, por la tesis mantenida por el segundo
sector antes expresado, en el sentido de considerar que por internamiento cabe entender tambin el meramente asistencial, toda vez que
los trastornos psquicos no han de provenir necesariamente de una
380
enfermedad de carcter psiquitrico, sino que pueden comprender

una enfermedad degenerativa (la demencia senil o cmo en el caso
que nos ocupa la enfermedad de Alzheimer), o incluso de un trastorno fsico que produzca consecuencias psquicas (un traumatismo por
ejemplo, que prive al sujeto de sus facultades mentales). De otro lado,
ninguna duda cabe, que lo verdaderamente significativo del centro de
internamiento, no es tanto su carcter psiquitrico cuanto el que
prive al internado de su facultad deambulatoria, es decir, una residencia de ancianos en la que los mismos permanecen bajo cuidado de
personas expertas (y qu duda cabe que tambin bajo control facultativo de cuantas enfermedades padecen) y de la que no pueden salir sin
autorizacin, que poco o nada difiere, en lo que a un enfermo de Alzheimer se refiere, de un establecimiento psiquitrico, en el que con
toda probabilidad no sera siquiera admitido, precisamente porque lo
que necesita es un cuidado asistencial ms que puramente clnico.
Auto Audiencia Provincial nm. 1/2003 Toledo (Seccin 1.a), de 16
enero. Recurso de Apelacin nm. 60/2002.
No cabe diferenciacin legal alguna entre un centro residencial
de tercera edad, un centro para deficientes psquicos y un centro para
enfermos mentales crnicos en lo que concierne a los mecanismos de
proteccin, los tres son servicios asistenciales y los tres participan de
las caractersticas de las llamadas instituciones totales.
Ser precisa la autorizacin judicial de cualquier persona, cualquiera que sea su edad, siempre que no est en condiciones de decidir por enfermedad o padecimientos psquicos que sufra, e independientemente de la clase de centro en que vaya a ser ingresado y
precise ser tratado del trastorno psquico, aunque no lo sea especfico hospitalario.
Sin que el hecho de ser la persona respecto a la que se solicita la
autorizacin de ingreso de la 3.a edad implique por este solo motivo
que no se precise la aprobacin judicial, cuando padezca trastornos
psquicos que hagan aconsejable esta tutela judicial en garanta del
derecho fundamental de la libertad, como es el caso, en que se alega
en la solicitud y se acompaa certificado mdico que lo corrobora, que
la persona para la que se pide la aprobacin judicial de internamiento
padece atrofia cerebral global compatible con una enfermedad de
Alzheimer, o por lo menos, dados estos antecedentes mdicos, es preciso comprobar si dispone de capacidad volitiva e intelectiva suficiente para expresa su voluntad y aceptar el ingreso en el centro que se
indica, para que, en el caso de tener bastante y haber accedido voluntariamente a esa situacin, desestimar, entonces s, por innecesaria, la
381
autorizacin judicial pretendida, pero una vez admitido a trmite el

procedimiento de jurisdiccin voluntaria, y en otro caso, de cumplirse
las condiciones oportunas resolver dicha autorizacin.
Y sin que tampoco, el hecho que sea un centro especializado en
tratamiento geritrico sirva para rechazar a priori la posibilidad de un
ingreso psiquitrico, cuando lo relevante es el estado del enfermo que
sufre de padecimientos que le imposibilitan para decidir por s. E
independientemente que tambin en los centros de la tercera edad se
realizan cuidados y se puede proporcionar tratamiento mdico y farmacolgico de control de las enfermedades psiquitricas con personal
especfico, dentro de un grado que no exija el ingreso en otros centros
ms especializados.
Lo que no implica que todo ingreso de persona en centro de tercera edad por persona implique la necesidad de solicitud y autorizacin
judicial, si no solo en los casos en que pueda deducirse que carece de
la capacidad suficiente para decidir o existen dudas de ello, en funcin de los padecimientos psquicos sufridos (Auto Audiencia Provincial nm. 31/2002 Valencia [Seccin 11.a], de 6 mayo. Recurso
nm. 156/2002).
El concepto de establecimiento de salud mental debe abarcar
toda la gama de servicios destinada a atender a estas personas, dada
la actual concepcin socio sanitaria del tratamiento psiquitrico. As
hay que incluir en el mismo centro de internamiento y otros que no
lo son, como los llamados centros de da.
Todo internamiento implica detencin. Asimismo, es en los internamientos prolongados donde se es ms proclive a los abusos y,
por ello, las razones de control son ms atendibles. La acogida de personas de tercera edad con etiologa de las diversas demencias o cualquier enfermedad de tipo psquico, que determine su posible incapacidad, en hospital o residencia, en cuanto no se le permita salir de la
misma en cualesquiera circunstancias que sea, equivale a detencin a
los efectos del art. 5.1 e) del CEDH y por ende se precisa autorizacin
de dicho internamiento (detencin) por la autoridad judicial.
Aunque el Defensor del Pueblo ha informado que sera aconsejable establecer sistemas intermedios de validacin de manifestacin de
voluntad de una persona mayor; que garantizaran su toma de decisiones de aquellos que sin estar incapacitados pueden verse presionados por determinados condicionantes o por intereses personales no
propios sino de las personas que se sienten obligadas a atenderlos; as
como una casustica especfica de internamientos involuntarios urLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
382
gentes, de conformidad con el precepto examinado, no pueden realizarse distincin alguna y las personas mayores precisan la tutela
judicial de su libertad, como la de cualesquiera otra persona; y si adolecen de perturbacin psquica, el mero dato de su avanzada edad,
nunca puede ser razn suficiente para evitar la validacin del internamiento, en los trminos previstos en dicha norma.
El derecho a la libertad, reviste demasiada importancia en una sociedad democrtica, de manera que la detencin, podra infringir el
art. 5 CEDH, incluso si el individuo la hubiese aceptado (caso De
Wilde, STEDH 18-6-1971, nm. 65); sin que las conclusiones al respecto expuestas en el Auto recurrido sobre la jurisprudencia del
TEDH en el caso Van der Leer, puedan ser admitidas, pues el Tribunal no equipara falta de oposicin a consentimiento; al contrario, nos
encontramos ante una permanencia voluntaria: despus de que el
presidente del tribunal de distrito hubiera rechazado la prolongacin
(del internamiento), la recurrente... permaneci all, de pleno acuerdo; y an as consider violado el art. 5.2, por la falta de notificacin
a la interesada, en la forma y el plazo previstos en este artculo, de las
medidas privativas de libertad, afectando a su situacin de derecho; y
ello aunque su situacin de hecho no se viera afectada por encontrarse materialmente en el hospital de forma voluntaria. Y sin que el peligro aducido de que la autorizacin suponga una validacin para perpetuar el internamiento de estas personas, tenga relevancia, pues el
mismo no priva a la autoridad judicial, como en cualquier otro internamiento de realizar las revisiones normativamente establecidas.
Finalmente debemos incidir en dos cuestiones:
a) La tesis anteriormente expuesta ya ha sido recogida a nivel
legislativo en la Comunidad Valenciana, art. 95 de la Ley 5/1997 de 25
de junio de la Generalitat Valenciana, que en su Ttulo II, relativo a
Los derechos y deberes de los usuarios y las usuarias regula las
generalidades acerca de derechos y deberes de los usuarios y las usuarias, en el sentido siguiente:
1. En el ingreso, permanencia y salida de los Centros de Servicios
Sociales se respetar la propia voluntad del usuario o usuaria o de su
representante legal cuando se trate de menores de edad o personas
mayores incapacitadas. En este ltimo caso ser necesaria adems la
pertinente autorizacin judicial de acuerdo con el ar. 211 del CC.
2. En caso de urgencia podr procederse al ingreso sin la autorizacin judicial, segn lo dispuesto en el prrafo anterior, y habr de
comunicarse inmediatamente a la autoridad judicial competente para
que dicte la resolucin que proceda.
383
3. En el caso de incapacidad sobrevenida al internamiento, las

personas responsables del Centro debern ponerlo en conocimiento
inmediato de la autoridad judicial a los efectos de lo previsto en el
referido artculo del CC.
En el mismo sentido, el art. 45 de la Ley Andaluza 6/99, de 7 de
julio, de atencin y proteccin a las personas mayores, dispone para
el ingreso, que:
Los responsables de centros residenciales que advirtieren en una
persona mayor ingresada la concurrencia sobrevenida de circunstancias determinantes de su incapacitacin debern ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
Ninguna persona mayor podr ser obligada contra su voluntad a
permanecer en un centro residencial, salvo en los supuestos en que
medie resolucin judicial.
b) Un supuesto altamente preocupante lo constituye el hecho

nada infrecuente de que habiendo ingresado voluntariamente una
persona mayor en un centro geritrico devenga posteriormente incapaz total o parcial por afectacin de alguna enfermedad de las reseadas anteriormente, debindose recordar que la persona mayor
ingresada que carezca de capacidad para decidir por s misma queda
bajo la guarda de hecho de la direccin de la Residencia, sin perjuicio
de los controles administrativos que debieran dar lugar. El rgimen
legal de la Guarda de hecho se encuentra recogido en los arts. 303,
304 y 306 del Cdigo Civil12.
2. Naturaleza
Sin perjuicio de la concreta tramitacin que prev el artculo 763
de la LEC, entendemos como recoge la Circular 1/2001 de la FGE, que
se trata de un procedimiento que habr de sustanciarse con arreglo a
las normas de la jurisdiccin voluntaria, y en el supuesto de que exista oposicin, tramitarse conforme al juicio verbal (art. 1.827 de la
LEC de 1881, sin que sea aplicable la disposicin general del art. 753
12 Los actos realizados por el guardador de hecho en inters del menor o presunto incapaz
no podrn ser impugnados si redundan en su utilidad.(art. 304 CC).
La Direccin del Centro est facultada para adoptar cuntas iniciativas o medidas vayan
encaminadas a la proteccin de la persona o patrimonio que se encuentra bajo su guarda.
Al propio tiempo deber poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal al objeto de que
valore si existe motivo para proceder a la declaracin de incapacidad y nombramiento de tutor.
En caso de que la persona internada ya se encontrase judicialmente
incapacitada y provista de tutor, corresponde a ste la toma de decisiones.
384
de la LEC). La urgencia con la que estos procedimientos deben tramitarse quedara totalmente vaca de contenido en el supuesto de
tener que estar a los trmites y plazos del juicio verbal.
3. Competencia
La competencia territorial se confiere al tribunal del lugar donde
resida la persona afectada por el internamiento, y para ratificar la
continuacin del mismo ser el Tribunal del lugar en donde se halle
el centro en donde se halle internado.
La competencia objetiva, corresponder a los Juzgados de Primera Instancia especializados en incapacidades y tutelas13, o al Juzgado
de aquella clase que corresponda conforme a las normas de reparto.
Debe tenerse en cuenta que dada la naturaleza de la medida, sigue
establecindose un plazo mximo de tiempo para que en el supuesto
del internamiento urgente el centro lo comunique al Tribunal, siendo
ste de 24 horas. Sin embargo, se fija expresamente por primera vez
el plazo en el que el tribunal deber resolver, exigindose que una vez
incoado el procedimiento la resolucin que se adopte deber recaer
en el plazo mximo de setenta y dos horas, tiempo durante el cual el
tribunal debe practicar, no slo las diligencias que obligatoriamente
establece la ley, sino aqullas otras que se hayan podido interesar por
las partes y sean procedentes.
Ese respeto al principio de seguridad jurdica no se comunica al
internamiento ordinario, donde no se seala plazo alguno para el
supuesto de tener que resolver sobre su autorizacin, lo que no implica que pueda resolverse en un plazo dilatado en el tiempo habida
cuenta de la naturaleza misma de la medida solicitada, y en todo caso,
porque segn lo dispuesto en el art. 132.2 LEC, cuando no se fije plazo
ni trmino, las actuaciones judiciales debern practicarse sin dilacin.
4. Clases. El internamiento involuntario urgente y el internamiento
involuntario
En nuestro ordenamiento se distinguen dos vas por las que un
enfermo de esta clase puede ser sometido a tratamiento en rgimen
13 En la actualidad, existen nueve Juzgados especializados nicamente en Incapacidades, dos
en Barcelona, tres en Madrid, y uno en Mlaga, San Sebastin, Valencia y Zaragoza. Ascienden
a 21 los Juzgados especializados en Familia e Incapacidades.
385
de internado, segn pueda prestar o no su consentimiento: el internamiento voluntario, o el involuntario, y dentro de ste se distingue,
el que tiene lugar con carcter de urgencia, y que se lleva a cabo por
orden judicial.
Sern voluntarios cuando el afectado, pudiendo hacerlo presta su
consentimiento. El internamiento voluntario y extrajudicial tiene
lugar cuando una persona mayor de edad y a la que se presume capaz,
presta su consentimiento, debiendo recoger el Centro su conformidad
por escrito, firmado por el interesado y precisndose el objeto y fin del
internamiento, as como, a ser posible, la enfermedad que le afecta y
cuya curacin se busca. Parece que todo internamiento voluntario de
un mayor de edad para recibir tratamiento de cualquier tipo no precisa la autorizacin judicial. Sin embargo, y aunque no se precisan
requisitos formales al respecto, el carcter voluntario del ingreso exige
que ste estuviere en plenitud de facultades para la adopcin consciente de dicha decisin y que as lo dictamine bajo su responsabilidad el Centro de internamiento. Si la plenitud de facultades desapareciere durante el internamiento, deber solicitarse la correspondiente
autorizacin judicial de ingreso o de continuacin de aqul, conforme
a lo establecido por la Ley, por darse un internamiento involuntario
sobrevenido.
En cuanto a los internamientos involuntarios, en los que el afectado no presta su consentimiento o no esta en condiciones de hacerlo,
distinguimos dos supuestos:
a) El internamiento urgente, tiene lugar cuando ante una situacin
de necesidad mdicamente evaluable, la premura en el tratamiento
requiere una intervencin inmediata, decisin que corresponde tomar
al facultativo. El Juez, con posterioridad, solo convalida o reprueba lo
ya realizado, debiendo revisar si concurre o no la indicacin necesaria
para el internamiento. El Juez competente para tramitar el expediente de internamiento, deber proceder a la incoacin del procedimiento en tanto tenga conocimiento de que el internamiento urgente se ha
llevado a cabo, lo que le deber ser comunicado por el centro en donde
se halle la persona en un plazo mximo de veinticuatro horas, o en
cuanto reciba la solicitud de internamiento.
b) El internamiento ordinario. Se caracteriza por la inexistencia
de una situacin de urgencia y por ello puede esperar una resolucin
judicial mas reposada, que se adopta a travs de un expediente de
jurisdiccin voluntaria, no procedindose al internamiento hasta que
no exista auto que lo autorice.
386
Por ello, no se precisa la autorizacin previa judicial cuando sea necesaria una urgente hospitalizacin que habr sido gestionada por la
propia familia o por los servicios de asistencia social, previo informe
facultativo que establezca la necesidad de la adopcin de dicha medida, o incluso por los propios funcionarios de los diferentes Cuerpos de
Seguridad del Estado, Comunidades Autonmicas o Ayuntamientos,
en el transcurso de una actuacin propia de sus funciones, previo
comunicado al Juzgado de guardia y en casos de extrema gravedad y
urgencia. Sin embargo, cuando el internamiento es ordinario y se lleva
a cabo tras haber sido autorizado judicialmente, el Juez tiene conocimiento de las concretas circunstancias de la persona cuyo internamiento se pretende a travs de lo actuado.
Respecto a los afectados sometidos a tutela o patria potestad, si bien
el tutor o el padre es el representante legal del tutelado o hijo, para
internarlo en un establecimiento de salud mental de reeducacin o formacin especial debe obtener la previa autorizacin judicial, conforme
dispone el artculo 271-1 y el 763 de la LEC.
5. Legitimacin
A) Internamiento ordinario. Legitimacin
La legitimacin activa en este procedimiento es amplsima, por lo
que no solamente los familiares estn legitimados para plantear una
solicitud de internamiento, no existiendo limitacin alguna en razn
a circunstancias personales para determinar sta14. Pero si la persona
con trastorno psquico se halla incapacitada, es el tutor, quien tiene
encomendada la funcin de velar por la persona del incapaz, debiendo recabar autorizacin judicial para proceder a su internamiento en
centro psiquitrico, reiterndose por el art. 763 LEC, lo dispuesto en
el art. 271.1 del CC., cuyo contenido no ha sido derogado. La expresa
referencia a la situacin legal del tutelado, implica que, en todo caso,
el tutor deber actuar conforme al artculo 763 de la LEC, lo que es
ms garantista para el tutelado.
Tambin, se prev legalmente que debe recabarse la autorizacin
judicial en el supuesto de que la persona a internar est sometido a la
14 Lo estarn los guardadores, los vecinos y conocidos de la persona que padece los trastornos psquicos, y tambin los Servicios Sociales que actan en la poblacin en donde reside o en
el barrio de la ciudad en donde se halla su domicilio, quienes deben comunicar al Juzgado la
situacin crtica en que se pueda hallar esta persona, an cuando teniendo familiares stos no
lleven a cabo ninguna actuacin al respecto.
387
patria potestad (sea un menor de edad o un mayor de edad sometido

a la patria potestad rehabilitada ex artculo 171 del Cdigo Civil).
Finalmente, corresponder al Ministerio Fiscal interponer la solicitud de internamiento ante el Juzgado competente, cuando teniendo
conocimiento de un supuesto legal de internamiento lo considere pertinente en inters de la persona afectada, aunque no estar necesariamente obligado a atender la peticin de internamiento recibida,
decidiendo en cada caso, la procedencia de la medida en base al resultado de las diligencias que practique, lo que no excluye que los solicitantes puedan cursar directamente su peticin ante el Juzgado competente, inicindose de este modo el procedimiento judicial.
Estar pasivamente legitimada la persona afectada por la medida
que sufra un trastorno psquico que le impida prestar consentimiento,
pudiendo comparecer con su propia defensa y representacin. En el
supuesto que no lo hiciera y el Ministerio Fiscal no fuere el promotor
del procedimiento, ser ste quien le defienda, y siendo el promotor, se
nombrar un defensor judicial.
B) Internamiento urgente
Cuando el internamiento sea urgente corresponde al responsable o
encargado del Centro en el que se produce el internamiento, la comunicacin del mismo al Juez competente para su regularizacin.
C) Cuestiones practicas comunes al internamiento. El traslado
del paciente
En relacin con la problemtica suscitada respecto al traslado de las
personas al centro de internamiento cabe decir que deber realizarse
por dispositivos de carcter socio sanitario, salvo cuando stos no fuesen necesarios en atencin a su actitud y situacin.
No es infrecuente que la persona a trasladar se encuentre en su domicilio y no quiera abrir la puerta o presente alguna oposicin al traslado.
En estos supuestos, si todas las iniciativas de persuasin fracasan,
se puede solicitar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad y de los bomberos para entrar en el domicilio.
Corresponder, en principio, al dispositivo sanitario encargado de
realizar el traslado, solventar por s mismo la situacin, siempre compleja, de sacar a la fuerza a una persona de su domicilio, y en los
388
supuestos en que fuera necesario dada la resistencia opuesta, el dispositivo socio sanitario puede solicitar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad para que colaboren en la contencin de la persona por el tiempo
mnimo imprescindible y procurando la mxima discrecin y el menor
perjuicio.
En estos casos, las Fuerzas de Seguridad, lejos de actuar en su faceta preventiva o de persecucin de los delitos, pasa a prestar su auxilio y
colaboracin a los ciudadanos en supuestos de grave necesidad. La Ley
de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (arts 11-1 b y 53-1-i) y
regulado de modo concreto en la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 213), sealan al efecto que En el desempeo de estas labores de auxilio,
pueden la Fuerzas de seguridad entrar en el domicilio sin necesidad de
autorizacin judicial y estn obligados a colaborar en la resolucin de
estas situaciones. Si se negaren injustificadamente a hacerlo, sealando que carecen de autorizacin judicial, que la persona no ha cometido ningn delito, o cualquier otra objecin carente de respaldo legal,
podrn incurrir en un delito de denegacin de auxilio previsto en el art.
412-3 prrafo ltimo del Cdigo Penal.
6. El procedimiento
1. Incoado el procedimiento debe orse a la persona afectada por la
medida, y aunque en casos de graves enfermedades mentales con manifestaciones agudas importantes esta audiencia puede perder toda su virtualidad, debe darse oportunidad al sujeto pasivo del proceso a manifestar lo que crea conveniente en relacin con la privacin de libertad a
la que est sometido o a la que se la quiere someter. El trmite de
audiencia, debe serle comunicado, advirtindole que puede comparecer en el procedimiento mediante su propia defensa y representacin.
Las ms importantes consecuencias del principio de audiencia, son:
a) Sumisin y respeto al derecho que tiene el enfermo a la tutela
judicial efectiva (artculo 24.1 CE), pues, en todo caso debe de orse a
la persona afectada por la medida, sobre la procedencia de sta, y en
el supuesto de que no pueda manifestar nada al respecto as deber ser
recogido en la declaracin o acta.
b) Derecho de defensa.
La defensa de sus intereses se concreta en la posibilidad de comparecer por s mediante letrado y procurador, lo que necesariamente
debe ofrecerse al inicio del procedimiento, por cuanto est previsto
389
legalmente que en todas las pruebas que se lleven a cabo la persona

afectada por la medida pueda disponer de su defensa y representacin,
lo que implica que pueda estar asistido de su letrado en la prctica de
las pruebas que se lleven a cabo. En el caso de que no pueda hacer
manifestacin alguna en cuanto a la designacin de letrado o procurador, o pudindolo hacer no quiera personarse en el procedimiento,
la ley le garantiza siempre una defensa judicial, sea a travs del Ministerio Fiscal, o a travs de tercera persona cuando aqul fuera el promotor del expediente. Esta persona ser designada expresamente a no
ser que ya constara designado, por ejemplo, en el transcurso de un
procedimiento de incapacitacin, en cuyo caso ya no sera necesaria
una nueva designacin.
c) Intervencin real en el proceso al solicitar que cualquier persona comparezca para ser oda, pudiendo proponer prueba y hacer uso
de los recursos establecidos legalmente, bien a travs de su representacin procesal o por indicacin del mismo. (art. 752.1 prrafo primero de la LEC).
d) El control del proceso dada su naturaleza se el encomienda al
Ministerio Fiscal, que velar por el respeto a los derechos de la persona, vigilando que se cumplan todos los requisitos establecidos legalmente, que exista un verdadero control judicial del internamiento una
vez se haya autorizado, y que por el centro en donde se halla internado se acte acorde con la correcta praxis mdica.
La Circular 1/2001 de la F.G.E., seala que:
A pesar de que la Ley encomiende de manera particular al Juez el
control de la ejecucin de la medida, no puede el Fiscal permanecer
ajeno a las vicisitudes del internamiento. La LEC, siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional ha estimado necesario
dar audiencia al Ministerio Fiscal en relacin con la procedencia del
internamiento, a diferencia de lo que ocurra en la legislacin precedente, en la que el Ministerio Fiscal intervena nicamente a los efectos de darse por notificado del expediente a los efectos del derogado
artculo 203 del Cdigo Civil. Igualmente se exige del Fiscal, una
actitud vigilante, que conlleva desde la posibilidad de pedir informes
sobre la evolucin del internamiento, con la periodicidad que se considere oportuna y que ser en ocasiones inferior a la establecida en la
Ley, hasta la necesidad de visitar peridicamente los centros de internamiento e interesarse por la situacin de los internos, facultad reconocida a los Fiscales por el art. 4.2 EOMF.
2. Actividad probatoria. Dispone el art. 763 LEC, que el Tribunal

tambin dar audiencia a cualquier otra persona cuya comparecencia
se estime conveniente o practicar cualquier otra prueba que estime
390
relevante para el caso, establecindose de este modo un sistema de

investigacin de oficio que se corresponde con las reglas generales
establecidas por la LEC para los procesos especiales (art. 752.1 prrafo segundo).
Se autoriza pues, la prctica de cualquier otra prueba que permita
ofrecer informacin para adoptar esa decisin judicial. Al respecto
hay que tener en cuenta que en los casos de ratificacin tan slo se
cuenta con setenta y dos horas para llevar a cabo las audiencias sealadas por la ley y la prctica de toda la prueba prevista legalmente y
de aquella otra a practicar de oficio o tras haber sido solicitada por
quines intervengan en el procedimiento.
De entre las posibles pruebas puede ser especialmente necesario
que, en ocasiones sea preciso recabar informacin mdica sobre la
persona afectada, a fin de conocer sus antecedentes, si no constaran
ya en el expediente, lo que a su vez puede ser de utilidad al mdicoforense del Juzgado a la hora de emitir su dictamen tras haber explorado a la persona. Esta informacin mdica puede ser obtenida fcilmente cuando se trata de un internamiento involuntario urgente por
cuanto la persona se halla ya institucionalizada y asistida de facultativos especialistas en psiquiatra cuando se lleva a cabo la prueba
establecida legalmente, ms an si se tiene en cuenta que sta se practica en el mismo centro en donde la persona se halla internada. Como
se recoge en la Circular 1/2001 de la FGE, no tiene porqu existir
inconveniente en ratificar el internamiento, tras haber practicado las
pruebas establecidas ex lege, y dejar el resto para el momento posterior a la ratificacin.
La LEC, establece como obligatoria la prctica de determinadas
pruebas, como son: el examen por parte del tribunal de la persona de
cuyo internamiento se trate y la emisin de un dictamen por parte de
facultativo designado judicialmente. En la prctica sta ltima se
suele llevar a cabo por el mdico-forense adscrito al Juzgado que est
conociendo del procedimiento, pero puede realizarse por otro facultativo que siempre ser designado judicialmente; tambin en la prctica se suele realizar dicho reconocimiento conjuntamente con el examen que debe realizar el tribunal. En todo caso el informe mdico
deber especificar qu tipo de enfermedad o trastorno mental padece
esa persona y si existe una causa mdica concreta que haga totalmente necesario e imprescindible el internamiento en centro especializado para poder controlar y regular la alteracin mental que est
sufriendo esa persona. Atendidas las exigencias del TEDH y del Tribunal Constitucional no cabe resolver sobre un internamiento sin el
391
preceptivo examen mdico, en caso contrario, se desvirtuara la finalidad del internamiento.

En este apartado cobra especial relevancia el marco de intervencin del mdico forense, pues si bien la autoridad judicial es la competente en las decisiones de internamiento no voluntario, la funcin
del mdico forense conforme a de la LOPJ, y como integrante de los
Institutos de Medicina Legal15, es la de auxiliar a los Juzgados, Tribunales, Fiscalas y Oficinas del Registro Civil, configurndose como el
operador jurdico de eleccin inicial para trasladar y evaluar los aspectos biomdicos que sean propios de estas actuaciones.
En todo caso, no debemos olvidar que de forma alternativa, su opinin no tiene por qu ser la nica, ya que la norma no especifica ni
excluye la actuacin de otros mdicos, e incluso profesionales, diferentes del mdico forense.
3. La resolucin. Practicadas las anteriores diligencias, el tribunal
debe adoptar una decisin en cuanto a la ratificacin judicial del
internamiento involuntario urgente practicado, o en cuanto a la autorizacin judicial del internamiento involuntario ordinario solicitado,
mediante auto debidamente motivado, el cual podr ser objeto de
recurso de apelacin.
La resolucin judicial que autoriza o ratifica el internamiento deber expresar tambin la obligacin de los facultativos de emitir informes peridicos sobre la evolucin del interno, de modo que, en caso de
incumplimiento de esa obligacin y en el caso de haber sido requeridos
expresamente y debidamente advertidos de las consecuencias legales de
ese incumplimiento, podran incurrir en responsabilidad penal. Si no
se ratificase el internamiento ya producido ste deber de dejarse sin
efecto de modo inmediato, pues en caso contrario se estara perpetuando una situacin que comporta una ilcita privacin de libertad.
El recurso de apelacin no tiene efectos suspensivos, segn lo dispuesto en el artculo 456.2 de la LEC, por lo que acordado autorizar
o ratificar el internamiento ste continuar an cuando se interponga un recurso de apelacin contra la decisin judicial.
Finalmente, respecto a la posibilidad de interposicin del recurso
de casacin, cabe decir, que es doctrina constante de la Sala Primera,
15 Los Institutos de Medicina Legal son rganos tcnicos, cuya misin es auxiliar a los Juzgados, Tribunales, Fiscalas y Oficinas del Registro Civil mediante la prctica de pruebas periciales mdicas, tanto tanatolgicas como clnicas y de laboratorio, as como realizar actividades
de docencia e investigacin relacionadas con la medicina forense, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 386/1996, de 1 de marzo.
392
que nicamente son susceptibles de recurso de casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales
(art. 477.2 LEC), lo que excluye el recurso cuando la resolucin dictada sea auto o cuando debi adoptarse esa forma, en funcin de la
recada en primera instancia. (Por todos, AATS 22 de marzo, cinco de
abril y 17 de mayo de 2005).
4. El control judicial del internamiento. Una vez sea ratificado o
autorizado el internamiento es obligacin del tribunal proceder a su
control, y aunque la Ley prev que como mnimo cada seis meses los
facultativos que atienden a la persona internada emitan informe sobre
la necesidad de mantener la medida, ello no impide que sean presentados en inferiores plazos16.
En los informes se har constar la evolucin del paciente, su respuesta al tratamiento y la previsin de la duracin futura del internamiento, as como las razones mdicas por las cuales aqul debe proseguir. Examinados estos por el tribunal, decidir si debe o no
continuar el internamiento, pudiendo practicar de nuevo las diligencias que estime necesarias que puedan coadyuvar a la toma de una
decisin judicial, que deber ir precedida siempre de un informe del
Ministerio Fiscal.
5. Finalizacin de la medida. El internamiento concluir cuando el
tribunal as lo decida, una vez recibidos los informes preceptivos y
practicadas las pruebas que se estimen necesarias, o porque los facultativos que atienden a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, en cuyo caso darn el alta mdica al
enfermo y lo debern comunicar inmediatamente al tribunal competente. No se exige legalmente una orden o mandato judicial, sino una
autorizacin, lo que implica que el Juez atiende una indicacin teraputica convirtindose en garante de la libertad del enfermo psiquitrico; y por lo tanto el Juez no impone la permanencia del enfermo en
el centro, la cual nicamente viene justificada por la persistencia de la
indicacin sanitaria. De modo que desaparecida la justificacin teraputica del internamiento, el centro debe informar al Juzgado de ello
o directamente proceder al alta del interno comunicndolo al Juez
autorizante para que cese su funcin de garante, de tal modo que no
se precisa de una autorizacin previa parra dejar sin efecto el internamiento, aunque existe la obligacin de comunicarlo al tribunal antes o
despus de conceder el alta mdica.
16 El art. 255.2 in fine de la Ley 9/1988, de 15 de julio, del Cdigo de Familia de Catalunya,
fija plazos bimensuales.
393
V. EL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO COMO MEDIDA

CAUTELAR: ART. 762 LEC
Determinado el mbito subjetivo del internamiento como medida
autnoma habida cuenta de su finalidad teraputica, la medida cautelar de internamiento proceder cuando, en atencin a las caractersticas personales de la persona presuntamente incapaz o ya declarada incapaz en virtud de sentencia firme, sea necesaria como medida
protectora de su persona, pudiendo prolongarse de forma indefinida
en el tiempo. La temporalidad de la medida, a pesar de lo sealado en
el art. 726.2 de la LEC, viene determinada por la propia evolucin del
estado de incapacidad en que se halla una persona, que puede durar
de por vida (lo que ya es unidad de tiempo) o no (procediendo entonces modificar esa declaracin de incapacidad y dejar sin efecto la
medida adoptada).
Dispone el art. 762 LEC, que:
Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitacin en una persona, adoptar de
oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada proteccin
del presunto incapaz o de su patrimonio y pondr el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitacin.
El Ministerio Fiscal podr tambin, en cuanto tenga conocimiento
de la existencia de posible causa de incapacitacin de una persona,
solicitar del tribunal la inmediata adopcin de las medidas a que se
refiere el apartado anterior.
Las mismas medidas podrn adoptarse, de oficio o a instancia de
parte, en cualquier estado del procedimiento de incapacitacin.
El internamiento como medida cautelar podr adoptarse con

carcter previo al inicio del procedimiento de incapacitacin (medida
cautelar preprocesal), o en cualquier estado del procedimiento de
incapacitacin (medida cautelar procesal), y por tanto, incluso tras
recaer sentencia firme declarando la incapacidad del demandado.
La competencia se confiere al mismo tribunal que lo fuere para
tramitar el procedimiento de incapacitacin, competencia territorial
que viene determinada por el lugar de residencia de la persona de la
que se pretende la declaracin de incapacidad, en el supuesto en que
la medida cautelar sea preprocesal sera conveniente que el mismo
Juzgado que est tramitando dicha medida conozca del procedimiento principal de incapacitacin, de igual modo que planteada la medida como internamiento ordinario, de conformidad con el artculo 763
394
de la LEC, resultara lgico que conociera el tribunal que estuviera

tramitando el procedimiento de incapacitacin.
Excluido el supuesto de internamiento urgente, para cuya tramitacin es competente el tribunal del centro en donde se haya producido el internamiento, la competencia territorial es coincidente para
el procedimiento de incapacitacin y para el de internamiento como
medida autnoma.
Conseguir que un mismo Juzgado conozca de ambos procedimientos nicamente comportar que haya una correcta comunicacin
entre rganos judiciales de un mismo partido judicial y que ello se
adopte como norma de reparto.
En cuanto a su tramitacin se estar a lo dispuesto en los artculos 734, 735 y 736 LEC, rgimen de las medidas cautelares (Ttulo VI
del Libro III de la LEC).
Por aplicacin de estos, rige, como regla general, la audiencia y examen de la persona afectada, lo que entraa que, en ocasiones, y atendida la gravedad de la enfermedad o trastorno psquico padecido, sea
imposible establecer comunicacin con ella, de lo que deber quedar
constancia escrita. En todo caso, la LEC, establece que, en la vista a
celebrar debern ser odos actor y demandado, lo que supone que la
persona afectada por la medida, debe comparecer debidamente defendido. Para el caso de que la medida de internamiento se solicite una
vez iniciado el procedimiento de incapacitacin y tras haber designado letrado por el presunto incapaz o, en su defecto, haberse asumido
la defensa judicial por el Ministerio Fiscal, o persona designada judicialmente, el presunto incapaz se hallar debidamente defendido; pero
cuando la medida cautelar se haya instando preprocesalmente deber
ser necesario requerir al demandado para que manifieste si desea
designar abogado y procurador, pues en otro caso, se nombrar defensor judicial.
En la vista prevista legalmente se practicarn las pruebas que hayan
sido propuestas y que guarden relacin con los presupuestos de la
medida cautelar solicitada, debindose aportar los informes mdicos
que determinen si procede o no la adopcin de tal medida desde un
punto de vista mdico, as como informes sociales, y declaraciones de
testigos (familiares, vecinos,...) y peritos (psiclogos, psquiatras,..), en
los que fundamentar la peticin, o en su caso, rebatir la necesidad de
tal medida. Una vez concluida la vista, el Juez resolver mediante auto
si procede o no la adopcin del internamiento. Si se resuelve a favor
del mismo, deber fijarse el centro en el que se ingresar al presunto
395
incapaz, as como la necesidad de que se remitan informes con una

periodicidad mxima de seis meses, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 763 de la LEC.
La resolucin judicial que acuerda el internamiento no es una autorizacin sino una orden o mandato, lo que implica, a diferencia de lo
que ocurre con el internamiento autorizado conforme al art. 763, que
el internamiento deber llevarse a cabo necesariamente con independencia del criterio mdico del centro en donde vaya a ser internado, y
que no podr dejarse sin efecto sin que previamente se haya decidido
judicialmente, lo que se har siempre en base al contenido de los informes peridicos o extraordinarios que se reciban sobre la evolucin del
interno.
El auto estimatorio de la medida es susceptible de apelacin, y no
tendr efectos suspensivos.
En el supuesto de que el auto deniegue el internamiento, la resolucin judicial tambin podr ser recurrida en apelacin, tramitndose
con carcter preferente. Si se denegase el internamiento, se podr reproducir la solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la peticin.
NURIA LPEZ-MORA GONZLEZ

Fiscal adscrita a los Juzgados de tutelas de Madrid
El tratamiento ambulatorio involuntario

SUMARIO: I. Introduccin. II. Planteamiento del problema. III. Opciones psiquitrico-legales. IV. Posturas a favor y en contra: la proposicin de ley
sobre el tratamiento ambulatorio involuntario. V. Principios rectores del
tratamiento ambulatorio involuntario. VI. El tratamiento ambulatorio involuntario en el derecho comparado. VII. La legislacin en la Unin Europea. VIII. La legislacin espaola. IX. La prctica judicial en el tratamiento
ambulatorio involuntario. X. El defensor del pueblo. XI. La Organizacin
Mundial de la Salud. XII. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. XIII. El Tribunal Constitucional Espaol. XIV. El Tribunal Supremo
Espaol. XV. Previsiones legales en la actualidad: el Proyecto de Ley de
Jurisdiccin voluntaria.
I. INTRODUCCIN
Si la ley permite la limitacin total de la libertad de una persona
por razn de su enfermedad mental, cabe preguntarse: Admite grados esta limitacin de la libertad en funcin de la enfermedad que
pueda padecer un individuo?
Si se puede ordenar el ingreso involuntario por razn de un trastorno psquico, Puede imponerse slo la observancia de un tratamiento al enfermo mental?
Han sido la prctica psiquitrica y la realidad social manifestada a
travs de determinadas asociaciones de familiares de enfermos mentales, las que han venido quejndose desde hace aos de la insuficiencia legal al respecto. Efectivamente, el ingreso involuntario se traduce
en una medida excesiva e innecesaria para un grupo de enfermos que,
lejos de precisar un internamiento psiquitrico, slo requieren un control en el seguimiento de su tratamiento.
398
Se trata de dar una respuesta jurdica a una realidad cientfica: si

el diagnstico psiquitrico de un paciente es de trastorno psquico y
su tratamiento exige su colaboracin, Cmo puede solucionarse su
falta de conciencia de enfermedad, o su falta de voluntariedad?
A diferencia de los enfermos que padecen patologas o dolencias de
tipo fsico, los que sufren enfermedades psquicas generalmente no
colaboran con el tratamiento, bien por no ser conscientes del alcance o
incluso de la existencia misma de su enfermedad, bien por no estar dispuestos a soportar los efectos secundarios propios de la medicacin.
En estos casos el seguimiento de un tratamiento ambulatorio sera
lo adecuado para alcanzar la mejora del paciente: la observancia de la
terapia y de la medicacin prescrita sera lo nico imprescindible. Por
tanto, si no se cuenta con la cooperacin del paciente, o se procede a
su ingreso involuntario con todas sus consecuencias o bien se articula
un sistema que garantice el seguimiento de la prescripcin mdica sin
olvidar el fin ltimo, la integracin del enfermo, acudiendo al tratamiento ambulatorio involuntario.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El planteamiento de la procedencia misma del tratamiento ambulatorio involuntario (TAI en lo sucesivo) exige la contemplacin de
dos niveles de estudio tan diferenciados como dependientes:
1.) El cientfico: se discute en la psiquiatra que el TAI sea una
solucin adecuada a la problemtica antes planteada. Baste recordar
la controversia que se sostiene en orden al fundamento mdico-psiquitrico del ingreso involuntario, para adivinar que tampoco el tratamiento ambulatorio impuesto al paciente es una solucin comnmente admitida en la prctica psiquitrica.
2.) El jurdico: tambin se discute si en el marco legal espaol,
planteada judicialmente una solicitud de TAI, puede el juez de forma
legtima ordenar directamente su prctica, o si por el contrario ha de
entenderse que su falta expresa de regulacin provoca la imposibilidad de ser llevada a la prctica por el rgano judicial.
La actual tramitacin de una proposicin de ley en nuestro pas no
ha sido ajena a esta discusin. En este sentido, hay que tener en cuenta
la regulacin que sobre la materia, contiene el Convenio sobre Derechos
Humanos y Biomedicina, conocido como Convenio de Oviedo porque se
aprob el 4 de abril de 1997 en esta ciudad, y las recomendaciones del
EL TRATAMIENTO AMBULATORIO INVOLUNTARIO
399
Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros sobre la proteccin de los derechos humanos y la dignidad de las personas con trastornos mentales. A estas disposiciones nos referiremos con
mayor detenimiento en el apartado correspondiente a la normativa
internacional.
Resulta evidente que el TAI supone una medida mucho menos gravosa para el paciente que el ingreso involuntario en todos los aspectos
de su vida, de la misma forma que lo es tambin para el mbito sanitario, teniendo en cuenta el menor coste tanto mdico como social. No
cabe duda de que la ocupacin hospitalaria propia del internamiento
involuntario se ahorra en el caso en el que, en vez de esta medida, se
adopte el TAI, si bien esta afirmacin ha de ser bien entendida, porque
el tratamiento ambulatorio involuntario tambin precisa de un seguimiento y un control en el que deben de intervenir en estrecha colaboracin el juzgado que lo ordena, el personal sanitario que prescribe el
tratamiento y los trabajadores sociales que proporcionan el soporte
asistencial.
III. OPCIONES PSIQUITRICO-LEGALES

Como iremos viendo a lo largo del presente estudio, el legislador
en cada sistema normativo puede regular la posibilidad de que a un
enfermo mental se le someta de forma involuntaria a un tratamiento
extra-hospitalario de muy diversas formas. As, podemos diferenciar
los siguientes sistemas:
TAI previsto como medida de seguridad o consecuencia punitiva
en un proceso penal. En estos casos, la resolucin judicial que dispone
la medida ante el reconocimiento de la patologa del autor de un hecho
punible, habr de acotar en el tiempo su duracin y someterla a revisin peridica si se quiere alcanzar el principio comnmente admitido
en las modernas legislaciones de la rehabilitacin social (En Espaa se
reconoce, esta medida en los arts. 90 y 96 del Cdigo Penal, y tambin
hacen referencia a la misma los arts. 60 y 83 del mismo texto legal).
TAI previsto como medida de proteccin acordada en el proceso
civil de incapacitacin, bien durante su tramitacin bien en la propia
resolucin estimatoria del estado de incapacidad de la persona. Como
veremos, en la legislacin espaola sera viable aplicar el tratamiento
ambulatorio involuntario.
TAI previsto como medida de auto-proteccin: el propio paciente
dispone la posibilidad de su adopcin caso de darse el supuesto de
400
hecho previamente determinado por l mismo. Se trata de dar efectividad a la voluntad previamente manifestada por un individuo en el pleno
uso de sus facultades, para el caso de sobrevenir un estado psquico
impeditivo para la toma de este tipo de decisiones. Las instrucciones
previas son objeto de estudio en el punto VIII del presente trabajo.
TAI como medida aplicable en el mbito socio-sanitario, sometida a control mdico con la colaboracin de los distintos profesionales implicados en lograr su efectividad
IV. POSTURAS A FAVOR Y EN CONTRA: LA PROPOSICIN
DE LEY SOBRE EL TRATAMIENTO AMBULATORIO
INVOLUNTARIO
Resulta patente la disparidad de opiniones sobre el TAI. Las posturas en contra han sostenido bsicamente los siguientes argumentos1:
El tratamiento involuntario se implantara en un marco sociosanitario en el que impera la deficiencia de servicios, y provocara
costes difciles de sufragar. Se argumenta que la propuesta normativa
puede desviar la atencin sobre el verdadero problema de fondo y
conseguir que el deficiente modelo sanitario actual se perpete.
El tratamiento involuntario, si se articula en un procedimiento
judicial, provocara actitudes de inhibicin o despersonalizacin de
los profesionales sanitarios, ya que ello deteriorara la alianza teraputica e impedira la intervencin del afectado en la plasmacin del
programa de tratamiento.
El carcter forzoso del tratamiento har que slo pueda objetivarse el cumplimiento del tratamiento farmacolgico, sin que pueda garantizar la existencia o adherencia de un plan teraputico o rehabilitador.
Los criterios de imposicin de este tipo de tratamientos, a menudo, son
indeterminados, infringiendo los derechos civiles de los afectados.
Resulta especialmente problemtico cuando est fundado en: 1) Predic1 Esta esquematizacin de los argumentos contrarios a la figura del tratamiento ambulatorio
involuntario y su regulacin legal es una refundicin del estudio que de los mismos realiz
FERREIRS MARCOS, Carlos Eloy en su trabajo indito sobre El tratamiento ambulatorio involuntario: problemas legales y prcticos, cuyo contenido fue objeto de una ponencia en las Jornadas celebradas en el Centro de Estudios Jurdicos de la Administracin de Justicia los das 16, 17 y
18 de marzo de 2005, as como de la exposicin sobre los motivos a favor y en contra de la medida expuestos por Jos Luis TERREROS CHACN, magistrado de lo contencioso-administrativo
Audiencia Nacional, en la comparecencia de 2 de marzo de 2005 en el Congreso de los Diputados,
con ocasin del informe sobre la proposicin de ley de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento
Civil para regular los tratamientos no voluntarios de las personas con trastornos psquicos.
401
ciones de que un individuo puede volverse peligroso en un momento

indeterminado del futuro; 2) Supone la prdida de la conciencia de
enfermedad que en ocasiones, no es ms que la falta de acuerdo con el
profesional que lo trata; 3) El deterioro potencial en la situacin general
del individuo en su estado mental; 4) Una valoracin de que el paciente
est gravemente discapacitado. El carcter especulativo de dichos criterios y su carcter no inminente (a diferencia del criterio que determina el internamiento: riesgo significativo e inminente de dao para el
paciente o terceros) determina la falta de legalidad de la medida.
Se argumenta en contra de una normativa especfica del TAI, el
que supondra una legislacin discriminatoria y estigmatizante. Adems, muchos de los afectados, frecuentemente, declinan el tratamiento psiquitrico por razones vlidas centradas en el hecho histrico de
que el tratamiento ha sido abusivo y deshumanizado y que muchos de
los antipsicticos tienen importantes efectos secundarios.
Como consecuencias no perseguidas directamente, son de resear:
1) Que puede tratarse de un vehculo perpetuo para asegurar la accesibilidad de los pocos servicios disponibles, compeliendo a los profesionales
a promover tales rdenes con objeto de procurar el tratamiento de personas que, con cierto esfuerzo, voluntariamente podran aceptarlo; 2) Los
procesos judiciales son amenazadores y alienantes, particularmente para
las personas afectadas de enfermedad mental; 3)Las actuaciones necesarias para la administracin involuntaria de los tratamientos pueden
resultar traumticas, particularmente por la actuacin policial, pudiendo
suponer una criminalizacin del paciente.
El TAI vulnerara la autonoma del paciente, planteando problemas irresolubles en orden a la posible colisin con la voluntad expresa y contraria al tratamiento ambulatorio involuntario manifestado
en Instrucciones Previas.
El debate a favor y en contra del TAI se ha reflejado en el Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, con ocasin de la celebracin
desde los ltimos meses de 2004 a marzo de 2005 de catorce comparecencias para informar sobre la proposicin de ley de modificacin
de la Ley de Enjuiciamiento Civil para regular los tratamientos no voluntarios de las personas con trastornos psquicos. A lo largo de estas
intervenciones, se han barajado todo tipo de argumentos, cuyo contenido resumimos en este punto IV2.
2 DIARIO DE SESIONES DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS, Comisiones. Ao 2005
VIII Legislatura Nm 206 y 209, Sesiones nm 37 de 05/10/2004, y nm 11 y 12 das 1 y 2 de
marzo 2005.
402
Como destac la ADEMM Usuaris de Salut Mental de Catalunya en

un documento suscrito el 10 de enero de 2005 en Barcelona, el verdadero problema, el fondo de la cuestin, est en qu MODELO de Salud
Mental tenemos, a nuestro entender bsicamente biologista y psiquitrico, y a qu MODELO y situacin aspiramos y cul ha de ser el camino para desarrollarlo3.
Hoy casi todos hablamos de lo biopsicosocial, de Salud Mental pblica, comunitaria y en la comunidad, pero segn esta asociacin la
salud mental pblica es escasa por no decir nula.
En la I Jornada de Actualizacin en Psiquiatra Legal organizada
por el Master en Psiquiatra Legal del Departamento de Psiquiatra de
la Universidad Complutense, y la Sociedad Espaola de Psiquiatra
Legal, que tuvo lugar el 20 de mayo de 2005 de la mano del Dr. Alfredo
Calcedo Barba, se trat esta materia con el ttulo: Tratamiento ambulatorio forzoso en jurisdiccin civil Legislacin basada en la evidencia
cientfica?. Este ttulo ya refera el verdadero origen del TAI y se indicaba que la prevalencia de la esquizofrenia y otros trastornos mentales
graves y crnicos supera el uno por ciento en la poblacin general, y
que en la actualidad existen tratamientos farmacolgicos antipsicticos
eficaces que disminuyen de forma muy significativa la probabilidad de
padecer una recada psictica, por lo que se recomienda que estos
pacientes continen con un tratamientos antipsictico a largo plazo4.
En la citada jornada se puso tambin de manifiesto que el rechazo
del tratamiento farmacolgico por el paciente que carece de conciencia
de enfermedad suele provocar la aparicin de nuevos episodios psicticos que, con frecuencia, requieren un internamiento psiquitrico.
Durante este ingreso, que suele ser breve, se reinicia el tratamiento con
frmacos antipsicticos, los sntomas de la enfermedad mejoran y el
paciente es dado de alta. Sin embargo, al no tener conciencia de enfermedad, cuando el enfermo regresa a su domicilio se niega a seguir tomando la medicacin, por lo que a los pocos meses se produce una
nueva recada psictica y es necesario un nuevo ingreso hospitalario.
Los familiares de estos enfermos suelen acudir a los servicios de salud mental y advierten que el paciente se niega a seguir el tratamiento,
pero all les informan de que no es posible obligarle a ello, ya que el
enfermo tiene la capacidad de decidir libremente sobre esta cuestin.
3 ADEMM Usuaris de Salut Mental de Catalunya, debate de la Jornada sobre Reforma Legislativa para el Tratamiento Ambulatorio Involuntario realizado en Barcelona el 26 de noviembre de 2004. Postura ante la inclusin de un punto 5 en el artculo 763 de la LEC.
4 I JORNADA DE ACTUALIZACIN EN PSIQUIATRA LEGAL celebrada el 20 de mayo de
2005 en el Aula Magna del Hospital Gregorio Maran de Madrid.
403
Cuando los familiares acuden a los juzgados de incapacidades tambin les informan de que no existen instrumentos legales para solucionar el problema. nicamente si el paciente ha cometido algn delito es
posible obligarle a seguir un tratamiento ambulatorio forzoso, a travs
de las medidas de seguridad recogidas en el vigente Cdigo Penal.
En numerosos pases se han desarrollado legislaciones especficas
para tratar esta cuestin. En todas ellas se recoge la posibilidad de que
se pueda obligar al paciente a seguir el tratamiento farmacolgico sin
que sea precisa su hospitalizacin. Como es objeto de anlisis en el
apartado correspondiente al derecho comparado, existe una gran experiencia en Estados Unidos sobre esta legislacin a raz del conocido
caso Kendra. En la ciudad de Nueva York falleci una mujer cuando
fue empujada por un enfermo psictico grave a las vas del metro. El
agresor y su vctima no se conocan, y cuando este primero fue detenido se observ que padeca un episodio psictico grave y que vena
rechazando desde haca meses el tratamiento farmacolgico que le haba pautado su psiquiatra. Se produjo un gran clamor social exigiendo
que se modificaran las leyes de forma que se obligue a estos enfermos
a seguir el tratamiento.
En este contexto FEAFES, que es la Confederacin Espaola de
Agrupaciones de Familiares y Enfermos Mentales, convoc y reuni en
Madrid a un grupo de juristas con el fin de organizar un grupo de estudio que evaluara las posibilidades jurdicas de articular el control judicial de tratamientos ambulatorios involuntarios. Estos trabajos comenzaron en abril de 2002, y en mayo de 2004 la revista de la citada entidad
public la propuesta de la reforma legal que podra llevarse a cabo con
el fin de dar expresa regulacin al tratamiento ambulatorio involuntario, y se manifestaba en los siguientes trminos5:
El Comit Tcnico Jurdico de FEAFES ha concluido ya la redaccin de la propuesta de texto sobre Tratamientos Ambulatorios Involuntarios en enfermedades mentales, con el objetivo de que se incluya
como punto nmero 5 en el artculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC).
Este rgano asesor de la Confederacin constituido como foro de

debate para el anlisis de la normativa existente y para el impulso de
nuevas normas, as como para el intercambio de experiencias, anlisis
y divulgacin de buenas prcticas, ha debatido durante meses acerca
de la propuesta de texto legal que reproducimos a continuacin:
5 REVISTA DE LA FEDERACIN, FEAFES, N. 7 de mayo de 2004. FEAFES concluye la

propuesta de texto sobre Tratamiento Ambulatorio en Salud Mental.
404
Art. 763. 5 LEC:

Podr tambin el Tribunal autorizar un tratamiento no voluntario por razn de trastorno psquico o un perodo de observacin para
diagnstico, cuando as lo requiera la salud del enfermo, previa propuesta razonada del especialista, audiencia del interesado, informe del
mdico forense y del Ministerio Fiscal.
En la resolucin que se dicte deber establecerse el plan de tratamiento, sus mecanismos de control y el dispositivo sanitario responsable del mismo que deber informar al Juez, al menos cada tres meses,
de su evolucin y seguimiento, as como sobre la necesidad de continuar, modificar o cesar el tratamiento.
El plazo mximo de duracin de esta medida ser de dieciocho
meses.
La redaccin propuesta es breve pero estudiada y debatida, con el

fin de conseguir los siguientes objetivos:
Proporcionar a los especialistas mdicos, un instrumento ms
de proteccin y de atencin sociosanitaria o teraputica a personas
que padecen algn tipo de trastorno mental o de dependencia, que no
lo asumen de forma voluntaria.
No es una medida generalista, slo ser de aplicacin en los
casos individuales que prescriban los mdicos especialistas.
Dicho internamiento precisa la intervencin judicial para garantizar el mayor beneficio, la proteccin y el respeto de los derechos
fundamentales del afectado (por eso su ubicacin en el artculo 763 y
los requisitos de informe, audiencia, plan de tratamiento, etc).
No constituye en s mismo una medida suficiente si no va acompaada de un buen nivel de servicios sociosanitarios y teraputicos.
Puede ser mucho ms que un mero tratamiento farmacolgico, segn
criterio mdico, puede constituir un plan de tratamiento integrador6.
Esta propuesta fue recogida por el grupo parlamentario de CIU y
se formul como Proposicin de ley en el Parlamento espaol, con el
n. de expediente 122/000085, habiendo sido apoyado por todos los
grupos la toma en consideracin de esta iniciativa7.
Pona de manifiesto esta confederacin que uno de los aspectos
que ms preocupa a los familiares de las personas con enfermedades
6 FEAFES Documento: Memoria breve: tratamiento ambulatorio involuntario. Madrid, febrero de 2004.
7 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados nmero 37 de 05/10/2004.
405
mentales, es la negativa de los afectados a asumir el tratamiento, y

son varios los motivos que determinan que una persona con enfermedad mental no se reconozca como tal o hacindolo, se le presenten
numerosas circunstancias y situaciones que comprometan la continuidad del tratamiento (abandono de la medicacin y del resto de
acciones psicoteraputicas).
La calidad de vida de una persona afectada por una enfermedad
mental no suele verse alterada o agravada si es atendida correctamente desde el punto de vista socio-sanitario, y hay que tener en
cuenta que nos referimos, en su mayora, a personas adultas con
cociente intelectual medio, que toman sus propias decisiones aunque
stas no se produzcan siempre en su propio beneficio.
Actualmente y en la prctica, se est sometiendo a personas que
precisan esta atencin continuada al ms absoluto abandono, con la
nica medida teraputica de ingreso hospitalario cuando exista una
prdida de calidad de vida acuciante, o bien se produce una situacin
de riesgo para su integridad o la de terceras personas.
Los ingresos involuntarios se ordenan a criterio facultativo, y el juzgado competente lo autoriza en los trminos ya examinados. La garanta que proporciona la intervencin judicial se centra en que la privacin del derecho fundamental a la libertad sea correcta y oportuna, sin
embargo, se da con demasiada frecuencia el comnmente conocido
supuesto de la puerta giratoria, casos en los que un paciente que
ingresa de urgencias en un hospital, permanece unos das, sale, deja
de nuevo el tratamiento, y en un breve perodo de tiempo vuelve a
ingresar. Son muy frecuentes los casos en los que una persona ingrese en un hospital en supuestos de internamiento involuntario ms
de 4 5 veces al ao, sin ningn tipo de garanta de continuidad de
ciudadanos en los perodos que se encuentran en su domicilio sin
tratamiento.
Desde esta realidad FEAFES reclama la regulacin expresa del tratamiento ambulatorio involuntario, vlida fundamentalmente en el
campo de la psicosis y aplicada con criterios de individualizacin a
cada caso concreto, ya que se trata de una medida que habr de estudiarse de forma pormenorizada, al buscar fines no de represin sino
teraputicos.
Resulta evidente que el fin es el de lograr la adscripcin voluntaria
al tratamiento prescrito por el mdico, y que su seguimiento, que
puede comenzar con un auto judicial que lo ordene, se desenvuelva de
la forma ms consciente posible para el paciente, que puede no reconocer su patologa y sin embargo seguir el tratamiento para evitar que
406
el control del juzgado detecte la falta de medicacin y desemboque en

un ingreso involuntario, lo cual le privara totalmente de su libertad
personal.
La ADEMM Usuaris de Salut Mental de Catalunya argument su
oposicin a la propuesta de reforma legislativa de FEAFES en base a:
I. Pone en cuestin derechos fundamentales y de ciudadana, al
promover un punto especfico, dentro de la LEC. Si no los hay ni debe
de haberlos para otras personas (ej. Drogadiccin, alcoholismo, sida,
tabaquismo, etc.) en las que tambin se pueden dar las circunstancias
que se citan o muy equivalentes, sera antidemocrtico, discriminatorio y generara estigma, que la hubiera exclusivamente para trastornos mentales.
II. Psicolgicamente las medidas coercitivas generan conflictos y
no son tiles para una recuperacin, aunque puede haber excepciones.
III. Con el marco jurdico actual ya se estn produciendo actuaciones en el sentido de la propuesta.
IV. Se propone una medida que clara y explcitamente se reconoce que no hay medios ni recursos para llevarla a cabo.
V. En la prctica la aplicacin del TAI se reducira simplemente a
una intervencin farmacolgica, por imposicin coercitiva exenta de
tratamiento psicoteraputico y psico-social.
VI. Se dice que no nace con pretensin generalista, pero la propia
afirmacin induce claramente a que se pueda utilizar esta va ante la
falta de suficiente atencin, lo que generara conflictos con los profesionales de los servicios, y conflictos en el seno de la familia y su
entorno cuando haya oposicin de la persona afectada.
VII. Finalmente, se aduce que seguir un tratamiento ha de ser un
acto de concienciacin y no de imposicin.
Pese a todos estos argumentos, la propia asociacin catalana puso
de manifiesto su reconocimiento a aquellos casos extremos en los que
una persona con un trastorno de salud mental se halle en una situacin extremadamente lesiva para su salud e integridad, y en estos
supuestos apoyara an de forma excepcional y tras agotar todos los
medios y recursos socio-sanitarios y de rehabilitacin psicosocial, la
aplicacin del TAI.
La Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra reuni a un grupo de
expertos los das 14 y 15 de enero de 2005, que elaboraron un documento sobre el Tratamiento Ambulatorio Involuntario. En sus con-
407
clusiones la AEN, tras analizar la propuesta de modificacin de la Ley

de Enjuiciamiento Civil, hace los siguientes pronunciamientos:
1. La AEN siempre se ha proclamado contraria a la promulgacin
de cualquier legislacin especfica para las personas que sufren trastornos mentales, por considerarla discriminatoria y estigmatizante.
Por tanto, en esta ocasin tambin se manifiesta en contra de la regulacin del TAI
2. Hasta el momento no existe evidencia cientfica sobre la eficacia del tratamiento obligatorio ambulatorio ni evaluaciones concluyentes sobre los pros y contras de su aplicacin.
3. En el marco europeo no existen recomendaciones sobre la conveniencia de introducir reformas legales especficas para regular este
tratamiento.
4. El texto propuesto, aunque se comprende desde la frustracin y
desesperacin de los familiares, adolece de imprecisin, falta de criterios sobre su aplicacin, no considera los riesgos de generalizacin, ni
tampoco delimita suficientemente las actuaciones correspondientes
en caso de incumplimiento, ni los servicios que se requeriran para que
tales medidas tuvieran efecto. Se correra el riesgo de psiquiatrizar
cualquier conducta anmala.
5. El carcter forzoso del tratamiento hace que tan slo pueda
objetivarse el cumplimiento del tratamiento farmacolgico, sin que se
pueda garantizar la existencia o la adherencia a un plan teraputico
y/o rehabilitador.
6. La judicializacin del tratamiento puede incluso fomentar
actitudes de inhibicin o de desresponsabilizacin de los profesionales sanitarios por delegacin en el sistema judicial.
7. La participacin del paciente en la toma de decisiones, el consentimiento y pacto asistencial basado en la confianza entre los profesionales sanitarios y el usuario son ejes fundamentales en la evolucin del tratamiento y posterior proceso rehabilitador.
8. El tratamiento involuntario en atencin comunitaria es controvertido, y tiene implicaciones en los Derechos Humanos de las personas con Trastorno Mental (WHO, 203).
En base a esta argumentacin, la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra realiz las siguientes propuestas:
Rechazo de la modificacin del artculo 763.5 LEC.
408
Instar a la Administracin Sanitaria el cumplimiento de la Ley

General de Sanidad, artculo 20, y sus desarrollos posteriores, para la
consecucin de un modelo comunitario de atencin a los problemas
de salud mental.
Aplicacin de la legislacin vigente como marco regulador de los
derechos de los pacientes y de las relaciones asistenciales.
Se propone que el actual artculo 763 pase a integrarse en la Ley
de Autonoma del Paciente. No tiene sentido que la regulacin permanezca en la ley procesal, porque contribuye a forjar la percepcin
de que el ingreso involuntario es un asunto judicial cuando no lo es.
Cualquier propuesta de modificacin o de regulacin de los tratamientos forzosos o no consentidos, en el caso de llevarse a cabo,
debera tener un carcter general, y no dirigirse de forma especfica
al colectivo de pacientes que sufren trastornos mentales.
El TAI precisa para su efectividad un respaldo sociosanitario, y ello
se pone de manifiesto por absolutamente todos los juristas favorables
a la aplicacin de esta medida, en concreto la magistrada Da. Aurora Elsegui Sotos, titular del Juzgado de Primera Instancia de San
Sebastin8, que articula cada caso de TAI que autoriza, en estrecha
colaboracin con los servicios de salud mental y trabajadores sociales
correspondientes al domicilio del enfermo. Se trata de una coordinacin imprescindible, tal y como pone de manifiesto la citada juez en
los mltiples trabajos que ha desarrollado sobre esta materia.
En general, el proceso de coordinacin de los recursos existentes
en las reas de Sanidad y Bienestar Social se ha venido ampliando
desde la dcada de los 90, sin embargo, como se pone de manifiesto
desde los distintos sectores afectados, la participacin de la Administracin de Justicia era necesaria en lo concerniente a la administracin de tratamientos de forma involuntaria (medidas de seguridad
penales, hospitalizaciones involuntarias, ensayos clnicos, esterilizaciones, administracin de tratamiento derivada de situaciones de
incapacidad), aspecto que, si bien secundario en lo que concierne a
la atencin global de la poblacin, no deja de tener una importancia
destacable.
La nueva concepcin de la salud mental antes apuntada, basada en
las nuevas tendencias marcadas por la psicofarmacologa, con el des-
8 ELSEGUI SOTOS, Aurora. Curso sobre Derecho de Familia y Tulela impartido en octubre
de 2003 en el Consejo General del Poder Judicial.
409
cubrimiento de nuevas clases de medicamentos y, en particular, los

neurolpticos y los antidepresivos, han permitido el desarrollo de nuevas formas de intervencin mdica y psicosocial.
El movimiento de desinstitucionalizacin de los enfermos mentales
de los grandes hospitales, y su atencin individualizada, (ideas bsicas
que se estn repitiendo a lo largo del desarrollo de este estudio de
forma tan continua como inevitable), han llevado al anlisis de nuevas
formas de tratamiento en el mundo de la salud mental.
Todas las corrientes de la moderna psiquiatra han evolucionado en
paralelo con el mbito de los derechos del hombre; basta contemplar
las resoluciones de la ONU, y las declaraciones de la Asociacin Mundial de la Psiquiatra, que inciden de forma irremediable en la necesidad, ms o menos excepcional segn los casos, de limitar la libertad
personal del individuo para ser sometido de forma involuntaria a un
tratamiento mdico cuando ste es imprescindible para la consecucin de su mejora o de su curacin.
La involuntariedad en la sumisin al tratamiento es propia de la enfermedad mental, entrando en tensin con la obligacin de los mdicos de proporcionar el mejor tratamiento posible a los enfermos
mentales, dirigido a la rehabilitacin de las personas que sufren enfermedad mental en concordancia con los conocimientos cientficos
aceptados y de acuerdo con unos principios ticos, estableciendo el
deber de los psiquiatras de seleccionar intervenciones teraputicas mnimamente restrictivas para la libertad del paciente.
A raz de las Jornadas celebradas el 20 de mayo de 2005 ya mencionadas, la Sociedad Espaola de Psiquiatra Legal realiz un estudio sobre el Tratamiento u Observacin para Diagnstico no voluntarios, (TODNV en lo sucesivo)9.
El estudio se plasm en un documento de octubre de 2005 que reflej
de forma global la problemtica en cuestin, y que tuvo en cuenta de
forma loable no slo los aspectos cientficos de la medida, sino tambin
su dimensin humana, familiar y social. El debate se centr en la necesidad de dar respuesta a dos preguntas. La primera: Es justificable la
medida propuesta? Y caso positivo: Qu condiciones seran necesarias?
Por su gran calidad e inters pasamos a sintetizar su contenido.
9 SOCIEDAD ESPAOLA DE PSIQUIATRA LEGAL. Posicin de la Sociedad Espaola de

Psiquiatra Legal sobre el tratamiento ambulatorio y la observacin para diagnstico no voluntarios. Madrid, octubre de 2005. www.psiquiatrialegal.org.
410
Se pone de manifiesto que en otros pases, an primados por otros

motivos como la peligrosidad del enfermo, se ha legislado permitiendo el tratamiento involuntario sin la necesidad previa del ingreso hospitalario, y su experiencia revierte en resultados objetivos de franca
mejora en la convivencia sociofamiliar y la reduccin de internamientos hospitalarios, cuyo ahorro econmico ha compensado con
creces los costes de nuevos equipos de tratamiento asertivo en dispositivos comunitarios.
La situacin en Espaa refleja una falta de recursos que necesitan
un nmero indeterminado de enfermos mentales (aunque posiblemente voluminoso), que por su grave patologa mental, o sobrevive en
la pura marginalidad o distorsiona la vida familiar, situacin que articulando de forma debida los servicios comunitarios, permitira llegar
a la aplicacin de la terapia para ellos ms adecuada.
Una vez puestos en relacin los artculos 9.2 b) de la Ley 41/2002
acerca del consentimiento informado y 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se pone de manifiesto que en la mayor parte de casos
los internamientos involuntarios no son programados, es decir, que
no se han tramitado con autorizacin judicial previa, siendo el habitual el urgente que slo da intervencin judicial a posteriori. En trminos clnicos esto se traduce en que tal medida slo se pone en marcha cuando el enfermo entra en crisis espectacular, y que antes de
manifestarse de esta forma ya poda padecer aqul de forma grave.
El planteamiento humano inevitable de este estudio queda reflejado en el cuestionamiento de si es aceptable la obligada inaccin sanitaria para mantener a un enfermo en malas condiciones de vida personal y a su familia en la desesperacin de asistir a la destruccin de
un ser querido y de la convivencia en su seno, aguardando la eclosin
de una crisis que facilite el internamiento, pero siempre con el temor
de que todo vuelva a ser igual por el abandono del tratamiento en un
plazo ms bien corto tras el alta hospitalaria. Es una realidad que, pese
a la regulacin del consentimiento por representacin del art. 9.3 a) de
la ley 41/2002 ya visto, la solicitud de accin teraputica de los familiares en casos de absoluta negativa al tratamiento por el paciente es
insuficiente del todo, al no existir un adecuado entorno legal lo bastante coactivo.
La Sociedad Espaola de Psiquiatra Legal hace una especial mencin a las familias de los enfermos mentales, destacando que desde al
menos veinte aos llevan sobre sus espaldas el resultado de la reforma
psiquitrica muchas veces utpica por la falta de recursos, y porque
son los familiares los que asisten impotentes a la destruccin psqui-
411
ca y a veces fsica de sus seres queridos. Su labor diaria hace eficiente el tratamiento clnico.
El principal problema que plantea la propuesta de reforma legislativa es la excepcin al principio general del respeto a la voluntariedad del paciente, a su autonoma de la voluntad, de ah la necesidad
de armonizarla en lo posible con esta norma general. Se trata por
tanto de justificar que el proceso de toma de decisiones del enfermo
est viciado en un grado suficiente como para poder actuar al margen
de sus manifestaciones, y desde este punto de vista este estudio toma
en cuenta tres premisas:
a) Las decisiones del ser humano, que se rigen por la racionalidad
(han de fundamentarse en razones lo bastante slidas), la agencia
(han de ser ajenas a cualquier coaccin), y en la moralidad (han de ser
acorde con el conjunto de valores de la persona). La valoracin de
estos criterios corresponde al mdico, y en la medida en que haya de
autorizarse, al juez.
b) La ruptura del consentimiento informado: en el caso de los
enfermos mentales, y ante la frecuente ausencia de la deseable alianza teraputica con el paciente, el psiquiatra puede soslayar la necesidad del consentimiento de ste en los siguientes casos:
Para el tratamiento por razn de trastorno psquico: Debe de
existir un diagnstico de trastorno mental grave y concreto, ya que ha
de aplicarse una teraputica eficaz objetiva y subjetiva, a la que se
niega el enfermo pese a la inexistencia de otras alternativas. Adems
es necesario que concurra una evolucin desfavorable de la enfermedad (por el abandono del tratamiento), y un contexto adecuado, especialmente familiar. El enfermo finalmente ha de ser del todo incompetente para valorar adecuadamente su patologa, opciones teraputicas
y consecuencias tanto del tratamiento como de su ausencia. Hace
especial hincapi la Sociedad de Psiquiatra legal en que este ltimo
elemento es esencial, y sin embargo no est incluido en la propuesta
de reforma legal objeto de este estudio.
Para un perodo de observacin para diagnstico: En estos casos la dificultad es todava mayor y hay que extremar la prudencia.
Han de concurrir claros indicios patolgicos calificables de trastorno mental grave, segn diversas fuentes de informacin, especialmente la que se obtiene de la entrevista con el enfermo, que habr de
ser informado del fin propio de la medida, que no es otro que el de
ofrecerle opciones teraputicas eficaces caso de padecer trastorno
mental.
412
El estudio pone de relieve una serie de consideraciones prcticas a

la vista de la proposicin de ley:
a) Iniciativa mdica: el psiquiatra es el que mejor puede conocer
la patologa del interesado y por tanto sus necesidades teraputicas.
b) Establecimiento de indicaciones o criterios que definan la indicacin del TODNV, que deberan tener carcter psicopatolgico (carencia de conciencia de enfermedad, conducta distorsionada con riesgo para el paciente o terceros, e incompetencia para decidir sobre la
propia salud), carcter evolutivo, teraputico y de diagnstico, con
una programacin de medidas de contrastada eficacia para el paciente, objetiva y subjetiva.
c) Medidas teraputicas como apoyo necesario a la psicofarmacologa (mtodos de terapia asertiva y programas de rehabilitacin psicosocial, con ayuda de los servicios sociales).
d) Protocolo de actuacin tanto en la propuesta previa del psiquiatra como en la informacin al interesado (especialmente la alternativa al rechazo de la medicacin consistente en un ingreso hospitalario o traslado forzoso).
e) Valoracin previa de medios materiales y humanos para la
prctica de la medida.
f) Duracin: No aclara la propuesta si el perodo mximo de 18
meses se refiere a un nico perodo continuado o al total de diversas
fases.Y si persisten las razones que ampararon al TODNV tras este
plazo?
g) Casos excluibles: la medida slo puede tratar los casos de incompetencia para decidir sobre la salud por motivos psicopatolgicos, sin alcanzar las desmotivaciones para el tratamiento por otras
razones, aunque haya patologa mental.
h) Tcnica legislativa: se propone una mayor claridad en la redaccin de la norma, y diferenciar el TODNV del ingreso involuntario,
bien cambiando el ttulo del art. 763, bien introduciendo un nuevo
763 bis.
Finalmente, la Sociedad Espaola de Psiquiatra Legal realiza una
serie de recomendaciones que vienen a resumir el estudio previo, presididas por la idea de que la regulacin legal del TODNV es beneficiosa no slo para el control de algunos trastornos mentales graves, sino
tambin porque hara imprescindible la dotacin de medios especficos para su prctica.
413
En cuanto a la duracin, se propone la aplicacin de la medida

cuantas veces fuera necesario y durante el tiempo preciso, incluyendo la autorizacin judicial renovable cada tres meses previo informe
del facultativo.
Cada propuesta al juzgado del psiquiatra que fuera a responsabilizarse del tratamiento deber valorar los medios disponibles para su
prctica. Con el fin de lograr una optimizacin de recursos y un adecuado control de los casos, la administracin competente en materia
sanitaria debera asumir el funcionamiento de rganos de seguimiento del TODNV.
A modo de resumen, FEAFES elabor una serie de motivos (algunos de ellos ya expuestos) por los cuales deba materializarse la reforma legislativa propuesta10:
La medida favorecer los niveles de atencin temprana y los
niveles de integracin social.
Disminuirn los ingresos de puerta giratoria, mucho ms estigmatizantes y discriminatorios (se valora una reduccin entre el 15 y
el 30% menos de ingresos involuntarios.).
Garantizar la continuidad teraputica y que exista una unidad
de rea integrada intra y extra hospitalaria.
Favorecer la comunicacin y la integracin tambin social y
familiar de la persona afectada al mantener a la persona enferma en
su habitat comunitario y familiar.
Es un instrumento ms en manos de los mdicos, nicos profesionales que pueden dictaminar esta medida, segn las circunstancias
individuales de cada paciente, y con los medios tcnicos y humanos
que disponga el profesional a su alcance.
La medida prescrita por un mdico ser supervisada, en aquello
que pudiere atentar contra los derechos individuales de las personas
afectadas, por una autoridad judicial independiente.
Con el criterio social de autoridad, la medida se adoptar de manera involuntaria pero no forzada (no es el padre o el familiar quien
dice que hay que ir al mdico, no el psiquiatra del CSM o del hospital
quien dice al paciente que tiene que acudir a consulta, es una autoridad judicial). Esa intervencin de un tercero ajeno a la familia y al
10 CONCLUSIONES FEAFES SOBRE LA REFORMA LEGISLATIVA DE TRATAMIENTO
AMBULATORIO INVOLUNTARIO (Artculo 763.5 LEC), documento firmado por D. Francisco
Morata Andreo, Presidente de la entidad. 2005.
414
especialista que tiene connotaciones de autoridad, es, a juicio de los

especialistas, y en una gran mayora de los casos, suficiente para compeler al enfermo a cumplir dicho tratamiento. Nunca se tratar de
una intervencin forzada.
Se garantizan todos los derechos fundamentales de los enfermos,
desde el momento en que interviene un juez para velar por sus derechos. ste, valorando los elementos a su alcance y con el apoyo de profesionales dictar una resolucin ponderada y motivada. La audiencia
del propio interesado, su derecho a defensa y oposicin, su derecho a
recurrir, la revisin de la medida y su temporalidad, en todo caso, cumplen todos los requisitos ms garantistas y protectores. Disponemos
del sistema judicial en salud mental ms garantista de toda Europa.
En salud mental, como en otros sectores, nunca habr los recursos suficientes ni ptimos porque cada da esperamos y exigimos ms
y mejores servicios. La adopcin de la medida no debe basarse en la
ausencia de recursos. No es la ausencia de recursos la que lo motiva
ni debe ser acicate, tampoco, para su no aplicacin.
No se trata nicamente de dispensar tratamiento farmacolgico,
es poner a disposicin de los pacientes un especialista mdico que ser
quien dictamine, segn su criterio profesional, el plan de tratamiento
de cada persona afectada. Hemos dado a los mdicos instrumentos
para ingresar en los hospitales a los pacientes de forma involuntaria.
Dmosles otro instrumento que les permita evitar esos ingresos. Tenemos una gran plantilla de profesionales, dmosles los recursos legales
para hacer y completar su trabajo.
La temporalidad de la medida es una garanta para los pacientes, no debe ser muy larga en garanta de los derechos de las personas
y s suficiente para implicar al paciente en su propio tratamiento. El
objetivo final y nico de esta medida es la adherencia voluntaria a un
tratamiento por parte del paciente, sin que hayan hecho falta repetidos ingresos hospitalarios, sin desarraigarle de su entorno, y sin necesidad de incapacitarle judicialmente, elemento ste que algunos contemplan como una muerte civil y no como una garanta protectora.
Con sentido comn se entiende que es un instrumento ms, no la
panacea de la salud mental. Con la praxis bajo el brazo, la problemtica de la enfermedad mental es de la suficiente enjundia que expertos
de todos los sectores llevan ms de veinte aos debatindola. FEAFES
apoya esos debates y se seguir sumando a todos ellos pero, desde la
experiencia y la exigencia, sabemos que no existe una nica solucin,
ni un nico fin, sino ir avanzando mientras se camina.
415
V. PRINCIPIOS RECTORES DEL TRATAMIENTO AMBULATORIO

INVOLUNTARIO
Siguiendo el estudio que sobre este punto realiz Carlos Eloy Ferreirs11, ha de indicarse que el principio rector por excelencia del
tratamiento ambulatorio es el del inters del enfermo, inters que ha
de cumplimentarse desde un punto de vista objetivo y subjetivo:
I. Valoracin objetiva de la bondad del tratamiento, que debe de
concretarse en la consecucin de los siguientes objetivos:
a) La medida debe ser respetuosa con los derechos humanos. El
principio fundamental es el respeto por la dignidad de cada
persona como ser humano. En el presente caso, los derechos
afectados son de singular relevancia: el derecho a la integridad fsica del artculo 15 CE, el derecho a la salud del artculo 43 CE y el derecho al tratamiento y proteccin de los disminuidos psquicos del artculo 49 del mismo texto legal,
siendo necesaria la comprobacin de si la restriccin del derecho fundamental rene los requisitos que configuran su proteccin constitucional. Las limitaciones que se establezcan no
pueden obstruir el derecho ms all de lo razonable y, en todo
caso, respetar su contenido esencial, si tal derecho an puede
ejercerse.
b) La medida debe ser flexible y proporcionada. Las medidas de
proteccin de los intereses personales del adulto incapaz sern
suficientes, en amplitud o flexibilidad, para permitir una respuesta legal adecuada a los diferentes grados de incapacidad y
a las situaciones que puedan presentarse.
c) El tratamiento debe en todo caso, ser administrado para el beneficio directo del paciente, tendente a una mejora objetiva de
su calidad de vida. Debe ser aplicado respondiendo a una sintomatologa clnica reconocida, tener propsito teraputico y
ser susceptible de conllevar un beneficio clnico real y no slo
un efecto sobre la situacin administrativa, penal familiar u
otra situacin en que pueda verse inmerso el paciente.
II. Valoracin subjetiva de la bondad del tratamiento. Tratndose
de una medida impuesta al paciente, habr de tenerse en cuenta la
concurrencia de todos los elementos que contribuyen a la consecucin
11 FERREIRS MARCOS, Carlos Eloy. El Tratamiento Ambulatorio: Problemas legales y
prcticos. Estudio pendiente de publicacin, y recogido en la ponencia impartida en el curso
de la Fiscala General del Estado que tuvo lugar en marzo de 2005.
416
del respeto a la personalidad del afectado (artculo 10 CE), siendo

stos los siguientes:
a) La evaluacin constante de la capacidad de decisin del sujeto.
Es preciso reconocer que existen diferentes grados de capacidad y que sta vara en funcin del tiempo y que la restriccin
slo debe realizarse cuando sea necesaria.
b) La consideracin de su sistema de valores, es decir, el respeto
de sus deseos y opiniones que debern ser averiguados en la
medida de lo posible y debern ser considerados, otorgndoles
el debido respeto.
c) La evaluacin de la estimacin que hace el individuo de su calidad subjetiva de vida en funcin del carcter ordinario o extraordinario del tratamiento en cuestin. Lo anterior significa que
cada tratamiento o intervencin concreta puede dar lugar a una
respuesta diferente en lo que se refiere a la aceptacin del enfermo y a las consecuencias en su forma de vida.
Como principios derivados de este principio bsico al inters del
paciente el autor antes citado destaca los siguientes:
I. Principio de eficacia o idoneidad, que defiende el establecimiento prctico de la medida en un plano de realidad de medios y de
disponibilidad de recursos.
II. Principio de atencin inmediata, que recoge el artculo 14 de la
Ley de proteccin jurdica del menor, y que Ferreirs defiende en su
aplicabilidad directa sobre esta materia.
III. Principio de revisabilidad, que en materia de incapacidad recoge el Artculo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artculo 2 de
la Ley 13/1982 de 7 de abril de Integracin Social de los Minusvlidos.
La OMS defiende el establecimiento de un sistema de revisin peridica y automtica en los tratamientos de salud mental de larga duracin, a cargo de un organismo pblico adecuado, como la autoridad
judicial.
IV. Principio de la alternativa menos restrictiva, que segn la OMS
habr de tener en cuenta la naturaleza del trastorno mental, los tratamientos disponibles, el nivel personal de autonoma, la cooperacin y
aceptacin del afectado y el riesgo potencial para el afectado y terceros. Los cuidados de salud mental comunitarios deben estar orientados a admitir a pacientes con distintos grados de autonoma y a conseguir en lo posible la motivacin y voluntariedad del paciente.
417
V. Principio de individualizacin: esta medida ha de adaptarse a

cada persona, teniendo en cuenta su entorno familiar y social.
El principio del beneficio e inters para el paciente fue reconocido
de forma expresa por la Asociacin Mundial de Psiquiatra en la Declaracin de Madrid de 199612.
VI. EL TRATAMIENTO AMBULATORIO INVOLUNTARIO
EN EL DERECHO COMPARADO
A modo de simple recorrido por la legislacin de los distintos pases, pasaremos sin llegar a profundizar, por la situacin de los distintos continentes teniendo en cuenta que tanto su situacin normativa
como sus experiencias prcticas podran ser objeto de anlisis en un
estudio independiente de la figura del TAI, y por su gran extensin no
puede ser tratado con detalle en el presente trabajo.
En el Derecho Comparado, los tratamientos involuntarios extrahospitalarios comenzaron a ser aplicados en EEUU desde los aos 70,
y en los aos 90 siguiendo la concepcin moderna de la psiquiatra
que parte de un tratamiento integrador del paciente en su comunidad,
y que alcanza la recepcin por su parte de los servicios teraputicos
que incluyen no slo el tratamiento mdico y farmacolgico, sino
tambin el servicio social.
Se trata de evitar el grave deterioro al que llevara la falta de seguimiento del tratamiento, para lo cual debe de acudirse al entorno
menos restrictivo posible para el enfermo, nico aliciente para promover la continuidad de cada tratamiento.
La articulacin del TAI en Estados Unidos es diferente, variando
las legislaciones de unos y otros estados: mientras que en unos es preciso partir de un perodo de hospitalizacin previo, en otros se prescinde de este requisito y se permite el acceso a la medida de forma
directa. En cualquier caso el presupuesto de hecho en todos ellos es
el mismo, el tipo de enfermo que se viene analizando en el presente
12 ASOCIACIN MUNDIAL DE PSIQUIATRA, Declaracin de Madrid aprobada por la

Asamblea General en 1996 y actualizada en Yokohama en 2002. Si el paciente estuviere incapacitado o hubiere perdido su capacidad de juicio a causa de un trastorno mental, el psiquiatra
deber consultar con su familia y, si fuere necesario, buscar consejo jurdico, con el objeto de
salvaguardar la dignidad humana y los derechos legales del paciente. No se debe llevar a cabo
ningn tratamiento en contra de la voluntad del paciente, salvo que esto fuera necesario para
salvaguardar su bienestar o el de sus allegados. El tratamiento deber ser realizado de acuerdo
con el mejor inters de3l paciente y el espritu de esta declaracin.
418
estudio: paciente con un historial previo de fracasos en el seguimiento voluntario de su medicacin.

Segn los casos, el tratamiento ambulatorio involuntario se hace
viable:
Porque una vez iniciado el ingreso involuntario, se articula la
posibilidad de suspenderlo a cambio de seguir con la medicacin
prescrita, y en determinadas condiciones.
Porque se facilita al paciente la eleccin entre recibir el tratamiento psiquitrico en el centro hospitalario y en rgimen de internado, o en la comunidad.
O bien, porque con carcter preventivo se aplica sobre personas
en principio no susceptibles de ser ingresadas contra su voluntad en
las que concurre sin embargo un alto riesgo de descompensacin.
La falta de cumplimiento de la medida provoca diferentes consecuencias segn las legislaciones de unos u otros estados, y mientras
en unos casos se acude a la hospitalizacin directamente, en otros se
prev una nueva tramitacin judicial del expediente. En 1999 la Ley
Kendra en Nueva York, ya comentada, aument la polmica en la
aplicacin de este tipo de medidas, (que en su mayor parte se aplic
a pacientes con una duracin media de seis meses), y pese a su crtica se han ido expandiendo a otros pases como Canad, Nueva Zelanda, Australia e Israel fuera de Europa, y en este continente ha tenido
acogida legislativa en Italia, Inglaterra y Gales, Francia, Alemania y
Portugal. Principalmente, en Europa se viene admitiendo la figura del
TAI como una fase teraputica en la que queda en suspenso el ingreso involuntario.
Por su especial inters, su extensin a otros pases, y la elaboracin
del informe final sobre la situacin de la Ley Kendra13 por la Oficina
de salud mental del Estado de Nueva York, merece una breve mencin
la labor desarrollada por ella, toda vez que la ley en cuestin establece
un procedimiento para obtener una orden judicial para que ciertas
personas con enfermedades mentales reciban y acepten el tratamiento
ambulatorio. El tratamiento recomendado ser explicado en el plan de
tratamiento escrito, preparado por un mdico que haya examinado a
la persona. El procedimiento conlleva una vista ante el tribunal en la
cual se presentar toda la evidencia, incluyendo el testimonio del
mdico y de la persona que segn se alega, necesita tratamiento, si
13 NEW YORK STATE OFFICE OF MENTAL HEALTH. Kendras Law. Final Report on the
Status of Assisted Outpatient Treatment. New York, March 2005. www.omh.state.ny.us
419
desea hacerlo. Si el tribunal determina que la persona cumple los criterios para el tratamiento ambulatorio supervisado, emitir una
orden al director de un hospital homologado por la Oficina de Salud
Mental, o al director de servicios comunitarios que supervise el programa de salud mental de la localidad. Las rdenes la corte le requerirn al director apropiado prever o hacer arreglos para que se provean los servicios descritos en el plan escrito de tratamiento que el
tribunal entienda que son necesarios. La orden inicial ser efectiva
durante un mximo de seis meses y podr ser extendida por perodos
sucesivos de hasta un ao. La ley tambin establece un procedimiento para admitir como pacientes internos a personas que no cumplan
con el plan de tratamiento ordenado y estn en riesgo de hacerse dao
a s mismos o a los dems.
Para lograr la efectividad del tratamiento ambulatorio supervisado, la Oficina de Salud Mental debe designar coordinadores de programa para monitorizar y supervisar los programas del citado tratamiento. Los hospitales coordinados por la Oficina estn autorizados
a materializar este tipo de programas, pero no estn obligados a aplicarlos. Todos los programas debern ser aprobados por el Comisionado de Salud Mental.
Para hacernos una idea de la operativa existente en los pases en
los que se aplica el TAI, basta ver en su regulacin, la legitimacin
para iniciar esta medida. As por ejemplo, en la Ley Kendra se prev
que el proceso para emitir una orden de Tratamiento Ambulatorio
Supervisado comienza al someter una peticin ante el tribunal supremo o el del condado en el que se encuentre (o crea que se encuentre)
la persona que segn se alega padece la enfermedad mental y necesita el cuidado. Pueden ser peticionarios:
Un adulto (de dieciocho o ms aos) que conviva con el enfermo.
Padres, cnyuge, hijos o hermanos adultos del enfermo.
El director de un hospital donde la persona est hospitalizada.
El director de una organizacin pblica o benfica, o de una
agencia u hogar que provea servicios de salud mental y en cuya institucin resida la persona.
Un psiquiatra cualificado que est tratando o supervisando el
tratamiento de la persona por enfermedad mental.
El director de servicios comunitarios, o un oficial de servicios
sociales de la ciudad o el condado donde la persona se encuentre o se
crea razonablemente que se encuentre.
420
Un oficial de probatoria o de libertad condicional asignado a

supervisar a la persona.
La peticin debe demostrar que la persona de quien se trata cumple con los criterios legalmente exigidos, incluido informe mdico
favorable emitido en los diez das anteriores. Caso de no poderse emitir el informe mdico tras infructuosos intentos, el tribunal puede
ordenar el traslado forzoso del enfermo a un hospital para que sea
examinado por el mdico. Esta privacin de libertad no podr superar las veinticuatro horas.
Vemos cmo la Ley Kendra realiza una exhaustiva enumeracin de
las personas legitimadas para poner en marcha el mecanismo del tratamiento ambulatorio supervisado. En nuestro pas ni siquiera se
contiene regulacin especfica al respecto en orden a la iniciacin del
ingreso involuntario; considero que ello se debe a la naturaleza de
orden pblico de la figura, que al afectar a la salud del individuo, no
deja delimitada ab initio la posibilidad de iniciar el proceso para la
puesta en prctica de la medida a ninguna persona en concreto, sino
que cualquiera podra iniciarla si se dan los presupuestos legales.
La posibilidad de acordar el traslado forzoso del enfermo al hospital
con el fin de ser valorado, por si procediera la aplicacin del tratamiento mdico adecuado, se encuentra con la imprescindible limitacin del
tiempo necesario para llevar a cabo el diagnstico: La privacin de libertad del paciente a tal fin no puede superar las 24 horas.
Llama sin embargo la atencin el grado de implicacin de las distintas instituciones pblicas o privadas, ya sean sanitarias, de asistencia social, penitenciarias o benficas, al darles acceso inmediato a
la puesta en marcha del proceso. Es evidente que el sistema americano lleva un rodaje que en nuestro pas todava no se ha producido, en
el cual la coordinacin del paciente con los profesionales encargados
del seguimiento de su patologa hacen ms eficaces los resultados de
la medida.
VII. LA LEGISLACIN EN LA UNIN EUROPEA

En el seno del Consejo de Europa la preocupacin por la situacin
social y sanitaria de las personas que sufren enfermedades mentales
qued patente en la Recomendacin 818 (1977) sobre la situacin de
los enfermos mentales, y en la Recomendacin R (83) 2 del Comit de
Ministros sobre la proteccin legal de las personas que padecen trastornos mentales, internados como pacientes involuntarios, de 22 de
421
febrero de 1983. Esta ltima desemboc en el llamado Libro Blanco

(AITE pacer) sobre proteccin de los derechos humanos y la dignidad
de las personas que padecen de trastorno mental, especialmente aquellos ingresados como pacientes involuntarios en establecimientos psiquitricos de 8 de marzo de 2000.
Este Libro blanco se elabor por un Comit directivo sobre Biotica
y su contenido dio lugar a la Recomendacin Rec. (2004)10 del Comit
de Ministros del Consejo de Europa sobre la Proteccin de los derechos
humanos y la dignidad de las personas con trastornos mentales.
El estudio que de esta recomendacin realiz D. Carlos Eloy Ferreirs Marcos14 puede sistematizarse comenzando por la propia definicin que la normativa comunitaria dio del tratamiento, como intervencin fsica o psicolgica sobre una persona con trastorno mental
que tenga un propsito teraputico en relacin a tal trastorno y teniendo en cuenta la dimensin social de su vida.
Como principio general se sostiene que cuando, como consecuencia de una situacin de urgencia, el consentimiento o la autorizacin
no pueda ser prestada, cualquier tratamiento para trastorno mental
que sea mdicamente necesario para evitar serio dao a la salud del
individuo afectado o para proteger la seguridad de terceros puede ser
inmediatamente llevado a cabo.
Especial trascendencia tiene el informe explicativo de esta recomendacin, al tratar la diferencia esencial que concurre entre el trmino involuntario y el de forzado, a la hora de aplicarse al tratamiento, y en este sentido se considera que una persona puede no estar
conforme con la medida y sin embargo cumplir con sus trminos.
Los criterios para el tratamiento involuntario los regula el artculo
18, que seala que una persona puede ser sometida a esta medida slo
si rene todas las condiciones siguientes:
a) La persona tiene un trastorno mental.
b) La situacin de la persona representa un considerable riesgo de
dao para su salud o para otras personas.
c) No hay disponibles medios menos intrusos para suministrar
cuidados.
d) La opinin de la persona afectada ha sido tomada en consideracin.
14 FERREIRS MARCOS, Carlos Eloy. Ponencia sobre el Tratamiento Ambulatorio Involuntario
422
El artculo 19 establece que el tratamiento involuntario debe seguir los siguientes principios:
a) Estar destinado a signos y sntomas clnicos especficos.
b) Ser proporcionado al estado de salud de la persona.
c) Formar parte de un plan de tratamiento escrito y documentado
d) Cuando sea conveniente, encaminarse a conseguir que el desarrollo del tratamiento sea aceptado por la persona tan pronto como
sea posible.
Esta recomendacin prev el sometimiento de la medida del tratamiento involuntario a plazo, debindose revisar y con la posibilidad de
su modificacin posterior, siempre a criterio mdico pero teniendo en
cuenta la opinin de la persona afectada, o de su representante.
El respeto a los derechos del enfermo se tienen constantemente en
cuenta, dando intervencin al propio paciente y en su defecto a su
representante o a su abogado si lo hubiere.
Especial relevancia tiene en el mbito europeo el Convenio de Oviedo sobre Derechos Humanos y Biomedicina de 4 de abril de 1997, que
fue publicado en el BOE el 20 de octubre de 1999. En este convenio,
que forma parte del ordenamiento jurdico espaol, se basa la legislacin espaola actualmente vigente.
El artculo 6 trata de la imposibilidad para prestar su consentimiento por parte de las personas que carecen de capacidad suficiente, distinguiendo los siguientes supuestos:
I. Menores de edad: en el caso de que segn la ley el menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervencin,
sta slo podr efectuarse con autorizacin de su representante, de
una autoridad o de una persona o institucin designada por la ley. En
cualquier caso se prev que se tomar en consideracin la opinin del
menor segn su grado de madurez y de discernimiento.
II. Mayores de edad pero incapaces para prestar su consentimiento a causa de disfuncin mental o motivo semejante: en estos casos
slo podr prestarse el consentimiento por el representante o persona designada por la ley. Tambin se trata de dar intervencin si ello
fuera posible al paciente en la toma de decisiones.
III. Fuera de estos casos, slo podr prescindirse del consentimiento del paciente cuando redunde en su beneficio directo.
A la hora de defender la viabilidad del tratamiento ambulatorio
involuntario como una medida directamente aplicable por la autoridad
423
judicial, es imprescindible hacer uso de lo dispuesto en el artculo 7 del

Convenio de Oviedo, que trata precisamente de personas que sufran
trastornos mentales al disponer:
La persona que sufra un trastorno mental grave slo podr ser
sometida, sin su consentimiento, a una intervencin que tenga por objeto tratar dicho trastorno, cuando la ausencia de este tratamiento conlleve el riesgo de ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de
las condiciones de proteccin previstas por la ley, que comprendan los
procedimientos de supervisin y control, as como los de recurso.
Resulta evidente que el citado precepto ampara la aplicacin al

paciente de tratamientos teraputicos dirigidos a curar su trastorno,
ya sean o no privativos de su libertad, siempre y cuando resulten realmente necesarios y se proteja con las correspondientes garantas su
prctica. Estas garantas se concretan bsicamente en la opcin del
paciente a recurrir la decisin unilateral de su tratamiento, y al establecimiento de un control que permita la revisabilidad de la medida.
Tanto la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de
Europa No. R (2000) 5 sobre el desarrollo de estructuras para la participacin de los ciudadanos y los pacientes en el proceso de adopcin
de decisiones afectantes al mbito sanitario de 24 de febrero de 2000
como el Convenio de Oviedo15, destacan la importancia de la participacin ciudadana en todos los aspectos de los sistemas sanitarios,
haciendo referencia a la dimensin tanto individual como social del
problema.
VIII. LA LEGISLACIN ESPAOLA
Durante el Gobierno provisional de la II Repblica, se dict por el
Ministerio de la Gobernacin el Decreto para la asistencia a los enfermos mentales de 1931, que en su artculo 30 dispona:
Cuando el mdico director del Establecimiento psiquitrico oficial o privado lo considere oportuno, podr conceder como ensayo
permisos o licencias temporales, que no podrn exceder de tres meses.
En casos excepcionales tambin podr conceder salidas provisionales
de una duracin mxima de dos aos, al final de cuyo plazo se canjearn por el alta extendida en documento especial por el director.
15 Artculo 28 del Convenio de Oviedo: Las partes () se encargarn de que las cuestiones fundamentales planteadas por los avances de la biologa y la medicina sean objeto de un debate pblico apropiado, a la luz, en particular, de las implicaciones mdicas, sociales, econmicas, ticas y
jurdicas pertinentes, y de que sus posibles aplicaciones sean objeto de consultas apropiadas.
424
Las condiciones de estos permisos o salidas provisionales son:

a) Los enfermos que salen del Establecimiento en estas condiciones podrn ser readmitidos sin formalidades de ninguna clase.
b) Sus familiares estn obligados a remitir al mdico director del
Establecimiento una relacin mensual del estado del enfermo.
c) No podrn negarse los familiares del paciente a que ste pueda
ser visitado por el personal mdico del Establecimiento o sus representantes si el director del mismo lo estimase oportuno para el buen
conocimiento de la psicosis del paciente.
Pese a lo avanzado de la norma teniendo en cuenta la poca en la

que se dict, la concepcin psiquitrica del enfermo mental distaba
mucho de la que en la actualidad se le dispensa, nos referimos con
este comentario a que la peligrosidad social del paciente se diluye de
forma inevitable en su tratamiento legal y sanitario, a veces ms cerca
del derecho penal que del propio tratamiento mdico.
Posteriormente el Cdigo Civil slo recogi en su artculo 211 el
ingreso involuntario, y su contenido pas a la regulacin procesal que
dio la actual Ley de Enjuiciamiento Civil al art. 763, en los trminos
ya analizados en la primera parte de este trabajo.
El nuevo marco supralegal de la salud mental lo proporcion,
como ya se ha estudiado, el artculo 43 de la Constitucin Espaola.
Por otra parte, el artculo 20 de la Ley General de Sanidad de 1986
dispone:
Sobre la base de la plena integracin de las actuaciones relativas
a la salud mental en el sistema sanitario general y de la total equiparacin del enfermo mental a las dems personas que requieran servicios sanitarios y sociales, las Administraciones sanitarias competentes adecuarn su actuacin a los siguientes principios:
1. La atencin a los problemas de la salud mental de la poblacin
se realizar en el mbito comunitario, potenciando los recursos asistenciales a nivel ambulatorio y los sistemas de hospitalizacin parcial y atencin a domicilio, que reduzcan al mximo la necesidad de
hospitalizacin.
Se considerarn de modo especial aquellos problemas referentes a
la psiquiatra infantil y psicogeriatra.
2. La hospitalizacin de los pacientes por procesos que as lo requieran se realizar en las unidades psiquitricas de los hospitales
generales.
3. Se desarrollarn los servicios de rehabilitacin y reinsercin
social necesarios para una adecuada atencin integral de los problemas
425
del enfermo mental, buscando la necesaria coordinacin con los servicios sociales.
4. Los servicios de salud mental y de atencin psiquitrica del sistema sanitario general cubrirn, asimismo, en coordinacin con los servicios sociales, los aspectos de prevencin primaria y la atencin a los problemas psicosociales que acompaan a la prdida de salud en general.
Fernando Santos Urbaneja16, a la hora de analizar este artculo

puntualiza que el legislador parte como principales premisas, de las
siguientes:
La hospitalizacin es la excepcin y el tratamiento extra-hospitalario la norma.
La prdida de salud mental va acompaada de otras carencias
de tipo social, que exigen una fluida coordinacin socio-sanitaria.
El objetivo es lograr la atencin integral de los problemas del
enfermo mental. En este sentido se pronunci la Organizacin Mundial
de la Salud al poner de manifiesto en el ao 2001 una nueva perspectiva del concepto de salud, como un estado de bienestar fsico, mental,
social y moral completo, no slo como la ausencia de enfermedad.
El seguimiento domiciliario es una pieza clave para evitar crisis
y reducir al mximo la necesidad de hospitalizacin.
Atendiendo a estas premisas, la realidad actual dista mucho de
acercarse a ellas, puesto que:
La atencin domiciliaria es insuficiente en las ciudades y en el
medio rural es todava menos frecuente, ante la falta de personal sanitario y la dificultad de acceso a las diferentes localidades. Gracias a la
labor de los trabajadores sociales pueden llegarse a conocer los casos
ms urgentes que precisen de asistencia mdica.
La coordinacin socio-sanitaria es an una asignatura pendiente.
Los centros de salud cuentan con trabajadores sociales, pero como
tambin los tienen los Ayuntamientos, Diputaciones, Centros Cvicos,
etc., cuando se plantea una intervencin surgen conflictos tanto negativos como positivos de competencia (bien se discute la no asistencia de los distintos servicios, bien acuden al lugar varios de ellos).
La atencin mental se limita, en la mayora de las ocasiones, a los
pacientes que voluntariamente asisten al centro de salud, con la con-
16 SANTOS URBANEJA, Fernando. Sobre la judicializacin de los tratamientos ambulatorios.

Razones para una oposicin y contrapropuesta. Indito. Crdoba 2004.
426
secuente desasistencia de aquellos que dejan de acudir a las citas, que

suelen ser precisamente los ms necesitados de proteccin, bien por su
nula conciencia de enfermedad bien porque no cuentan con familiares
o cuidadores que puedan ayudarles a asistir al centro mdico y seguir
el tratamiento.
Se trata normalmente de enfermos que viven solos y que, lejos de
colaborar con la asistencia social, se niegan a recibir cualquier tipo de
ayuda, negando la entrada a su domicilio. En estos casos slo la intervencin del juzgado autorizando la apertura de la puerta para comprobar la situacin (siempre dramtica) del enfermo puede poner en
marcha el funcionamiento de los recursos socio-sanitarios.
La ley 41/2002 de Autonoma del Paciente recogi el espritu del
Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad
del ser humano respecto las aplicaciones de la Biologa y la Medicina,
y avanz en la creacin de espacios de libertad del paciente frente al
sistema sanitario. En ella, partiendo de la proteccin del derecho
bsico a la salud mediante la estructuracin del Sistema Nacional de
Salud, asegura el respeto escrupuloso a la intimidad personal y a la
libertad individual del paciente, garantizando la confidencialidad de
la informacin relacionada con los servicios sanitarios que se prestan
y sin ningn tipo de discriminacin.
A la hora de abordar las cuestiones del consentimiento informado
y su relacin con el principio de autonoma de la voluntad, puso de
manifiesto Javier Snchez-Caro que, en funcin del lugar que se le
otorgue al eje de la relacin mdico-paciente, obtendremos un modelo u otro: si lo situamos alrededor del profesional sanitario hablaremos de un modelo vertical, y si lo colocamos en el terreno del paciente, sobre su autonoma personal, se tratar de un modelo horizontal.
En el primer caso la informacin pasa realmente a un segundo
plano, porque lo importante es la salud y bienestar del paciente. La
informacin slo ser til cuando necesitemos de la colaboracin del
paciente con fines teraputicos, pero no sirve para que este ltimo
tome una decisin con suficientes elementos de juicio.
En el segundo caso la informacin pasa a primer plano y sirve para
que pueda adoptarse una decisin con pleno conocimiento de causa,
por lo que la consolidacin libre de la voluntad del paciente necesita un
lenguaje comprensible, acomodado al entorno cultural del paciente17.
17 SNCHEZ-CARO, Javier y ABELLN, Fernando. El Consentimiento Informado. Parte 2.a.
Fundacin Salud 2000, Madrid, septiembre de 1999.
427
La citada ley regula en su art. 9.2 el supuesto en el que el paciente

renuncia al consentimiento informado o rechaza una intervencin
teraputica necesaria en inters de su propia salud, o la de terceros o
en inters de la colectividad, disponiendo:
Los facultativos podrn llevar a cabo las intervenciones clnicas
indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pblica a causa de razones
sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las
medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley
Orgnica 3/1986, se comunicarn a la autoridad judicial en el plazo
mximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o
psquica del enfermo y no es posible conseguir su autorizacin, consultando cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a
las personas vinculadas a l.
Este ltimo prrafo refunde la exencin del consentimiento que

contemplaba la Ley General de Sanidad diferenciando los casos de
incapacidad para tomar decisiones.
La posibilidad de prestar el consentimiento por representacin en
los casos de pacientes menores o incapaces se regula en el art. 9.3 de
la Ley de Autonoma del Paciente, que dispone:
Se otorgar el consentimiento por representacin en los siguientes supuestos:
a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio
del mdico responsable de la asistencia, o su estado fsico o psquico
no le permita hacerse cargo de su situacin. Si el paciente carece de
representante legal, el consentimiento lo prestarn las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho.
b) Cuando el paciente est incapacitado legalmente.
c) Cuando el paciente sea menor de edad no sea capaz intelectual
ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervencin. En
este caso lo dar el representante legal del menor.
No concreta esta ley que el representante legal del paciente tenga que
ser el tutor, o si es necesario acudir al proceso de incapacitacin para
conseguir su designacin. El Convenio de Oviedo ya dispona que La
prestacin del consentimiento por representacin ser adecuada a las
circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender,
siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El
428
paciente participar en la medida de lo posible en la toma de decisiones

a lo largo del proceso sanitario. Se tiende por tanto a preservar la voluntariedad del propio paciente.
Por fin esta ley de Autonoma del Paciente regula con alcance nacional las Instrucciones Previas, de modo que el enfermo mental, en
los perodos en que se encuentra con capacidad para decidir al respecto puede dejar establecido su voluntad referida al tratamiento o no
a recibir, o nombrar incluso a un representante e interlocutor frente al
sistema sanitario. El art. 11 dispone en su primer apartado que:
Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de
edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad con objeto
de que se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas
circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los
cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los rganos del mismo.
El otorgante del documento puede designar adems, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el
mdico o con el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las
instrucciones previas.
Para conseguir la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes, el apartado 5 de
este artculo 11 prev la creacin de un Registro Nacional de Instrucciones Previas dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Sobre la posible responsabilidad en que pudiera incurrir el mdico
caso de incumplirse las instrucciones previas, Jos Manuel Maza Martn seala la dificultad de que concurra, si tenemos en cuenta que
desde una concepcin causalista, el resultado concurrente en la situacin del enfermo no sera nunca atribuible a la citada inobservancia de
sus instrucciones: si el paciente muere, slo su enfermedad es la causante de este resultado, y si se reanima y vive, el resultado no sera
antijurdico18.
Sin embargo, a la hora de dotar de una mnima eficacia a la voluntad del paciente manifestada en este documento, Javier Snchez-Caro
defiende que, en los casos ms extremos de encarnizamiento teraputico con un enfermo, contraviniendo abiertamente las instrucciones previas dispuestas por este ltimo, no sera descartable que, por
el mero hecho del incumplimiento de las mismas, pudiera incurrir el
18 MAZA MARTN, Jos Manuel. Ponencia impartida en el Master en Derecho Sanitario de la
Universidad Complutense de Madrid, 26 de octubre 2002 sobre La ley bsica y las instrucciones previas.
429
facultativo en responsabilidad civil por dao moral, accin esta ltima que habran de ejercitar, lgicamente, los herederos del paciente
una vez fallecido este ltimo19.
En el marco legal de las prestaciones sanitarias no podemos olvidar
el Real Decreto 63/95, de 20 de enero, sobre ordenacin de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que defini los derechos
de los usuarios del sistema sanitario a la proteccin de la salud, as
como la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesin y calidad del Sistema
Nacional de Salud, que tiene por objeto garantizar las condiciones
bsicas y comunes para una atencin integral, continuada y en el nivel
adecuado de atencin. Se dispone que se consideran prestaciones de
atencin sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnsticos, teraputicos, de rehabilitacin y de promocin y mantenimiento de la salud dirigidos a los
ciudadanos; y seala, por ltimo, las prestaciones que comprender el
catlogo.
El artculo 8 de esta ley contempla que las prestaciones sanitarias
del catlogo se harn efectivas mediante la Cartera de servicios bsicos y comunes que se aprobar mediante real decreto, teniendo en
cuenta en su elaboracin la eficacia, eficiencia, efectividad, seguridad
y utilidad teraputicas, as como las ventajas y alternativas asistenciales, el cuidado de grupos menos protegidos o de riesgo, las necesidades sociales y su impacto econmico y organizativo.
En el actual Proyecto de Real Decreto por el que se establece la
cartera de servicios bsicos y comunes del sistema nacional de salud
y el procedimiento para su actualizacin, se regula la atencin a la
salud mental como una prestacin a cargo tanto de la atencin primaria como de la atencin especializada, comprendiendo el diagnstico y seguimiento clnico de los trastornos mentales, la psicofarmacoterapia, las psicoterapias familiares (excluyendo el psicoanlisis y
la hipnosis) y en su caso la hospitalizacin (artculos 7 y 8).
IX. LA PRCTICA JUDICIAL EN EL TRATAMIENTO
AMBULATORIO INVOLUNTARIO
La prctica judicial espaola aplica minoritariamente la figura del
TAI, siendo escasas las solicitudes dirigidas a los distintos rganos
19 SNCHEZ-CARO, Javier y ABELLN, Fernando. Derechos y Deberes de los Pacientes. Granada 2003.
430
judiciales del territorio nacional por los especialistas en psiquiatra.

Debe de tenerse en cuenta que ni en cada localidad existe un juzgado
especializado en la materia de incapacidades y tutelas (pese a los
grandes esfuerzos realizados por el Consejo General del Poder Judicial al respecto), ni en aquellos lugares en los que hay juzgado especializado, su titular se muestra siempre proclive a la aplicacin de
esta figura20.
Comunidades Autnomas como la de Madrid, Pas Vasco, Barcelona y Valencia entre otras, cuentan con juzgados que, de forma ms o
menos puntual, tienen la experiencia prctica de haber articulado tratamientos ambulatorios involuntarios. La postura de las distintas Fiscalas es la de apoyar la medida, si bien no ha habido, como sera deseable, un pronunciamiento especfico por parte de la Secretara Tcnica
de la Fiscala General del Estado en forma de Instruccin o Circular. A
solicitud de los fiscales de Espaa especializados en la materia de proteccin al incapaz, la Fiscala General del Estado convoc en el Centro
de Estudios Jurdicos de la Administracin de Justicia unas jornadas
los das 16 a 18 de marzo de 2005. En estas jornadas se sometieron a
debate los puntos ms conflictivos que, desde la experiencia prctica
de los fiscales, requeran de especial reflexin, y desde luego el tratamiento involuntario ambulatorio fue uno de los puntos ms discutidos
al no existir unanimidad ni en orden a su conveniencia misma, ni en
orden a su posible argumentacin legal. La ausencia de regulacin
legal especfica sobre el TAI hace en la prctica muy difcil que sea el
propio Fiscal el que promueva esta medida21.
20 LPEZ-MORA GONZLEZ, Nuria. Estudios de Derecho Judicial, n. 26, Madrid 2000. En
la Jornada conjunta sobre internamientos involuntarios, intervenciones corporales y tratamientos obligatorios celebrada en Madrid el 24 de junio de 1999 por el Consejo General del Poder
Judicial y el Ministerio de Sanidad y Consumo, se puso de manifiesto que El alta mdica pone
fin al expediente del ingreso involuntario, si bien la prctica judicial impulsada por las necesidades psiquitricas y sociales del enfermo, ha abierto camino a la adopcin en el mismo expediente de las medidas cautelares ms necesarias para su proteccin, siendo especialmente relevante la relativa al tratamiento ambulatorio posterior al alta mdica, controlado por el
especialista que seguir informando peridicamente al juzgado sobre su seguimiento. Esta
medida consigue la verdadera eficacia de la terapia evitando el grave problema de la llamada
comnmente puerta giratoria. La legalidad de la medida cautelar, que puede abarcar tanto los
aspectos personales como los patrimoniales ms urgentes del enfermo, se sustenta en lo dispuesto en los artculos 203 y 209 del Cdigo Civil an referidos al procedimiento de incapacidad y en la clsica teora de quien puede lo ms puede lo menos
21 GANZENMLLER ROIG, Carlos. Estudio relativo al estado de los servicios especializados en personas discapacitadas y tutelas de las fiscalas de Espaa correspondiente al ao
2004. Memoria del Ministerio Fiscal ao 2005. En relacin con el tratamiento ambulatorio involuntario, se pone de manifiesto que dados los problemas que plantea el tratamiento mdico
obligatorio, nos hemos limitado, salvo en los casos ms graves a abrir un expediente de seguimiento en Fiscala a travs del cual solicitamos peridicamente informes sobre el enfermo y su
cumplimiento del tratamiento ambulatorio lo que parece que el hecho de que la Fiscala est
encima provoca una mayor dedicacin de los servicios sanitarios en el caso concreto.
431
No cabe duda de que ha habido dos motores importantsimos en la

provocacin al rgano judicial para que pusiera en marcha su maquinaria y se hiciera eco de la realidad humana que necesitaba ser resuelta: estos motores han sido las asociaciones de familiares de enfermos
mentales que sufren a diario estos problemas, y el impulso dado por
las corrientes psiquitricas que avalan su viabilidad y procedencia22.
Partiendo de esta situacin, cabe destacar que el TAI cuando es aplicado por el rgano judicial debe reunir las siguientes caractersticas:
l. Naturaleza eminentemente psiquitrico-teraputica. Tanto el ingreso involuntario como el tratamiento ambulatorio involuntario son
medidas que se justifican mdicamente como terapia imprescindible
para el trastorno o enfermedad que le sirven de base.
2. Excepcionalidad: como medida restrictiva de la libertad del individuo, es necesario que su aplicacin se limite slo a casos excepcionales, en los que se descarte siempre a priori la aplicabilidad de otros
medios menos restrictivos y siempre fundamentada en el criterio del
beneficio del paciente.
3. Individualizacin: cada medida de TAI ha de adecuarse a las
caractersticas concretas de cada enfermo y su situacin socio-sanitaria, partiendo de su falta de colaboracin inicial en la terapia que el
rgano judicial impone, haya o no conciencia de la enfermedad en el
paciente.
4. Revisabilidad de la medida: slo la eficacia y el seguimiento de la
terapia puede justificar su mantenimiento, siempre sujeto a plazos en
los que se comprueba la beneficencia antes aludida para el paciente.
5. Control por el rgano judicial: de la misma forma que en el
ingreso involuntario, el juez que articula el TAI habr de establecer un
rgimen de control. La comunicacin del juez con el profesional mdico-psiquiatra ha de darse en ambos sentidos, de tal forma que el canal
de informacin acerca del tratamiento debe ser fluido y eficaz.
El TAI como medida a adoptar sobre una persona que ha sido judicialmente incapacitada no plantea mayores problemas: la propia ley
de Autonoma del Paciente regula en los trminos ya examinados el
consentimiento por representacin que puede prestar el representante
legal. Por otra parte, el Cdigo Civil regula en su art. 271.1 la preceptiva autorizacin judicial que el tutor habr de recabar para internar
22 CALCEDO BARBA, Alfredo. As lo puso de manifiesto en el XIII Congreso celebrado en

Mlaga de la Sociedad Espaola de Psiquiatra Legal.
432
al tutelado en un establecimiento de salud mental o en un centro de

educacin o formacin especial.
En el mbito de la psiquiatra legal y forense, se apoya con fuerza
la proliferacin de la llamada curatela de la salud: nos hallamos ante
el supuesto de personas que padecen enfermedades mentales susceptibles de dar lugar a la declaracin de incapacidad, y por tanto calificables como tales desde el punto de vista legal (artculo 200 Cdigo
Civil). En este sentido, Santiago Delgado Bueno ha destacado la importancia en la prctica judicial del anlisis de cada situacin concreta del incapacitable, para llegar a soluciones prcticas en el rea de su
salud, en aquellos casos en los que realmente es slo esta rea la necesitada de respaldo por el proceso de incapacitacin23.
Estas patologas afectan bsicamente al rea de la salud del individuo, provocando en l la incompetencia para decidir sobre los aspectos relativos al tratamiento de su enfermedad por lo que se hace necesario designar al curador, que complementar la capacidad de la
persona cuyos intereses personales defiende. Son cada vez ms numerosos los procesos judiciales de incapacitacin que se plantean con el
fin de cubrir la falta de habilidad del presunto incapaz para adoptar
decisiones adecuadas para el tratamiento de su enfermedad, sin que
resulte en la mayora de las ocasiones necesario limitar otras reas de
la capacidad del sujeto.
El TAI puede tener cabida legal en la fase pre-procesal, en previsin
de un proceso de incapacitacin, como medida cautelar, y siempre
condicionada por tanto a la interposicin de la correspondiente
demanda de incapacidad en el plazo mximo de veinte das. Su tramitacin se regir por lo dispuesto en los arts. 762 y ss de la LEC, y el presupuesto subjetivo sigue partiendo de la calificacin como incapaz del
demandado, en los trminos definidos por el artculo 200 del CCivil.
La prctica judicial demuestra sin embargo, como se ha venido destacando a lo largo del presente estudio, que el TAI resulta especialmente necesario en un tipo de paciente que rara vez es subsumible, en
su enfermedad, en un proceso de incapacidad, tanto en fase pre-procesal como durante la tramitacin del procedimiento o con posterioridad a l. Se trata de personas en las que falta normalmente el presupuesto de la persistencia o continuidad en el tiempo de su trastorno, y
que por tanto, necesitan terapia adecuada para tratarlo, pero no con el
23 DELGADO BUENO, Santiago. Director Asociado del Master Internacional de Derecho
Sanitario de la UEM. Presentacin de las Jornadas sobre el Tratamiento Ambulatorio Involuntario en la UEM el 28 de octubre 2005.
433
carcter de permanencia que exigira adoptar la medida desde cambio

de capacidad jurdica que lleva inevitablemente consigo la declaracin
de incapacidad. Es por ello, por lo que se propone el TAI fuera del proceso de incapacitacin, y de la misma manera que el ingreso involuntario, en aplicacin analgica del art. 763 de la LEC, con la observancia de todas las garantas previstas para el internamiento, dando
intervencin al mdico forense que comprobar la realidad cientfica
del supuesto sobre la base del informe mdico-psiquitrico que argumente su procedencia. Asimismo, el fiscal habr de supervisar la conveniencia de la medida y con posterioridad a su informe, el juez decide sobre su aplicacin articulando en caso positivo su materializacin,
combinando los recursos sanitarios y asistenciales.
En esta lnea de trabajo, se celebr en junio de 2003 en Bilbao un
taller sobre el tratamiento ambulatorio en los supuestos de enfermedad mental grave, formado por profesionales de la justicia y representantes de asociaciones de familiares y del Ararteko, exponiendo Da.
Aurora Elsegui24, como miembro destacado del citado taller, las conclusiones y propuestas ms relevantes a las que se lleg. Como conclusiones, se destacaron las siguientes:
l. La Psicosis y dentro de ellas el grupo de las esquizofrenias como
prototipo de enfermedad grave, son trastornos psiquitricos graves,
de curso crnico e invalidantes en los que la instauracin de un tratamiento adecuado multidisciplinar y continuado disminuye sensiblemente la posibilidad de recadas, mejorando sustancialmente el
pronstico a largo plazo.
2. En el momento actual existen tratamientos eficaces para estas
enfermedades, si bien la ausencia de conciencia de enfermedad complica o impide en algunos casos el TAI
3. En estos casos, es el ingreso involuntario con autorizacin judicial la frmula empleada mayoritariamente para instaurar el tratamiento (el veinticinco por ciento del total de los ingresos en unidades
de agudos lo fueron con autorizacin judicial en el ao 2002). Esto,
sin embargo, no deja de ser una solucin parcial limitada al tiempo
del ingreso hospitalario.
4. El marco jurdico actual no contempla de forma especfica este tipo de medidas, pero contiene disposiciones que facilitan su aplicacin.
Se estima necesaria una reforma legislativa que las incluyera.
24 ELSEGUI SOTOS, Aurora. Informe-Ponencia para el Taller de Bilbao junio 2003. Publicado en Punto de Encuentro, Revista de la FEAFES n. 6 de 2003.
434
Este taller de trabajo, en base a tales conclusiones, adopt las siguientes resoluciones:
I. Impulsar desde el mbito judicial y fiscal, Asociaciones de familiares de enfermos psquicos, y movimientos asociativos de toda ndole que trabajan en el mbito de la enfermedad mental, una reforma
legislativa en la LEC que explcitamente reconozca la posibilidad de
instaurar un tratamiento psiquitrico judicializado.
II. Impulsar, desde el mbito sanitario psiquitrico, el consenso en
el establecimiento de criterios para la inclusin de casos en este
supuesto.
III. Impulsar el debate sobre esta medida en los diferentes foros
implicados (jueces, fiscales, hospitales, centros de salud mental, etc.)
teniendo como base el protocolo presentado en la jornada.
IV. Participar en cuantas iniciativas se generen en nuestro entorno cercano, destinadas a la consecucin de esta medida.
V. Estudiar la posible apertura de un foro permanente de discusin y aportacin de ideas en Internet.
Resultado del trabajo desarrollado por este taller fue el de crear un
protocolo, caracterizado por la idea de la informacin al enfermo y la
bsqueda de la alianza teraputica, coordinando los servicios sociosanitarios25.
25 PROTOCOLO DE PROCEDIMIENTO DE TRATAMIENTO AMBULATORIO INVOLUNTARIO.
TIPOLOGA DE PACIENTES
CONDICIONES IMPRESCINDIBLES (Siempre presentes).
1. Diagnstico de Psicosis
2. Riesgo elevado y demostrado para s mismo o terceras personas
3. Hospitalizaciones reiteradas por abandonos de medicacin
4. Existencia de respuesta eficaz, comprobada en cada caso, al tratamiento farmacolgico.
CONDICIONES NECESARIAS
1. Posibilidades de rehabilitacin
2. Medio social inexistente o poco contenedor
INFORME AL JUZGADO
El informe lo realizar el mdico que inicie el proceso, independientemente de la estructura
en que est ubicado.
Contendr informacin clnica del paciente, incluyendo datos sobre anteriores ingresos
secundarios a abandono de medicacin, buena respuesta a frmacos comprobada, plan teraputico a seguir, objetivos a conseguir y recursos que se van a emplear en su seguimiento (CSM,
centro de da, hospital de da, etc.).
Se expondrn de manera razonada las justificaciones de dicha medida, incluyendo ventajas
y desventajas.
435
En las II Jornadas de jueces y magistrados de juzgados de familia

y de incapacidades celebradas en septiembre de 2004 por el Consejo
General del Poder Judicial26 se esquematizaron las posturas relativas
al TAI, y sus conclusiones reflejaron como argumentos a favor:
El tratamiento aporta resultados positivos sin poner lmites a los
tratamientos convencionales. Aporta ventajas que se han constatado
a partir de la experiencia que se estn llevando a cabo.
El Plan Teraputico a su vez incluir:
Mdico responsable del caso
Frecuencia de consultas prevista
Frecuencia de consultas con familia, si existe
Estos pacientes tendrn consideracin de preferentes en cuanto a demoras para su atencin,
intentando evitar tiempos de espera para cada consulta.
FORMATO ENTREVISTA PREVIA A INICIO DE EXPEDIENTE
Deseable un juzgado nico, por territorio, que entienda de estos casos.
La notificacin se har en el juzgado, a travs de una entrevista entre el juez y el paciente y
su familia o tutor.
Previamente, el psiquiatra habr informado al paciente y familia o tutor de la medida a
adoptar, remitiendo posteriormente informe al juzgado.
PLAZOS DE ESPERA PARA NOTIFICACIN AL JUZGADO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1.a Visita fallada: Contacto telefnico con el paciente y/o familia o tutor, dndole una nueva
cita en 24 a 48 horas.
Si el paciente no acude a la 2.a visita, notificacin telefnica y por correo al juzgado, en formato standart de notificacin y firmada por el mdico responsable.
ACTUACIN DEL JUZGADO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
El juez se encargar de que el paciente acuda al centro correspondiente, con los medios a su
disposicin.
FINALIZACIN DEL PROCESO DE JUDICIALIZACIN
La indicacin de finalizacin del proceso la realizar el psiquiatra responsable del caso
mediante informe razonado al juzgado correspondiente, exponiendo los motivos para su finalizacin; dictaminando el juez su finalizacin.
La finalizacin del proceso podra deberse a:
Cumplimiento ininterrumpido durante 18 meses de tratamiento.
Medida no efectiva tras 18 meses de tratamiento.
Cambios en las circunstancias sanitarias y/o sociales del paciente, que desaconsejen el
procedimiento.
Tanto el psiquiatra como el juez comunicarn al paciente y familia/tutor este hecho.
COMISIN SANITARIA DE VALORACIN
Se propone la existencia de una comisin por cada territorio que valore la idoneidad de la
medida propuesta as como su efectividad en cada caso. Cada caso se analizara a modo de
sesin clnica en la que intervendran los mdicos que venan tratando al paciente en las diferentes estructuras.
FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO
No podemos olvidar que la finalidad de esta medida es facilitar la instauracin y mantenimiento de un tratamiento adecuado que, finalmente, permita incrementar la conciencia de
enfermedad y la adhesin libre al tratamiento del sujeto. He ah la importancia de incrementar
la intensidad de las medidas teraputicas que posibiliten esta adhesin.
26 II Jornadas de jueces y magistrados de juzgados de familia y de incapacidades, Aspectos
psicosociales de las crisis familiares Barcelona, 20 al 23 de septiembre de 2004.
436
Se considera que estos tratamientos pueden impedir una posible

causa de incapacidad civil.
Se debe tener en cuenta la opinin mdica sobre la bondad del
tratamiento.
Es necesaria una cobertura efectiva para las situaciones de enfermos que no sigan o abandonen el tratamiento.
El tratamiento no es exclusivamente farmacolgico, sino que se
ampla a una asistencia sociosanitaria, y algunos pacientes se responsabilizan del tratamiento.
Este sistema se podra aplicar a situaciones intermedias entre la
compensacin y el ingreso.
Como argumentos en contra:
Puede ser custodial y destructivo, y adems es discriminatorio
para los enfermos mentales respecto de los dems usuarios de la sanidad, y de unas patologas psiquitricas respecto de otras.
Potencia el aspecto farmacolgico de los tratamientos y destruye la relacin teraputica. Tambin se considera que potencia la
evitacin del sistema sanitario, y que contradice el modelo de asistencia de salud mental de la Ley General de Sanidad. Segn esta
tesis, estos tratamientos son la consecuencia de un sistema asistencial deficitario que precisa mejorar la atencin sanitaria y los servicios asistenciales.
Plantea serias dudas sobre los mecanismos de la puesta en prctica del sistema con especial incidencia en cmo se han de resolver
los incumplimientos. Una reforma coercitiva no puede ser nunca
la alternativa que cubra la insuficiencia o ausencia de equipos profesionales que puedan dar respuesta a las necesidades de la salud
mental.
Los ingresos involuntarios no se valoran negativamente dentro
del curso teraputico de un enfermo, ni son el fracaso del tratamiento. El tratamiento obligatorio civil extiende su sombra a lo penal, y
est asociado al problema de la peligrosidad en algunos casos.
No existen estudios cientficos sobre la bondad de los resultados
de tratamiento. La franja de poblacin a la que puede estar dirigido
puede oscilar entre un 5% a un 7% del total, sin olvidar su derechos
fundamentales, y en especial al consentimiento informado.
El sistema debera dirigirse a actuaciones de prevencin.
437
En estas jornadas y ante la falta de acuerdo sobre la medida, se consider necesaria la organizacin de una mesa de trabajo especfica y
multidisciplinar que contara con experiencias pilotos y planes de
seguimiento individualizados.
Con ocasin de las comparecencias que se llevaron a cabo en el
Congreso de los Diputados para informar sobre la proposicin de ley
de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil para regular los
tratamientos no voluntarios de las personas con trastornos psquicos,
se puso de manifiesto por Remei Soriano Campos27 la prctica judicial existente en Catalunya sobre el TAI en los ltimos aos: En el ao
2002 se sometieron a tratamiento involuntario ambulatorio a treinta
personas, dando resultado positivo en catorce de ellas y teniendo en
cuenta que slo se cuenta con la labor de la trabajadora social que se
encarga de contactar con el centro de salud mental correspondiente.
En el ao 2003 se plantearon cuarenta y ocho casos, veinticinco de los
cuales quedaron vinculados al tratamiento, y en el ao 2004 slo se
sometieron al TAI dieciocho casos, siete de ellos con xito. Tambin
puso de manifiesto la Fiscal que de los dos juzgados existentes en Barcelona especializados en la materia, slo uno de ellos es partidario de
aplicar la medida, considerando el otro juzgado que se trata de un
supuesto no contemplado por la ley. Especial inters ofrece en esta
comparecencia, la referencia que realiza la fiscal al problema de las
patologas duales, en las cuales el juzgado se encuentra con enfermos
mentales que a su vez presentan adiccin a sustancias txicas. Los padres de jvenes adolescentes no diagnosticados, acuden al juzgado
porque en muchas ocasiones su trastorno mental se deriva del consumo de txicos, y la respuesta sanitaria es escasa. En estos casos, los
tratamientos ambulatorios involuntarios han dado buen resultado, al
alcanzarse una adherencia al tratamiento muy importante, descartndose como excesivo el ingreso involuntario, al que habra que recurrir en ltima instancia.
En Madrid ocurre de forma parecida, ya que de los tres juzgados
especializados en incapacidades, slo uno de ellos ha aplicado el tratamiento ambulatorio involuntario y de forma muy puntual; en un principio como continuacin de un programa de tratamiento de un ingreso
involuntario, tras el alta mdica y as evitar un prolongamiento innecesario del internamiento del paciente. Pero tambin en ocasiones ha sido
aplicada la medida de forma directa, sobre la base del informe mdico
que precisamente trata de evitar el llegar al ingreso involuntario.
27 Comparecencia el 2 de marzo de 2005. sesin nm. 12. Diario de sesiones del Congreso de
los Diputados. Remei Soriano Campos, Fiscal encargada de la Seccin de Incapacidades.
438
X. EL DEFENSOR DEL PUEBLO

En el mbito de la salud mental, el Defensor del Pueblo ha estudiado la situacin sociosanitaria y jurdica en mltiples ocasiones.
Las ms importantes han sido:
I) La situacin jurdica y asistencial del enfermo mental en Espaa, informe elaborado en 1991 y que bsicamente recoge la nueva
perspectiva que del mbito sanitario dio la Constitucin Espaola.
II) La atencin sociosanitaria en Espaa: perspectiva gerontolgica y otros aspectos conexos., de 2000, y que aborda de forma profunda los aspectos asistenciales ms importantes de la tercera edad.
III) La proteccin y atencin socio-sanitaria de los enfermos mentales: Carencias actuales de 2004. En este informe se puso de manifiesto que el Defensor del Pueblo est trabajando con el Ministerio de
Justicia en una triple dimensin: 1.) En primer lugar, en orden a modificar el artculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con objeto de
introducir la necesidad de contar con la autorizacin o comunicacin
judicial pertinente cuando el proceso sanitario aconseje la adopcin de
medidas de contencin mecnica u otras restrictivas de la libertad individual o de otros derechos fundamentales, as como en aquellos casos
que se apliquen tratamientos especialmente invasivos, especialmente
cuando no sea coincidente el criterio mdico y el de la persona que
presta el consentimiento en representacin del enfermo, que no est en
condiciones de decidir por s mismo. 2.) En aras a que el artculo 763
de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemple que el juez civil pueda
autorizar tanto el tratamiento ambulatorio el que se prescriba a los
enfermos internados en centros de salud mental, para aquellos pacientes que lo rechazan de forma voluntaria, cuando exista un criterio
mdico que defienda la conveniencia de su aplicacin, pudiendo en
estos casos prestarse, por parte del juez, la colaboracin necesaria para
que el tratamiento sea recibido por la persona que lo necesite. 3.)Y en
tercer lugar, con el fin de modificar el artculo 171 del Cdigo Civil, en
el sentido de eliminar la prrroga automtica de la patria potestad en
los casos de personas incapacitadas, pudiendo el juez no acordar esta
prrroga en atencin a las condiciones de los padres y de la relacin de
stos con sus hijos.
IV) En recomendacin de 11 de noviembre de 2005 enviada al
Ministerio de Justicia el Defensor del Pueblo emiti un interesante
informe en el Expediente 00411621. Deca que, a juicio de esta Institucin, un adecuado desarrollo de los recursos sanitarios, sociosanitarios,
teraputico y de los servicios de rehabilitacin y de reinsercin social
439
en el mbito de la salud mental (hospitales de da, centros de da, unidades de crisis psicoteraputicas, una red de pisos, programas de seguimiento individualizado, equipos de visitas domiciliarias, prestaciones
sociales, programas para incorporar a la vida laboral a los enfermos,
etc.) y un correcto ejercicio de las acciones legales que contempla nuestro ordenamiento hacen innecesario que deba de proponerse una reforma del marco legal actual, pues las previsiones actuales permiten solicitar el auxilio judicial para aplicar un tratamiento involuntario a una
persona que no sea capaz de prestar su consentimiento.
Tras el estudio del marco legal aplicable, el Defensor del Pueblo considera que tanto el Convenio de Oviedo como la Ley 41/2002 reguladora de la autonoma del paciente, establecen como principio general, primero el respeto siempre que sea posible a la autonoma de la persona y
en segundo lugar cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones
y el criterio mdico aconseje aplicarle un tratamiento que l voluntariamente rechaza, el consentimiento se prestar por representacin. No
existe por ello ningn vaco legal, ni es preciso introducir ninguna previsin normativa nueva, puesto que el artculo 6 del Convenio de Oviedo y el artculo 9 de la ley 41/2002 son suficientes para abordar los problemas que se suscitan cuando una persona con una enfermedad
mental rechaza un tratamiento mdico y con ello genera un riesgo
inmediato grave para su integridad fsica y psquica28.
Seala el Defensor del Pueblo que en todo caso, cuando se solicite el
auxilio judicial para la administracin de un tratamiento involuntario,
habr que tener en cuenta las siguientes circunstancias:
28 EXPEDIENTE 00411621. Informe del Defensor del Pueblo al Ministerio de Justicia de
11/11/2005. Como RECOMENDACIN se propone: 1. Que se modifique el artculo 763 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil con el objeto de introducir la necesidad de contar con la autorizacin o
comunicacin judicial pertinente cuando el proceso sanitario aconseje la adopcin de medidas
de contencin mecnica u otras restrictivas de la libertad individual o de otros derechos fundamentales. De igual manera deber tambin modificarse tal artculo para introducir el control
judicial en aquellos casos que se apliquen tratamientos especialmente invasivos, especialmente
cuando no sea coincidente el criterio mdico y el de la persona que presta el consentimiento en
representacin del enfermo que no est en condiciones de decidir por s mismo. 2. Que el rgimen de garantas que actualmente contempla el artculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
y el que en el futuro pueda contemplar ese artculo, se haga extensivo de manera expresa a todas
aquellas personas que padezcan enfermedades psquicas de carcter crnico, degenerativo o de
otro tipo que les impida gobernarse por s mismo, garantizndose en todo caso la voluntad de
la persona afectada a la hora de prestar su consentimiento cuando tenga capacidad para ello y
se pretenda su internamiento en un centro en el que se limitar su libertad. Y 3. Que se modifique el artculo 171 del Cdigo Civil, para que desparezca la prrroga automtica de la patria
potestad en los casos de personas incapacitadas, pudiendo el juez no acordar esa prrroga en
atencin a las condiciones de los padres y la relacin de stos con su hijo. Igualmente debera
modificarse el artculo 239 del Cdigo Civil, para contemplar respecto de los tutores de personas mayores de edad una previsin similar a la que tiene el artculo 172.2. del Cdigo Civil para
los tutores de menores de edad.
440
Deber existir siempre un informe mdico que aconseje la aplicacin de ese tratamiento.
Siempre deber constar que se ha dado al enfermo la posibilidad
de cumplir voluntariamente ese tratamiento.
Ser necesario haber agotado previamente los recursos mdicos
asistenciales y sociales como alternativa al tratamiento que se pretende imponer.
La responsabilidad en la administracin de un tratamiento involuntario corresponder nicamente al personal sanitario encargado
del paciente. Slo en casos excepcionales se podr pedir la colaboracin de otros profesionales.
En todos los casos deber potenciarse en el enfermo el mayor
grado de autodeterminacin posible y de responsabilidad personal
frente a sus decisiones, respetando en la medida de lo posible sus deseos y opiniones.
La intervencin del juez deber ser nicamente de carcter instrumental, como autoridad competente de velar por la proteccin de
los derechos humanos del paciente sometido involuntariamente a un
tratamiento ambulatorio, que asegure su procedencia nicamente en
los casos en que la ausencia de dicho tratamiento repercuta en perjuicio grave de su salud o de la salud de quienes le rodean.
XI. LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD

Desde sus inicios, la OMS ha atendido los problemas fundamentales de la salud mental abarcando el estudio tanto del sistema sanitario como el profesional, y siempre desde la perspectiva que facilita el
marco jurdico.
Desde la OMS Eduardo Sabat manifestaba que una mayor observancia de los tratamientos no representa una amenaza para los presupuestos de la asistencia sanitaria. Por el contrario, el cumplimiento de
los tratamientos prescritos producir una importante reduccin del
presupuesto general para la salud, debido a la reduccin de la necesidad de intervenciones ms caras, como las hospitalizaciones frecuentes y prolongadas, el uso innecesario de los servicios de urgencia y los
costosos cuidados intensivos.
El incumplimiento del tratamiento es la principal causa de que no
se obtengan todos los beneficios que los medicamentos pueden pro-
441
porcionar a los pacientes, est en el origen de complicaciones mdicas y psicosociales de la enfermedad, reduce la calidad de vida de los
pacientes, aumenta la probabilidad de aparicin de resistencia a los
frmacos y desperdicia recursos asistenciales29.
En el informe de 200130 se destaca la necesidad de una adecuada
combinacin de la farmacoterapia, la psicoterapia y la rehabilitacin
psicosocial en el manejo de las enfermedades mentales y la adopcin
de los siguientes principios:
Cada intervencin tiene una indicacin especfica acorde con el
diagnstico.
Cada intervencin debe ser proporcional a la gravedad del estado del paciente.
Cada intervencin debe tener una duracin determinada, abarcando el tiempo necesario para la naturaleza y gravedad de la situacin, debiendo ser interrumpida tan pronto como sea posible.
Cada intervencin debe ser peridicamente evaluada, teniendo
siempre el afectado una activa participacin en dicho proceso.
La adhesin, ms difcil en los tratamientos de larga duracin, presenta mayores complicaciones en el mbito de los trastornos psquicos o de comportamiento. Mejoran la adhesin factores como: la
alianza teraputica (relacin de confianza mdico-paciente), la atencin a la concienciacin del paciente en las metas de la terapia las
consecuencias de su mayor o menor cumplimiento, la intervencin
negociada del paciente en el plan de tratamiento, la participacin de
la familia y allegados en el xito del plan de tratamiento, la sencillez
en la aplicacin y la reduccin de las consecuencias adversas del plan
de tratamiento.
En el Comunicado de prensa de la OMS/54 de 1 de julio de 2003,
los puntos ms importantes en relacin con el tratamiento mdico de
las enfermedades en general fueron las relativas a la adherencia del
paciente al mismo, destacndose que el incumplimiento del tratamiento a largo plazo de las enfermedades crnicas va en aumento,
especialmente cuando este tratamiento ha de ser administrado por el
propio paciente. Por ello, las intervenciones dirigidas a mejorar la
adherencia pueden tener un mayor impacto en la salud de la poblacin
29 DEREK YACH, Director ejecutivo de Enfermedades no transmisibles y Salud Mental de la
OMS.
30 OMS, Informe sobre la salud en el mundo; salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas. 2001.
442
que la mejora en tratamientos mdicos especficos, ya que el paciente

ha de ser apoyado y no culpabilizado. La adherencia est determinada
por factores de diversa ndole que precisan de mejoras (factores dependientes de la enfermedad, el paciente y su tratamiento, y otros exgenos como los econmicos, sociales y sanitarios).
El 31 de mayo de 2005 la OMS convoc en Ginebra el Primer Foro
Internacional sobre servicios comunitarios de Salud Mental, en el cual
se trat de nuevo el tema de las rdenes de tratamiento o de supervisin mdicas, de carcter involuntario, consideradas como una opcin
alternativa a la hospitalizacin involuntaria (y no tanto como una
opcin al tratamiento voluntario desarrollado en la comunidad): se
tratara de una medida menos restrictiva pero cuyo tratamiento legal
habr de garantizar de forma suficiente los derechos del enfermo,
como el de apelar la decisin, la revisin de esta ltima de forma peridica, o su cancelacin caso de no mantenerse los criterios que dieron
lugar a su aplicacin31.
XII. DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en
diversas ocasiones sobre la necesidad de legitimar la limitacin de
libertad que provoca la sumisin del paciente al tratamiento en funcin de las necesidades de la terapia.
El estudio que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dedicado a esta materia se centra bsicamente en las garantas para la per31 OMS, Foro Internacional 31 DE MAYO DE 2005 | GINEBRA En un esfuerzo por reducir
la enorme carga mundial de morbilidad relacionada con los trastornos mentales, la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) ha creado el primer foro mundial sobre servicios de rehabilitacin psicosocial basados en la comunidad. Estos servicios de rehabilitacin representan una
alternativa a los hospitales psiquitricos y tienen por objetivo proporcionar a las personas con
trastornos mentales graves atencin local, en particular farmacoterapia, apoyo psicolgico y
actividades de rehabilitacin. Los servicios pueden consistir en apartamentos protegidos donde
los pacientes puedan residir, y oportunidades para que trabajen. Se calcula que en el mundo hay
unos 450 millones de personas con trastornos mentales. La OMS invita a escribir a la Organizacin acerca de proyectos de rehabilitacin psicosocial basados en la comunidad, tanto si han
tenido xito como si han fracasado. Durante la primera fase de este foro, que durar hasta el 30
de septiembre de 2005, la OMS invita a los particulares, a las familias, a los miembros de las
organizaciones profesionales, sanitarias y no gubernamentales, y a los profesionales y responsables de la salud mental de todo el mundo a que cuenten sus experiencias. Se trata de un enfoque innovador para descubrir qu es lo que funciona y lo que no en la rehabilitacin psicosocial
basada en la comunidad, ha dicho Benedetto Saraceno, director del Departamento de Salud
Mental y Abuso de Sustancias de la OMS. Es importante que los pacientes, sus familias y los
trabajadores del sector de la salud mental, quienes tienen una experiencia de primera mano, den
a conocer los xitos y cmo se puede mejorar.
443
sona que se ve afectada por este tipo de medidas, y que de forma inevitable supone una restriccin temporal de sus derechos, provocando
segn las razones de urgencia que pueden concurrir en el caso concreto, una autntica detencin, en la que el principio de legalidad debe
salvaguardar la racionalidad y la proporcin de la medida.
En el estudio que de la jurisprudencia de este tribunal realiz Carlos Eloy Ferreirs Marcos32, se destaca la enorme importancia de la
funcin judicial en orden al despliegue de las garantas imprescindibles para este tipo de casos, concretando los siguientes puntos:
Que la persona afectada debe tener acceso al Juzgado y la oportunidad de ser oda bien en persona o, si fuera necesario, a travs de
alguna forma de representacin. La enfermedad mental puede restringir o modificar la forma de ejercicio pero no puede justificar que
se dae al ncleo esencial del derecho. Es necesario establecer garantas procesales para proteger los intereses de las personas que, debido a su situacin de desorden mental, no estn plenamente capacitadas para actuar por s mismas (caso Winterwerp, caso Megyeri contra
Alemania).
La naturaleza de este tipo de detencin exige la existencia de
recursos sobre su legalidad a intervalos razonables dado que las razones que inicialmente garantizaban el confinamiento de esta clase pueden dejar de existir (X contra Reino Unido, Luberti, caso Megyeri
contra Alemania, caso Herczegfalvy contra Austria, caso Silva Rocha
contra Portugal).
La revisin judicial debe ser lo suficientemente amplia para permitir examinar si el desorden del paciente persiste y si el confinamiento es necesario, es decir, debe abarcar la esencia de lo que el Convenio denomina conformidad a Derecho de la detencin, que no
puede quedar a la simple discrecionalidad administrativa. (caso X
contra el Reino Unido). Para determinar si un procedimiento dispone
de las suficientes garantas, hay que tener en cuenta la especial naturaleza de las circunstancias en que se desarroll. Dicho de otra manera, las garantas deben ser adecuadas a la clase de privacin de libertad de que se trate (caso Wassink, caso Megyeri).
El procedimiento de habeas corpus puede ser adecuado para
medidas de urgencia que implican internamientos de corta duracin,
32 FERREIRS MARCOS, Carlos Eloy. El tratamiento ambulatorio.Problemas legales y prcticos. Post scriptum. pg. 98 y 99. STEDH de 12/05/1992, EDE 92/13837, STEDH de 23/02/1984,
EDE 84/6849, STEDH de 24/09/1992, EDE 13846, STEDH de 15/11/1996, EDE 96/12143,
STEDH de 27/09/1990, EDE 90/12373 y STEDH de 29/08/1990, EDE 90/12368.
444
pero dado que tales medidas pueden ser conformes a Derecho incluso cuando no atienden a las garantas usuales como un examen mdico previo y que la Autoridad que las acuerda debe tener un amplio
margen de discrecionalidad, ello inevitablemente significa que el
papel del juzgado puede ser reducido. La revisin que es posible ejercitar ante los tribunales mediante procedimientos de habeas corpus
alcanza nicamente a la conformidad del ejercicio de la potestad discrecional con los elementos reglados establecidos en la norma y una
revisin judicial tan limitada no es admisible con relacin a un internamiento continuado (caso X contra Reino Unido).
El recurso debe resolverse rpidamente (en breve plazo), lo que
implica que no pueden existir excesivo retraso (caso Luberti) y que si
no existen razones que lo justifiquen existir violacin del Convenio
(caso van der Leer). El Convenio requiere que los Estados contratantes organicen sus sistemas legales de tal forma que sean capaces de
cumplir sus requerimientos, por lo que incumbe a la Autoridad judicial hacer los ajustes necesarios, incluso durante un perodo vacacional, para asegurar que los asuntos urgentes sern resueltos con rapidez y esto es particularmente necesario cuando la libertad personal
est en juego (caso E contra Noruega).
XIII. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL
Para los profesionales partidarios de la aplicabilidad directa de la
medida, la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional no
les resulta favorable. La famosa tesis de quien puede lo ms puede lo
menos, no es ningn axioma para este alto tribunal, que de forma
indirecta ha tratado la materia en diversas sentencias, destacando:
La sentencia nm. 169/2001, de 16 de julio (RTC 2001/169) de la
que fue ponente D. Julio Diego Gonzlez Campos, que otorga el amparo en el recurso promovido contra los autos denegatorios de la
modificacin de la medida cautelar impuesta, consistente en la libertad provisional con prohibicin de abandonar el territorio espaol y
retirada del pasaporte. Se considera vulnerado el derecho fundamental a la libertad personal y a la seguridad, ante la insuficiencia de la
ley para adoptar tal medida limitativa del derecho fundamental que
incurre en falta de proporcionalidad.
Pese a que la resolucin recurrida sustituye la prisin provisional
por la libertad provisional con la obligacin de presentarse peridicamente en el juzgado, retirada del pasaporte y prohibicin de salida del
territorio nacional sin autorizacin expresa del juzgado, el recurrente
445
estima vulnerado el artculo 17 de la CE en relacin con el artculo 24

CE (la prohibicin de salir del pas constituye una restriccin del derecho a la libertad, y por tanto carece de fundamento y de proporcin al
carecer de previsin legal).
El Ministerio Fiscal interes la estimacin de la demanda de amparo por haberse vulnerado el derecho a la libertad personal del
recurrente. Con cita de la STC 56/1997 (RTC 1997/56) argumenta la
parificacin de la prisin preventiva con otras medidas cautelares restrictivas de la libertad, de modo que cualquier medida que la limite
o restrinja sera incardinable en el mbito de proteccin dispensado
por el art. 17 CE.
En relacin con la falta de cobertura legal de esta medida, el Ministerio Fiscal consider que no exista, aunque alguna disposicin la
mencione, y que el juez no haba compensado el dficit de regulacin
legal, pues se trata de una medida desproporcionada, considerando
aplicable la doctrina contenida en la STC 49/1999 (RTC 1999, 49). No
es posible considerar que la regulacin de la prisin provisional cubre
esta medida al habilitar al juez para la privacin de libertad, de modo
que pudiera entenderse que tambin tiene competencia para imponer
medidas de menor alcance. Ello conducira al terreno de la arbitrariedad ya que autorizara a cada juez a imponer su particular medida restrictiva de la libertad, y cuyas mltiples variantes cabe imaginar,
haciendo imposible el control por el rgano jurisdiccional superior.
La sentencia nm. 11/1991 de 17 de enero, dictada por el pleno
RTC 1991/1133, en la que se trata el dilema de la asistencia mdica
obligatoria de reclusos en huelga de hambre, y se estudia el conflicto
entre el derecho a la libertad de decisin y el deber de velar por la vida
y salud de los internos que incumbe a la Administracin penitenciaria, cuando por riesgo de la vida del interno en que voluntariamente
se coloca ste, precise de tal proteccin.
El recurso de amparo lo interpuso el Ministerio Fiscal ante la resolucin judicial de instancia en la que se acord que el interno no recibiera alimentacin forzada ni asistencia mdica hasta que pierda la
conciencia o tome una decisin contraria a la huelga de hambre, por
considerar que dichas decisiones vulneran el derecho fundamental a
la vida del art. 15 de la Constitucin, y el derecho fundamental a la
tutela efectiva del art. 24 del mismo texto legal. Se sostuvo que s
vulnerara el derecho fundamental a la vida la resolucin judicial que,
33 Sentencia RTC 1991/11 de la que fueron ponentes D. Fernando Garca-Mon y Gonzlez
Regueral.
446
de cumplirse, menoscabara ese derecho al poder generar una situacin irreversible para la salud de la persona, como suelen ser, por lo
general, las lesiones producidas cuando el que se halla en huelga de
hambre o ayuno voluntario pierde la consciencia, que es el momento
en el que se infiere de las resoluciones impugnadas se permitira la
asistencia mdica y alimentaria forzosas.
La Administracin Penitenciaria se ve impedida de dispensar el tratamiento teraputico adecuado al recluso mientras ste no lo consienta o pierda la consciencia, cualquiera que sea el estado de su salud y el
riesgo de su vida.
El Abogado del Estado suscribi las consideraciones del Ministerio Fiscal, en cuanto que no debe primar, como estima el rgano judicial recurrido, el derecho fundamental de la dignidad frente al derecho a la vida, y por ello la funcin tutelar del Estado no puede
interferir ni menoscabar la ntima conviccin racional lgica y plenamente consciente de la persona en la libre toma de decisiones que no
sean contrarias y atentatorias al ordenamiento jurdico.
Analiza esta sentencia la doctrina sentada y alegada por el recurrente SSTC 120/199034 y 137/199035, en las cuales el Tribunal Constitucional no admite los recursos de amparo interpuestos por internos
en huelga de hambre, sealando que no es constitucionalmente exigible a la Administracin Penitenciaria que se abstenga de prestar
asistencia mdica, que, precisamente va dirigida a salvaguardar el
bien de la vida que el art. 15 de la CE protege.
Finalmente, la sentencia del TC desestima el amparo al entender
que establecer el momento y la forma en que haya de procederse de
manera coactiva para evitar riesgos intolerables para la vida del interno, no es algo que corresponda hacer a este Tribunal, dado que ello
supondra una clara injerencia en la competencia propia de la Administracin Penitenciaria, y en su caso, de los rganos judiciales.
Si trasladamos la doctrina del TC contenida en las citadas resoluciones al mbito del tratamiento ambulatorio involuntario, adverti34 STC nm. 120/1990 (Pleno), de 27 de junio. RTC 1990/120, de la que fue ponente D. Eugenio Daz Eimil. El derecho fundamental a la libertad personal y a la seguridad no protege la libertad de rechazar tratamientos teraputicos como manifestacin de la libre autodeterminacin de
la persona, procediendo la asistencia mdica obligatoria a reclusos es huelga de hambre.
35 STC nm. 137/1990 (Pleno), de 19 de julio. RTC 1990/137, de la que fue ponente D. Jess
Leguina Villa (el cual formul, como en la anterior sentencia 120 del mismo ao, voto particular). Sienta la misma doctrina que la anterior, al reconocer la obligacin de la Administracin
de velar por la vida y la salud de los internos, cuyo derecho de libertad de decisin no incluye el
derecho a la propia muerte.
447
mos de forma inmediata que la aplicabilidad directa de la medida exigira, en defecto de una regulacin expresa sobre su procedencia, ms
que un riesgo potencial para el individuo, una situacin concreta y
objetiva de peligro para su salud mental.
XIV. EL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL
Tampoco nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma
concreta sobre la licitud de la aplicacin del tratamiento involuntario
ambulatorio, lo cual es comprensible si tenemos en cuenta que su
jurisdiccin no constituye una tercera instancia. En el estudio de la
doctrina jurisprudencial desarrollada por este tribunal, podemos destacar una serie de criterios determinantes para la interpretacin de la
materia que nos ocupa.
En orden a la valoracin del consentimiento informado como un
derecho humano fundamental, es especialmente relevante la sentencia nm. 3/2001 (Sala de lo Civil), de 12 de enero, de la que fue
ponente Jos Manuel Martnez-Pereda Rodrguez. En esta resolucin
judicial se analiza la obligatoriedad del mdico de informar al
paciente de cualquier intervencin mdica que se le vaya a practicar,
alternativas y sus posibles consecuencias. Se considera que no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en
la misma Constitucin Espaola, en la exaltacin de la dignidad de
la persona que se consagra en su artculo 10 pero, sobre todo, en la
libertad. El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las ltimas aportaciones realizada en la teora de los derechos humanos. El Derecho a la libertad
personal, a decidir por s mismo en lo atinente a la propia persona y
a la propia vida y consecuencia de la autodisposicin sobre el propio
cuerpo36.
En esta resolucin se sigue ya la jurisprudencia sentada en sentencias de 16 de octubre y 28 de diciembre de 1998, y 19 de abril de
1999, que determin que la obligacin de informar corresponde a los
36 STS de 12 de enero de 2001 (RJ 2001, 3): s incumbe la carga de la prueba al mdico
En primer lugar, es uniforme y constante la doctrina jurisprudencial de este tribunal, relativa a que
el artculo 1214 del Cdigo Civil no contiene norma valorativa de la prueba y slo puede ser considerada su infraccin en el recurso de casacin, si el juzgador de instancia hubiere alterado indebidamente el onus probandi, pero no cuando el tribunal de instancia ha valorado y apreciado la prueba existente, con independencia de que parte ha producido su aportacin a los autos. Ha sido muy
copiosa la doctrina jurisprudencial que ha recogido que el referido art. 1214 no contiene una norma
de valoracin de prueba y slo puede ser citado como infringido en casacin por la indebida alteracin de las reglas de la carga probatoria, o sea al actor corresponde la de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensin y al demandado los extintivos e impeditivos
448
profesionales que practicaron la prueba y al centro mdico hospitalario, y la carga de la prueba incumbe al mdico37.
Siguiendo esta lnea jurisprudencial, la sentencia nm. 447/2002 de
11 de mayo de la que fue ponente D. Luis Martnez-Calcerrada y
Gmez declara no haber lugar a la casacin al considerar suficientemente probado el cumplimiento por el mdico de su deber de informacin al paciente.
En sentencia nm. 683/1990, de 26 de julio (RJ 1999/7845), el Tribunal Supremo entra a valorar un caso de incapacidad parcial en el que
la sentencia de instancia no slo declara la tutela como rgimen de proteccin, sino que dispone en el mbito patrimonial la intervencin
necesaria del tutor en los actos de los nmeros 2., 3. y 4. de los artculos 271 y 272 del Cdigo Civil, y la obligacin de que el incapaz sea visto
por su psiquiatra cada mes y medio y cada quince das en los cambios
de estacin, y se haga un anlisis de los niveles de litio cada cuatro o
seis meses, de lo cual habr de dar cuenta al juzgado semestralmente.
La enfermedad o deficiencia incapacitante entraaba su reversibilidad
completa, y la posibilidad de su repeticin38.
Siguiendo la lnea jurisprudencial sentada en sentencia de 1 de
febrero de 1986 (RJ 1986/408), no se consider obstculo para la aplicacin del art. 200 CC el que la situacin de incapacidad no fuera constante o permanente, sino espordica. Si la enfermedad es persistente
con posibilidad de repeticin, han de adoptarse las medidas necesarias
en defensa de su persona y bienes de modo continuo y estable, para lo
cual parece institucin ms adecuada la tutela, pues sta obliga al tutor
a promover la recuperacin de la salud del tutelado (art. 269.3. CC).
XV. PREVISIONES LEGALES EN LA ACTUALIDAD:
EL PROYECTO DE LEY DE JURISDICCIN VOLUNTARIA
Aunque el Anteproyecto de ley de Jurisdiccin Voluntaria no lo regulaba, el actual proyecto introduce en el Ttulo IV Jurisdiccin
37 STS de 24 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4262): deontolgica y legalmente, todo facultativo
de la medicina, debe saber la obligacin que tiene de informar de manera cumplida al enfermo
acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervencin quirrgica. Y de obtener su
consentimiento al efecto, a excepcin de presentarse un supuesto de urgencia que haga peligrar la
vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de carcter irreversible
38 STS de 26 de julio de 1999 (RJ 1999, 7845): aplicacin del art. 200 CCya que el precepto est considerando nicamente la existencia de enfermedad o deficiencia persistente que impida a
la persona gobernarse por s misma, y no la fase temporal en que esta consecuencia se produzca, circunstancia sta que se ha de tener en cuenta al determinar la extensin y lmites de la incapacitacin, as como el rgimen de guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.
449
voluntaria en materia de personas, el captulo IX De la autorizacin

judicial de los tratamientos no voluntarios de las personas con trastornos psquicos, creando un procedimiento especial que, a mi juicio, supera las expectativas expuestas a lo largo del presente trabajo.
Llama la atencin que el legislador regule en cuerpos legislativos
distintos dos procesos especiales para la adopcin de medidas terapeticas en proteccin de la salud mental del enfermo psquico y sin
la concurrencia de su consentimiento, manteniendo en el art. 763 Ley
de Enjuiciamiento Civil el ingreso involuntario e introduciendo en el
art. 84 del proyecto de ley la posibilidad de autorizar judicialmente un
tratamiento no voluntario en dos casos:
a) Cuando el paciente sufra trastorno psquico,
b) Cuando sea necesario acordar un perodo de observacin para
diagnstico, ante la falta de capacidad del paciente y atendiendo a su
estado de salud.
El primer supuesto parte de la misma premisa que el ingreso involuntario, la situacin de trastorno psquico del paciente, si bien se
posibilita para ser tratado mdicamente, el sometimiento a un tipo de
tratamiento que no implique la privacin total de su voluntad, y en el
cual el paciente no precisa ser trasladado con carcter continuo a un
centro.
El segundo supuesto, del todo innovador, viene a dar solucin a la
problemtica social, por cuanto posibilita en aras a proteger la salud
del paciente y ante la falta de diagnstico de su enfermedad, el sometimiento a un perodo de observacin en los casos en los que se detecte
su falta de capacidad: se introduce por tanto una medida que seguro
ser criticada, desde el momento en el que se dispone que el tratamiento involuntario se acuerda para diagnstico, y tras un perodo de
observacin. Se trata de una intervencin preventiva basada en la
sospecha de su necesariedad pero no deja de ser una medida restrictiva del derecho fundamental a la libertad y desde este punto de vista
presenta importantes objeciones. La prctica judicial exige en mltiples ocasiones articular los medios para comprobar situaciones de
riesgo, en las que el enfermo no ha sido valorado, y resulta imprescindible contar con un diagnstico mdico que permita al fiscal y al
juez conocer exactamente su estado para en su caso, adoptar las
medidas de proteccin que necesite. Dicho de otro modo, para poder
actuar protegiendo la salud de una persona y ante la falta de otros
datos mdicos, el legislador permite supuesta su falta de capacidad de
decisin, someterla a un perodo de observacin para ser valorada. La
450
principal garanta, si bien sera discutible su suficiencia, la establece

el artculo 87.4 al disponer un plazo mximo de dos meses para la
remisin al juzgado del informe, pudindose solicitar en l la autorizacin para un internamiento o un tratamiento involuntario.
Resulta evidente el necesario rigor con el que habr de ser acordada esta medida, y desde mi punto de vista debera de aadirse como
presupuesto objetivo para su adopcin, la situacin de riesgo del enfermo, toda vez que se acta sin su voluntad y cuando lo requiera su
estado de salud.
Concreta el artculo 85 la legitimacin para promover el expediente, que corresponde:
a) A los familiares: extendindose al cnyuge o persona en situacin de hecho asimilable, descendientes, ascendientes o hermanos del
enfermo.
b) Al representante legal del enfermo: tutor, curador o titular de la
patria potestad.
c) Al responsable de la salud del paciente: al facultativo que atienda al paciente, o al responsable del servicio de salud mental al que el
mismo est adscrito.
d) El Ministerio Fiscal, si los anteriores no lo hubieran promovido.
Como presupuestos objetivos, se dispone la iniciacin del expediente previa solicitud al juzgado que habr de expresar:
La propuesta razonada sobre la situacin de incapacidad.
El tratamiento que se sigue y su incumplimiento.
Una vez que se admite a trmite la solicitud por el juez, en el plazo
mximo de 24 horas el secretario judicial citar a comparecencia al
solicitante, al paciente y al Ministerio Fiscal.
La naturaleza propia de este expediente provoca la procedencia de
cualquier diligencia, de oficio o a instancia de parte, que pueda resultar relevante para determinar la falta de capacidad del paciente, su
situacin clnica y la necesidad del tratamiento. Pero en todo caso la
informacin principal es la clnica, que viene dada por los dictmenes
mdicos incluido el del mdico forense, y el plan de tratamiento a
seguir.
La resolucin judicial que decide el expediente tendr forma de
Auto motivado, y en el caso de ser estimatorio del T.A.I. establecer el
plan de tratamiento farmacolgico, psicosocial y teraputico en funcin
451
de la gravedad del trastorno psquico (art. 87). Pero el proyecto de ley

no slo contempla la medida de forma integral, abarcando el mbito
mdico y social del paciente, sino que adems dispone que habrn de
constituirse mecanismos de supervisin y control, siendo el dispositivo sanitario responsable del seguimiento y de la evolucin del
paciente, de tal forma que al menos cada tres meses habr de dar
cuenta al juez de tales extremos, e informar sobre la conveniencia de
seguir o no, o en su caso modificar el tratamiento.
De la misma forma en que ocurre con el ingreso involuntario, el
tratamiento puede cesar por prescripcin facultativa sin ms exigencia que la comunicacin al juzgado.
A la espera de la aprobacin del texto definitivo, el legislador ha
asumido uno de los retos ms difciles que quedaban pendientes en el
rea de la salud mental, dando respuesta a tantas splicas de las que
se hicieron eco no slo asociaciones privadas, sino tambin organismos pblicos como ya se ha visto a lo largo del presente estudio.
Desde mi punto de vista, lo mejor del proyecto de ley es la perspectiva no slo mdico-farmacolgica, sino tambin social y teraputica del tratamiento, y lo ms discutible su operatividad.
JUAN MANUEL FERNNDEZ LPEZ

Magistrado
La esterilizacin de incapacitados: regulacin

y criterios para la autorizacin judicial
SUMARIO: I. Introduccin. II. El tratamiento de la esterilizacin en los sucesivos
cdigos penales anteriores a la Ley Orgnica 3/1989 de 21 de junio. 1. Cdigo
Penal de 1944. 2. Texto Revisado de 1963. 3. El sistema constitucional de 1978.
4. La reforma de 1983. III. Situacin en el derecho comparado. 1. Esterilizacin
consentida. 2. Postura legal y doctrinal, respecto a la esterilizacin de deficientes mentales. IV. Marco legal de la esterilizacin de incapacitados en Espaa. 1.
Art. 428 reformado por LO 3/1989. 2. Art. 156 del Cdigo Penal de 1995. V.
Requisitos previos a la autorizacin judicial. 1. Que se trate de persona previamente incapacitada. 2. Que el incapacitado adolezca de grave deficiencia psquica. 3. Peticin por el legal representante del incapacitado. 4. Dictamen de
dos especialistas. 5. Audiencia del Ministerio Fiscal. 6. Exploracin del incapaz
por parte del Juez. V. Criterio rector de la autorizacin judicial. VI. Aspectos
procesales. 1. Regulacin procesal del art. 156 CP. A) Autorizacin en el procedimiento de incapacitacin. B) En expediente de jurisdiccin voluntaria posterior a la incapacitacin. 2. Tramitacin del expediente de jurisdiccin voluntaria, resolucin y recursos. 3. Algunas consideraciones de lege ferenda.
I. INTRODUCCIN
El estudio de los factores legales en la esterilizacin de los incapacitados, pasa sin duda por el de las lesiones, ya que el legislador espaol hace referencia a la esterilizacin al tipificar las lesiones. Pero no
es hasta el texto revisado del Cdigo Penal de 1963, en el que aparece
la esterilizacin tipificada junto a la castracin como formas de impotencia generandi con iguales consecuencias punitivas, resultado indiferente si son o no consentidos.
Habr que llegar al ao 1983 para ver como la reforma del Cdigo
Penal de aquel ao introduce dos nuevos prrafos en el art. 428 CP
454
para posibilitar el trasplante de rganos efectuado con arreglo a lo

dispuesto en la ley, la ciruga transexual y las esterilizaciones realizadas por facultativos si ha mediado previo consentimiento.
A pesar de que pocos aos despus, las corrientes doctrinales en
Espaa se manifestaban en favor del reconocimiento legal expreso de
la posibilidad de esterilizacin de los incapacitados, entre cuyos
defensores ms ardientes se encuentra Arroyo Zapatero1, lo cierto es
que la decisin del legislador por esta reforma no se produce hasta la
Ley Orgnica 3/1989 de 21 de junio de Actualizacin del Cdigo
Penal que coge a todos un poco por sorpresa. Tan de improviso se
realiza la reforma del art. 428 CP que, incluso el propio Prembulo de
la Ley no hace referencia justificativa alguna a la misma. Se mantiene la redaccin dada al art. 428, por la Ley de Reforma de 1983, y se
introduce dentro del prrafo segundo una excepcin al supuesto
general de punibilidad de la esterilizacin de un incapaz, cuyo consentimiento, ni el de sus representantes legales, se considera vlido.
No ser punible la esterilizacin del incapaz, excepciona el nuevo
prrafo, siempre que haya sido autorizada por el Juez, cumplidos
ciertos requisitos que se sealan, sin objetivar en que supuestos debe
o no autorizarse.
Se traslada a los jueces la responsabilidad de autorizar la esterilizacin de persona incapaz, sin sealar cundo debe o no autorizarse,
con qu criterio, o en qu supuestos. En situacin similar, en el caso
del aborto, aunque el bien jurdico protegido sea distinto, el legislador, s dice en qu supuestos el aborto es legal, pero aqu no seala
cuando procede autorizar la esterilizacin.
II. EL TRATAMIENTO DE LA ESTERILIZACIN EN

LOS SUCESIVOS CDIGOS PENALES ANTERIORES
A LA LEY ORGNICA 3/1989 DE 21 DE JUNIO
Como se seala antes, el estudio de los factores legales en la esterilizacin de incapacitados, pasa sin duda, por el previo de las lesiones, y el de la relevancia o irrelevancia del consentimiento en la punibilidad de las mismas, pues el legislador espaol hace referencia a la
esterilizacin al tipificar las lesiones, en donde el factor consentimiento ha levantado tradicional polmica doctrinal, que, cobra especial relieve, evidentemente, cuando hay que referirlo a incapacitados.
1 ARROYO ZAPATERO, L.: Problemas jurdicos de la esterilizacin de menores e incapaces en Rev. La Ley 1988.
LA ESTERILIZACIN DE INCAPACITADOS: REGULACIN Y CRITERIOS
455
No tratamos por supuesto, de hacer aqu un estudio jurdico criminal de las lesiones, pero como decamos, para nuestro trabajo es obligado referirse a la regulacin penal de las mismas y a la consideracin
que el consentimiento ha merecido en las diversas etapas legislativas.
Tradicionalmente, ha existido una fuerte polmica en la doctrina
penal espaola sobre la relevancia o irrelevancia del consentimiento
en las lesiones, dado que nuestro Cdigo Penal no haca referencia
alguna, al efecto del consentimiento del sujeto pasivo, en estos delitos.
As, se suscitaron dos corrientes doctrinales fundamentales y enfrentadas al respecto. La de aquellos que destacaban la relevancia del consentimiento, cuya presencia supona la no punibilidad de la lesin
(Rodrguez Muoz, Quintano y Antn Oneca). Por otro lado, un
importante grupo doctrinal, con distintos argumentos, sostena la irrelevancia del consentimiento (Surez Montes, Cuello Galn y Ferrer
Sama).
El Profesor Del Rosal2, especialmente crtico con el tratamiento
dado a las lesiones por el legislador espaol, afirmaba que pese a que
en nuestro Cdigo Penal, slo podan mantenerse las lesiones de forma
dolosa, se da la antinomia de que estn inspiradas por un elemento
objetivo; depende de una situacin extraa, el problema de la culpabilidad de la persona; el dictado mdico que dice el tiempo que han tardado en curar. Es la reminiscencia de las tarifas de sangre de las
Siete Partidas, en donde se establece la penalidad conforme al tipo de
lesiones producidas. Respecto al consentimiento, del Rosal, critica el
que funcione en nuestro Cdigo, en las lesiones, privilegiando el comportamiento delictivo, en supuesto en que no debe funcionar, al castigarse con pena menor a una persona que se mutila para eximirse del
servicio militar. Para este tratadista, cabra pensar que, el consentimiento, funcionar como causa de justificacin en aquellos casos en
los que uno consiente en su mutilacin, pero no en el supuesto privilegiado del art. 426 CP.
1. Cdigo Penal de 1944
Ni en el Texto Refundido del Cdigo Penal de 1944, ni en las anteriores versiones se contemplaba, entre las lesiones que se tipifican, la
esterilizacin, pero si la castracin, posiblemente por no haberse desarrollado el contenido del propio trmino esterilizar, que lo fue por
descubrimiento de mtodos cientficos posteriores eliminadores de la
2
DEL ROSAL FERNNDEZ, J.: Derecho Penal. Especial-Apuntes de Ctedra. 1962.

456
capacidad procreadora conservando el deseo sexual y la capacidad

coeundi, que en la castracin, por el contrario, desaparecen tambin al
tratarse sta de la ablacin de los rganos genitales.
2. Texto Revisado de 1963

El Texto Revisado del Cdigo Penal, aprobado por Decreto de 28 de
marzo de 1963, conforme a la Ley 79/1961 de 23 de diciembre, introdujo un nuevo art. 428 que trat de zanjar la anterior polmica sobre
la relevancia o irrelevancia del consentimiento, al establecer que las
penas sealadas en el captulo anterior se impondrn en sus respectivos casos aun cuando mediare consentimiento del lesionado.
Otra aportacin importante de la reforma de 1963 es la introduccin, en el art. 418, del trmino esterilizar junto al de castrar con
lo que se tipifican ambas formas de impotencia generandi, dndose
entrada por primera vez en el Cdigo Penal espaol a la esterilizacin
con iguales consecuencias punitivas que la castracin y tanto si es,
como si no es consentida.
Parece pues que la vieja polmica de la relevancia o no del consentimiento queda zanjada a primera vista, al negar el artculo 428
CP eficacia al consentimiento del lesionado, extensiva a todo el captulo de las lesiones, y claro est, por ello tambin al supuesto de la
esterilizacin. La irrelevancia del consentimiento se funda en la
indisponibilidad de la integridad fsica por parte del lesionado, y en
el caso de la esterilizacin, de la indisponibilidad de la capacidad
procreadora. El Estado, se afirma al respecto, no renuncia a la proteccin del inters, aunque el titular inmediato est dispuesto a
hacerlo.
A pesar de que la doctrina mayoritariamente se inclin a partir de
esta reforma, por la teora de la irrelevancia del consentimiento, no fue
unnime ni pacfica al respecto, pues enseguida, surgi una corriente
doctrinal que sostuvo la impunibilidad de las lesiones consentidas,
pese a la rotundidad terminolgica legal. Incluso en la corriente doctrinal mayoritaria, se critic la incongruencia de los nuevos arts. 425,
426 y 428 tratando de conciliarlos por diversas vas interpretativas.
(Vase al respecto las posturas de Cobo, Surez Montes, Quintano y
Muoz Conde). Para otro grupo doctrinal el art. 428 carece de operatividad a la hora de negar eficacia al consentimiento del lesionado
(Gimbernat, Rodrguez Devesa y Octavio de Toledo).
457
3. El sistema constitucional de 1978

El cambio fundamental que supuso en Espaa, en todos los rdenes, y con especial incidencia en el campo jurdico, la Constitucin de
1978, tiene singular virtualidad en el Derecho Penal y no podra dejar
de influir en el caso concreto que nos ocupa. La Constitucin proclama como derechos fundamentales, la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la
personalidad como fundamento del orden poltico y la paz social (art.
10.1), el derecho a la libertad (art. 17) y el derecho a la intimidad personal (art. 18). La restriccin de la libertad personal, que supondra la
prohibicin de utilizar la esterilizacin como mtodo anticonceptivo
nada menos que mediante una tipificacin penal es una restriccin de la libertad en un aspecto muy concreto de la misma en dos
manifestaciones protegidas igualmente por la Constitucin, derecho
a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, dentro del que
se encuentran la capacidad de decisin sobre la paternidad o maternidad, como argumenta Quintero Olivares.
Con apoyo en los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, Berdugo, se pronuncia igualmente sobre la posibilidad
de consentir eficazmente la esterilizacin.
No obstante el nuevo orden Constitucional, hasta el ao 1983 no
se materializa cambio legislativo alguno en esta materia, pese a que,
la ltima corriente doctrinal a que nos hemos referido, va adquiriendo mayor pujanza y gana adeptos entre los estudiosos del Derecho
Penal. As la Profesora Garca Aran3 se pregunta: Debe concluirse sin
ms que el art. 418 del Cdigo Penal es inconstitucional o irracional
respecto a la Constitucin? y dicha autora llega a la siguiente conclusin: Se ha admitido ya la persecucin de la esterilizacin coactiva,
pero puede afirmarse la oposicin a la Constitucin de una interpretacin del art. 418 CP que lo considere inclusive de la esterilizacin
consentida.
4. La reforma de 1983
Hay que llegar a la Ley Orgnica de Reforma Urgente y Parcial del
Cdigo Penal de 1983, para encontrar cambio legislativo materializado, ya que, el Proyecto del Cdigo Penal de 1980 no lleg a ver la luz.
3 GARCA ARN: Algunas consideraciones sobre la esterilizacin consentida en Derecho
Penal Espaol, en Estudios jurdicos en honor del Prof. Octavio Prez Vitoria. Barcelona 1983.
458
La Ley Reformadora de 1983, introduce dos nuevos prrafos en

el texto del anterior art. 428 CP permaneciendo invariables los art.
418, 419, 425 y 426 del Texto Sustantivo Penal. Es de sealar que, el
Proyecto de esta Ley Orgnica, no inclua la reforma del art. 428, y
es en la Comisin de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados en donde el grupo parlamentario socialista, a travs de enmienda al Proyecto del Gobierno, logra introducir estos nuevos prrafos
al art. 428.
El texto definitivo del art. 428 que accede al BOE es el siguiente:
Art. 428. Las penas sealadas en el captulo anterior se impondrn en sus respectivos casos, aunque mediare consentimiento del
lesionado.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, el consentimiento
libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en el
supuesto de trasplante de rganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por
facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuere menor o incapaz, en cuyo caso no ser vlido el prestado por stos ni por sus representantes legales.
En definitiva, se mantiene el criterio penal, de que, en las lesiones,

el consentimiento es irrelevante. No obstante, en determinados
supuestos, que expresamente se sealan, tendr el consentimiento eficacia eximente, siempre que se haya emitido expresa y vlidamente y
la persona que lo otorg no lo hiciese motivada por un precio o
recompensa. Los supuestos concretos para los que se concede eficacia al consentimiento son, los trasplantes legales de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual practicada por facultativo.
Por lo que atae al supuesto de la esterilizacin, es de destacar
pues dos principios fundamentales establecidos por el nuevo art. 428
CP:
Que sea libremente consentida, con expresin manifiesta de voluntad y que la misma sea realizada por facultativo. La accin de esterilizar no realizada por facultativo, se estima lesiva por el riesgo que
para la salud pueda implicar, y ser tambin lesiva, aunque se practique por facultativo, si no se cuenta con el consentimiento del sujeto
pasivo.
Tampoco la Reforma de 1983 viene a traer la paz al campo doctrinal, pues enseguida, se alzan las voces de los que, en base a diversas teoras, opinaban que, la Reforma, no cambia nada de lo ya exis-
459
tente, pues ya en la anterior legislacin, se deduca, que estaban

autorizados estos supuestos consentidos, que ahora expresamente se
sealan en el art. 428 CP. Teora sustentada, entre otros, por Octavio
de Toledo4, en slida y pormenorizada argumentacin, con tcnica
jurdico-penal impecable. Otros autores, como Arroyo Zapatero5,
creen ver en la reforma, la posibilidad de las esterilizaciones de incapaces, cuando resulta mdicamente indicada, lo soliciten sus representantes legales y lo autorice el Juez previa audiencia del Ministerio. Fiscal.
Las diversas especulaciones doctrinales en favor de la posibilitacin de la esterilizacin de menores e incapaces sufren un importante revs con la solucin que al tema da la Fiscala General del Estado
en su Circular de 30 de abril de 19856. En ella se llega a un resultado
negativo, tanto respecto de la esterilizacin de los menores, como de
los incapaces, si bien en este ltimo caso, con determinados matices.
Se establecen en la citada Circular los siguientes criterios:
Una general disposicin sobre el cuerpo, en cuanto soporte de
la persona, es imposible e ilcita en nuestro Ordenamiento Jurdico.
Cierta disponibilidad de la integridad fsica, mediante un consentimiento personal verdadero y vlido, tiene eficacia justificativa en
el orden penal.
El mbito del consentimiento no puede exceder de los supuestos
enumerados en el artculo 428 CP, si bien alcanzar los actos accesorios.
El consentimiento formalmente vlido es el expreso, y se produce cuando de manera clara, terminante y explcita, se hace constar
la voluntad de disposicin.
El consentimiento legitima cuando procede de una persona con
capacidad para consentir, cualidad que se adquiere con la mayora de
edad unida a la plenitud de facultades mentales.
La prestacin del consentimiento, es un acto personalsimo,
siendo, por tanto, ineficaz el dado a travs de un representante
legal, no pudiendo tampoco delegarse la facultad de consentir en
un tercero.
4 DE TOLEDO Y UBIETO, O.: La reforma del consentimiento en las lesiones, Comentarios

a la Legislacin Penal, Tomo V, Volumen 2.
5 ARROYO ZAPATERO L.: Los menores y los incapacitados ante el aborto y la esterilizacin. En Estudios Penales y Criminolgicos XI-Santiago de Compostela 1987.
6 CIRCULAR DE LA FISCALA GENERAL DEL ESTADO de 30-4-1985 en respuesta a consulta 3/1985.
460
En la perspectiva del artculo 428 del CP, el consentimiento ineficaz de los incapaces no es sustituible por la autorizacin judicial
supletoria.
Para la interpretacin del trmino incapaz empleado por el
artculo 428 CP, deber acudirse a las normas de derecho privado que
regulan la incapacidad por enfermedad o deficiencia mental.
Tras la reforma del Cdigo Civil, por Ley 13/1983 de 24 de octubre, la condicin de incapacitado no es per se obstativa a la eficacia
del consentimiento, ya que es posible la incapacidad gradual de extensin variable, siendo la Sentencia el ttulo constitutivo de la extensin
de la incapacidad y a ella habr de estarse para precisar, si la enfermedad psquica est o no en la prohibicin del art. 428 CP.
En resumen, de la interpretacin dada por la Fiscala General del
Estado, se deduce la imposibilidad legal de esterilizacin de menores,
de forma absoluta, y en cuanto a los incapaces, si su enfermedad imposibilita su libre consentimiento, tampoco ser posible, tanto si aquellos
son incapaces de hecho, como incapacitados por resolucin judicial.
En este ltimo caso, cabra la posibilidad, de no tratarse de una incapacitacin absoluta, y dentro de los trminos que se establezcan en la
Sentencia por la que se constituy a la persona en estado civil de incapacitacin parcial.
La postura de la Fiscala General del Estado, fue ampliamente criticada por parte de la Doctrina, resultando especialmente incisiva la
crtica que a la citada Circular hace Arroyo Zapatero7.
As las cosas, a mediados de 1987, se intensifica la crtica al sistema legal espaol en esta materia, y desde diversos sectores, en especial por algunas asociaciones de padres y familiares de disminuidos
psquicos, se demanda una urgente reforma legislativa con el fin de
que sea posible la esterilizacin de deficientes mentales profundos,
porque, se argumenta, slo de esta forma se garantiza la posibilidad
de una relacin sexual normal, que, tradicionalmente les ha sido
negada a los disminuidos psquicos sin riesgo de una descendencia de
la que no pueden responsabilizarse. Otras organizaciones similares,
partiendo de la base que la esterilizacin es una agresin contra el
deficiente mental, creen que la misma debe posibilitarse cuando exista un verdadero riesgo de que la descendencia padezca las mismas
deficiencias.
7 ARROYO ZAPATERO, L.: Problemas jurdicos de la esterilizacin de menores e incapaces. La

Ley 1988.
461
III. SITUACIN EN EL DERECHO COMPARADO

1. Esterilizacin consentida
Se hace preciso, ante todo, hacer referencia a la esterilizacin consentida, en los ordenamientos jurdicos extranjeros, para una mejor
comprensin de las posturas respectivas de los mismos sobre la esterilizacin de incapaces.
Son numerosos los pases, en los que la esterilizacin consentida,
no resulta punible, de forma similar a la resultante en Espaa despus
de la reforma del Cdigo Penal de 1983. As en Dinamarca, Finlandia,
Japn, Suiza (en la mayora de los Cantones) en Estados Unidos de
Norteamrica (en diversos de sus estados federados), y en Austria. En
otros pases, la situacin resulta ms confusa, debido a la inexistencia
de una legislacin precisa al respecto, que en algunos casos se agrava
por lo dispar de las resoluciones judiciales. As, en Francia, se viene
sosteniendo la impunidad de la esterilizacin consentida, sin que de la
legislacin se desprenda claramente esta posicin doctrinal aunque de
la referencia del art. 16.3 del Cdigo Civil a la eficacia del consentimiento en los supuestos de necesidad teraputica, cabe afirmar que es
posible llevar a cabo lcitamente una esterilizacin voluntaria siempre
que exista consentimiento del paciente y necesidad teraputica.
En el Reino Unido, el especial sistema legislativo del common law y
la distinta postura de los tribunales, hacen que, en algunos casos,
resulte punible la esterilizacin consentida por contraria al inters
pblico, y en otros sea impune.
Por lo que atae a Italia, la situacin es igualmente confusa a partir de la Ley de 22 de mayo de 1978, que derog el artculo 522 del
Cdigo Penal, bajo cuya vigencia, resultaba punible siempre la esterilizacin en el Derecho Italiano, y con cuya derogacin, para una parte
mayoritaria de la Doctrina, la esterilizacin consentida resulta siempre lcita, con fundamento en el art. 50 del Cdigo Penal que establece la relevancia del consentimiento en orden a la impunidad de una
conducta en principio delictiva. La sentencia de 18 de junio de 1987
del Tribunal de Casacin confirma que la esterilizacin voluntaria no
es constitutiva de delito.
Situacin similar es la de Alemania, que carece de regulacin especfica en esta materia, siendo corriente doctrinal dominante, la de la
relevancia del consentimiento y consecuente posibilidad legal de la
esterilizacin consentida. Sobre todo a partir de la sentencia de 27 de
octubre de 1964, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal,
462
que declar la atipicidad de la esterilizacin voluntaria, dejando por

tanto desde ese momento de constituir delito.
2. Postura legal y doctrinal, respecto a la esterilizacin

de deficientes mentales
Para la legislacin de algunos pases, el consentimiento en la esterilizacin resulta insustituible, siendo la esterilizacin de un deficiente mental siempre punible salvo la concurrencia de circunstancia de
justificacin o exclusin de la responsabilidad penal establecida con
carcter general.
Dentro de este criterio, el seguido por la legislacin espaola, antes
de la reforma de 1989, y de forma anloga por la francesa e italiana,
donde es punible, en principio, la esterilizacin de deficientes mentales, salvo la concurrencia de alguna de las eximentes generales. En
Francia, entre gran polmica doctrinal, se debate la regulacin legal
de estos supuestos, tras la reforma en junio de 1990 de la regulacin
del internamiento psiquitrico involuntario. El comit nacional de
tica francs seala que en el supuesto de que se pretenda llevar a
cabo la esterilizacin de una persona deficiente mental, una serie de
condiciones deben ser previamente evaluadas: edad mnima de veinte aos, fertilidad potencial de la paciente, realizacin de la operacin
en centro autorizado y ltima razn de la esterilizacin. Adems la
decisin debe adoptarse no individualmente sino en el marco de una
comisin de profesionales especficamente formada por mdicos
(neurlogos, gineclogos, psiquiatras, genetistas y pediatras), juristas
y asistentes sociales.
Para otros ordenamientos, la falta de consentimiento del deficiente
mental puede ser suplida por el de sus representantes legales siempre
que concurra alguna de las indicaciones que establece el sistema legal.
En los Estados Unidos de Norteamrica existe una amplia tradicin a favor de la impunidad de la esterilizacin de deficientes mentales. Como ya apuntbamos anteriormente, su especial sistema legislativo, hace que las soluciones sean diversas, en los distintos Estados
de la Unin, e incluso, en un mismo Estado, dispares las resoluciones
de los Tribunales, en algunos casos por criterios claramente eugensicos de evitacin de la transmisin hereditaria de taras mentales. No
obstante, en la mayora de los Estados, se viene exigiendo, adems del
cumplimiento de determinados requisitos procesales tendentes a preservar una mayor garanta notificaciones previas, posibilidad de
463
recursos, autorizacin de los tribunales y tambin el que concurran

otros requisitos materiales que legalizan la esterilizacin en base al
mejor beneficio en inters de la persona. Tambin con fundamento en
resoluciones de los tribunales, una parte de la doctrina, reafirma el
derecho a la procreacin, estableciendo lmites y condiciones para la
esterilizacin de deficientes mentales, mientras que otra corriente
doctrinal, llega a afirmar incluso que, la esterilizacin no consentida,
contraviene la Constitucin Americana.
En el Reino Unido, con sistema legislativo similar al norteamericano, es postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia que, los
tribunales, estn habilitados para decidir sobre la esterilizacin de los
deficientes mentales, en atencin al mayor bienestar para los mismos.
La situacin alemana es, evidentemente, la ms polmica de todas
en la actualidad. En este pas, no se pueden olvidar los horrores cometidos en poca del rgimen nazi, con apoyo en el sistema legal. La
Ley de prevencin de enfermedades hereditarias en las generaciones
futuras, de 14 de julio de 1933, en vigor a partir del 1 de enero de
1934, no slo autoriza, sino que incluso impone la esterilizacin en
caso de padecer enfermedades mentales diversas, que la ideologa
nazi fue ampliando, llegando a esterilizarse coactivamente a multitud
de personas al calificarlos como individuos antisociales.
La legislacin vigente aun hoy, en la Repblica Alemana, es la de
punibilidad de la esterilizacin de disminuidos psquicos, salvo la
concurrencia de eximentes generales. No obstante, en las dos ltimas
dcadas existe gran polmica doctrinal, siendo dominante la corriente partidaria de la esterilizacin de disminuidos psquicos, pero slo
en atencin a obtener un mayor bienestar de estas personas, tratndose de resolver legalmente el problema mediante una ley que regularice
estas esterilizaciones en base a un normal sistema de indicaciones.
El problema fundamental es el decidir qu indicaciones deben ser
admitidas y cules no, siendo la postura ms restrictiva a este respecto
la adoptada por el proyecto de ley de regularizacin de las esterilizaciones de 1972, en el que slo se admita la esterilizacin de un deficiente en supuestos de indicacin teraputica (grave peligro para la
vida o para la salud).
IV. MARCO LEGAL DE LA ESTERILIZACIN DE INCAPACITADOS
EN ESPAA
Vigente el art. 428 CP, en la versin de 1983, resultaba particularmente llamativo que la Ley Orgnica de 5 de julio de 1985 introdujera
464
en el Cdigo Penal el art. 417 bis, en el que se establecan tres supuestos indicados de aborto no punible, pues ello daba lugar a que se pudiera practicar el aborto indicado de una mujer incapaz y no, en cambio, la esterilizacin de la misma8. Nos encontramos ante una grave
incoherencia de la legislacin positiva o seria carencia cientfica de
base en la legislacin penal9.
Va a ser la LO. 3/1989, de actualizacin del Cdigo Penal, la que al
reformar el art. 428 de dicho Cdigo posibilita por primera vez la esterilizacin de personas incapaces. Posteriormente, el art. 156 CP, aprobado por LO de 23 de septiembre de 1995 va a mantener en similares
trminos, aunque con alguna mejora dicha posibilidad:
1. Art. 428 reformado por LO 3/1989
En el proyecto de Ley de actualizacin del Cdigo Penal, presentado por el Gobierno, no se contena referencia alguna al art. 428.
Es el grupo parlamentario, minora catalana, el que presenta la
enmienda n. 213, en la Comisin del Congreso de los Diputados, por
la que se propone la modificacin del art. 428 CP, y con ella la despenalizacin de la esterilizacin de deficientes. Esta enmienda, es retirada en el informe de la ponencia, y vuelve a presentarse en el Senado al proyecto de Ley procedente del Congreso, donde prosperar,
pasando al texto definitivo de la Ley.
El art. 428 CP, queda al fin con la siguiente redaccin:
Art. 428. Las penas sealadas en el Captulo anterior se impondrn en sus respectivos casos, an cuando mediare consentimiento del
lesionado.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, el consentimiento
libre y expresamente emitido, exime de responsabilidad penal en los
supuestos de trasplantes de rganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por
facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante precio o recompensa o el otorgante fuere menor o
incapaz, en cuyo caso no ser vlido el prestado por stos, ni por sus
representantes legales. Sin embargo, no ser punible la esterilizacin
de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psquica, cuando
aqulla haya sido autorizada por el juez a peticin del representante
8 LETE DEL RO, J. M. L.: La esterilizacin del deficiente psquico en Actualidad Civil, n.
4, 2002, pag. 7.
9 SAINZ DE ROBLES, F.: Los deficientes mentales ante la Ley, en La deficiencia mental.
Aspectos mdicos, humanos, legales y ticos, ad. J.Yafo, Madrid 1992, pg. 196.
465
legal, del incapaz, odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio

Fiscal y previa exploracin del incapaz.
El consentimiento al que se refiere el prrafo segundo de este
artculo, no eximir de responsabilidad penal en los supuestos del art.
422 de este Cdigo.
La modificacin, como puede observarse, consiste en la adiccin

de un prrafo al apartado 2. del artculo. Desde la perspectiva penal
las cosas parece que quedan claras. A partir de la entrada en vigor de
esta Ley, no es punible la esterilizacin de incapaces, si ha sido previamente autorizada por el juez, mantenindose la penalidad en los
supuestos en que se realice sin mediar tal autorizacin. Lo que no
resulta tan claro es el determinar en qu supuestos y en qu condiciones deba autorizarse o denegarse la solicitud de esterilizacin.
Mltiples son los problemas que se plantearon ante la falta de
mnima tcnica metodolgica legislativa, al introducirse a travs de
este aadido a un prrafo del art. 428 del CP toda la nueva regulacin
de la autorizacin para esterilizacin de incapaces.
Hubiera sido de desear un desarrollo posterior de la norma, fuera
del CP, y el establecimiento de los supuestos de autorizacin, as
como una concrecin mayor de los requisitos que seala el art. 428
CP y del procedimiento por el que ha de tramitarse la solicitud de
autorizacin para esterilizar. No se hizo, dejando todo a la apreciacin del juez, con lo que los criterios necesariamente tenan que resultar dispares, lo que era poco deseable, mximo en esta materia.
Las deficiencias del precepto determinaron multitud de crticas,
incluso el que se cuestionara la constitucionalidad de la norma. As,
el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Barcelona, plante cuestin
de inconstitucionalidad de la Ley de 21 de julio de 1989 en la parte
de la misma en que se autoriza la esterilizacin de los declarados
incapaces10.
Tras criticar diversos aspectos de la deficiente tcnica legislativa empleada en la elaboracin de la norma, aquel rgano judicial manifiesta
la contradiccin de la misma, a su entender, con el art. 15 de la Constitucin Espaola, que protege el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral de todos los ciudadanos, sin que en ningn caso, puedan ser
sometidos a tratos inhumanos ni degradantes, precepto constitucional que recoge similar enunciado del art. 35 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. En opinin del planteante de la cuestin
10
Por auto de 30 de mayo de 1992.

466
de inconstitucionalidad, la integridad fsica y la integridad moral resultan conculcadas con la esterilizacin, en el caso de los incapaces que,
por su propia situacin, no pueden prestar consentimiento alguno. La
esterilizacin de los incapaces, segn argumenta, es medida objetivamente vejatoria y contraria a la integridad fsica constitucionalmente
protegida, no existiendo ningn derecho a la sexualidad que, como tal
aparezca configurado en ninguna declaracin de derechos, sobre todo,
si como ocurre con los incapaces, se encuentran imposibilitados de
practicar una sexualidad verdaderamente adulta y responsable.
Adems, se afirma ms adelante, la medida es desproporcionada.
No existe ningn peligro inmediato de que se produzca un embarazo
indeseado por la actuacin de algn desaprensivo, y caso de producirse, tendra forzosamente que ser tipificado como violacin y encontrara solucin jurdica en la posibilidad de aborto.
No aparece la norma inspirada por ningn noble propsito ni
beneficio para el incapaz, se afirma en el auto que plantea la cuestin
de inconstitucionalidad. En el supuesto de un incapaz profundo, que
es el nico supuesto en que el legislador posibilita la autorizacin,
nunca podr aqul disfrutar de una vida sexual adulta, consciente y
gratificadora, y, si por logros cientficos se consigue reintegrarle un
mnimo de conciencia, le habramos privado con la esterilizacin del
derecho a la maternidad futura, concluye la argumentacin.
Si bien, como ya hemos manifestado, el art. 428 CP nos pareci una
norma imperfecta y necesaria de concrecin y desarrollo posterior,
cosa que no se hizo, por lo que el margen a interpretaciones variadas
era grande, no por ello podra considerarse el precepto como inconstitucional, siempre y cuando el cumplimiento de los requisitos para
autorizarse la esterilizacin por el Juez no se considerara nada ms
que condicin necesaria, pero no determinante, de la autorizacin
para esterilizar a un incapaz. Como manifestamos en su da, la norma
al ser aplicada por el Juez, debera interpretarse como reglada, como
toda actuacin judicial en relacin con incapaces, por la persecucin
del logro del mejor beneficio para el sujeto. Esto es, cumplidos los
requisitos que exiga el art. 428 CP debera examinarse si de la esterilizacin iba a derivar beneficio para el incapaz y solo para l y sin atender aqu los intereses de sus representantes legales. Por ello, en tales
trminos, el repetido precepto no contravena derechos fundamentales
recogidos por la CE11.
11 Ver al respecto FERNNDEZ LPEZ, J. M.: La Autorizacin judicial para la esterilizacin de incapacitados. Factores legales y razn teleolgica de la norma. En Actualidad Civil, n.
23, 1993.
467
El Tribunal Constitucional, mediante Sentencia del Pleno, n.

215/1994, de 14 de julio, rechaza la inconstitucionalidad del precepto,
si bien la sentencia cuenta con un voto concurrente y tres votos particulares, lo que pone de manifiesto la profundidad del debate que se
plante y la dificultad de aunar criterios.
LA STC comienza sealando que el concreto precepto cuestionado
art. 15 CE, no plantea un problema de su posible vulneracin en lo
concerniente a la integridad fsica y moral, aunque afecte a este derecho, sino que lo que es necesario precisar es si el derecho a la autodeterminacin que a las personas capaces reconoce el art. 428 CP, prrafo segundo, es susceptible de otorgarlo a las personas incapaces, que
no pueden prestar su consentimiento, a peticin de sus representantes
legales y con los requisitos que establece el inciso cuestionado12.
Podra entenderse que las garantas que proporciona el cumplimiento de los requisitos que establece el precepto son suficientes para
una resolucin que sin otra mira que el inters del incapaz favorezca
sus condiciones de vida13. No corresponde al TC el determinar si debieran aadirse otras garantas pues es el legislador al que corresponde
establecerlas, siendo la funcin del Tribunal el determinar si las garantas establecidas son desde el punto de vista constitucional suficiente o
no. Toda vez que entiende que s lo son, precisa que la norma no es susceptible de una interpretacin extensiva que permita una apertura
generalizada donde est previsto slo en supuestos excepcionales14.
La autorizacin se encuentra sometida a un juicio de justificacin
y proporcionalidad de la accin interventora sobre la integridad corporal, justificacin que nicamente ha de residir, en inters del incapaz, en la concurrencia de derechos y valores constitucionalmente
reconocidos, cuya proteccin legitime la limitacin del derecho fundamental a la integridad fsica que la intervencin entraa15.
La justificacin de la esterilizacin viene dada porque permite al
incapaz no estar sometido a una vigilancia constante contraria a su
dignidad e integridad moral, haciendo posible el ejercicio de su sexualidad sin el riesgo de una posible procreacin, cuyas consecuencias no
puede prever ni asumir y por tanto no podr disfrutar de las satisfacciones y derechos que la paternidad y la maternidad comportan ni
cumplir con los deberes inherentes a tales situaciones.
12
13
14
15
FJ.
FJ.
FJ.
FJ.
2..
3..
3..
4..
468
Finalmente declara que la medida que establece el legislador, la

esterilizacin, no se aparta ni contradice la finalidad del art. 49 CE
puesto que contribuye, en intereses de los disminuidos psquicos, a
que puedan desarrollar su vida en condiciones similares a las de las
personas capaces16.
2. Art. 156 del Cdigo Penal de 199517
En el Anteproyecto del Cdigo Penal de 1992 el art. 428 CP pasaba
a integrar el art. 161, y aunque el consentimiento en las lesiones
adquiere en l mayor relevancia, no llega a establecerse de forma absoluta, ya que segn seala el prrafo primero de este artculo, si mediare consentimiento libre, espontneo y expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en un grado. Por otro lado, se
suprime el ltimo prrafo del anterior art. 428.
Se mantiene el mismo texto del art. 428 CP que posibilita el trasplante de rganos, esterilizacin consentida y ciruga transexual y se
introducen ciertas matizaciones en el texto que posibilita la esterilizacin de incapacitados, que examinaremos a continuacin, al comentar
el Proyecto, ya que la redaccin es idntica a la del Anteproyecto.
En el Proyecto del Cdigo Penal de 1992, el primer prrafo del art.
161 del Anteproyecto, pasa a integrar el art. 163, quedando el art. 164,
redactado de la siguiente forma:
Artculo 164. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el
consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad
penal en los supuestos de transplantes de rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido
viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuere
menor de edad o incapaz, en cuyo caso no ser vlido el prestado por
estos ni por sus representantes legales. Sin embargo, no ser punible la
esterilizacin de persona declarada incapaz que adolezca de grave deficiencia psquica cuando aqulla haya sido autorizada por el Juez bien
en el mismo procedimiento de incapacitacin, bien en un expediente de
jurisdiccin voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a peticin del representante legal del incapaz, odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin del incapaz.
Las reformas que se introducen en la materia objeto de estudio, no

en todos los aspectos merecen una acogida igual ni favorable.
16
17
FJ. 5..
LEY ORGNICA 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. BOE n. 281.
469
Si bien resulta positiva la matizacin que se hace respecto de que

ha de tratarse de un sujeto incapacitado, lo que en definitiva se deduca ya del texto del anterior art. 428 por cuanto que el mismo exige la
peticin expresa del legal representante del incapaz, no est de ms la
precisin que ahora se hace, evitando as posibles interpretaciones
contrarias al espritu del precepto.
El anterior art. 428 CP, en cuanto posibilita la esterilizacin de
incapacitados, recibi mltiples crticas e incluso fue tachado de
inconstitucional. Finalmente el TC lo declar acorde con la Constitucin, si bien la STC precisa que la autorizacin judicial para llevar a
cabo la esterilizacin debe estar guiada en la consecucin del mayor
inters del incapaz, segn veamos.
Finalmente en el nuevo Cdigo Penal, Ley Orgnica 10/1995, de 23
de noviembre, se establece en el segundo prrafo del art. 156 CP la
norma habilitante para la autorizacin judicial de la esterilizacin de
incapacitados con alguna mejora tcnica segn resaltaremos en los
comentarios posteriores.
Dice literalmente el art. 156 CP:
Art. 156: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento vlido, libre, consciente y expresamente emitido exime de
responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y ciruga
transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se
haya obtenido viciadamente, o mediante precio, recompensa, o el
otorgante sea menor de edad o incapaz en cuyo caso no ser vlido el
prestado por stos ni por sus representantes legales.
Sin embargo, no ser punible la esterilizacin de persona incapacitada
que adolezca de grave deficiencia psquica cuando aqulla, tomndose
como criterio rector el del mayor inters del incapaz, haya sido autorizada
por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitacin, bien en un
expediente de jurisdiccin voluntaria, tramitado con posterioridad al
mismo, a peticin del representante legal del incapaz, odo el dictamen de
dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin del incapaz.
La regulacin de la autorizacin para la esterilizacin de incapacitados en el art. 156 CP adolece de los mismos defectos de tcnica
legislativa que su antecesor el art. 428 CP, pues hubiese sido de desear
que estos preceptos se limitaran a la despenalizacin del supuesto,
siendo desarrollados por leyes civiles los requisitos y el procedimiento para la esterilizacin de incapacitados.
No obstante, segn se comprueba, aunque se mantiene casi en los
mismos trminos el anterior art. 428, se introduce una correccin y
470
dos aadidos: se sustituye la diccin persona incapaz por la de

persona incapacitada, se incorpora el criterio de interpretacin
tomando como criterio rector el de mayor inters del incapaz y se
especifica el trmite procesal: en el proceso de incapacitacin o en
expediente de jurisdiccin voluntaria tramitado con posterioridad al
mismo18.
A pesar de estas mejoras, la ms importante de las cuales es sin
duda el criterio interpretativo para la autorizacin de esterilizacin,
recogido segn parece de la comentada STC, el nuevo texto no fue
bien recibido por todos, llegndose incluso a cuestionar su constitucionalidad, lo que motivo el auto del TC n. 261/1998, de 24 de
noviembre, que inadmite a trmite un nuevo recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el nuevo art. 156, prrafo 2. del CP.
V. REQUISITOS PREVIOS A LA AUTORIZACIN JUDICIAL
De la propia norma que posibilita la esterilizacin de persona incapacitada, tanto del anterior art. 428 CP como ya pusimos de relieve en
su da, como del actual art. 156 CP, se deriva la exigencia de concurrencia y cumplimiento de determinados requisitos que pasamos seguidamente a analizar. Requisitos estos, todos ellos, que a nuestro entender
debern cumplirse previamente tanto antes como ahora para posibilitar la autorizacin judicial, sin que su mero cumplimiento, segn
razonamos posteriormente, sea per se determinante de la autorizacin
judicial19.
Analizaremos a continuacin el alcance de cada uno de estos
requisitos.
1. Que se trate de persona previamente incapacitada
Dada la imprecisin del trmino persona incapaz, que es el empleado por el legislador en el art. 428 CP, lo primero que deba precisarse, es si con dicha expresin se quera referir a un deficiente mental,
que puede o no ser incapaz de hecho, o si por el contrario est pensando en una persona constituida en estado civil de incapacidad, por resolucin judicial firme, Sentencia (art. 199 CC).
18
LETE DEL RO, J. M. I.: La esterilizacin del deficiente psquico, cit., pag. 10.
Ver al respecto, FERNNDEZ LPEZ, J. M. obra cit. Supra 11.La autorizacin judicial
para la esterilizacin de incapacitados. Factores legales y razn teleolgica de la norma, en
Actualidad Civil, n. 23, 13-6-1993, pg. 375 y ss.
19
471
Despus de la reforma del CC por Ley 13/1983 la incapacidad no

puede nunca presumirse, sino que por el contrario nadie puede ser
incapacitado sino por las causas que establece el art: 200 CC y tras
seguirse el correspondiente procedimiento contradictorio. Pero adems en el propio art. 428 CP se sealaba que para obtener autorizacin judicial para esterilizar a un incapaz, deber mediar peticin
del representante legal del incapaz, cuya existencia evidencia el que
se trate de una persona previamente incapacitada y al que se le nombr un representante legal.
As, concluamos, que bajo la vigencia del art. 428 del Cdigo Penal
anterior slo podra solicitarse la esterilizacin de persona fsica
previamente incapacitada20.
El nuevo texto del vigente art. 156 CP en redaccin ms acorde se
refiere a persona incapacitada evitndose as posibles interpretaciones dispares que propiciaba el anterior.
Toda vez que el art. 760.1 LEC exige que la sentencia que declara
la incapacitacin determine su extensin y lmites, en el supuesto de
que aquella establezca expresamente que la persona incapacitada parcialmente resulta hbil para decidir sobre su sexualidad no podr
solicitarse la esterilizacin de no obtenerse nueva sentencia de incapacitacin que modifique el alcance establecido en la anterior, de concurrir nuevas circunstancias que justifiquen el que se inste nuevo proceso que tenga por objeto el modificar el alcance de la ya establecida,
tal y como habilita al respecto el art. 761 LEC.
Cabe tambin preguntarse, si es factible obtener autorizacin judicial para la esterilizacin de menores.
Tanto el anterior art. 428 CP, como el actual art. 156 CP establecen
la posibilidad de esterilizacin de incapacitados, no distinguiendo si
estos son mayores o menores de edad. Posibilitando el art. 201 del CC,
la incapacitacin de menores, cuando concurra en ellos causa de incapacidad y se prevea que ha de subsistir al alcanzar la mayora de edad,
resulta clara la posibilidad de esterilizacin de estos menores siempre
que hayan sido previamente incapacitados. Slo en el supuesto, repetimos, de menores incapacitados, pues no cabe interpretacin alguna
donde la letra de la Ley no la posibilita, y ello con independencia del
fundamento tcnico-jurdico de que la capacidad de generar o concebir
una vida pertenece al contenido esencial de la personalidad, como todo
derecho personalsimo, excluye en principio su ejercicio por medio de
20
Ver cit. Anterior (19).

472
un representante y resulta contrario a Derecho y a la propia Constitucin, el que se prive del mismo a una persona que an no ha alcanzado la madurez, y que cuando la alcance podra ejercitarlo, vindose en
el supuesto de haber sido esterilizado, privado del mismo, dado el
carcter irreversible que tiene la esterilizacin.
2. Que el incapacitado adolezca de grave deficiencia psquica
No todos los incapacitados podrn ser esterilizados. Se exige tambin como requisito, el que la persona incapaz adolezca de grave deficiencia psquica, con lo que quedan as descartados de la medida
los incapacitados que lo hubiesen sido por enfermedad o defecto fsico y deficiencias psquicas calificadas de leves.
Dado el fundamento mdico del concepto grave deficiencia psquica, corresponder su acreditacin, fundamentalmente a travs de la
correspondiente prueba pericial mdica segn veremos ms adelante.
Toda vez que el legislador a la hora de decidir sobre la esterilizacin
de persona incapacitada exige un plus ms, pues concreta el requisito
del padecimiento de grave deficiencia psquica, deber de puntualizarse qu ha de entenderse por sta.
Cabra cuestionarse si con aquella expresin el legislador se est
refiriendo como sujeto de la esterilizacin al deficiente mental nicamente al que se considera separadamente del enfermo mental. Entendemos que ello no es as. Tanto la deficiencia como la enfermedad
mental pueden producir o no una grave deficiencia psquica, que es el
requisito exigido aqu por el legislador, estando por tanto comprendidos ambos supuestos con tal que produzcan en el sujeto grave deficiencia psquica.
La determinacin de la existencia o no de una enfermedad o deficiencia psquica y su gravedad corresponde en principio a la ciencia
mdica, siendo los profesionales de la salud mental quienes tratarn
de dictaminar acerca de los dos requisitos: padecimiento y gravedad.
La concrecin de la gravedad de la deficiencia psquica no es el
resultado de la simple baremacin de pruebas de inteligencia. La gravedad de la deficiencia psquica habr de ser determinada mediante
su puesta en conexin con una serie de circunstancias particular y
directamente relacionadas con la persona incapaz. La deficiencia
psquica del incapaz cuya esterilizacin se interesa, debe ser una deficiencia grave y, consecuentemente, generadora de imposibilidad de
comprender los aspectos bsicos, de la sexualidad y de la medida de
473
intervencin corporal cuya autorizacin su representante legal promueve21.

Si bien sealbamos anteriormente que la determinacin de la
existencia de la deficiencia psquica y su gravedad corresponden en
principio a la ciencia mdica, este requisito que incorpora el art. 156
CP es bsicamente un concepto jurdico. Los especialistas ilustran al
Juez sobre el padecimiento y lgicamente las consecuencias que esas
discapacidades han de tener en la personalidad del examinado, y
sobre la base de esa informacin mdica el Juez tendr que concluir
si procede determinarse jurdicamente que la persona se encuentra
afectada de deficiencia psquica grave en el sentido del art. 162 CP22.
No podemos dejar de resaltar a este respecto, que la regulacin de
la incapacitacin, posibilita la graduacin de la misma, por lo que,
cuando la sentencia determine que sta es absoluta cabe en principio
pensar que ha de concurrir una grave deficiencia psquica.
Por otro lado, existen multitud de resoluciones judiciales de incapacitacin, anteriores a la reforma de 1983, en las que no se regulaban
la extensin y lmites de la incapacidad, que habr de ser precisada en
cualquier caso a la hora de solicitarse la autorizacin para esterilizar.
Aunque deba tenerse en cuenta cunto se establezca en la resolucin judicial de incapacitacin, habr que valorarse en el momento de
la solicitud de esterilizacin la gravedad de la deficiencia psquica,
mxime si se tiene en cuenta el desarrollo desfavorable previsible de
ciertas enfermedades mentales y la mejor evolucin de otras, dados
los avances de la medicina y especialmente el descubrimiento de nuevos psicofrmacos. Adems y principalmente por exigencia legal,
pues as lo determina el art. 156 CP.
3. Peticin por el legal representante del incapacitado
La autorizacin para esterilizar, no se produce por una actuacin
ex-oficio del juez, sino que otro de los requisitos exigidos por el legislador tanto en el anterior art. 428 CP, como en el actual art. 156 CP,
es que la peticin se realice por el representante legal del incapaz y los
representantes legales de los incapaces, slo son los padres con patria
potestad prorrogada o rehabilitada, o en otros, supuestos y como norma general el tutor y excepcionalmente el curador.
21
22
(STC 215/1994, de 14 de julio de 1994, FJ3).

(Auto del TC N. 261/1998, de 24 de noviembre).
474
La patria potestad prorrogada o rehabilitada se ejercer, por lo general, por ambos padres con sujecin a lo que se establezca en la sentencia de incapacitacin y subsidiariamente por las reglas de la patria
potestad (art. 171 CC). En consecuencia la peticin de la autorizacin
judicial para la esterilizacin de su hijo incapacitado deber ser realizada por ambos progenitores, pudiendo suplirse la peticin de uno
slo por ausencia, con la ratificacin ante el Juez de la peticin unilateral por el otro. En los supuestos de ejercicio de la patria potestad,
por slo uno de ellos, en los casos contemplados por la Ley, bastar
que la peticin la deduzca el titular nico de la patria potestad.
En caso de sometimiento a tutela, en los supuestos de tutela colectiva que contempla el Cdigo Civil, las facultades de tutela colectiva
sern ejercitadas conjuntamente por ambos tutores salvo en los casos
de tutores solidarios en que bastar la peticin de uno de ellos o en el
de nombramiento de un tutor de la persona y otro para la administracin de los bienes, en cuya situacin, ser el primero el que tendr
la facultad de instar la esterilizacin de su pupilo. En el supuesto de
que la tutela est encomendada a una persona jurdica administracin, fundacin o asociacin ser el legal representante de la institucin el legitimado para instar la esterilizacin y no la persona fsica que, de hecho, se ocupe del incapaz.
Finalmente debe sealarse que la persona sometida a curatela est
fuera de este rgimen de autorizacin, toda vez que ser el incapaz el
que deba consentir libremente su esterilizacin, pues no tiene representante legal, toda vez que el curador no le sustituye, sino que simplemente le asiste, no precisndose adems esta asistencia nada ms
en los supuestos en que la Ley lo determine o lo imponga la sentencia
de incapacitacin.
El Ministerio Fiscal al que la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Cdigo Civil legitiman para promover el procedimiento de incapacitacin
y la constitucin de la tutela, no est legitimado, sin embargo, para
promover los procesos de esterilizacin de incapacitados, y no lo est,
sencillamente porque el Cogido Penal, legislacin nica sobre la
materia, no le legitima, aunque s obliga a su intervencin segn veremos ms adelante.
4. Dictamen de dos especialistas
Tambin se exige por el legislador, tanto el anterior como el actual,
que el Juez oiga el dictamen de dos especialistas. La falta de rigor,
en la terminologa que aqu se emplea es evidente. Especialistas, en
475
qu?, cabe preguntarse. En Medicina, se puede pensar. En qu rama

de la medicina?, surge irremediable la nueva pregunta. Y ante la falta
de concrecin e imprecisin terminolgica, hay que tratar de averiguar en qu especialista pens el legislador o cules son los ms indicados para que dictaminen en estos supuestos.
Si se tiene en cuenta que el sujeto pasivo de la esterilizacin tiene
que ser un incapacitado que adolezca de grave deficiencia psquica,
indudablemente, al menos uno de estos especialistas ha de serlo en
Psiquiatra. Un mdico especialista en psiquiatra que, de tratarse de
un mdico forense, ha de estar especializado en dicha disciplina.
El otro especialista cuyo dictamen debe or el Juez, entendemos
debe tratarse de un mdico forense o especialista en medicina legal,
dado el resto de factores que habrn de valorarse.
A este respecto, entendemos que, con independencia de la valoracin de la gravedad de la deficiencia psquica y su previsible evolucin,
los peritos mdicos debern referir su dictamen a diversos factores de
la persona para cuya esterilizacin se demanda autorizacin judicial.
Con motivo de haber presidido, hace ya algunos aos, el primer juzgado especializado en Espaa en incapacidades y tutelas, prepar un
cuestionario para recabar la pertinente informacin de los peritos mdicos, que en su caso, ampliaba a otras cuestiones. En este cuestionario
general se demandaba, al menos, la siguiente informacin mdica:
Enfermedad o deficiencia que padece el sujeto y posibilidades
de mejora o curacin.
Deficiencia psquica consecuente y su gravedad en relacin con
sus habilidades funcionales.
Concepcin y comprensin de la sexualidad y de la procreacin.
Posibilidades de procreacin, es decir, si se trata de un sujeto
frtil.
Posibilidades de actividad sexual.
Valoracin de los riesgos de un embarazo para la salud fsica y
psquica de la persona concreta.
Riesgos de transmisin a la descendencia de enfermedad padecida por el incapaz y de la concepcin con otra persona que padezca
la misma enfermedad u otras psquicas.
Posibilidades, atendiendo a las circunstancias del sujeto, de utilizacin de mtodos anticonceptivos no irreversibles.
476
Diversos mtodos posibles de esterilizacin y cul de ellos resulta ms aconsejable, en el caso concreto.
Valoracin de los riesgos para la vida y la salud del incapaz derivados de la intervencin quirrgica de esterilizacin.
A tales efectos, deber formularse a los peritos por el juez el correspondiente cuestionario en trminos similares al antes sealado, a fin
de que todos estos factores sean valorados desde el punto de vista
mdico, con independencia de cualquier otro aspecto que, a juicio de
los mdicos resulte de relevancia, en atencin al caso concreto. En
base a esta informacin podr el Juez establecer si concurre el criterio jurdico de la grave deficiencia psquica que acoge el art. 156 CP.
5. Audiencia del Ministerio Fiscal

Como ya afirmbamos anteriormente, el Ministerio Fiscal no
est legitimado para promover el procedimiento de esterilizacin.
Ello no supone que no tenga intervencin en el mismo y que sta no
sea relevante.
Tanto el antiguo art. 428 CP, como el vigente art. 156 CP, disponen
expresamente que el Fiscal sea odo, exigencia que se deduce incluso
de la declaracin general contenida en el art. 1815 de la LEC, de las
funciones que se encomiendan al Ministerio Fiscal, principalmente la
defensa de la legalidad y la de procurar ante los Tribunales la satisfaccin del inters social (art. 435 Ley Orgnica del Poder Judicial), y
tambin de la regulacin del Cdigo Civil en materia de incapacitacin y tutela, en donde se disea una de las funciones ms importantes e insustituibles de su actuacin, en proteccin de los incapaces.
El dictamen del Fiscal, deber tender a la salvaguarda y defensa de
los derechos e intereses del incapacitado en todas sus esferas, evitando que puedan, prevalecer otros contrarios, o simplemente distintos
de los del incapaz.
Para una mejor percepcin de las circunstancias y valoracin de
los intereses que debe proteger, consideramos conveniente la participacin del Ministerio Pblico, en las diligencias de ratificacin de los
mdicos, de exploracin por parte del Juez del incapacitado o en cualquier otra que ste pueda acordar (audiencia del representante legal
del incapacitado, de otros parientes etc.), aunque la exigencia legal
slo se circunscriba a or el dictamen del Ministerio Fiscal, que en
ningn caso es vinculante para el Juez.
477
En su informe el Fiscal podr poner de relieve la concurrencia de

todos o slo de algunos de los requisitos que establece el art. 156 CP
y pronunciarse sobre la conveniencia o no de la esterilizacin guiado
por el criterio del mayor inters y bienestar legitimador de la esterilizacin, como norma limitadora y garantista23.
6. Exploracin del incapaz por parte del Juez

El ltimo requisito que exige el precepto que comentamos, es la
exploracin del incapaz por parte del Juez. Nuevamente nos sorprende el legislador con falta de precisin, empleando una expresin
tan indeterminada como es la de exploracin del incapaz. No obstante, del contexto en el que viene ordenada, podemos deducir que
esta exploracin se referir al conocimiento de la voluntad, facultades
intelectivas, comprensin de la sexualidad y dems circunstancias
que rodean al sujeto pasivo de la esterilizacin. Esta diligencia tiene
carcter de personalsima, tal como ocurre con la diligencia de prueba de examen del presunto incapaz que establece el art. 759.1 LEC
prevista para el procedimiento de incapacitacin, debiendo de ser
practicada necesariamente por el mismo Juez que ha de dictar la
resolucin, siendo por ello indelegable.
La diligencia de exploracin podr practicarse bien en la sede del
propio juzgado o bien acudiendo el Juez al lugar en el que habite el
incapaz en caso de encontrarse impedido para desplazarse o no resultar conveniente a criterio del Juez.
V. CRITERIO RECTOR DE LA AUTORIZACIN JUDICIAL

Como ya hemos puesto antes de relieve, el legislador, no estableca
en el art. 428 CP ni los supuestos, ni marcaba los criterios que haba de
observar el Juez a la hora de autorizar o denegar la esterilizacin, desplazando a ste toda la decisin. Podra parecer, a primera vista, que
cumplidos todos y cada uno de los requisitos que antes examinbamos
y que sealaba el propio art. 428 CP, el Juez deber sin ms conceder la
autorizacin, y de no cumplirse aqullos o slo alguno denegarla.
Esta ha sido la posicin de algunos rganos judiciales, mientras otros
crean ver ms all del cumplimiento de los requisitos que sealados
por el art. 428 CP, la razn mediata de la norma y lo que ha de tenerse
23
Circular de la Fiscala General del Estado de 31 de enero de 1991.

478
en cuenta a la hora de decidirse por el Juez la autorizacin. Para otros,

a los presupuestos que establece el art. 428 CP habr de aadirse la
constatacin de carencia de autodeterminacin en el aspecto sexual y
de actitud para ejercer la patria potestad24.
Otros opinaban que la finalidad de la autorizacin establecida por
el legislador, obedeca a razones sociales, la proteccin de derechos de
terceros que se pueden ver afectados por la paternidad o maternidad
del incapaz25.
Como ya sealamos en su momento, el precepto que posibilitaba
la esterilizacin de incapacitados deba ser contemplado dentro del
marco de los principios que inspiran toda la reforma del derecho
espaol en materia de incapacitacin y tutela y que estn presentes en
la nueva regulacin que de estas instituciones dise la Ley 13/1983
de 24 de octubre, de los que destaca, junto al principio de tutela de
autoridad, el del logro del mayor beneficio para el incapacitado26.
As, slo en el supuesto que del examen del caso concreto y ponderacin de todas las circunstancias se deduzca que de la esterilizacin se
ha de derivar algn beneficio para el incapaz, proceder autorizarla,
siendo pues este criterio legitimador de la autorizacin para esterilizar,
no pudiendo en ningn caso, fundarse en intereses contrarios o en los
de personas distintas del incapaz, de la misma forma que tampoco pueden primar finalidades eugensicas. As, en el examen del caso concreto, habr de apreciarse la posibilidad del disfrute de la sexualidad por
el incapacitado, el mayor riesgo de embarazo por quien sintiendo atraccin por el otro sexo no puede asumir la maternidad o paternidad responsable, las complicaciones derivadas del embarazo tanto fsicas
como psquicas ante la falta de comprensin del mismo, etc.
De otro lado carecer, en principio, de razn la esterilizacin de
personas que no experimenten atraccin por la sexualidad y que su
vida se desarrolla en ambiente familiar protegido que no haga prever
un embarazo no deseado. En cualquier caso, no deber significar la
esterilizacin una dejacin de las especiales medidas de vigilancia que
tanto a los representantes legales como a los educadores incumbe, ni
que un uso descontrolado de la sexualidad por el incapaz esterilizado,
sea causa de contagio o transmisin de enfermedades sexuales, con
consecuencias tan fatales como en el conocido caso del sida.
24 Esta parece ser la opinin de Juanes Peces. Ver La esterilizacin de deficientes mentales:
aspectos sustantivos y procesales. Anlisis del art. 428 CP. Revista La Ley n. 2.756, 31-5-91.
25 BACIGALUPO, E.: en El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad fsica. Poder Judicial, Nmero especial XII.
26 As lo dispuesto en los arts. 224, 233, 234 y 245 CC, entre otros.
479
El principio del mayor beneficio para el incapaz, como veamos anteriormente, tambin est presente a la hora de autorizar la esterilizacin
en muchos de los pases que nos son ms prximos socio-culturalmente.
No hay que olvidar tampoco el carcter restrictivo de la norma, pues
en principio el art. 428 CP prohiba con carcter general la esterilizacin de un incapaz y slo la posibilita previa autorizacin judicial.
En un informe sobre los derechos de los deficientes mentales, aprobado por el Parlamento Europeo en septiembre de 1992, se recoge la
posibilidad de esterilizar a estas personas como ltima ratio y slo
cuando no se puedan utilizar otros mtodos anticonceptivos, debiendo tomarse la decisin por el Tribunal competente de conformidad con
el procedimiento previsto en el Estado Miembro de que se trate.
El vigente art. 156 CP, corrigiendo la deficiencia del precepto al que
sustituye, que no marcaba los supuestos ni estableca el criterio rector
que gua la concesin de la autorizacin judicial para la esterilizacin,
seala que ha de tomarse como criterio rector el del mayor inters del
incapaz. As la simple concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que hemos analizado antes, no ser condicin suficiente para
autorizar la esterilizacin de persona incapacitada. Slo si de ello se
deriva inters para este y no cualquier inters sino que como establece la norma, ha de responder al criterio del mayor inters.
VI. ASPECTOS PROCESALES
1. Regulacin procesal del art. 156 CP
A) Autorizacin en el procedimiento de incapacitacin
El art. 156 CP presenta, por primera vez, una regulacin de los
aspectos procesales de la esterilizacin de incapaces y lo hace mediante una alternativa procesal inadecuada que constituye la modificacin
ms inconveniente y criticable contenida en el precepto, en particular,
por la designacin del procedimiento de incapacitacin como primer
cauce procesal apto para la tramitacin de la solicitud de la esterilizacin de incapaces27.
En efecto, con independencia de la inadecuacin de una norma sustantiva penal para sealar el cauce procesal en va civil, el legislador
27 SEOANE RODRIGUEZ, J. A.: La esterilizacin: Derecho espaol y Derecho comparado,
Dykinson, 1998, pag 325.
480
establece en su texto una contradiccin. Si el propio art. 156 CP slo

legitima para solicitar autorizacin judicial para la esterilizacin de un
incapacitado a su representante legal, segn veamos antes, resultar
imposible que tal peticin se haga con la demanda de incapacitacin,
por la sencilla razn de que, hasta que no se incapacita, no podr ser
nombrado el representante legal del incapaz, que no existe cuando, este
an capaz, se pide su incapacitacin. En el procedimiento de incapacitacin, que tiene por finalidad la declaracin de incapacidad de una
persona fsica, establecindose su extensin y lmites, as como el rgimen de tutela o guarda a que haya de ser sometido el incapacitado,
podr tambin pedirse el nombramiento de persona o personas que
hayan de asistir y representar al incapaz y velar por l28. En este marco
legal resulta contrario al mismo el que el representante legal del incapacitado que an no existe pida con la demanda de incapacidad que
formulan otros, los parientes legitimados y Ministerio Fiscal29, la autorizacin judicial para esterilizar.
Esta contradictoria situacin ya se plante en el proyecto de Cdigo Penal de 1992, que contemplaba la esterilizacin de incapacitados
en su art. 164 cuya nica virtud era el precisar que hubiera de tratarse de un sujeto incapacitado, mereciendo nuestra crtica la posibilidad
que tambin estableca aqul proyectado precepto de pedir la autorizacin judicial para la esterilizacin del incapaz junto con la demanda
de incapacitacin al no existir legitimado para solicitar aquella30.
En consecuencia, tenemos que concluir que, a nuestro juicio, no
resultar posible la peticin de autorizacin judicial de esterilizacin
de persona incapacitada con la demanda que inste su incapacitacin.
B) En expediente de jurisdiccin voluntaria posterior
a la incapacitacin
Como se ha puesto antes de relieve el anterior art. 428 CP no sealaba el cauce procesal por el que deban de tramitarse las solicitudes
de autorizacin judicial para la esterilizacin de un incapacitado.
Algn sector, tanto doctrinal como judicial, crea ver en el procedimiento declarativo ordinario de menor cuanta, la norma procesal adecuada al caso. Se argumenta para ello la mayor garanta que supone
28
Art. 759 y 780 LEC.

Art. 757 nmero 1 y 2
30 Ver al respecto, FERNNDEZ LPEZ, J.M.: obra cit. Supra 11.La autorizacin judicial
para la esterilizacin de incapacitados. Factores legales y razn teleolgica de la norma, en
Actualidad Civil, n. 23, 13-6-1993, pg. 391.
29
481
un procedimiento como el de menor cuanta, con plenitud de fases de

alegacin y prueba y el carcter residual con que el mismo vena diseado en la LEC31. Tambin el que el legislador, precisamente en base
a una mayor garanta escogi este procedimiento para la tramitacin
de las demandas sobre capacidad de las personas32, en cuanto pretensiones de anloga naturaleza limitativas de derechos. La solicitud del
representante legal del incapaz dirigida al Juez para obtener la esterilizacin se argumenta, ha de suponer una lesin o agresin quirrgica
a la integridad fsica del incapaz y por ello debe conformarse con el
principio contradictorio a travs del juicio de menor cuanta, aparte de
las mayores garantas que ste establece.
Sin embargo, entendamos que no podan considerarse similares
las situaciones en los supuestos de incapacitacin y los de autorizacin
para esterilizar. En aqul, la demanda va dirigida contra alguien que
no ha sido privado de su capacidad de obrar y cuya capacidad, entre
tanto, ha de presumirse, mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario33, y tras el correspondiente procedimiento donde
es parte demandada y a quien se le ha de emplazar y dar traslado de la
demanda para que pueda comparecer con su propia defensa y representacin a contestarla34, y de igual forma al Ministerio Fiscal como
defensor de aqul o en su caso, a un defensor judicial del presunto
incapaz que habr de haberse nombrado previamente, en el supuesto
de que el Ministerio Fiscal sea parte actora35.
En el supuesto de la esterilizacin, no podr configurarse la relacin jurdico-procesal contradictoria, puesto que se trata de una persona incapacitada y la solicitud proviene de su representante legal,
nico legitimado para pedirlo, no derivndose del art. 428 CP que la
intervencin del Ministerio Fiscal sea como parte en el proceso, sino
como garante del procedimiento y de los intereses de los incapacitados en los trminos que se derivan de los arts. 124 C.E., 13.6. de su
Estatuto Orgnico y del deber de vigilancia sobre los representantes
legales que establece el propio Cdigo Civil36, en fundamento al logro
del mayor beneficio para los incapaces.
Como sealaba algn tratadista, parece clara en este supuesto la remisin implcita a las normas contenidas en las disposiciones generales que disciplinan en la Ley Procesal Civil la jurisdiccin voluntaria,
31
32
33
34
35
36
Despus de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto.

Disposicin Adicional Ley 13/1983 de 24 de octubre y art. 484.2..
STS. 10-2-2006.
Art. 207 CC prrafo in fine; actual prevision del art. 758 LEC.
Artculos 208 y 207 CC En la actualidad similar previsin del art. 758, prrafo 2. LEC.
Ley 50/1981 de 30 de diciembre y artculos 232, 248 y 273 CC.
482
por tratarse de un acto en el que es necesaria la intervencin del Juez

en los trminos que establece el art. 1.811 LEC37.
La objecin que hacan quienes se pronunciaban por el menor
cuanta, en base a supuestas menores garantas en el procedimiento
de jurisdiccin voluntaria carecan en absoluto de razn. En el procedimiento de jurisdiccin voluntaria se hayan salvaguardados debidamente los principios de audiencia y de prohibicin de indefensin,
de suerte que las referidas garantas o su falta no se encuentran tanto
en el cauce procedimental elegido cuando las posibilidades de obtener una autntica tutela judicial efectiva, que, en supuestos como el
examinado, vendrn de la mayor o menor amplitud de prueba e investigacin y de los medios de impugnacin para remediar eventuales
errores, limitaciones stas que no derivan del procedimiento de la
jurisdiccin voluntaria en cualquier caso38.
Poco despus, la Fiscala General del Estado se pronunci asimismo por las normas de la jurisdiccin voluntaria como medio procesal
adecuado39.
Las razones hasta aqu expuestas sobre la idoneidad y suficiencia
de garantas del expediente de jurisdiccin voluntaria para tramitar
las peticiones de autorizacin para la esterilizacin de incapacitados,
pueden trasladarse en apoyo de su utilizacin en la actualidad como
habilita expresamente el art. 156 CP.
2. Tramitacin del expediente de jurisdiccin voluntaria,

resolucin y recursos
Concluido que el expediente de jurisdiccin voluntaria ser el procedimiento para tramitar las peticiones de autorizacin para la esterilizacin de incapacitados, conviene sealar que la jurisdiccin voluntaria no ha tenido an nueva regulacin, por lo que sigue vigente
la regulacin que le da el libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881, excepcin hecha del art. 1827 y los artculos 1880 a 1900 que
se derogan40.
37 ILLESCAS RUS, A. V. : en La esterilizacin de deficientes mentales. Notas sobre la reforma del art. 428 CP. Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia 1581 de 15 de noviembre
de 1990.
38 ILLESCAS RUS, A. V.: obra citada.
39 Circular de la Fiscala General del Estado de fecha 31 de enero de 1991 al resolver la consulta 1/1991.
40 Disposicin derogatoria nica, 1.1.a Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
483
Establecido el cauce procesal, debe recordarse que la solicitud de

autorizacin para esterilizar, para la que la Ley slo legitima al representante legal del incapacitado, deber ir acompaada del ttulo de su
representacin, as como del testimonio de la sentencia de incapacitacin, declarada firme, ya que de no existir este ltimo, por no haberse
seguido previamente el correspondiente procedimiento de incapacitacin y resuelto por resolucin firme, no existe posibilidad de formular
tal peticin, segn ya hemos antes argumentado. Podr suplirse esta
acreditacin con certificacin literal de nacimiento del incapacitado
en la que conste la inscripcin de la sentencia de incapacitacin aunque el testimonio de la sentencia ser en todo caso ms ilustrativo de
las circunstancias que concurrieron como determinantes del pronunciamiento de su fallo.
La no exigencia de formalidades y sujecin a plazos, propios de la
jurisdiccin voluntaria, posibilitar la aportacin de pruebas con la
solicitud o en momento posterior, debiendo en cualquier caso ser conducentes a acreditar todos los requisitos sustantivos que establece el
art. 156 CP y que han sido examinados ms arriba en particular.
La resolucin del procedimiento se har por auto41, debiendo por
tanto razonar el juez en su resolucin su decisin, tanto en el supuesto de autorizar, como en el de denegar la autorizacin para esterilizar
al incapacitado.
El auto del Juez de Primera Instancia ser apelable en ambos efectos por el promoviente del expediente42, ante la Audiencia Provincial,
a ventilarse por los trmites establecidos para las apelaciones de los
incidentes43.
Cabe preguntarse, si el expediente durante su tramitacin en Primera Instancia puede devenir contencioso, por oposicin de algn
interviniente que tenga inters en el asunto, conforme establece con
carcter general el art. 1.817 LEC La situacin del incapacitado que,
precisamente permite el que la solicitud slo pueda surgir de su representante legal, impedir el que su oposicin sea determinante de la
conversin del expediente en contencioso, dada precisamente su falta
de capacidad, lo que no quiere decir que si manifiesta oposicin a ser
esterilizado no pueda y deba ser apreciada como una circunstancia a
tenerse en cuenta por el Juez a la hora de resolver el expediente. As,
entendemos que aqu no concurrir oposicin de interviniente con
41
42
43
(Art. 1.818 LEC).

(Art. 1.819 LEC).
(Arts. 1821 en relacin con los arts. 387 y ss. LEC).
484
inters, pues precisamente, la intervencin del representante legal del

incapacitado lo ser en inters de ste, circunstancias que en cualquier
caso, como sealbamos antes, deben ser apreciadas por el Juez44,
salvo en el caso del Ministerio Fiscal, que podr, en inters del incapacitado, oponerse, convirtindose en tal supuesto el expediente en
contencioso, tramitndose por las disposiciones del juicio verbal, tal
y como establece la disposicin derogatoria nica 1.1.a LEC.
3. Algunas consideraciones de lege ferenda
Como es sobradamente conocido la regulacin de la jurisdiccin
voluntaria, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, est pendiente de ser reformada, pese al tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la
Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que ordenaba al Gobierno remitir a las Cortes Generales en el plazo de un ao, un proyecto de Ley
sobre jurisdiccin voluntaria45.
Mediante Orden del Ministerio de Justicia de 20 de noviembre de
2002 se encomend a la Comisin General de Codificacin la elaboracin de un anteproyecto de Ley de Jurisdiccin Voluntaria. En el
ao 2005 la citada Comisin termin el trabajo encomendado46.
Si bien el anteproyecto se ocupa de la regulacin de los actos de
jurisdiccin voluntaria relativos a incapacitados tales como habilitacin y nombramiento de su defensor judicial, la tutela, la curatela y la
guarda de hecho o la proteccin del patrimonio de las personas con
discapacidad as como de los actos de disposicin o gravamen de bienes o derechos de incapacitados, e incluso del derecho al honor, a la
intimidad y a la propia imagen del incapacitado, ninguna regulacin
contiene la autorizacin para la esterilizacin de estos, olvido que
parece injustificable pese a la bondad generalizada del texto del anteproyecto. Si no se remedia en el trmite parlamentario seguir pues
rigiendo como nica norma sobre la materia la regulacin impropia
del art. 156 CP.
Una de las principales novedades de la nueva normativa de la jurisdiccin voluntaria es la competencia que se atribuye al Secretario
44 Distinta es la opinin de JUANES PECES, para quien, de oponerse al incapacitado, deber procederse o nombrarle un defensor judicial y convertir el expediente en contencioso. La
esterilizacin de deficientes mentales: Aspectos sustantivos y procesales. Anlisis del art. 428
CP. Revista la Ley, n. 2756, 31-5-91.
45 Disposicin final decimoctava.
46 Boletn de Informacin, Ministerio de Justicia, oct. 2005.
485
Judicial en la tramitacin y resolucin de la mayora de los expedientes de jurisdiccin voluntaria (art. 5), en respuesta a una de las exigencias derivadas del pacto de la justicia que ya tuvo acogida en el art.
456.3.b) LOPJ despus de su reforma de 2003. El anteproyecto opta
por la frmula de enumerar los expedientes de jurisdiccin voluntaria que se atribuyen a los Secretarios Judiciales, acompaada de una
regla, de carcter general, en la que se sealan expresamente que no
se les confa, aquellos que tengan por objeto la condicin o estado
civil de la persona, o asuntos de Derecho de familia y los que afecten
a derechos y libertades fundamentales, as como los que tengan por
objeto materias sobre las que los interesados no puedan disponer
libremente. As, los expedientes de autorizacin judicial para la esterilizacin de incapacitados, vendrn en todo caso atribuidos a la resolucin del Juez, quien adems habr de practicar tambin la diligencia de examen personal que seala el art. 156 CP como requisito a
cumplir previamente a decidir sobre la autorizacin en los trminos
que antes examinamos.
FERNANDO SANTOS URBANEJA

Fiscal de la Audiencia Provincial de Crdoba
Coordinador del Foro Andaluz del Bienestar Mental
El discapacitado autor y vctima de delitos

SUMARIO: I. El discapacitado autor de hechos delictivos: problemas que plantea la apreciacin de la imputabilidad y el cumplimiento de las medidas de
seguridad. 1. El discapacitado y el enfermo mental en prisin. A) Planteamiento. B) Conceptos bsicos. C) La excarcelacin como alternativa. D) Se
puede mejorar el tratamiento y la asistencia en la prisin? E) La excarcelacin por cumplimiento de la pena. 2. La anomala o trastorno mental
apreciados como causa total o parcial de inimputabilidad: consecuencias. A)
Planteamiento. B) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse
la sentencia lo cual ha dado lugar a la apreciacin de una imputabilidad inexistente o disminuida y a la imposicin de una o varias medidas de seguridad.
C) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse la sentencia lo
cual ha dado lugar a la apreciacin de una imputabilidad inexistente o disminuida pero no se impone ninguna medida de seguridad. D) Otros supuestos. E) Debe controlarse judicialmente la ejecucin de las medidas de seguridad de carcter socio-sanitario? 3. Discapacidad y Fuerzas de Seguridad. 4.
Responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito. A) Planteamiento. B) Regulacin. 5. La trampa de los juicios rpidos. A) Planteamiento. B)
Regulacin bsica. C) Precauciones. II. El discapacitado vctima de hechos
delictivos. 1. Planteamiento. 2. Los discapacitados. 3. Los enfermos mentales.
4. Las personas mayores en general y los ancianos seniles en particular. III.
Propuestas y conclusiones. IV. Anexo. 1. Convenio de Colaboracin entre la
Polica Nacional de Crdoba y la Confederacin Andaluza de Organizaciones
a favor de las Personas con Discapacidad Intelectual (FEAPS ANDALUCA).
2. Convenio de Colaboracin entre la Consejera para la Igualdad y Bienestar
Social y la Confederacin Andaluza de Organizaciones a favor de las Personas
con Discapacidad Intelectual (FEAPS ANDALUCA) para el Programa de
Atencin a Personas con Discapacidad Intelectual afectadas por el Rgimen
Penitenciario.
488
I. EL DISCAPACITADO AUTOR DE HECHOS DELICTIVOS:

PROBLEMAS QUE PLANTEA LA APRECIACIN DE LA
IMPUTABILIDAD Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS
DE SEGURIDAD
1. El discapacitado y el enfermo mental en prisin
A) Planteamiento
La primera parte de este trabajo pretende ofrecer algunas respuestas a las preguntas que suelen hacerse los que llegan a enterarse de
que en las prisiones cumplen condena personas con discapacidad
intelectual o que padecen trastornos mentales ms o menos severos.
No hace mucho un Diario de circulacin nacional denunciaba perplejo: El Estado mantiene internados en crceles a ms de setecientos
discapacitados psquicos y ofreca un mapa de las prisiones donde se
haba detectado esta dolorosa realidad frecuentemente denunciada
por las Asociaciones de Familiares, El Defensor del Pueblo del Estado o de las distintas Comunidades Autnomas en sus informes, etc.
Las preguntas son las siguientes:
POR QU HAY DISCAPACITADOS Y ENFERMOS MENTALES
EN LAS PRISIONES?
HAY ALTERNATIVAS A ESTA SITUACIN?
SE PUEDE MEJORAR LA ASISTENCIA O LA ATENCIN A
ESTOS PRESOS?
Las respuestas son las siguientes:
EXISTEN DISCAPACITADOS INTELECTUALES Y ENFERMOS
MENTALES EN LAS PRISIONES
a) Porque nadie ha advertido la minusvala o el trastorno a lo largo de toda la tramitacin del procedimiento (ENAJENACIN INADVERTIDA).
b) Porque a pesar de haber sido advertida, tras su evaluacin se
entiende que el discapacitado o el enfermo es imputable (ENAJENACIN ADVERTIDA NO APRECIADA COMO CAUSA DE INIMPUTABILIDAD).
c) Porque la enfermedad se ha generado en prisin (ENAJENACIN SOBREVENIDA).
EL DISCAPACITADO AUTOR Y VCTIMA DE DELITOS
489
EN CUANTO A LAS ALTERNATIVAS

a) En el plano terico no existe gran dificultad para formularlas
b) En la prctica, la consecucin y ms an, la ejecucin de las
alternativas, presenta graves dificultades.
EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE MEJORAR LA ASISTENCIA
Y TRATAMIENTO EN PRISIN
Cabe sealar que, generalmente, todo es mejorable.
Antes de seguir es obligado aclarar algunos
B) Conceptos bsicos
Imputabilidad e inimputabilidad
La imputabilidad es un estado, aptitud o capacidad de la persona
para comprender la relevancia de su conducta y para actuar conforme a esa comprensin.
En trminos coloquiales, es imputable quien sabe lo que est haciendo y comprende que con ello incumple la ley.
Requiere la posesin por el sujeto de facultades intelectuales y
volitivas que le permitan conocer el significado de su accin y dirigir
su actuacin conforme a dicho entendimiento.
La inimputabilidad se deriva de la carencia por el sujeto, en todo o
en parte, de estas facultades.
La redaccin del art. 60 del C. Penal plantea un nuevo concepto que
an no tiene denominacin ni delimitado su contenido.
Se trata de la capacidad para conocer, no la ilicitud del hecho (art. 20
CP), sino el sentido de la pena.
Tras dcadas en que se asoci la inimputabilidad pura y simplemente a la existencia de un determinado diagnstico, el Cdigo Penal
de 1995, recogiendo una posicin ya apuntada previamente por algunas sentencias del Tribunal Supremo y acogida mayoritariamente por
los pases de nuestro entorno, relativiza la importancia del diagnstico y pone el acento en la relacin del padecimiento con el hecho concreto al tiempo de su comisin.
As el art. 20-1. del C. Penal establece que est exento de responsabilidad criminal:
490
El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud
del hecho, o actuar conforme a esa comprensin.
Claramente distingue el precepto la vertiente intelectual (no poder

comprender) de la vertiente volitiva (no poder actuar de otro modo aunque se comprenda la ilicitud de la conducta), todo ello motivado por un
padecimiento preexistente (anomala o alteracin psquica) y referido
al momento concreto de la comisin del hecho.
La formulacin es mucho ms rica que la contenida en el art. 8-1.
del Cdigo Penal de 1973 ya derogado. Al ser ms rica, es mucho ms
exigente en su apreciacin.
Se ha introducido de manera expresa en la rbita de la inimputabilidad, las cuestiones derivadas de la falta de voluntad, en las que se
encuadran todos los fenmenos derivados de las adicciones a sustancias (alcoholismo, drogodependencias, etc.) o a conductas (ludopata,
cleptomana, etc.) y otros fenmenos psquicos diversos.
El tener que demostrar la conexin del padecimiento con la realizacin del hecho concreto ser difcil cuando el sujeto no sea inmediatamente detenido y examinado, teniendo que acudir en numerosas
ocasiones a indicios y, en otras, habr que admitir la imposibilidad de
determinar esta circunstancia.
La enajenacin inadvertida
Se produce cuando las anomalas no han sido detectadas durante
el procedimiento y por tanto no han sido tenidas en cuenta en la sentencia ni han producido efecto alguno.
Esto ocurre con muchsima frecuencia con el discapacitado intelectual ligero y con algunas enfermedades mentales cuyos rasgos se
enmascaran en el estado emocional extrao que frecuentemente tiene
el delincuente no habitual cuando se encuentra en el Juzgado de
Guardia o cuando declara ante un Juez.
Es frecuente que el propio abogado defensor no llegue a advertir
esta circunstancia y que el defendido no llegue a decrselo si no tiene
conciencia de enfermedad.
La consecuencia es que se otorga a estas personas el mismo tratamiento que a una persona completamente imputable y, en caso de
penas privativas de libertad, cumplen en Centros Ordinarios.
491
Esta situacin, no infrecuente antes de la entrada en vigor de los

denominados juicios rpidos, puede multiplicarse por diez una vez
ha entrado en vigor este modo de enjuiciamiento (28 de abril de 2003),
pues las posibilidades de deteccin o, en su caso, de evaluacin, son
muy escasas debido a la extraordinaria celeridad del procedimiento
Es un hecho aceptado que un porcentaje muy apreciable de las personas detenidas que se ponen a disposicin del Juzgado de Guardia,
padecen algn tipo de discapacidad, anomala o trastorno mental.
Si esta circunstancia llegara a ser detectada, considero que el enjuiciamiento no debera realizarse como juicio rpido, sino por el
procedimiento ordinario por tratarse de una cuestin compleja
(art. 795-1-3.a LECrim), cuya investigacin en modo alguno puede
considerarse sencilla.
Si no llegara a ser detectada antes de dictarse sentencia firme y s
posteriormente en fase de ejecucin, entiendo que la solucin pasara
por aplicar a estos supuestos el art. 60 del C. Penal y la doctrina elaborada en torno al mismo pues, aunque siempre se ha dicho que tal precepto regula la enajenacin sobrevenida, lo cierto es que en ningn
momento se dice que la enajenacin haya aparecido en un momento
posterior, sino que haya sido apreciada despus de pronunciada la
sentencia firme.
Enajenacin advertida, no apreciada como causa de inimputalibidad
Hay que partir de que tanto discapacitados psquicos (sobre todo
los ligeramente afectados) como enfermos mentales pueden realizar
conductas delictivas para las que tienen completo discernimiento, de
modo que actuaran de forma completamente imputable porque lo
haran con capacidad suficiente para comprender la ilicitud de hecho
y para actuar conforme a esa comprensin.
Si se declara su imputabilidad para esos hechos debern ser condenados como una persona normal, no podr adoptarse medida de seguridad alguna y si se les impone una pena privativa de libertad de obligado cumplimiento debern ingresar en un centro de cumplimiento
ordinario.
Esto es difcil de asumir.
Esta realidad no es tan infrecuente.
Conozco el caso de un discapacitado intelectual ligero acusado de
una serie de agresiones y abusos sexuales a menores con unnimes
492
informes que ponen de manifiesto la capacidad completa de actuacin

en este contexto y se le declara imputable.
Se encuentra cumpliendo la pena en un Centro Ordinario y ello no
es fruto de ningn error, sino consecuencia de la correcta aplicacin
del concepto de imputabilidad.
El nuevo concepto de imputabilidad distingue con indudable base
cientfica entre actos afectados por la dolencia y actos no afectados,
actos relacionados con la enfermedad y actos ajenos a la enfermedad,
pero no se puede mandar a la crcel slo la parte sana, porque el enfermo y el discapacitado como cualquier persona son una realidad inescindible y esto no debe ser olvidado.
Estoy de acuerdo en que en aquellos casos en que la conducta delictiva sea ajena a la alteracin o anomala psquica deba considerarse al
sujeto imputable de ese hecho y no se le aprecie por esto circunstancia
atenuante o eximente alguna, pero la sentencia debera recoger como
hecho probado la existencia de una deficiencia o anomala psquica y
la adopcin de las medidas de seguridad que se estimen oportunas
desde una perspectiva global de la persona, pues aunque se juzgue un
hecho en la vida de una persona, quien soporta las consecuencias de
ese juicio es la persona en su totalidad.
La enajenacin sobrevenida
Todo lo relativo a la inimputabilidad del acusado debe llegar, en teora, perfectamente establecido a la fase de ejecucin porque as se haya
establecido en la sentencia. Lo que no est en la sentencia no deber
estar en la ejecucin.
Ocurre, sin embargo, que la alteracin o anomala psquica puede
aparecer en un momento posterior a la celebracin del juicio oral y a
la sentencia, en fase de ejecucin de la pena.
La solucin aparece recogida en el art. 60 del C.Penal
1. Cuando, despus de pronunciada sentencia firme, se aprecie
en el penado una situacin duradera de trastorno mental grave que le
impida conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad que se
le hubiera impuesto, garantizando que reciba la asistencia mdica
precisa
La LO 15/2003 de 25 de noviembre, ha aadido el siguiente prrafo sobre la inicial redaccin dada por la LO 10/1995:
493
.para lo cual podr decretar la imposicin de una medida de

seguridad privativa de libertad de las previstas en este Cdigo que no
podr ser, en ningn caso, ms gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciar si la situacin del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, suspender la ejecucin imponiendo las
medidas de seguridad que estime necesarias.
El Juez de Vigilancia comunicar al Ministerio Fiscal, con suficiente antelacin, la prxima extincin de la pena o medida de seguridad
impuesta, a efectos de lo previsto por la disposicin adicional primera
de este Cdigo.
2. Restablecida la salud mental del penado, ste cumplir la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o
Tribunal por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duracin, en la medida en que el cumplimiento de la
pena resulte innecesario o contraproducente.
No es infrecuente la aparicin de trastornos mentales tras el ingreso o durante el cumplimiento de la pena.

La prolongada privacin de libertad produce a menudo perturbaciones psquicas que son tratadas en los propios Centros Penitenciarios.
Sobre sta y otras cuestiones puede encontrarse informacin muy
valiosa en la obra MIL VOCES PRESAS1.
A pesar de los frecuentes padecimientos psquicos que se sufren en
prisin, rara vez se realizan peticiones de suspensin de la ejecucin
de la pena.
Ello es debido en buena medida a que en la mayor parte de los casos,
la asistencia letrada no contina en fase de ejecucin de la sentencia.
Es esta una costumbre de perniciosos efectos para los condenados
pues se van a ver imposibilitados en la prctica para hacer valer sus
pretensiones ante los Tribunales o Autoridades Administrativas correspondientes.
Por otra parte, los funcionarios de prisiones no suelen cumplir con
el mandato establecido en el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que obliga a las Autoridades y funcionarios pblicos a poner en conocimiento del Fiscal cuando, por razn de sus cargos, conocieran la existencia de persona posiblemente incursa en causa de incapacitacin.
1 Esta obra, escrita por Juan Carlos ROS MARTN y Pedro Jos CABRERA CABRERA publicada por la Universidad Pontificia de Comillas se basa en las contestaciones dadas por cientos
de presos a una encuesta que les fue facilitada.
494
Es verdad que el art. 60 del C. Penal, aludiendo a lo dispuesto en la

Disposicin Adicional Primera del Cdigo Penal, impone al Juez de Vigilancia Penitenciaria la obligacin de comunicar al Ministerio Fiscal, con
antelacin suficiente, la prxima extincin de la pena o medida de seguridad, pero lo interesante no es que el Fiscal lo sepa al final, sino al principio, al objeto de poder plantear iniciativas que mejoren su situacin.
Es hora de retomar una cuestin que ya qued anteriormente
apuntada consistente en determinar si la capacidad para conocer el
sentido de la pena a la que alude el art. 60 del C. Penal tiene o no un
contenido equiparable a la nocin de imputabilidad del art. 20-1. del
C. Penal.
En mi opinin el art. 60 tiene una ptica distinta a la del art. 20-1.
del C. Penal. ste analiza el padecimiento en relacin al hecho delictivo en el momento de cometerlo. Aquel sita al sujeto, globalmente
considerado, frente a la pena, su capacidad de comprensin y de cumplimiento de la misma.
El art. 20-1. y el art. 60 del Cdigo Penal juegan en mbitos y
momentos temporales diferentes. Pertenecen a sistemas distintos:
El primero hay que ponerlo en relacin con un determinado momento (el de la ejecucin del hecho) y un determinado delito.
El segundo tiene que ver con la ejecucin de la pena y la actitud de
la persona, globalmente considerada, para comprender su sentido.
En relacin con esta cuestin considero que tuvo gran importancia la doctrina dimanante de la Consulta 5/1999 de la Fiscala General del Estado sobre Problemas que plantea el internamiento de quienes tienen suspendida la ejecucin de una pena privativa de libertad por
trastorno mental grave sobrevenido a la sentencia firme
A mi juicio represent una admirable ruptura con el sistema que
vena aplicndose y que fue elaborado en base a lo dispuesto en el art.
82 del derogado Cdigo penal de 1973.
Digo represent dado que la nueva redaccin del prrafo primero
del art. 60 del C. Penal, reorienta en cierto modo las cosas a la situacin
precedente, en la medida en que vuelve a conectar el recibir asistencia
sanitaria precisa con la imposicin de medidas de seguridad
Resulta muy elocuente, respecto del cambio experimentado, releer
la Consulta 5/1999 de la Fiscala General del Estado:
Si el juicio que demanda el art. 60 del C.Penal no es juicio de peligrosidad, sino juicio de capacidad de comprensin del sentido y alcan-
495
ce de la pena que sufre, es indudable que sobre ese juicio no se puede

sustentar la imposicin de una medida de seguridad que venga a sustituir a la pena suspendida.
El auto resolutorio del incidente de suspensin de la ejecucin no
constituye una decisin jurisdiccional apta para acordar la imposicin
de medidas de seguridad. Como ha manifestado en varias ocasiones la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y se record en la Consulta n.
1/1989, la medida de seguridad slo se puede imponer en la sentencia
que pone fin al proceso penal tras analizar el fondo de la cuestin relativa a la imputabilidad del acusado en relacin con el hecho criminal
que se le imputa.
No es admisible por lo tanto que, comprobada la situacin de trastorno mental grave del reo y su imposibilidad sobrevenida para conocer el sentido de la pena, el juez o tribunal sentenciador sustituya la
pena de prisin por una medida de seguridad de internamiento ni de
cualquier otra naturaleza.
Los seores fiscales demandarn en estos casos la suspensin de la
ejecucin de la pena y el cese efectivo de toda intervencin penal, porque la mencin que se contiene en el art. 60 del Cdigo Penal a la obligacin que pesa sobre el juez o tribunal de garantizar al penado la
asistencia mdica, tiene un sentido exclusivamente asistencial y tuitivo de su persona, absolutamente extrao a cualquier medida institucional de reaccin penal.
C) La excarcelacin como alternativa

Elementos favorables
De carcter social
Afortunadamente Espaa goza de una arraigada tradicin de cumplimiento humanitario de las penas.
No puede olvidarse en este punto la aportacin de la denominada
generacin de los Krausistas; Giner de los Ros, Luis Silvela y Concepcin Arenal quien lleg a desempear el cargo de Directora General de Instituciones Penitenciarias.
A la mayora de los ciudadanos de nuestro pas les repugna el cumplimiento inhumano de las penas y reaccionan con estupor cuando
conocen la existencia de discapacitados y enfermos mentales en las prisiones ordinarias.
Esta diferencia de talante es muy perceptible si la comparamos,
por ejemplo, con el mundo anglosajn donde slo recientemente se
496
empieza a cuestionar por una porcin importante de la sociedad la imposicin de la pena de muerte a discapacitados y enfermos mentales.
En definitiva, nuestra sociedad acepta e incluso reclama alternativas a la presencia de discapacitados y enfermos mentales en las
crceles.
Jurdicos
Alentadas por este trasfondo tico, nuestras leyes van sealando el
camino que permita hacer posible lo deseable.
Ya se ha sealado la importancia que en este sentido tiene el art.
60 del Cdigo Penal.
Creo que puede jugar un importante papel en supuestos de enajenacin inadvertida o sobrevenida. En cambio veo muy limitadas
sus posibilidades de aplicacin en el caso de la enajenacin advertida no apreciada como causa de inimputabilidad.
A nivel de Comunidades Autnomas, En Andaluca, el art. 36 de la
Ley 1/1999 de 31 de marzo de Atencin a las Personas con Discapacidad en Andaluca, bajo el Epgrafe Atencin en supuestos de privacin de libertad dispone:
Se atender a las personas con minusvala que se vean obligadas
a ser privadas de libertad como medida de seguridad por decisin
judicial en centros penitenciarios, promoviendo, adems, programas
sociales que posibiliten a jueces y tribunales el adoptarlas como sustitutivas.
Para ello los servicios sociales se coordinarn con las administracin
competente en Instituciones Penitenciarias y con el Poder Judicial.
Dificultades
De carcter jurdico-procesal
a) Algunos de los enfermos han cometido una pluralidad de delitos juzgados por una pluralidad de Jueces o Tribunales, en ocasiones
en distintos territorios.
Ello da lugar a una dispersin y pluralidad de dependencias judiciales sobre la base de otras tantas sentencias, algunas de las cuales
han advertido y apreciado la inimputabilidad total o parcial y otras, o
497
no la han advertido, o no la han apreciado, o han considerado que la

enfermedad no haba influido en la comisin de los hechos.
Nuestro actual sistema no permite organizar esta situacin. Cada
ejecucin seguir Su lgica jurdica interna en claro conflicto con
la lgica sanitaria, con la lgica del tratamiento.
Una solucin posible sera arbitrar un Juzgado Provincial, Autonmico o Central de Ejecucin de sentencias en los casos en que un discapacitado o enfermo mental tenga dependencia judicial mltiple dentro de una provincia, una comunidad autnoma o dentro del Estado.
Sera muy conveniente a estos efectos que en el Registro Central de
Penados se anotase la apreciacin de las circunstancias eximentes o
atenuantes que se sitan en la rbita de la inimputabilidad por razn
de trastorno mental
b) Cualquier modificacin de estatus penitenciario tiene que contar con el informe de la Junta de Tratamiento y la aprobacin de la
Direccin General de Instituciones Penitenciarias.
En ocasiones la Direccin General de Instituciones Penitenciarias
ha mostrado escasa sensibilidad hacia estas situaciones, decidiendo
en base a criterios objetivos y automticos (clase de delito, duracin
de la pena, etc.).
Recursos materiales
De nada servira articular una buena solucin jurdica si no se
puede contar con los recursos socio-sanitarios necesarios.
Coordinacin inter-institucional
De nada serviran las buenas soluciones jurdicas y los recursos
sociosanitarios si no se tiene una estrategia comn entre todas las
instituciones y organismos implicados.
Otras
En ocasiones el perfil del enfermo (ausencia de conciencia de enfermedad, negativa a acudir a los centros, etc.) hace inviable su asistencia en rgimen de libertad.
498
D) Se puede mejorar el tratamiento y la asistencia en la prisin?

Ya se ha sealado que todo generalmente es mejorable.
Existen prisiones ms masificadas y menos masificadas, ms
modernas y ms antiguas y todo ello repercute en la mayor o menor
calidad de la asistencia y de la calidad de vida.
En cualquier caso se juzga como conveniente:
Para los internos que padecen enfermedad o trastornos mentales:
* La existencia de un mdulo especfico de Salud Mental
* La existencia de comunicacin y coordinacin con el Servicio
General de Salud Mental al objeto de que Psiquiatras externos puedan
visitar y evaluar a los presos.
Del mismo modo deberan establecerse los protocolos y cauces
de actuacin para que los enfermos presos puedan recibir asistencia
en las Unidades Generales de Salud Mental en los supuestos cuyas
necesidades de atencin excedan las posibilidades del Centro Penitenciario.
* Para los casos ms graves habra que derivar al enfermo al Hospital Psiquitrico Penitenciario en los trminos previstos en el art.
184-c) del Reglamento Penitenciario aprobado por R.D. 190/1996 de
9 de febrero, referente a los internos que, por enfermedad mental
sobrevenida, se les haya impuesto una medida de seguridad por el Tribunal sentenciador en aplicacin de lo dispuesto en el Cdigo Penal y en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Para los internos que padecen discapacidad intelectual:
* Programas especficos para este colectivo.
* Utilizar todas las posibilidades que brinda la legislacin penitenciaria para procurar alternativas a las penas o su cumplimiento
(tercer grado, integracin en actividades de Asociaciones, etc)
Desde hace aos la Federacin de Organizaciones en favor de las
Personas con Discapacidad Intelectual (FEAPS) est buscando soluciones a esta situacin.
En Andaluca FEAPS firm un convenio con la Consejera de Igualdad y Bienestar Social (vigente hasta el da 31 de diciembre de 2005)
en virtud del cual diversas Asociaciones integradas en la Federacin
ofrecieron 56 plazas repartidas entre las diversas provincias andaluzas
para que discapacitados intelectuales pudieran cumplir en sus Centros
499
las penas o medidas de seguridad impuestas por la comisin de hechos

delictivos.
Lo cierto es que, por diversas razones, la excarcelacin slo fue
posible en un reducido nmero de casos.
En otro sentido, es muy interesante la experiencia que se viene
desarrollando en la prisin de Segovia.
La dificultad de encontrar alternativas a la prisin llev a la ONG
Horizontes Abiertos, que lleva ms de 25 aos trabajando en la
atencin a las personas privadas de libertad, a establecer un convenio
con Instituciones Penitenciarias para trabajar dentro de la prisin de
Segovia, en la mejora de la calidad y de las condiciones de vida los
reclusos con discapacidad.
Con este objetivo se gest el denominado Proyecto Salmern
que ha dado lugar a la apertura en esta prisin, de un mdulo especial para presos discapacitados donde se desarrollan programas especficos para estas personas.
E) La excarcelacin por cumplimiento de la pena
A la ley le preocupa el da despus del discapacitado o enfermo
mental que accede a la situacin de libertad tras su paso por la crcel.
El art. 60 del Cdigo Penal dispone:
El Juez de Vigilancia comunicar al Ministerio Fiscal, con suficiente antelacin, la prxima extincin de la pena o medida de seguridad impuesta, a efectos de lo previsto por la disposicin adicional primera de este Cdigo.
El art. 104-2 seala, casi en los mismos trminos que:

Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas
en el apartado anterior o en los artculos 101, 102 y 103, el Juez o Tribunal sentenciador comunicar al Ministerio Fiscal, con suficiente
antelacin, la prxima extincin de la pena o medida de seguridad
impuesta, a efectos de lo previsto por la disposicin adicional primera de este Cdigo.
La Disposicin Adicional Primera del Cdigo Penal dice:

Cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal por concurrir alguna de las causas previstas en los nmeros 1.
y 3. del artculo 20 de este Cdigo, el Ministerio Fiscal, instar, si
fuera procedente, la declaracin de incapacidad ante la Jurisdiccin
500
Civil, salvo que la misma hubiere sido ya anteriormente acordada y, en

su caso, el internamiento conforme a las normas de la legislacin
civil
Por su parte, el 219-4 del Reglamento Penitenciario, bajo el epgrafe de Medidas Epidemiolgicas dispone:
Cuando el liberado definitivo sea un enfermo mental, se comunicar al Ministerio Fiscal a los efectos procedentes
Al Ministerio Fiscal se le ofrecen dos alternativas:

a) Valorar la conveniencia de instar la declaracin de incapacidad
b) Valorar la conveniencia de instar el internamiento involuntario
al amparo de lo dispuesto en la legislacin civil.
La declaracin de incapacidad en s misma no resuelve nada, acaso
lo que venga es a complicar las cosas.
El internamiento involuntario en ocasiones es una opcin razonable.
Si nos paramos a pensar un poco comprenderemos que, muy frecuentemente, el discapacitado intelectual (muchas veces con un trastorno de conducta asociado) o el enfermo mental preso, acceden a la
situacin de libertad sin que tengan donde ir o cuando su padecimiento se encuentra activo.
Algunos carecen de familia. Otros han roto definitivamente con
sus allegados.
Los trabajadores sociales de las prisiones saben bien de las dificultades de encontrar apoyos para ellos cuando salgan en libertad.
Pensar en la declaracin de incapacidad como panacea, como
algo que va a resolver los problemas es una quimera, empezando por
la gran dificultad para encontrar un tutor que vele por ellos.
Lo que estas personas necesitan no es un papel que contenga una
declaracin judicial de incapacidad, sino recursos sociosanitarios y
apoyo externo.
Esta es la batalla verdaderamente importante.
Ortega y Gasset, en las Meditaciones del Quijote (1914), proclamaba aquello de Yo soy, yo y mi circunstancia.
Esta es la mitad de la frase que ha hecho fortuna, que se cita y se
recuerda.
Pero Ortega dijo ms: y si no la salvo a ella no me salvo yo.
501
Si despus del paso por la prisin se devuelve al discapacitado o enfermo al entorno, a la circunstancia que motiv su ingreso, entraremos en una espiral, en un crculo vicioso con resultados muy previsibles.
Es preciso por tanto alterar el proceso, ofrecer otros horizontes, dar
oportunidades y ello pasa ineludiblemente por proporcionar recursos
asistenciales, ocupacionales, etc, donde estas personas puedan desarrollar una nueva vida.
En ello hay muchas personas empeadas, empezando por las Asociaciones y Fundaciones del mbito de la Discapacidad y la Enfermedad Mental.
Las Administraciones, hasta ahora, han guardado cierta distancia
con el problema.
Es cierto que han apoyado los proyectos que se les han presentado
y han producido legislacin favorecedora para llevarlos a cabo pero
ocurre que, desde el mes de noviembre de 2003, existe en el Cdigo
Civil un precepto que impone a las Administraciones competentes
una implicacin de lleno en el tema.
La Ley 41/2003 de 18 de noviembre, entre otras reformas, aadi
un segundo prrafo al art. 239 del Cdigo Civil que dice lo siguiente:
La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas
recogidas en el artculo 234 sea nombrado tutor, asumir por ministerio de la Ley la tutela del incapaz o cuando ste se encuentre en
situacin de desamparo.
Se considera como situacin de desamparo la que se produce de
hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las Leyes, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
Lo que el precepto establece es la obligacin de la Administracin

que en cada territorio tenga encomendadas las competencias en servicios sociales, de asumir la tutela de personas mayores de edad desamparadas debido al padecimiento de una anomala mental o trastorno
psquico.
Ya no se trata de apoyar las iniciativas de otros, sino de asumir una
funcin propia.
Esta atribucin, que no figuraba en el proyecto de la ley, ha cogido por sorpresa a algunas Comunidades Autnomas y, en general, ha
obligado a la creacin de estructuras o frmulas para dar respuesta a
este imperativo legal.
502
As, se ha optado en muchos casos por la creacin de Fundaciones

Tutelares Pblicas o la Administracin ha concertado la asistencia y
tutela de las personas desamparadas con Fundaciones o entidades de
carcter privado.
En cuanto a la segunda alternativa que plantea la Disposicin Adicional Primera del Cdigo Penal de 1995, esto es, la de instar el internamiento involuntario de carcter civil, muchas veces es una autntica necesidad.
Cuando llega el da en que un enfermo mental cumple su condena
no puede permanecer en prisin. Si ste enfermo sigue necesitando
tratamiento o se encuentra en una fase activa, el decretar sin ms su
libertad con la sola y formal recomendacin de que acuda a un Centro Mdico o a su Equipo de Salud de referencia, supondr de hecho
condenarle al desamparo.
Lo razonable es enlazar la salida de prisin con el ingreso en la
unidad de salud mental correspondiente.
Dado que los internamientos involuntarios estn sometidos a control judicial, puede solicitarse al Fiscal con antelacin suficiente que
inste ante el Juzgado competente la concesin de autorizacin para
este internamiento, previo cumplimiento de los trmites previstos en
el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Puede incluso solicitarlo directamente del Juez, el Director Mdico o el Director de la Prisin.
No obstante, creo que es una prctica mejor el realizar el internamiento en su modalidad de urgente, esto es, trasladar al enfermo a la
Unidad de Salud Mental el da de finalizacin de la pena y que el control judicial se produzca posteriormente a raz de la comunicacin
que el Director de la Unidad debe realizar al Juzgado en el plazo mximo de 24 horas.
Una vez integrado en la red civil de salud mental, se deber estudiar su inclusin en dispositivos intermedios de cara a su rehabilitacin y reinsercin social.
Si los recursos no existen se llegar a situaciones claudicantes, lo
mismo que cuando el enfermo se niega a utilizarlos bien porque los
rechaza, bien porque carece de conciencia de enfermedad.
En estos casos, el tratamiento asertivo en la comunidad, esto es,
un abordaje del enfermo en su medio, en coordinacin con las personas de su entorno (vecinos, familiares, trabajadores sociales, fuerzas
de seguridad, etc) suele dar buenos resultados.
503
Si todo falla y se da lugar a graves situaciones de perjuicio de tercero o de perjuicio propio cuando se carece de capacidad para decidir,
no habr ms remedio que acudir al ingreso involuntario en Centro o
Unidad adecuados para su tratamiento.
2. La anomala o trastorno mental apreciados como causa total

o parcial de inimputabilidad: consecuencias
A) Planteamiento
Esta segunda parte, est dedicada al estudio de otras hiptesis, a
saber
a) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse la sentencia lo cual ha dado lugar a la apreciacin de una imputabilidad
inexistente o disminuida y a la imposicin de una o varias medidas de
seguridad.
b) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse la
sentencia lo cual ha dado lugar a la apreciacin de una imputabilidad inexistente o disminuida pero no se impone ninguna medida de
seguridad.
c) Otros supuestos
B) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse

la sentencia lo cual ha dado lugar a la apreciacin de una
imputabilidad inexistente o disminuida y a la imposicin
de una o varias medidas de seguridad
En ocasiones la inimputabilidad es advertida en el mismo momento de la detencin. En otras se descubre en la fase de instruccin y no
es infrecuente que las dudas aparezcan en el mismo acto del juicio
oral. En este caso es recomendable suspender el juicio al objeto de
que el acusado sea examinado por los facultativos para que dictaminen al respecto.
Ya sea en la fase de instruccin, ya sea en un momento posterior
antes de que se dicte sentencia, los facultativos debern informar
sobre las siguientes cuestiones:
1. Si el imputado/acusado padece alguna alteracin o anomala
psquica.
504
2. En caso afirmativo, cuales son sus caractersticas y, en concreto, si es permanente o cursa alternando periodos agudos con otras
fases de remisin.
3. Si puede establecerse relacin entre tal dolencia y la comisin
de los hechos objeto del procedimiento
4. Si puede establecerse un pronstico de peligrosidad y, en su
caso, cuales seran a su juicio las medidas ms convenientes a adoptar para su tratamiento y proteccin propia y de terceros.
Antes de continuar es preciso repasar algunos conceptos.
Penas y medidas de seguridad: Culpabilidad versus peligrosidad
Durante siglos la pena fue la nica respuesta frente al delito ya lo
cometieran los sanos o los enfermos.
La crueldad e injusticia de esta solucin no pas inadvertida y fue
denunciada desde antiguo (Sneca, Toms Moro, etc). Es ms, no
es descabellado pensar que incluso la gente sencilla percibiese la diferente motivacin de los actos de una persona sana y los de una persona enferma, pero el sentimiento de que toda ofensa debe tener su
sancin y todo dao su reparacin, muy arraigado en todas las sociedades incluida la actual, pesaba demasiado.
No es fcil imaginar que un hecho grave pudiera quedar impune
invocando la locura o debilidad mental del autor. El apaciguamiento
de la alarma social creada exiga una respuesta ejemplar y disuasoria
ya la sufriese el sano, ya la sufriese el enfermo.
A estas razones de estricto orden pblico, justificadas por la utilidad o necesidad social se unieron otras que preconizaban la utilidad o
necesidad individual.
As, se deca:
Por la pena el loco se vuelve cuerdo.
Con el trasfondo de la Ilustracin y sus ideales, la cuestin de las

medidas de seguridad se plantea cientficamente en el siglo XlX en
Italia de la mano de la denominada Escuela Positiva y sus clebres
representantes Lombrosso, Ferri y Garfalo.
En contra de lo preconizado por la Escuela Clsica, niegan el
libre albedro y la nocin de culpabilidad, si bien reconocen el derecho de la sociedad a reaccionar frente a las conductas que la ame-
505
nazan o la daan, mediante la adopcin de medidas; las medidas de

seguridad.
Aunque la respuesta pueda ser similar, se elimina el reproche moral
tan caracterstico de la Escuela Clsica.
En algn modo se viene a decir; No eres un malvado pero haces
cosas malas.
Los radicales y novedosos postulados de la Escuela Positiva tuvieron en principio poca traduccin prctica pero generaron un debate
de gran calado que trascenda lo meramente jurdico.
Fueron ardorosamente combatidos pero, no mucho despus, se
alcanz un consenso generalizado sobre la existencia de personas
cuyas conductas obedecan, ms que una voluntad autnoma, a padecimientos y perturbaciones mentales que les haca inimputables y por
tanto, no merecedores de reproche ni de pena, sino de medidas de
seguridad. (Escuela Crtica).
A comienzos del siglo XX en Alemania se pretendi que las medidas de seguridad no slo deberan tener la funcin de neutralizar la
peligrosidad del sujeto, sino de corregirla y poner las bases para su
reinsercin social.
Estos ideales de la Escuela Correccionalista (Krause, Rder) que
apenas tuvieron trascendencia en Alemania, calaron hondo en Espaa de la mano de Giner de los Ros y de la generacin de los Krausistas, como ya se ha sealado
Desde entonces, siempre se ha advertido entre nosotros una sensibilidad especial hacia la correccin del delincuente y la humanidad en
el cumplimiento de las penas.
En la actualidad, cuando nadie cuestiona la existencia de medidas
de seguridad y son ordinariamente impuestas como respuesta a los
hechos cometidos por discapacitados y enfermos mentales, me gustara sealar que ello ha sido consecuencia de un debate que no naci
de la sensibilidad hacia el enfermo o el discapacitado.
La Escuela Positiva no pretenda proteger a los discapacitados psquicos, simplemente gener un debate sobre la capacidad del hombre
de autodeterminarse que, por imperativos de la razn, ha sido aceptado para determinadas situaciones y colectivos entre los que se encuentran, desde luego, los discapacitados psquicos, los enfermos mentales
y modernamente otros varios, como las personas que tienen adiccin
a sustancias o conductas.
506
Penas y medidas en los Cdigos Penales: El sistema vicarial.

Fue el Cdigo Penal Suizo de 1893 alentado por Carlos Stoos el
que primero recogi este sistema dual de respuesta: Penas para los
imputables y Medidas para los inimputables.
Dado que existe una zona intermedia entre la imputabilidad y la
inimputabilidad que se conoce como semi-imputabilidad se concluy que en estos casos pudiera imponerse al sujeto tanto una pena
como una medida de seguridad de acuerdo con los siguientes principios:
1. La medida de seguridad ha de ejecutarse antes que la pena
2. El tiempo de ejecucin de la medida se abonar para el cumplimiento de la pena.
3. El buen resultado de la ejecucin de la medida, puede dar
lugar a la inejecucin de la pena.
Es el Sistema Vicarial
Aunque se establecieron con claridad las bases tericas de este sistema dual, lo cierto es que el tratamiento legislativo de penas y medidas fue muy diferente.
Los Cdigos Penales regulaban minuciosamente la pena, mientras
que las medidas de seguridad eran muy deficientemente reguladas.
En la prctica de los Tribunales la determinacin de la Culpabilidad
era una cuestin de extraordinaria importancia que concitaba el inters
de todos, mientras que la nocin de Peligrosidad se extraa automticamente de un diagnstico y con el mismo automatismo se impona una
medida de seguridad que casi siempre era de internamiento.
En la prctica de los Tribunales se consideraban casos o juicios fciles, casos o juicios sin emocin, porque el desenlace era conocido
desde el mismo instante en que se emita el diagnstico.
Rodrigo BERCOVITZ retrat bien esta situacin en su obra La
marginacin de los locos y el Derecho
Esta prctica, hoy afortunadamente muy corregida, ha tenido vigencia hasta hace bien pocos aos. Es de gran inters a este respecto
la lectura de la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1994 de 21 de
enero sobre la que ms tarde volver, en la que reivindica la necesidad
e importancia de investigar la peligrosidad en trminos anlogos a
la culpabilidad y ofrece las pautas para ello.
507
El proceso de equiparacin-El Cdigo Penal de 1995

A nivel legislativo tuvo gran relevancia que la Constitucin de 1978
en su art. 25 se refiriese a las penas y medidas de seguridad en trminos anlogos:
Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn
consistir en trabajos forzados.
Pero ha sido el Cdigo Penal de 1995 el que ha incidido en esta

equiparacin hasta extremos que me parecen exagerados.
Se ha tomado la equiparacin como un fin absoluto y desde esta
visin simplista no se ha cado en la cuenta de que penas y medidas
tienen un fundamento diverso por lo que la identificacin puede conducir a notables despropsitos.
Uno de los aspectos ms positivos de la nueva regulacin es haber
dotado de especiales garantas la imposicin de la medida de internamiento.
Dentro de las medidas de seguridad, la de internamiento es la que
incide ms directamente en el derecho a la libertad por lo que es lgico que est rodeada de especiales garantas que se pueden resumir en
las siguientes:
a) En ningn caso podr imponerse la medida de internamiento si el
delito cometido no lleva aparejado pena privativa de libertad (art. 95-2
CP).
Entiendo que la responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa (art. 53 CP) no puede equipararse en ningn caso, a estos
efectos, a la pena privativa de libertad.
La referencia que importa es la pena tipo.
b) El Juez o Tribunal deber fijar en la sentencia el lmite mximo de
cumplimiento (arts. 101-1, 102-1 y 103-1 del C.Penal).
c) En caso de medida de internamiento existe obligacin para el Juez
de Vigilancia Penitenciaria de revisar esa situacin al menos anualmente.
Establece el art. 97 c) in fine que:
El Juez de Vigilancia Penitenciaria estar obligado a elevar al
menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitucin
o suspensin de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta.
Cabe ahora formular una pregunta de gran importancia.

508
Es aceptable que el enfermo a quien se ha impuesto en la sentencia una medida de seguridad no privativa de libertad (Ej. sumisin a
tratamiento en centro externo) pueda ser sometido posteriormente a
medida de internamiento?
Frente a esta cuestin las posturas se encuentran divididas:
Un sector, entiende que esto no puede ocurrir en ningn caso,
manteniendo que no cabe ms medida de internamiento que la contemplada en la sentencia.
Otro sector, minoritario, entiende que esto es posible
En mi opinin, la psima regulacin legal de las medidas de seguridad en el Cdigo Penal, provoca que todas las posturas sean defendibles.
As, respecto de la postura primeramente enunciada, cabe sealar
que la ley prev un supuesto en el que sin estar contemplada la medida de internamiento en la sentencia, pueda llegar a imponerse.
Es el caso del quebrantamiento de medida de seguridad previsto
en el art. 100-2 del Cdigo Penal que establece:
Si se tratare (del quebrantamiento) de otra medidas, el Juez o Tribunal podr acordar la sustitucin de la quebrantada por la de internamiento si sta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y
si el quebrantamiento demostrase su necesidad.
Respecto de la segunda postura hay que sealar que, salvo supuesto de quebrantamiento, parece que la regla general es que la medida
de internamiento tenga que venir reflejada en la sentencia.
As, el art. 101-1 del Cdigo Penal dispone:
.//.
El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado
la pena privativa de libertad si hubiera sido declarado responsable el
sujeto y a tal efecto el Juez o Tribunal fijar en la sentencia ese lmite
mximo.
La cuestin es tan debatida que la experiencia me lleva realizar

una recomendacin un tanto desesperada. Es la siguiente:
Aunque en el momento de dictarse sentencia no se aprecie necesidad de someter al enfermo a medida de internamiento, teniendo en
cuenta lo variable de la evolucin de estos trastornos, es recomendable solicitar a precaucin por si llegara a ser conveniente en el futuro, la medida de internamiento, sealando su duracin mxima en la
sentencia, sin perjuicio de interesar al mismo tiempo su sustitucin
por la medida que en ese momento se considere ms adecuada.
509
Ello, llegado el caso, permitira neutralizar las objeciones formales

de no estar previsto en la sentencia, para aquellos casos en los que la
evolucin de la enfermedad o el fracaso de otras medidas no privativas de libertad hicieran aconsejable el internamiento.
C) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse
la sentencia lo cual ha dado lugar a la apreciacin
de una imputabilidad inexistente o disminuida
pero no se impone ninguna medida de seguridad
Ello puede ocurrir por distintas razones:
a) Porque la sentencia slo haya apreciado una circunstancia atenuante simple o atenuante por analoga.
Existe una posicin muy generalizada de negar la posibilidad de
imponer medidas de seguridad sobre la base de una simple atenuante o atenuante analgica, reservando tal posibilidad para los casos en
que se aprecia una eximente completa o incompleta.
Esta postura me parece que carece de justificacin pues si se reconoce que el padecimiento existe, debern procurarse las medidas adecuadas para su tratamiento.
Esta postura tiene tambin su respaldo Jurisprudencial (Por todas
STS 29 de enero de 1992).
b) Porque no se aprecie peligrosidad alguna en el momento de dictarse la sentencia.
Me parece una solucin acertada en aquellos supuestos en los que
todo indica que el hecho delictivo ha sido un acontecimiento absolutamente excepcional no revelador de peligrosidad del enfermo.
En cambio, cuando se trata slo de una situacin transitoria, parece recomendable adoptar alguna medida de seguridad previniendo
situaciones futuras.
En cualquier caso, la Jurisprudencia admite sin dificultad que en
fase de ejecucin puedan adoptarse medidas de seguridad (salvo la de
internamiento) no reflejadas en la sentencia
As el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 17 de octubre de
1985 (Pte. Sr. Cotta y Mrquez de Prado), seala:
Pueden los Juzgadores de Instancia, en trmite de ejecucin de
la sentencia, acordar la adopcin de las medidas legalmente previsLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
510
tas, aunque no las hubiesen decretado en su resolucin, si les son solicitadas por la parte interesada, pues, sobre que ningn inconveniente se opone a ello en ningn caso, las especiales circunstancias de este
supuesto concreto invitan a considerar muy seriamente la conveniencia de someter al reo a un tratamiento psquico adecuado a la personalidad oligofrnica que padece, antes de permitir que cumpla condena en prisin sin posibilidad de acceder a los cuidados de la ciencia
mdica.
En una sentencia ms reciente de 10 de abril de 2002, dictada ya

bajo la vigencia del cdigo Penal de 1995 el Tribunal Supremo se pronuncia en los siguientes trminos:
El recurrente estima inaplicado el art. 105 del Cdigo Penal que
prev las correspondientes medidas de seguridad.
El tenor literal del precepto otorga la base necesaria para rechazar el motivo. En l se prev la adopcin de medidas de seguridad en
estos casos, pero dependiendo enteramente del arbitrio del Tribunal
sentenciador, como lo proclaman los trminos podr acordar razonadamente.
El Tribunal de forma expresa no considera aconsejable la adopcin
de medidas, exponiendo sus razones, en particular por entender que la
afeccin de recurrente no llega a configurar una enfermedad mental
propiamente dicha.
Los peritos que intervienen en la causa no las estimaron oportunas y el rgano jurisdiccional de origen, no tena base o datos para
acordarlas.
Ello no debe impedir que el rgano ejecutor a posteriori las repute convenientes y pueda acordarlas en ejecucin de sentencia, habida cuenta de la posibilidad legal que le brinda el prrafo 1. del art.
105 del C. Penal.
Parece que todo est resuelto pero, no nos engaemos, esta solucin sirve para la adopcin a posteriori de cualquier medida de
seguridad no privativa de libertad, pero no sirve para el internamiento que, como ya hemos examinado, est rodeado de especiales
garantas.
Represe en que el art. 105 establece que, desde un principio o
durante la ejecucin de la sentencia el Juez o Tribunal, en los casos
previstos en los arts. 101 a 104 podr acordar razonadamente la imposicin de la observancia de una o varias de las siguientes medidas.
Pues bien, en el amplio listado de medidas que contempla el art. 105
del C. Penal no se encuentra la medida de internamiento.
511
D) Otros supuestos
En este apartado estaran incluidos los pronunciamientos que podramos denominar no alineados y que se resisten a una sistematizacin o tratamiento cientfico.
Algunos de ellos entran de lleno en lo que podramos denominar
Patologa Judicial
He reservado para el ilustrar este epgrafe el siguiente caso:
D.a Z. M. C. que padeca OLIGOFRENIA ENCEFALOPTICA PERINATAL y estaba casada con D. F. M. O. fue procesada junto con su
marido por un delito de agresin sexual en la persona de su hija.
Enjuiciado el delito por la Audiencia Provincial, la sentencia reconoce la situacin de D.a Z.M.C en los siguientes trminos:
Nos encontramos ante una persona de edad mental comprendida
entre los 6 y 10 aos, pero en modo alguno esta anomala le impide
distinguir entre el bien y el mal, en concreto de los hechos y actos realizados, ni la obligacin de actuar frente a ellos, aunque no llegue a
comprender la ilicitud de los mismos
No obstante lo anterior, la Sala aprecia la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21-1 en relacin con el art.
20-1. del Cdigo Penal y rebaja la sustancialmente la pena que no
obstante cifra en TRES AOS Y CINCO MESES DE PRISIN.
La Sala no impone medida de seguridad alguna y lo justifica con
los argumentos siguientes:
No es factible la aplicacin de la medida prevista en los artculos
104 y 105 del cdigo Penal desde el momento en que se reconoce que
su estado no es susceptible de recuperacin ni presente ni futura. Los
establecimientos penitenciarios tienen servicios mdicos y sociolgicos para atenderla en este aspecto y la Sala entiende que el cumplimiento de la pena privativa de libertad en rgimen interno no sera
pernicioso para la procesada.
Sin comentarios.
Cerrada la va de aplicacin del art. 60 del C. Penal, el abogado
defensor busc conseguir la progresin de la penada al tercer grado
que le permitiese al menos pasar el da fuera de la prisin.
A tal fin entr en contacto con una Asociacin de Discapacitados
Intelectuales que contaba con un Centro y unas instalaciones muy prximas al recinto penitenciario.
512
Cuando consigui el compromiso de la Asociacin de recibir a la

penada e incluirla en los programas del Centro, se realiz la peticin
de progresin de segundo a tercer grado de cumplimiento.
La Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario inform favorablemente por unanimidad. Sin embargo, dicho acuerdo fue revocado
por la Direccin General de Instituciones Penitenciarias que acord
la continuidad de la interna en rgimen de segundo grado.
El Abogado defensor recurri en alzada dicha decisin ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, quien, con el informe favorable del
Fiscal, estim el recurso y acord clasificar a D.a Z. M. C. en tercer
grado.
La pregunta es:
Qu sistema tenemos que permite que una persona que segn la
propia sentencia tiene una edad mental entre 6 y 10 aos llegue a
ingresar en una crcel ordinaria y permanezca en ella durante ms de
un ao?
E) Debe controlarse judicialmente la ejecucin de las medidas
de seguridad de carcter socio-sanitario?
El propio planteamiento de la cuestin puede resultar chocante y
la respuesta negativa quiz sera excesiva aunque entiendo, con todo,
que ms correcta que la situacin actual.
Como siempre, habra que buscar soluciones intermedias.
Actualmente existe un divorcio entre la Administracin de Justicia
y la Administracin Socio-Sanitaria.
Los Jueces y Tribunales apoyados casi exclusivamente en los Mdicos Forenses establecen conclusiones de ndole socio-sanitaria y adoptan medidas sin saber siquiera si existen recursos para poder cumplirlas, dejndose esta cuestin para la ejecucin de la sentencia, ejecucin
que en no pocos casos resulta imposible no siendo lo peor que no llegue ejecutarse, sino que se ejecute de cualquier manera aunque sea inapropiada, para que no parezca que la Administracin de Justicia queda
desairada.
Cuando se trate de la adopcin de medidas de seguridad de carcter socio-sanitario, no sera mejor que desde el comienzo de la causa
se diese intervencin y se contase con los profesionales que, a la postre van a tener de la responsabilidad de ejecutar las medidas para
513
establezcan las ms adecuadas y sealen los recursos donde puedan

llevarse a cabo?
Si se hiciesen as las cosas, creo que no sera malo que una vez
determinada judicialmente la imputabilidad y peligrosidad del sujeto,
as como la medida de seguridad ms adecuada, el sistema judicial se
retirase a un segundo plano dejando la iniciativa y la responsabilidad
al sistema socio-sanitario que, sin perjuicio de mantener informado a
aqul gozara de una amplia autonoma acudiendo nicamente a Jueces y Tribunales en supuestos excepcionales o cuando necesiten su
amparo para llevar a cabo las tareas que le han sido encomendadas.
3. Discapacidad y Fuerzas de Seguridad
En las pginas precedentes he analizado el fenmeno del discapacitado y el enfermo mental que se encuentra cumpliendo condena en
centros penitenciarios ordinarios.
Esta situacin es juzgada como cruel y carente de sentido, de modo que se estn haciendo esfuerzos por corregirla dirigidos, fundamentalmente, a encontrar alternativas a las prisin.
Con ser ello muy loable, a mi entender, se est olvidando lo principal. La pregunta fundamental es la siguiente:
Por qu estas personas se vieron inmersas en un procedimiento
penal?
Una respuesta simple sera; Porque han realizado hechos que se
encuentran recogidos en el Cdigo Penal.
Pero las cosas no son tan simples.
Creo que debemos detenernos a reflexionar sobre el tratamiento
que hay que dar a los hechos cometidos por discapacitados y enfermos mentales, distinguiendo aquellos que mereceran claramente la
consideracin de delictivos, de aquellos otros que no son sino manifestaciones o incluso sntomas del trastorno o la enfermedad.
Lo dir claramente. Creo que un porcentaje importante de hechos
protagonizados por discapacitados intelectuales y por enfermos mentales que ordinariamente dan lugar a procedimientos penales, debieron ser reconducidos desde el inicio al mbito socio-sanitario sin dar
lugar a la apertura de un procedimiento penal.
S que lo que digo, as en abstracto, puede prestarse a interpretaciones desmesuradas, contrarias a lo que pretendo.
514
La comprensin de lo que propongo pasa por caer en la cuenta de

dos cosas:
Primera: Las caractersticas de los padecimientos
Segunda: El papel de las Fuerzas de Seguridad
Las caractersticas de los padecimientos
Es sabido que algunos trastornos mentales, en sus fases agudas,
provocan estados delirantes.
Lamentablemente no es infrecuente ver por nuestras calles la
estampa de un enfermo mental delirando que, ms tarde o ms temprano, acaba cometiendo algn hecho no adecuado (orinar en la calle,
introducirse en un portal, etc.), que provoca una llamada a la Polica.
Otras veces el enfermo se encuentra encerrado en su domicilio,
dando evidentes muestras de enajenacin, lo cual provoca que los vecinos o los propios familiares requieran la presencia de las Fuerzas de
Seguridad.
No es extrao que el enfermo reciba a la Polica con improperios
y se agite, incluso haga intentos de agredir a las Fuerzas de Seguridad
y stas tengan que reducirlo por la fuerza.
Segn el Cdigo Penal el enfermo habra cometido un delito de
atentado por lo que ser conducido detenido a la Comisara donde se
elaborar un atestado policial siendo ms tarde puesto a disposicin
judicial.
El Juez y el Mdico Forense apreciarn el estado del enfermo y procurarn que sea asistido mdicamente.
No obstante, el procedimiento seguir su curso. El enfermo y, en su
caso, sus familiares y allegados, tendrn que atender dos frentes, el
proceso sanitario y el proceso penal, con el agravante de que el segundo incide muy negativamente en el primero.
Al cabo de nueve meses o un ao, muchas veces cuando el enfermo
se encuentra completamente compensado, se le citar para un juicio por
atentado que le desequilibrar. (Cuntas veces he tenido que acompaar a enfermos temblorosos hasta la puerta de la Sala de Vistas!).
Normalmente el enfermo ser absuelto por apreciarse su completa
inimputabilidad al tiempo de cometer los hechos y se le aplicar una
o varias medidas de seguridad, normalmente la obligacin de cumplir
515
un tratamiento y de acudir regularmente al Centro de Salud que se

indique.
Es necesario todo esto?
No hay una manera mejor de hacer las cosas?
Creo que s y tiene que ver con lo que sigue:
El papel de las Fuerzas de Seguridad
Tendemos a pensar que el papel de las Fuerzas de Seguridad se limita a la prevencin y persecucin de los delitos. Esto no es as.
Las Funciones de la Fuerzas de Seguridad se encuentran reguladas
en la Ley Orgnica 2/1986 de 13 de marzo.
El texto distingue claramente dos tipos de funciones:
a) Las relativas a la seguridad de las personas en relacin con la
prevencin y persecucin de conductas delictivas.
b) Las de ayuda y auxilio a los ciudadanos que puedan encontrarse en situacin de riesgo o de necesidad debido a una catstrofe,
inclemencia meteorolgica, enfermedad, etc.
Esta segunda faceta aparece aludida en diversos preceptos:
Art. 5-2 Relaciones con la comunidad
Se encomienda singularmente a las Fuerzas de Seguridad:
a) Impedir, en el ejercicio de su actuacin profesional, cualquier
prctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrae violencia
fsica o moral.
b) Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus
relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarn auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen y fueren requeridos
para ello.
En todas sus actuaciones proporcionarn informacin cumplida y
tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidades de las
mismas.
c) En el ejercicio de sus funciones debern actuar con la decisin
necesaria y sin demora cuando de ello dependa evitar dao grave,
inmediato e irreparable; rigindose al hacerlo por los principios de
congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilizacin de los
medios a su alcance.
516
El art. 11-b) establece que es funcin de las Fuerzas de Seguridad

Auxiliar y proteger a las personas y asegurar la conservacin y custodia de los bienes que se en encuentran en situacin de peligro por
cualquier causa.
Consecuente con lo anterior, la Ley Orgnica 1/1992 de 21 de febrero sobre proteccin de la Seguridad Ciudadana dispone en su art. 21:
1. Los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
slo podrn proceder a la entrada y registro en domicilio en los casos
permitidos por la Constitucin y en los trminos que fijen las leyes.
2. Ser causa legtima suficiente para la entrada en domicilio, la
necesidad de evitar daos inminentes y graves a las personas y a las
cosas en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros
semejantes de extrema y urgente necesidad.
Queda claro por tanto, que la Ley encomienda a las Fuerzas de

Seguridad una serie de funciones de auxilio a los ciudadanos que no
tienen nada que ver con sus funciones de prevencin y persecucin de
los delitos.
A nadie le extraa, sino todo lo contrario, ver a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad intervenir en caso de incendio, inundacin, regulacin del trfico en casos de operacin salida, rescate de montaeros perdidos o accidentados, etc.
Nada diferente a esto es la intervencin motivada por el hecho de
encontrarse un enfermo mental en su domicilio en estado de agitacin o delirando por la calle.
Me interesa mucho destacar el contenido del prrafo cuarto del
artculo 21 de la Ley de Seguridad Ciudadana, porque, a propsito de
la entrada en domicilio, distingue claramente la doble finalidad o la
doble faceta de la intervencin de las Fuerzas de Seguridad.
Dice as:
4. Cuando por las causas previstas en el presente artculo, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entrasen en un domicilio, remitirn sin dilacin el acta o atestado que redactaren a la autoridad judicial competente.
Las palabras clave son acta o atestado.

Para los profesionales del Derecho o personas familiarizadas con la
Administracin de Justicia, el trmino atestado evoca rpidamente el
inicio de un proceso penal sobre la base de la comisin de un delito.
En cambio el trmino acta tiene que significar y significa otra cosa.
Resulta claro que tiene que ver con entradas en domicilio motivadas por
517
tareas de auxilio a los ciudadanos, que han de documentarse, pero no

han de dar lugar a un procedimiento penal.
Si vamos a lo concreto, los golpes que pueda recibir la Polica o los
daos en sus ropas, insultos, amenazas, etc, por parte de una persona enajenada que necesita cuidados mdicos, nunca deberan en mi
opinin, dar lugar a la confeccin de un atestado y al inicio de un
procedimiento penal por atentado u otra infraccin contra los Agentes
de la Autoridad, lo mismo que ocurre con los golpes que, ocasionalmente puede recibir el personal sanitario de salud mental, en caso de
agitacin del enfermo que se encuentra bajo su cuidado.
La Polica, en estos casos, desarrolla una funcin de auxilio y deber documentar las incidencias en un acta que deber remitir sin dilacin a la autoridad judicial competente.
El Juez competente no puede ser otro que el Juez civil, el que se
ocupa de las cuestiones relativas a la persona y, en concreto, de la salvaguarda de los derechos de las personas ms desvalidas.
En caso de que las tras intervencin sanitaria se produjese un internamiento involuntario de la persona, el Juez competente para recibir el acta sera el Juez de 1.a Instancia al que corresponda tramitar el expediente de internamiento involuntario.
Cada vez en ms provincias existe un Juzgado especializado en este
tipo de asuntos, incluso en las grandes ciudades se han ido creando
Juzgados con competencia exclusiva en esta materia.
Si esto se hiciera as, se evitaran muchos procedimientos penales
y muchos calvarios que no tienen ningn sentido.
Creo por tanto, que los esfuerzos deben centrarse en atajar las anomalas en sus comienzos no al final, cuando el discapacitado o enfermo mental ha tenido que soportar el peso del proceso.
Cuestin distinta es si se debe aplicar este planteamiento a pequeas infracciones cometidas por discapacitados o enfermos no producidas en el curso de una intervencin de auxilio si bien, directamente
relacionadas con su padecimiento. Por ejemplo: pequeos hurtos,
pequeos daos, falsedades torpes, etc.
En principio la aplicacin estricta de la ley llevara a la incoacin
de los correspondientes procedimientos penales.
Estimo, desde una interpretacin ms amplia y global de la legalidad
que, cuando se apreciase con claridad que el est motivado por el padecimiento, debera bastar la reparacin e indemnizacin de la vctima.
518
Hay que tener en cuenta que en los procedimientos por infracciones menores (faltas) no se pueden imponer medidas de seguridad de
modo que, en caso de sentencia absolutoria, el fallo tendra que limitarse a la indemnizacin de perjuicios y ello, slo en el caso de que fuesen reclamados.
Entiendo que en estos casos, la reparacin previa o la falta de reclamacin de los perjuicios deberan dar lugar al archivo del procedimiento penal.
Por fin, entiendo que el resto de los delitos cometidos por las personas discapacitadas o por enfermos mentales (robos, estafas, conducciones bajo la influencia de bebidas alcohlicas, etc) tengan que
ver o no con su padecimiento, deben ser objeto de un procedimiento
penal que permita evaluar la imputabilidad del autor y, en su caso, la
imposicin de una o varias medidas de seguridad.
Sobre la posicin procesal del inculpado inimputable y el ejercicio
de sus derechos a conocer la acusacin formulada y participar en el
proceso se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 23 de julio de 2004 en la en la que el Alto Tribunal viene
a reconocer la inexistencia de un estatuto procesal del inculpado inimputable que le permita desplegar en plenitud su derecho de defensa.
Familiares y Fuerzas de Seguridad
Los familiares de Personas Discapacitadas o con Trastornos Mentales viven con gran inquietud estas cuestiones. Les preocupa mucho que
adems de atender los requerimientos de la dolencia, tengan que atender los requerimientos de la Administracin de Justicia, ya sea la Justicia Penal o la Justicia Civil.
Para paliar y reconducir, en lo posible, esta situacin, me ha parecido interesante la iniciativa adoptada por FEAPS-ANDALUCA.
Se trata de la firma de un convenio de colaboracin entre las Comisaras Provinciales de Polica y la Confederacin Andaluza de Organizaciones a favor de las Personas con Discapacidad intelectual (FEAPSANDALUCA).
Por su inters, incluyo el texto del convenio como Anexo a este
trabajo.
Tengo que decir que, aunque me satisface, a mi juicio se queda corto
en el sentido de que no hace referencia a las funciones de auxilio de la
Polica a las que me he referido.
519
El texto parece dar por bueno que toda infraccin ha de dar lugar
a un procedimiento penal.
Creo que merece la pena insistir en buscar una relacin Discapacidad-Fuerzas de Seguridad en clave de auxilio y proteccin.
Se me ocurre que una buena idea es que las Asociaciones o los
padres que tienen hijos discapacitados intelectuales o que sufren trastornos mentales y que gozan de amplia autonoma, (lo que les permite salir solos a la calle, viajar, relacionarse, etc), den cuenta de este
hecho a las Fuerzas de Seguridad para que, en caso de intervencin,
sepan a que atenerse y, en la medida de lo posible, orienten su funcin
al plano meramente protector.
Esto puede hacerse con un alcance territorial muy diverso: A nivel local, provincial o de todo el Estado; En este caso ello conllevara a la creacin de un Registro Estatal reservado para las Fuerzas de Seguridad.
Creo que, en principio, bastara con el nivel local. Normalmente
los discapacitados se desenvuelven dentro de los lmites de su ciudad.
S que lo que propongo es delicado y plantea problemas de diversa ndole.
Se puede decir que afecta a la intimidad del discapacitado. Frente a
ello se puede objetar que la peticin puede partir del propio discapacitado o de sus familiares o allegados, con el consentimiento de aqul.
Algunos ludpatas cursan instrucciones para que se les impida
entrar en establecimientos de juego en atencin a su padecimiento.
No veo por qu algunos discapacitados o enfermos mentales no
pueden cursar instrucciones a las Fuerzas de Seguridad para el caso
de que, en un momento dado y como consecuencia de su padecimiento, requieran una ayuda especial.
Soy consciente de que este modo de plantear las cosas exige un
cambio profundo de mentalidad y de hbitos, tanto por parte de las
Fuerzas de Seguridad, como por parte de los Jueces, Fiscales, Profesionales del Derecho y de los propios familiares u allegados de discapacitados y enfermos mentales.
Habra de empezar por desterrar algunos mitos que no son verdad.
As, suele afirmarse con una contundencia que me asombra lo siguiente:
Toda persona mayor de edad que no se encuentre judicialmente
incapacitada goza de capacidad plena.
520
De modo que, es muy frecuente que cuando los padres o familiares

acuden a las Comisaras solicitando ayuda, por ejemplo para encontrar a un discapacitado que no ha vuelto a casa, en cuanto se pone de
manifiesto que se trata de una persona mayor no incapacitada, la respuesta es que no se puede hacer nada porque es mayor de edad.
Las cosas no son tan sencillas.
Es verdad que existe una presuncin de capacidad de obrar cuando se alcanza la edad de 18 aos pero esta presuncin de capacidad
se torna en presuncin de incapacidad cuando se proporcionan pruebas de anomala psquica o de trastorno menta por ejemplo mediante
la exhibicin de documentos, certificados, etc
Cuando se detecta una situacin de presunta incapacidad en una
persona el Ordenamiento Jurdico reacciona arbitrando toda una serie
de medidas tendentes a buscar su proteccin.
As:
* Despliega sus efectos la institucin de la Guarda de Hecho, regulada en los Arts. 302, 303 y 306 del Cdigo Civil.
* Los internamientos en Centros adecuados para su asistencia o
tratamiento de consideran involuntarios y se someten a control
judicial (art. 763 de la LEC).
* Se pueden adoptar medidas de proteccin en base a lo dispuesto en el art. 216-2 en relacin con el art. 158 del C. Civil o lo dispuesto en el art. 762 de la LEC.
* Los funcionarios pblicos tienen el deber de comunicar esta
situacin al Ministerio Fiscal (art. 757-3 LEC) que valorar la conveniencia o no de instar la declaracin de incapacidad.
* Los familiares pueden instar la declaracin de incapacidad (art.
757-1 LEC) y si stos no existieran o no la instaren, subsidiariamente
puede hacerlo el Ministerio Fiscal (art. 757-2 LEC).
* En caso de que estas personas tengan que comparecer en juicio
y no haya nadie que las represente, sern provistas de un Defensor
Judicial en los trminos previstos en el art. 8 de la LEC.
* En definitiva, y por establecerlo as el art. 49 de la Constitucin,
surge en todos los Poderes Pblicos el deber de proteger y amparar de
modo especial a estas personas.
Hay que tener por tanto presente:
521
Primero: Que los familiares, en su condicin de guardadores de hecho, estn habilitados para actuar a favor de la persona discapacitada que no se encuentra judicialmente incapacitada.
Segundo: Que a efectos de acreditar la situacin de discapacidad cada vez ms, la declaracin administrativa de minusvala, est siendo
tomada en consideracin para producir efectos jurdicos, como la
posibilidad de constituir un patrimonio protegido; etc., Cunto ms,
como principio de prueba de una situacin de necesidad que requiera el auxilio de las Fuerzas de Seguridad!
4. La responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito
A) Planteamiento
Es un hecho asumido que quien causa un dao a otro que ste no
est obligado a soportar, debe reparar el dao indemnizando al perjudicado.
Dicho en trminos muy coloquiales el que rompe paga
Los hechos que producen daos no son todos de la misma gravedad ni por la cuanta, ni por la causa (dolo o culpa).
Los hechos menos graves se consideran ilcitos civiles y su reclamacin, en su caso, debe hacerse ante los tribunales civiles y, los ms
graves, se consideran ilcitos penales (delitos o faltas) y su conocimiento corresponde a los jueces y tribunales penales.
Hasta aqu lo dicho tiene sentido.
Lo que no lo tiene es que la regulacin para establecer la responsabilidad civil sea distinta segn tengamos que acudir a los tribunales
civiles o a los penales.
Carece de justificacin que el mbito penal haya elaborado un sistema de responsabilidad civil propio, anomala sta permanentemente denunciada por los estudiosos y profesionales del Derecho pero que
permanece hasta nuestros das.
B) Regulacin
La responsabilidad civil derivada de hechos de los que conocen los
tribunales civiles se encuentra regulada en los 1902 a 1910 del Cdigo Civil
522
La responsabilidad civil derivada de hechos (delitos o faltas) de los

que conocen los tribunales penales, se encuentra regulada en los Arts.
116 a 122 del Cdigo Penal
Resulta de especial inters lo dispuesto en el:
Art. 116 del Cdigo Penal
Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es
tambin civilmente si del hecho se derivaren daos o perjuicios

La exencin de la responsabilidad criminal declarada en los
nmeros 1., 2., 3. , del art. 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se har efectiva conforme a las siguientes reglas:
1.a En los casos de los nmeros 1. y 3., son tambin responsables por
los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal,
quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que
haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables.
Los Jueces Tribunales graduarn de forma equitativa la medida en
que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos.
2.a Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto del nmero 2..

Estn exentos de responsabilidad criminal:
1. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de
cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o
hubiera previsto o debido prever su comisin.
2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en
estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas,
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que
produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el
propsito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su
comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia,
a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de
la realidad.
523

En todos los supuestos del artculo anterior. El Juez o Tribunal
que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna
de las causas de exencin citadas, proceder a fijar las responsabilidades civiles, salvo que se haya hecho expresa reserva de las acciones
para reclamarlas en la va que corresponda.

Son tambin responsables civiles, en defecto de los que lo sean
criminalmente:
1. Los padres o tutores, por los daos y perjuicios causados por
los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho aos sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compaa, siempre
que haya por su parte, culpa o negligencia.
Esta es la regulacin bsica.

La experiencia de los Tribunales nos dice que stos son muy proclives a apreciar la responsabilidad de padres, tutores o guardadores
(culpa in vigilando) y reacios a aceptar sus alegaciones destinadas a
convencer a aquellos de que obraron con la diligencia debida y que los
hechos se produjeron sin su culpa o negligencia.
Cuando se aprecie que el discapacitado o enfermo pueda ser causa
de algn mal, adems de adoptar las medidas necesarias para evitarlo, sera aconsejable que sus tutores o cuidadores concertasen un
seguro de responsabilidad a terceros.
5. La trampa de los juicios rpidos

A) Planteamiento
Al hablar de la enajenacin inadvertida ya hice alusin al grave
peligro de que este fenmeno se incremente de modo an ms alarmante debido a la celeridad y, a mi juicio, la falta de garantas de este
procedimiento.
La lectura de los preceptos que regulan este procedimiento permite caer en la cuenta de que son muchos los delitos que se pueden juzgar por este cauce y, desde luego, la mayora de los que usualmente se
imputan a los discapacitados y enfermos mentales.
En cuanto a la duracin del procedimiento, es mnima; una investigacin policial que puede durar unas horas y una comparecencia
524
ante el Juzgado de Guardia (siempre saturado de procedimientos y

detenidos).
Si el inculpado presta su conformidad con la acusacin que realiza
el Ministerio Fiscal y/o la acusacin particular, se dicta sentencia de
modo inmediato con la particularidad que la pena solicitada se ver
reducida en un tercio.
En caso de que el inculpado no preste su conformidad, se llevarn a
cabo las diligencias de prueba que puedan practicarse en el Juzgado de
Guardia y se convocar a las partes a un juicio que se celebrar en un
plazo de quince das.
En cualquier caso me parece un periodo muy corto para abordar la
defensa cuando se trata de cuestin tan compleja como determinar la
imputabilidad o inimputabilidad de un discapacitado o enfermo mental.
Por eso pienso que este tipo de cuestiones no deben enjuiciarse por
este procedimiento rpido regulado en los Arts. 795 a 803 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal
B) Regulacin bsica
DEL PROCEDIMIENTO PARA EL ENJUICIAMIENTO RPIDO
DE DETERMINADOS DELITOS
CAPTULO I.
MBITO DE APLICACIN
Artculo 795.
1. Sin perjuicio de lo establecido para los dems procesos especiales,
el procedimiento regulado en este Ttulo se aplicar a la instruccin y al
enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que
no exceda de cinco aos, o con cualesquiera otras penas, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, cuya duracin no exceda de diez aos,
cualquiera que sea su cuanta, siempre que el proceso penal se incoe en
virtud de un atestado policial y que la Polica Judicial haya detenido a
una persona y la haya puesto a disposicin del Juzgado de guardia o
que, aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado
de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial y,
adems, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes:
a) Que se trate de delitos flagrantes.
b) Que se trate de alguno de los siguientes delitos:
525
Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia fsica o psquica habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el artculo 153
del Cdigo Penal.
Delitos de hurto.
Delitos de robo.
Delitos de hurto y robo de uso de vehculos.
Delitos contra la seguridad del trfico.
c) Que se trate de un hecho punible cuya instruccin sea presumible que ser sencilla.
CAPTULO II.
DE LAS ACTUACIONES DE LA POLICA JUDICIAL
Artculo 796.
1. Sin perjuicio de cuanto se establece en el Ttulo III del Libro II y de
las previsiones del captulo II del Ttulo II de este Libro, la Polica Judicial deber practicar en el tiempo imprescindible y, en todo caso, durante
el tiempo de la detencin, las siguientes diligencias:
Sin perjuicio de recabar los auxilios a que se refiere el ordinal 1 del artculo 770, solicitar del facultativo o del personal sanitario que atendiere al ofendido copia del informe relativo a la asistencia prestada para su
unin al atestado policial. Asimismo, solicitar la presencia del mdico
forense cuando la persona que tuviere que ser reconocida no pudiera desplazarse al Juzgado de guardia dentro del plazo previsto en el artculo 799.
Informar a la persona a la que se atribuya el hecho, aun en el caso de
no procederse a su detencin, del derecho que le asiste de comparecer ante
el Juzgado de guardia asistido de abogado. Si el interesado no manifestare expresamente su voluntad de comparecer asistido de abogado, la Polica Judicial recabar del Colegio de Abogados la designacin de un letrado de oficio.
Citar a la persona que resulte denunciada en el atestado policial para
comparecer en el Juzgado de guardia en el da y hora que se le seale,
cuando no se haya procedido a su detencin. El citado ser apercibido de
las consecuencias de no comparecer a la citacin policial ante el Juzgado
de guardia.
Citar tambin a los testigos, a los ofendidos y perjudicados para que
comparezcan en el Juzgado de guardia en el da y hora que se les indique.
A los testigos se les apercibir de las consecuencias de no comparecer a la
citacin policial en el Juzgado de guardia.
526
Citar para el mismo da y hora a las entidades a que se refiere el

artculo 117 del Cdigo Penal, en el caso de que conste su identidad.
CAPTULO III.
DE LAS DILIGENCIAS URGENTES ANTE EL JUZGADO
DE GUARDIA
Artculo 797.
1. El Juzgado de guardia, tras recibir el atestado policial, junto con
los objetos, instrumentos y pruebas que, en su caso, lo acompaen,
incoar, si procede, diligencias urgentes. Sin perjuicio de las dems funciones que tiene encomendadas, practicar, cuando resulten pertinentes, las siguientes diligencias, en el orden que considere ms conveniente
o aconsejen las circunstancias, con la participacin activa del Ministerio Fiscal:
Recabar por el medio ms rpido los antecedentes penales del detenido o persona imputada.
Si fuere necesario para la calificacin jurdica de los hechos imputados:
Recabar, de no haberlos recibido, los informes periciales solicitados
por la Polica Judicial.
Ordenar, cuando resulte pertinente y proporcionado, que el mdico
forense, si no lo hubiese hecho con anterioridad, examine a las personas
que hayan comparecido a presencia judicial y emita el correspondiente
informe pericial.
Ordenar la prctica por un perito de la tasacin de bienes u objetos
aprehendidos o intervenidos y puestos a disposicin judicial, si no se
hubiese hecho con anterioridad.
Tomar declaracin al detenido puesto a disposicin judicial o a la persona que, resultando imputada por los trminos del atestado, haya comparecido a la citacin policial, en los trminos previstos en el artculo 775.
Ante la falta de comparecencia del imputado a la citacin policial ante el
Juzgado de guardia, podr ste aplicar lo previsto en el artculo 487.
Tomar declaracin a los testigos citados por la Polica Judicial que
hayan comparecido. Ante la falta de comparecencia de cualquier testigo a
la citacin policial ante el Juzgado de guardia, podr ste aplicar lo previsto en el artculo 420.
Llevar a cabo las informaciones previstas en el artculo 776.
Practicar el reconocimiento en rueda del imputado, de resultar pertinente y haber comparecido el testigo.
527
Ordenar, de considerarlo necesario, el careo entre testigos, entre testigos e imputados o imputados entre s.
Ordenar la citacin, incluso verbal, de las personas que considere
necesario que comparezcan ante l.
Ordenar la prctica de cualquier diligencia pertinente que pueda llevarse a cabo en el acto o dentro del plazo establecido en el artculo 799.
.//.
Artculo 799.
1. Las diligencias y resoluciones sealadas en los artculos anteriores debern ser practicadas y adoptadas durante el servicio de guardia
del Juzgado de Instruccin.
C) Precauciones
Afortunadamente la ley permite que los procedimientos iniciados
como juicios rpidos puedan pasar a tramitarse, por diversas razones,
por la va ordinaria.
Si tanto el letrado defensor como cualquiera de los profesionales
que intervienen en el Juzgado de Guardia, perciben que la persona inculpada pueda sufrir una anomala psquica o trastorno mental, debern ponerlo de manifiesto y disponer una investigacin que vaya ms
all del mero examen de urgencia por el Mdico Forense.
Ello conllevara la transformacin del procedimiento urgente en
el procedimiento ordinario en el que con ms sosiego se podrn
hacer las evaluaciones y pruebas necesarias contando tambin con
los profesionales que atienden cotidianamente al discapacitado o al
enfermo.
II. EL DISCACAPACITADO VCTIMA DE HECHOS
DELICTIVOS
1. Planteamiento
Los discapacitados, enfermos mentales y personas mayores pueden ser vctimas de delitos como cualquier otro ciudadano.
Me referir ahora a aquellos delitos ms directamente relacionados con su situacin de discapacidad o vulnerabilidad.
528
Lo primero que hay que sealar es que el Cdigo Penal no contempla figuras delictivas especficas en cuanto que la vctima tenga la
condicin de minusvlido, enfermo mental o senil.
No obstante, el Cdigo Penal toma en cuenta esta circunstancia de
dos modos:
a) Prev, de modo general, como circunstancia agravante en principio aplicable a cualquier delito (art. 22 del Cdigo Penal).
* El hecho de ejecutarlo con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente (art. 22-2.a).
* Cometerlo con motivo de la enfermedad o minusvala que
padezca la vctima (art. 22-4.a CP).
b) Establece agravacin de la pena cuando determinadas figuras
delictivas tienen como vctimas a personas especialmente vulnerables
(Ej: agresiones y abusos sexuales).
Aunque los discapacitados, enfermos y ancianos pueden ser, como
se ha dicho, vctimas de cualquier delito, la experiencia nos ensea
que podemos establecer la asociacin de determinados delitos a cada
uno de estos colectivos.
2. Los discapacitados
Los delitos de los que son ms frecuentemente vctimas son los
siguientes:
Agresiones y abusos sexuales.
Lesiones y malos tratos.
En ambos casos, en ocasiones, por personas de su propio entorno
familiar o social.
Normalmente slo trascienden los casos ms graves.
En caso de agresiones y abusos sexuales el Fiscal deber valorar la
conveniencia o no de denunciar e impulsar el proceso en funcin de
las pruebas de que disponga y de la proteccin de la persona desvalida a quien, soportar el peso del proceso, puede afectar muy negativamente. (art. 191 del Cdigo Penal).
Es sta una de las decisiones ms difciles de tomar para los Fiscales quienes, no pocas veces, se ven atrapados entre el deseo de perseguir el delito y el de preservar a la vctima de males aadidos.
529
3. Los enfermos mentales

Detenciones ilegales, esto es, encerramientos prolongados en contra de su voluntad sin contar con autorizacin judicial.
Lesiones y malos tratos
Defraudaciones y estafas, aprovechndose de su situacin.
4. Las personas mayores en general y los ancianos seniles
en particular
La ancianidad conlleva, en no pocos casos, dependencia y fragilidad, circunstancias stas que pueden ser aprovechadas por terceras
personas.
Los delitos de los que las personas mayores son vctimas con ms
frecuencia son los siguientes:
Detenciones ilegales.
Algunas personas mayores son retenidas en Centros o viviendas en
contra de su libertad, conculcando su derecho a circular y a fijar su
residencia con libertad.
Delitos contra la integridad moral.
Lo constituyen los tratamientos inhumanos y degradantes concretados en hacinamientos, contenciones mecnicas permanentes, dficits prolongados de alimentacin.
Las conductas ms graves estaran incluidas en el art. 173-1 del C.
Penal, mientras que las ms leves integraran la falta del art. 619 del
C. Penal.
Abandono de familia.
Se produce cuando la persona anciana y desvalida no recibe de sus
familiares cercanos la asistencia legalmente establecida.
Esta conducta se encuentra tipificada en el art. 226 del C Penal
Aunque se trata de delitos perseguibles a instancia de parte, el Fiscal puede suplir la iniciativa de la persona desvalida.
Defraudaciones y otros engaos.
Cada son ms frecuentes los abusos cometidos con los ancianos en
este terreno.
530
A veces se trata de apropiaciones indebidas de cantidades que los

ancianos tienen en su domicilio por parte de familiares, personas contratadas para su asistencia, etc
En otras ocasiones se influye en el anciano para que firme documentos con trascendencia patrimonial o se llega a falsificar su firma.
Captulo aparte merecen los abusos en el mbito del consumo.
Existen empresas que, aprovechndose de la situacin de estas
personas, les venden enciclopedias, objetos o productos exticos.
A otros se les proporcionan tarjetas de compra o conciertan operaciones arriesgadas de las que ms tarde se arrepentirn.
En estos momentos nos encontramos a las puertas de un nuevo
fenmeno. La contratacin de productos para financiar la ancianidad
o fase de dependencia.
La mayor parte de las personas mayores son propietarios de algn
bien inmueble. Esto llev a pensar en frmulas como la denominada
hipoteca inversa que funciona del siguiente modo:
La persona mayor o el matrimonio anciano que no cuenta con suficiente liquidez para pagar la Residencia en la que desea ingresar o los
servicios que quiere que se le preste en su domicilio puede acudir a una
entidad financiera o bancaria y concertar que mensualmente le ser
entregada una cantidad con el aval que supone el bien inmueble del que
son propietarios y hasta el lmite que represente el valor de ste.
Los propietarios no pierden la propiedad del inmueble sino que
van acumulando una deuda con cargo a l. En caso de fallecimiento,
sus herederos podrn recuperar el bien previo pago de la cantidad
desembolsada por la entidad con sus intereses. En caso contrario la
entidad se har pago con la adjudicacin del inmueble o lo subastar
y, en su caso, entregar el exceso a los herederos.
Realmente todo est por hacer en esta materia. Urge una regulacin
para que estos productos, en s mismos saludables, no den lugar a abusos.
La Ley de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las
Personas en situacin de Dependencia se hace eco de esta cuestin en
su disposicin adicional sptima:
Disposicin adicional sptima: Instrumentos privados para la
cobertura de la dependencia.
El Gobierno, en el plazo de seis meses, promover las modificaciones legislativas que procedan, para regular la cobertura privada de
las situaciones de dependencia.
531
Con el fin de facilitar la cofinanciacin por los beneficiarios de los

servicios que se establecen en la presente Ley, se promover la regulacin del tratamiento fiscal de los instrumentos privados de la cobertura de la dependencia.
Me parece imprescindible que a estos productos se les apliquen

dos medidas:
a) Intervencin administrativa de los contratos
Con establecimiento de normas de obligado cumplimiento para los
ofertantes
Visado de los contratos por el departamento competente.
b) Establecimiento de un plazo de desistimiento de tres a seis
meses a favor de las personas mayores contratantes
La legislacin penal espaola est necesita de tipos delictivos
especficos que protejan a los ancianos de este tipo de conductas.
III. PROPUESTAS Y CONCLUSIONES
* Por diferentes razones, puede considerarse un hecho frecuente
que personas con discapacidad intelectual o trastornos mentales
cumplan penas privativas de libertad en prisin.
* Existe una percepcin muy extendida en la sociedad sobre lo
inapropiado de esta situacin, sin embargo las alternativas tropiezan
con problemas de carcter jurdico y material graves.
* Una vez ms la coordinacin inter-institucional aparece como la
piedra angular de cualquier respuesta viable.
* Si bien la nueva formulacin de la inimputabilidad, aisladamente considerada, puede considerarse mucho ms rica que la anterior e intelectualmente impecable, puede plantear problemas en fase
de ejecucin y llevar a soluciones inadecuadas.
El nuevo concepto de imputabilidad distingue con indudable base
cientfica entre actos afectados por la dolencia y actos no afectados,
actos relacionados con la enfermedad y actos ajenos a la enfermedad,
pero ocurre que no se manda a la crcel solo la parte sana, porque el
enfermo y el discapacitado como cualquier persona son una realidad
inescindible y esto no debe ser olvidado.
Estoy de acuerdo en que en aquellos casos en que la conducta delictiva sea ajena a la alteracin o anomala psquica deba considerarLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
532
se al sujeto imputable de ese hecho y no se le aprecie por esto circunstancia atenuante o eximente alguna, pero la sentencia debera
recoger como hecho probado la existencia de una deficiencia o anomala psquica y la adopcin de las medidas de seguridad que se estimen oportunas desde una perspectiva global de la persona pues aunque se juzgue un hecho en la vida de una persona, quien soporta las
consecuencias de ese juicio es la persona en su totalidad.
* El art. 20-1 y el art. 60 del C. Penal juegan en mbitos y momentos temporales diferentes. Pertenecen a sistemas distintos.
El primero hay que ponerlo en relacin con un determinado momento (el de la ejecucin del hecho) y un determinado delito.
El segundo tiene que ver con la ejecucin de la pena y la actitud de
la persona, globalmente considerada, para comprender su sentido.
* Cuando el discapacitado o enfermo ha cometido una pluralidad
de delitos juzgados por una pluralidad de Jueces o Tribunales, en ocasiones en distintos territorios, ello da lugar a una dispersin y pluralidad de dependencias judiciales sobre la base de otras tantas sentencias,
algunas de las cuales han advertido y apreciado la inimputabilidad total
o parcial y otras, o no la han advertido, o no la han apreciado, o han
considerado que la enfermedad no haba influido en la comisin de los
hechos.
Nuestro actual sistema no permite organizar esta situacin.
Cada ejecucin seguir su lgica jurdica interna, en claro conflicto con la lgica sanitaria, con la lgica del tratamiento.
Una solucin posible sera arbitrar un Juzgado Provincial, Autonmico o Central de Ejecucin de sentencias en los casos en que un
discapacitado o enfermo mental tenga dependencia judicial mltiple
dentro de una provincia, una comunidad autnoma o dentro del
Estado.
Sera muy conveniente a estos efectos, que en el Registro Central
de Penados se anotase la apreciacin de las circunstancias eximentes
o atenuantes que se sitan en la rbita de la inimputabilidad por
razn de discapacidad psquica o trastorno mental.
* Se considera razonable la equiparacin entre penas y medidas
de seguridad en cuanto al respeto de los principios de legalidad, jurisdiccionalidad, proporcionalidad, etc., sin embargo no parece razonable llevar la equiparacin hasta el punto de que el lmite temporal de
la pena acte como lmite temporal de la medida (art.6-2 CP).
533
Si a lo que hay que atender principalmente es a la peligrosidad del

enfermo, ste debe ser, en consecuencia, el criterio preponderante
(art. 95-1-2.a CP).
El principio de proporcionalidad, como limitador de la respuesta
penal debe referirse fundamentalmente a la peligrosidad criminal del
enfermo con independencia de la mayor o menor gravedad del hecho
cometido.
Desde este punto de vista s tiene sentido que se puedan imponer
medidas de seguridad a los autores de infracciones menores (Faltas)
sobre todo a los habituales, si su peligrosidad es alta o que se omitan
tales medidas an en caso de delitos graves cuando el pronstico de
peligrosidad sea bueno.
* No puede olvidarse que, a diferencia de las penas, las medidas de
seguridad ms importantes y frecuentemente impuestas (Internamiento en Centro Especializado, Sumisin a tratamiento externo en Centro
Mdico o socio-sanitario), tienen una finalidad primordialmente sanitaria por lo que una vez investigada con rigor y determinada en sentencia la inimputabilidad del sujeto, debera dejarse al sistema sanitario en fase de ejecucin de sentencia, la adopcin de la medida o
medidas que estimen ms adecuadas.
Al menos debera establecerse una comunicacin y coordinacin
entre los Tribunales y el Sistema Sanitario para que ste intervenga
tambin en la designacin de la medida teraputica ms adecuada y
ofrezca los recursos disponibles para su cumplimiento.
* Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deberan tener
presente en su actuacin respecto de personas discapacitadas y que
sufren trastornos mentales, su funcin de auxilio y proteccin a las
personas, especialmente a las ms desvalidas.
En este sentido, debera omitirse la confeccin de atestados y de
procedimientos penales respecto de hechos producidos con motivo u
ocasin del ejercicio de la funcin de auxilio (entradas en domicilio,
contenciones para aplicar tratamiento, conduccin a dispositivos
socio-sanitarios, etc), sin perjuicio de que pueda o deba darse conocimiento de los mismos al Juez civil competente.
* Debe reconocerse a los familiares o allegados que ordinariamente se ocupan de las personas con discapacidad intelectual o con padecimientos mentales, su condicin de guardadores de hecho con las
facultades de actuacin que les concede el artculo 304 del Cdigo
Civil.
534
En este sentido, como principio de prueba para poner de manifiesto la situacin de presunta incapacidad del familiar o allegado discapacitado o enfermo, deber bastar la declaracin administrativa de
minusvala, o cualquier otro documento mdico o administrativo que
exprese esta situacin.
* En tanto no sea legalmente posible la imposicin de medidas de
seguridad por la comisin de simples faltas, la reparacin de los perjuicios causados por el discapaz o enfermo mental o cuando stos no
fueran reclamados debera dar lugar al archivo del procedimiento.
* Se valora muy positivamente el esfuerzo realizado por las Asociaciones y Federaciones de Familiares de Discapacitados y Enfermos Mentales por buscar alternativas al cumplimiento de penas en
las prisiones.
Igualmente, en tanto no se ofrezcan alternativas, se juzga como
muy loable la experiencia llevada a cabo en la prisin de Segovia fruto
de la colaboracin de la ONG Horizontes Abiertos e Instituciones
Penitenciarias.
* Se denuncia una vez ms la falta de sentido que supone el que
nuestro ordenamiento jurdico contenga una regulacin de la responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito, distinta de la que
se produce cuando el hecho que genera la responsabilidad no se considera delictivo.
* Se aconseja a los tutores, familiares, allegados, Centros, Asociaciones y Guardadores en general, que cubran con un seguro de responsabilidad civil aquellas actividades o conductas que estimen puedan ser generadoras de riesgo.
* Se denuncia el grave impacto que la generalizacin y uso abuso
de los denominados juicios rpidos pueden tener en el fenmeno que
denomino enajenacin inadvertida porque la extraordinaria celeridad que se imprime a estos procedimientos, cuya tramitacin puede
hacerse en unas pocas horas, impide detectar la existencia de dolencias
mentales y anomalas psquicas no evidentes que, a la postre, van a dar
lugar a una respuesta inadecuada.
* En aquellos casos en que en el marco de un procedimiento rpido llegara a detectarse una anomala psquica o padecimiento mental,
no debera bastar el mero examen por el Mdico Forense, sino que
debera transformarse el procedimiento y tramitarse por la va ordinaria para tener oportunidad de hacer una evaluacin serena y contar
con los informes elaborados por los profesionales que cotidianamente
atienden al discapacitado o enfermo.
535
* Cada vez se hace ms patente la creacin de una Seccin en el

Cdigo Penal que contemple al discapacitado, enfermo mental o senil
como colectivos especialmente protegidos, lo que conllevara la tipificacin de conductas especficas de las que suelen ser vctimas.
Particular necesidad se observa en relacin con conductas defraudatorias a discapacitados y personas mayores. En este sentido se contempla particularmente con preocupacin el abuso que pueda hacerse de los numerosos instrumentos financieros que estn proliferando
destinados a procurar la suficiencia de recursos para las personas
mayores que caigan en situacin de dependencia.
IV. ANEXO
1. Convenio de Colaboracin entre la Polica Nacional de Crdoba
y la Confederacin Andaluza de Organizaciones a favor de las
Personas con Discapacidad Intelectual (FEAPS ANDALUCA)
En Crdoba, junio de 2005
REUNIDOS
De una parte, el Ilmo. Sr. Comisario Jefe Provincial de la Comisara Provincial de Crdoba, D. Federico Cabello de Alba Hernndez, en
nombre y representacin de la misma.
Y de otra, Da ngela Amate Romero, Delegada Provincial de la
Confederacin Andaluza de Organizaciones a favor de las personas
con discapacidad intelectual (en adelante FEAPS ANDALUCA), inscrita en el Registro de Entidades, Servicios y Centros de Servicios
Sociales con el n. 1107, con domicilio en Avda. Alcalde Luis Uruuela, edificio Levante 1, CP 41020 Sevilla y C.I.F. G- 29059516, en uso de
las facultades que tiene atribuidas en virtud de los Estatutos de dicha
Entidad.
Actuando en ejercicio de sus respectivos cargos y en la representacin que ostentan, reconocindose recprocamente la capacidad de
otorgar el presente convenio, y a tal fin
EXPONEN
PRIMERO: Que Feaps Andaluca es una Entidad sin nimo de
lucro que representa a la mayora de las organizaciones a favor de las
personas con discapacidad intelectual en nuestra Comunidad AutLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
536
noma cuya labor est orientada a la mejora de la calidad de vida de

las personas con discapacidad intelectual y sus familias.
SEGUNDO: Que Feaps Andaluca, a travs de sus organizaciones
federadas, viene ofreciendo desde 1995, servicios de atencin a personas con discapacidad intelectual afectas por el rgimen penal penitenciario, a travs del Programa de Integracin social y actividades
rehabilitadoras para personas reclusas y exreclusas con discapacidad
intelectual.
A lo largo de estos aos se ha venido constatando la necesidad de
intervenir tanto en los casos ya establecidos penalmente, como desde
el momento de la detencin, haciendo posible que la condicin de discapacidad intelectual sea tenida en cuenta ante las posibles consecuencias jurdicas que pudieran derivase y en trminos generales,
cuantas actuaciones sean pertinentes para garantizar que estas personas (y sus familias), reciben el apoyo adecuado en esos momentos
(apoyo en las comunicaciones con la autoridad pertinente, orientacin e informacin sobre su situacin actual e intervencin adaptada
a las necesidades detectadas).
TERCERO: Que la Comisara Provincial del Cuerpo Nacional de
Polica de Crdoba, trata de obtener la colaboracin y participacin
de entidades pblicas o privadas con el fin de conocer la problemtica de diferentes sectores de la sociedad y establecer vas de coordinacin que se traduzcan en un incremento de la mejora de los servicios
que presta este Cuerpo de Seguridad del Estado.
CUARTO: Que en el mbito de la confluencia de los objetivos e
intereses de los dos Entes citados, coinciden en valorar como de vital
importancia establecer un Plan de intervencin dirigido a personas
con discapacidad intelectual, puestas a disposicin judicial en la provincia de Crdoba.
Por lo tanto, en virtud de cuanto antecede, ambas partes acuerdan
suscribir el presente convenio de colaboracin a tenor de las siguientes.
CLUSULAS
PRIMERA: OBJETO: El presente Convenio tiene por finalidad, la
adopcin de medidas alternativas al internamiento en prisin de aquellas personas con discapacidad intelectual detenidas por la comisin de
un delito, informando y orientando a las autoridades, sobre la condicin de discapacidad intelectual de la persona detenida, para que puedan adoptarse medidas adecuadas de rehabilitacin o inclusin social.
537
SEGUNDA. Feaps Andaluca a travs de los profesionales de la provincia, que intervienen en el programa Integracin social y actividades rehabilitadoras para personas reclusas y ex-reclusas con discapacidad intelectual, se compromete a realizar las siguientes acciones:
* Acciones de difusin: Establecimiento de una campaa informativa en la provincia de Crdoba, dando a conocer el Programa y el
Plan de intervencin dirigido a personas con discapacidad intelectual
puestas a disposicin judicial por la comisin de un delito, a los
medios de comunicacin y a la ciudadana en general, e informando
del telfono de localizacin permanente.
* Acciones formativas e informativas dirigidas a funcionarios del
Cuerpo Nacional de Polica, familiares y entidades: Que faciliten la
deteccin de la personas con posible discapacidad intelectual y les
orienten en el mbito de la comunicacin con estas personas y/o sobre
posibles recursos pblicos o privados a los que pueda solicitarse apoyo.
* Acciones de evaluacin de la discapacidad intelectual y derivacin al servicio que corresponda: Entrevista, evaluacin psicolgica
de la discapacidad intelectual y posible derivacin al programa.
* Orientacin e informacin a la propia persona con discapacidad
intelectual detenida.
* Mediacin Familiar: Orientacin e informacin en su caso,
sobre los servicios que pudiera ofrecerle el programa y/o informacin
y derivacin a otros recursos de la comunidad.
TERCERA. La Comisara Provincial del Cuerpo Nacional de Polica de Crdoba se compromete a comunicar a las familias de las personas con discapacidad intelectual (o posible discapacidad intelectual) que sean detenidas, la existencia de dicho programa, por si
consideran oportuno que el detenido se acoja al mismo.
CUARTA. La Direccin Provincial de Feaps Andaluca en la provincia de Crdoba, en el desarrollo de este acuerdo de colaboracin,
se compromete a respetar la intimidad de las personas atendidas y
garantizar la confidencialidad, seguridad e integridad de los datos
que les sean facilitados.
QUINTA. Las partes se obligan a trabajar coordinadamente, si es
necesario, con otras Administraciones Pblicas y colaborar con ellas
con la finalidad de asegurar una prestacin integral de este Plan.
SEXTA. Con tal de efectuar, entre otras actuaciones, el desarrollo,
seguimiento y evaluacin de este acuerdo de colaboracin y garantizar
538
el cumplimiento de los pactos establecidos, las partes se reunirn para

realizar un anlisis pormenorizado del programa y determinar qu
cuestiones deberan de modificarse, o mantenerse para garantizar la
buena marcha de la accin emprendida.
SPTIMA. Este acuerdo de colaboracin entrar en vigor el da de
la firma del mismo hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil
cinco y es prorrogable automticamente, salvo que hubiera denuncia
expresa de una de las partes.
OCTAVA. Las dos partes se reservan la posibilidad de rescindir este
acuerdo de colaboracin por el incumplimiento o la modificacin de
los pactos establecidos. Esta determinacin se realizar por Acuerdo
entre los rganos directivos de cada una de las partes. Cualquier discrepancia y/o problema legal, se someter a la Jurisdiccin Ordinaria
competente de la ciudad de Crdoba.
Como prueba de conformidad las dos partes firman este acuerdo
de colaboracin, por duplicado y en un solo efecto, en el da y lugar
citados al inicio.
DELEGADA PROVINCIAL
Fdo: ngela Amate Romero
EL COMISARIO
JEFE PROVINCIAL
Fdo: Federico Cabello de Alba
Hernndez
2. Convenio de Colaboracin entre la Consejera para

la Igualdad y Bienestar Social y la Confederacin Andaluza
de Organizaciones a favor de las Personas con Discapacidad
Intelectual (FEAPS ANDALUCA) para el Programa de
Atencin a Personas con Discapacidad Intelectual afectadas
por el Rgimen Penitenciario
En Sevilla a 20 de diciembre de 2004
REUNIDOS
De una parte, la Excma. Sra. D.a Micaela Navarro Garzn, Consejera para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andaluca, en
uso de las facultades que tiene atribuidas por el Decreto 205/2004, de
11 de mayo, por el que se establece la estructura orgnica de la Consejera para la Igualdad y Bienestar Social
Y de otra, D. Blas Garca Ruiz, Presidente de la Confederacin Andaluza de Organizaciones a favor de las Personas con Discapacidad
539
Intelectual (en adelante FEAPS-ANDALUCA), inscrita en el Registro

de Entidades, Servicios y Centros de Servicios Sociales con el n.
1107, con domicilio en Avda. Alcalde Luis Uruuela, edificio Levante
1, CP 41020 Sevilla y C.I.F. G-29059516, en uso de las facultades que
tiene atribuidas en virtud de los Estatutos de dicha Entidad.
Actuando en ejercicio de sus respectivos cargos y en la representacin que ostentan, reconocindose recprocamente la capacidad de
otorgar el presente convenio, y a tal fin
EXPONEN
PRIMERO. Que la Constitucin Espaola establece como uno de
los principios rectores de la poltica social la realizacin de una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos debiendo los poderes pblicos prestarles la atencin especializada que requieren y amparar especialmente el disfrute de sus
derechos como ciudadanos (artculo 49).
SEGUNDO. Que la Ley 1/1999, de 31 de marzo, de Atencin a las
Personas con Discapacidad en Andaluca en su artculo 36 Atencin
en supuestos de penas de privacin de libertad establece que se atender a las personas con minusvala psquica que se ven obligadas a
cumplir pena de privacin de libertad en centros penitenciarios, promoviendo, adems, programas sociales que posibiliten a lo jueces y
tribunales adoptarlos como medidas sustitutivas. Para ello los servicios sociales se coordinarn con la administracin competente en instituciones penitenciarias y con el poder judicial.
Por otra parte, el artculo 3 establece que la iniciativa privada
podr colaborar con los poderes pblicos en la prestacin de servicios
en el marco de la legislacin vigente. Siendo requisito indispensable
para recibir financiacin de los poderes pblicos que las actuaciones
privadas se adecuen a las lneas y exigencias de la planificacin sectorial que se establezca por parte de las Administraciones Pblicas.
TERCERO. Que el Plan de Accin Integral para las personas con
discapacidad en Andaluca 2003-2006, aprobado por Acuerdo del
Consejo de Gobierno de 2 de diciembre de 2003, incluye la atencin
de personas con discapacidad intelectual en supuestos de pena de privacin de libertad concretndose en mdulos de atencin ocupacional que permitan las salidas teraputicas de los internos en centros
penitenciarios, la preparacin de su posible salida del centro penitenciario o el cumplimiento de medidas de seguridad no privativas de
libertad, as como la atencin en residencias o viviendas tuteladas
540
para personas con discapacidad intelectual a personas que cumplan

medidas de seguridad privativas de libertad o exreclusos.
CUARTO. Que FEAPS-ANDALUCA es una entidad sin nimo de
lucro que representa a la mayora de las organizaciones a favor de las
personas con discapacidad intelectual en nuestra Comunidad Autnoma, que gestiona la mayora de los servicios y centros destinados a
ellos, incluidos programas de atencin en supuestos de privacin de
libertad, por lo que cuenta con experiencia suficiente para la realizacin de este programa.
QUINTO. Que para dar cumplimiento a los objetivos y fines citados, resulta conveniente la firma de un Convenio entre la Consejera
para la Igualdad y Bienestar Social y FEAPS-ANDALUCA.
Por lo tanto, en virtud de cuanto antecede, ambas partes acuerdan
suscribir el presente convenio de colaboracin a tenor de las siguientes
ESTIPULACIONES
PRIMERA: OBJETO
El presente convenio tiene por finalidad subvencionar los gastos
del Programa de atencin a personas con discapacidad intelectual
afectadas por el rgimen penitenciario, es decir, los gastos de las
actividades programadas en centros ocupacionales para personas
con Discapacidad Intelectual que se encuentran cumpliendo condena en Centros Penitenciarios Andaluces y disfruten de salidas teraputicas, permisos penitenciarios o que deban cumplir medidas de
seguridad no privativas de libertad, as como los gastos derivados
del cumplimiento de medidas de seguridad privativas de libertad o
la atencin a exreclusos en residencias para personas con discapacidad intelectual, segn detalle econmico descrito en la Estipulacin Novena.
SEGUNDA: FINANCIACIN
En orden a la consecucin de la finalidad del presente convenio, la
Consejera para la Igualdad y Bienestar Social se compromete a aportar, con carcter de subvencin la cantidad de NOVENTA Y NUEVE
MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (99.950,20 ), financiada
con cargo a la aplicacin presupuestaria 0.1.21.00.01.00.488.00.31C
cuyo pago se realizar de una sola vez tras la firma de conformidad
con lo establecido en el artculo 20.9 de la Ley 17/2003, de 29 de
diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autnoma de Andaluca
para el ao 2004.
541
Dicha cuanta total corresponde al 100% del presupuesto de gastos

del Programa de atencin a personas con discapacidad intelectual
afectadas por el rgimen penitenciario.
TERCERA: JUSTIFICACIN DE LA APLICACIN DE LA SUBVENCIN
De conformidad con lo establecido en el artculo 22 de la Orden de
la Consejera de Asuntos Sociales de 2 de enero de 2004 (actualmente
Consejera para la Igualdad y Bienestar Social, en virtud del Decreto
del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuracin de Consejeras),la FEAPS-ANDALUCA habr de justificar la aplicacin de la
subvencin a la finalidad para la que fue otorgada, as como la totalidad de los gastos realizados en la ejecucin de la actuacin subvencionada, aunque la cuanta de la subvencin concedida sea inferior,
conforme a los medios justificativos establecidos en el mencionado
artculo.
El plazo para la justificacin de la subvencin concedida ser de
tres meses a partir del 31 de diciembre de 2005 plazo que se fija para
la ejecucin del presente Convenio.
La justificacin se realizar con facturas de las asociaciones en
las que los usuarios sean atendidos, siendo supervisadas antes de su
envo a la Consejera de Igualdad y Bienestar Social, por Feaps
Andaluca.
CUARTA: ALTERACIN DE LAS CONDICIONES
Cualquier modificacin en la realizacin de estas actividades quedar supeditada al acuerdo de las partes que suscriben el presente
convenio, previa reunin de la Comisin de Seguimiento prevista en
la Estipulacin Octava.
En todo caso, de conformidad con el artculo 18 de la mencionada
Orden de 2 de enero de 2004, las modificaciones no podrn variar el
destino o la finalidad de la subvencin.
QUINTA: OBLIGACIONES A CARGO DE LA ENTIDAD
De conformidad con lo establecido en el artculo 20 de la mencionada Orden de la Consejera de Asuntos Sociales de 2 de enero de 2004
(actualmente Consejera para la Igualdad y Bienestar Social en virtud
del Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuracin de Consejeras), la FEAPS-ANDALUCA se compromete a:
a) Realizar la actuacin objeto de esta subvencin en la forma,
condiciones y plazos convenidos.
542
b) Justificar ante el rgano concedente la realizacin de la actuacin, as como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que
determinen la concesin o disfrute de la subvencin.
c) Someterse a las actuaciones de comprobacin a efectuar por la
Consejera de Igualdad y Bienestar Social, a las de control financiero
que corresponden a la Intervencin General de la Junta de Andaluca
y a las cuentas previstas en la legislacin del Tribunal de Cuentas y de
la Cmara de Cuentas de Andaluca.
d) Facilitar cuanta informacin les sea requerida por el Tribunal
de Cuentas, la Cmara de cuentas de Andaluca y la Intervencin
General de la Junta de Andaluca.
e) Comunicar a la Consejera de Igualdad y Bienestar Social la
obtencin de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o Entes pblicos o privados,
nacionales o internacionales de acuerdo con lo establecido en el artculo 110 de la Ley General de Hacienda Pblica, as como las alteraciones
a que se refiere el artculo 18 de la Orden de 2 de enero de 2004.
f) Hacer constar en toda la informacin o publicidad que la actividad est subvencionada por la Consejera para la Igualdad y Bienestar
Social, as como en su caso, por el Estado o por la Unin Europea.
g) Acreditar, previamente al cobro de la subvencin conforme al
artculo 5.3 e) de la Orden, estar al corriente de las obligaciones fiscales con la Comunidad Autnoma de Andaluca, as como no ser deudor de la misma por cualquier otro ingreso de Derecho Pblico.
SEXTA: FACULTADES DE LA DIRECCIN GENERAL DE LA
CONSEJERA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL
La Consejera para la Igualdad y Bienestar Social podr inspeccionar a la FEAPS-ANDALUCA en orden a comprobar el exacto cumplimiento de lo convenido.
La Consejera para la Igualdad y Bienestar Social no asumirn responsabilidad alguna como consecuencia del incumplimiento de la
normativa vigente en materia de contratacin administrativa, laboral,
de seguridad e higiene en el trabajo, sobre los medios materiales y
humanos que hayan de ser empleados para la ejecucin del presente
Convenio.
SPTIMA: REINTEGRO
De conformidad con lo establecido en los artculos 112 y siguientes de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de Hacienda Pblica de
543
la Comunidad Autnoma de Andaluca y en el artculo 25 de la mencionada Orden de la Consejera de Asuntos Sociales de 2 de enero de
2004 (actualmente Consejera para la Igualdad y Bienestar Social en
virtud del Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuracin de Consejeras), proceder el reintegro de las cantidades
percibidas y la exigencia del inters de demora desde el momento del
pago de la subvencin, en los casos estipulados en la citada norma.
OCTAVA: COMISIN TCNICA DE SEGUIMIENTO
Se constituye una Comisin Tcnica de Seguimiento de este Convenio formada al menos, por dos tcnicos de la Consejera para la
Igualdad y Bienestar Social y por dos representantes de FEAPS-ANDALUCA.
Esta comisin se reunir con carcter mensual para conocer el
desarrollo y grado de ejecucin del convenio, evaluar sus resultados e
introducir las medidas correctoras de las dificultades y problemas
que en la realizacin de aquellos pudieran surgir y en cualquier
momento si fuera necesario.
NOVENA: CARCTER Y COBERTURA DE LA SUBVENCIN
El Programa de atencin a personas con discapacidad intelectual
en supuestos de privacin de libertad objeto de este convenio tiene un
carcter experimental, y se desarrollar en los centros que figuran en
el Anexo I.
En cuanto a la cobertura, la citada subvencin ofrece los siguientes servicios:
1. Plaza en Centro Ocupacional:(para permisos teraputicos y para
el cumplimiento de medidas de seguridad no privativas de libertad).
a) Personas con Discapacidad Intelectual-D.I o inteligencia lmite
(grado inferior al 33% de minusvala): 71321.- /mes
b) Personas con D.I. y otras patologas asociadas: 74635.- / mes.
En caso de necesitarse transporte, si la Asociacin pudiera ofrecer
el servicio, ste se incluira en la factura a razn de 017.- /km ms 6./hora por disposicin del conductor. A los voluntarios del programa,
se les abonarn los gastos de transporte, a razn de 0,17.- /km.
2. Plaza en Residencia de Adultos/Centro Ocupacional: (incluira
el cumplimiento de medidas de seguridad privativas de libertad, de
libertad condicional, permisos penitenciarios de fines de semana y la
atencin a exreclusos):
544
a) Para personas con Discapacidad Intelectual- D.I.: 4277.- /da

b) Para personas con D.I. y otras patologas asociadas: 60.- /da.
3. Vivienda Tutelada/Centro Ocupacional: 38,72.- /da.
4. Los usuarios/as de este programa abonarn a la entidad en el
caso de Centro Ocupacional el 25% de sus ingresos lquidos anuales y
el 75% en el caso de residencia. En la cantidad a abonar por cada
plaza se detraer en su caso la aportacin del usuario.
5. Se atendern las necesidades formativas de los tcnicos del programa.
DCIMA: PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIN Y BAJA DE
PLAZAS
El alta y baja de los usuarios/as en este programa se har de acuerdo a la normativa vigente, y en su tramitacin deber constar la documentacin exigida con carcter general, aunque se pueda acordar el
aplazamiento de la aportacin de algn documento, siempre que la
naturaleza del requisito que acredite el mismo lo permita. Los expedientes quedarn exentos del requisito de baremacin e ingresarn,
en su caso, por orden de fecha de entrada de la solicitud.
Una vez finalizada la medida el interesado/a ser dado/a de baja en
el programa regresando al domicilio familiar u ocupando plaza concertada. En el caso de exreclusos sin apoyo familiar permanecern en
el programa en tanto se les asigne plaza concertada.
UNDCIMA: VIGENCIA DEL CONVENIO
El presente convenio entrar en vigor el da de su firma y tendr
validez hasta el 31 de diciembre de 2005.
DUODCIMA: INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS
Las infracciones administrativas cometidas en relacin con la subvencin objeto del presente convenio se sancionarn conforme a lo
previsto en el artculo 26 de la Orden de la Consejera de Asuntos Sociales de 2 de enero de 2004 (actualmente Consejera para la Igualdad
y Bienestar Social en virtud del Decreto del Presidente 11/2004, de
24 de abril, sobre reestructuracin de Consejeras), por la que se regulan y convocan subvenciones en el mbito de la Consejera para el
ao 2004.
El incumplimiento de cualquiera de las estipulaciones por algunas
de las partes firmantes ser causa suficiente para la denuncia y resolucin del Convenio.
545
En prueba de conformidad y comprometindose las partes a su

ms exacto cumplimento, firman el presente convenio, por triplicado
ejemplar, en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.
LA CONSEJERA PARA LA IGUALDAD
Y EL BIENESTAR SOCIAL
Fdo.: Micaela Navarro Garzn
EL PRESIDENTE DE
FEAPS-ANDALUCA
Fdo.: Blas Garca Ruiz
FRANCISCO BUENO ARS

Profesor Emrito de la Universidad P. Comillas
Abogado del Estado jubilado
Tratamiento penitenciario de las personas con

discapacidad responsables de actos delictivos
SUMARIO: I. Generalidades. 1. Capacidad penal (imputabilidad). 2. Incapacidad
en Derecho penal (supuestos de inimputabilidad). 3. Consideracin particular
de la menor edad. 4. Fines de la pena y discapacidades. 5. Tratamiento penitenciario. A) Generalidades. B) Ley Orgnica General Penitenciaria. C) Fases
del tratamiento penitenciario. D) El Reglamento Penitenciario de 1981. 6. Flexibilizacin del tratamiento. II. Tratamiento de quienes padecen discapacidad
intelectual (anomala o alteracin psquica, incluido el trastorno mental transitorio). 1. Medidas aplicables. 2. Fundamento. 3. Regulacin penitenciaria. 4.
Programa de intervencin. A) Objetivos del programa. B) Fases: deteccin. C)
Fases: evaluacin. D) Fases: intervencin. E) Metodologa de actuacin. 5.
Preparacin para la salida en libertad. 6. Aspectos crticos. 7. Recomendaciones finales. III. Tratamiento de quienes padecen discapacidad fsica (alteraciones en la percepcin de nacimiento o desde la infancia que alteren gravemente la conciencia de la realidad). 1. Medidas aplicables. 2. Fundamento. 3.
Regulacin penitenciaria. 4. Programa de intervencin. IV. Tratamiento de
los intoxicados por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o anlogas. 1. Medidas aplicables. 2.
Fundamento. 3. Regulacin penitenciaria. 4. Poltica global de actuacin en
materia de drogas en II.PP. A) Criterios bsicos del Plan de Intervencin. B)
Estructuras organizativas y funcionales. C) Lneas especficas de actuacin.
V. Tratamiento de los delincuentes menores de edad. VI. Bibliografa.
I. GENERALIDADES
1. Capacidad penal (imputabilidad)
Todos los actos jurdicos deben reunir una serie de requisitos esenciales para que puedan producir los efectos que el ordenamiento les
548
FRANCISCO BUENO ARS
atribuye. La falta de esos requisitos puede determinar la nulidad o

anulabilidad del acto, la posibilidad o no de su convalidacin, o la produccin de otros efectos previstos por el ordenamiento precisamente
como consecuencia de los actos imperfectos. Entre esos requisitos
esenciales no poda faltar el de la capacidad de obrar o aptitud legal del
sujeto para realizar los actos jurdicos en cuestin.
Siendo los elementos fundamentales de la personalidad la inteligencia y la voluntad (Aristteles y Schopenhauer), la capacidad jurdica se reconoce cuando el sujeto est en condiciones de comprender
la significacin de sus actos y de querer o no querer realizarlos libremente, lo que se traduce normalmente en tener una determinada
edad, a la que se asocia legalmente el suficiente desarrollo, y no padecer trastornos mentales u otros que obstaculicen o impidan la debida
comprensin de los actos y la libertad para elegir hacerlos o no hacerlos. La edad es variable y depende de la naturaleza del acto de que se
trate, pues no todos necesitan el mismo grado de madurez en el sujeto para entenderse realizados vlidamente; en este punto, superados
los criterios histricos de determinar la capacidad de discernimiento
del sujeto, caso a caso, la apetencia por la seguridad jurdica ha llevado a establecer en la propia ley una edad mnima, a partir de la cual
se presumir iuris et de iure la capacidad, salvo que se demuestre
expresamente que el sujeto no rene las condiciones de salud mencionadas. Cuando se dice simplemente mayor de edad, se entender mayor de 18 aos, con arreglo al artculo 12 de la Constitucin, que
tiende a ser la regla general. En algunas ocasiones, el acto en cuestin
exige la existencia de otros requisitos esenciales, como pueden ser el
sexo (en franca retirada), la nacionalidad, o condiciones fsicas o intelectuales superiores a la media, incluso a veces reconocidas previamente por un acto de la Administracin, o estar en posesin de un
determinado ttulo o certificado.
Los delitos son tambin actos jurdicos, regulados por el Derecho
penal. En este sector del ordenamiento, la capacidad del sujeto (que
recibe el nombre de imputabilidad y se identifica formalmente con la
madurez suficiente para darse cuenta de sus actos, comprender su
significacin y, en consecuencia, determinarse libremente a realizarlos o no realizarlos) exige los siguientes requisitos mnimos: ser
mayores de 18 aos (art. 19 I del Cdigo Penal de 1995) y, a sensu contrario, no presentar ninguno de los trastornos descritos en los apartados 1. a 3. del artculo 20 del mismo Cdigo. De la redaccin de los
citados apartados, se desprende que el penalmente capaz puede comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensin y
no tiene alterada gravemente la conciencia de la realidad.
TRATAMIENTO PENITENCIARIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
549
2. Incapacidad en Derecho penal (supuestos de inimputabilidad)

En consecuencia, el estudio de las discapacidades en Derecho penal comporta el de los supuestos de inimputabilidad previstos en el
mencionado Cdigo Penal. La Clasificacin Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud, aprobada por la OMS en el
ao 2001, distingue entre los conceptos de deficiencia, discapacidad
y minusvala:
Deficiencia es toda prdida o anormalidad de una estructura o
funcin psicolgica, fisiolgica o anatmica. Son problemas en las
funciones o estructuras corporales, tales como una desviacin significativa o una prdida.
Discapacidad es toda restriccin o ausencia, debida a una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro
del margen que se considera normal para un ser humano. La discapacidad puede ser fsica, sensorial o intelectual. La discapacidad intelectual se caracteriza por un funcionamiento intelectual inferior a la
media, que generalmente coexiste con dificultades en la capacidad de
adaptacin. La discapacidad de carcter intelectivo y los dficits en las
habilidades de adaptacin que presenta esta poblacin obliga sin duda
a una atencin y apoyo especializados a efectos de prevenir posibles
trastornos psicolgicos o de conducta que amenacen con desbordar la
capacidad de respuesta del interno con diagnstico de discapacidad
intelectual.
Y Minusvala es una situacin desventajosa para un individuo
determinado, consecuencia de una deficiencia o de una discapacidad,
que limita o impide el desempeo de un rol, que es normal en su caso,
en funcin de su edad, sexo y factores sociales y culturales.
Los tres conceptos estn claramente conectados entre s y, como ya
he dicho, con los supuestos de inimputabilidad que prev el artculo
20 del Cdigo penal vigente, que son los siguientes:
a) Anomala o alteracin psquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin (art. 20.1
CP);
b) Estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u
otras que produzcan efectos anlogos o el sujeto se halle bajo la
influencia de un sndrome de abstinencia a causa de su dependencia
de tales sustancias (art. 20.2 CP);
550
FRANCISCO BUENO ARS
c) Alteracin de la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia, teniendo alterada gravemente la conciencia de la realidad (art.
20.3 CP).
La plenitud de la circunstancia determina la exencin de responsabilidad penal. La eximente incompleta, cuando no concurrieren todos
los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos (art. 21.1 CP), se valorar como una circunstancia atenuante, as como actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias mencionadas en el nmero 2 del artculo anterior (art. 21.2 CP).
No se aplicar la eximente, aunque el sujeto est privado de razn
o de voluntad, en los supuestos conocidos por la doctrina como casos
de actio libera in causa, o sea, los supuestos en los que el delincuente
se ha puesto a s mismo en una situacin artificial de inimputabilidad
para poderla alegar ante el Tribunal sentenciador, y provocar su
inmunidad, que el Tribunal rechazar mediante una aplicacin de la
regla El que es causa de la causa es causa del mal causado. Estos
supuestos son culpables porque el sujeto estaba en su sano juicio al
concebir el plan delictivo, slo que, al ponerse en estado de incapacidad para superar el miedo que le inspira la comisin del delito, se
convierte en instrumento de s mismo y lo determinante es la intencin con que se ha desarrollado todo el proceso y no slo la primera
parte, ya que el final tpico es, en definitiva, resultado de la accin
del sujeto, y ambos estn unidos por una relacin de causalidad creada maliciosamente.
As, el trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando
hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito, o hubiera previsto o debido preveer su comisin (art. 20.1). Tampoco est exento de responsabilidad criminal el que, al tiempo de cometer la accin penal, se halle en estado de intoxicacin plena siempre
que no haya sido buscada con el propsito de cometerla, o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la influencia de
un sndrome de abstinencia que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensin (art. 20.2). Una clusula
semejante no se introduce en el precepto relativo a la alteracin de la
percepcin, tal vez por entender que un sujeto en alguna de las dos
ltimas situaciones transcritas no est en condiciones de provocarse
una situacin aparente de grave alteracin de la conciencia de la realidad por alteraciones de la percepcin de nacimiento o desde la infancia.
Al declarado exento de responsabilidad por anomala o alteracin
psquica, no procede aplicarle pena, pero s, si fuere necesaria, la
medida de internamiento para tratamiento mdico o educacin espe-
551
cial o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artculo 96 (art. 101.1 CP). Las medidas (llamadas expresamente de
seguridad, porque se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como delito {art. 6.1 del CP} y no, naturalmente, en la culpabilidad
del sujeto) previstas en el artculo 96 pueden ser privativas de libertad
(internamiento en centro psiquitrico, internamiento en centro de
deshabituacin, internamiento en centro educativo especial) o no privativas de libertad (carentes de inters para nuestro objeto). Mencionar, sin embargo, la ltima de las medidas, enunciada en el citado
artculo 96, el sometimiento a programas de tipo formativo, cultural,
educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares, porque
puede convivir perfectamente con el internamiento del sentenciado;
es ms, su contenido puede coincidir con el contenido del tratamiento o programa de actuacin que recibe el internado privado de libertad.
Las medidas tienen sus lmites. Con carcter general, el artculo 6.2
del CP dispone que las medidas de seguridad no pueden resultar ni
ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir
la peligrosidad del autor. A su vez, el internamiento de los que padecen anomalas o alteraciones psquicas no podr exceder del tiempo
que habra durado la pena privativa de libertad si hubiera sido declarado responsable el sujeto (art. 101.1, in fine, CP), que coincide en parte
con el artculo citado con anterioridad. El supuesto principio de proporcionalidad enunciado en el artculo 6.2 suena bien al odo, pero
tiene el inconveniente de constituir un concepto jurdico indeterminado. En cambio, la clusula de que la medida no exceda de lo que
hipotticamente hubiera durado la pena me parece discutible porque
retribuir la culpabilidad o precaver la peligrosidad no tienen por qu
tener la misma duracin e intensidad: son situaciones diferentes y no
ramales distintos de una misma situacin general. El sometido a esta
medida no podr abandonar el establecimiento sin autorizacin del Juez
o Tribunal sentenciador (art. 101.2 CP), con arreglo a lo dispuesto en
el artculo 97, que prev el mantenimiento de la situacin (dentro del
plazo mximo sealado en la sentencia), el cese, la suspensin y la
sustitucin de la medida por el Juez o Tribunal sentenciador, a propuesta, por lo menos anual, del Juez de Vigilancia Penitenciaria (con
arreglo al artculo 98 del mismo Cdigo). He aqu una nueva sorpresa, porque no se comprende qu razones llevaron al legislador de
1995 a no hacer del JVP el rgano de ejecucin de la medida, sino,
extraamente, atribuirle el papel de asesor e informador del Tribunal
sentenciador. Si la situacin de alteracin o trastorno sobrevenidos se
552
FRANCISCO BUENO ARS
debe, no a dolo, sino a culpa o imprudencia del interesado, se aplicar el artculo 12 del CP, que requiere la tipificacin expresa del delito
imprudente, con lo que la imprudencia ha dejado de ser el viejo crimen culpae declarado por el Tribunal Supremo (aunque algunos profesores todava no se hayan enterado).
Al exento de responsabilidad por intoxicacin plena en las situaciones que enumera el art. 20.2, se le aplicar, si fuera necesaria, la
medida de internamiento en centro de deshabituacin pblico o privado debidamente acreditado u homologado o cualquiera otra de las
medidas previstas en el art. 96.3, que no son privativas de libertad
(art. 102.1). Se aplicarn, en este caso, las mismas reglas de limitacin mxima al tiempo que habra durado la privacin de libertad si
el sujeto hubiera sido declarado responsable (vale la misma crtica
anterior) y prohibicin de abandonar el establecimiento sin autorizacin del Tribunal sentenciador (art. 102.2).
Al exento de responsabilidad por alteraciones en la percepcin, se
le podr aplicar, si fuera necesaria, la medida de internamiento en un
centro educativo especial o cualquiera otra de las medidas no privativas de libertad del art. 96.3 (art.103.1). Se repiten las mismas normas
de lmite mximo y de prohibicin de abandonar el establecimiento
sin autorizacin del Tribunal sentenciador (art.103.2). Hay una regla
nueva: la propuesta del Juez de Vigilancia, que debe hacerse al terminar cada curso o grado de enseanza (art.103.2).
En los supuestos de eximente incompleta, relacionada con los
apartados 1. a 3. del artculo 20 del CP, el Juez o Tribunal podr
imponer, adems de la pena correspondiente (teniendo en cuenta lo
previsto sobre concurrencia de atenuantes en el art. 66), las medidas
previstas en los arts. 101, 102 y 103, pero, encore une fois, la medida
de internamiento slo ser aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duracin no podr exceder de la de la pena prevista por el Cdigo para el delito (art. 104.1). Tngase en cuenta la
regla especial establecida en el art. 99 del Cdigo para el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, que
recoge el llamado sistema vicarial.
Todava una acumulacin ms. En todos los casos que anteceden,
previstos en los artculos 101 a 104 (o sea, causas de inimputabilidad
con eficacia eximente o eximente incompleta), el Juez o Tribunal,
cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecucin
de la misma, podr acordar razonadamente la obligacin de que el
sometido a la medida observe una o varias de las siguientes medidas
(art. 105), por un tiempo hasta cinco o diez aos, que no detallo aqu,
553
porque no son de internamiento, salvo, como antes, la de sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional,
de educacin sexual y otros similares, que, aparte de que el Cdigo la
especifique como una medida independiente, constituir normalmente el contenido propio de una sancin de privacin de libertad,
orientada de acuerdo con lo establecido en la Constitucin espaola
y en la LOGP sobre la finalidad de las penas y medidas de privacin
de libertad. El Tribunal sentenciador ser informado por los Jueces
de Vigilancia Penitenciaria y por la Administracin correspondiente
(art. 105, in fine, del CP).
Al describir las causas de incompatibilidad, hemos mencionado
que el trastorno mental transitorio no eximira de pena cuando haya
sido provocado con el propsito de delinquir o el sujeto hubiera previsto o debido prever su comisin (art. 20.1). Tambin la intoxicacin por bebidas alcohlicas o drogas puede haber sido provocada
por el sujeto, o no se hubiese previsto o debido prever su comisin
(art. 20.2). En estos dos casos, el sujeto evidentemente no acta con
dolo, por hiptesis, puesto que no quiere el resultado prohibido, pero
cometer una accin tpica sin intencin, cuando el sujeto ha previsto
la posibilidad de que suceda, o no ha llegado a preverlo pero tena la
obligacin jurdica en sus circunstancias de haberlo previsto y evitado, la actio libera in causa no constituye un delito doloso, pero s un
delito culposo o imprudente, que slo se castigar cuando expresamente lo disponga la ley (art. 12 CP) y los Jueces o Tribunales aplicarn las penas a su prudente arbitrio (art. 66.2 CP), sin perjuicio de la
acumulacin de las medidas de seguridad examinadas, contenidas en
los artculos 101 a 104 del mismo Cdigo (insisto en la observacin
formulada ms arriba sobre la sustitucin en nuestro Cdigo de 1995
del viejo crimen culpae por los especficos crimina culposa, que supone un vuelco de nuestro tradicional sistema de culpabilidad segn la
interpretacin judicial, aunque no del sistema de acciones tpicas).
3. Consideracin particular de la menor edad

Nuestro ordenamiento jurdico presenta la particularidad de que,
estableciendo en principio el lmite de edad para incurrir en responsabilidad penal en los 18 aos constitucionales (art. 19 CP), no obstante, regula en ley especial la responsabilidad de los menores de 18
aos que cometan delitos y la denomina expresamente responsabilidad penal de los menores, tanto en el citado artculo 19 como en la
titulacin expresa de la ley especial, que es la LO 5/2000, de 12 de
554
FRANCISCO BUENO ARS
enero, en trance de reforma actualmente en el Parlamento (Boletn

Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, nmeros 76-1, 27 de enero de 2006, y 76-12, 30 de junio de
2006) para, desconociendo lo que es el Derecho sancionador de quien
no tiene mayor edad (Derecho correccional), endurecer las medidas
aplicables y paliar el carcter reeducativo de tales medidas con detalles de autntico sentido retributivo e intimidativo, que ha hecho pensar a parte de la doctrina en la aparente tendencia de nuestro legislador de situar ese Derecho penal del menor dentro del ncleo duro del
nuevo Derecho penal del enemigo y no Derecho penal del ciudadano.
Nos encontramos as en una situacin difcil de definir. Si el Derecho sancionador del menor delincuente es un sector del Derecho
penal, los actos del menor delincuente tambin tienen que reunir los
requisitos de acciones tpicas, antijurdicas, culpables y punibles, porque, si no es as, no podemos hablar de delitos y penas, y no hay culpabilidad sin imputabilidad y no hay imputabilidad en la menor edad,
pero, si aceptamos alegremente, como otros autores, que al regular la
responsabilidad penal del menor en ley aparte se est reconociendo
una imputabilidad distinta en el menor, pero imputabilidad al fin y al
cabo, nos queda por explicitar la pregunta de hasta dnde?
Si la soberana del legislador le lleva a declarar o fingir en un
momento dado, por razones de poltica criminal (miope), que se interesa por el problema de las vctimas tratando a los menores quasi
como adultos, los convierte en adultos de verdad? Si el legislador
dice que el menor es imputable, es decir, que tiene la madurez necesaria para comprender sus actos y determinarse de acuerdo con esa
comprensin, es correcto hacer ese juicio de valor respecto de los
menores de 14 aos, que es la edad mnima para la responsabilidad
bfida que ha fijado la LO 5/2000, y sera igualmente correcto si rebaja el lmite de edad hasta los 12 aos, como se ha pretendido por
algn Grupo parlamentario? Y si la rebajara hasta los 7 aos como
en otras pocas histricas, o incluyera v.g. a los recin nacidos, al
convertirlos a todos ellos en imputables formalmente, les dotara de
la capacidad de conocer y querer que segn decimos es el trasfondo psquico indispensable para la imputacin penal?
Mi pensamiento es el siguiente: la declaracin de responsabilidad
penal respecto de los actos de los menores de 18 aos es incorrecta. El
legislador lo ha hecho por razones polticas (dar satisfaccin a quienes
se quejan de pasividad ante el aumento de la delincuencia juvenil y evitar la competencia legislativa de las Comunidades Autnomas sobre
una materia no penal) y al parecer ha despreciado la idea sistemtica
555
de que l puede modificar los preceptos, las instituciones o las calificaciones jurdicas, pero no puede alterar la naturaleza de las cosas en
el plano fsico, psquico o sociolgico, y en este caso ha establecido formalmente una supuesta responsabilidad penal que sustancialmente no
lo es. La omnipotencia del legislador sobre la forma jurdica, le otorga tambin la potestad de cambiar a placer los fundamentos biolgicos o sociolgicos de dicha forma? No lo veo claro.
En consecuencia, y volviendo a la orientacin anterior y a la que
pretendieron dar al proyecto de la LO 5/2000 sus redactores, los
supuestos de menor edad regulados por la misma son supuestos de
inimputabilidad, que el Cdigo Penal no trata, como los otros supuestos en los que aplica la exencin o la disminucin de responsabilidad,
sino una responsabilidad sui generis, fundamentada en el hecho de
que los menores merecen, por su condicin de personas todava no
desarrolladas y susceptibles por lo tanto de enderezamiento si se tuercen, una nueva oportunidad de reeducacin, de reinsercin social, de
rehabilitacin, de recuperacin para una vida socialmente normal,
siempre que, por va, no punitiva, sino pedaggica o correccional,
especialmente intensa eso s, se atienda a subsanar en su personalidad los dficits de socializacin que presente. Con esa intencin
naci en su momento el Derecho correccional de los menores y no hay
razones vlidas para el injustificable cambio de rumbo que se le pretende dar.
Si la reeducacin es una finalidad esencial de todo el sistema de
penas y medidas privativas de libertad, llmense medidas de seguridad o de otra manera, esa finalidad ha de tener una intensidad especfica en el caso de los menores por su propia naturaleza, donde no
constituyen ni penas juveniles ni medidas de seguridad propiamente
hablando, sino medidas de otra naturaleza, llmense como se quiera,
que eso es lo de menos. Lo importante es que las medidas, impuestas
por los Jueces de Menores, se elijan atendiendo al inters superior del
menor, a lo que el desarrollo de su personalidad subjetivamente necesite y no al objetivo principio de proporcionalidad con el resultado
causado y la culpabilidad del autor, que no procede, porque, si el
menor no es imputable, tampoco puede ser culpable, ni la reaccin
jurdica contra l ha de pretender la ejemplaridad sino la prevencin
especial positiva. En la misma lgica, el internamiento debe reducirse al mnimo, y por razones de violencia, frente a las medidas no privativas de libertad. Por coherencia con mi propio pensamiento, har
al final de esta exposicin una referencia al sistema de ejecucin de
las medidas de internamiento aplicables a los menores, y a la situacin que se crea cuando, durante la ejecucin de una medida de la
556
FRANCISCO BUENO ARS
Ley del Menor, el sentenciado alcanza la mayor edad y es trasladado

a una prisin ordinaria para continuar cumpliendo el tiempo que le
quedara pendiente de la medida impuesta (art.15 de la LORPM).
4. Fines de la pena y discapacidades

La doctrina viene atribuyendo tradicionalmente tres finalidades
esenciales a las penas, aunque en cada una de ellas caben varios matices. Esas tres finalidades son:
a) Retribucin por el mal causado: la pena se propone compensar
el desorden jurdico ocasionado por la comisin del delito con un
sufrimiento o escarmiento al delincuente proporcional al dao causado y a la culpabilidad del autor (Hugo Grocio: malum passionis
propter malum actionis).
b) Prevencin general: mensaje dirigido a la sociedad, bien para
apartarla de la tentacin de delinquir por intimidacin ante los sufrimientos que acarrea la pena a los delincuentes (prevencin general
negativa), bien para estimular su confianza en el Derecho protector
de las vctimas presentes y futuras (prevencin general positiva).
c) Prevencin especial: evitar la reincidencia del que ya ha delinquido, bien por su eliminacin o por intimidacin o amenaza de un
mal mayor (prevencin especial negativa), bien por la correccin,
reforma, reeducacin o reinsercin social mediante los mtodos apropiados de quien est cumpliendo condena de privacin de libertad
(prevencin especial positiva).
Afiliados al correccionalismo moral por lo menos desde mediados
del siglo XIX (hay algunos precedentes antiguos, como Sneca), los
textos legales o reglamentarios promulgados en Espaa, en materia
penitenciaria, se han adscrito a la prevencin especial positiva, proclamando, como finalidad primordial de la pena privativa de libertad,
primeramente, la reforma moral del delincuente, que se haba de conseguir mediante la religin, la instruccin y el trabajo, y, ms tarde,
cuando se defini abiertamente que la pena incide en el exterior del
condenado pero atentara contra los derechos humanos que tratara
de modificar su interior, la reforma moral como fin de aqulla se sustituy por la reforma social (bajo los nombres de reeducacin, reinsercin, resocializacin), en que lo que se pretende no es ya transformar la persona del delincuente, sino, modestamente, ayudarle a
llevar en el futuro una vida sin delitos.
557
La finalidad de correccin o reinsercin social del condenado figura como primordial en nuestra legislacin y en nuestra doctrina por
lo menos desde el siglo XIX, y, por supuesto, as lo proclama nuestra
vigente Ley Orgnica General Penitenciaria, 1/1979, de 26 de septiembre, en su artculo 1., donde utiliza concretamente los sintagmas
reeducacin y reinsercin social, como poda haber utilizado otros
anlogos o semejantes, constituyendo un criterio slido de interpretacin finalista de todos los preceptos que integran la normativa penitenciaria. Pero an ha ganado importancia jurdica la prevencin
especial positiva como fin fundamental de la pena de privacin de
libertad cuando los dos citados trminos, representativos de la postura de nuestro ordenamiento en el tema planteado, se han incorporado a la Constitucin de 1978 (promulgada un ao antes que la LOGP).
La constitucionalizacin de los fines de la pena significa, obviamente, una subida de puestos en la escala de fuentes del Derecho,
pues, de norma reglamentaria o de ley ordinaria, el precepto se inserta ahora en la cumbre de la pirmide de las normas jurdicas del ordenamiento espaol. Lo cual tiene adems, a mi juicio, una consecuencia muy concreta y es que, teniendo en cuenta la situacin (seccin 1.a
del captulo segundo del ttulo primero), dentro del texto constitucional, del artculo 25, cuyo prrafo 2 est redactado como sigue: Las
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en
trabajos forzados , es claro que el legislador ha concebido la reeducacin y la reinsercin social como derechos fundamentales de los
condenados. Y creo que es as, porque dos y dos son cuatro, porque la
Constitucin dice expresamente dos veces De los derechos fundamentales y tambin les atribuye expresamente la proteccin del
artculo 53, bajo el rtulo De las garantas de las libertades y derechos
fundamentales. Que, a pesar de que la Constitucin sea tan clara, el
Tribunal Constitucional espaol haya aprovechado sus poderes para
negar al contenido del citado artculo 25.2 la naturaleza de derechos
fundamentales, convirtindolos en mera orientacin para el legislador, no hace sino mostrar una vez mas que el que puede, puede, que
no hay custodio para los custodios y que el Derecho es la interpretacin que de las leyes hacen los Tribunales con los criterios que quieran. Pero, como dijo Galileo, e pr si muove Si el Tribunal Constitucional va a optar siempre por la interpretacin menos gravosa para
el Gobierno, que se lo agradezca el Gobierno, pero la doctrina no tendra por qu.
La ejecucin de la pena privativa de libertad se configura en nuestro ordenamiento vigente como tratamiento penitenciario, y a ello aluLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
558
FRANCISCO BUENO ARS
dir a continuacin. En este momento, la pregunta es: cmo se compaginan la finalidad de la pena, a travs del tratamiento penitenciario,
con las diversas situaciones en que se puede encontrar el condenado a
pena de prisin desde la perspectiva de su capacidad o discapacidad
para delinquir, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos del Cdigo Penal examinados ms arriba? Pienso que, precisamente, en caso
de capacidad plena, la accin reeducadora de la privacin de libertad
tiene que insistir en potenciar los factores de normalidad del sujeto,
reforzando sus mecanismos de sociabilidad y los factores (sanitarios,
culturales, sociales) cuya debilidad puede haberle encaminado o dejado caer en la delincuencia. En caso de incapacidad plena, que d
lugar a la absolucin pero no a la exencin de las medidas de seguridad en establecimientos especiales que hemos visto ms arriba, esa
accin reeducadora se centrar en los factores psiquitricos en el primer caso, sanitarios y sociolgicos en el segundo, educativos muy
especficos en el tercero.
Si el sujeto delinqui por haberse puesto dolosamente en condiciones de inimputabilidad, casos en los que el artculo 20, 1. y 2., del
CP no les exime de responsabilidad, no es necesario un tratamiento
curativo de nada, sino uno especialmente transmisor del mensaje de
que utilizar mal los instrumentos de que se dispone (entre los cuales
se encuentra la propia persona) lleva consigo responsabilidad penal,
sin hacer especial hincapi en factores especialmente debilitados,
sanitarios, psicolgicos o sociales, que aqu no existen. Finalmente,
en el caso de haberse puesto imprudentemente (no con dolo) en situacin de inimputabilidad, delinquiendo en esa situacin, el tratamiento que recibe en prisin pienso que no tiene por qu ser distinto del
previsto para los delincuentes por culpa o imprudencia en general, un
tratamiento que debe hacer hincapi en aquellos factores de previsin
o solidaridad que en una vida en comn no pueden ser descuidados.
5. Tratamiento penitenciario
A) Generalidades
Como ya he dicho ms arriba, en el ordenamiento penitenciario
espaol, la ejecucin de la pena de privacin de libertad, desde la reforma del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956
por Decreto de 25 de enero de 1968, se concibe como tratamiento, es
decir, deja de ser esencialmente una actividad de vigilancia y custodia
para evitar que el condenado quebrante la pena, acompaada de un
559
respeto de sus derechos fundamentales y de una actividad prestacional

del Estado que incide especialmente en la instruccin o educacin, el
trabajo o la formacin profesional y la libertad de cultos, sin perjuicio
de otros aspectos asistenciales menores (desde nuestra perspectiva),
como son la alimentacin, el vestuario, el ajuar, la salud, el deporte y
las visitas y relaciones con el exterior.
Esta manera de concebir la reclusin es consecuencia, al entender
de un sector de la doctrina, de dos factores extrnsecos muy importantes. El primero es la concepcin de la prisin como tiempo disponible. El auge de los sistemas penitenciarios coincide con el gran capitalismo de la segunda mitad del siglo XIX y, por lo tanto, con la
valoracin de los esfuerzos y de las actividades de trabajo como time
is money. Todo se mide en unidades de trabajo: los salarios, el ocio,
las vacaciones, pero tambin la vida de familia, la cultura, el poder
poltico. La nueva importancia del tiempo en los sistemas penales y
penitenciarios aparece con claridad en el auge de la pena de prisin
(medida en das, meses y aos) y se relaciona con el programa de vida
de la prisin en general, atribuyendo a cada accin su momento y a
cada momento su recompensa o su recompensa negativa en caso de
fallo; con el trabajo penitenciario, que se mide en horas en el momento de la prestacin y en la percepcin de la recompensa; con el rgimen disciplinario, que lo mide todo en horas y en das; con el trabajo, como principal actividad colectiva potenciadora del rgimen
disciplinario; tambin los permisos de salida al exterior se miden en
das; las visitas en el interior de la prisin se miden en minutos, y la
libertad condicional, en partes alcuotas de la condena. Reeducar o
resocializar al delincuente es ensearle a utilizar razonablemente su
tiempo, de manera que no delinca de nuevo ni por necesidad ni por
ocio. Tambin el tratamiento se plasmar en un programa, en el que
se detallar con la mayor precisin posible el tiempo que se dedica a
las actividades de rgimen, a las actividades de tratamiento, y al mero
descanso, y se tendr en cuenta que el mayor o menor xito de la reinsercin social depender de la capacidad del recluso de dirigirse a s
mismo.
El otro elemento al que aluda al empezar el prrafo anterior se
refiere al auge que adquiere la Criminologa Clnica, y que lleva a concebir al justiciable como un resultado de una actitud generalizada en
el sector de funcionarios de perpetuo anlisis y valoracin. La prisin
es organizada como un gigantesco laboratorio (una institucin total),
en el que cada funcionario tiene una misin concreta, coordinada con
los dems hasta conseguir el xito final, que est constantemente ilustrando y valorando al condenado. Se ha dicho repetidas veces que la
560
FRANCISCO BUENO ARS
Criminologa no es una ciencia nueva, sino simplemente el resultado

de aplicar las tcnicas y mtodos de las Ciencias del Hombre (Antropologa, Psicologa, Psiquiatra, Endocrinologa, Sociologa, Estadstica, etc.) a la realidad social, que es el delincuente y la criminalidad.
Puede haber, pues, un enfoque marcadamente individual, que parece
el ms aconsejable desde la perspectiva del tratamiento resocializador
(ya no se puede bautizar directamente a multitudes, como haca el
Cid Campeador), y otro enfoque colectivo, que es tal vez el prevalente desde otra perspectiva previa, que sera la de analizar cmo se obedecen las leyes y se ejecutan las sentencias en un pas o en un territorio determinado.
La Criminologa Clnica tiene origen latino (el xito se reparte
entre Francia, Italia y Espaa), impulsada por el programa de las oposiciones o concursos a los Cuerpos de funcionarios de ms alto nivel
y por la alegra que acompaa, al menos en los primeros meses, al que
pone una pica en Flandes, impulsando el tratamiento clnico penitenciario, que tambin ha de beneficiar a los internos y a sus propios
familiares. Los grandes nombres de la Criminologa Clnica son Pinatel y Marc Ancel en Francia; Di Tullio y Ferracuti, en Italia; Figueiredo Dias y Costa Andrade, en Portugal... La mayor influencia entre
nosotros la ha protagonizado Jean Pinatel, autor de una Criminologa
que se edita como tercer tomo del Tratado de Derecho penal del profesor Pierre Bouzat, excelentemente traducida al castellano en Venezuela, y que es utilizada y torturada para arrancarle los temas de las
oposiciones y las lecciones especiales de la Escuela de Estudios Penitenciarios. Entre nosotros, la Criminologa Clnica fue sobre todo
impulsada por el P. Carlos LANDECHO, S.J., autor de una excelente
tesis doctoral sobre Lombroso, y el mejor Tratado de Criminologa,
que alcanza su pleno desarrollo entre 1988 y 1999, es el escrito por el
profesor GARCA-PABLOS DE MOLINA, que ha volcado en el grueso
volumen, dedicado fundamentalmente a las escuelas criminolgicas,
muchas horas de trabajo ms que de observacin emprica en los
laboratorios que son los establecimientos penitenciarios. Ms carcter prctico tienen algunos de los manuales sobre Criminologa
recientemente publicados, como son los de GARRIDO GENOVS,
Santiago REDONDO, Per STANGELAND y Csar HERRERO.
El tratamiento va cualitativamente ms all de lo que se aplicaba
anteriormente en los establecimientos penitenciarios y supone que
para cada penado se adopten (con su consentimiento informado) las
medidas que puedan parecer ms adecuadas para ayudarle a solucionar sus conflictos de convivencia con los dems, as como el carcter
cientfico de dichas medidas y de su aplicacin, que se confa, no a
561
unas personas cualesquiera, sino a funcionarios expertos en las Ciencias del Hombre o Ciencias de la Conducta. Dicho enfoque procede de
la mencionada reforma del Reglamento de los Servicios de Prisiones
de 1956 producida por el Decreto de 25 de enero de 1968, que alumbr la inmensa novedad de incorporar la Criminologa a los saberes
necesarios para ejecutar adecuadamente las penas de prisin. Los
funcionarios que han de aplicar esos saberes, a veces requieren un
ttulo acadmico, superior al Bachillerato, para tomar parte en las
oposiciones correspondientes al Cuerpo Tcnico o a los Cuerpos de
Facultativos de Instituciones Penitenciarias, e integrarse luego en las
Juntas de Rgimen y Administracin de los establecimientos penitenciarios (o en los rganos de gobierno que posteriormente las han sustituido). Dichos ttulos sern de licenciados en Derecho, en Medicina
(especialidad Endocrinologa o Psiquiatra), en Psicologa, en Sociologa, profesor de EGB, asistente social, etc.
B) Ley Orgnica General Penitenciaria

La Ley Orgnica General Penitenciaria, de 23 de septiembre de
1979, dedica su Ttulo III (arts. 59 a 72) al tratamiento penitenciario.
Su contenido, redactado fundamentalmente por Jess Alarcn Bravo,
Jefe del Servicio de Tratamiento e Inspector General Penitenciario
que fue de la Direccin General, se inspira ms que nada en la Ley de
Ejecucin de Penas alemana de 16 marzo 1976. De los artculos citados el 59 define el tratamiento penitenciario como el conjunto de
actividades directamente dirigidas a la consecucin de la reeducacin y
reinsercin social de los penados. Los principios fundamentales que
orientarn el tratamiento se enumeran en el artculo 62:
a) El tratamiento estar basado en el estudio cientfico de la constitucin, el temperamento, el carcter, las aptitudes y las actitudes del
sujeto a tratar, as como de su sistema dinmico-motivacional y del
aspecto evolutivo de su personalidad, conducente a un enjuiciamiento
global de la misma, que se recoger en el protocolo del interno (la referencia legal, como se ve, abarca todos los aspectos de la personalidad del interno: carcter, temperamento, aptitudes, actitudes, motivos de actuar, debiendo alguna de las pcimas haber cambiado de
aspecto para mostrar que tambin ellas rellenan la totalidad de la
evolucin).
b) Guardar relacin directa con un diagnstico de peligrosidad
criminal y con un juicio pronstico inicial, que sern emitidos tomando como base una consideracin ponderada del enjuiciamiento global a
562
FRANCISCO BUENO ARS
que se refiere el apartado anterior, as como el resumen de su actividad

delictiva y de todos los datos ambientales, y sean individuales, familiares o sociales del sujeto (lo mismo que en el mbito sanitario {esto,
despus de todo, es sanidad mental}, la serie de actuaciones encaminadas a modificar su actitud o su aptitud tambin reciben los nombres
comunes de servicio de pan, servicio de agua, diagnstico, pronstico,
evaluacin provisional, evolucin definitiva, no contentndose por
supuesto con una rotulacin neutra de cada uno de estos pasos, sino
valorando siempre el acercamiento a una aceptable conciencia de
triunfo o de acierto).
c) Ser individualizado, consistiendo en la variable utilizacin de
mtodos mdico-biolgicos, psiquitricos, psicolgicos, pedaggicos y
sociales, en relacin a la personalidad del interno. (El contenido de
este prrafo tiene una singular importancia desde un punto de vista
sistemtico o estructural. De una parte, llama la atencin sobre el
hecho de que aqu estamos en sede de ejecucin de la pena y, por lo
tanto, rige el principio, fundamental en toda la teora de la pena, de
individualizacin de la misma, exigencia lgica y mnima de la finalidad de prevencin especial positiva, que, para garantizar el mayor
xito personal, tiene que conseguir con carcter previo la mayor adaptacin del contenido de la pena a las caractersticas personales del
penado. En segundo trmino, el precepto corrobora que nos encontramos ante una actividad predominantemente cientfica y que hay
que deducir de ello las consecuencias pertinentes en materia de seleccin y formacin de personal).
d) En general, ser complejo, exigiendo la integracin de varios de
los mtodos citados en una direccin de conjunto y en el marco del rgimen adecuado (este precepto es breve, pero enjundioso. Sus aportaciones sistemticas son asimismo dos: que el tratamiento es, como la
misma naturaleza humana, algo complicado o complejo, debiendo
integrarse por varias de las actuaciones que se mencionan en las enumeraciones anteriores, y que un tratamiento especfico reclama un
rgimen especfico, o, al revs, si se prefiere, tal y como se refleja en
los artculos 71 y 72 de la LOGP. Algn autor sostuvo que el principio
de legalidad y las garantas del justiciable exigan que, al menos en el
Reglamento, se contuviera una relacin exhaustiva de todos los mtodos de tratamiento que la legislacin espaola admita, pero el reproche pareci excesivo, pues lo garantizador no es una relacin exhaustiva de los actos administrativos posibles sino la existencia de un
procedimiento o recurso ante una instancia judicial cuando el interesado entienda que en el caso concreto se infringen o cuestionan sus
derechos y libertades fundamentales, y esto ya existe).
563
e) Ser programado, fijndose el plan general que deber seguirse

en su ejecucin, la intensidad mayor o menor en la aplicacin de cada
mtodo de tratamiento y la distribucin de los quehaceres concretos
integrantes del mismo entre los diversos especialistas y educadores
(este precepto consiste en repetir, con otras palabras, que, al ser el
hombre un ente complejo, es tambin complejo, y complicado, y muy
historiado, todo lo que al hombre se refiere. Luego, como criterio
metodolgico, es por supuesto razonable hacer aqu una aplicacin
concreta del principio de la divisin del trabajo, atribuyendo a cada
uno de los especialistas y educadores que intervengan en la programacin y ejecucin del tratamiento en el mismo establecimiento, un
sector concreto de actividad).
f) Ser de carcter continuo y dinmico, dependiente de las incidencias en la evolucin de la personalidad del interno durante el cumplimiento de la condena (ltimo criterio: el tratamiento no se interrumpe, pero, para ser fiel a su finalidad, tiene que irse modificando a
medida que la evolucin de la personalidad del condenado requiera
que se utilicen otros mtodos de los puestos en prctica hasta el
momento, o con una intensidad diferente. El principio de la provisionalidad de las medidas, que afecta a las de seguridad o a las aplicables
a los menores delincuentes, porque la medida se dicta siempre en funcin de la personalidad y de las necesidades personales del condenado, no deja de afectar tambin a las penas, aunque aqu slo con carcter secundario y con una mayor dependencia de la letra de la ley).
Otro principio fundamental del tratamiento penitenciario, aunque
venga recogido en precepto distinto, es su carcter voluntario, por dos
razones: a) porque los mtodos que inciden en la persona humana no
prosperan si la persona no consiente y se presta voluntariamente al
ensayo; b) porque la invasin de la personalidad del hombre sin su
consentimiento atenta contra los derechos fundamentales y constitucionales de la persona. Vase a este respecto el artculo 61 de la LOGP,
segn el cual se fomentar que el interno participe en la planificacin
y ejecucin de su tratamiento y colaborar para, en el futuro, ser capaz
de llevar con conciencia social una vida sin delitos. Sern estimulados
en cuanto sea posible el inters y la colaboracin de los internos en su
propio tratamiento. La satisfaccin de sus intereses personales ser tenida en cuenta en la medida compatible con las finalidades del mismo.
El artculo 60.2, a su vez, establece que debern utilizarse, en tanto
sea posible, todos los mtodos de tratamiento y los medios que, respetando siempre los derechos constitucionales no afectados por la condena {vase a este respecto el artculo 25.2 de la Constitucin}, puedan
facilitar la obtencin de dichas finalidades (se refiere a los fines del
564
FRANCISCO BUENO ARS
tratamiento indicados en el artculo 59). Por ltimo, el carcter cientfico del tratamiento ha quedado puesto de manifiesto con anterioridad al examinarse los principios inspiradores de aqul, singularmente en el artculo 62, que alude expresamente al estudio cientfico del
interno, y a los mtodos a utilizar, claramente cientficos tambin (en
relacin concreta y directa con las llamadas Ciencias del Hombre).
Los mtodos cientficos requieren equipos de expertos para su planificacin, direccin y puesta en funcionamiento. El artculo 69 se
refiere a equipos cualificados de especialistas para las tareas de
observacin, clasificacin y tratamiento, aunque no da la composicin de los mismos, remitindose al Estatuto Orgnico de Funcionarios. En la prctica, han sido juristas, psiclogos, mdicos, pedagogos, asistentes sociales Los Equipos se llamarn de Observacin en
los establecimientos de preventivos y de Tratamiento en los establecimientos de cumplimiento de penas. Con carcter complementario, el
mismo artculo habla de los educadores, que sern colaboradores de
los Equipos ante los grupos de internos, y tambin recogen la posibilidad de la colaboracin y participacin de los ciudadanos y de instituciones o asociaciones pblicas o privadas ocupadas en la resocializacin de los reclusos para obtener la recuperacin social de los
internos en regmenes ordinario y abierto (se refiere evidentemente a
las ONG, sigla no usada en 1979). El artculo 70 de la Ley crea una
Central Penitenciaria de Observacin, con el adecuado equipo tcnico
de especialistas, para completar y orientar la labor de los Equipos,
singularmente en relacin con los internos cuya clasificacin resulte
difcil o dudosa para los equipos de los establecimientos. Hoy en da,
la Central no es un establecimiento ms, como lo fue en sus inicios,
sino un equipo volante de especialistas que pueden ser destinados por
la DGIP a cumplir su funcin donde resulte ms conveniente.
La LOGP dej claro algo que ya se intua con anterioridad: que el
rgimen y el tratamiento penitenciarios son cosas distintas aunque
necesariamente interrelacionadas. Llamamos rgimen a las actividades
(de carcter administrativo) encaminadas al gobierno de los establecimientos penitenciarios y al mantenimiento del orden: prestaciones,
actividades de oficina, limpieza e higiene, rgimen de visitas, rgimen
penitenciario, etc. y llamamos tratamiento, como ya sabemos, a las actividades (cientficas) directamente encaminadas a la reeducacin y reinsercin social. Las mismas actividades (tratamiento mdico, trabajo,
instruccin, deporte) pueden ser una cosa u otra (es decir, rgimen o
tratamiento), segn que persigan nicamente satisfacer necesidades de
los internos o cubrir el horario de la prisin, o se integren en un programa de tratamiento para influir sobre las actitudes y valores de los
565
reclusos con vistas a la adopcin de la decisin de vivir sin cometer nuevos delitos. En todo caso, el tratamiento es lo ms importante y por eso
el artculo 71 de la Ley dispone que el fin primordial del rgimen de
los establecimientos de cumplimiento es lograr en los mismos el
ambiente adecuado para el xito del tratamiento, por lo que las actividades regimentales deben ser consideradas como medios y no como
finalidades en s mismas, pero en la prctica no es tan fcil.
C) Fases del tratamiento penitenciario

El tratamiento se articula en tres fases:
a) Observacin o estudio cientfico de la personalidad del interno
(art. 64),
b) Clasificacin, teniendo en cuenta sobre todo la personalidad y
el historial del interno, destacando el grado de peligrosidad del
mismo, concluyendo con el destino al establecimiento cuyo rgimen
sea ms adecuado al tratamiento que se le haya sealado (art. 63). A
este respecto, debe indicarse que el sistema penitenciario espaol,
con el nombre de sistema de individualizacin cientfica, que es una
modalidad especialmente flexible y sensible del sistema progresivo,
aparece estructurado en el artculo 72 de la LOGP en cuatro grados,
cada uno de los cuales se corresponde con un tipo de rgimen en el
establecimiento: 1) primer grado, en establecimientos de rgimen
cerrado, para internos de peligrosidad extrema o inadaptados a los
otros regmenes; 2) segundo grado, en establecimientos de rgimen
ordinario; 3) tercer grado, en establecimientos de rgimen abierto; 4)
cuarto grado: libertad condicional.
c) Tratamiento propiamente dicho, que debe planificarse por el
Equipo, con la colaboracin del propio interno (art. 61), y que requiere los siguientes pasos: diagnstico inicial (art.62 c), progresin o
regresin de grado en funcin de la evolucin de la personalidad del
interno, con destino siempre al establecimiento que corresponda (art.
65.2 y 65.3), debiendo en todo caso ser estudiado aqul para reconsiderar su clasificacin cada seis meses como mximo, pudiendo encomendarse la nueva clasificacin a la Central de Observacin despus
de una reiteracin de la clasificacin en primer grado (art. 65.4). El
artculo 66 alude a una situacin especial: el tratamiento de un grupo
determinado de internos bajo el principio de comunidad teraputica,
en el que destacan el empleo de tcnicas como la socioterapia de
grupo y la terapia de comportamiento (art. 66).
566
FRANCISCO BUENO ARS
El tratamiento concluir, prxima la libertad del interno, con un

informe pronstico final, en el que se contendr un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad, que en su
caso se tendr en cuenta en el expediente para la concesin de la libertad condicional (art. 67). Especial nfasis hace la Ley en el pronstico final relativo a los jvenes menores de 21 aos (art. 6 y 8.2), que
tienen ahora su regulacin propia.
D) El Reglamento Penitenciario de 1981

El Reglamento Penitenciario, promulgado en desarrollo de la
LOGP por RD 1201/1981, de 8 de mayo, dedica su Ttulo IV (arts. 232
a 253) al tratamiento penitenciario, repitiendo prcticamente el articulado de la Ley (tcnica tradicional de la Administracin que facilitaba el manejo de la normativa por los funcionarios al estar refundida en un solo texto) y aadiendo algunos detalles, por ejemplo, la
posibilidad de que el interno rechace el tratamiento sin que ello haya
de suponerle consecuencias disciplinarias, regimentales o de regresin de grado del tratamiento (art. 239.3), la clasificacin habra de
tener tambin en cuenta el tiempo que le falte al interno por cumplir
de su condena (art. 241), regulacin detallada de los datos que habrn
de figurar en la propuesta de clasificacin (art. 242.4 y 242.5), inclusin de la formacin y perfeccionamiento profesional en el programa
de tratamiento (art. 244.3), tratamiento en los Centros penitenciarios
especiales (art. 246), propuesta de clasificacin en tercer grado (art.
251, redactado por RD 1767/1993, de 8 de octubre), que se notificar
al Ministerio Fiscal para control de legalidad; propuesta de clasificacin de quien tenga varias causas en preventiva (art. 252), retroceso a
segundo grado de quien estando en tercero aproveche un premio para
fugarse (art. 253).
6. Flexibilizacin del tratamiento

El Reglamento Penitenciario de 1981 fue sustituido por un nuevo
Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero. Una de las razones ms poderosas que motiv ese cambio normativo radicaba en la necesidad sentida por la Administracin de hacer
ms flexible y ms a nivel de trato simplemente humano el tratamiento penitenciario, encaminado a conseguir la reinsercin social
de los penados, y haciendo ms light el carcter cientfico y clnico de
aqul, porque tal orientacin acumulaba ms inconvenientes de orden
567
prctico que ventajas. La exposicin de motivos del nuevo Reglamento dice lo siguiente: Es en el aspecto de la ejecucin del tratamiento
donde se encuentra el potencial ms innovador para que la Administracin penitenciaria pueda mejorar el cumplimiento de la misin de preparacin de los reclusos para la vida en libertad que tiene encomendada, cuya consecucin exige ampliar la oferta de actividades y de
programas especficos para los reclusos, potenciando las prestaciones
dirigidas a paliar, en lo posible, las carencias y problemas que presenten
los internos
Y ms adelante: El nuevo Reglamento Penitenciario incorpora a su
texto los avances que han ido producindose en el campo de la intervencin y tratamiento de los internos, consolidando una concepcin del
tratamiento ms acorde a los actuales planteamientos de la dogmtica
jurdica y de las Ciencias de la Conducta, haciendo hincapi en el componente resocializador ms que en el concepto clnico del mismo. Por
ello, el Reglamento opta por una concepcin amplia del tratamiento,
que no slo incluye las actividades teraputico-asistenciales, sino tambin las actividades formativas, educativas, laborales, socioculturales,
recreativas y deportivas, concibiendo la reinsercin del interno como un
proceso de formacin integral de su personalidad, dotndole de instrumentos eficientes para su propia emancipacin. Si recordamos lo que
se dijo antes sobre rgimen y tratamiento, lo que ha hecho la reforma
es valorar actividades propiamente de rgimen como si fueran actividades de tratamiento (huida hacia delante) y deducir las correspondientes consecuencias. El legislador dixit y lo dicho va a misa, pero
sigamos siendo conscientes de que no todo lo que ayuda al delincuente que quiere colaborar es tratamiento, aunque, si se pretende
aadir en lo sucesivo a actuaciones propias del rgimen las consecuencias beneficiosas que son propias del tratamiento, yo no tendr
nada que oponer, 2+2=4, pero, si en un momento determinado la
Administracin quiere dar 5 al interno, me amparar en la realidad
social del tiempo en que se vive y negar que el cambio normativo
tenga virtualidad para alterar la naturaleza de las cosas.
La regulacin reglamentaria, a la luz de esa nueva perspectiva de
la que se hace eco la citada exposicin de motivos, se encuentra en el
Ttulo V, Del tratamiento penitenciario, del nuevo Reglamento. El
Captulo I, Criterios generales, comprende los artculos 110 a 112, y el
Captulo II, Programas de tratamiento, los artculos 113 a 117. El
artculo 110 relaciona los Elementos del tratamiento: disear programas formativos orientados a desarrollar las aptitudes de los internos,
utilizar programas y tcnicas de carcter psicosocial, potenciar y facilitar los contactos del interno con el exterior, contando con los recurLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
568
FRANCISCO BUENO ARS
sos de la comunidad. El artculo 111 se refiere a las Juntas de Tratamiento y los Equipos Tcnicos, y prev la colaboracin de todos los
funcionarios pblicos para lograr programas de tratamiento eficaces,
as como la colaboracin y participacin de los ciudadanos y de instituciones pblicas y privadas. El artculo 112 insiste en el conocido
problema de la participacin del interno en el tratamiento, y en el principio de que el interno que no colabore o acepte participar en las tcnicas de estudio de su personalidad no puede ser objeto de consecuencias disciplinarias o de regresin de grado. Como se ve, se ha
aprovechado con tenacidad la oportunidad de matizar, aclarar, precisar o hacer ms flexible el lenguaje de la Ley.
Lo mismo sucede con los artculos siguientes. El artculo 113 se
refiere a las actividades de tratamiento, que se desarrollarn en los establecimientos o fuera de ellos y teniendo en cuenta los recursos existentes en la comunidad. El 114 regula las salidas programadas, el 115
los grupos en comunidad teraputica, el 116 los programas de actuacin
especializada (drogodependencias, delitos contra la libertad sexual), y
el 117 las medidas regimentales para la ejecucin de programas especializados para penados clasificados en segundo grado, que no ofrezcan
riesgo de quebrantamiento de condena. Debe ponerse de relieve que,
conforme a la nueva orientacin, bajo el ttulo del Reglamento relativo al tratamiento se regulan tambin las siguientes materias: formacin, cultura y deporte, y trabajo penitenciario. No voy a discutir hasta
qu punto la educacin y el trabajo son elementos de tratamiento o no,
pero, a mi juicio, no en todos los casos ambas actividades persiguen el
desarrollo de la personalidad del interno, porque no lo necesita, y su
objetivo, siendo necesario, es meramente conservador. Tambin podran haberse incluido en relacin con la reinsercin social algunos
aspectos de los tratamientos mdicos y de las relaciones de los reclusos con el exterior, pero es razonable no fragmentar los temas entre
varios ttulos o captulos de la norma, lo que hara muy incmodo el
manejo de la misma. Me interesa, a efectos de este trabajo, destacar
que los artculos 163 a 191 del Reglamento de 1996 se refieren a las formas especiales de ejecucin (de las penas privativas de libertad)1.
1 Una informacin para terminar esta parte del trabajo. En lo que se refiere a la denominacin y caractersticas de los diversos tipos de establecimientos penitenciarios, hay un
claro desfase de la LOGP (obsoleta en este punto) con el Reglamento penitenciario de 1996,
que recoge la clasificacin y las denominaciones vigentes. Lo mismo sucede con el tratamiento penitenciario, rigurosamente clnico en la Ley y flexible y omnicomprensivo en el
Reglamento de 1996. Esta situacin constituye un ejemplo ms de contradiccin entre las
leyes y los reglamentos en nuestro ordenamiento penitenciario (otros ejemplos han sido la
redencin de penas extraordinaria y la libertad condicional de septuagenarios y enfermos
incurables), que se ha resuelto dando primaca a las normas reglamentarias, para poner de
569
II. TRATAMIENTO DE QUIENES PADECEN DISCAPACIDAD

INTELECTUAL (ANOMALA O ALTERACIN PSQUICA,
INCLUIDO EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO)
1. Medidas aplicables
Segn el artculo 101.1 del CP, al sujeto que sea declarado exento
de responsabilidad criminal conforme al nmero 1. del artculo 20, se
le podr aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento mdico o educacin especial en un establecimiento adecuado
al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie, o cualquier otra
de las medidas previstas en el apartado 3 del artculo 96 El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiera sido responsable (recurdese la
crtica formulada ms arriba a esta regla, a propsito del artculo 6.2
del CP). El sujeto no podr abandonar el establecimiento sin autorizacin del Juez o Tribunal sentenciador (en las condiciones del artculo 97 del CP). (La nota nmero 2 en la pgina 574 rechaza las objeciones de la doctrina a esta restriccin de la libertad del sentenciado).
El artculo 104 del CP se refiere a los supuestos de eximente
incompleta, en relacin con los nmeros 1., 2. y 3. del artculo 20;
en tales casos, procede aplicar la pena correspondiente al delito (atenuada), pero facultativamente el Juez o Tribunal podr aplicar tambin la medida de internamiento prevista en los correspondientes
artculos 101, 102 y 103. Si se hace as, se repite el conocido lmite y
la medida de internamiento no podr exceder de la duracin de la
correspondiente pena privativa de libertad, regir el sistema vicarial
(art. 99) y el Tribunal comunicar con suficiente antelacin al Ministerio Fiscal la proximidad del vencimiento de la medida a efectos de
lo establecido en la disposicin adicional primera del Cdigo, esto es,
instar de aqul la declaracin de incapacidad del justiciable ante la
jurisdiccin civil.
relieve, como han hecho algunos Jueces de Vigilancia, que, en el mbito de la ejecucin de
las penas, el principio de humanidad debe prevalecer sobre el principio de legalidad. Esta es
una doctrina peligrosa, y adems superflua, porque basta una pequea reforma legal para
poner de acuerdo la Ley y el Reglamento, hacer las cosas como Dios manda, y salvar el garantizador principio de legalidad, exigido nada menos que por los artculos 9.3 y 25.1 de la Constitucin. Con ese fin, existe en poder del Ministerio del Interior un anteproyecto de modificacin (actualizacin) de la LOGP, redactado con ocasin de su XXV aniversario por una
Comisin ad hoc, que incorpora a su articulado la clasificacin vigente de centros penitenciarios y la concepcin del tratamiento que figura en el nuevo Reglamento. Es de esperar que
este anteproyecto de Ley, entregado por la Comisin en mayo de 2006, se apruebe, y lo antes
posible, para evitar una nueva y colosal disfuncin en nuestro Derecho penitenciario. Pero,
al corregir estas galeradas, la impresin generalizada es negativa. O Tempora o mores!
570
FRANCISCO BUENO ARS
Las medidas que se citan, con referencia al apartado 3 del artculo 96, no son privativas de libertad y por tanto no procede que sean
tenidas en cuenta en un trabajo de la ndole del presente, que versa
sobre el tratamiento penitenciario. Precisamente la medida que prev
el Cdigo para los discapacitados psquicos es anloga a la primera de
las que enumera el apartado 1 del repetido artculo 96: internamiento en centro psiquitrico. De las comprendidas en el citado apartado
3, recordar aqu la 12.a, el sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares, porque, aparte de su entidad como medida nica compatible
con una situacin de libertad, tambin puede constituir y constituir
el contenido propio de una pena o medida privativa de libertad encaminada a la reeducacin y la reinsercin social del condenado conforme al artculo 25.2 de nuestra Constitucin.
Una situacin, diferente pero relacionada con la salud mental del
sujeto y que, por lo tanto, a efectos sistemticos, ha de ser mencionada aqu, es la suspensin de la ejecucin de la pena impuesta cuando
el sujeto cae en estado de demencia durante dicha ejecucin, toda
vez que deja de tener capacidad para el cumplimiento de una sancin
que requiere culpabilidad, y con ella comprensin de la ilicitud del
hecho y libertad de actuar conforme a esa comprensin, posibilidades
incompatibles con un estado de anomala o alteracin psquica. De
aqu que, histricamente, cuando el penado se volva loco (delincuente loco y no loco delincuente), la lgica jurdica exiga la suspensin de
la ejecucin de la pena, con imposicin o no de una medida de seguridad, hasta que recuperara la salud mental, salvo si por el tiempo
transcurrido la pena hubiere prescrito. La regulacin de esta situacin estaba y est dispersa entre la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
el Cdigo penal y la legislacin penitenciaria:
La regulacin de la LECrim (arts. 381-383 y 991-994) prev la
instruccin de un expediente en el establecimiento penitenciario que
ser elevado al Tribunal sentenciador, pero esta normativa es tan
obsoleta en el fondo y en el lenguaje que incluso se habla de demente,
de pena de confinamiento y de comandante del presidio. Si se estima
conveniente que la LECrim siga ocupndose del tema, no vendra
nada mal una modernizacin del articulado.
El CP de 1995 dedica al tema el largo artculo 60, que atribuye
al Juez de Vigilancia la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, la imposicin de una medida de seguridad privativa de
libertad (que no ser ms gravosa que la pena sustituida) y la comunicacin al Ministerio Fiscal con suficiente antelacin de la prxima
571
extincin de la pena o de la medida, a efectos de instar la declaracin

de incapacidad del sujeto ante la jurisdiccin civil (disp. adic. 1.a). Y
aade: Restablecida la salud mental del penado, ste cumplir la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o
reducir su duracin, en la medida en que el cumplimiento de la pena
resulte innecesario o contraproducente.
El artculo 184 c) del RP de 1996 complementa la regulacin desde su propia perspectiva, estableciendo que el ingreso en los establecimientos o unidades psiquitricas penitenciarias comprender tambin
a los penados a los que, por enfermedad mental sobrevenida, se les haya
impuesto una medida de seguridad por el Tribunal sentenciador en aplicacin de lo dispuesto en el Cdigo penal y en la Ley de Enjuiciamiento
criminal, que deba ser cumplida en un Establecimiento o Unidad psiquitrica penitenciaria.
2. Fundamento
La situacin de stress que se presenta al ingreso en prisin o despus de un internamiento prolongado coloca a este tipo de internos en
potencial situacin de riesgo de sufrir desajustes emocionales o trastornos de conducta, y aumentar los efectos negativos de la privacin
de libertad. La temprana deteccin de posibles casos de discapacidad
intelectual servira para realizar un abordaje teraputico integral o
multidisciplinar preventivo de dichas condiciones de riesgo que hagan
al interno ms vulnerable a presentar trastornos de ndole psicopatolgica y de inadaptacin de conducta, a la vez que podra encauzarse
su tratamiento respondiendo a las necesidades asistenciales y teraputicas con los apoyos y recursos comunitarios necesarios, adoptndose
por supuesto las medidas de intervencin que se estimen ms oportunas. El abordaje teraputico tratara de promover en la medida de lo
posible un escenario de relaciones con el medio que facilite la adquisicin de conductas socialmente deseables y brinde la oportunidad
para el aprendizaje de habilidades de autogobierno que permitan en la
medida de lo posible un manejo ms eficaz de su entorno.
En la filosofa de la intervencin, no se pretende tanto etiquetar con
un diagnstico como de conocer las necesidades del interno para promover condiciones de vida desde donde pueda integrarse socialmente,
a lo que el medio penitenciario no debe ser hostil ni generarle expectativas que no pueda cumplir. La merma en las capacidades de autogobierno que implica la discapacidad intelectual conlleva la necesidad
572
FRANCISCO BUENO ARS
de generar condiciones teraputicas que no desborden los recursos

personales del interno y, por el contrario, le ayuden a encontrar su propia adaptacin e integracin social desde su potencial personal y con
los apoyos necesarios. De otra forma, sera colocarle en constante
situacin de riesgo al someterlo a condiciones de frustracin de las
que el propio interno con deficiencia no podra salir por s mismo.
Para las personas con una discapacidad fsica o sensorial la situacin
de los establecimientos penitenciarios no es diferente a la de otros edificios pblicos en cuya construccin no se tuvo en cuenta en su da la
existencia de barreras arquitectnicas que dificultan el normal desenvolvimiento de las actividades cotidianas.
3. Regulacin penitenciaria
El artculo 11 de la LOGP cita, entre los establecimientos especiales de carcter asistencial, los Centros psiquitricos y los Centros de
rehabilitacin social, para la ejecucin de medidas penales, de conformidad con la legislacin vigente en esta materia. Tanto unos como
otros podran responder a la naturaleza de los establecimientos donde
se han de cumplir las medidas de seguridad previstas en el artculo 101
del CP, pero esta nomenclatura y clasificacin ya son obsoletas. La
determinacin normativa que nos interesa se encuentra en el Captulo
VII del Ttulo VII (Formas especiales de ejecucin) del Reglamento
penitenciario de 1996, que comprende los artculos 183 a 191 del
mismo y est dedicado al Internamiento en un Establecimiento o Unidades psiquitricas penitenciarias, que son las dos modalidades de
lugar de cumplimiento de las medidas impuestas a los locos delincuentes: establecimientos especializados o unidades pequeas que dan
mayores facilidades y, por lo tanto, evitan graves e intiles agobios.
El artculo 184 del RP de 1996 dispone que ingresarn en estos establecimientos las personas a las que por aplicacin de las circunstancias
eximentes establecidas en el CP le haya sido aplicada una medida de seguridad de internamiento en centro psiquitrico penitenciario y los penados a los que, por enfermedad mental sobrevenida, se les haya impuesto
una medida de seguridad por el Tribunal sentenciador en aplicacin de lo
dispuesto en el CP y en la LECrim que deba ser cumplida en un establecimiento o unidad psiquitrica penitenciaria. El artculo 185 regula la
composicin del equipo multidisciplinar, que estar integrado por psiquiatras, psiclogos, mdicos generales, enfermeros y trabajadores
sociales, sin perjuicio de otros profesionales, el personal auxiliar, y la
colaboracin de las Administraciones Pblicas con competencia en la
materia. El artculo 186 establece las actuaciones a realizar en el mo-
573
mento del ingreso de alguna de las personas mencionadas. El equipo

que atienda al paciente presentar a la Autoridad judicial una propuesta, que incluya el diagnstico, la evolucin observada con el tratamiento, el juicio pronstico que se formula, la necesidad del mantenimiento, cese o sustitucin del internamiento, la separacin, el traslado a otro
establecimiento o unidad psiquitrica, el programa de rehabilitacin, la
aplicacin de medidas especiales de ayuda o tratamiento, as como las
que hubieran de tenerse en cuenta para el momento de la salida de
aqul del Centro. La situacin del paciente ser revisada cada seis
meses, emitiendo un informe sobre su estado y evolucin, que ser tambin remitido al Ministerio Fiscal (artculo 187).
El artculo 188 regula el rgimen de estos internos: separacin en
los distintos departamentos de que consten las Unidades, limitacin de
las restricciones de la libertad a las que sean necesarias en funcin del
xito del tratamiento, empleo de los medios coercitivos con carcter
excepcional y por el tiempo mnimo, ponindolo en conocimiento de
la Autoridad judicial; no aplicacin de las disposiciones de rgimen
disciplinario del Reglamento. En los Establecimientos o Unidades se
establecer, con soporte escrito, una programacin general de actividades
rehabilitadoras, as como programas individuales de rehabilitacin para
cada paciente, no debiendo limitarse la aplicacin de estas medidas a
quienes presenten mayores posibilidades de reinsercin laboral o social,
sino abarcando tambin a aquellos que, aun teniendo ms dificultades
para su reinsercin, puedan no obstante mejorar, mediante la aplicacin
de los correspondientes tratamientos, aspectos tales como la autonoma
personal y la integracin social (art. 189). Los artculos 190 y 191 complementan las lneas generales de tratamiento que se acaban de reproducir con una referencia a las relaciones del condenado con el exterior
y la regulacin del ocio, las actividades teraputicas y el arraigo en el
entorno familiar de estos enfermos.
Entiendo que el artculo 218 del RP de 1996, relativo a la asistencia sanitaria en hospitales extrapenitenciarios, es aplicable universalmente y, por lo tanto, tambin cuando el objeto de la consulta sea un
trastorno psquico.
4. Programa de intervencin
A) Objetivos del programa
Resumiremos el programa de intervencin, preparado por la Comisin de Estudio sobre el abordaje de los internos con discapacidades
574
FRANCISCO BUENO ARS
intelectuales, fsicas o sensoriales, de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias (Ministerio del Interior), con fecha de junio de
2005. Son los objetivos del programa: detectar al ingreso la condicin
de persona susceptible de inclusin en el programa; confirmacin diagnstica de los casos detectados y tramitacin del reconocimiento oficial
del grado de minusvala; adecuacin de la normativa penitenciaria y los
programas de intervencin a la situacin de las personas con discapacidad; establecimiento de programas especficos de tratamiento (potenciando la colaboracin con las organizaciones no gubernamentales que
trabajan con estas personas); adecuacin de las instalaciones penitenciarias a la situacin de las personas con discapacidad fsica; facilitar la
integracin de las personas con discapacidad en los recursos de la
comunidad, de acuerdo con el artculo 110 del RP, y definicin de los
casos susceptibles de derivacin a los dispositivos no penitenciarios.
B) Fases: deteccin
El programa de intervencin consta de tres fases bien definidas:
deteccin, evaluacin e intervencin.
Las estrategias de deteccin de la discapacidad pueden tener lugar,
bsicamente, o bien durante los primeros momentos, en el departamento de ingresos, y en cualquier otro departamento a lo largo del
internamiento, coincidiendo o no con la clasificacin inicial o las revisiones de grado.
En la entrevista que se celebre en el departamento de ingresos,
interviene el personal mencionado en el art. 20 del RP, especialmente
el mdico, el trabajador social, el educador, el psiclogo, el jurista y un
miembro de una ONG. En caso de certeza de una discapacidad fsica,
o de sospecha de una discapacidad intelectual, con o sin enfermedad
mental, el mdico lo pondr en conocimiento del Subdirector de Tratamiento para su valoracin por el psiclogo del centro o del de la Asociacin colaboradora si la hubiere. El jurista recoger documentacin
sobre aplicacin de eximentes o medidas de seguridad al interno en
otras causas penales. Los diversos sectores profesionales se esforzarn
por identificar dficits o minusvalas, de acuerdo con su especialidad.
A indicacin del Subdirector de Tratamiento, se iniciar un protocolo de actuaciones, en el que se incluirn las medidas siguientes: asignacin del mdulo ms adecuado conforme a los artculos 16 LOGP
y 99 RP; especial seguimiento por parte del funcionario del mdulo
asignado; valoracin por parte de los servicios mdicos; evaluacin
575
psicolgica y formulacin de diagnstico; en su caso, derivar a la Asociacin especializada en discapacidad intelectual, con la que exista
convenio, para evaluacin e inclusin en programa de intervencin;
observacin de conducta por parte del Educador; valoracin de la
situacin familiar y social por el trabajador social; estudio de la situacin procesal penal por el jurista del centro. Este mtodo de trabajo
se aplicara lo mismo a los preventivos que a los penados, debiendo
ser valorado el protocolo y propuesta la clasificacin inicial o la revisin de la misma, por la Junta de Tratamiento del Establecimiento.
En cualquier otro momento posterior, coincida o no con una clasificacin o revisin de grado, tambin se iniciar este protocolo si se
hubiera apreciado en el interno fracaso adaptativo con o sin trastornos
de conducta, deficitarias habilidades adaptativas para integrarse en el
rgimen de vida normal u otras anomalas de inters, as como por los
resultados de la evaluacin psicolgica practicada por el funcionario
correspondiente. En caso de una posible discapacidad intelectual
detectada con posterioridad al ingreso, se valorarn esencialmente el
informe mdico, el informe del funcionario del mdulo, el informe del
maestro, el informe del educador, el informe del psiclogo, el informe
jurdico sobre el expediente penitenciario, el informe de los monitores
de actividades y el informe de la Asociacin especializada en discapacidad intelectual que estuviera interviniendo en el centro.
El procedimiento de actuacin ser similar al indicado anteriormente, incorporando la Junta de Tratamiento las medidas que estime
oportunas. Adems, la Subdireccin de Rgimen entregar a la de
Tratamiento relacin de internos ingresados en cuya documentacin
penal consten antecedentes de deficiencia mental, reconocimiento de
eximentes, aplicacin de medidas de seguridad, autos de incapacitacin por discapacidad, asistencia por minusvala a centros especiales
o participacin en programas externos especializados. Cualquier funcionario del establecimiento, que considere que un interno debe ser
objeto de estudio psicolgico, est siendo objeto de algn tipo de
abuso, no parezca comprender bien las normas o manifieste descontrol emocional excesivo, etc., actuar conforme a modelo para que se
aprecie la existencia o no de discapacidad intelectual.
C) Fases: evaluacin
El objetivo es confirmar o descartar un diagnstico de discapacidad intelectual. El psiclogo deber realizar en todos los casos y
desde que se inicie la deteccin, tanto al ingreso como en cualquier
576
FRANCISCO BUENO ARS
otro momento, la evaluacin psicolgica con las pruebas que estime

oportunas. Parece ms conforme a los principios generales de nuestro ordenamiento poner estas actuaciones en conocimiento del interesado, o, en su caso, de su representante legal, para que adopten las
medidas que les parezcan oportunas en defensa de los intereses del
justiciable. El Equipo Tcnico y la Asociacin colaboradora se reunirn peridicamente para evaluar de forma coordinada el programa
que estuviera en ejecucin, con derivacin en su caso para la incorporacin al programa que se considere ms conveniente. Si de los
resultados de las pruebas aplicadas y de la documentacin aportada
por la Junta de Tratamiento se cumplieran criterios compatibles con
un diagnstico de discapacidad intelectual, se incluir, previa evaluacin por la Junta de Tratamiento, en un programa de intervencin
especfica para internos con discapacidad intelectual, sin perjuicio de
las medidas de actuacin que se le hubieren aplicado con el protocolo de actuaciones en la fase de deteccin.
D) Fases: intervencin
El objetivo de esta fase es compensar en la medida de lo posible las
reas carenciales y las necesidades teraputicas o asistenciales detectadas, e igualmente prevenir situaciones potenciales de riesgo en la
intervencin de trastornos de conducta o de tipo emocional que
pudieran estar asociados de cara a la reeducacin e integracin
social, as como proponer en los casos que se estimen oportunos la
aplicacin de medidas de carcter jurdico previstas en la ley en funcin de su situacin procesal, penal y penitenciaria. Tambin cumplir
criterios compatibles con el diagnstico de discapacidad intelectual y
haber sido incluido en el programa por la Junta de Tratamiento, previo informe del Equipo tcnico y de la Asociacin colaboradora que
haya realizado el diagnstico o el seguimiento.
Las medidas a adoptar pueden pertenecer a cualquiera o varios de
los siguientes grupos:
a) Medidas de carcter jurdico: informes periciales a las Autoridades Judiciales, promover la incapacitacin del interno cuando ste
curse con notable merma en la capacidad de autogobierno y con la
finalidad de garantizar condiciones de tutela, aplicacin por analoga
del artculo 60 del CP, valoracin jurdica sobre las alternativas posibles al cumplimiento de la pena, valorando tambin las posibilidades
de aplicacin del artculo 80 del CP y siguientes.
577
b) Propuestas de la Junta de Tratamiento: cumplimiento en Unidades extrapenitenciarias (Centros Educativos Especiales) en virtud del
art.182 RP; aplicacin del art.117 RP a los penados clasificados en
segundo grado; derivacin a la Asociacin colaboradora especializada en incapacidad intelectual para hacer la correspondiente derivacin para establecer un programa de actuacin conjunta, con evaluacin de casos, intervencin y seguimiento; proponer la participacin
en grupos o comunidades teraputicas en los trminos previstos en el
artculo 55 de la Ley y 115 del RP; desarrollar programas especficos
de intervencin a semejanza de los previstos en el artculo 116.4 del
RP, y cualesquiera otras que se estimen oportunas.
c) Intervenciones de carcter teraputico: separacin interior adecuada para evitar situaciones de riesgo, medidas de actuacin prioritaria a adoptar durante el internamiento, prioridad de la formacin
acadmica, ocupacional o laboral; inclusin en programas especficos
que se estn llevando a cabo con las Asociaciones especializadas previa valoracin de los Equipos que intervengan; proponer observacin
especial por parte de los funcionarios del mdulo donde el interno
presentara trastornos emocionales; estrategia de prevencin del riesgo de suicidios; inclusin en programa de actividades para compensar las reas carenciales detectadas; prestar especial atencin a los
trastornos del control de los impulsos o de conducta, sobre todo de
existir antecedentes, elaborando planes de intervencin para evitar
que las posibles sanciones disciplinarias puedan derivar en una cronificacin de conducta y aislamiento social, y otras intervenciones
que puedan derivarse de la evaluacin individualizada de cada caso.
d) Medidas de carcter asistencial: promover certificados de minusvala a travs de los centros de la Comunidad Autnoma correspondiente, establecer contacto con instituciones y asociaciones
pblicas y privadas especializadas en discapacidad intelectual para
que el penado reciba la atencin teraputica pertinente con vistas a
su futura puesta en libertad, prestar especial apoyo a las familias con
el asesoramiento adecuado sobre los recursos comunitarios, valorar
salidas teraputicas con la familia de medio da previo estudio ponderado de las caractersticas del caso, articular una coordinacin
entre los servicios sanitarios correspondientes y los profesionales del
centro penitenciario, otras medidas con carcter asistencial que puedan proponerse.
e) Intervenciones desde otros departamentos: observacin especial
de los internos que presenten notable inadaptacin al medio por falta
de comprensin de las normas o sean objeto de maltrato, burla o
578
FRANCISCO BUENO ARS
manipulacin y presenten conducta de excesiva evitacin por miedo

o insuficiente capacidad para la autodefensa; y manejo de las faltas
disciplinarias desde una perspectiva teraputica, evaluando la capacidad del interno para controlar su conducta a efectos de ofrecer alternativas que favorezcan el cambio..
f) Intervenciones de carcter sanitario: todas las que se estimen
oportunas desde el estudio y valoracin por los servicios mdicos del
historial clnico presentado.
E) Metodologa de actuacin
El Equipo Tcnico y la Asociacin de atencin a las personas con
discapacidad intelectual se reunirn peridicamente para evaluar de
forma coordinada y conjunta el programa de actuacin que se est
ejecutando. En caso de no existir convenio de colaboracin, corresponder al Equipo Tcnico en reuniones peridicas la evaluacin de
dicho programa. Se entiende que el Equipo idneo debera estar formado por los siguientes profesionales: psiclogo, trabajador social,
monitor ocupacional, educador, monitor de apoyo y asesor jurdico,
cada uno trabajando en el rea propia de su especialidad, incorporando a los informes que hagan una valoracin de conjunto de los planes y de su eficacia.
5. Preparacin para la salida en libertad

Es una de las fases claves e imprescindibles de este programa, pues
no en balde la finalidad preventivo-especial de la pena de privacin de
libertad pretende la reinsercin social del condenado, o, dicho de otra
manera: el xito de la pena ejecutada conforme a nuestra legislacin
radica en que, al cumplir la condena, el interesado est en condiciones de incorporarse a la vida libre como un ciudadano ms, respetuoso de las normas jurdicas.
Por eso, la creacin de esta fase nace de la importancia vital de
procurar a los internos un proceso de excarcelacin lo ms adecuado posible. En la adaptacin de un programa de rehabilitacin en un
medio cerrado y caracterstico, como es un Centro penitenciario, no
slo es importante la intervencin que se pueda realizar con las personas dentro del medio penitenciario, sino tambin, por supuesto,
las condiciones extrapenitenciarias que rodeen su puesta en libertad.
Si estos condicionantes no se tuvieran en cuenta, este tipo de pro-
579
gramas tendra poco sentido y pocas posibilidades de xito con respecto a la continuidad de la intervencin y, por lo tanto, al proceso
de rehabilitacin de la persona, una vez que sta se halla en libertad.
Es una fase cuyos objetivos y actuaciones constituyen una combinacin de intervenciones que se encuentran a caballo de lo intra y lo
extrapenitenciario.
El proceso comienza con suficiente antelacin a la fecha exacta de
libertad definitiva, previsin de libertad condicional o pase al tercer
grado penitenciario. La Junta de Tratamiento, con la necesaria antelacin, incluir en el orden del da de una de sus reuniones un captulo
dedicado a los internos del programa en este proceso. En la reunin
del Equipo tcnico previa a la Junta se reunirn todos los profesionales del Centro y de las entidades que hayan trabajado en este programa y pondrn en comn informacin multidisciplinar referida a los
siguientes elementos: a) personales: estado fsico y mental, tratamientos mdicos y psicolgicos, adicciones, relaciones interpersonales; b)
familiares: si dispone de familia, localizacin de sta, disponibilidad
de acogida por la misma; c) sociales: situacin laboral, situacin econmica, alternativas de integracin en el entorno. Con esta informacin se elaborar un plan de actuacin de cara al proceso de salida,
que posteriormente deber ser aprobado por la Junta de Tratamiento.
Cuando intervenga Asociacin especializada en discapacidad intelectual en el Centro penitenciario, es fundamental la coordinacin entre
ambos para la bsqueda de los recursos adecuados a sus necesidades.
Cuando no sea ste el caso, el Centro deber contactar con alguna Asociacin de las existentes en la provincia donde vaya a tener prevista la
residencia el liberado para que, en coordinacin con el programa del
Centro, facilite la planificacin de la prxima vida en libertad de aqul,
buscando igualmente los recursos adecuados a sus necesidades. Tambin deber el Centro articular mecanismos de afrontamiento emocional que reduzcan la ansiedad producida por posibles situaciones novedosas estresantes en el exterior, y conseguir, en coordinacin con la
Asociacin especializada en discapacidad intelectual que haya intervenido, una adaptacin progresiva del usuario a su medio.
Para conseguir estos objetivos, se articularn actuaciones relacionadas con las salidas teraputicas, las salidas programadas, los permisos de salida u otras medidas que se consideren convenientes. Precisamente, el origen en su momento de estas actuaciones que permiten
la interrupcin del cumplimiento seguido de la condena, fue, o bien
constituir un respiro para la tensin y la irritacin que genera la reclusin ininterrumpida, o bien la preparacin por el interno de su futura
580
FRANCISCO BUENO ARS
vida en libertad. Y esto no hay que descartarlo tampoco respecto de los

discapacitados.
De forma peridica la Junta de Tratamiento evaluar los resultados
del paquete de medidas acordadas y en cualquier caso se incluir en
todas las sesiones ordinarias un captulo dedicado a la evaluacin del
programa de intervencin con internos diagnosticados de discapacidad intelectual, previa valoracin del Equipo tcnico que realice el
seguimiento del interno y de la Asociacin especializada que se
encuentre interviniendo en programas de actuacin conjunta en el
Centro penitenciario.
6. Aspectos crticos
El profesor Barrios Flores, de la Universidad de Alicante, en dos
ponencias presentadas a los VII Encontros de Dereito Penitenciario de
Galicia, Ourense, mayo 2004, y tituladas respectivamente La psiquiatra penitenciaria. Perspectiva histrica y problemas presentes, y Prctica psiquitrica penitenciaria: aspectos jurdicos, hace las siguientes
observaciones crticas sobre la problemtica actual de la psiquiatra
penitenciaria en Espaa, que es pertinente conocer para una mejor
valoracin con vistas a la solucin de dicha problemtica:
A) Una lectura apresurada, a su juicio, del artculo 101.1. del CP
espaol, citado ms arriba, puede llevar a una interpretacin favorecedora de la legitimacin del tratamiento mdico forzoso, que est proscrito en nuestro ordenamiento, siendo obligatoria la norma general que
es administrar tratamiento mdico slo previo consentimiento informado del paciente (art. 8.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica), con las dos
nicas excepciones del artculo 9.2 de la misma Ley: riesgo para la
salud pblica o riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del enfermo, no siendo posible conseguir su autorizacin. La
representacin slo cabe en el apartado 3 del mismo artculo, cuando
el paciente est incapacitado legalmente o cuando no sea capaz de
tomar decisiones. Por lo tanto, el autor estima equivocada la redaccin
del artculo 101.2 del CP, que impide al sometido a medida abandonar
el establecimiento sin autorizacin del Tribunal sentenciador2.
2 El autor me dedica un reproche. Cada uno es obviamente libre de pensar como se le
ocurra o como quiera. Pero no nos encontramos ante el internamiento de un trastornado
mental pacfico, que se rige por el Derecho civil, sino ante el internamiento de un enajenado autor de conductas violentas tipificadas en la ley penal, respecto del cual, aunque no sea
581
B) El modelo gestor vigente es claramente burocrtico-carcelario,

como lo demuestra el hecho de que el Consejo de Direccin de los
establecimientos psiquitrico-penitenciarios tenga la misma estructura que cualquier centro penitenciario ordinario. Tambin en la relacin de puestos de trabajo de aquellos establecimientos prima lo penitenciario sobre lo asistencial. Ha habido una involucin, pues las
normas legales y reglamentarias disponan que los citados establecimientos se haban de organizar en rgimen de comunidad teraputica, pero este rgimen se ha suprimido por va de hecho, ignorando
el principio de legalidad. Es ms, la coordinacin y direccin de los
servicios mdicos, que haba de encomendarse a un psiquiatra, se ha
encomendado en la prctica a un mdico general, que tiene naturalmente que decidir en caso de conflicto profesional entre mdicos
especialistas. A mayor abundamiento, el autor hace pblico que, en
su historia reciente, ningn psiquitrico penitenciario espaol ha
contado entre sus cuadros directivos con un solo psiquiatra. Todo el
control, en estos centros, tericamente asistenciales, es eminentemente burocrtico.
C) Es conocido el criterio, desarrollado por Goffman, de que la
prisin constituye una institucin total y que este tipo de instituciones ejerce un poder que lo invade todo y frente al cual hay que garantizar expresamente los derechos de las personas. A juicio del autor, son
ejemplos de tales garantas los puestos de jurista y de educador, atendiendo a sus funciones reglamentarias, pero precisamente ambos faltan solamente en los dos establecimientos psiquitrico-penitenciarios
espaoles, y justamente no donde haran menos falta, dadas las caractersticas de los internos, sino donde haran ms falta y por eso se propugna que se mantengan y que se potencien sus facultades. Justamente lo contrario de lo que se ha hecho. Aunque el profesor Barrios
Flores no alude a este tema, entiendo que tambin sera cuestin de
revisar las competencias de los Jueces de Vigilancia y aadir alguna
culpable, la sociedad tiene derecho a defenderse si es peligroso. El internamiento mdico de
un enajenado cumple, repito, el mismo papel que la pena de prisin respecto de los delincuentes graves no enajenados, de manera que no es el respeto a la libre decisin del interesado, clave en el Derecho mdico de nuestro tiempo (aunque muchos profesionales sigan
ignorndolo), lo que aqu constituye el punto central de la doctrina, sino la defensa de la
sociedad, que no deja de seguir cumpliendo una finalidad esencial de nuestro ordenamiento, junto a las que son pertinentes respecto de responsables de delitos en su sano juicio, y,
por eso, al lado de la culpabilidad, el CP vigente no ha descuidado la regulacin de la peligrosidad. A mi entender, la regulacin del CP, ley especial frente a las leyes generales invocadas por el autor, es correctsima. Por otro lado, si el discapacitado ha sido declarado incapaz por resolucin judicial, con quien hay que entenderse es con su tutor, y, si no ha habido
ninguna actuacin procesal al respecto, lo pertinente es como ya hemos visto que el
poder judicial llame la atencin del Ministerio Fiscal para que se proceda en consecuencia.
582
FRANCISCO BUENO ARS
coletilla especfica en materia de internamiento de discapacitados

intelectuales.
D) La seleccin de personal para los establecimientos psiquitricopenitenciarios tambin merece algn reproche. Pues no se convocan
oposiciones al Cuerpo Tcnico de Instituciones Penitenciarias-Especialidad de Psiquiatra, sino al Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria, con lo cual no se anuncian plazas de psiquiatras sino de medicina
general, y luego, cuando los opositores aprobados han de elegir destino, se les ofrecen, por arte de birlibirloque, algunas plazas de especialistas en psiquiatra, de las que nunca se haba hablado antes, y que
por lo tanto no haban podido ser motivo de la oposicin para los especialistas interesados. Este modo de obrar se opone, por lo menos, a dos
principios constitucionales, como son el principio de publicidad y el
principio de mrito y capacidad en el acceso a la funcin pblica.
E) El marco normativo es inadecuado, porque la regulacin de los
establecimientos psiquitrico-penitenciarios queda circunscrita a las
escasas menciones de los artculos 7 y 11 de la LOGP y 183-191 del
Reglamento de 1996. Parece pertinente elaborar un Reglamento propio de este tipo de instituciones, que aborde todos y cada uno de los
aspectos caractersticos de las mismas. El modelo inspirador ha de ser
necesariamente extrapenitenciario, sin perjuicio de aadirle los aspectos netamente custodiales que inevitablemente tiene que tener una institucin penitenciaria.
F) La sanidad en general, y la penitenciaria en particular, precisan
de instrumentos de evaluacin de calidad. Por ello, a juicio del autor,
se habra de dotar a los establecimientos psiquitrico-penitenciarios
de: un servicio de atencin al paciente y a sus familiares, que encauce
sus demandas y les preste la informacin institucional adecuada; de
una comisin de tica asistencial; de un comit clnico que velara por la
calidad de la investigacin y proteccin de los sujetos de una eventual
investigacin, y, finalmente, de una comisin de calidad y la realizacin
de unas auditoras peridicas de control de la calidad que permitan
evaluar estos aspectos de la asistencia y de los servicios ofrecidos.
G) Las dos ltimas objeciones se refieren a la nula formacin especfica del personal del centro, pues ni el de vigilancia ni el psiquitrico reciben una formacin especfica atendiendo al tipo de poblacin con el que han de trabajar y a las tcnicas adecuadas para su
observacin y trato, sino que es ms bien una formacin propia de
funcionarios de prisiones ordinarias, y a la inexistencia de una Carta
de derechos del paciente, que sera fcil preparar, sistematizando los
preceptos dispersos sobre los derechos asistenciales de los internos a
583
lo largo del Reglamento penitenciario vigente, y que cumplira un

importante papel didctico para el personal de la institucin.
La exposicin del profesor BARRIOS FLORES es, sin duda, propia
de quien lleva mucho tiempo analizando el tema en extensin y en
profundidad, y me resulta en trminos generales plenamente convincente. Es evidente que, si forma parte del Derecho penitenciario de
nuestro tiempo el principio de mnima intervencin, tambin debe
serlo en el mbito de la ejecucin de las penas, porque, si la finalidad
de la misma es la incorporacin normal del condenado a la sociedad,
el tiempo de cumplimiento debe desincorporarle lo menos posible de
dicha sociedad a fin de que luego le resulte menos dificultoso reintegrarse a una sociedad que ya conoce y a la que ha seguido perteneciendo legalmente (art. 3.3 del RP de 1996) con la consiguiente repercusin en materia de tratamiento, comunicaciones, salidas al exterior,
etc., que no el tradicional interno de la Historia universal que, durante el cumplimiento de la pena o de la medida, estaba absolutamente
aislado y desconectado de la sociedad libre, y se encontraba en la dificultosa situacin propia de un marciano cuando haba de enfrentarse de nuevo a una sociedad libre que ya le resultaba desconocida.
Los principios aqu manejados creo que tienen todava ms virtualidad cuando no se trata de delincuentes comunes, sino de personas
ms especficamente vulnerables, como los discapacitados o enajenados mentales.
7. Recomendaciones finales
El documento oficial, citado en su lugar, relativo al programa de
intervencin aplicable a los internos con discapacidades intelectuales,
fsicas o sensoriales, del que aqu se ha dado una amplia noticia, termina con unas recomendaciones finales a Instituciones Penitenciarias
(quiere decir, a la Direccin General de Instituciones Penitenciarias,
que hoy forma parte de la estructura del Ministerio del Interior, aunque su lugar natural pareca ser desde finales del siglo XIX el Ministerio de Justicia, pero Spain is different!) que complementan apropiadamente las observaciones crticas que se acaban de transcribir, por lo
que tambin procede dar cuenta de las mismas:
Instituciones Penitenciarias debera promover una estrecha
coordinacin entre la Administracin Central, las Administraciones
Autonmicas competentes y las Asociaciones especializadas implicadas para garantizar una adecuada atencin a las personas con discapacidad y la continuidad de la misma tras su puesta en libertad. A este
584
FRANCISCO BUENO ARS
respecto, Instituciones Penitenciarias debera instar a las Administraciones Autonmicas para que se habiliten nuevos recursos no penitenciarios para la atencin de aquellas personas con discapacidad cuyo
perfil no se adapte en principio a los recursos ya existentes para ello.
Instituciones Penitenciarias debera reclamar la presencia y
colaboracin en todos los establecimientos de alguna Asociacin de
apoyo a las personas con discapacidad.
Instituciones Penitenciarias debera iniciar el proceso de incapacitacin de aquellas personas susceptibles de ello a la mayor brevedad tras el ingreso en un establecimiento penitenciario. Este proceso
se debera llevar a cabo siempre de acuerdo con la Asociacin que
colabore con el centro.
Instituciones Penitenciarias debera recabar la informacin ms
amplia posible sobre la situacin de las personas con discapacidad en
prisiones de otros pases, en particular de la Unin Europea.
Una Comisin de expertos nombrada por la Direccin General
de Instituciones Penitenciarias debera evaluar anualmente el desarrollo del presente programa de intervencin, proponiendo las modificaciones o mejoras que puedan ser pertinentes.
Una ltima observacin por mi parte para poner igualmente de
manifiesto la coherencia de estas recomendaciones con la actual
organizacin de la Administracin penitenciaria y de los principios
generales que la regulan, entre los cuales habremos de tener tambin
en cuenta el principio de privatizacin, que no slo afecta al cumplimiento de las penas y medidas privativas de libertad, y ms intensamente a las medidas derivadas de la Ley Orgnica de regulacin de la
responsabilidad penal de los menores, sino tambin a la competencia
penitenciaria de algunas Administraciones Autonmicas que hayan
procedido a establecerlo as en sus Estatutos (por ahora, Catalua, y,
a la espera, Pas Vasco, Navarra y Andaluca), pero me temo que,
dados los vientos que actualmente soplan en las alturas de los poderes polticos, terminaremos en Espaa con tantos Cdigos penales y
Tribunales Supremos como Regiones con poderes soberanos conformen en el futuro nuestra vieja piel de toro. Todo ello se podra discutir si fuera discutible la cesin de potestades estatales a otros entes, de
los cuales algunos son, por lo menos, tambin poderes pblicos, como
las Administraciones Autonmicas, pero otras veces son simples particulares, como es el caso de la atribucin de potestades disciplinarias
a los directores de centros particulares que en convenio con aqullas
gestionan la ejecucin de las medidas de internamiento aplicadas por
585
los Jueces de Menores. Si esa privatizacin est mal, est mal todo lo
dems. Si por el contrario es de recibo en nuestro tiempo, adelante,
que por ahora todo el monte es organo!
El resto de recomendaciones, relativas a la colaboracin de Asociaciones privadas en la Administracin penitenciaria, iniciar de oficio el proceso de incapacitacin judicial de las personas discapacitadas, formular estadsticas penitenciarias comparadas, al menos en el
mbito europeo, y la reconsideracin anual del programa oficial de
intervencin, quin no apoyara estas atribuciones? El nico peligro
(ms claramente existente, en el mbito de las peticiones a las Autonomas de que busquen recursos, que en las dems peticiones) es la
tremenda epidemia de candor que su declaracin pblica, y ms si es
frecuente, puede ocasionar. Por tradicin, ninguna ley espaola relativa a la materia penal ha dispuesto de los recursos econmicos necesarios para su ejecucin (implementacin, se dice ahora). Pero la esperanza es lo ltimo que se pierde.
III. TRATAMIENTO DE QUIENES PADECEN DISCAPACIDAD

FSICA (ALTERACIONES EN LA PERCEPCIN DE
NACIMIENTO O DESDE LA INFANCIA QUE ALTEREN
GRAVEMENTE LA CONCIENCIA DE LA REALIDAD)
Segn el artculo 103 del CP (de estructura muy semejante a la del
artculo 101), apartado 1, a los que fueren declarados exentos de responsabilidad conforme al nmero 3. del artculo 20, se les podr aplicar,
si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo
especial o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado tercero
del artculo 96 La medida resulta anloga a la prevista en la posicin 3.a del apartado 2 de dicho artculo 96: internamiento en centro
educativo especial. Tal como hicimos anteriormente, no hay nada
especial que sealar en relacin con la duracin de la medida prevista
en el artculo 103.1, su limitacin (criticable) al mximo que hubiera
durado la pena correspondiente y la necesidad de autorizacin del
Juez o Tribunal sentenciador para abandonar el establecimiento.
Tambin, tal como se hizo a propsito del artculo 101, advierto
que las medidas previstas en el apartado 3 del artculo 96 no son privativas de libertad, por lo que no se han de tomar en consideracin en
un estudio como el presente relativo al tratamiento penitenciario y sus
modalidades. Solamente merece citarse la ltima de ellas, la 12.a, el
586
FRANCISCO BUENO ARS
sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares, por cuanto (repito lo
que dije antes), adems de una medida autnoma compatible con la
libertad del sujeto, puede tambin ser el contenido de una medida privativa de libertad, cuyo objetivo ha de ser, como sabemos y tambin
en relacin con las penas, la reeducacin, la reforma, la reinsercin
social, la preparacin para la vida en libertad del condenado, precisamente mediante la adquisicin de los conocimientos que se enumeran
al describir esa medida.
Cuando la discapacidad no constituya eximente plena sino slo incompleta, se aplicar lo dispuesto en el artculo 104 del Cdigo, ya
examinado ms arriba en relacin con el tratamiento de los discapaces intelectuales (art. 101 del CP), no siendo necesaria aqu la repeticin de su contenido.
2. Fundamento
A propsito de la medida de internamiento para un discapacitado
intelectual y la aplicacin de un programa de intervencin, se hizo ver
la situacin de stress que puede provocar el internamiento prolongado si no se articula un abordaje teraputico integral o multidisciplinar preventivo de las condiciones de riesgo que hagan al interno ms
vulnerable. Respecto de las personas con una discapacidad fsica o
sensorial, grupo al que pertenecen los condenados descritos en el
artculo 103.1 del CP, la experiencia de la Administracin es ms matizada, en el sentido de que, aparte de los inconvenientes de un internamiento prolongado sobre la resistencia del sujeto al ambiente, tambin se ha de tener en cuenta que los establecimientos penitenciarios,
como otros edificios pblicos, al construirse, no tuvieron consciencia
de la existencia de barreras arquitectnicas que dificultan el normal
desenvolvimiento de las actividades de las personas discapacitadas.
Hay, por tanto, que realizar actividades encaminadas al objeto de
paliar tales deficiencias, aunque estas actividades por s solas resultaran claramente insuficientes y tengan un carcter secundario en relacin con las otras.
El artculo 11 de la LOGP cita, entre los establecimientos especiales de carcter asistencial, los Centros de rehabilitacin social, para la
587
ejecucin de medidas penales, de conformidad con la legislacin vigente en esta materia, definicin que conviene, entre otros, a los
establecimientos para el cumplimiento de las medidas previstas en el
artculo 103 del CP para los discapacitados sensoriales, pero dicho
artculo no se corresponde con la actual nomenclatura de los establecimientos penitenciarios.
La nomenclatura actual de los diversos tipos de establecimientos
penitenciarios se encuentra en el Reglamento Penitenciario de 1996.
El Captulo VI de su Ttulo VII (Formas especiales de ejecucin) lleva el
asistemtico epgrafe de Cumplimiento en Unidades extrapenitenciarias
y comprende exclusivamente el artculo 182, dedicado al Internamiento en centro de deshabituacin y en centro educativo especial. Curiosamente, y pese a los epgrafes, el citado artculo se refiere expresamente a tratamientos y programas de deshabituacin, pero no a centros
educativos especiales para discapacitados fsicos o sensoriales. Se ve
que internos de estas caractersticas son ms bien escasos en los establecimientos dependientes de la Direccin General de II.PP.
4. Programa de intervencin
El programa de intervencin que expliqu resumido a propsito de
los discapacitados intelectuales se refiere tambin a los fsicos y sensoriales, como lo demuestra el ttulo completo de la Comisin que lo
redact y que versa literalmente sobre el abordaje de los internos con
discapacidades intelectuales, fsicas o sensoriales.
Pero en dicho documento slo hay un apartado dedicado expresamente a los discapacitados no intelectuales y que es el 8. Adecuacin
de las instalaciones para las personas con discapacidades fsicas, relativo a la supresin o reduccin de barreras arquitectnicas. Un estudio de la situacin de cada establecimiento permitir acometer las
acciones pertinentes sobre instalacin de rampas y de barandillas,
habilitacin de celdas en planta baja, instalacin de ascensores o
montacargas, instalacin de servicios higinicos accesibles para personas con discapacidad. Basta la simple lectura de lo que antecede
para comprender que los destinatarios de esas previsiones son estrictamente los discapacitados fsicos (por ejemplo, ciegos o personas en
sillas de ruedas), que tienen problemas de desplazamiento por el establecimiento, pero no problemas de inimputabilidad.
En consecuencia, respecto de los discapacitados sensoriales previstos en el artculo 103 del CP, se ha de llegar a la conclusin de que les
588
FRANCISCO BUENO ARS
es aplicable el programa de intervencin antes citado, por referencia

expresa en el ttulo, pero, al no haber ninguna referencia directa o
exclusiva para los mismos, se habr de aplicar, mutatis mutandis, dicho
programa a los discapacitados sensoriales, en sus diversos apartados:
objetivos, fases (deteccin, evaluacin, intervencin, preparacin para
la salida en libertad), medidas aplicables, individualizacin del tratamiento, funciones del Equipo tcnico y de la Junta de Tratamiento,
intervencin de alguna Asociacin privada especializada, etc., includas
las recomendaciones finales. Insisto sobre la escasez de este sector de
internos como clientes de nuestra Administracin penitenciaria.
IV. TRATAMIENTO DE LOS INTOXICADOS POR EL CONSUMO

DE BEBIDAS ALCOHLICAS, DROGAS TXICAS,
ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS O
ANLOGAS
Segn el artculo 102.1 del CP, a los exentos de responsabilidad penal conforme al nmero 2. del artculo 20 se les aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituacin pblico
o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de
las medidas previstas en el apartado 3 del artculo 96. Se vuelven a
repetir aqu las disposiciones sobre coincidencia del mximo de la
medida con el mximo de la pena que procedera si el sujeto hubiera
sido declarado responsable y la necesidad de autorizacin del rgano
judicial sentenciador para poder abandonar el establecimiento. La
actio libera in causa (embriagarse con el propsito de cometer el delito o cuando no hubiera previsto o debido prever la comisin del delito, en cuyo caso habr imprudencia punible, o se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de las
sustancias citadas) determina la correspondiente responsabilidad
penal a ttulo de dolo o de culpa (art. 20.2.). En cuanto a las medidas
del apartado 3 del artculo 96, repito lo ya dicho ms arriba a propsito de las personas exentas de responsabilidad penal con arreglo a los
artculos 101 y 103 del CP de 1995.
Las drogas son uno de los temas ms mimados por la legislacin
penal espaola. El citado artculo 102 del CP regula sus efectos como
eximente plena y, al ser eximente, entre esas conclusiones no puede
estar, obviamente, la imposicin de una pena. Pero, si es eximente
incompleta, el artculo 104, antes citado, prev la imposicin de una
589
pena (atenuada) y facultativamente tambin de la medida privativa de

libertad a la que se refiere el artculo 102. En tal caso, regir el sistema
vicarial (art. 99) para el cumplimiento de una y otra, la duracin de la
medida no podr exceder de la de la pena y el Juez o Tribunal sentenciador comunicar al Ministerio Fiscal con la suficiente antelacin la
proximidad del vencimiento de la medida a efectos de lo dispuesto en
la disposicin adicional primera de este Cdigo, a saber, instar la declaracin de incapacidad del condenado ante la jurisdiccin civil. Si
el culpable actuara a causa de su grave adiccin a las sustancias mencionadas en el artculo 20.2., se estimar como circunstancia atenuante (art. 21.2.).
Hay un rgimen especial para la suspensin condicional de la ejecucin de las penas impuestas cuando el hecho delictivo se cometi a
causa de la dependencia de las sustancias que ya conocemos, en cuyo
caso la suspensin ser de penas hasta cinco aos, durar de tres a
cinco aos, y puede ser concedida por el Tribunal aunque el sujeto sea
reincidente. Ser requisito necesario que se certifique suficientemente, por centro o servicio pblico o privado, debidamente acreditado u
homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensin
Tambin se condicionar la suspensin de la ejecucin de la pena a que
no abandone el tratamiento hasta su finalizacin, debiendo los centros o servicios en cuestin informar al Juez o Tribunal sentenciador
para comprobar el comienzo, las modificaciones y la evolucin del
tratamiento de deshabituacin. Transcurrido el plazo sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordar la remisin de la pena o
la continuidad del tratamiento, en este ltimo caso con una prrroga
del plazo de suspensin hasta dos aos ms (artculo 87, in toto, del
CP, modificado por LO 15/2003, de 25 de noviembre).
Son dos supuestos absolutamente diferentes el caso de la droga
como elemento que exime o atena la responsabilidad, por su incidencia en el grado de conocimiento y de libre voluntad con que el sujeto ha
cometido cualquier delito, que es el que debe ser considerado en este
trabajo, y el caso en que el uso de la droga es precisamente constitutivo del contenido del delito cometido, que puede ser un delito contra la
salud pblica (trfico de drogas o estupefacientes: arts. 368-378 del CP)
o un delito contra la seguridad del trfico (conducir un vehculo a motor
bajo la influencia de drogas o estupefacientes: art. 379-385), lo que no
es materia de este trabajo y se cita slo a efectos clarificadores. Cabe
aadir que, dada la dificultad terica en definir lo que sea droga o estupefaciente, para determinar la condicin de tal, hay que estar a las listas de sustancias anejas al Convenio de Viena de 20 de diciembre de
590
FRANCISCO BUENO ARS
1988, y para determinar la naturaleza de precursores, al artculo 1. de

la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando.
2. Fundamento
Es responsabilidad de la Administracin del Estado dar una adecuada respuesta a los derechos del ciudadano, ajustar sus propuestas
de actuacin al modelo de intervencin que propongan los preceptos
tcnicos y las recomendaciones de los organismos internacionales, y
coordinar las estrategias en el desarrollo de las actuaciones con personas que presenten problemas derivados de su patologa adictiva.
Corresponde por lo tanto al Ministerio del Interior, encargado hoy da
de la poltica penitenciaria, proceder a la definicin de estrategias que
hagan posible el fin constitucional de reeducacin y reinsercin social
de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad. Medio
fundamental para ello es dedicar los recursos adecuados y suficientes,
o al menos en la manera ms razonable posible, para iniciar o continuar los tratamientos curativos que solicitan estos internos, adoptando medidas que solucionen la carencia de centros especficos y promoviendo la coordinacin entre la Administracin penitenciaria, la
sanitaria y las de los Servicios sociales.
En la lnea internacional de lucha contra el consumo abusivo de
sustancias txicas, las instituciones penitenciarias deben desarrollar
todas sus potencialidades y descender hasta los aspectos ms concretos, por supuesto, dentro del marco constitudo por la Constitucin
espaola y la LOGP. Se debe partir de la definicin de objetivos y planificacin de recursos para establecer planes programticos dirigidos
a la prevencin, asistencia, tratamiento y reinsercin de los afectados.
El trabajo ha de ser multidisciplinar, dirigido por un equipo de profesionales de las distintas reas relacionadas con el proceso teraputico. Slo una poltica global, capaz de definir el marco concreto en que
deben desarrollarse los programas de intervencin, puede convertirse
en un instrumento eficaz para hacer frente al problema de las drogodependencias.
El artculo 11 de la LOGP cita, entre los establecimientos especiales de carcter asistencial, los Centros de rehabilitacin social, para la
ejecucin de medidas penales, de conformidad con la legislacin vigente en esta materia, definicin que conviene, entre otros, a los
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establecimientos para el cumplimiento de las medidas previstas en el

artculo 102 del CP para los drogodependientes, que, por otra parte,
tambin podran, aunque fuera parcialmente, entenderse integrados
entre los Centros hospitalarios mencionados igualmente en la lista de
establecimientos especiales del artculo 11 de la LOGP. De todas
maneras, esta nomenclatura ya es obsoleta.
La nomenclatura actual de los diversos tipos de establecimientos
penitenciarios se encuentra en el Reglamento Penitenciario de 1996.
Vuelvo a citar el artculo 182 del mismo, artculo nico del Captulo
VI del Ttulo VII de dicho Reglamento, y que, refirindose segn el
epgrafe a Internamiento en centro de deshabituacin y en centro educativo especial, su regulacin se refiere exclusivamente a los centros
mencionados en primer lugar.
Segn dicho artculo, el Centro Directivo podr autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, pblicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado que necesiten un tratamiento especfico para deshabituacin de drogodependencias y otras
adicciones, dando cuenta al Juez de Vigilancia (apartado 1). La autorizacin estar sometida a las siguientes condiciones que figurarn en
el protocolo del interno: programa de deshabituacin aprobado por la
institucin de acogida, con compromiso expreso de acoger al interno
y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en
el tratamiento; consentimiento y compromiso expresos del interno de
observar el rgimen de vida propio de la institucin de acogida; programa de seguimiento del interno, aprobado por el Centro penitenciario y la institucin de acogida, que deber contener los controles
oportunos establecidos por el Centro y aceptados previa y expresamente por el interno (apartado 2).
Como comentario a esta regulacin, me limito a insistir en subrayar la progresiva privatizacin de las penas privativas de libertad, como
camino de futuro inimaginable para los pensadores de entonces y
contra lo que se hubiera pensado en siglos, y aun en aos, anteriores,
y la importancia del consentimiento expreso del interesado, en armona
con la curiosa idea de que obligar a trabajar es un atentado contra las
libertades fundamentales del hombre y el principio clnico de que los
tratamientos curativos no tienen ninguna virtualidad ni valor prctico sin el consentimiento del paciente. De otra parte, cada vez ms las
tendencias anarquistas, cratas o anarcoides del espaol salen a la luz,
como miuras ingobernables proyectados por un nuevo Vesubio, capaz
de suministrarnos de aqu en adelante Memoria histrica para rato.
Las perspectivas de futuro en el campo del Derecho penal y similares
592
FRANCISCO BUENO ARS
empiezan a pertenecer al mundo de la fantasa, con la perspectiva de

que Schopenhauer y Nietzsche terminen prevaleciando sobre el animal racional que defendan Aristteles y Toms de Aquino.
La Administracin penitenciaria correspondiente celebrar los convenios necesarios con otras Administraciones pblicas o con entidades
colaboradoras para la ejecucin de las medidas de seguridad privativas
de libertad previstas en el Cdigo penal (art. 182.3 del RP). En mi opinin, este ltimo precepto indica un cambio de destinatario y se refiere con carcter residual a cualesquiera otras medidas de seguridad
privativas de libertad previstas en el CP pero no precisamente en el
artculo 20 del mencionado texto legislativo.
En otro orden de consideraciones, las drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas se califican de objetos no autorizados,
salvo prescripcin facultativa, en los establecimientos penitenciarios
(art. 51.1 del RP), remitindose las ocupadas a la Autoridad sanitaria
competente, con notificacin a la Autoridad judicial correspondiente
(art. 51.4). Incumbe al Director del centro, a instancia del mdico y de
conformidad con ste, decidir sobre el destino de los medicamentos
que tuviere en su poder el interno en el momento del ingreso en el establecimiento, o reciba del exterior, distinguiendo cules puede conservar en su poder y cules deben quedar depositados en la enfermera,
sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones legales respecto de los
estupefacientes La custodia de medicamentos cuya ingestin sin
control mdico represente un riesgo para la salud ser responsabilidad de
los servicios sanitarios penitenciarios, debiendo cumplir los depsitos de
medicamentos los requerimientos legales (art. 213.4 del RP). El trfico
o posesin de objetos prohibidos y el uso de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas son faltas graves (art. 109 del Reglamento Penitenciario de 8 de mayo de 1981, todava vigente en materia
disciplinaria), sancionables con los correctivos previstos en el artculo
111 del mismo Reglamento). Con las sustancias y objetos prohibidos
que se utilicen por los responsables de las infracciones disciplinarias
en la comisin de faltas, se proceder como se indica en los arts. 51 y
70 del Reglamento Penitenciario de 1996 (art. 238). El artculo 51 se
refiere a las comunicaciones orales. El artculo 70, a la intervencin de
objetos de valor o no autorizados, procediendo a la retirada de los
objetos peligrosos o prohibidos, salvo los casos en que deban ser remitidos a la Autoridad judicial competente. La tenencia de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, en cantidad importante que haga presumir su destino al trfico es uno de los criterios que
habrn de tenerse en cuenta para la clasificacin y destino del penado
(art. 102, in fine, del RP de 1996).
593
El artculo 116 del RP vigente, con el epgrafe Programas de actuacin especializada, tiene el siguiente contenido: 1. Todo interno con
dependencia de sustancias psicoactivas que lo desee, debe tener a su
alcance la posibilidad de seguir programas de tratamiento y deshabituacin, con independencia de su situacin procesal y de sus vicisitudes
penales y penitenciarias. 2. Dentro del marco establecido en el Plan Nacional sobre Drogas, la Administracin Penitenciaria, en coordinacin con
otras Administraciones pblicas, o con otros organismos e instituciones
debidamente acreditadas, realizar en los Centros penitenciarios los programas de atencin especializada en drogodependencias que precisen los
internos que voluntariamente lo soliciten. 3. Para la realizacin de programas permanentes relativos a drogodependencias, el Centro Directivo
podr disponer de departamentos especficos ubicados en diferentes reas
geogrficas, para evitar en lo posible el desarraigo social de los internos
que sigan un programa en ellos. El apartado 4 del artculo 116 se refiere a los programas especficos de tratamiento para internos condenados por delitos contra la libertad sexual. No cabe duda de que es otro
supuesto de programas de actuacin especializada, aunque en principio
nada tenga que ver con el resto del artculo, concentrado como pocos.
4. Poltica global de actuacin en materia de drogas en II.PP.

Cambiamos la referencia del documento que nos importa dar a
conocer en relacin con el tema de este trabajo. As como la poltica
penitenciaria respecto de los discapacitados intelectuales y fsicos se
encontraba en el documento rotulado Programa de intervencin, de
junio de 2005, que es el informe de una Comisin, las lneas fundamentales del tratamiento relativo a los drogadictos y otros intoxicados
se encuentra en el documento titulado como reza el epgrafe: Poltica
global de actuacin en materia de drogas, sin fecha de publicacin,
pero que constituye el contenido de la Circular 5/1995, de 15 de febrero, de la Direccin General de II.PP. Los elementos de esa poltica se
hacen patentes al explicar el indicado contenido: criterios bsicos del
Plan de Intervencin, estructuras organizativas y funcionales, lneas
especficas de actuacin. Su semejanza con el contenido del otro Programa de Intervencin relativo a los discapacitados queda patente.
A) Criterios bsicos del Plan de Intervencin

La Administracin penitenciaria, dependiente en la actualidad del
Ministerio del Interior, es el rgano responsable de ejecutar las sentenLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
594
FRANCISCO BUENO ARS
cias de privacin de libertad dictadas por los rganos judiciales competentes. La AP estatal no excluye la posibilidad de Comunidades Autnomas con competencia penitenciaria, de la que hasta el momento slo
funciona la de Catalua. La competencia normativa es slo del Estado
y la LOGP de 1979 y su Reglamento de 1996 son aplicables en todo el
territorio espaol, dejando a salvo la competencia autonmica para
dictar normas administrativas de rango inferior, esto es, Circulares o
Instrucciones, de las que cabe decir que, lejos de limitarse al cometido
funcional que les atribuye la Ley 30/92, de RJAPPAC, no tienen inconveniente en la prctica en regular cuestiones sustantivas y derechos de
los administrados, sin que la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
ni la de Vigilancia hayan intentado llevar a cabo un control efectivo. La
finalidad esencial de la privacin de libertad, que es la reincorporacin
a la sociedad, exige la vinculacin funcional de lo penitenciario y lo
comunitario para facilitar esa futura reincorporacin.
La poblacin penitenciaria sometida a las drogas es una poblacin
joven (entre los 20 y los 34 aos), compuesta fundamentalmente por
hombres de nacionalidad espaola, de bajo nivel de estudios y escasa
cualificacin laboral. La situacin ms comn entre ellos es la reincidencia. Son policonsumidores de sustancias adictivas, siendo la droga
principal la herona. Hay una serie de patologas asociadas al consumo, como el SIDA, la hepatitis y la tuberculosis, que han aumentado
en Espaa en relacin con la gente joven. La intervencin con los
delincuentes esclavos de las drogas tiene que ser multidisciplinar.
Los objetivos genricos de la intervencin son: rentabilizar teraputicamente la estancia en prisin, posibilitar la continuidad del proceso rehabilitador en los toxicmanos, estimular el inicio en la rehabilitacin de los que no hayan tenido antes contacto con dispositivos
teraputicos, dificultar la marginacin del drogodependiente privado
de libertad, impulsar la derivacin a dispositivos no penitenciarios
para el cumplimiento de la condena.
Las lneas generales de actuacin son las siguientes: control de la
oferta, persiguiendo la entrada de sustancias txicas en los establecimientos penitenciarios, diversificacin de actuaciones sobre la demanda (programas), conexin con los dispositivos comunitarios, normalizacin al incorporar los programas bsicos como quehacer de la
institucin, planificacin y programacin de las intervenciones a nivel
general y especfico, determinacin del tiempo de duracin de los programas, evaluacin de los resultados, derivacin de los internos a dispositivos extrapenitenciarios, plurifocalidad de la intervencin, coparticipacin de los centros con dispositivos extrapenitenciarios (ONG,
Asociaciones especializadas de Ayuda al Drogodependiente), coordi-
595
nacin entre los Equipos penitenciarios y los dispositivos extrapenitenciarios, principio de interconexin (relacin entre la AP y otros
rganos competentes en la materia, como el Plan Nacional sobre Drogas, los Ayuntamientos, etc.), convenios de colaboracin con otras
Administraciones pblicas, ONG y Asociaciones privadas. Hay Planes
Regionales de Drogas, en coordinacin con los rganos autonmicos.
La coordinacin se encauza a travs del Coordinador Central del Programa de Drogodependencias y los Coordinadores Autonmicos penitenciarios, y, a nivel de los programas, por los Equipos de Referencia
en Drogodependencias, que se relacionan con los Servicios y Equipos
no penitenciarios.
Los programas que se ofrecen a los drogodependientes son los
siguientes:
Programas de prevencin (educacin para la salud, riesgos del
consumo, hbitos higinicos, trabajo sobre la motivacin).
Programas asistenciales: programas de reduccin del dao (v.g.
sustituir la droga por otra de menores consecuencias), de desintoxicacin, de deshabituacin (basados en la utilizacin de antagonistas
y en las actividades laborales), programa libre de drogas bajo el modelo de comunidad teraputica (art. 66 LOGP).
Programas de incorporacin social (reintegrar al sujeto a su
medio social habitual, contando prioritariamente con los dispositivos
comunitarios): derivacin a dispositivos teraputicos extrapenitenciarios, formacin laboral, conexin con dispositivos comunitarios de
capacitacin e insercin laboral.
B) Estructuras organizativas y funcionales

La Comisin Central de Drogodependencias, presidida por el Director General de II.PP., establece las lneas generales de las actuaciones,
determina las prioridades, y hace el seguimiento y la evaluacin. El
Coordinador Central del Programa de Drogodependencias es el Subdirector General de Sanidad Penitenciaria y le corresponde la coordinacin de los programas dirigidos a los drogodependientes en el mbito
penitenciario. La Comisin Tcnica Interreas, formada por los responsables correspondientes del Centro Directivo, establece las lneas
generales, prioridades y evaluacin en materia de educacin, formacin, trabajo, deporte, sanidad, tratamiento y asistencia social. Los
Grupos de Trabajo analizan y desarrollan aspectos concretos de los programas de drogodependencias.
596
FRANCISCO BUENO ARS
Especial mencin merecen los Grupos de Atencin a Drogodependientes (GAD), equipos multidisciplinares para el desarrollo de los programas en los centros penitenciarios cuyas funciones son: programar,
coordinar, ejecutar y evaluar a los drogodependientes; canalizar los
programas de formacin; creacin de grupos de trabajos sobre drogodependencias; coordinar los modos de intervencin en los centros;
normalizar las actuaciones con drogodependientes en los centros penitenciarios. Los miembros del Grupo son designados por el Director del
centro, sin que hayan de coincidir con los mximos responsables de
los servicios, y coordinados por un Subdirector. Son equipos funcionales, sin categora jerrquica ni administrativa. Para el desarrollo de
los programas y determinacin de las actividades, el GAD tendr en
cuenta los recursos del centro y los dispositivos comunitarios.
Las actuaciones a desarrollar por los profesionales en los centros
penitenciarios estn definidas por su carcter de programas, dirigidos
unos a toda la poblacin reclusa y otros especficamente a la poblacin consumidora de drogas. Los elementos a considerar para la elaboracin del programa son: identificacin de necesidades, nmero y
tipo de programas, anlisis multidisciplinar, establecimiento de prioridades, formulacin de objetivos, determinacin de actividades y
recursos, ejecucin del programa, establecimiento de las duraciones
temporales, derivaciones a dispositivos extrapenitenciarios, evaluacin de resultados, confeccin de la documentacin correspondiente,
elaboracin de una memoria anual.
Para establecer y desarrollar la relacin entre la AP y los Planes
Autonmicos sobre drogas en cada CA existir un Coordinador Autonmico del Programa de Dependencias, en representacin de las instituciones penitenciarias, quien formar parte de la Comisin Antidroga
Autonmica, en la que se establecen las lneas generales de actuacin,
la participacin en los distintos dispositivos y programas, y se hace el
seguimiento y evaluacin de las actuaciones.
C) Lneas especficas de actuacin
Establecidos los principios del Plan, las lneas de actuacin comprenden una definicin de prioridades, los diferentes niveles de intervencin y el modelo de intervencin global bsico.
Los objetivos especficos en orden a las prioridades son: mejora de
la calidad de vida del toxicmano (control de los trastornos de salud,
disminucin de las complicaciones condicionadas por la adiccin, favorecimiento del ajuste en las disfunciones del toxicmano), mejoras par-
597
ciales en relacin al consumo, consecucin de abstinencias prolongadas,

estimular la conexin del toxicmano con los dispositivos extrapenitenciarios, participacin en la reordenacin de la dinmica socio-personal
y familiar del toxicmano.
Las actuaciones con drogodependientes en prisin no se apartan
demasiado de las requeridas para los toxicmanos en libertad, plantendose diversos niveles. Las intervenciones de primer nivel son
actuaciones de desarrollo poco exigente a nivel organizativo, en las
que prima la programacin de seguimiento sanitario, sensibilizacin
y captacin, tratando de llegar a toda la poblacin penal. La actuacin
de los equipos en el nivel primario es fundamental, con funcionarios
penitenciarios y profesionales extrapenitenciarios, que trabajan con
los internos, con el personal del centro penitenciario, con las familias
y con otras instituciones.
Las intervenciones en el nivel secundario estn encaminadas a la
actuacin directa y especfica con la poblacin toxicmana activa para
modificar sus hbitos y paliar las consecuencias. Los objetivos generales estn relacionados con la mejora de calidad de vida y el proceso
rehabilitador, en estrecha colaboracin con dispositivos comunitarios.
Los programas en este nivel son: programas de reduccin del dao, de
desintoxicacin, de deshabituacin y de mantenimiento con sustitutivos opiceos. La reduccin del dao abarca el control de salud, los
hbitos de consumo, modificar las prcticas de riesgo y sustituir de
forma controlada la droga por otras de menores consecuencias. Aqu
se comprenden los programas de mantenimiento con metadona. La
desintoxicacin supone la supresin rpida y eficaz del txico, de
manera individualizada y con fundamento en la voluntad del interesado. La deshabituacin trata de conseguir perodos de abstinencia prolongada y ayudar al toxicmano a tener estabilidad fuera del uso de los
txicos. Los programas han de estructurarse de modo que no representen una marginacin para el sujeto que accede a ellos, diversificando actuaciones de acuerdo con el perfil de drogodependencia y las
posibilidades de xito teraputico. Tambin se podr aplicar el modelo de comunidad teraputica (arts. 66 LOGP y 244 RP). Los programas
pueden ser de alto umbral y de bajo umbral, segn que, despus de
haber estado sometidos a otras modalidades teraputicas, exista cierta perspectiva rehabilitadora o se trate de heroinmanos con hbitos
adictivos inmodificables y con deterioro importante de sus capacidades psico-fsicas. Es imprescindible una metodologa de evaluacin.
El nivel terciario participa de dispositivos de especifidad plena,
dirigidos a la incorporacin al mundo social, con la colaboracin de
598
FRANCISCO BUENO ARS
las estructuras comunitarias (Comunidades teraputicas, Centros de

da, Talleres ocupacionales, Pisos de acogida). El desarrollo sistematizado de programas conjuntos entre equipos penitenciarios y comunitarios, con las familias, puede favorecer la estabilidad del interno
en esta etapa. Es actividad prioritaria la formacin del personal en el
manejo de los problemas derivados de la drogodependencia. Tambin,
la preparacin de una documentacin adecuada (fichas de registro,
fichas de identificacin de programas, fichas de identificacin del personal, fichas de evaluacin y seguimiento de los programas).
V. TRATAMIENTO DE LOS DELINCUENTES MENORES

DE EDAD
Aclarada en pginas anteriores la originalidad de incluir la menor
edad en un repertorio de discapacidades, y explicado que ello se debe
a que, en la sistemtica de nuestro Cdigo penal, la capacidad para
delinquir coincide con la mayor edad de 18 aos, mientras que la responsabilidad de los menores de 18 se establece, a partir de los 14 aos,
en una ley especial, denominada Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la responsabilidad penal de los menores de edad, que, pese a su denominacin no es penal sino por extensin, ni atribuye sino una apariencia de pseudo-imputabilidad a los menores sancionados con base
en dicha Ley, esta breve noticia sobre el tratamiento que la Ley de referencia establece se aplique a dichos menores, cierra sistemticamente
el ordenamiento jurdico relativo a las discapacidades en el Derecho
penal, entendidas en un sentido amplio.
El fundamento de las medidas que permite imponer la LO 5/2000 a
los Jueces de Menores es el inters superior del menor, como proclama
incansablemente la exposicin de motivos y el articulado de la Ley. La
finalidad pretendida es tambin la preventivo-especial positiva (reeducacin, reinsercin social), con mayor intensidad si cabe que en la legislacin para adultos, porque, respecto de las personas que no tienen
todava desarrollada su personalidad, es ms fcil esperar una reaccin
al tratamiento que corrija los defectos de educacin y socializacin del
menor en un sentido positivo. De modo que, en este mbito del Derecho correccional de menores, la finalidad exclusiva es de carcter pedaggico, con especial intensidad y coercibilidad, que no transforman la
naturaleza de la medida, sino que la individualizan frente a otras posibles reacciones del Derecho en relacin con los infractores.
Las medidas que permite imponer la LORPM no son penas juveniles, aunque un sector de la doctrina las haya saludado como tales. Los
599
criterios de imposicin son predominantemente subjetivos (necesidades del menor) y no objetivos (proporcionalidad con la gravedad del
dao y la culpabilidad del autor), como en el Derecho penal. Hay
muchas reacciones del ordenamiento, que llegan hasta la privacin de
libertad del afectado, y no son penas ni hay delitos. (Ejemplos: internamiento del enajenado, del enfermo contagioso, del prisionero de
guerra). Por tanto, el legislador ser desde luego libre de subir o
bajar la edad del sometido a la LORPM, pero esos cambios no significarn una elasticidad en los lmites de la imputabilidad incompatible con el carcter garantizador del Derecho sancionador, sino que se
limitarn a sealar los criterios del legislador frente a la mayor o
menor necesidad de ayuda que han de tener nuestros delincuentes
juveniles, en beneficio de la sociedad y de ellos mismos.
Las medidas que la LO 5/2000 permite imponer pueden ser privativas y no privativas de libertad, prefirindose estas ltimas por el
principio de la menor intervencin. Las privativas de libertad (internamiento de rgimen cerrado, ordinario, abierto y teraputico)
requieren la presencia de violencia en el delito cometido. Con algunas
excepciones, debidas a un error de enfoque de nuestros legisladores,
el Juez es libre de elegir la medida que le parezca ms adecuada a la
personalidad del menor, con carcter provisional, porque siempre
ser libre durante el cumplimiento de la medida impuesta de anticipar su cumplimiento o sustituirla por otra a la vista de la evolucin
del justiciable. Esta libertad le puede permitir, cuando pueda o deba
recurrir a la medida de internamiento, pasar del cerrado al ordinario
o al abierto, y configurar as, a base de sustitucin de las medidas,
una privacin de libertad construda al modo del sistema penitenciario progresivo, con todas sus ventajas. El estatuto jurdico del menor
que sufre medida de internamiento se ha construdo al modo del sistema penitenciario, con sus derechos, sus garantas y sus beneficios.
El Derecho correccional del menor permite tal vez el ensayo de soluciones novedosas en el mbito del Derecho sancionador, con ms facilidad que el Derecho penal de los adultos. As, el expediente lo instruye el
Ministerio Fiscal y no el Juez de Menores, el Ministerio Fiscal dispone
de ciertas posibilidades de renuncia basadas en el principio de oportunidad reglada, la Ley reconoce amplia trascendencia a los procesos que terminen por una mediacin que lleve a la conciliacin entre delincuente y
vctima (que es uno de los principales aspectos de la poltica criminal de
nuestros das), el Registro de las sentencias impuestas a los menores no
es pblico, la jurisdiccin corresponde a los Jueces de Menores (una
jurisdiccin especializada, todava estatal) pero la ejecucin de las medidas corresponde a las Comunidades Autnomas, que las ejecutarn por
600
FRANCISCO BUENO ARS
medio de entidades pblicas o de asociaciones o fundaciones privadas

con las que hayan firmado los correspondientes convenios. De esta
manera, vemos que en el mbito juvenil la imparable privatizacin del
Derecho sancionador va todava ms deprisa y, aunque puede tener sus
aspectos positivos, plantea el problema an no resuelto de la posibilidad
de la delegacin legal en particulares del ejercicio de potestades pblicas
como es la potestad disciplinaria y los recursos que habra tal vez que
establecer para las debidas garantas de los sancionados. Los redactores
de la Ley excluyeron la posibilidad del ejercicio de la acusacin particular o privada contra los delincuentes menores de edad por su probable
efecto antipedaggico, pero el legislador no entendi bien y consum el
disparate en las reformas posteriores de la LORPM.
Una ltima observacin: la Ley pretende, y as est previsto en un
nuevo proyecto de reforma de la LO 5/2000 que obra en el Parlamento,
que, cuando el menor sancionado alcance la mayora de edad durante el
cumplimiento de la medida y ste haya de continuar, los centros de
internamiento de menores no parecen adecuados para alojar tambin a
mayores, y, por lo tanto, estos pasarn a prisiones ordinarias hasta el fin
de la fecha de cumplimiento. Si se trata de que los mayores de 18 aos
no perturben el ambiente propio de un establecimiento donde los dems
son menores, de acuerdo, pero en tal caso la continuacin del tratamiento ha de corresponder al Juez de Menores, aunque su cliente se
encuentre en otra parte. Lo que no acepto es que el cambio de lugar haya
de suponer para el menor sancionado que se le aplique la legislacin
penal y penitenciaria, y que su tratamiento quede garantizado para el
futuro por los Jueces de Vigilancia. Entiendo, en contra de lo que ha
pasado en los medios judiciales, que sera incluso inconstitucional el
cambio de estatuto del menor y que pase a cumplir una pena que no fue
en su da objeto del correspondiente procedimiento penal contra l dirigido ni consecuencia del principio penal de legalidad en relacin con el
delito cometido. Dios nos guarde de un exceso de celo legislativo.
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MIGUEL NGEL CABRA DE LUNA*

Director de Relaciones Sociales e Internacionales de la Fundacin ONCE
Discapacidad y empleo
SUMARIO: I. Introduccin. 1. Nuevas Orientaciones: No discriminacin + accin
positiva = integracin. 2. Orientaciones legislativas sobre la discapacidad. A)
En el mbito internacional. B) En el mbito europeo. C) Algunas experiencias
legislativas nacionales. D) La experiencia espaola. II. La tutela del principio
de no discriminacin en el empleo. 1. La tutela judicial y su aplicacin al
mbito laboral. 2. El arbitraje. 3. La carga de la prueba. III. Medidas de accin
positiva. 1. Estmulos econmicos para el fomento del empleo. A) Incentivos
econmicos a la contratacin. B) Incentivos econmicos para el fomento del
empleo autnomo y la economa social. 2. Medidas coactivas de acceso al
mercado de trabajo. A) La reserva de empleo para trabajadores con minusvala. B) Medidas alternativas en caso de no aplicacin de la cuota de reserva.
3. Las obligaciones empresariales con relacin al mantenimiento y retorno al
empleo de los trabajadores incapacitados. A) Introduccin. B) Proteccin
frente al despido o extincin del contrato de trabajo. C) Compatibilidad entre
la percepcin de prestaciones de invalidez y trabajo. D) Normas especiales en
caso de extincin del contrato de trabajo de un trabajador minusvlido. E)
Incentivos pblicos para favorecer el retorno al empleo de trabajadores incapacitados. 4. Intermediacin Laboral. 5. Renta Activa de Insercin. 6. Formacin Ocupacional y Continua. IV. El acceso a la Administracin Pblica: La
cuota de reserva de empleo en la administracin pblica. V. El trabajo protegido: Centros especiales de empleo. VI. Nuevas modalidades de empleo para
personas con discapacidad: enclaves laborales. VII. Referencia al sistema prelaboral: Los centros ocupacionales. VIII. Infracciones laborales en materia de
discriminacin. La inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. IX. Incentivos
fiscales a la contratacin laboral de personas con discapacidad. 1. Deduccin
por creacin de empleo de trabajadores minusvlidos. 2. Deduccin por aportaciones a patrimonios protegidos de las personas con discapacidad. 3.
Deduccin por gastos de formacin profesional. 4. Deduccin por actividades
de investigacin y desarrollo. X. Anexos.
* Doctor en Derecho. Vocal del Consejo del Real Patronato sobre Discapacidad y Asesor
Jurdico del Comit Espaol de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI).
604
MIGUEL NGEL CABRA DE LUNA
I. INTRODUCCIN
Casi el 10% de la poblacin europea (unos 38 millones de personas)
tienen algn tipo de discapacidad.
En Espaa, el 9% de la poblacin (3,5 millones de personas) tiene
alguna discapacidad1. Se trata de una realidad que afectara, contando a las familias, a 10 millones de personas.
Las personas con discapacidad inactivas, es decir las que ni trabajan ni buscan trabajo, supera el 66%. Solo el 28% estaban ocupadas,
mientras que la tasa de empleo del conjunto de la poblacin en edad
laboral es del 48%2.
Nuestras sociedades se han organizado en torno al mundo de las
ocupaciones y el empleo, y muchos de nuestros valores y principios
morales se basan en la relacin de los individuos con las actividades
productivas. Disponer de un empleo supone desempear un rol socialmente valorado, ser reconocido como un sujeto de derechos y obligaciones, estar en el centro del crculo virtuoso del bienestar social, mientras que no disponer de empleo es un factor de marginalidad y un
riesgo de exclusin social.
Siendo esto una realidad incuestionable, no habra que olvidar a
aquellas personas cuyas limitaciones funcionales fsicas o mentales
condicionan la realizacin de muchos trabajos en la lgica de los
valores dominantes: mxima productividad y mnimo coste del factor
trabajo para obtener una mxima rentabilidad, que ponga ms en el
centro al hombre, sus necesidades, diferencias y aspiraciones, frente
al solo valor de la economa y el mximo beneficio. Esto es coherente con la importancia de hacer hincapi en las ideas de derechos
humanos y diversidad.
1. Nuevas Orientaciones: No discriminacin + accin positiva =
integracin
El nuevo modelo social de la discapacidad traslada la responsabilidad desde el individuo, que deba ser el que se integrara y adaptara,
a la sociedad, que debe disearse para que sea accesible para todos.
1 Encuesta sobre discapacidades, deficiencias y estado de salud, 1999, Instituto Nacional de Estadstica, IMSERSO y Fundacin ONCE.
2 Encuesta Comunitaria de Fuerza de Trabajo (EFT), incluida en la Encuesta de Poblacin Activa, INE, 2002.
605
DISCAPACIDAD Y EMPLEO
El nuevo modelo del tratamiento de la discapacidad, considera

sta desde el punto de vista de los derechos humanos. Muchas personas con discapacidad no tiene acceso en igualdad de condiciones a los
derechos que se consideran como bsicos: la educacin, el trabajo, la
cultura, los medios de transporte, la informacin. Igualdad y diferenciacin son conceptos conectados.
El desarrollo de una sociedad a la medida del hombre, cohesionada e inclusiva, requiere la aplicacin efectiva y real de los principios
de igualdad y solidaridad como expresin ms clara de los valores que
constituyen el centro de la condicin humana. Pero no es suficiente
con reconocer derechos universales. Hay que facilitar su ejercicio pleno y efectivo.
2. Orientaciones legislativas sobre la discapacidad
A) En el mbito internacional
El acceso a la educacin, al empleo, a la proteccin social, a la salud,
a la cultura, a los medios de transporte, a la informacin son, entre
otros, derechos bsicos a los que todava muchas personas con discapacidad no pueden acceder o no pueden hacerlo en iguales condiciones que otras personas. Por eso est cada vez ms extendido
utilizar el trmino de derechos humanos cuando se habla de la discapacidad.
En el marco de las Naciones Unidas, se ha ido consolidando la
consideracin de la discapacidad desde el punto de vista de los derechos humanos.
En el campo de los derechos humanos de todos los ciudadanos, destacan la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 y el Pacto
Internacional de Derechos econmicos, Sociales, y culturales, de 1966.
El convenio 159 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),
sobre readaptacin profesional y empleo de personas invlidas, ratificado por Espaa el 2 de Agosto de 1990, y, en consecuencia, directamente aplicable en nuestro Derecho interno, establece que las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva...
no debern considerarse discriminatorias.
En materia de discapacidad:
La Declaracin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en
606
1975, que reconoce que dichas personas tienen derecho a las medidas
destinadas a permitirles lograr la mayor autonoma posible, as como
el papel de las organizaciones de las personas con discapacidad en la
participacin sobre el desarrollo de sus derechos.
Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad, del ao 1993.
La Asamblea General de Naciones Unidas de 30 de noviembre de
2001 acord, a iniciativa de Mxico, promover un Convenio Internacional para proteger y promover los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, siendo aprobada el pasado 13 de diciembre la
Convencin Internacional para Proteccin de la Dignidad y los Derechos
de las Personas con Discapacidad. por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
B) En el mbito europeo
La Carta Social Europea, de 1961, cuyo artculo 15 compromete a
los Estados a adoptar medidas para procurar la formacin profesional y la readaptacin profesional y social a travs del trabajo.
El Tratado de msterdam, que introdujo en el Tratado de la Unin
Europea una disposicin explcita, en su artculo 13, sobre la lucha
contra la discriminacin en diversos mbitos, entre otros las discapacidades. Esta clusula se mantiene en lo sustancial por el Tratado por
el que se establece una Constitucin Europea (artculo III-124), la
cual an no ha entrado en vigor.
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, proclamada junto al Tratado de Niza, que podra tener virtualidad jurdica
con su incorporacin al Tratado por el que se establece una Constitucin Europea (artculo II-81 de este Tratado), prohbe toda discriminacin por razn de discapacidad y (artculo II-86) y reconoce el derecho a las personas con discapacidad a beneficiarse de medidas que
favorezcan su integracin.
La Constitucin Europea (artculo III-118) incorpora, adems, una
clusula horizontal que consagra la transversalidad de las exigencias
relacionadas con la discapacidad en la definicin y ejecucin de las
polticas y acciones de la Unin Europea. Adems:
Se reconoce la igualdad y el respeto a la dignidad humana
como valores de la Unin Europea (art. I-2).
607
Se incorpora la lucha contra la exclusin social y la discriminacin entre los objetivos de la Unin Europea (art. I-3.3.).
Se reconoce la importancia de la democracia participativa y del
dialogo civil (art. I-47).
La Comunicacin de la Comisin Europea, refrendada por el Consejo en diciembre de 1996, sobre Igualdad de oportunidades de las
personas con minusvalas. Una nueva estrategia comunitaria en materia de minusvalas y la comunicacin de la comisin del ao 2000
titulada Hacia una Europa sin barreras para las personas con discapacidad.
Y, sobre todo, la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de
2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad
de trato en el empleo y la ocupacin.
Existen, adems, otras dos Directivas que desarrollan el artculo 13
del Tratado: La Directiva 2002/73/CE sobre igualdad de hombres y
mujeres en el mbito del empleo, que modifica la del ao 19763 y la
Directiva 2000/43/CE4, relativa a la igualdad de trato de las personas
independientemente de su origen racial o tnico que, a diferencia de la
que afecta a la discapacidad, que solo se ocupa del campo del empleo,
abarca todas las esferas de la vida.
Finalmente, hay que resear, que el lanzamiento del proceso encaminado a la adopcin por parte de la Unin Europea de una Directiva
especfica sobre no discriminacin general por razn de discapacidad
constituye uno de los objetivos primordiales para el Foro Europeo de
las Discapacidades (EDF), y esta meta ha sido apoyada por el Parlamento Europeo y por el Comit Econmico y Social Europeo, en su
Dictamen de 17 de octubre de 2001 sobre El Ao europeo de las personas con discapacidad 20035.
Todos los cambios conceptuales sobre el modelo de tratamiento de
las discapacidades fueron bien visibles en la Declaracin de Madrid,
aprobada en el Congreso Europeo de las Personas con Discapacidad,
celebrado en Madrid en marzo de 2002 y que puede sintetizarse en la
consigna: no discriminacin + accin positiva = integracin social.
Directiva 76/207/CEE, DO L 39, de 14-2-1976.

Directiva 2000/43/CE, DO L 180 de 19-7-2000.
5 Dictamen sobre el Ao Europeo de las Personas con Discapacidad-2003, Ponente:
Miguel ngel Cabra de Luna, CES 1064/2001 fin, 10.10.01 (DO C36 del 8 de febrero de 2002).
4
608
C) Algunas experiencias legislativas nacionales

En Estados Unidos, la Ley de los Estadounidenses con Discapacidad (ADA), de 1990, considerada como la principal ley antidiscriminacin a favor de las personas con discapacidad y que intenta dotarles a las mismas de una garanta econmica y social, la proteccin
del derecho al empleo, el acceso a los servicios pblicos y las telecomunicaciones.
En Australia, existe una ley similar (Disability Discrimination Act,
de 1993), que declara ilegal toda discriminacin que pueda afectar a
En Gran Bretaa, existe una Ley desde 1995, que declara ilegal cualquier tipo de discriminacin contra las personas con discapacidad
con relacin al empleo, el suministro de bienes y servicios y la compra o alquiler de tierras y propiedades. Los empresarios y los proveedores de servicios deben tomar medidas razonables para asegurarse
de que no discriminan a estas personas.
Otros pases, como Canad tienen legislaciones ms amplias que
cuentan con una parte dedicada a las personas con discapacidad.
D) La experiencia espaola
a) Nuestra Constitucin de 1978 prohbe establecer discriminaciones por cualquier condicin o circunstancia personal o social (art.
14), legitima la accin positiva en el artculo 9.2 y obliga a los poderes pblicos a realizar polticas hacia las personas con discapacidad y
ampararles especialmente para el disfrute de los derechos que tienen
todos los ciudadanos (art. 49).
La Jurisprudencia Constitucional6 precis que la relacin de elementos discriminatorios no es cerrada y, por tanto, la minusvala
puede constituir una causa real de discriminacin.
La Constitucin legitima las medidas que fomenten la igualdad de
oportunidades de las personas afectadas por cualquier tipo de minusvala, no siendo contradictoria la llamada discriminacin positiva
con el principio de no discriminacin antes enunciado, pues nuestra
Constitucin avala de forma clara que, a partir del reconocimiento de
la existencia real de condiciones de desigualdad entre los ciudadanos
6
Sentencia 269/1994, de 3 de octubre.
609
por mltiples factores, es preciso un compromiso de los poderes pblicos en la promocin de la libertad y de la igualdad.
El grado de proteccin del artculo 14 de la Constitucin se plasma en la posibilidad de acudir a los Tribunales ordinarios a travs de
un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, agotada la va jurisdiccional ordinaria, la vulneracin de dicho
precepto puede ser objeto de recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
En este nuevo marco conceptual, en el que se asume que la situacin de desventaja social es el elemento clave en el tratamiento del problema, surge con fuerza la idea de la igualdad como diferenciacin7.
b) El artculo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo (BOE del 29 de marzo),
prohibi desde principios de la dcada de los ochenta, en el mbito de
las relaciones laborales, cualquier discriminacin en el empleo o una
vez empleado que se aplique por razn de disminuciones fsicas, psquicas y sensoriales, siempre que (los trabajadores) se hallasen en
condiciones de aptitud para desempear el trabajo o empleo de que
se trate.
c) La Ley 13/1982, de Integracin Social de Minusvlidos. La aplicacin de la LISMI ha dado lugar a cambios importantes en la realidad de las personas con discapacidad, en campos como:
El empleo ordinario y protegido, mediante la cuota de reserva de
empleo en las empresas ordinarias, los incentivos a la contratacin
laboral y la formacin profesional y las ayudas a la creacin y mantenimiento del empleo en los centros especiales de empleo. Al abrigo de
la LISMI, en la ltima dcada se firman los Acuerdos MTAS-CERMI de
1997 y 2002 para mejorar las oportunidades de empleo de este colectivo. El Acuerdo de 1997 promovi la regulacin de medidas alternativas para generalizar la cuota de reserva del 2% de los empleados en
las empresas de 50 ms trabajadores y una mejora de los incentivos a
la contratacin y la formacin profesional. El ltimo de los Acuerdos,
del ao 2002, fomenta una mejora de los incentivos a la contratacin de
minusvlidos, especialmente mujeres, las medidas de intermediacin
laboral e impulsa nuevas lneas de trabajo tales como la modernizacin
de los servicios de ajuste personal y social de los centros especiales de
empleo, el empleo con apoyo y los enclaves laborales.
7 RUIZ MIGUEL, La igualdad como diferenciacin, en Derechos de las minoras y de
los grupos diferenciados, Escuela Libre Editorial, 1994.
610
Seguridad Social, crendose a principios de los noventa del siglo

pasado un sistema universal de prestaciones no contributivas para
personas con discapacidad en grado igual y superior al 65%. Recientemente, se ha aprobado la jubilacin anticipada de determinadas
categoras de personas con discapacidad (artculo 161.2 del Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por
Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su redaccin dada
por la Ley 35/2002, de 12 de julio, y RD 1539/2003, de 5 de diciembre).
Educacin, introducindose en el ao 1985 la integracin escolar
y adecundose las distintas enseanzas a las caractersticas de los
alumnos con necesidades especiales.
Salud, aprobndose muchas medidas relacionadas con la prevencin y tratamiento de las minusvalas. La LISMI supuso la universalizacin del derecho a la asistencia sanitaria de las personas con discapacidad, que hasta entonces se limitaba a los que estaban dentro de
alguno de los Regmenes de Seguridad Social.
Servicios sociales, al extender el derecho a disfrutar de los mismos
a las personas con discapacidad de forma universal.
La movilidad y barreras arquitectnicas, si bien han sido los captulos de la LISMI con un mayor nivel de incumplimientos. El panorama normativo, repartido en competencias estatales, autonmicas y
locales, es disperso, escaso, poco difundido y laxamente controlado.
La aplicacin de la LISMI estuvo, desde sus inicios, vinculada a una
normativa y prctica sobre baremos de reconocimiento de las minusvalas. Estos, en su origen, disponan de la suficiente flexibilidad para ajustarse a las necesidades de las personas con discapacidad. La adopcin,
en los ltimos aos, de criterios similares a los empleados por la OMS,
y el baremo adoptado por el Gobierno, en virtud del RD 1971/1999, de
23 de diciembre, ha supuesto un duro ajuste restrictivo en cuanto al
reconocimiento de la condicin de minusvlido. Llama la atencin que
en estos ltimos aos y especialmente el ao 2003 se pudiera avanzar
significativamente en materias muy distintas en relacin con la discapacidad (no discriminacin, fiscalidad, Seguridad Social, justicia, etc.),
y que en este asunto (la puerta de entrada al sistema de la discapacidad)
no se haya alcanzado ningn progreso y lo que es peor no se vislumbrase que esta situacin pudiera llegar a cambiar.
d) Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no
discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
Esta Ley no deroga a la LISMI, sino que la complementa.
611
Veinte aos despus de la LISMI, en que la situacin de Espaa es

muy otra en sentido favorable, las posibilidades de su aplicacin efectiva son mayores por el consenso y sensibilidad social existente hacia
la discapacidad.
La LISMI supuso otorgar carta de naturaleza a los servicios pblicos a favor de las personas con discapacidad. La Ley 51/2003 supone
un salto cualitativo, al buscar corresponsabilizar, adems de a los
poderes pblicos, a la sociedad civil en la consecucin del objetivo de
la accesibilidad universal.
El nuevo enfoque de la garanta de proteccin de derechos obliga
a que se adopte un marco bsico del Estado, una legislacin estatal,
que tutele tales derechos a travs de mecanismos jurisdiccionales y
administrativos. A ello responde la Ley 51/2003.
La Ley 51/2003 opta por un mecanismo de proteccin bifronte, en
sede jurisdiccional y en sede administrativa, que juegue alternativa o
subsidiariamente con arreglo a los principios generales del ordenamiento jurdico. Llevar la discapacidad al campo de los derechos significa que en ltima instancia ser un juez el que tenga que decidir
sobre el cumplimiento efectivo de este derecho. Esto es un salto cualitativo de enorme importancia que modifica considerablemente el
marco normativo sobre la discapacidad.
La no discriminacin, propia de los sistemas anglosajones, encuentra su correlato natural en la accin positiva propia de los sistemas del Estado de Bienestar que caracterizan a la Europa continental. Ambas perspectivas tienen su reflejo en la Ley, aunque esta Ley no
aborda la accin positiva, derechos de contenido material, prestaciones econmicas, etc., que se atendrn al rgimen actual.
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, constituye una oportunidad
histrica para impulsar decididamente la igualdad efectiva de las personas con discapacidad, consagrada en nuestra Constitucin pero que
an no es una realidad plena.
Se complementa por las medidas para la aplicacin del principio
de igualdad de trato en materia de empleo u ocupacin aprobadas en
la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y que suponen la transposicin de la Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y
la ocupacin.
El contenido de la Ley 51/2003 es el siguiente:
612
Se introducen principios inspiradores adecuados al nuevo

modelo social de tratamiento de las discapacidades (artculo 2), en
concreto:
Vida Independiente: la situacin en la que la persona con discapacidad ejerce el poder de decisin sobre su propia existencia y participa activamente en la vida de su comunidad, conforme al derecho al
libre desarrollo de la personalidad.
Normalizacin: el principio en virtud del cual las personas con
discapacidad deben poder llevar una vida normal, accediendo a los
mismos lugares, mbitos, bienes y servicios que estn a disposicin
de cualquier otra persona.
Accesibilidad universal: la condicin que deben cumplir los
entornos, procesos, bienes, productos y servicios, as como los objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones
de seguridad y comodidad y de la forma ms autnoma y natural
posible. Presupone la estrategia de diseo para todos y se entiende
sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse.
Diseo para todos: la actividad por la que se concibe o proyecta,
desde el origen, y siempre que ello sea posible, entornos, procesos,
bienes, productos, servicios, objetos, instrumentos, dispositivos o
herramientas, de tal forma que puedan ser utilizados por todas las
personas, en la mayor extensin posible.
Dilogo civil: el principio en virtud del cual las organizaciones
representativas de personas con discapacidad y de sus familias participan, en los trminos que establecen las leyes y dems disposiciones
normativas, en la elaboracin, ejecucin, seguimiento y evaluacin de
las polticas oficiales que se desarrollan en la esfera de las personas
con discapacidad.
Transversalidad de las polticas en materia de discapacidad: el
principio en virtud del cual las actuaciones que desarrollan las Administraciones pblicas no se limitan nicamente a planes, programas y
acciones especficos, pensados exclusivamente para estas personas,
sino que comprenden las polticas y lneas de accin de carcter general en cualquiera de los mbitos de actuacin pblica, en donde se
tendrn en cuenta las necesidades y demandas de las personas con
discapacidad.
Se ampla la definicin de las personas con discapacidad (artculo 1.2.).
613
Tendrn la consideracin de personas con discapacidad aquellas a

quienes se les haya reconocido un grado de minusvala igual o superior al 33 por 100.
Se trata de un reconocimiento muy relevante, dado que en el
Real Decreto 1971/99, sobre reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala haba desaparecido la definicin de
minusvlido y se corra el riesgo de que cada Administracin y para
cada prestacin o servicio, se utilizara un grado de minusvala diferenciado.
Pero, adems, la Ley asimila a dicha situacin a los pensionistas
de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a
los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensin
de jubilacin o de retiro por incapacidad permanente para el servicio
o inutilidad.
Sin embargo, resulta necesario, desde nuestro punto de vista, un
desarrollo reglamentario que permita acreditar a los pensionistas el
correspondiente grado de minusvala, sin tener que pasar por un expediente de valoracin por el organismo competente.
Adems, la definicin de la persona con discapacidad sujeto de
derechos debera haber incluido situaciones de hecho, ms all del
reconocimiento administrativo del grado de minusvala. El reconocimiento del derecho a la igualdad de oportunidades y la exigencia de
responsabilidades frente a su incumplimiento no debera depender de
que el sujeto haya incoado previamente un expediente de valoracin
de su discapacidad sino de que, de hecho, a juicio del Juez, sea una
persona con discapacidad.
Se consolidan nuevos conceptos legales sobre la igualdad de
oportunidades de las personas con discapacidad (artculos 4 a 9).
Se reconoce que las personas con discapacidad tienen derecho a la
igualdad de oportunidades.
El derecho a la igualdad de oportunidades tiene dos acepciones:
Ausencia de discriminacin, directa o indirecta, que tenga su
causa en una discapacidad.
Adopcin de medidas de accin positiva orientadas a evitar o
compensar las desventajas de una persona con discapacidad para
participar plenamente en la vida poltica, econmica, cultural y
social.
614
La vulneracin del derecho a la igualdad de oportunidades de las

personas con discapacidad se produce en caso de:
Discriminaciones directas o indirectas.
Acosos.
Incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar
ajustes razonables (igual seria bueno definir).
Incumplimiento de las medidas de accin positiva legalmente
establecidas.
Discriminacin directa e indirecta. Se acoge el doble alcance de la
discriminacin, tomado de las normativas nacionales ms avanzadas
(USA, RU) y de las Directivas comunitarias sobre igualdad entre
hombres y mujeres (2002/73/CE), igualdad de trato en materia de
empleo (2000/78/CE) e igualdad de trato de las personas por motivo
de su origen racial o tnico (2000/43/CE).
Por discriminacin directa se entiende cuando una persona con
discapacidad sea tratada menos favorablemente que otra que no lo
sea, en una situacin anloga o comparable.
Existe discriminacin indirecta cuando una disposicin legal o
reglamentaria, una clusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisin unilateral o un criterio o prctica, o bien un
entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por
razn de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a
una finalidad legtima y que los medios para la consecucin de esta
finalidad no sean adecuados y necesarios.
Mientras que las discriminaciones directas son muy fcilmente
identificables, al ser un trato directamente menos favorable, la discriminacin indirecta es ms difcil de detectar. Es el caso de los medios
de transporte que no prohben directamente el acceso a los minusvlidos fsicos, pero que en la prctica son de imposible acceso a estos,
por falta de rampas a ras del suelo, etc. O los procesos de seleccin de
personal para su contratacin, en los que se fijan requisitos mdicos
no justificados por el tipo de puesto a cubrir. O, por ltimo, las pginas web, tericamente universales, pero en la prctica inaccesibles
para personas ciegas.
Acoso. Toda conducta relacionada con la discapacidad de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
615
Exigencias de accesibilidad. Los requisitos que deben cumplir

los entornos, productos y servicios, as como las condiciones de no
discriminacin en normas, criterios y prcticas, con arreglo a los
principios de accesibilidad universal de diseo para todos.
Ajustes razonables. Se trata de un concepto bsico en todas las legislaciones antidiscriminatorias que afecten a las personas con discapacidad.
Se refiere a las medidas de adecuacin del ambiente fsico, social
y actitudinal a las necesidades especficas de las personas con discapacidad que, de forma eficaz y prctica y sin que suponga una carga
desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participacin de una
persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de
los ciudadanos.
El lmite de la carga desproporcionada, que justificara la negativa a adoptar las medidas de adaptacin y que tambin es comn en
el derecho comparado, se valora en funcin de los siguientes criterios:
Los costes de la medida.
Los efectos discriminatorios que suponga para las personas con
discapacidad su no adopcin.
La estructura y caractersticas de la persona, entidad u organizacin que ha de ponerla en prctica.
La posibilidad que tenga de obtener financiacin oficial o cualquier otra ayuda. A este respecto, la Ley posibilita a las Administraciones pblicas competentes establecer un rgimen de ayudas para
contribuir a sufragar los costes derivados de la obligacin de realizar
ajustes razonables.
La obligacin o no de realizar ajustes razonables puede ser fuente
de conflictos entre las personas con discapacidad y los vinculados a
implantarlos. Por eso, y con independencia de las vas judicial y administrativa para reclamar, la ley ha previsto un sistema de arbitraje.
Accin positiva. La ausencia de discriminacin es compatible legalmente con la accin positiva (normas, criterios, prcticas ms favorables y apoyos complementarios, tales como ayudas econmicas, ayudas tcnicas, asistencia personal, servicios especializados y ayudas y
servicios auxiliares para la comunicacin) con el fin de prevenir o
compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen las personas con discapacidad en la incorporacin y participacin plena en
los mbitos de la vida poltica, econmica, cultural y social, atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad.
616
As mismo, se contemplan medidas de accin positiva suplementarias para aquellas personas con discapacidad que objetivamente sufren un mayor grado de discriminacin o presentan menor igualdad
de oportunidades, como son las mujeres con discapacidad, las personas con discapacidad severamente afectadas, las personas con discapacidad que no pueden representarse a s mismas o las que padecen
una ms acusada exclusin social por razn de su discapacidad, as
como las personas con discapacidad que viven habitualmente en el
mbito rural y de las familias que tengan en su seno una persona con
discapacidad.
El mbito de la ley es prcticamente universal (artculo 3):
Telecomunicaciones y sociedad de la informacin,
Espacios pblicos urbanizados,
Infraestructuras y edificacin;
Transportes,
Bienes y servicios a disposicin del pblico,
Relaciones con las Administraciones pblicas.
En cuanto al mbito del empleo, se regula por la legislacin especfica sobre la aplicacin del principio de igualdad de trato en dicha
materia, recogida en el Captulo III del Ttulo II de la Ley 62/2003, de
30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden
social, si bien la Ley 51/2003 tiene carcter supletorio.
e) Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que suponen la transposicin de la Directiva
2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de
un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin.
El Captulo III del Ttulo II de la Ley 62/2003, regula disposiciones de aplicacin del principio de igualdad con el objeto de transponer a nuestro derecho interno la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de
29 de junio, relativa a la aplicacin del principio de la igualdad de trato
de las personas independientemente de su origen racial o tnico, y la
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 29 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general de igualdad de trato en el empleo y la
ocupacin.
Se modifican diversas Leyes para incorporar los conceptos de discriminacin directa e indirecta y modernizar la regulacin de la igualdad de trato y la no discriminacin en el mbito del trabajo. Esta
617
nueva norma viene a complementar la recientemente publicada Ley

51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
Las novedades que introduce la Ley son de gran importancia y se
resumen en las siguientes:
En cuanto a la definicin de igualdad de oportunidades y discriminacin:
Se define jurdicamente el principio de igualdad de trato como la
ausencia de toda discriminacin directa o indirecta por razn de
origen racial o tnico, la religin o convicciones, la discapacidad, la
edad o la orientacin sexual de las personas.
As mismo se define lo que es discriminacin directa, discriminacin indirecta y acoso, en trminos similares a como se recoge en la
Ley 51/2003
En cuanto a las normas que afectan al trabajo y a las personas
con discapacidad.
El mbito de aplicacin de la norma es:
El acceso al empleo.
La afiliacin y participacin en las organizaciones sindicales y
empresariales.
Las condiciones de trabajo.
La promocin profesional y la formacin profesional ocupacional y continua.
El acceso a la actividad por cuenta propia.
El acceso al ejercicio profesional.
La incorporacin y participacin en cualquier organizacin
cuyos miembros desempean una profesin concreta.
Se modifican artculos del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), que afectan a derechos
bsicos de estos ltimos:
El artculo 4.2.c), que ya consagraba el derecho a no ser discriminado por razn de discapacidad, sustituyndose en este ltimo el
trmino obsoleto disminuciones fsicas, psquicas y sensoriales, e
incorporando otros motivos de discriminacin procedentes de las
Directivas ya referidas (el origen tnico y la orientacin sexual).
618
El artculo 4.2.e), para incluir el derecho de los trabajadores a

tener proteccin frente al acoso por todos los motivos de discriminacin ya mencionados.
El artculo 17.1 ha introducido la nulidad de cualquier precepto
reglamentario, clusula de convenio colectivo, pacto individual o
decisin unilateral del empresario que contengan discriminaciones
desfavorables por razn de la discapacidad, no contemplada hasta la
fecha. As mismo, se considera como nula cualquier decisin del
empresario como reaccin frente una reclamacin o accin judicial
en defensa del principio de igualdad de trato y no discriminacin.
El artculo 54.2.g), que considera causa de despido el acoso
hacia el empresario o hacia las personas que trabajan en la empresa.
(en otro artculo de la misma Ley se tipifica, de forma adecuada a la
norma, como falta disciplinaria del funcionario, la realizacin de
actos discriminatorios o de acoso).
El artculo 16, con el objeto de someter a las Agencias de Colocacin sin fines de lucro al principio de igualdad en el acceso al empleo.
Se modifica la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integracin Social de
Minusvlidos:
Para introducir en el artculo 37 de esta Ley las mismas definiciones jurdicas ya referidas antes sobre igualdad de trato, discriminacin directa y discriminacin indirecta.
Los importantes artculos 37 y 37 bis introducen medidas especficas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas
con motivo de la discapacidad y la obligacin empresarial de adoptar
a favor de las personas con discapacidad las medidas adecuadas para
la adaptacin del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa,
en funcin de las necesidades de cada situacin concreta. Dicha obligacin tiene su lmite en que tales medidas no supongan una carga
excesiva para el empresario, para cuya determinacin habr de tenerse en cuenta su coste, la existencia de ayudas pblicas, el tamao o el
volumen de negocios total de la empresa.
La introduccin de la inversin de la carga de la prueba, que
afecta a los rdenes jurisdiccionales civil, contencioso-administrativo
y laboral (se modifica, en este ltimo caso, el artculo 96 de la Ley de
Procedimiento Laboral). De esta forma, corresponder al presunto
causante de la discriminacin aportar una justificacin objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adecuadas y de su
proporcionalidad.
619
Se adapta al nuevo marco jurdico sobre igualdad de trato y no discriminacin las normas tipificadoras en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), que continua calificando, por
supuesto, las infracciones en la materia como muy graves.
En otros artculos de la Ley 62/2003, se modifica la Ley 30/1984, de
Funcin Pblica para tipificar como falta disciplinaria del funcionario, la realizacin de actos discriminatorios o de acoso. As mismo, la
Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Real Decreto 315/1964) para
consagrar el derecho de los funcionarios a la proteccin frente al
acoso por motivos discriminatorios.
Garantiza que se mantengan y adopten medidas especficas a favor
de determinados colectivos para prevenir o compensar las desventajas en el mbito de la misma Ley.
Finalmente, se ordena a los poderes pblicos fomentar mediante
incentivos y medidas de apoyo la adopcin por las empresas y las organizaciones sindicales y empresariales planes de igualdad a favor de
Insuficiencias de las medidas para la aplicacin del principio
de igualdad de trato en materia de empleo u ocupacin aprobadas en
la ley 62/2003:
El mtodo elegido por el Gobierno espaol para trasponer esta
Directiva, la Ley de Acompaamiento a los Presupuestos, no es el ms
adecuado para debatir cambios normativos que afectan a derechos de
las personas.
El contenido de la transposicin es insuficiente al dejar lagunas
importantes. En concreto:
En cuanto a su mbito de aplicacin:
No se contemplan la orientacin profesional y la formacin profesional del sistema educativo, as como la formacin de nivel superior, es decir el nivel universitario. Slo se incluye la formacin profesional ocupacional (para desempleados) y continua (para
ocupados). Esta limitacin incumple la Directiva 2000/78/CE que, por
el contrario, cubre el acceso a todos los tipos y niveles de orientacin
profesional, formacin profesional, formacin profesional superior y
reciclaje, incluida la experiencia laboral prctica (art. 3.1.b).
No se incluyen de forma completa a los trabajadores sometidos
a relacin laboral de carcter especial (artculo 2.1 del Estatuto de los
trabajadores). La Directiva ya mencionada ampara toda situacin en
620
la que una persona desempee una ocupacin de cualquier clase y

naturaleza, no slo a las personas sometidas a una relacin laboral en
sentido estricto. Nos referimos, en concreto, a las siguientes relaciones laborales de carcter especial:
*
*
*
*
*
*
La del personal de alta direccin8.

La del servicio del hogar familiar9.
La de los penados en instituciones penitenciarias10.
La de los deportistas profesionales11.
La de los artistas en espectculos pblicos12.
La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles
por cuenta de uno o varios empresarios13.
La de los trabajadores minusvlidos en centros especiales de

empleo14.
Funcin pblica: Las nicas medidas incluidas en relacin con la
Funcin Pblica son tipificar como falta muy grave de los funcionarios
la realizacin de actos de discriminacin y contemplar la proteccin
frente al acoso de los funcionarios civiles del Estado. As pues, la Directiva no se traspone totalmente en el mbito de la funcin pblica,
obviando el derecho de los funcionarios pblicos a ser tratados de
forma idntica a los trabajadores en lo referido a la igualdad de trato,
pues a ambos les amparan de igual forma las Directivas.
Por lo que se refiere a la obligacin de realizar ajustes razonables:
El Texto de la Ley no recoge en el Estatuto de los Trabajadores
un aspecto sustancial de la Directiva: la obligacin empresarial responsable en materia de ajustes razonables para garantizar la igualdad de trato de las personas con discapacidad y como contrapunto del
principio de igualdad, limitado por los requisitos de aptitud para el
empleo. Sin normas concretas al respecto en la normativa laboral
bsica espaola, la finalidad de la Directiva no sera cumplida y, por
tanto, la transposicin sera incompleta.
Slo en las modificaciones de la Ley de Integracin Social de Minusvlidos se hace una referencia genrica a la obligacin de realizar
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Real
Real
Real
Real
Real
Real
Real
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
1382/1985, de 1 de agosto.
1424/1985, de 1 de agosto.
782/2001, de 6 de julio.
1006/1985, de 26 de junio.
1435/1985, de 1 de agosto.
1438/1985, de 1 de agosto.
1368/1985, de 17 de julio.
621
ajustes razonables pero sin dotar de una mayor concrecin a las medidas de ajuste o adaptacin, teniendo en cuenta la Directiva 2000/78/CE,
sin establecer procedimientos administrativos de proteccin a las personas con discapacidad concernidas, que permitan resolver eventuales conflictos de intereses, y, finalmente, sin prever adems el establecimiento de un rgimen de ayudas pblicas.
Por otra parte, las modificaciones propuestas a la Ley de Integracin Social de Minusvlidos solo contemplan como destinatarios de las
obligaciones a los empresarios. Pero la Directiva, tanto en su mbito,
como ya se dijo antes, como en lo referido a la obligacin de realizar
ajustes razonables, obliga a otros sujetos que no actan como empresarios sino como organizaciones pblicas o privadas proveedoras de
orientacin o formacin.
En materia de infracciones y sanciones en el orden administrativo social:
La proteccin jurdica de los derechos a travs de procedimientos
administrativos (artculo 9.1 de la Directiva) y la obligacin de un
rgimen de sanciones (artculo 17 de la Directiva) tampoco se ha
transpuesto suficientemente, ya que, en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, no se ha previsto que puedan ser sancionables las infracciones en materia de discriminacin en el mbito de
la orientacin, formacin profesional ocupacional y continua.
En la definicin de la discapacidad:
Falta la discapacidad de hecho apreciable incluso en aquellos
casos en que la persona con discapacidad no ha acudido a un procedimiento de valoracin y calificacin como tal, pues, en caso de discriminacin, la situacin de discapacidad no puede hacerse depender
de un procedimiento administrativo previo de valoracin sino de su
realidad.
II. LA TUTELA DEL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN
EN EL EMPLEO
1. La tutela judicial y su aplicacin al mbito laboral
La ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no
discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, establece diversas previsiones para que las personas que
hayan sufrido discriminacin basada en la discapacidad dispongan
de una proteccin judicial adecuada que contemple la adopcin de
622
las medidas necesarias para poner fin a la vulneracin del derecho y

restablecer al perjudicado en el ejercicio de aqul.
En primer lugar, la tutela judicial efectiva, reconocida en el artculo 24.1 de la Constitucin, es un derecho fundamental de todas las
personas. Se trata de uno de los derechos incardinados en el Captulo II, seccin 1.a de nuestra Carta Magna, por lo que, de acuerdo con
el artculo 53.2 de la misma, goza de una proteccin reforzada, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Dentro de los supuestos con dicha especial proteccin se encuentra el artculo 14, que consagra la igualdad ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por cualquier condicin o circunstancia personal o social y el artculo 15, que dispone el derecho a la
vida y a la integridad fsica y moral.
As pues, la discriminacin por razn de discapacidad, el trato
contrario a la integridad fsica o moral y la tutela judicial efectiva de
las personas con discapacidad obtiene la mxima proteccin jurisdiccional ante le Tribunal Constitucional.
Por su parte, el artculo 18.1 de la Ley 51/2003, establece que la
proteccin judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las
personas con discapacidad comprender la adopcin de todas las
medidas que sean necesarias para poner fin a la violacin del derecho
y prevenir violaciones ulteriores, as como para restablecer al perjudicado en el ejercicio pleno de su derecho.
As mismo, el artculo 18.2, dispone que la indemnizacin o reparacin a que pueda dar lugar la reclamacin correspondiente no estar limitada por un tope mximo fijado a priori y la indemnizacin
por dao moral proceder aun cuando no existan perjuicios de carcter econmico y se valorar atendiendo a las circunstancias de la
infraccin y a la gravedad de la lesin (art. 18.2).
La legitimacin para iniciar la accin judicial corresponde a las
personas afectadas (art. 19).
Adems, estarn legitimadas, de acuerdo al precitado precepto,
las personas jurdicas legalmente habilitadas para la defensa de los
derechos e intereses legtimos colectivos. Dichas personas jurdicas
slo pueden actuar en nombre e inters de las personas que as lo
autoricen y, en cualquier caso, los efectos de su actuacin recaern
sobre las personas afectadas.
La Ley 16/2005, DE 18 de julio, por la que se modifica la Ley 1/1996,
de 10 de enero sobre asistencia jurdica gratuita regula condiciones
623
especiales en esta materia en favor de las personas con discapacidad

litigantes en procesos judiciales, as como de las personas que los tienen a su cargo, cuando acten en el proceso en su nombre e inters.
Se consideran a efectos de esta Ley personas con discapacidad, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.2 de la Ley 51/2003, no
slo las que tengan reconocido un grado de minusvala de, al menos,
el 33%, sino tambin los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensin de incapacidad permanente en el grado
total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que
tengan reconocida una pensin de jubilacin o de retiro o incapacidad
permanente para el servicio o inutilidad. Este servicio se extiende tambin a las personas que tengan a su cargo una persona con discapacidad cuando acten en un proceso en su nombre e inters.
Hasta ahora, las personas con discapacidad, slo podan acceder a
la justicia gratuita si acreditaban insuficiencia de recursos para litigar, considerndose como tal, cuando los recursos e ingresos econmicos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad
familiar, no superan el doble de salario mnimo interprofesional
vigente. A partir de esta Ley, las personas con discapacidad podrn ser
beneficiarias de la asistencia jurdica gratuita, aunque sus recursos e
ingresos superen el lmite anterior y no excedan del cudruplo del
salario mnimo interprofesional.
As mismo, las Asociaciones de Utilidad Pblica, que tengan como
fin la promocin y defensa de los derechos de las personas con discapacidad (CERMI y resto del movimiento asociativo de las personas
con discapacidad) gozarn del beneficio citado.
En cuanto a cul es el rgano jurisdiccional competente para resolver las demandas, ser el que se le atribuya la competencia sobre la
materia (Civil; penal; Laboral).
Si nos referimos a la vulneracin de derechos de las personas con
discapacidad como trabajadores y en el mbito de la relacin laboral,
por ejemplo una discriminacin en las condiciones de trabajo o en el
acceso al empleo de dichas personas, ser la Jurisdiccin Social la
competente.
En tal caso, la capacidad y legitimacin procesal se limita, en principio, (art. 16 a 22 de la Ley de procedimiento Laboral, aprobado por
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) a las personas afectadas en defensa de sus derechos e intereses legtimos, as como los
Sindicatos, que podrn actuar en un proceso en nombre e inters
de los trabajadores afiliados a ellos que as se lo autoricen.
624
Si en un supuesto de discriminacin se ve afectado un trabajador con

discapacidad y el motivo de la discriminacin es precisamente su situacin de discapacidad, la legitimacin tambin puede recaer en las personas jurdicas legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e
intereses legtimos colectivos, en aplicacin del artculo 19 de la Ley
51/2003 antes citado. En efecto, aunque puede argumentarse que la LPL
no ha previsto tal supuesto de legitimacin, hay que entender que la ley
51/2003, tiene, en virtud de lo dispuesto en su artculo 3, carcter supletorio a lo dispuesto en la legislacin especfica de medidas para la aplicacin del principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupacin.
2. El arbitraje
La Ley 51/2003, tambin ha previsto la frmula del arbitraje (art. 17).
Las caractersticas generales del sistema arbitral contemplado en
dicha Ley son las siguientes:
Carente de formalidades especiales.
El sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario
y deber constar expresamente por escrito.
En tal caso, las decisiones arbitrales sern de carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes.
Se excluye del arbitraje los supuestos en que existan indicios
racionales de delito.
Los rganos de arbitraje estarn integrados por representantes
de los sectores interesados, de las organizaciones representativas de
las personas con discapacidad y sus familias y de las Administraciones pblicas dentro del mbito de sus competencias.
Se seala en la LIONDAU que el sistema arbitral sera establecido
por el Gobierno en el plazo de dos aos, encontrndose en estos momentos en fase de tramitacin.
3. La carga de la prueba
La Ley 51/2003, en su artculo 20, establece una inversin de la
carga de la prueba muy matizada.
Slo en los supuestos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de discriminacin
directa o indirecta por razn de discapacidad, el juez o tribunal, tras
625
la apreciacin de los mismos, teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio
y el principio procesal de igualdad de partes, podr exigir al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable, de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Dicha disposicin no se aplica en:
Los procesos penales.
Los procesos contencioso- administrativos interpuestos contra
resoluciones sancionadoras.
En el mbito social-laboral, la inversin de la carga de la prueba se
asume con ms claridad.
Se ha modificado, en este ltimo caso, el artculo 96 de la Ley de
Procedimiento Laboral a travs de la Ley 62/2003, que regula disposiciones de aplicacin del principio de igualdad con el objeto de
transponer a nuestro derecho interno las antes citadas Directivas
2000/43/CE y 2000/78/CE, relativa esta ltima al establecimiento de un
marco general de igualdad de trato en el empleo y la ocupacin.
De acuerdo con el nuevo artculo 96 de la LPL, corresponder al
presunto causante de la discriminacin aportar una justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adecuadas
y de su proporcionalidad.
III. MEDIDAS DE ACCIN POSITIVA
1. Estmulos econmicos para el fomento del empleo
A) Incentivos econmicos a la contratacin
a) Fomento de la contratacin indefinida.
Normativa:
Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes para la reforma
del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de
la calidad.
Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006).
Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento
y del empleo (procedente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio,
para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006).
626
Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, modificada por Real

Decreto 4/1999, de 8 de enero (BOE del 26-1-1999) y por el Real
Decreto 170/2004, de 30 de enero (BOE del 31-1-2004), que regula el
empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusvlidos
Requisitos de los trabajadores:
Trabajadores con grado mnimo reconocido de minusvala igual
o superior al 33 por 100 y aquellos que tengan reconocida una pensin
de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y de los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida
una pensin de jubilacin o de retiro por incapacidad permanente
para el servicio o inutilidad.
Estar inscritos en la Oficina de Empleo.
Requisitos de las empresas:
Las empresas beneficiarias, para la subvencin, estn obligadas
a mantener la estabilidad en el empleo de estos trabajadores por un
tiempo mnimo de 3 aos, no pudiendo despedirlos sin causa justificada y, en caso de despido procedente, debern sustituirlos por otros
trabajadores minusvlidos, beneficindose en este caso solamente de
la bonificacin de la cuota a la Seguridad Social por los sustitutos.
El incumplimiento de las obligaciones anteriores supondr la
devolucin de las ayudas recibidas. El cese voluntario del trabajador
no tiene la consideracin de incumplimiento.
Duracin del contrato: Indefinida.
Jornada: A tiempo completo o a tiempo parcial.
Trmites para formalizar el contrato:
Oferta en la Oficina de Empleo (indicando descripcin detallada
de los puestos que se quieran cubrir, sus caractersticas tcnicas, as
como capacidad que debe tener el trabajador para cubrir dicho puesto).
Contrato escrito en modelo oficial.
Entrega a los representantes legales de los trabajadores de una
copia bsica del contrato en el plazo de diez das.
Comunicacin al Servicio Pblico de Empleo del contenido del
contrato en el plazo de diez das hbiles siguientes a su concertacin,
adjuntndose una copia bsica del mismo firmada por los representantes legales de los trabajadores si los hubiere.
627
Fotocopia del alta en la Seguridad Social.

Certificado de Minusvala o Resolucin de invalidez.
Incentivos a las empresas:
Subvencin de 3.907 euros por cada contrato celebrado a tiempo completo. Cuando el contrato se concierte a tiempo parcial dicho
importe se reducir proporcionalmente a la jornada pactada.
Bonificaciones:
I) Contratos suscritos antes del 1-7-2006:
Bonificacin de la cuota empresarial total:
90% para mayores de 45 aos y 100% si son mujeres.
70% menores de 45 aos y 90% si son mujeres.
Las bonificaciones se aplican durante toda la vida del contrato,
con independencia de si son a tiempo completo o parcial.
II) Contratos suscritos a partir del 1-7-2006:
250 /mes (3.000 /ao) por trabajador contratado o por transformacin de contrato de fomento de empleo de persona con discapacidad o de contrato formativo, durante toda la vigencia del
contrato, con un mximo del 100% de la base de cotizacin. A
tiempo completo o parcial (en proporcin a la jornada).
266,67 /mes (3.200 /ao) por contratacin de trabajador con
discapacidad con especiales dificultades, procedente de un
enclave laboral, durante toda la vigencia del contrato, con un
mximo del 100% de la base de cotizacin. A tiempo completo o
parcial (en proporcin a la jornada).
Tambin en el caso de sociedades laborales y cooperativas a las
que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo siempre que sean alta en un rgimen de Seguridad Social propio de
un trabajador por cuenta ajena.
III) Contratos suscritos a partir del 1 de enero de 2007:
375 /mes (4.500) /ao) por trabajador contratado o por transformacin de contrato de fomento de empleo de persona con discapacidad o de contrato formativo, durante toda la vigencia del
contrato, con un mximo del 100% de la base de cotizacin. A
tiempo completo o parcial (en proporcin a la jornada).
Dicha cuanta se aumenta a 5.100 euros anuales (425 /mes)
para las personas con discapacidad con un grado de minusvala
628
del 33% que tengan parlisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual, y para las personas con discapacidad fsica y sensorial con ms del 65% de discapacidad.
Los 4.500 5.100 euros anuales se incrementan en otros 1.200
euros anuales (100 /mes) para las personas mayores de 45 aos
(hasta un total de 5.700 6.300 /ao).
Los 4.500 5.100 euros anuales se incrementan en otros 850
euros anuales (70,83 /mes) para las mujeres (hasta un total de
5.350 5.950 /ao).
Los dos ltimos incrementos son incompatibles. Es decir una
mujer mayor de 45 aos slo disfruta del incremento de 45 aos
(el mayor).
Tambin en el caso de sociedades laborales y cooperativas a las
que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo siempre que sean alta en un rgimen de Seguridad Social propio de
un trabajador por cuenta ajena:
Subvenciones para adaptacin de puestos de trabajo o dotacin
de medios de proteccin personal hasta 901,52 euros.
Subvenciones para la formacin profesional de los trabajadores
minusvlidos.
Deduccin en el impuesto sobre sociedades, en la cuota ntegra,
la cantidad de 6.000 euros por cada persona / ao de incremento del
promedio de la plantilla de trabajadores minusvlidos contratados
por tiempo indefinido.
Para el clculo del incremento del promedio de plantilla se computarn exclusivamente los trabajadores minusvlidos / ao con contrato indefinido que desarrollen jornada completa.
Exclusin de las bonificaciones:
Contrataciones realizadas con trabajadores que, en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de la contratacin, hubiesen prestado servicio en la misma empresa o grupo de empresas mediante un
contrato indefinido. Lo dispuesto en el prrafo precedente ser tambin de aplicacin en el supuesto de vinculacin laboral anterior del
trabajador con empresas a las que la solicitante de los beneficios haya
sucedido en virtud de lo establecido en el artculo 44 de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores.
Trabajadores que hayan finalizado su relacin laboral de carcter indefinido en un plazo de tres meses previos a la formalizacin del
629
contrato, salvo la incorporacin a una empresa colaboradora de trabajador procedente de enclave laboral. Esta exclusin no se aplicar
cuando la finalizacin de los contratos sea por despido reconocido o
declarado improcedente, o por despido colectivo.
Las empresas que hayan extinguido o extingan por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo contratos
bonificados quedarn excluidas por un periodo de 12 meses por un
nmero igual de contratos a los extinguidos.
b) Fomento de la contratacin temporal.
Normativa:
Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006).
Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento
y del empleo (procedente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio,
para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006).
Formalizacin del contrato:
El contrato se celebrar por escrito en el modelo oficial que se
facilita en las Oficinas de Empleo.
El contenido del contrato y las prrrogas del mismo, en su caso,
se comunicarn al Servicio Pblico de Empleo.
El trabajador minusvlido deber tener reconocido un grado
mnimo de minusvala igual o superior al 33 por 100 y aquellos que
tengan reconocida una pensin de incapacidad permanente en el
grado de total, absoluta o gran invalidez, y de los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensin de jubilacin o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
Empresas pueden contratar bajo esta modalidad:
Empresas que pueden contratar bajo esta modalidad:
No podrn contratar temporalmente al amparo de la presente disposicin las empresas que en los doce meses anteriores a la contratacin hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido
o declarado improcedente o por despido colectivo.
Duracin del contrato:
Mnimo 12 meses y mximo 3 aos, a tiempo completo o parcial.
Cuando se concierte por un plazo inferior al mximo establecido,
se podr prorrogar antes de su finalizacin, por perodos no inferiores
630
a 12 meses, sin que el perodo inicial ms las prrrogas superen los 3

aos.
Indemnizacin a los trabajadores:
A la terminacin del contrato, si el empresario no lo transforma en
indefinido, el trabajador tendr derecho a percibir una compensacin
econmica equivalente a 12 das de salario por ao de servicio o parte
proporcional en su caso. Dicha indemnizacin procede incluso cuando
al contrato temporal suceden otras contrataciones por tiempo determinado. No se tiene derecho cuando al contrato temporal le sucede un
contrato indefinido (TS 17-12-1997, RJ 9480).
Incentivos a las empresas:
Bonificaciones:
I) Contratos suscritos antes del 1-7-2006:
Reduccin de la cuota empresarial a Seguridad Social por contingencias comunes:
100% si es el primer trabajador de la empresa.
75% para el resto.
90% si son mujeres de edad igual o superior a 45 aos.
80% si son mujeres de edad inferior a 45 aos.
La reduccin de cuotas se aplica durante toda la vida del contrato.
Para beneficiarse de la misma el contrato tiene que ser a jornada
completa.
II) Contratos suscritos a partir del 1-7-2006:
183,33 /MES (2.200 /ao) durante toda la vigencia del contrato, con un mximo del 100% de la base de cotizacin. A tiempo
completo o parcial (en proporcin a la jornada)
Los contratos temporales de fomento del empleo podrn transformarse en indefinidos gozando de los incentivos para este tipo de
contratacin.
Tambin en el caso de sociedades laborales y cooperativas a las que
se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo
siempre que sean alta en un rgimen de Seguridad Social propio de un
trabajador por cuenta ajena.
III) Contratos suscritos a partir del 1 de enero de 2007:
291,66 /MES (3.500 /ao) durante toda la vigencia del contrato, con un mximo del 100% de la base de cotizacin. A tiempo
completo o parcial (en proporcin a la jornada)
631
Dicha cuanta se aumenta a 4.100 euros anuales (341,66 /mes)

para las personas con discapacidad con un grado de minusvala
del 33% que tengan parlisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual, y para las personas con discapacidad fsica
y sensorial con ms del 65% de discapacidad.
Los 3.500 4.100 euros anuales se incrementan en otros 600
euros anuales (50 /mes) para las personas mayores de 45 aos
(hasta un total de 4.100 4.700 /ao).
Los 3.500 4.100 euros anuales se incrementan en otros 600 euros
anuales (50 /mes) para las mujeres (hasta un total de 4.100
4.700 /ao).
Los dos ltimos incrementos son compatibles. Es decir, una
mujer mayor de 45 aos disfruta de un incremento de 1.200
/anuales. Es decir, los 3.500 4.100 euros anuales se incrementan en 1.200 euros anuales (100 /mes) (hasta un total de 4.700
5.300 /anuales).
Los contratos temporales de fomento del empleo podrn transformarse en indefinidos gozando de los incentivos para este tipo de
contratacin.
Tambin en el caso de sociedades laborales y cooperativas a las que
se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo
siempre que sean alta en un rgimen de Seguridad Social propio de un
trabajador por cuenta ajena:
La empresa que contrate trabajadores con discapacidad, podr
solicitar subvenciones con cargo al Servicio Pblico de Empleo, destinadas a la adaptacin de los puestos de trabajo o dotacin de equipos
de proteccin personal de hasta 902 euros.
No sern de aplicacin las anteriores reducciones de cuotas:
Por los trabajadores que hayan estado contratados en las empresas con posterioridad al 1 de enero de 2005.
Exclusin de las bonificaciones:
Contrataciones realizadas con trabajadores que, en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de la contratacin, hubiesen prestado
servicio en la misma empresa o grupo de empresas mediante un contrato indefinido. Lo dispuesto en el prrafo precedente ser tambin de
aplicacin en el supuesto de vinculacin laboral anterior del trabajador
con empresas a las que la solicitante de los beneficios haya sucedido en
virtud de lo establecido en el artculo 44 de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores.
632
Trabajadores que hayan finalizado su relacin laboral de carcter indefinido en un plazo de tres meses previos a la formalizacin del
contrato, salvo la incorporacin a una empresa colaboradora de trabajador procedente de enclave laboral. Esta exclusin no se aplicar
cuando la finalizacin de los contratos sea por despido reconocido o
declarado improcedente, o por despido colectivo.
Las empresas que hayan extinguido o extingan por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo contratos
bonificados quedarn excluidas por un periodo de 12 meses por un
nmero igual de contratos a los extinguidos.
c) Contratos de interinidad con trabajadores discapacitados desempleados para sustituir a personas discapacitadas que tengan suspendido el contrato de trabajo por incapacidad temporal.
Normativa:
Ley 45/2002, de 12 de diciembre (BOE del 13 de diciembre).
Artculo 15.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo (BOE 29-3-1995), Estatuto de los Trabajadores.
Los contratos de interinidad que se celebren con personas minusvlidas desempleadas, para sustituir a trabajadores y trabajadoras minusvlidos que tengan suspendido su contrato de trabajo por incapacidad
temporal durante el perodo que persista dicha situacin, darn derecho a una bonificacin del 100 por 100 de las cuotas empresariales de
la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas
de recaudacin conjunta.
d) Contrato en prcticas para minusvlidos.
Normativa:
Artculo 11 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo
(BOE del 29-3-1995), modificado por Ley 12/2001, de 9 de julio (BOE
del 10-7-2001).
Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (BOE del 9-4-1998).
Caractersticas especiales:
Los ttulos que habiliten para el ejercicio profesional deben
haber sido obtenidos dentro de los ltimos seis aos.
Las empresas que celebren contratos en prcticas a tiempo completo con trabajadores minusvlidos tendrn derecho a una reduccin
del 50 por 100 de la cuota empresarial de la Seguridad Social corres-
633
pondiente a las contingencias comunes durante toda la vigencia del

contrato.
El trabajador minusvlido deber tener reconocido un grado
mnimo de minusvala igual o superior al 33 por 100. El artculo 1.2.
de la Ley 51/2003, establece la asimilacin a esta situacin de los
pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran
invalidez, y de los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensin de jubilacin o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
La empresa que contrate trabajadores minusvlidos, podr solicitar subvenciones con cargo al Servicio Pblico de Empleo Estatal,
destinadas a la adaptacin de los puestos de trabajo o dotacin de
equipos de proteccin personal de hasta 902 euros.
e) Contrato para la formacin de trabajadores minusvlidos.
Normativa:
Artculo 11 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo
(BOE del 29-3-1995), modificado por Ley 12/2001, de 9 de julio (BOE
del 10-7-2001).
Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (BOE del 9-4-1998).
Ley 45/2002, de 12 de diciembre (BOE del 13-12-2002).
Caractersticas especiales:
La edad mxima de 21 aos prevista para formalizar contratos
para la formacin, no se aplicar si el trabajador contratado es minusvlido.
Los trabajadores minusvlidos no se computarn para determinar el nmero mximo de contratos para la formacin que las
empresas pueden contratar en funcin de su plantilla.
La duracin mxima del contrato cuando sea fijada en convenio colectivo de mbito sectorial o estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de mbito inferior, podr llegar hasta
cuatro aos. Hasta 6 aos para trabajadores minusvlidos en los Centros Especiales de Empleo.
Las empresas que celebren contratos para la formacin con
trabajadores minusvlidos tendrn derecho a una reduccin del 50
por 100 de la cuota empresarial de Seguridad Social prevista para estos
contratos.
634
Los beneficiarios de la pensin no contributiva de invalidez, que

sean contratados, recuperarn automticamente dicha pensin cuando se les extinga el contrato, a cuyo efecto no se les tendr en cuenta
en el cmputo anual de sus rentas las que hubieran percibido en virtud de su trabajo con contrato para la formacin.
El Trabajador minusvlido deber tener un grado mnimo de
minusvala igual o superior al 33 por 100. El artculo 1.2. de la Ley
51/2003, establece la asimilacin a esta situacin de los pensionistas
de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y de
los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensin
de jubilacin o de retiro por incapacidad permanente para el servicio
o inutilidad.
Jornada: a tiempo completo (trabajo efectivo ms formacin terica). Cuando la minusvala consista en una discapacidad psquica, la
formacin terica podr sustituirse, total o parcialmente, previo informe de los equipos multiprofesionales de valoracin correspondientes,
por la realizacin de procedimientos de rehabilitacin o de ajuste personal y social en un centro psicosocial o de rehabilitacin sociolaboral.
La empresa que contrate trabajadores minusvlidos, podr
solicitar subvenciones con cargo al Servicio Pblico de Empleo Estatal, destinadas a la adaptacin de los puestos de trabajo o dotacin de
equipos de proteccin personal de hasta 902 euros.
B) Incentivos econmicos para el fomento del empleo autnomo
y la economa social
a) Autnomos.
Normativa: Orden de 16 de octubre de 1998 (BOE del 21 de noviembre de 1998).
Tienen como objeto financiar proyectos empresariales a trabajadores minusvlidos desempleados que desean constituirse como trabajadores autnomos. Las ayudas a las que pueden acceder son:
Subvencin parcial de intereses.
Subvencin para inversin de capital fijo.
Subvencin parcial de intereses:
Subvencin parcial de los intereses de los prstamos que obtengan
de aquellas entidades de crdito, pblicas o privadas, que tengan sus-
635
crito un convenio a tal objeto. Esta subvencin ser, como mximo,

de tres puntos del tipo de inters fijado por la entidad que concede el
crdito al solicitante, pagadera de una sola vez, en cuanta calculada
como si la subvencin se devengase cada ao de la duracin del mismo, incluido el posible perodo de carencia. Esta subvencin no
podr superar la cuanta de 4.507,59 euros, salvo casos excepcionales
expresamente autorizados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales.
Las resoluciones sobre las solicitudes de subvencin se adoptarn
teniendo en cuenta, adems, los siguientes criterios:
La trascendencia social y sobre el empleo en el entorno geogrfico en que se desarrolle la actividad, especialmente si sta incide en el
mbito de los nuevos yacimientos de empleo.
La aportacin econmica del trabajador, especialmente cuando
haya recibido indemnizaciones de las empresas a las que hubiera pertenecido o percibido la prestacin por desempleo de una sola vez.
La situacin de los dbitos que pudieran existir por parte del solicitante con la Seguridad Social y la Hacienda Pblica, de forma que se
facilite el cumplimiento de las obligaciones que tenga contradas.
Subvenciones para inversin de capital fijo:
Subvencin de 3.906,58 euros para inversin en capital fijo.
Capitalizacin de las prestaciones por desempleo:
La entidad gestora podr abonar el valor actual del importe de
la prestacin por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios
de prestaciones cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse
como trabajadores autnomos y se trate de personas con minusvala
igual o superior al 33 por ciento.
En estos supuestos, el abono de la prestacin se realizar de una
sola vez por el importe que corresponda a la inversin necesaria para
desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autnomos con
minusvala.
Se abonar como pago nico la cuanta de la prestacin, calculada en das completos, de la que se deducir el importe relativo al inters legal del dinero: el 4 por ciento hasta el 31 de diciembre de 2005.
Bonificacin en las cuotas a Seguridad Social:
Tras la Ley 43/2006, sobre mejora del crecimiento y el empleo, las
personas con discapacidad, que causen alta inicial en el Rgimen
636
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, se beneficiarn, durante los cinco aos siguientes a
la fecha de alta (antes durante tres aos), de una bonificacin del 50
por 100 de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mnima el tipo
vigente en cada momento en el mencionado Rgimen Especial.
b) Integracin en Cooperativas y Sociedades Laborales.
Normativa: Orden TAS/3501/2005, de 7 de noviembre (BOE 11-112005).
Caractersticas:
Incorporacin de trabajadores minusvlidos desempleados como
socios trabajadores o de trabajo a Cooperativas o Sociedades Laborales.
La incorporacin debe suponer un incremento del empleo respecto de la media de los doce meses anteriores a la del nuevo socio.
Incentivos:
Hasta 10.000 (1.663.860 Ptas.) por cada minusvlido que se
incorpore.
Si es a tiempo parcial, la cuanta de la ayuda es proporcional a
la duracin de la jornada.
El tiempo mnimo de pertenencia es de 3 aos, si fuese inferir
deber ser sustituido por otro trabajador minusvlido.
Exclusiones:
No podr concederse esta ayuda cuando se trate de incorporacin
de socios trabajadores o de trabajo que hubieran ostentado con anterioridad tal condicin en la misma empresa en los dos aos anteriores a su incorporacin como socios.
Capitalizacin de las prestaciones por desempleo:
La entidad gestora podr abonar el valor actual del importe de la
prestacin por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de
prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como
socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales, siempre que no hayan mantenido un vnculo contractual previo
con dichas sociedades superior a los doce meses, o constituirlas.
En estos supuestos, el abono de la prestacin se realizar de una
sola vez por el importe que corresponda a la aportacin obligatoria
establecida con carcter general en cada cooperativa, o al de la adquisicin de acciones o participaciones del capital social en una sociedad
637
laboral, en ambos casos en lo necesario para acceder a la condicin

de socio.
Se abonar como pago nico la cuanta de la prestacin, calculada en das completos, de la que se deducir el importe relativo al
inters legal del dinero: el 4 por ciento hasta el 31 de diciembre de
2005.
2. Medidas coactivas de acceso al mercado de trabajo

A) La reserva de empleo para trabajadores con minusvala
El artculo 38.1 de la LISMI, en la redaccin que han dado las Leyes
66/1997, de 30 de Diciembre, y 50/1998 de 30 de diciembre, de medidas
fiscales administrativas y de orden social, establece que las empresas
pblicas y privadas que empleen a un nmero de 50 o ms trabajadores
vendrn obligadas a que, de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores minusvlidos.
El cmputo mencionado anteriormente se realizar sobre la plantilla
total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el nmero de
centros de trabajo de aqulla y cualquiera que sea la forma de contratacin laboral que vincule a los trabajadores de la empresa.
De manera excepcional, las empresas pblicas y privadas podrn
quedar exentas de sta obligacin, de forma parcial o total, bien a travs de acuerdos recogidos en la negociacin colectiva sectorial de
mbito estatal y, en su defecto, de mbito inferior, o bien por opcin
voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad
laboral y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas
alternativas determinadas reglamentariamente.
La Ley 66/1997 introdujo importantes mejoras con relacin al
texto original de la LISMI, que son el resultado directo del Acuerdo
MTAS-CERMI, suscrito en 1997. Dichas mejoras pueden resumirse en
las siguientes:
El umbral mnimo de trabajadores (50) ahora se computa sobre
la totalidad de los trabajadores de la empresa, con inclusin de los
eventuales, mientras que con anterioridad slo se computaban los fijos.
Dicho cmputo, adems, se realiza sobre el conjunto de la empresa, con independencia del nmero de centros de trabajo de que
aqulla disponga.
638
Se abre la posibilidad de que la empresa, si tiene problemas para

cubrir la cuota de minusvlidos, aplique otras medidas alternativas.
Conscientes del insuficiente cumplimiento por las empresas de la
obligacin de cobertura de la cuota de reserva, el Acuerdo MTASCERMI del ao 1997, adems de las reformas legales a que antes se hizo
referencia, impuls un control efectivo de dicha obligacin a travs de
los programas de trabajo de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social y un seguimiento de la evolucin de la cuota de reserva a travs
de la informacin disponible en la base de datos de Seguridad Social.
As mismo, se ha tipificado explcitamente la infraccin por incumplimiento empresarial de esta obligacin como falta grave (artculo 27.5 de la Ley 8/1988, de 7 de Abril BOE 15-4-88en su redaccin
dada por la Ley 50/1998), sancionable con multas de 50.001 a 500.000
Ptas.
B) Medidas alternativas en caso de no aplicacin de la cuota

de reserva
El artculo 1.1 del Real Decreto 364/2005 establece que 1. Las
empresas pblicas y privadas que estn obligadas a contratar personas
con discapacidad en los trminos previstos en el artculo 38.1 de la Ley
13/1982, de 7 de abril, de integracin social de minusvlidos, podrn
excepcionalmente quedar exentas de esta obligacin, tal y como prev el
referido artculo, de forma parcial o total, bien a travs de acuerdos recogidos en la negociacin colectiva sectorial de mbito estatal y, en su
defecto, de mbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artculo 83.2 y 3
del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien, en ausencia
de aqullos, por opcin voluntaria del empresario, por los motivos establecidos en el apartado siguiente, siempre que en ambos supuestos se
aplique alguna de las medidas sustitutorias, alternativa o simultneamente, que se regulan en este Real Decreto, en desarrollo de la mencionada Ley 13/1982, de 7 de abril.
Se entender que concurre la nota de excepcionalidad:
Cuando la no incorporacin de un trabajador minusvlido a la
empresa obligada se deba a la imposibilidad de los servicios pblicos
de empleo competentes o de las agencias de colocacin, de atender a
la oferta de empleo, despus de haber efectuado todas las gestiones de
intermediacin necesarias para dar respuesta a los requerimientos de
la misma y concluirla con resultado negativo, debido a la inexistencia
639
de demandantes de empleo discapacitados inscritos en la ocupacin

indicada o, aun existiendo, cuando acrediten no estar interesados en
las condiciones de trabajo ofrecidas en la misma.
Los servicios pblicos de empleo competentes resolvern y declararn, la inexistencia total o parcial de demandantes de empleo,
teniendo en cuenta la certificacin expedida por la oficina de
empleo que gestione la oferta presentada. La declaracin de excepcionalidad y la adopcin de las medidas alternativas estar limitada
al nmero de vacantes para trabajadores con discapacidad que, tras
la tramitacin de la oferta de empleo, no se haya podido cubrir. Si
la oferta se present ante una agencia de colocacin, el resultado
negativo, en su caso, del sondeo de demandantes de empleo con discapacidad se remitir al servicio pblico de empleo competente que
resolver al respecto, despus de realizar las comprobaciones que
estime pertinentes.
Cuando existan y se acrediten, cuestiones de carcter productivo, organizativo, tcnico o econmico que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad a la plantilla de la
empresa. Los servicios pblicos de empleo resolvern la solicitud.
Tales empresas debern solicitar de los servicios pblicos de empleo
competentes la declaracin de excepcionalidad con carcter previo a la
adopcin de las medidas alternativas.
En ambos casos debiendo resolver sobre la misma en el plazo de
dos meses desde la presentacin de la solicitud. Si en dicho periodo
no hay resolucin expresa, se entender que sta es positiva.
La declaracin de excepcionalidad tendr una validez de tres aos,
transcurrido el mismo las empresas debern solicitar una nueva
declaracin en caso de persistir la obligacin principal y las circunstancias que dieron lugar a la resolucin inicial.
Las medidas alternativas que las empresas podrn aplicar en orden
al cumplimiento de la obligacin de reserva de empleo a favor de los
discapacitados son las siguientes:
Realizacin de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autnomo discapacitado, para el
suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo, o de
cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de
la actividad de la empresa que opta por esta medida.
Realizacin de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autnomo discapacitado, para la
640
prestacin de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la

empresa.
Realizacin de donaciones y de acciones de patrocinio, siempre
de carcter monetario, para el desarrollo de actividades de insercin
laboral y de creacin de empleo de personas con discapacidad, cuando la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboracin sea una
fundacin o una asociacin de utilidad profesional, cuyo objetivo sea,
entre otros, la formacin profesional, la insercin laboral o la creacin de empleo a favor de los minusvlidos que permita la creacin de
puestos de trabajo para los mismos y, finalmente, su integracin en el
mercado de trabajo.
Constitucin de un enclave laboral, previa suscripcin del correspondiente contrato con un centro especial de empleo, de acuerdo
con lo establecido en el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por
el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del
empleo de las personas con discapacidad.
3. Las obligaciones empresariales con relacin al mantenimiento

y retorno al empleo de los trabajadores incapacitados
A) Introduccin
En Espaa, las obligaciones empresariales con relacin al mantenimiento en el empleo de los minusvlidos se circunscriben al mbito de la contingencia de invalidez en el Sistema de Seguridad Social.
Es decir, solo se aplican en los supuestos en que el trabajador es perceptor de una prestacin econmica de invalidez.
La Ley General de Seguridad Social (RD Legislativo 1/1994, de 20
de junio), define el concepto de invalidez permanente como aqulla
situacin del trabajador que, despus de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta mdicamente, presenta
reducciones anatmicas o funcionales graves, susceptibles de determinacin objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen
su capacidad laboral. (Art.134.1)
Para tener derecho a la prestacin econmica por invalidez permanente el trabajador tiene que encontrarse en situacin de alta, o
asimilado al alta, en la Seguridad Social y haber cubierto un periodo
mnimo de cotizacin (art. 138.2 LGSS), salvo que la invalidez derive
de la contingencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional,
en cuyo caso no se exige ningn periodo previo de cotizacin.
641
La invalidez permanente se clasifica en los siguientes grados (art. 137):

a) Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual: Se
entiende como tal la que ocasione al trabajador una disminucin no
inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesin, sin
impedir la realizacin de las tareas fundamentales de la misma.
b) Incapacidad permanente total para la profesin habitual: La que
inhabilite al trabajador para realizar todas o las fundamentales tareas
de dicha profesin, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo: La que inhabilite por completo al trabajador para toda profesin y oficio.
d) Gran invalidez: Cuando el trabajador que tenga reconocida una
incapacidad permanente y, por consecuencia de prdidas anatmicas
o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos ms
esenciales de la vida, como vestirse, desplazarse, comer o anlogos.
En aquellos casos en que el trabajador no tenga derecho a la prestacin por invalidez, en las condiciones antes expuestas, podr acceder a
la pensin de invalidez en su modalidad no contributiva si cumple determinados requisitos: Ser mayor de 18 y menor de 65 aos; estar afectado por minusvala o enfermedad crnica en un grado igual o superior
al 65%; carecer de rentas o ingresos suficientes (art. 144 LGSS). Se consideran ingresos insuficientes aquellos que sean inferiores, en cmputo
anual, a la cuanta anual de las pensiones no contributivas.
B) Proteccin frente al despido o extincin del contrato

de trabajo
Las situaciones reconocidas de incapacidad permanente total o
absoluta, as como la de gran invalidez, son, en principio, causa de
extincin del contrato de trabajo (art. 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RDLegislativo 1/1995, de 24 de marzo). La
incapacidad permanente parcial, por el contrario, no es causa suficiente para resolver el contrato de trabajo.
No obstante, cuando el rgano de calificacin considere que la situacin de incapacidad del trabajador deba, peridicamente, ser objeto de revisin por mejora que permita previsiblemente su reincorporacin al trabajo, el contrato de trabajo no se extingue sino que slo
se suspende. El trabajador incapacitado, en ste supuesto, tiene derecho de reserva del puesto de trabajo que ocupaba, siempre que no
transcurra ms de dos aos desde la fecha de la resolucin por la que
642
se declara la situacin de invalidez permanente (art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores)15.
Los trabajadores a los que se les reconozca una situacin de incapacidad gozan de una serie de derechos que les protegen indirectamente contra el despido en el supuesto de que dispongan de capacidad laboral para desarrollar el mismo u otro trabajo distinto del que
desempeaba antes de incapacitarse o en el caso en que recupere
total o parcialmente su capacidad laboral originaria. Dichos derechos derivan directamente de lo dispuesto en los artculos 153 a 156
del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio), en lo relativo a las prestaciones recuperadoras, as como en los artculos 157 a 159 de dicha
Ley y en el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, en lo relativo al
empleo selectivo.
a) Trabajadores en situacin de incapacidad permanente parcial
La declaracin del trabajador en sta situacin no es causa de extincin del contrato de trabajo. En caso que la incapacidad no afecte al
rendimiento normal del trabajador en el puesto que ocupaba, el empresario est obligado a reincorporarlo o, si no es posible, debe mantenerle su nivel retributivo. Si el empresario acredita una disminucin del
rendimiento deber destinarle a un puesto de trabajo adecuado a su
capacidad residual. De no existir puesto de trabajo adecuado podr
reducirle proporcionalmente su salario, sin que en ningn caso la disminucin pueda ser superior al 25% y el salario resultante inferior al
salario mnimo interprofesional cuando se realice a jornada completa.
(Art.1.1 del RD 1451/1983, de 11 de Mayo, empleo selectivo y medidas
de fomento del empleo de trabajadores minusvlidos)
Si el incapacitado parcial, despus de recibir prestaciones de
recuperacin profesional, recobra su total capacidad para su profesin habitual, tendr derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo originario, si el que viniere ocupando fuese de categora inferior, siempre que no hubiere transcurrido ms de tres aos en esa
situacin.
15 STSJ del Pas Vasco de 7 de marzo de 2000 (AS 2000/3151): en cuanto a la reincorporacin del trabajador despus de superar una invalidez permanente absoluta, es obligatoria:
el finiquito firmado por el trabajador no extingue la relacin laboral en este supuesto. En
cuanto al despido improcedente, el plazo de revisin de dos aos se refiere a la revisin de
la incapacidad, no a la readmisin que se puede producir ms tarde.
643
b) Trabajadores en situacin de incapacidad permanente total y absoluta

Dicha situacin es causa de extincin de la relacin laboral. Si,
despus de haber recibido prestaciones de recuperacin profesional,
hubiera el trabajador recobrado su plena capacidad laboral, tendr
preferencia absoluta para su readmisin en la ltima empresa en la
que trabaj. Para hacer efectivo dicho derecho debe esperar a la primera vacante que se produzca en su categora o grupo profesional. Si
al trabajador, tras el proceso de recuperacin, se le reconoce una
situacin de incapacidad permanente parcial, tendr preferencia
absoluta para su readmisin en la ltima empresa en que trabaj en
la primera vacante que se produzca, siempre que resulte adecuada a
su capacidad laboral (art. 2 RD 1451/1983, de 11 de mayo).
El trabajador debe comunicar el cambio de situacin a la empresa
y a los representantes de personal en el plazo de un mes a partir de la
declaracin de aptitud.
Por su parte, la empresa debe poner en conocimiento de los
trabajadores que se encuentran en situacin de preferencia para ocupar un puesto de trabajo vacante, la existencia de ste de igual o inferior categora. Si el trabajador rechaza la cobertura de una vacante de
su categora o de categora inferior si no hubiera obtenido la plena
recuperacin para ejercer su profesin habitual, el empresario queda
liberado de su obligacin de otorgarle una preferencia para ocuparla.
En ambos casos siempre que no implique un cambio de residencia del
trabajador. Si, por el contrario, la vacante implica un cambio de residencia, el trabajador puede optar por ocuparla o esperar a una vacante en el centro de trabajo donde tenga su lugar de residencia, manteniendo su derecho de preferencia.
La negativa a reincorporar al trabajador a la empresa o la cobertura de las vacantes sin facilitar el ejercicio del derecho de preferencia puede dar lugar a la interposicin de las oportunas acciones ante
la Jurisdiccin social.
Si la Resolucin reconociendo la invalidez determina la existencia
de previsible mejora, subsistira la suspensin del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo durante dos aos a contar desde
la fecha de la resolucin declarativa de la incapacidad permanente.
La falta de admisin del trabajador constituye despido improcedente que da lugar a indemnizacin. Y ello, aunque en su momento se
firmara recibo de finiquito. El plazo de dos aos es para operarse la
revisin, si esta se lleva a cabo dentro del plazo, aunque la resolucin
644
de la misma y por tanto la solicitud de readmisin sea posterior, mantenindose la suspensin (TSJ Pas Vasco 7-3-00 AS 3151).
As pues, existe una doble previsin legislativa en materia de revisin: una declaracin de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello
extintiva de la relacin laboral, y una declaracin de invalidez de probable revisin por mejora y por ello suspensiva de la relacin laboral.
Los convenios colectivos pueden prever la posibilidad de acoplar el
trabajador declarado invlido total a puesto de trabajo compatible con
su capacidad, asignndole el sueldo del nuevo puesto. Los Tribunales
Superiores de Justicia han indicado que se trata de un derecho de preferente readmisin en caso de existir puesto de trabajo apropiado (TSJ
Andaluca 20-11-89, AS 190). El Supremo ha reconocido en una Sentencia el derecho al salario del puesto para el que se declar la invalidez, en caso de no disponer el empresario de plaza disponible (TS 213-00, RJ 2870). En caso de no aceptarse por la empresa la readmisin,
si no hay una decisin clara e inequvoca de romper el vnculo laboral
o simplemente no contesta la solicitud de readmisin del trabajador,
hay Sentencias que dicen que no cabe la demanda de despido sino la
declarativa de derecho (TSJ Extremadura 12-2-1996, AS 372).
C) Compatibilidad entre la percepcin de prestaciones
de invalidez y trabajo
Dependiendo del grado de invalidez reconocida se establecer la
compatibilidad o incompatibilidad entre la percepcin de prestaciones
econmicas por invalidez y la realizacin de una actividad lucrativa
por cuenta propia o ajena. Depende del grado de invalidez reconocida.
a) Incapacidad permanente parcial: La percepcin de la prestacin
econmica correspondiente, que consisten una cantidad a tanto alzado, es compatible con la realizacin de un trabajo por cuenta propia
o ajena, en la misma o distinta empresa en la que vena trabajando en
la fecha en la que se le reconoce la incapacidad. Por su propia definicin legal, esta situacin no le impide realizar las tareas fundamentales de su profesin habitual (art. 137.3 LGSS).
b) Incapacidad permanente total: Es un grado de invalidez en el
que la reduccin de la capacidad de trabajo es de menor entidad que
en el supuesto de invalidez absoluta. Para su determinacin se tendr en cuenta la incidencia de la reduccin de la capacidad de trabajo
en el desarrollo de la profesin que ejerca el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho
645
causante de la incapacidad permanente (art. 137.2 LGSS, en la redaccin dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de Seguridad Social). Sin embargo, teniendo
en cuenta la falta de desarrollo reglamentario de dicha Disposicin,
que afecta sobre todo al alcance que pueda tener el trmino grupo
profesional, puede concluirse, de acuerdo con lo previsto en el artculo 137.4 de la LGSS y con la doctrina jurisprudencial16, que el trabajador que tenga reconocida una incapacidad permanente total puede
desarrollar una actividad lucrativa siempre que sea distinta de la profesin habitual para la que el trabajador hubiere quedado inhabilitado. En cualquier caso, el pensionista viene obligado a comunicar a la
Entidad gestora la realizacin de cualquier trabajo por cuenta propia
o ajena (art. 2.1 del Real decreto 1071/1984, de 23 de mayo) con el fin
de que se pueda ejercer el control de dichas situaciones.
Si el trabajo da lugar a la inclusin del pensionista en alguno de
los Regmenes de seguridad Social, el empresario ha de cursar su alta
y cotizar por l.
c) Incapacidad permanente absoluta y gran invalidez: El artculo
141.2 de la LGSS establece que dichas situaciones no impedirn el
ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles
con el estado del invlido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisin. La doctrina jurisprudencial17
ha perfilado esta norma manteniendo que los trabajos compatibles no
tienen que revestir el carcter de espordicos, marginales o limitados.
Por supuesto, subsiste en ste supuesto la obligacin de comunicacin a la Entidad gestora antes sealada.
Si el trabajo da lugar a la inclusin del pensionista en alguno de
los Regmenes de Seguridad Social, el empresario ha de cursar su alta
y cotizar por l.
d) Invalidez en su modalidad no contributiva:
La Ley 8/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones de
invalidez en su modalidad no contributiva con el trabajo remunerado,
ha venido a significar un importante avance en la integracin laboral
de los discapacitados.
Desde la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecieron las pensiones no contributivas, el percibo de la pensin de invalidez en su modalidad no contributiva no ha impedido a los pensionistas
16
17
SSTS 10-7-95,11-7-96 y 16-12-97.

SSTS 6-10-1987 y 6-3-89.
646
la realizacin de una actividad laboral, sea o no lucrativa, pero la cuanta de la pensin se vea reducida en el mismo importe de la retribucin
obtenida.
Mediante la Ley 8/2005 se permite que quienes ya estn percibiendo dichas pensiones puedan compatibilizar las mismas con el trabajo
remunerado, durante los cuatro aos siguientes al inicio de la actividad, hasta el lmite del indicador pblico de renta de efectos mltiples
(IPREM). A partir de dicho lmite, se minorara el importe de la pensin en el 50% del exceso, sin que en ningn caso la suma de la pensin y de los ingresos por el trabajo pueda superar 1,5 veces el IPREM.
La reduccin por los ingresos de trabajo no afectar al complemento de pensin previsto para los supuestos de minusvala igual o
superior al 75% y que necesiten el concurso de otra persona. Por otra
parte, la cuanta de la pensin no contributiva de invalidez ya reconocida no puede ser inferior al 25% del importe natural de la pensin.
D) Normas especiales en caso de extincin del contrato
de trabajo de un trabajador minusvlido
En los supuestos de extincin del contrato de trabajo por causas
objetivas (ineptitud del trabajador; falta de adaptacin del trabajador
a las modificaciones tcnicas operadas en su puesto de trabajo; necesidad de amortizar un puesto de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; faltas de asistencia al trabajo)
previstas en el artculo 52 del Estatuto de los Trabajadores, se concede al afectado por la medida un plazo de preaviso de treinta das y una
licencia, durante dicho periodo, de seis horas mensuales, con el fin de
buscar un nuevo empleo. Si el trabajador objeto de la medida extintiva fuere un minusvlido que tuviere representante legal, este derecho
lo podr disfrutar el mencionado representante del minusvlido.
E) Incentivos pblicos para favorecer el retorno al empleo
de trabajadores incapacitados
a) Programas de recuperacin profesional
La Ley 13/1982, de 7 de abril, de integracin social de Minusvlidos, estableci (art. 32 a 36) un sistema legal de recuperacin profesional del que pueden beneficiarse los minusvlidos en edad laboral.
Los procesos de recuperacin profesional comprenden, entre otras,
las siguientes prestaciones:
647
a) Tratamientos de rehabilitacin mdico-funcionales dirigidos a

dotarles a los trabajadores minusvlidos de las condiciones precisas
para su recuperacin, a travs de los medios precisos para corregir o
modificar, en lo posible, su estado fsico, psquico o sensorial cuando
constituya un obstculo para su integracin laboral. Dichos procesos
de rehabilitacin se complementarn con el suministro o renovacin
de apartados de prtesis, vehculos u otros elementos auxiliares.
b) La orientacin profesional, teniendo en cuenta las capacidades
reales de los minusvlidos, determinadas sobre la base de los informes de los equipos multiprofesionales.
c) La formacin, readaptacin o reeducacin profesional, teniendo en cuenta la orientacin profesional, las posibilidades del minusvlido y las necesidades de empleo.
Estas prestaciones las ejecutaba el IMSERSO (Instituto de Mayores Servicios Sociales) hasta su transferencia a los rganos competentes de las Comunidades Autnomas. De forma complementaria, la
FUNDACIN ONCE otorga prestaciones y ayudas de esta naturaleza
a la que puede acceder cualquier minusvlido.
Los trabajadores que tengan reconocida una prestacin de Seguridad Social por la situacin de incapacidad permanente en sus distintos grados tambin tienen derecho a los procesos y prestaciones recuperadoras a las que se refieren los artculos 153 a 155 de la LGSS, con
un alcance similar al recogido anteriormente en la Ley 13/1982,
LISMI. La gestin de estas prestaciones corresponde, segn su clase,
a las Comunidades Autnomas competentes, el IMSERSO, el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) y las Mutuas de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales.
b) Reducciones en los costes no salariales
Las readmisiones que lleven a efecto las empresas, en los supuestos
anteriormente reseadas, darn derecho a reducciones del 50% de la
cuota empresarial a Seguridad Social correspondiente a contingencias
comunes durante un periodo de dos aos (art. 2.3 del RD 1451/1983).
4. Intermediacin laboral
Es esencial que el Servicio Pblico de Empleo disponga de medios
especializados para atender las necesidades de colocacin de las personas con discapacidad: evaluacin de las capacidades ocupacionales,
648
orientacin, asesoramiento a las empresas para la adaptacin de los

puestos de trabajo, entre otras acciones.
Nuestro sistema de intermediacin y colocacin laboral se ha
visto importantemente modificado en los ltimos aos con la supresin del monopolio del Servicio Pblico del INEM. La reforma del
Estatuto de los Trabajadores operada por la Ley 11/1994, de 19 de
mayo, y la aprobacin del Real Decreto 735/1995 posibilitaron la
creacin de Agencias de Colocacin sin fines lucrativos y de Servicios
Integrados de Empleo (SIPES), cuyas potencialidades de cara a la
participacin de las Organizaciones de minusvlidos en la gestin de
la colocacin son muy elevadas, si bien hasta el momento, sobre todo
la figura de las Agencias de Colocacin, no parecen haber tenido un
gran desarrollo.
Uno de los objetivos del nuevo Acuerdo MTAS-CERMI es potenciar
la Agencia de colocacin Asociacin Discapacidad FSC para convertirla en un referente para las personas con discapacidad sin
empleo y un poderoso colaborador del servicio pblico de empleo en
la realizacin de acciones tales como:
Diseo de itinerarios personalizados de insercin profesional.
Desarrollo de tcnicas de ayuda a la bsqueda de empleo (orientacin, asesoramiento, club de empleo...).
Formacin para el empleo.
5. Renta activa de insercin
El RD-Ley 5/2002, incluye por vez primera como beneficiarios del
programa de renta activa de insercin para desempleados con especiales necesidades econmicas y dificultades para encontrar empleo,
a las personas con discapacidad.
La ltima regulacin para el ao 2005 es la recogida por el Real
Decreto 205/2005, de 25 de febrero, por el que se regula para el ao 2005
el programa de renta activa de insercin para desempleados con especiales necesidades econmicas y dificultad para encontrar empleo.
En sntesis, estos requisitos son los siguientes:
Acreditar la condicin de persona con minusvala en grado igual
o superior al 33%, o tener reconocida una incapacidad que suponga
una disminucin en su capacidad laboral del porcentaje anteriormente indicado.
649
Ser demandante de empleo inscrito ininterrumpidamente en

la Oficina del Servicio Pblico de Empleo durante doce o ms
meses. A estos efectos, se considerar interrumpida la demanda de
empleo por haber trabajado un perodo acumulado de 90 o ms
das en los 365 anteriores a la fecha de solicitud de incorporacin
al programa.
No tener derecho a las prestaciones o subsidios por desempleo
o a la Renta Agraria.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores en cmputo mensual al 75% del Salario Mnimo Interprofesional, excluida
la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. A estos efectos
aunque el solicitante carezca de rentas, en los trminos anteriormente establecidos, si tiene cnyuge y/o hijos menores de 26 aos, o
mayores incapacitados, o menores acogidos, nicamente se entender cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las
rentas de todos los integrantes de la unidad familiar as constituida,
incluido el solicitante, dividido por el nmero de miembros que la
componen no supere el 75% del Salario Mnimo Interprofesional,
excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. Se computar como renta el importe de los salarios sociales, rentas mnimas
de insercin o ayudas anlogas de asistencia social concedidas por
las Comunidades Autnomas. Se considerarn rentas las recogidas
en el artculo 215.3.2 del texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social.
No haber sido beneficiario del programa de renta activa de
insercin establecido para el ao 2004, salvo que se hubieran incorporado a aqul por acreditar la condicin de persona con minusvala
o de vctima de violencia de gnero.
No haber sido beneficiario de tres programas anteriores de
renta activa de insercin.
El Real Decreto 205/2005, de 25 de febrero, aade a los beneficiarios de pensiones de invalidez no contributiva si renen los requisitos
exigidos con carcter general, excepto el relativo a la carencia de rentas, siempre que se acredite que dejarn de percibir dicha pensin
mientras se devenga la renta activa de insercin.
La cuanta de la renta ser igual al 80% del indicador pblico de
renta de efectos mltiples (IPREM) mensual vigente en cada
momento. La duracin mxima de la percepcin de la renta es de 11
meses.
650
6. Formacin ocupacional y continua

El pasado 7 de febrero de 2006, el Gobierno y los interlocutores
sociales han suscrito un Acuerdo sobre la formacin de los trabajadores, por el que se integran en un nico sistema, denominado Formacin
Profesional para el Empleo, los dos sistemas vigentes, el de Formacin
Continua y el de Ocupacional.
El Acuerdo, fruto del trabajo desarrollado en la Mesa de Dilogo
Social, define un nuevo modelo de formacin para los trabajadores y
adapta la poltica de Formacin Profesional a las nuevas necesidades
del mercado, como respuesta a la Estrategia de Empleo impulsada
por la Unin Europea.
El nuevo sistema, en lnea con las sentencias del Tribunal Constitucional, conjuga la realidad autonmica del Estado y la insercin de
la Formacin Profesional en la negociacin colectiva, al aumentar la
capacidad de gestin de las comunidades autnomas, al tiempo que
se preserva la participacin de los agentes sociales.
Los objetivos del Sistema de Formacin para el Empleo persiguen
favorecer la formacin a lo largo de la vida, mediante la mejora de la
capacitacin profesional y promocin personal de los trabajadores a
quienes se proporciona los conocimientos y prcticas ms adecuados a
los requerimientos del mercado de trabajo y las necesidades de las
empresas. El principal rgano de participacin y consulta en materia de
formacin para el empleo ser la Comisin Estatal, integrada por la
Administracin General del Estado, las comunidades autnomas y las
organizaciones empresariales y sindicales, que desarrollarn sus funciones en el marco del Consejo General del Sistema Nacional de Empleo.
En cuanto a las particularidades que afectan al sector de la discapacidad, cabe sealar:
Entre los fines del sistema de formacin para el empleo se cita
la mejora de la empleabilidad de los trabajadores desempleados especialmente los que tienen mayores dificultades, entre otros las personas con discapacidad (Captulo II).
En el objetivo referido al acceso universal al conocimiento de
todos los trabajadores, se indica que se promover especialmente el
acceso de los trabajadores de las PYMES y de las personas con discapacidad (Captulo IV.2).
En el Captulo IV.4.1.2., sobre ofertas formativas estatales, es
decir, aqulla cuyo mbito trasciende el mbito de una comunidad aut-
651
noma, se permite que el servicio pblico estatal firme convenios con

entidades sin nimo de lucro que contribuyan a la formacin de colectivos con dificultades, lo que posibilita el acuerdo de colaboracin entre
el CERMI o sus organizaciones y el SPEE-INEM. As mismo se ha previsto la colaboracin de este ltimo y las empresas o sus asociaciones.
Frmula similar a la anterior se contempla en la parte de la
oferta formativa autonmica (Captulo IV.4.2.3).
As mismo, en la parte autonmica, se ha previsto (Captulo
IV.4.2.4) la suscripcin de convenios con empresas, asociaciones o
entidades que soliciten programacin de cursos con compromiso de
contratacin.
Sin embargo, estos aspectos positivos contrastan con algunas insuficiencias como la ausencia de referencias al sector de la discapacidad
en los programas de empleo-formacin y la ausencia de participacin
del sector de la discapacidad y de la economa social en los rganos
de participacin diseados en el Acuerdo.
Cabe recordar que, anteriormente, el Acuerdo MTAS-CERMI, de
Octubre de 1997, previ la adaptacin de los cursos programados a
las necesidades y peculiaridades de las personas con discapacidad,
consciente de las dificultades de este colectivo para incorporarse a las
distintas acciones formativas. En cumplimiento de dicho compromiso se aprob la Orden de 14-10-1998, donde se recogen las peculiaridades de las especiales formativas dirigidas a las personas con discapacidad, como son un mayor nmero de horas lectivas, un menor
nmero de alumnos por mdulo, atencin a las necesidades especficas derivadas del tipo de discapacidad (por ejemplo, lenguaje de signos, adaptacin del material curricular para ciegos y deficientes
visuales-Braille...).
En el 2002, el CERMI y el Ministerio suscribieron un acuerdo que
pretenda reforzar esta lnea de trabajo para incrementar la participacin en la formacin ocupacional, al igual que en los programas de
Escuelas Taller y Casa de Oficio, y lograr obtener una formacin adaptada a las necesidades y especificidades de las personas con discapacidad. As se plantearon aspectos como:
a) Revisin del Fichero de Especialidades Formativas para adaptarlo a las necesidades y peculiaridades de las personas con discapacidad.
Con la finalidad de garantizar que las acciones formativas respondan a
las necesidades individuales y se acomoden a las posibilidades de desarrollo personal de las personas con discapacidad.
652
b) Prcticas no laborales de alumnos con discapacidad en empresas.

c) Necesaria flexibilidad de los contenidos formativos en el caso
de personas con discapacidad.
d) Trato diferenciado a los alumnos con discapacidad en el caso de
convenios para la formacin con compromiso de contratacin final.
e) Atencin a las personas con discapacidad en los programas experimentales de mbito estatal.
IV. EL ACCESO A LA ADMINISTRACIN PBLICA: LA CUOTA

DE RESERVA DE EMPLEO EN LA ADMINISTRACIN
PBLICA
La obligacin de reserva de empleo afecta a las empresas pblicas,
consideradas como tales sociedades mercantiles con participacin
pblica.
Sin embargo, las Administraciones Pblicas se rigen por lo dispuesto en la Disposicin Adicional Decimonovena de la Ley 39/1984,
de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica, en
su redaccin dada por la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre
empleo pblico de discapacitados, que dispone lo siguiente:
En las ofertas de empleo pblico se reservar un cupo no inferior
al 5% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvala sea igual o superior al 33%, de modo
que, progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de la Administracin del Estado, siempre que superen las pruebas
selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de
minusvala y la compatibilidad con el desempeo de las tareas y funciones correspondientes, segn se determine reglamentariamente.
Se ha elevado del 3% al 5% del cupo de reserva de plazas ofertadas

en las Administraciones Pblicas para ser cubiertas por minusvlidos,
de conformidad con la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo
pblico de discapacitados. Lo mismo han hecho algunas Comunidades
Autnomas (Baleares, Catalua, Castilla La Mancha, Castilla y Len...).
La Ley 53/2003 ha sido desarrollada por el Real decreto 2271/2004.
Las caractersticas de su regulacin son las siguientes:
Aplicacin a la Administracin General del Estado.
En las ofertas de empleo pblico: cupo no inferior al 5% de las
vacantes.
653
Posibles convocatorias en turnos independientes.

Concentracin en plazas ms adecuadas.
Si no se cubre el 3% se puede acumular al 5% de la oferta
siguiente (mximo 10%).
Cupo en los procesos de promocin interna y en las convocatorias de personal temporal.
Ajustes razonables en tiempos y medios.
Aplicacin supletoria a todo el sector pblico.
As mismo, se ha extendido en el ao 2003 la obligacin del cupo
del 5% a todos los funcionarios judiciales y la igualdad de acceso de
las personas con discapacidad a la carrera judicial (art. 482.5 y 483.6
de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modificada por la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre. Posteriormente
siguiendo las caractersticas reguladas en el Real Decreto 2271/2004,
para la Administracin Pblica, en el ao 2005 se aprueba el Real
Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, sobre el Reglamento de Ingreso, Provisin de Puestos de Trabajo y Promocin Profesional del Personal Funcionario al servicio de la Administracin de Justicia, cuyo
mbito de aplicacin es el personal tcnico o administrativo, excluidos los magistrados jueces y secretarios judiciales.
Siguiendo la misma lnea, el Real Decreto 1608/2005, de 30 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgnico del Cuerpo
de Secretarios Judiciales regula en su artculo 38 la reserva de plazas
y admisin al proceso selectivo de personas discapacitadas, sealando que se reservar como mnimo el 5% de las vacantes para ser
cubiertas por personas con discapacidad cuyo grado de minusvala
sea igual o superior al 33%.
Esta medida se har extensible a las oposiciones para el acceso a
los cuerpos de notarios y registradores, mediante un real decreto de
prxima publicacin en el que se regula el acceso de discapacitados a
las oposiciones al ttulo de notario y al cuerpo de aspirantes a registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles. En esta
norma reglamentaria se establecer adems que la Direccin General
de los Registros y el Notariado podr convocar plazas reservadas a
personas con discapacidad con carcter independiente respecto de las
convocatorias ordinarias.
Criterios de preferencia en la contratacin de empresas por parte
de la Administracin pblica.
654
Por ltimo, vale la pena referirse a otra medida que guarda relacin con la obligacin de reserva.
Se trata de la Ley 13/1995,de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas en cuya Disposicin Adicional 8. se establece que los rganos de contratacin podrn sealar en los pliegos de
clusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicacin
de las contrataciones para las proposiciones presentadas por aquellas
empresas... que tengan en su plantilla un nmero de trabajadores
minusvlidos no inferior al 2%, siempre que se igualen a las propuestas ms ventajosas de acuerdo a criterios objetivos, clusula esta
ltima que la hace perfectamente respetuosa con los principios de la
competencia.
En este sentido, el Ministerio de Trabajo aprob el 30-12-1997 una
Instruccin en la que se establecen criterios de preferencia en la adjudicacin de los contratos administrativos a favor de aquellas empresas licitadoras que tengan una plantilla de minusvlidos no inferior al
2% del total general de trabajadores.
Las Directivas europeas sobre contratacin, publicadas el 30 de
abril de 2004, abren la posibilidad de introducir en nuestra legislacin
sobre contratos del Estado normas favorables a la creacin de empleo
de personas con discapacidad.
De esta manera, se consolida el xito logrado en el Tribunal de
Luxemburgo (Caso C-225-98), en el que Fundacin ONCE se person
como tercero interesado, consiguiendo que el Decreto 213/1998, de la
Comunidad de Madrid, fuera declarado conforme al derecho comunitario (estableca un criterio de desempate entre licitaciones idnticas que hacia referencia al nmero de trabajadores discapacitados
con que contaba la empresa).
Las principales novedades de las recientes Directivas son las siguientes:
1. Las Directivas exigen a las autoridades pblicas que establezcan
en su pliego de condiciones y especificaciones tcnicas el respeto de
los estndares de accesibilidad para los servicios y productos que
vayan a adquirir o contratar, siempre y cuando sea posible.
2. La posibilidad que se les ofrece a los Estados miembros de
reservar a los centros especiales de empleo procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos.
3. Los poderes adjudicadores podrn exigir condiciones particulares
en relacin con la ejecucin del contrato, incluida la promocin de objetivos sociales y de poltica de empleo, en particular condiciones destina-
655
das a favorecer el empleo de trabajadores discapacitados, siempre que

dichas condiciones sean compatibles con el ordenamiento jurdico
comunitario y respeten los principios de igualdad de trato, transparencia y no discriminacin.
Por supuesto, la jurisprudencia comunitaria y las propias Directivas han convalidado tambin disposiciones que ya haba asumido
nuestra legislacin nacional, en concreto el empleo de personas con
discapacidad como criterio de desempate y la exclusin de los licitadores que sean infractores de la legislacin social.
V. EL TRABAJO PROTEGIDO: CENTROS ESPECIALES
DE EMPLEO
Caractersticas y objetivos
La Ley de Integracin Social de Minusvlidos define, en su artculo 41, a los Centros Especiales de Empleo como aquellos cuyo objetivo sea el de realizar un trabajo productivo, teniendo como finalidad
el asegurar un empleo remunerado y las prestaciones de servicios de
ajuste personal y social a trabajadores minusvlidos. El Real Decreto
2273/1985, de 4 de diciembre, regula este tipo de Centros.
As pues dos son los elementos que intervienen en la definicin de
un Centro de stas caractersticas:
Empleo remunerado en una actividad productiva: La relacin
laboral entre el Centro y el trabajador minusvlido tiene una naturaleza especial, regulndose su rgimen jurdico, derechos y deberes de
ste ltimo y obligaciones del Centro en su condicin de empleador
por el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, en su redaccin dada
por el Real decreto 427/1999, de 12 de marzo18. Tras esta ltima modificacin es posible suscribir con los minusvlidos contratos de trabajo a domicilio con los lmites y garantas antes sealadas.
Prestacin de servicios al minusvlido: Por servicios de ajuste
personal y social se entienden los de rehabilitacin, teraputicos, de
integracin social, culturales y deportivos.
18 STSJ de Catalua de 26 de julio de 1994 (AS 1994/3079): las personas con discapacidad que trabajan el los centros especiales de empleo estn sujetos a una relacin laboral
especial, no siendo aplicable el Estatuto de los Trabajadores ms que en relacin con los
derechos y deberes bsicos y en lo no regulado por la norma especial.
656
Los Centros Especiales de Empleo se diferencian claramente de los

Centros Ocupacionales19, en los que se asegura al minusvlido, servicios de terapia ocupacional y de ajuste personal y social, pero que se
diferencian de los primeros en la ausencia de prestacin laboral.
La titularidad del Centro puede ser una Entidad pblica o privada,
pudiendo tener nimo de lucro. No obstante, la creacin de Centros
Especiales de Empleo exige su calificacin e inscripcin en un Registro Administrativo especial y corresponde, en la actualidad, a las
Comunidades Autnomas a las que se les ha transferido las correspondientes competencias. La calificacin es un procedimiento para
acreditar el cumplimiento de los requisitos legales y la propia viabilidad econmica y funcional del Centro.
El Centro puede contar con trabajadores que no tengan la condicin de minusvlidos y que sean necesarios para el desarrollo de la
actividad productiva del mismo y el cumplimiento de sus finalidades
propias de cara a la integracin laboral de aqul. Inicialmente, la Ley
de Integracin social de Minusvlidos vena exigiendo que la totalidad
de los trabajadores fueran minusvlidos, sin perjuicio del personal
imprescindible para el desarrollo de la actividad (art. 42.2 de la
LISMI). A partir del ao 1998, en virtud de la Ley 66/1997, de 30 de
diciembre, se rebajan los requisitos para obtener la calificacin de este
tipo de centros, de modo que, al menos, el 70% de los trabajadores tienen que contar con el reconocimiento de minusvlido, no contemplndose dentro de este porcentaje el personal no minusvlido dedicado a la prestacin de servicios de ajuste personal y social.
La financiacin pblica de estos Centros est garantizada por el RD
2273/85, antes mencionado, y por una Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 16-10-1998 (BOE 21 de noviembre). Tanto la
rebaja del porcentaje mnimo de minusvlidos antes relatada como un
nuevo rgimen de subvenciones es consecuencia del Acuerdo MTASCERMI 1997. El rgimen de las bonificaciones a la Seguridad Social
ha sido modificado por el Real Decreto Ley 5/2006 y la Ley 43/2006,
que sustituye a la primera, sobre mejora del merecimiento y el empleo.
Las ayudas son de tres clases:
A) Para proyectos generadores de empleo se conceden 2.000.000
de las antiguas Ptas. por puesto de trabajo estable, si el Centro supera el 90% de trabajadores minusvlidos, o 1.500.000 de las antiguas
19
Real decreto 2274/1985, de 4 de diciembre.
657
pesetas, si el Centro tiene entre un 70% y el 90% de trabajadores

minusvlidos. Dichos montantes se pueden aplicar a los siguientes
tipos de ayudas:
Para asistencia tcnica (estudios de viabilidad, organizacin,
auditoras, asesoramiento...)
Para sufragar la inversin fija.
Para subvencin parcial de intereses (como mximo tres puntos) de los prstamos con entidades de crdito concertadas.
B) Para mantenimiento de puestos de trabajo.
Subvenciones del coste salarial equivalente al 50% del salario
mnimo interprofesional, tanto cuando el contrato se suscriba a tiempo completo como a tiempo parcial.
Subvencin para adaptacin de puestos de trabajo y eliminacin de barreras arquitectnicas en cuanta no superior a 300.000 de
las antiguas Ptas.
Subvencin para equilibrar y sanear financieramente a los Centros Especiales de Empleo.
Subvenciones de asistencia tcnica.
C) Bonificaciones en las cuotas a Seguridad Social:
El Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, haba reducido drsticamente el importe de las bonificaciones en las cuotas empresariales a
Seguridad Social de los trabajadores con discapacidad de los centros
especiales de empleo. Desde el 1 de julio de 2006, los nuevos contratos
indefinidos pasaron a disfrutar de una bonificacin de 250 / mes
(3.000 anuales) durante toda la vigencia del contrato. En el caso de
los contratos temporales, la bonificacin pas a situarse en 183,33
/mes (2.200 anuales) durante toda la vigencia del contrato. Hasta
el 1 de julio de 2006, la bonificacin era sustancialmente superior
para la mayora de los contratos, pues representaba el 100% de las
cuotas empresariales.
Las restantes ayudas a la inversin, salarial (50%), de adaptacin
de puestos, etc., no haban resultado afectadas por el Real Decreto
Ley.
En la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que sustituye al RDL 5/2006,
se vuelve al antiguo sistema de bonificaciones del 100% de las cuotas
empresariales de Seguridad Social, accidentes de trabajo, y cuotas de
recaudacin conjunta. Bonificaciones que se aplicarn sobre los conLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
658
tratos indefinidos o temporales, incluidos los contratos formativos,

as como sobre las transformaciones en indefinidos de los contratos
temporales de fomento de empleo de personas con discapacidad o las
transformaciones en indefinidos de los contratos formativos suscritos
con trabajadores con discapacidad.
La modificacin tendr carcter retroactivo, debiendo la Tesorera
General de la Seguridad Social impulsar de oficio la devolucin de las
diferencias de cuotas que correspondan.
La duracin de esta regulacin de las bonificaciones ser indefinida. Se ha previsto que se efectuar por el Gobierno y las Organizaciones sindicales y empresariales ms representativas, incluidas las
organizaciones del sector de la discapacidad, una evaluacin sobre el
conjunto de las polticas de empleo de las personas con discapacidad.
Adems, esta evaluacin y las propuestas futuras de modificacin
normativa, debern contar con el informe del Consejo Nacional de la
discapacidad.
Desde 1998, los Centros Especiales gozan de beneficios en el pago
del IVA por las subvenciones pblicas.
La relacin laboral especial de los trabajadores minusvlidos en
los Centros Especiales de Empleo: La prestacin laboral de los minusvlidos en los Centros Especiales de Empleo, tanto por los sujetos que
la realizan como por las condiciones en que se realiza, ha justificado
un tratamiento especial con una serie de caractersticas que diferencian su contrato especial de trabajo con relacin al contrato ordinario de trabajo.
La Ley de Integracin Social de Minusvlidos dispona, en su artculo 41.1, que los minusvlidos que por razn de naturaleza o de las
consecuencias de las minusvalas no puedan, provisional o definitivamente, ejercer una actividad laboral en las condiciones habituales, debern ser empleados en centros especiales de empleo, cuando la capacidad
de trabajo sea igual o superior a un porcentaje de la capacidad habitual
que se fijar por la correspondiente norma reguladora de la relacin
laboral de carcter especial. El propio Estatuto de los Trabajadores
(art. 2) permite la existencia de una relacin laboral especial en ste
supuesto.
Por vez primera se regul por un Real Decreto 1368/1985, de 17 de
julio (BOE 8-8-1995. Sin embargo, por un Real Decreto 427/1999, de
12 de marzo, se han introducido determinadas mejoras en la regulacin, previstas en el anteriormente citado Acuerdo MTAS-CERMI del
ao 1997, cuyo objeto es favorecer la flexibilidad y la capacidad de
659
adaptacin de los centros a los requerimientos productivos y a los

cambios tecnolgicos y organizativos, garantizndose su viabilidad.
En lo no previsto en esta regulacin especial se aplica la normativa laboral comn y, salvo pacto de empresa, el convenio colectivo
correspondiente (TSJ La Rioja 9-3-1999, AS 5692; TSJ Navarra 31-500, AS 2225).
Sujetos: Puede concertar el contrato especial un trabajador minusvlido, calificado como tal por el Organismo competente (IMSERSO
u rgano competente de la Comunidad Autnoma) con una minusvala de un 33% o superior, que vaya a prestar servicios laborales, es
decir retribuidos, por cuenta ajena y bajo la dependencia de una
empresa calificada como Centro Especial de Empleo.
Objeto: La prestacin de un trabajo retribuido, si bien el empresario debe prestar tambin determinados servicios de ajuste personal y social para favorecer la adaptacin al mercado de trabajo del
minusvlido.
Forma del contrato: El contrato debe formalizarse por escrito y
registrarse en las Oficinas de Empleo del INEM (art. 5). Tras la ltima reforma del ao 1999, contina requirindose que la oferta de
empleo pase por dichas Oficinas seleccionndose a los trabajadores
de entre los inscritos en el correspondiente registro, ello a pesar de la
desaparicin del monopolio en la intermediacin del INEM que se
produjo en virtud de la Reforma Laboral del ao 1994.
Sin embargo, alguna Sentencia (TSJ Andaluca 29-10-96, AS 4414)
ha admitido la existencia de contrato especial, sin formalizacin
escrita, en el caso de trabajadores que asistan regularmente al trabajo, en horario habitual, proporcionndoles ropa de trabajo y exigindoles la misma actividad que al resto de los trabajadores.
Modalidades contractuales: Pueden ajustarse a cualquiera de las modalidades admitidas en la legislacin laboral comn. Por tanto puede
concertarse por tiempo indefinido o por duracin determinada (art. 7).
Las nicas especialidades son las relativas al contrato para la formacin y al contrato de trabajo a domicilio, posibilidad esta ltima que
estaba prohibida expresamente antes de la ltima reforma normativa.
En cuanto a los contratos para la formacin:
La duracin mxima del contrato podr ampliarse, previo informe
del equipo multiprofesional, sin que pueda exceder de cuatro aos.
El tiempo dedicado a la formacin terica podr alcanzar hasta
el lmite mximo de dos tercios de la jornada pactada, salvo en el caso
660
de los minusvlidos psquicos, en que no ser necesario fijar un tiempo

dedicado a la formacin terica. Los contenidos formativos debern ser
informados favorablemente por el equipo multiprofesional.
Por lo que se refiere al contrato de trabajo a domicilio su regulacin tiene las siguientes especialidades:
No se permite en el caso de los minusvlidos psquicos.
Se requiere el informe previo del equipo multiprofesional sobre
la adecuacin de su trabajo con vistas a su integracin en el mercado
de trabajo.
En el contrato de trabajo se harn constar expresamente las
adaptaciones tcnicas para realizar la actividad laboral y los servicios
de ajuste personal y social que el centro pone a disposicin del minusvlido que trabaja a domicilio.
Periodo de prueba20: Se denomina periodo de adaptacin al trabajo teniendo la duracin que fije el convenio Colectivo, sin que pueda
exceder de seis meses21. La necesidad de concertarlo ser determinada por el equipo multiprofesional. Hay una Jurisprudencia de diverso
signo sobre la virtualidad de la intervencin del equipo multiprofesional sobre el periodo de prueba. Alguna Sentencia considera nulos
periodos de adaptacin sin el dictamen de aquellos equipos (TSJ
Catalua 24-2-00). El Supremo (STS 24-12-01, RJ 2078) ha sealado
el criterio de que si no existen los mencionados equipos no cabe un
periodo de prueba superior al establecido en el artculo 14 del Estatuto de los Trabajadores.
Salarios: Ser el determinado por el contrato de trabajo o Convenio
colectivo de aplicacin, sin que pueda ser inferior al salario mnimo
interprofesional. El trabajador tendr derecho a dos pagas extraordinarias con una cuanta mnima de 30 das de salario.
Sin embargo, el trabajador puede concertar un contrato de bajo
rendimiento cuando las caractersticas personales del minusvlido,
determinadas por el equipo multiprofesional, lo justifiquen.
20 STS (sala 4.a) de 24 de enero de 2002, en la que se considera que el periodo de adaptacin del trabajador es ms prolongado que el permitido como periodo de prueba en el
Estatuto de los trabajadores.
STSJ de la Comunidad Valenciana de 11 de marzo de 1997 (AS 1997/1128), en la que se
considera que durante el periodo de prueba se permite al trabajador y al empresario rescindir el contrato unilateralmente, bastando que el periodo de prueba no haya transcurrido; no se precisa determinar la causa de la finalizacin. La extincin slo podr ser combatida alegando violacin de derechos fundamentales.
21 STSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de enero de 2001 (AS 2001/1686).
661
En este caso, aun prestando sus servicios en jornada normal, lo

hace con un rendimiento inferior al normal en un 25%. La disminucin del salario, proporcional a la de rendimiento, no podr ser superior al 25%22.
Jornada: En general subsisten los derechos y obligaciones laborales comunes, con las siguientes especialidades (art. 13):
Se prohbe realizar horas extraordinarias, salvo las necesarias
para prevenir o reparar siniestros y otros daos extraordinarios.
El trabajador tiene derecho a 10 das de ausencia al semestre
para asistir a tratamientos mdicos-funcionales o participar en acciones de formacin, orientacin y readaptacin profesional.
Extincin del contrato de trabajo: No existen especialidades respecto la regulacin laboral comn, salvo la intervencin de los equipos multiprofesionales en la constatacin de las causas del despido
objetivo (art. 16) La ltima reforma permiti el despido objetivo por
causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas, as como
el despido colectivo por dichas causas en que ya era posible con anterioridad.
Participacin y negociacin colectiva: Las normas relativas a la
eleccin de rganos de representacin legal de los trabajadores
(Comit de empresa y Delegados de personal) y sindical (Secciones y
Delegados sindicales) y sus competencias son idnticos que en las
empresas ordinarias. As mismo, son idnticas las normas relativas a
la negociacin colectiva.
Subrogacin: Plantea problemas a los centros especiales de empleo. No cabe la subrogacin empresarial (por ejemplo en el sector de
limpieza) de una empresa ordinaria de los trabajadores minusvlidos
de un centro especial de empleo, ya que ello supondra la transformacin de la relacin laboral especial en ordinaria, ya que slo pueden ser titulares de esa relacin laboral especial los centros especiales
de empleo (TSJ Asturias 10-1-97, AS 213; TSJ C. Valenciana 11-1-01,
AS 1598)23.
22 STSJ de Catalua de 8 de julio de 1998 (AS 1998/3188): en el caso de un trabajador

que asegura no poder desempear el trabajo que ocupaba tras la declaracin de incapacidad, y ni siquiera otro ms sencillo, procede la reduccin salarial.
23 STSJ del Pas Vasco de 5 de julio de 1999 (AS 1999/2637): se excluye a los centros especiales de empleo del convenio colectivo aplicable. Es indiferente que en la actualidad la legislacin permita que exista un porcentaje de trabajadores no minusvlidos en el centro.
662
Sin embargo el supuesto inverso s que cabe, es decir, la subrogacin de trabajadores no minusvlidos de una empresa ordinaria por
un centro especial de empleo, que se queda con una contrata. Este
ltimo debe hacerse cargo de los trabajadores de la contrata anterior
(TSJ Catalua 11-12-97, AS 4917).
VI. NUEVAS MODALIDADES DE EMPLEO PARA PERSONAS
CON DISCAPACIDAD: ENCLAVES LABORALES
El BOE del 21 de febrero public el Real Decreto 290/2004, de 20
de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida
de fomento del empleo de las personas con discapacidad.
La aprobacin de esta norma responde plenamente al compromiso asumido por el Gobierno en el Acuerdo entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el CERMI sobre medidas para mejorar las
oportunidades de empleo de las personas con discapacidad, suscrito
el 3 de diciembre de 2002.
La finalidad de los enclaves laborales es lograr la mayor integracin de los trabajadores con discapacidad con especiales dificultades
en el mercado de trabajo ordinario, para lo cual los enclaves suponen
una medida de utilidad para facilitar la transicin desde el empleo
protegido en el centro especial de empleo al empleo ordinario.
Ofrece ventajas para los trabajadores con discapacidad, los centros
especiales de empleo y las empresas colaboradoras.
Le permite al trabajador con discapacidad completar y mejorar
su experiencia profesional con tareas reales en un entorno propio del
mercado ordinario de trabajo.
Puede posibilitar el crecimiento de la actividad y de los objetivos
de generacin de empleos desarrollados por los centros especiales de
empleo.
Finalmente, tiene ventajas para la empresa colaboradora pues le
permite conocer mejor las capacidades y posibilidades de estos trabajadores, lo que puede llevarle finalmente a decidir incorporarlos a
su plantilla, as como cumplir la obligacin legal de reserva de empleo, bien directamente, mediante su contratacin laboral, o a travs
de la nueva medida alternativa del enclave.
La regulacin de los enclaves: Se entiende por enclave laboral el
contrato mercantil entre una empresa del mercado ordinario de trabajo, llamada empresa colaboradora, y un centro especial de empleo,
663
calificado como tal, cuyo objeto es la realizacin de obras o servicios

que guarden relacin directa con la actividad normal de aqulla y
para cuya realizacin un grupo de trabajadores con discapacidad del
centro especial de empleo se desplaza temporalmente al centro de trabajo de la empresa colaboradora.
La flexibilidad de la gestin del contrato de enclave laboral: La
empresa colaboradora y el centro especial de empleo firman un contrato escrito que en el plazo de un mes deben enviar, a efectos de control, al servicio pblico de empleo u rgano competente en materia de
registro de los centros especiales de empleo.
El contrato de enclave laboral debe reunir un contenido mnimo
(identificacin de las partes, determinacin de la obra o servicio objeto del contrato, del centro de trabajo, duracin, nmero de trabajadores y precio convenido).
Aparte de esto, no est sometido a ningn otro formalismo, lo que
garantiza una gran flexibilidad en su gestin para las partes implicadas.
La duracin del enclave laboral: Los enclaves son proyectos temporales. Su duracin mnima son tres meses y la mxima tres aos, pero
podr prorrogarse hasta un mximo de seis aos cuando se acredite
la contratacin indefinida por la empresa colaboradora u otra empresa ordinaria de un trabajador con discapacidad del enclave (en
empresas de hasta 20 trabajadores) y de dos (cuando la empresa
tenga ms de 20 trabajadores).
Transcurrido ese periodo mximo de seis aos, el contrato de enclave finaliza, lo que no impide que el centro especial de empleo y la
empresa colaboradora suscriban un nuevo contrato de enclave para
otra actividad.
La razn de ser de la temporalidad del enclave es facilitar el trnsito de los trabajadores con discapacidad del centro especial de
empleo a la empresa ordinaria.
Los trabajadores destinados al enclave: Son trabajadores con discapacidad, pertenecientes a un centro especial de empleo y sometidos a
la relacin laboral de carcter especial regulada en el Real Decreto
1368/1985, de 17 de julio.
Ello significa que la seleccin de los trabajadores, as como la direccin y organizacin de su trabajo, incluidas las facultades disciplinarias, corresponde en exclusiva al centro especial de empleo. A tal
efecto, adems, el centro especial de empleo contar en el enclave con
encargados responsables del equipo de produccin. De esta forma ni
664
debe ni puede haber en el enclave laboral una cesin de trabajadores,

figura expresamente prohibida por el artculo 43 del Estatuto de los
Trabajadores.
El 60 por cien, como mnimo, de los trabajadores del enclave deber presentar especiales dificultades para el acceso al mercado ordinario de trabajo, en concreto:
a) Las personas con parlisis cerebral, las personas con enfermedad mental o las personas con discapacidad intelectual, con un grado
de minusvala reconocido igual o superior al 33 por cien.
b) Las personas con discapacidad fsica o sensorial, con un grado
de minusvala reconocido igual o superior al 65 por cien.
c) Las mujeres con discapacidad no incluidas en los prrafos anteriores con un grado de minusvala reconocido igual o superior al 33
por cien. Este grupo podr alcanzar hasta un 50 por cien del total del
enclave.
Los dems trabajadores del enclave debern ser trabajadores con
discapacidad con un grado de minusvala reconocido igual o superior
al 33 por cien.
El 75 por cien, como mnimo, de los trabajadores del enclave deber tener una antigedad mnima de tres meses en el centro especial de
empleo.
Una vez finalizado el contrato entre la empresa colaboradora y el
centro especial de empleo, todos los trabajadores con discapacidad
que hubieran prestado servicios en el enclave laboral seguirn manteniendo su relacin laboral con el centro especial de empleo, salvo
aquellos que hubieran sido contratados para trabajar en el enclave
bajo la modalidad de obra o servicio determinado.
Incentivos: Como se ha dicho, uno de los objetivos del enclave es
facilitar el trnsito al empleo ordinario no protegido. A tal efecto, la
empresa colaboradora podr contratar a trabajadores del enclave en
cualquier momento, preferentemente con carcter indefinido, aunque se podrn concertar contratos de otras modalidades si resultan
procedentes.
El trabajador, al ingresar en la empresa colaboradora, pasar a la
situacin de excedencia voluntaria en el centro especial de empleo en
las condiciones que establezca el convenio colectivo de aplicacin o,
en su defecto, el artculo 46.2 y 5 del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores.
665
Las empresas colaboradoras que contraten con carcter indefinido a un trabajador del enclave con discapacidad que presente especiales dificultades para el acceso al mercado ordinario de trabajo
tal como se define anteriormente en las letras a) y b) del apartado
anterior, salvo si son mujeres con un grado de minusvala reconocido igual o superior al 33 por cien, tendrn derecho a las siguientes
ayudas:
a) Subvencin de 7.814 euros por cada contrato de trabajo celebrado a jornada completa (el doble que la subvencin general para la
contratacin indefinida de una persona con discapacidad). Si el contrato fuera a tiempo parcial, la subvencin se reducir proporcionalmente segn la jornada de trabajo pactada. Esta subvencin podr ser
destinada por la empresa colaboradora, total o parcialmente, a servicios de apoyo del trabajador.
b) Bonificaciones previstas con carcter general.
c) Subvencin por adaptacin del puesto de trabajo y eliminacin
de barreras u obstculos de conformidad con lo establecido en el Real
Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que, en cumplimiento de lo
previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo
y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusvlidos, modificado por el Real Decreto 170/2004, de 30 de enero.
En otros casos, la empresa colaboradora tendr derecho al rgimen general de ayudas a la contratacin indefinida de trabajadores
minusvlidos.
VII. REFERENCIA AL SISTEMA PRELABORAL: LOS CENTROS

OCUPACIONALES
Son establecimientos que tienen como finalidad asegurar los servicios de terapia ocupacional y de ajuste personal y social a los discapacitados, cuando por el grado de sus minusvalas no pueden integrarse en una empresa o en un Centro Especial de Empleo.
Su Objetivo es el desarrollo personal de los discapacitados en
orden a lograr, dentro de las posibilidades de cada uno, la superacin
de los obstculos que la minusvala les supone para la integracin
social.
Beneficiarios y requisitos. Podrn integrarse en los Centros Ocupacionales los discapacitados que renan los siguientes requisitos:
666
Estar en edad laboral.

Haber sido valorados y calificados como discapacitados por los
equipos multiprofesionales de los Centros Base del IMSERSO o Comunidades Autnomas competentes, y disponer de una resolucin motivada de dicho equipo sobre la necesidad de integracin en un Centro
Ocupacional por no ser posible en una empresa o en un Centro Especial de Empleo, dada la acusada minusvala temporal o permanente.
No padecer enfermedad infectocontagiosa ni necesitar atencin
de forma continuada en instituciones sanitarias.
No padecer trastornos mentales graves que puedan alterar la
normal convivencia en el Centro.
Alcanzar la puntuacin mnima exigida en cada momento para
el ingreso en el centro solicitado, conforme al baremo en vigor.
Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o tener derecho a las prestaciones de Servicios Sociales del mismo, en virtud de
Ley o Convenio Internacional para aquellos centros cuya titularidad
corresponde al Sistema de la Seguridad Social.
Servicios y prestaciones.
Terapia ocupacional de labores no productivas, realizadas por
discapacitados, de acuerdo con sus condiciones individuales, bajo la
orientacin del personal tcnico del centro encaminadas a la obtencin de objetos, productos o servicios que no sean, regularmente,
objeto de operaciones de mercado.
Servicios de ajuste personal y social que procuran a los discapacitados una mayor habilitacin personal y una mejor adaptacin en
su valoracin social.
VIII. INFRACCIONES LABORALES EN MATERIA DE

DISCRIMINACIN. LA INSPECCIN DE TRABAJO
Y SEGURIDAD SOCIAL
La Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social es el servicio pblico
al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes.
Su mbito de actuacin es el de los incumplimientos en materia de
trabajo, prevencin de riesgos laborales, Seguridad Social, empleo y
migraciones.
667
Rige su actuacin por lo dispuesto en la Ley 42/1997, de 14 de

noviembre.
Su intervencin se origina por denuncia, orden superior o iniciativa del propio Inspector.
En cuanto a las infracciones en materia de discriminacin, el Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social, tipifica como infraccin muy grave en materia laboral las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones
desfavorables por razn de edad o cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas,
formacin, promocin y dems condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condicin social, ideas religiosas o polticas, adhesin o no a sindicatos y a sus acuerdos, vnculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, lengua dentro
del Estado espaol, o por razn de disminuciones fsicas, psquicas o
sensoriales (art. 8.12).
Finalmente, el artculo 15.3 de dicha Ley, tipifica como infraccin
grave el incumplimiento en materia de integracin laboral de minusvlidos de la obligacin legal de reserva de puestos de trabajo para
minusvlidos, o de la aplicacin de sus medidas alternativas de carcter excepcional.
La Inspeccin puede requerir, advertir o extender acta de infraccin.
En este ltimo caso, las sanciones previstas son las siguientes:
Las graves con multas de 300,51 a 3.005,07 .
Las muy graves con multas de 3.005,07 a 90.151,82 .
Asimismo, y como lo previ la Ley 51/2003, de 2 de diciembre
(LIONDAU), de acuerdo con las directivas europeas en la materia,
est en fase de enmiendas en el Congreso el proyecto de Ley de Infracciones y Sanciones en materia de igualdad de oportunidades, que
tiene como objetivo el establecimiento de un rgimen sancionador eficaz con objeto de que la Ley no se convierta en una mera declaracin
de principios.
Su contenido abarca todo el mbito de la igualdad, no discriminacin e igualdad de oportunidades, incluidas las violaciones en materia de relaciones laborales.
668
IX. INCENTIVOS FISCALES A LA CONTRATACIN LABORAL

DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
1. Deduccin por creacin de empleo de trabajadores
minusvlidos
Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Artculo 4124.
Caractersticas: Deduccin de la cuota ntegra de la cantidad de
6.000 euros (1.000.000 Ptas.) por cada persona/ao de incremento del
promedio de la plantilla de trabajadores minusvlidos con contrato
indefinido y a jornada completa, respecto a la plantilla media de trabajadores minusvlidos con dicho tipo de contrato del periodo inmediatamente anterior.
Requisitos:
Contratacin de trabajadores calificados como minusvlidos.
Contratacin de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 39 de la
Ley 13/1982, de 7 de abril, de integracin social de minusvlidos.
Contratacin a jornada completa y de manera indefinida.
Incompatibilidad: Los trabajadores que hayan dado derecho a esta
deduccin, no se computarn a efectos de la libertad de amortizacin
con creacin de empleo (artculo 109 del texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades).
Lmites:
La deduccin, junto con el resto de deducciones reguladas en el
Captulo IV del Ttulo VI del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de
marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (a excepcin de la deduccin por reinversin de
beneficios extraordinarios), no podr exceder del 35 % de la cuota
ntegra minorada en las deducciones para evitar la doble imposicin
interna e internacional y las bonificaciones.
24 La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de modificacin parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de
no Residentes y sobre el Patrimonio mantiene la Deduccin por creacin de empleo para trabajadores minusvlidos.
669
Las cantidades no deducidas por insuficiencia de cuota podrn

aplicarse en las liquidaciones de los periodos impositivos que concluyan en los 10 aos inmediatos y sucesivos.
El plazo de 10 aos podr diferirse hasta el primer ejercicio en
que, dentro del periodo de prescripcin, se produzcan resultados
positivos en los siguientes casos:
En las entidades de nueva creacin.
En las entidades que saneen prdidas de ejercicios anteriores
mediante la aportacin efectiva de nuevos recursos, sin que se considere como tal la aplicacin o capitalizacin de reservas.
2. Deduccin por aportaciones a patrimonios protegidos
Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Artculo 43.225.
Caractersticas: Deduccin de la cuota ntegra del 10% de las aportaciones realizadas a favor de patrimonios protegidos de los trabajadores con retribuciones brutas anuales inferiores a 27.000 euros
(4.492.422 Ptas.) o de sus parientes en lnea directa o colateral, hasta
el tercer grado inclusive, de sus cnyuges o de las personas a cargo
de dichos trabajadores en rgimen de tutela o acogimiento regulados en la Ley de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad (Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo
Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la normativa tributaria con
esta finalidad).
En caso de trabajadores con retribuciones brutas anuales iguales
o superiores a 27.000 euros (4.492.422 Ptas.) la deduccin de aplicar sobre la parte proporcional de las contribuciones empresariales y
aportaciones que correspondan al importe de la retribucin bruta
anual de 27.000 euros (4.492.422 Ptas.).
25 La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
y de modificacin parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no
Residentes y sobre el Patrimonio recoge que la Deduccin por aportaciones a patrimonios protegidos de las personas con discapacidad se va ir reduciendo progresivamente del ao 2007 al
2010, desapareciendo en el 2011.
670
Estn exentas del Impuesto sobre Sociedades las rentas positivas

que se pongan de manifiesto con ocasin de las contribuciones empresariales a patrimonios protegidos.
Requisitos: Las aportaciones no podrn exceder de 8.000 euros
(1.331.088 Ptas.) anuales por cada trabajador o persona discapacitada.
En caso de que excedan de lmite: darn derecho a practicar la
deduccin en los 4 periodos impositivos siguientes, hasta agotar en
cada uno de ellos el importe mximo.
Si coinciden aportaciones nuevas con deducciones pendientes de
practicar: se practicarn en primer lugar, las deducciones procedentes de aportaciones de ejercicios anteriores.
En caso de aportaciones no dinerarias, se tomar como importe de
stas, el que resulte de aplicar las reglas contenidas en la Ley 49/2002,
de 23 de diciembre, de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo en su artculo 18.
En caso de que se efecten disposiciones de los bienes o derechos
aportados en el periodo en que se hizo la aportacin o en los cuatro
siguientes, el empresario que realiz la aportacin, deber ingresar la
cantidad deducida junto con los intereses de demora en el periodo en
que se hayan incumplido los requisitos.
Obligacin del trabajador de comunicar al empresario la disposicin de los citados bienes y derechos, tanto si es titular del patrimonio,
como si la aportacin se realiz a favor de patrimonios protegidos de
cnyuges, parientes o personas a cargo del trabajador en rgimen de
tutela o acogimiento.
Incompatibilidad: No se puede aplicar respecto de las contribuciones realizadas al amparo del rgimen transitorio establecido en las
disposiciones transitorias cuarta, quinta y sexta del Texto Refundido
de la Ley de Regulacin de los Planes y Fondos de Pensiones.
No se puede aplicar al caso de compromisos especficos asumidos
con los trabajadores como consecuencia de un Expediente de Regulacin de Empleo.
Lmites: La deduccin, junto con el resto de deducciones reguladas
en el Captulo IV del Ttulo VI del Real Decreto Legislativo 4/2004, de
5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades (a excepcin de la deduccin por reinversin de beneficios extraordinarios), no podr exceder del 35% de la
cuota ntegra minorada en las deducciones para evitar la doble imposicin interna e internacional y las bonificaciones.
671

El plazo de 10 aos podr diferirse hasta el primer ejercicio en que,
dentro del periodo de prescripcin, se produzcan resultados positivos
en los siguientes casos:
3. Deduccin por gastos de formacin profesional
Artculo 4026.
Caractersticas: Deduccin de la cuota ntegra del 5% de los gastos
efectuados en el periodo impositivo en la realizacin de actividades de
formacin profesional, minorados en el 65% del importe de las subvenciones recibidas e imputables como ingresos.
Si los gastos exceden de la media de los dos aos anteriores, sobre
el exceso se aplicar un porcentaje del 10%.
Requisitos: Definicin de Formacin Profesional: conjunto de
acciones formativas desarrolladas por una empresa directamente o a
travs de terceros, dirigidas a la actualizacin, capacitacin o reciclaje de su personal y exigido por el desarrollo de sus actividades o caractersticas de los puestos de trabajo.
Tambin se aplica a los gastos efectuados por la empresa para habituar a los empleados en el uso de las nuevas tecnologas. Se incluyen
entre otros, los realizados para promover la conexin a Internet, o de
la concesin de prstamos para adquirir equipos y terminales necesarios para acceder aun cuando su uso se pueda efectuar fuera del lugar
y horario de trabajo. Estos gastos no determinan la obtencin de un
rendimiento del trabajo para los empleados.
Residentes y sobre el Patrimonio establece que la Deduccin por gastos de formacin profesional se va ir reduciendo progresivamente del ao 2007 al 2010, desapareciendo en el 2011.
672
Incompatibilidad: No son gastos de formacin profesional los que,

de acuerdo con normas de IRPF, tengan la consideracin de rendimientos del trabajo personal (Artculo 46 del Real Decreto Legislativo
3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas).
5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades (a excepcin de la deduccin por reinversin de beneficios extraordinarios), no podr exceder del 35 % de la
4. Deduccin por actividades de investigacin y desarrollo

Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Artculo 35.127.
Caractersticas: Deduccin en cuota ntegra (30%-10%) por actividades de investigacin y desarrollo. Entre otras, la concepcin de un
software avanzado, siempre que suponga un progreso cientfico o tecnolgico significativo o siempre que est destinado a facilitar a las
personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la
informacin.
Residentes y sobre el Patrimonio establece que la Deduccin por actividades de investigacin y
desarrollo se ir reduciendo hasta su desaparicin en el 2012.
673
Se prev la posibilidad de que el empresario (sujeto pasivo), pueda

plantear consultas con carcter vinculante sobre la interpretacin y
aplicacin de la deduccin.
Para la aplicacin de la deduccin, los empresarios (sujetos pasivos)
pueden aportar informes motivados emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnologa relativo al cumplimiento de los requisitos exigidos para
considerar la actividad como investigacin y desarrollo, informe que
tendr carcter vinculante para la Administracin Tributaria.
Para la aplicacin de la deduccin se puede solicitar a la Administracin la adopcin de Acuerdos Previos de Valoracin.
Requisitos: Base de la deduccin: importe de los gastos de investigacin y desarrollo e inversiones en elementos del inmovilizado material e inmaterial (excluyendo inmuebles y terrenos), minorados en
el 65 % de las subvenciones recibidas para el fomento de las actividades e imputables como ingreso en el periodo impositivo y directamente imputables a estas actividades.
Los gastos debern estar directamente relacionados con dichas
actividades y aplicarse efectivamente a la realizacin de stas. Asimismo deben constar especficamente individualizados por proyectos.
Artculo 35.1.
Podrn incluirse dentro de la base, los gastos correspondientes a
actividades realizadas en el exterior, siempre y cuando la actividad de
Investigacin y Desarrollo principal se desarrolle en Espaa as como
los incurridos en la realizacin de estas actividades en Espaa.
Porcentajes de deduccin:
30% de los gastos efectuados en el periodo impositivo. En caso de
que superen la media de los dos aos anteriores, 50% sobre el exceso.
Deduccin adicional del 20% por gastos de personal correspondientes a investigadores cualificados (necesidad de adscripcin en
exclusiva y por gastos correspondientes a proyectos contratados con
terceros (con determinadas condiciones).
10% de las inversiones en elementos del inmovilizado material e
inmaterial (excluidos terrenos e inmuebles) siempre que estn afectos
exclusivamente a las citadas actividades. Necesidad de conservar los elementos en el patrimonio hasta que se cumpla su finalidad especfica.
674
Incompatibilidad: La deduccin del 10% correspondiente a las inversiones en elementos del inmovilizado material e inmaterial es incompatible con el resto de deducciones previstas en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades a excepcin de la recogida en el
artculo 42 (deduccin por reinversin de beneficios extraordinarios).
No se consideran actividades de investigacin y desarrollo, actividades que no impliquen una novedad cientfica o tecnolgica y las
actividades de produccin industrial y provisin de servicios o distribucin de bienes y servicios.
5 de marzo, por el que aprueba el texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades (a excepcin de la deduccin por reinversin de beneficios extraordinarios), no podr exceder del 35% de la
Excepcin: este lmite puede elevarse al 50% cuando el importe de
esta deduccin que corresponda a gastos e inversiones efectuados en
el propio periodo impositivo, exceda del 10% de la cuota ntegra,
minorada en las deducciones para evitar la doble imposicin interna
e internacional y las bonificaciones.
5. Valoracin del autor
Desde la posicin inicial que era muy negativa se ha podido recuperar todo el terreno perdido en relacin con los CEE y en gran parte respecto de la contratacin por parte de la empresa ordinaria, inclusive los
temporales, y todo ello a contracorriente en una Ley por la estabilidad
675
en el empleo. Adems se ha realzado el rol de interlocucin del Consejo Nacional de la Discapacidad y el CERMI.
En fin, una vez ms se demuestra que la unidad de accin (CERMI,
ONCE y su Fundacin) es el elemento clave como factor crtico de
xito del movimiento asociativo de las Personas con Discapacidad y
sus familias.
X. ANEXOS
ANEXO I. Datos en materia de empleo de personas con
discapacidad
La tasa de empleo de las personas con una discapacidad grave en
relacin con la mano de obra de la UE es inferior al 35%, contra el 70%
para los trabajadores sin discapacidad. Tras el Consejo Europeo de
Lisboa se fij el objetivo de acercar la tasa de empleo de las personas
con discapacidad a la de las personas sin discapacidad antes de 2010.
En Espaa, segn la encuesta de poblacin activa en el ao 2002,
las personas con discapacidad inactivas, es decir las que ni trabajan
ni buscan trabajo, supera el 66%. Slo el 28% estaban ocupadas,
mientras que la tasa de empleo del conjunto de la poblacin en edad
laboral es del 48%28.
Siguiendo los mismos datos de la EPA, elaborada por el INE, de los
2.339.200 personas con problemas de salud o discapacidad, ms del
66 por ciento son inactivos, concretamente 1.551.400. Los ocupados
ascienden a 666.900 y los parados a 120.900.
Por sexo, el porcentaje de mujeres inactivas es mayor que el sealado anteriormente, elevndose a casi un 73 por ciento. En el caso de
los varones es de alrededor de un 61 por ciento.
Por otra parte, hay que sealar que, si se analiza la relacin con la
actividad teniendo en cuenta el tipo de discapacidad, en algunos
casos los inactivos llegan a superar el 66 por ciento al que se hizo referencia anteriormente al hablar del total.
Por ejemplo, de las personas que sufren enfermedades mentales o
de tipo nervioso o emocional, el 80,9 por ciento son inactivas (288.700
28 Encuesta Comunitaria de Fuerza de Trabajo (EFT), incluida en la Encuesta de
Poblacin Activa, INE, 2002.
676
de 356.900 personas con este tipo de problemas son inactivas); de las

que sufren otras enfermedades progresivas el porcentaje es de 80,1
(de 113.300 con estas enfermedades, 90.800 son inactivos).
Por sexo, el tipo de enfermedad con el mayor porcentaje de inactivos para hombres es el de problemas mentales con un 80,8. Para
mujeres es el de otras enfermedades progresivas (incluye otros cnceres, esclerosis mltiple, SIDA, Parkinson) con un 84,2, seguido del de
problemas mentales con un 81,0.
El porcentaje ms elevado de ocupados se registra en los que tienen problemas de odo (49,5%), de piel (45,2%) y diabetes (40,3%).
El impacto de los programas activos de empleo diseados especficamente para los trabajadores con discapacidad resulta notable.
En el empleo ordinario, segn datos del SPEE-INEM, destaca lo
siguiente:
Las ayudas a la contratacin indefinida, que solo en el ao 2005
supusieron estimular el empleo estable de 10.021 trabajadores con
discapacidad.
La bonificacin de cuotas sociales en la contratacin temporal
de trabajadores con discapacidad que, solo en el ao 2005, benefici
a 12.646.
En cuanto al empleo protegido, segn datos facilitados por el
Gobierno en sede parlamentaria, el nmero total de personas con discapacidad que trabajan en los Centros Especiales de Empleo a 31-122004 era de 40.171. Su distribucin segn el tipo de discapacidad, era
el siguiente:
Discapacidad psquica: 20.104 Porcentaje 50%
Discapacidad fsica: 15.989 Porcentaje 40%
Discapacidad sensorial: 4.078 Porcentaje 10%
ANEXO II. Cuadro de incentivos a la contratacin laboral

de trabajadores con discapacidad (documento
actualizado a 1 de enero de 2007)
Documento elaborado por la Direccin de Relaciones Sociales e
Internacionales de Fundacin ONCEAsesora Jurdica del Comit
Espaol de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI).
Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la

mejora del crecimiento y del empleo (procedente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de
junio, para la mejora del crecimiento y del
empleo (BOE del 14-6-2006)
Ley 43/1995, de 27 de diciembre, Impuesto de

Sociedades (BOE del 28-12-1995)
Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, modificada por Real Decreto 4/1999, de 8 de enero
(BOE del 26-1-1999) y por el Real Decreto
170/2004, de 30 de enero (BOE del 31-1-2004),
que regula el empleo selectivo y las medidas
de fomento del empleo de los trabajadores
minusvlidos.
Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la

mejora del crecimiento y del empleo (BOE del
14-6-2006)
Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo
para el incremento del empleo y la mejora de
la calidad.
Fomento de la Contratacin indefinida
TIPO DE PROGRAMA/CONTRATO
Obligacin de mantener la estabilidad en el

empleo al trabajador minusvlido contratado
durante al menos tres aos (salvo cese voluntario). Si hay despido, debe ser sustituido por
otro trabajador minusvlido, beneficindose
solo de la bonificacin de la cuota de Seguridad Social.
No podr concertarlo la empresa que en los

seis meses anteriores a la celebracin del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o
hubiera procedido a un despido colectivo,
salvo que haya sido acordada con los representantes de los trabajadores. En ambos
supuestos, la limitacin afectar nicamente
a la cobertura de aquellos puestos de trabajo
de la misma categora o grupo profesional que
los afectados por la extincin o despido y para
el mismo centro o centros de trabajo.
En caso de despido objetivo, declarado improcedente, la cuanta de la indemnizacin ser

de 33 das por ao de servicio, con un mximo
de 24 mensualidades.
Tambin se puede concertar con trabajadores

que, en la fecha de celebracin del nuevo contrato estuvieran empleados en la misma
empresa mediante un contrato de duracin
determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrado con anterioridad al
31 de diciembre de 2007.
375 /mes (4.500) /ao) por trabajador

contratado o por transformacin de contrato de fomento de empleo de persona con
CONTRATOS SUCRITOS A PARTIR DEL

1 de enero de 2007
Tambin en el caso de sociedades laborales y

cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo siempre que sean alta en un rgimen de Seguridad
Social propio de un trabajador por cuenta ajena.
250 /mes (3.000 /ao) por trabajador

contratado o por transformacin de contrato de fomento de empleo de persona con
discapacidad o de contrato formativo,
durante toda la vigencia del contrato., con
un mximo del 100% de la base de cotizacin. A tiempo completo o parcial (en proporcin a la jornada)
266,67 /mes (3.200 /ao) por contratacin de trabajador con discapacidad con
especiales dificultades, procedente de un
enclave laboral, durante toda la vigencia
del contrato, con un mximo del 100% de
la base de cotizacin. A tiempo completo o
parcial (en proporcin a la jornada).
CONTRATOS SUSCRITOS A PARTIR DEL

1-7-2006
90% para mayores de 45 aos y 100% si son

mujeres.
70% menores de 45 aos y 90% si son
mujeres.
Las bonificaciones se aplican durante toda
la vida del contrato, con independencia de
si son a tiempo completo o parcial.
Bonificacin de la cuota empresarial total:
CONTRATOS SUSCRITOS ANTES DEL 1-7-2006
Solo se puede concertar con desempleados:
Jvenes de 16 a 30 aos.
Mujeres (ocupaciones menor empleo femenino).
Mayores de 45 aos
Ms de seis meses desempleados
Minusvlidos
INCENTIVOS POR LA CONTRATACIN

DE MINUSVLIDOS
CARACTERSTICAS
Indefinido, a tiempo completo o parcial.
DURACIN DEL CONTRATO
Las empresas que hayan extinguido o extingan por despido reconocido o declarado
improcedente o por despido colectivo contratos bonificados quedarn excluidas por un
periodo de 12 meses por un nmero igual de
contratos a los extinguidos.
Trabajadores que hayan finalizado su relacin laboral de carcter indefinido en un

plazo de tres meses previos a la formalizacin
del contrato, salvo la incorporacin a una
empresa colaboradora de trabajador procedente de enclave laboral. Esta exclusin no se
aplicar cuando la finalizacin de los contratos sea por despido reconocido o declarado
improcedente, o por despido colectivo
Contrataciones realizadas con trabajadores

que, en los veinticuatro meses anteriores a la
fecha de la contratacin, hubiesen prestado
servicio en la misma empresa o grupo de
empresas mediante un contrato indefinido.
Lo dispuesto en el prrafo precedente ser
tambin de aplicacin en el supuesto de vinculacin laboral anterior del trabajador con
empresas a las que la solicitante de los beneficios haya sucedido en virtud de lo establecido
en el artculo 44 de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores.
EXCLUSIONES INCENTIVOS
677
Subvencin de 3.907 (650.000 pesetas), al

comienzo del contrato. Se modular para
los contratos indefinidos a tiempo parcial,
en funcin de la jornada.
6.000 ) de deduccin en el Impuesto de
Sociedades, por una sola vez, por persona/
ao de incremento promedio de plantilla.
Hasta 150.000 Ptas. (901,52 ) por adaptacin de puesto de trabajo.
CONTRATOS SUSCRITOS EN CUALQUIER

FECHA

discapacidad o de contrato formativo,

durante toda la vigencia del contrato., con
un mximo del 100% de la base de cotizacin. A tiempo completo o parcial (en proporcin a la jornada)
Dicha cuanta se aumenta a 5.100 euros
anuales (425 /mes) para las personas con
discapacidad con un grado de minusvala
del 33% que tengan parlisis cerebral,
enfermedad mental o discapacidad intelectual, y para las personas con discapacidad
fsica y sensorial con ms del 65% de discapacidad.
Los 4.500 5.100 euros anuales se incrementan en otros 1.200 euros anuales (100
/mes) para las personas mayores de 45
aos (hasta un total de 5.700 6.300
/ao).
Los 4.500 5.100 euros anuales se incrementan en otros 850 euros anuales (70,83
/mes) para las mujeres (hasta un total de
5.350 5.950 /ao).
Los dos ltimos incrementos son incompatibles. Es decir una mujer mayor de 45 aos
slo disfruta del incremento de 45 aos (el
mayor).
678
A la terminacin del contrato el trabajador

tendr derecho a percibir una compensacin
econmica equivalente a doce das de salario
por ao de servicio.
No exigible el requisito previo de ser beneficiarios de las prestaciones por desempleo ni

estar previamente inscrito durante un periodo
determinado como demandante de empleo.
183,33 /MES (2.200 /mes) durante toda

la vigencia del contrato, con un mximo
del 100% de la base de cotizacin. A tiempo completo o parcial (en proporcin a la
jornada).
CONTRATOS SUSCRITOS A PARTIR DEL

1-7-2006
Para beneficiarse de la misma el contrato tiene

que ser a jornada completa
La reduccin de cuotas se aplica durante toda

la vida del contrato
100% si es el primer trabajador de la empresa.

75% para el resto.
90% si es mujeres de edad igual o superior a
45 aos.
80% si es mujeres de edad inferior a 45 aos.
Reduccin de la cuota empresarial a Seguridad Socia por contingencias comunes:

empleo (BOE del 14-6-2006).
CONTRATOS SUSCRITOS ANTES DEL 1-7-2006
Iguales que el contrato anterior.

DE MINUSVLIDOS

14-6-2006).
Contratos temporales para la realizacin de

actividades de la empresa, cualquiera que
fuere la naturaleza de las mismas, con trabajador con discapacidad desempleado inscrito
en la oficina de empleo con grado de minusvala igual o superior al 33% o pensionista de
la Seguridad Social que tenga reconocida pensin por incapacidad permanente en el grado
de total, absoluta o gran invalidez o pensionista de clases pasivas que tenga reconocida
una pensin de jubilacin o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad
La indemnizacin por despido disciplinario u

objetivo, calificado como improcedente, es de
45 das de salario, por ao de servicio, y hasta
un mximo de 42 mensualidades.
Se pude concertar con cualquier trabajador

de, al menos 16 aos.
CARACTERSTICAS
Temporal de Fomento de Empleo

Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, modificada por Real Decreto 4/1999, de 8 de enero
(BOE del 26-1-1999) y por el Real Decreto
170/2004, de 30 de enero (BOE del 31-1-2004),
que regula el empleo selectivo y las medidas
de fomento del empleo de los trabajadores
minusvlidos.

14-6-2006).
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de

marzo (BOE del 29-3-1995), Estatuto de los
Trabajadores.
Indefinido ordinario
De 12 neses a 3 aos a tiempo completo o a

tiempo parcial.
Igual que el anterior.
Igual que la anterior.
Igual que el anterior.
679
No podrn contratar temporalmente al amparo de la presente disposicin las empresas que

en los doce meses anteriores a la contratacin
hayan extinguido contratos indefinidos por
despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo.

Los contratos temporales de fomento del empleo

podrn transformarse en indefinidos gozando de
los incentivos para este tipo de contratacin.
291,66 /MES (3.500 /mes) durante toda

la vigencia del contrato, con un mximo
del 100% de la base de cotizacin. A tiempo completo o parcial (en proporcin a la
jornada).
Dicha cuanta se aumenta a 4.100 euros
anuales (341,66 /mes) para las personas
con discapacidad con un grado de minusvala del 33% que tengan parlisis cerebral,
enfermedad mental o discapacidad intelectual, y para las personas con discapacidad
fsica y sensorial con ms del 65% de discapacidad.
Los 3.500 4.100 euros anuales se incrementan en otros 600 euros anuales (50
/mes) para las personas mayores de 45
aos (hasta un total de 4.100 4.700 /ao).
Los 3.500 4.100 euros anuales se incrementan en otros 600 euros anuales (50 /mes)
para las mujeres (hasta un total de 4.100
4.700 /ao).
Los dos ltimos incrementos son compatibles. Es decir una mujer mayor de 45 aos
disfruta de un incremento de 1.200 /anuales. Es decir, los 3.500 4.100 euros anuales
se incrementan en 1.200 euros anuales (100
/mes) (hasta un total de 4.700 5.300
/anuales)
CONTRATOS SUCRITOS A PARTIR DEL 1 de

enero de 2007

Los contratos temporales de fomento del empleo

podrn transformarse en indefinidos gozando de
los incentivos para este tipo de contratacin.
680
Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (BOE

del 9-4-1998).
Artculo 11 del Real Decreto Legislativo

1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29-3-1995),
modificado por Ley 12/2001, de 9 de julio
(BOE del 10-7-2001),
Contrato en Prcticas
Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (BOE

del 9-4-1998).
Artculo 11 del Real Decreto Legislativo

1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29-3-1995),
Estatuto de los Trabajadores, modificado por
14-6-2006).
Contrato para la Formacin
Retribucin: Fijada en Convenio. En su defecto, no inferior al 60% o 75% del salario de

convenio (1 o 2 ao de vigencia del contrato). En ningn caso inferior al SMI.
Prohibicin de contratacin en prcticas en la

misma o distinta empresa por tiempo superior a dos aos por la misma titulacin.
Puede concertarse con quienes estn en posesin de ttulo universitario o de formacin

profesional de grado medio o superior, o ttulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional,
dentro de los cuatro aos inmediatamente
siguientes a la terminacin de los correspondientes estudios. Para trabajadores minusvlidos el plazo ser de seis aos.
Retribucin: La fijada en Convenio. No inferior al SMI en funcin del trabajo efectivo.

Trabajador menor de 18 aos: no inferior al
85% del SMI.
No hay lmite en cuanto al nmero de contratos por empresa si son para trabajadores
minusvlidos, y stos no computan para el
lmite mximo de estos contratos en la empresa de cara a aplicar esta modalidad contractual a trabajadores no minusvlidos.
No hay lmite de edad para los trabajadores

minusvlidos.
Prohibicin de contratacin para un puesto

de trabajo que hubieses sido desempeado
por el trabajador en la misma empresa por
tiempo superior a 12 meses.
Prohibicin de contratacin por ms del

periodo mximo de contratacin en la misma
o distinta empresa.
Tiene por objeto la adquisicin de la formacin terica y prctica necesaria para el

desempeo adecuado de un oficio o de un
puesto de trabajo que requiera determinado
nivel de calificacin.
CARACTERSTICAS
Reduccin del 50% de la cuota empresarial por

contingencias comunes si se celebra a tiempo
completo.
Reduccin del 50% de la cuota empresarial prevista para este contrato.

DE MINUSVLIDOS
No podr inferior a seis meses ni superar los dos

aos, salvo lo dispuesto en Convenio. A tiempo
completo o parcial.
Formacin terica: Ha de recibirse fuera del

puesto de trabajo y dentro de la jornada laboral
Jornada: a tiempo completo (trabajo efectivo

ms formacin terica). El tiempo dedicado a
formacin terica no podr ser inferior al 15%.
Cuando el trabajador contratado para la formacin sea una persona con discapacidad psquica, la formacin terica podr sustituirse, total
o parcialmente, previo informe de los equipos
multiprofesionales de valoracin correspondientes, por la realizacin de procedimientos de
rehabilitacin o de ajuste personal y social en
un centro psicosocial o de rehabilitacin sociolaboral.
Hasta 6 aos para trabajadores minusvlidos

en los Centros Especiales de Empleo.
I De 6 meses a 2 aos (ampliables a 3 por convenio) a tiempo completo. Para trabajadores

minusvlidos la duracin mxima ser de cuatro aos
No hay.
No hay
681
Artculo 6, decimosexto, de la Ley 66/1997, de

30 de diciembre, (BOE del 31-12-1997) que
modifica el artculo 104, apartado dos, de Ley

Real Decreto 2273/1985, de 4 de Diciembre

(BOE del 9-12-1985).
Orden Ministerial de 16 de octubre de 1998

(BOE del 21-11-1998).
Artculos 41 a 45 de la Ley 13/1982, de 7 de

abril BOE del 30-4-1982).
Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, modificado por Real Decreto 427/1999, de 12 de

marzo (BOE 26/03/99).
Relacin laboral especial de trabajadores en

Centros Especializados de Empleo (CEE)
El porcentaje mnimo de trabajadores discapacitados es el 70%, no computndose a estos

efectos el personal no minusvlido dedicado a
tareas de ajuste personal y social.
No se pueden realizar con personas con

minusvala psquica.
El equipo Multiprofesional deber informar
previamente a la realizacin del contrato y
realizar su seguimiento.
El contrato deber recoger la necesidad tcnica puesto y las medidas de ajuste personal
y social.
Para contratos de trabajo a domicilio (ajustado al Art.13 del ET) se caracteriza por:
Se permite cualquier modalidad contractual,

pero en todo caso se formalizar por escrito.
Es requisito previo contar con la autorizacin

administrativa e inscripcin en un Registro
Oficial del INEM o de la CA. con competencias en la materia.
La incorporacin debe suponer un incremento del empleo respecto de la media de los doce
meses anteriores a la del nuevo socio.
Incorporacin de trabajadores minusvlidos

desempleados como socios trabajadores o
de trabajo a Cooperativas o Sociedades
Laborales.
Integracin en Cooperativas y Sociedades

Laborales.
Orden TAS/3501/2005, de 7 de noviembre

(BOE 11-11-2005).
CARACTERSTICAS
Bonificacin del 100% de las cuotas empresariales totales a la Seguridad Social (incluidas las de Accidentes de trabajo y las de
recaudacin conjunta) por cualquier tipo
de contratacin indefinida o temporal,
incluida formativa, o por transformacin
de contrato de fomento de empleo de persona con discapacidad o de contrato for-
Ayudas al mantenimiento:
Subvencin para inversin de 1.500.000 de

Pts. (9.015,18 ) por cada puesto creado
para un trabajador minusvlido, si estos
representan entre el 70% y el 90% de la
plantilla.
Subvencin para inversin de 2.000.000 de

Pts. (12.020,24 ) por cada puesto creado
para un trabajador minusvlido, si estos
representan ms del 90% de la plantilla.
Ayudas a la contratacin:
Bonificaciones en cuotas a Seguridad Social:

Se aplican las previstas con carcter general
siempre que se opte por Rgimen de Seguridad Social de trabajador por cuenta ajena.
Tanto en el caso de incorporacin con vinculo societario indefinido como de transformacin de un contrato temporal en un vnculo
societario indefinido.
El tiempo mnimo de pertenencia es de 3

aos; si fuese inferior deber ser sustituido
por otro trabajador minusvlido.
La duracin del contrato ser indefinida, temporal o por duracin determinada en los supuestos previstos en el Art. 15 del ET.
A jornada completa o a tiempo parcial.
Incorporacin como socio por tiempo indefinido.
10.000 (1.663.860 Ptas.) por cada minusvlido que se incorpore.

Si es a tiempo parcial, la cuanta de la ayuda
es proporcional a la jornada efectiva.

DE MINUSVLIDOS
Para las bonificaciones en las cuotas a Seguridad Social en los contratos suscritos a partir del
1 de julio de 2006: las mismas que para los contratos indefinidos o temporales en general.
Para las bonificaciones de Seguridad Social: las

previstas con carcter general.
Para las ayudas a tanto alzado: No podr concederse esta ayuda cuando se trate de incorporacin de socios trabajadores o de trabajo que
hubieran ostentado con anterioridad tal condicin en la misma empresa en los dos aos anteriores a su incorporacin como socios.
682
37/1992 de 28 de diciembre (IVA). Ley 43/2006,

de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo (procedente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del
crecimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006).
Las ausencias del trabajador para tratamientos de rehabilitacin mdico-profesional, formacin, orientacin y readaptacin
profesional sern retribuidas, siempre que
no excedan de diez das al semestre.
Estn prohibidas las horas extraordinarias,

salvo las necesarias para prevenir o reparar
siniestros y otros daos extraordinarios.
En cuanto al tiempo de trabajo, se estar a los

dispuesto en la seccin quinta del capitulo
segundo del Ttulo I del ET, con las siguientes
peculiaridades:
Los Centros Especiales de Empleo estn

exentos del pago del IVA en las subvenciones pblicas (regla de prorrata).
Subvencin para adaptacin de puesto de

trabajo y eliminacin de barreras arquitectnicas por una cuanta no superior a
300.000 Ptas. (1.803,04 ).
Subvencin mensual, por cada trabajador

minusvlido de hasta el 50% del SMI.
Desde el 1 de julio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, las bonificaciones fueron las previstas con carcter general. Por la Disposicin
transitoria primera, 3, de la Ley 43/2006, se aplica la bonificacin del 100% tambin a los contratos suscritos a partir del 1 de julio de 2006,
impulsndose de oficio la devolucin de las diferencias en las cuotas ya ingresadas.
mativo, durante toda la vigencia del contrato, con un mximo del 100% de la base
de cotizacin.
683


14-6-2006).
Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero (BOE

del 21-2-2004).
Enclaves laborales
c) Las mujeres con discapacidad no incluidas en los prrafos anteriores con un

grado de minusvala reconocido igual o
superior al 33 por cien. Este grupo podr
b) Las personas con discapacidad fsica o

sensorial, con un grado de minusvala
reconocido igual o superior al 65 por cien.
a) Las personas con parlisis cerebral, las

personas con enfermedad mental o las
personas con discapacidad intelectual,
con un grado de minusvala reconocido
igual o superior al 33 por cien.
El 60 por cien, como mnimo, de los trabajadores del enclave deber presentar especiales dificultades para el acceso al mercado
ordinario de trabajo, en concreto:
Forman parte trabajadores con discapacidad pertenecientes a un centro especial de

empleo.
El contrato de enclave laboral debe reunir

un contenido mnimo (identificacin de las
partes, determinacin de la obra o servicio
objeto del contrato, del centro de trabajo,
duracin, nmero de trabajadores y precio
convenido).
Se entiende por enclave laboral el contrato

mercantil entre una empresa del mercado
ordinario de trabajo, llamada empresa colaboradora, y un centro especial de empleo,
calificado como tal, cuyo objeto es la realizacin de obras o servicios que guarden
relacin directa con la actividad normal de
aqulla y para cuya realizacin un grupo de
trabajadores con discapacidad del centro
especial de empleo se desplaza temporalmente al centro de trabajo de la empresa
colaboradora.
CARACTERSTICAS
En los restantes casos, la empresa colaboradora tendr derecho al rgimen general de

ayudas a la contratacin indefinida de trabajadores minusvlidos.
d) Subvencin por adaptacin del puesto de

trabajo y eliminacin de barreras u obstculos de conformidad con lo establecido
en el Real Decreto 1451/1983, de 11 de
mayo.
c) Contratos suscritos a partir de 1-7-2006 y

del 1 de enero de 2007: Ver Fomento contratacin indefinida.
b) Contratos suscritos antes del 1-7-2006:

Bonificacin del 100 por cien en todas las
cuotas empresariales de la Seguridad Social, durante toda la vigencia del contrato.
a) Subvencin de 7.814 euros por cada contrato de trabajo celebrado a jornada completa Si el contrato fuera a tiempo parcial,
la subvencin se reducir proporcionalmente segn la jornada de trabajo pactada.
Esta subvencin podr ser destinada por la
empresa colaboradora, total o parcialmente, a servicios de apoyo del trabajador.
Las empresas colaboradoras que contraten con

carcter indefinido a un trabajador del enclave
con discapacidad que presente especiales dificultades para el acceso al mercado ordinario
de trabajo tal como se define anteriormente en
las letras a) y b) de la columna anterior, salvo
si son mujeres con un grado de minusvala
reconocido igual o superior al 33 por cien, tendrn derecho a las siguientes ayudas:

DE MINUSVLIDOS
Transcurrido ese periodo mximo de seis

aos, el contrato de enclave finaliza, lo que no
impide que el centro especial de empleo y la
empresa colaboradora suscriban un nuevo
contrato de enclave para otra actividad.
No se aplicar la exclusin por finalizacin en

los ltimos tres meses de la relacin laboral
de carcter indefinido del trabajador con discapacidad con el centro especial de empleo.
Mismo rgimen sobre exclusiones, as como

de obligaciones, incluida la de mantenimiento
de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, que el de las bonificaciones reguladas
en el la Ley 43/2006, y el de las bonificaciones
y ayudas reguladas en el captulo II del Real
Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.
Duracin mnima de tres meses y mxima

tres aos
Podr prorrogarse hasta un mximo de seis
aos cuando se acredite la contratacin indefinida por la empresa colaboradora u otra
empresa ordinaria de un trabajador con discapacidad del enclave (en empresas de hasta
20 trabajadores) y de dos (cuando la empresa
tenga ms de 20 trabajadores)
684
Art. 15.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995,

de 24 de marzo (BOE del 29-3-1995), Estatuto
de los Trabajadores.
Disposicin adicional novena, Ley 45/2002, de

12 de diciembre.
Contrato de interinidad
Contrato de interinidad celebrado con personas minusvlidas desempleadas, para sustituir

a trabajadores minusvlidos que tengan suspendido su contrato de trabajo por incapacidad temporal
El trabajador, al ingresar en la empresa colaboradora, pasar a la situacin de excedencia

voluntaria en el centro especial de empleo en
las condiciones que establezca el convenio
colectivo de aplicacin o, en su defecto, el
artculo 46.2 y 5 del texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores.
Finalizado el contrato de enclave, todos los

trabajadores con discapacidad seguirn
manteniendo su relacin laboral con el centro especial de empleo, salvo aquellos que
hubieran sido contratados para trabajar en
el enclave bajo la modalidad de obra o servicio determinado o aquellos que se incorporen a la empresa colaboradora.
El 75 por cien, como mnimo, de los trabajadores del enclave deber tener una antigedad mnima de tres meses en el centro
especial de empleo.
Los dems trabajadores del enclave debern

ser trabajadores con discapacidad con un
grado de minusvala reconocido igual o
superior al 33 por cien.
alcanzar hasta un 50 por cien del total del

enclave.
Bonificacin del 100% de las cuotas empresariales de la seguridad Social, incluidas las de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y de las aportaciones empresariales de
recaudacin conjunta
Mientras dure la situacin de incapacidad temporal del trabajador minusvlido sustituido
No hay.
685
JOSEFA GARCA LORENTE

Abogado
Discapacidad y Derecho laboral

SUMARIO: I. Introduccin. II. Actividad laboral y discapacidad sobrevenida. III.
Incapacidad laboral: presupuestos y consecuencias jurdicas para las personas con discapacidad. 1. Incapacidad permanente: concepto y clases. A) Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual. B) Incapacidad permanente total para la profesin habitual. C) Incapacidad permanente
absoluta para todo trabajo. D) Gran invalidez. 2. Requisitos de los beneficiarios de las prestaciones de incapacidad permanente. A) Afiliacin y alta, o
situacin asimilada al alta, en la Seguridad Social. B) Perodo previo de cotizacin o carencia. C) Cotizacin o carencia necesaria para la incapacidad
permanente parcial. D) Cotizacin o carencia necesaria para la incapacidad
permanente, en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad
absoluta y gran invalidez. E) Requisitos comunes. 3. Contenido y dinmica
de las prestaciones de incapacidad permanente. A) Cuanta de las prestaciones. B) Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual. IPP. C)
Incapacidad permanente total para la profesin habitual. IPT. D) Incapacidad permanente total cualificada. IPTC. E) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. IPA. F) Gran invalidez. GI. G) Trabajadores mayores
de 65 aos. H) Cuantas mximas y mnimas de la pensin de incapacidad
permanente. 4. La dinmica de las prestaciones. A) Reconocimiento de las
pensiones. B) Pago de las prestaciones. C) Compatibilidad de las prestaciones
de incapacidad permanente. D) Suspensin y extincin de la pensin de incapacidad permanente. 5. Procedimiento para la declaracin y calificacin de
la incapacidad permanente. A) Competencias del INSS y de los EVIS. B) Procedimiento de declaracin de la incapacidad permanente. C) Revisin de la
situacin de incapacidad permanente. 6) Reglas especficas en supuestos y
regmenes especiales. A) Las pensiones de invalidez del extinguido seguro
obligatorio de vejez e invalidez. SOVI. B) Especialidades de colectivos integrados en el Rgimen General. C) Regmenes Especiales a) Rgimen Especial
Agrario. REA. b) Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos. RETA. c)
Empleados de Hogar. d) Minera del Carbn. D) Pensiones extraordinarias
por actos de terrorismo. E) Prestaciones de invalidez, en aplicacin de los
reglamentos comunitarios. F) Convenio europeo de seguridad social y convenio complementario para la aplicacin del mismo. G) Jubilacin anticipada
de personas con discapacidad. IV. Criterios de la jurisprudencia en materia
688
de incapacidad laboral. 1. Discapacidades previas a la afiliacin. 2. Incapacidad permanente total y trabajo por cuenta propia o ajena. 3. Incapacidad permanente absoluta, gran invalidez, y trabajo por cuenta propia o ajena. V.
Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
En materia de discapacidad parece necesario hacer una ligera
mencin a la evolucin normativa que ha venido desarrollando la
integracin, cuando menos con carcter formal, del colectivo afectado por una discapacidad, dentro del ordenamiento jurdico espaol.
La Constitucin Espaola de 1978, (CE), (BOE 29.12.78), en su
artculo 14, reconoce la igualdad ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna, ... por razn de nacimiento, raza, sexo, religin,
opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
Por su parte, el artculo 9.2 establece que; corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas, removiendo los obstculos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitando su participacin en
la vida poltica, cultural y social, y el artculo 10 dedicado a los derechos y deberes fundamentales, establece la dignidad de la persona
como fundamento del orden poltico y de la paz social.
Como corolario de estos preceptos la Carta Magna, en su artculo
49, refirindose a las personas con discapacidad, ordena a los poderes pblicos que presten la atencin especializada que requieran y el
amparo especial para el disfrute de sus derechos. Los poderes pblicos realizaran una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e
integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que
prestarn la atencin especializada que requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos que este Ttulo otorga a todos
los ciudadanos.
La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia.Proposicin no de Ley.Aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, por unanimidad de todos los Grupos Parlamentarios, el da 16 de
abril de 2002, dedica el apartado 29 a la Proteccin de los discapacitados, estableciendo pautas de actuacin que den paso al principio de
no discriminacin.
La de Igualdad de Oportunidades, no Discriminacin y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad1, en el apartado I. de
DISCAPACIDAD Y DERECHO LABORAL
689
su EXPOSICIN DE MOTIVOS indica cual sea el motivo fundamental de dicha regulacin al establecer que:
Las personas con discapacidad constituyen un sector de poblacin
heterogneo, pero todas tienen en comn que, en mayor o menor medida, precisan de garantas suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de ciudadanos en la vida econmica, social y cultural del pas.
El Captulo III instituye una serie de medidas para llevar a cabo

una poltica de equiparacin, ms all de las que se reconocen en el
Captulo II. Estas medidas son bsicamente de dos tipos: de fomento
y de defensa.
En las medidas de fomento contempla medidas de sensibilizacin,
de fomento del desarrollo tecnolgico y fondos para el desarrollo conjunto con otras Administraciones de proyectos innovadores, que se
articularn y desarrollarn mediante planes estatales de accesibilidad
y de no discriminacin.
Entre las medidas de defensa, por su sencillez, rapidez y comodidad para las partes, se potencia el recurso al arbitraje para dirimir la
resolucin de conflictos que puedan surgir.
Las personas que hayan sufrido discriminacin basada en la discapacidad han de disponer de una proteccin judicial adecuada que
contemple la adopcin de las medidas necesarias para poner fin a la
vulneracin del derecho y restablecer al perjudicado en el ejercicio de
aqul.
A nivel Internacional, la Organizacin de Naciones Unidas (ONU),
el Consejo de Europa y la Unin Europea, entre otras organizaciones,
trabajan en la preparacin de textos programticos y jurdicos sobre
la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad. La
Unin Europea y el Consejo de Europa, reconocen el derecho de
todas las personas a la igualdad ante la Ley y a la proteccin contra
la discriminacin tanto en la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unin Europea como en el Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
El artculo 13 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
habilita al Consejo para adoptar acciones adecuadas para luchar
contra la discriminacin por motivos de sexo, de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual.
1 Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminacin y
Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad. (BOE 03-12-2003).
690
En desarrollo de esta competencia se han adoptado una serie de

directivas, tales como:
Directiva 2000/43/CE, que se ocupa del principio de igualdad de
trato y no discriminacin de las personas por motivo de su origen
racial o tnico.
Directiva 2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupacin por motivos de religin o convicciones, de discapacidad,
de edad o de orientacin sexual.
Directiva 2002/73/CE para la igualdad entre hombres y mujeres
en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales y a las condiciones de trabajo.
Convencin sobre derechos de las personas con discapacidades,
adoptada por consenso de la Asamblea General de las Naciones el 13
de diciembre de 2006. Artculo 26.Para que las personas con discapacidad logren la mxima independencia y capacidad, los pases
deben proporcionar servicios amplios de habilitacin y rehabilitacin
en las esferas de la salud, el empleo y la educacin.
Centrndonos en el concreto tema de las incapacidades laborales,
hemos de sealar como normas fundamentales de cobertura de la disminucin de la capacidad laboral:
La Ley General de la Seguridad Social, (LGSS)2, arts. 136 a 152. y
normativa de desarrollo, en su vertiente contributiva3, as como en su
vertiente no contributiva4.
2 RD Leg. 1/1994 de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
la Seguridad Social (LGSS 1994).
3 Reglamento General de Prestaciones, aprobado por D. 3158/1966, de 23 de diciembre.
Decreto 1646/1972, de 23 de junio, de desarrollo, en materia de prestaciones, de la Ley
24/1972.
Real Decreto 1071/1984, de 23 de mayo, sobre revisin de la incapacidad permanente.
Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, de desarrollo de la Ley 26/1985, de 31 de julio..
de medidas urgentes de reforma de la estructura y la accin protectora de la Seguridad Social.
Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, de desarrollo de la Ley 24/1997, de 15 de julio.
Orden del Ministerio de Trabajo de 15 de abril de 1969, sobre prestaciones de incapacidad permanente
Orden del Ministerio de Trabajo de 31 de julio de 1972, de desarrollo del D. 1646/1972.
RD 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades
laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y O. De 18 de enero de 1996 del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social Incapacidad. Aplica y desarrolla el Real Decreto
1300/1995, de 21-7-1995, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social
4 RD 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, en materia de pensiones no contributivas. Ley de Presupuestos Generales del Estado
(para 2006, la Ley 30/2005, de 29 de diciembre) que establece la cuanta inicial de las pensiones no contributivas, as como su revalorizacin anual.
691
II. ACTIVIDAD LABORAL Y DISCAPACIDAD SOBREVENIDA

Las personas con discapacidad constituyen un sector de poblacin
heterogneo, pero todas tienen en comn que, en mayor o menor
medida, precisan de garantas suplementarias para vivir con plenitud
de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto
de ciudadanos en la vida econmica, social y cultural del pas5.
Para la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT) el trmino
invlido designa a toda persona cuyas posibilidades de obtener y
conservar un empleo adecuado se hallan reducidas debido a una disminucin de su capacidad fsica o mental.
La incapacidad laboral, se define como la eliminacin o reduccin
de la posibilidad de obtener rentas de trabajo. Su delimitacin es biunvoca, ya que las acepciones invlido o incapacitado son conceptos genricos que se aplican a seres humanos, cada uno con su problemtica concreta derivada de su especfica incapacidad o invalidez.
Se ha definido al incapacitado como6; la persona cuya capacidad
psicofisiolgica para el ejercicio de cualquier profesin correspondiente a un individuo de su mismo sexo, edad, profesin en el mercado de
trabajo, no le permite, despus de estar sometido a los procesos de readaptacin o reeducacin, obtener un sueldo o salario sustancial.
En el mbito de la incapacidad laboral, se distingue la situacin
del trabajador que tiene una prdida anatmica o funcional que le
impide realizar la actividad profesional, de aqul otro trabajador que
partiendo de la existencia previa de una limitacin anatmica o funcional, ve agravada esta7.
Dentro del sistema de cobertura de las situaciones invalidantes, en
el Ordenamiento Jurdico se diferencian las prestaciones contributivas;
que estn condicionadas a la existencia de unos perodos de cotizacin
previos y cuya cuanta est en funcin, del nivel de las cotizaciones realizadas, y las prestaciones no contributivas; que no precisan de cotizaciones previas, pero s de otros requisitos, tales como, la declaracin de
minusvala, periodos de residencia, nacionalidad, rentas, etc.
Se pueden distinguir las prestaciones que forman parte de la Seguridad Social, de las que se sitan al margen de la misma; entre las
5 Ley 51/03 de Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (BOE 3 diciembre).
Exposicin de Motivos.
6 Primera Conferencia Interamericana de Seguridad Social.
7 Art. 136 de la LGSS.
692
prestaciones que forman parte de la seguridad social encontramos las

derivadas de la situacin de incapacidad tanto en su vertiente contributiva como en su vertiente no contributiva, y entre las que se sitan
extramuros del sistema, nos encontramos con las ayudas a Discapacitados por su condicin o reconocimiento de minusvlido, tales
como ayuda para transporte8.
La Doctrina distingue como beneficios econmicos de la Seguridad Social, las siguientes clases9:
Prestacin. Pago continuado, de duracin temporal. Entre estas
prestaciones se encontraran; la incapacidad temporal, la maternidad
o aqullas otorgadas a quienes han perdido involuntariamente su
empleo.
Pensin. Pago peridico; implica prdida de la capacidad de
obtener ingresos de forma permanente o muy prolongada, ya sea
debida a la edad (pensin de vejez o de jubilacin), la lesin orgnica
(incapacidad permanente en cualquiera de sus grados) o la muerte
(pensiones de viudedad, orfandad y, en su caso, a favor de otros familiares del fallecido).
Subsidio. Pago nico, reconocido para un propsito especfico,
como pueden ser los subsidios por matrimonio defuncin.
Asignacin. Pago peridico en favor de las personas dependientes, el perceptor de la asignacin puede ser la persona de quin dependen. Asignaciones por familiares a cargo; hijos menores, cnyuge
dependiente, u otros parientes.
Este trabajo se sita en el anlisis del termino Pensin, limitado
a aqullas que tienen su origen en una lesin orgnica que dificulta o
elimina la capacidad de trabajo.
III. INCAPACIDAD LABORAL: PRESUPUESTOS
Y CONSECUENCIAS JURDICAS PARA
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
1. Incapacidad permanente: concepto y clases
Entendemos por incapacidad la situacin de un trabajador que ve
limitada, disminuida, o anulada, su capacidad de desarrollar la acti8
Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integracin social de los Minusvlidos, (LISMI).

Vid. BEVERIDGE, W. H.: Seguro Social y servicios afines. Traduccin al castellano en
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, pgs. 214 y ss.
9
693
vidad laboral o de trabajo. Como consecuencia de dicha condicin, se

produce una afectacin; correlacin directa, en su capacidad econmica, por cuanto la incapacidad afecta directamente a su rendimiento laboral y por ende al beneficio monetario derivado de la misma.
La situacin orgnica de incapacidad en relacin con el puesto de
trabajo, puede producirse tanto en individuos que no tienen limitacin orgnica de ninguna clase, como en individuos que previamente
al inicio de su relacin laboral o de trabajo, ya tienen una capacidad
orgnica o funcional limitada.
El sistema de Seguridad Social grada la incapacidad en funcin
de la limitacin de la capacidad de trabajo o de la reduccin de la
capacidad de ganancia, que afecta a la persona incapacitada. Despus
de calificada la incapacidad, a cada grado se le asigna una prestacin,
cuando a su vez; concurran una serie de requisitos establecidos por la
normativa, el grado se expresa con relacin a un porcentaje en la
reduccin de la capacidad de trabajo.
El artculo 137 LGSS, en la redaccin que le confiri la Ley 24/97
de15 de julio configura los grados en los que puede calificarse la incapacidad permanente, remitiendo para su configuracin al grupo o
categora profesional cuyo desarrollo se encomend al Gobierno10.
Los grados de Incapacidad Permanente, previstos en la LGSS, son
los siguientes:
Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual.
Incapacidad permanente total para la profesin habitual.
Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
Gran invalidez.
En el ordenamiento espaol de la Seguridad Social, se ha venido
haciendo referencia al trmino invalidez, de carcter permanente,
para diferenciarlo de la expresin incapacidad, de carcter temporal.
La Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidacin y racionalizacin de
la Seguridad Social unific tales trminos en el de incapacidad, referido tanto a la temporal como a la permanente.
10 Ley 24/1997, de 15 de julio, su artculo 8., dio nueva redaccin al artculo 137 LGSS, para
la calificacin habr que tomar en consideracin el grupo profesional o la categora profesional,
que vena desempeando el incapacitado. La aplicacin de los grados de incapacidad en relacin con el grupo o categora, qued condicionada a las aprobacin de las disposiciones reglamentarias, que deban aprobarse en el plazo de un ao, a partir de la entrada en vigor de la Ley
24/1997. El plazo fue ampliado por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social, sin que hasta la fecha se haya establecido tal desarrollo.
694
Dentro del sistema de proteccin de las incapacidades en el mbito de la seguridad social, la proteccin se produce desde dos vertientes diferenciadas; en la vertiente contributiva, la proteccin por incapacidad, exige un perodo de cotizacin previa al reconocimiento de
dicha prestacin, mientras que en su vertiente no contributiva, la proteccin se produce por el reconocimiento de la situacin invalidante,
no exigindose perodo previo de cotizacin para generar el derecho
a la prestacin.
En los mbitos contributivos de proteccin, la caracterstica bsica
de la incapacidad permanente es la relacin entre las dolencias y la
capacidad de cada trabajador, y su incidencia en la capacidad de
ganancia, ya que la existencia de reducciones anatmicas o funcionales
producen, una disminucin o anulacin de la capacidad laboral11.
El artculo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, considera incapacidad permanente:
1. En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la
situacin del trabajador que, despus de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta mdicamente, presenta
reducciones anatmicas o funcionales graves, susceptibles de determinacin objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen
su capacidad laboral. No obstar a tal calificacin la posibilidad de recuperacin de la capacidad laboral del invlido, si dicha posibilidad se estima mdicamente como incierta o a largo plazo.
No obstante lo establecido en el prrafo anterior, no ser necesaria el
alta mdica para la valoracin de la incapacidad permanente en los
casos en que concurran secuelas definitivas.
Tambin tendr la consideracin de incapacidad permanente, en el
grado que se califique, la situacin de incapacidad que subsista despus
de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo mximo de duracin sealado para la misma en el apartado a) del nmero 1
del artculo 12812, salvo en el supuesto previsto en el segundo prrafo del
11 Vid STS de 20 de diciembre de 1993, cuyos criterios se mantienen en otras posteriores. Ej: ...lesiones aparentemente idnticas pueden afectar de modo distinto a los trabajadores
(STS de 25 de enero de 2000); de ah, que la declaracin de la invalidez deba realizarse de
forma individualizada, (STS de 17 de enero de 1994). RD 1414/2006, de 1 de diciembre, por
el que se determina la consideracin de persona con discapacidad a los efectos de la Ley
51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
12 LGSS Artculo 128. Concepto. (Modificado por la Ley 42/1994, de Medidas Fiscales,
Administrativas y de Orden Social) (Apartado a) modificado con efectos de 1 de enero de
2006 y vigencia indefinida por la Ley 30/2005, de 29 de diciembre. PGE).
1. Tendrn la consideracin de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
a) Las debidas a enfermedad comn o profesional y a accidente, sea o no de trabajo,
mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y est impedido
695
nmero 2 del artculo 131 bis13, en el cual no se acceder a la situacin

de incapacidad permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificacin.
Las reducciones anatmicas o funcionales existentes en la fecha de la
afiliacin del interesado en la Seguridad Social no impedirn la calificacin de la situacin de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusvlidas y con posterioridad a la afiliacin tales reducciones
se hayan agravado, provocando por s mismas o por concurrencia con
nuevas lesiones o patologas una disminucin o anulacin de la capacidad laboral que tena el interesado en el momento de su afiliacin14.
2.
3. La incapacidad permanente habr de derivarse de la situacin de
incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de proteccin
en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una
situacin asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el
artculo 12515, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilacin
para el trabajo, con una duracin mxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta mdica por curacin.
b) Agotado el plazo de duracin de doce meses previsto en el prrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a travs de los rganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, ser el nico competente para
reconocer la situacin de prrroga expresa con un lmite de seis meses ms, o bien, para
determinar la iniciacin de un expediente de incapacidad permanente, o bien, para emitir
el alta mdica a los exclusivos efectos de la prestacin econmica por incapacidad temporal. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ser el nico competente para determinar
si una nueva baja mdica tiene o no efectos econmicos cuando para emitir cualquier baja
mdica que se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta mdica
por la misma o similar patologa.
13 (Apartado modificado con efectos de 1 de enero de 2006 y vigencia indefinida por la Ley
30/2005, de 29 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2006. PGE) No
obstante lo previsto en el prrafo anterior, en aquellos casos en que contine la necesidad de
tratamiento mdico, por no ser definitivas las reducciones anatmicas o funcionales que presente el trabajador, se valorar y calificar la situacin de incapacidad permanente en el grado
que corresponda, declarando la situacin revisable en el plazo de seis meses. Slo en este
supuesto no se exigir para el reconocimiento de la pensin de incapacidad permanente durante seis meses, un periodo de cotizacin distinto al establecido para la incapacidad temporal.
14 Prrafo aadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilacin gradual y flexible. Se pretende dar una solucin a las
demandas de colectivos de trabajadores discapacitados, que vean rechazadas las solicitudes de declaracin de la incapacidad permanente, al sealarse que las reducciones anatmicas o funcionales eran previas a la afiliacin.
15 Artculo 125. LGSS Situaciones asimiladas a la de alta.
1. La situacin legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestacin por dicha contingencia ser asimilada a la de alta. Asimismo, tendr la consideracin
de situacin asimilada a la de alta, con cotizacin, salvo en lo que respecta al subsidio por
riesgo durante el embarazo, la situacin del trabajador durante el perodo correspondiente
a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalizacin del contrato. (Prrafo Modificado por ley 45/2002).
2. Los casos de excedencia forzosa, suspensin de contrato de trabajo por servicio militar
o prestacin social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, conveLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
696
a trabajadores por cuenta ajena, en los que se d la misma circunstancia,

de acuerdo con lo previsto en el nmero 2 del artculo 114 de esta Ley,
bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situacin de no alta, a tenor de lo previsto en el nmero 3 del artculo 138.
Los elementos determinantes de la declaracin de incapacidad

permanente en el mbito laboral, pueden sentarse en los principios o
parmetros que se recogen en el articulado de la LGSS de los que cabe
resaltar:
Que el trabajador haya estado sometido a tratamiento mdico, en
ocasiones no se exige el alta mdica para la declaracin de la incapacidad; cuando las secuelas sean definitivas, al no ser posible su recuperacin, aunque se siga necesitando asistencia mdica.
Que las dolencias o lesiones de naturaleza fsica o psquica; puedan
ser valoradas de forma objetiva y ser previsiblemente definitivas, si no
concurriera ese carcter, se tratara de incapacidades temporales.
Que las dolencias o lesiones provoquen una reduccin de la capacidad laboral, puesto que en el mbito contributivo la incapacidad hace
referencia a una actividad profesional, en la que la prestacin va dirigida a sustituir unos ingresos que, van a perderse, o disminuirse como
consecuencia de la incidencia de las dolencias en la capacidad laboral.
Que las lesiones o dolencias que implican la reduccin de la capacidad laboral y corresponden a perodos previos a la afiliacin, slo
generan el derecho a reconocer una situacin de incapacidad permanente, si se han visto agravadas durante el transcurso del periodo de
actividad laboral o profesional.
Que extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del
plazo mximo de duracin de esta; 18 meses, subsista una situacin
de incapacidad.
El Artculo 137 de la LGSS, establece los Grados de Incapacidad, y
previene, que la de carcter permanente, cualquiera que sea su causa
determinante, se clasificar en funcin del porcentaje de reduccin de
nio especial con la Administracin de la Seguridad Social y los dems que seale el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, podrn ser asimilados a la situacin de alta para determinadas contingencias, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.
3. Los trabajadores comprendidos en el campo de aplicacin de este Rgimen General
se considerarn, de pleno derecho, en situacin de alta a efectos de accidentes de trabajo,
enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus
obligaciones. Igual norma se aplicar a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por
enfermedad comn, maternidad y accidente no laboral.
4. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador permanecer en
situacin de alta especial en la Seguridad Social.
697
la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la

lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los
siguientes grados:
a)
b)
c)
d)
Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual.

Incapacidad permanente total para la profesin habitual.
Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
Gran invalidez.
El precepto establece que la clasificacin de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinar en funcin del porcentaje de reduccin de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se
establezca, y que a los efectos de la determinacin del grado de la incapacidad, se tendr en cuenta la incidencia de la reduccin de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesin que ejerca el interesado o del grupo profesional, en que aqulla estaba encuadrada, antes
de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.
Se entender por profesin habitual, en caso de accidente, sea o no
de trabajo, la desempeada normalmente por el trabajador al tiempo
de sufrirlo. En caso de enfermedad comn o profesional, aqulla a la
que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el perodo de tiempo, anterior a la iniciacin de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
La norma no contiene una definicin de las reducciones que configuren el grado de incapacidad, y establece; que sern objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General
del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la lista de enfermedades,
la valoracin de las mismas, a efectos de la reduccin de la capacidad de
trabajo, y la determinacin de los distintos grados de incapacidad, as
como el rgimen de incompatibilidades de los mismos16.
A) Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual
Se entender por incapacidad permanente parcial para la profesin
habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador
una disminucin no inferior al 33% en su rendimiento normal para
16 La Ley 24/1997, de 15 de julio, su artculo 8., dio nueva redaccin al artculo 137
LGSS, para la calificacin de las incapacidades, no estableciendo la configuracin de las
disminuciones anatmicas o funcionales que determinaran el grado de incapacidad reconocido. La carencia de desarrollo normativo, obliga a la aplicacin de la redaccin del
artculo 137 de la ley general de la seguridad social, anterior a dicha modificacin, con
carcter de norma reglamentaria o de cobertura de vacos.
698
dicha profesin, sin impedirle la realizacin de las tareas fundamentales de la misma.

B) Incapacidad permanente total para la profesin habitual
Se entender por incapacidad permanente total para la profesin
habitual la que inhabilite al trabajador para la realizacin de todas o
de las fundamentales tareas de dicha profesin, siempre que pueda
dedicarse a otra distinta.
La profesin a que hace referencia este grado de incapacidad no es la
desempeada al tiempo de solicitar la prestacin sino la desempeada
cuando se sufren las lesiones que produzcan las reducciones anatmicas
o funcionales con la salvedad de que, si la enfermedad deriva de enfermedad comn, ha de estarse a la actividad fundamental desempeada
en los doce meses anteriores a la situacin de incapacidad temporal17.
Dentro de la incapacidad permanente total, se establece un grado
especfico denominado incapacidad total cualificada, que implica un
incremento del 20% sobre la prestacin correspondiente a la incapacidad permanente total, aplicado a los declarados en situacin de incapacidad permanente total para su profesin habitual, y siempre que
hayan alcanzado la edad de 55 aos y no se simultanee la prestacin
con el ejercicio de una actividad laboral o profesional remunerada18.
C) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo
Se entender por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesin u
oficio, pese a esta prohibicin genrica, el artculo 141.2, de la LGSS,
establece que el percibo de las pensiones correspondientes no impiden
el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles
con el estado del invlido y que no representan un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisin.
D) Gran invalidez
Se entender por gran invalidez la situacin del trabajador afecto
de incapacidad permanente y que, por consecuencia de prdidas ana17 Vid. STS de 7 de febrero de 2002, 2 de marzo y 15 de octubre de 2004, y 10 de octubre de 2005.
18 Ley 24/1972, de financiacin y perfeccionamiento de la accin protectora de la Seguridad Social.
699
tmicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los

actos ms esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse,
comer o anlogos19.
La gran invalidez aproxima la situacin protegida con la denominada de dependencia, ya que la misma se refiere a la imposibilidad
o dificultad de una persona de llevar a cabo, sin ayuda de otra persona, los actos ms esenciales de vida ordinaria.
2. Requisitos de los beneficiarios de las prestaciones
de incapacidad permanente
Tendrn derecho a las prestaciones por incapacidad permanente
en su modalidad contributiva, las personas incluidas en el Rgimen
General por motivo de su actividad laboral, que sean declaradas en tal
situacin y que, adems de reunir la condicin general exigida en el
apartado 1 del artculo 124, de la LGSS; estar en alta o en situacin
asimilada al alta, hubieran cubierto el perodo mnimo de cotizacin
exigible en cada caso, salvo que aqulla sea debida a accidente, sea o
no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no ser exigido
ningn perodo previo de cotizacin20.
No se reconocer el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, derivada de contingencias comunes, cuando el beneficiario,
en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado
1.a) del artculo 161 de la LGSS, y rena los requisitos para acceder a
la pensin de jubilacin en el sistema de la Seguridad Social21.
Los requisitos del acceso a las prestaciones son los siguientes:
A) Afiliacin y alta, o situacin asimilada al alta, en la Seguridad
Social
El acceso a las prestaciones de incapacidad permanente requiere
que el trabajador, en el momento del hecho causante, se encuentre
afiliado y en situacin de alta en el correspondiente Rgimen de la
Seguridad Social. Se entiende cumplido este requisito, aunque el
19 La gran invalidez es un grado de incapacidad autnomo (STS 15 de diciembre de
1993) en la que la exigencia de la ayuda por tercera persona no precisa que la misma sea
continuada (SSTS de 23 de marzo de 1988 y 12 de mayo de 2003).
20 Artculo 138, de la LGSS. Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se
aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se
establecen criterios para notificacin y registro.
21 65 aos.
700
interesado no se encuentre en alta, si se halla en alguna de las situaciones que el ordenamiento de la Seguridad Social califica como
situaciones asimiladas al alta22.
Como excepcin a la aplicacin general, se puede acceder a las
prestaciones de incapacidad permanente, en los grados de absoluta y
gran invalidez, aunque el interesado en el momento del hecho causante no se encuentre en alta o en una situacin de asimilacin al alta, exigiendo en este supuesto un periodo de cotizacin mnimo de 15 aos.
B) Perodo previo de cotizacin o carencia
Al configurarse la situacin de incapacidad permanente, como una
prestacin derivada de las cotizaciones previas, su reconocimiento se
encuentra condicionado a la exigencia de que el interesado haya cotizado previamente durante un perodo mnimo, dicho perodo varia en
funcin de la contingencia de que derive la incapacidad: enfermedad;
comn o profesional, accidente; de trabajo o extralaboral, de la edad
del trabajador y del grado de incapacidad.
El perodo previo de cotizacin es exigible en los casos en que la
situacin de incapacidad permanente deriva de una enfermedad
comn, si la enfermedad deriva de una contingencia profesional; accidente de trabajo o enfermedad profesional, o de un accidente extralaboral, no se exige perodo de cotizacin previo.
Se exige un periodo de cotizacin de 15 aos, de los cuales al menos
3 deben estar comprendidos entre los 10 aos inmediatamente anteriores al hecho causante, si se accede a las situaciones de incapacidad
permanente absoluta o gran invalidez, desde la situacin de no alta.
C) Cotizacin o Carencia necesaria para la incapacidad
permanente parcial
Contingencias comunes. En el caso de prestacin por incapacidad
permanente parcial para la profesin que ejerca el interesado o del
grupo profesional, en que aqulla estaba encuadrada, el perodo mnimo de cotizacin exigible ser de mil ochocientos das, que han de
estar comprendidos en los diez aos inmediatamente anteriores a la
fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que
se derive la incapacidad permanente.
22
Artculo 125 LGSS. (Ver nota 14).
701
En los supuestos en que se acceda a la pensin de incapacidad permanente desde una situacin de alta o asimilada al alta, sin obligacin de cotizar, el perodo de los 10 aos, dentro de los cuales deba
estar comprendido, al menos, una quinta parte del perodo de cotizacin exigible, se computar, hacia atrs, desde la fecha en que ces la
obligacin de cotizar23.
Contingencias profesionales. En el caso de prestacin por incapacidad permanente parcial para la profesin que ejerca el interesado
o del grupo profesional, en que aqulla estaba encuadrada, no se exige
periodo de cotizacin o carencia.
D) Cotizacin o Carencia necesaria para la incapacidad
permanente, en los grados de incapacidad permanente
total, incapacidad absoluta y gran invalidez
Contingencias comunes. Para las pensiones derivadas de estos grados de incapacidad permanente, estando el trabajador en situacin de
alta o de asimilacin al alta, el perodo de cotizacin exigible vara en
funcin de la edad, determinada en la fecha del hecho causante, en la
siguiente forma:
Si el sujeto causante tiene menos de veintisis aos de edad, la
mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumpli los diecisis aos y la del hecho causante de la pensin.
Si el causante tiene cumplidos veintisis aos de edad, un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los
veinte aos y el da en que se hubiese producido el hecho causante,
con un mnimo, en todo caso, de cinco aos. En este supuesto, al
menos la quinta parte del perodo de cotizacin exigible deber estar
comprendida dentro de los diez aos inmediatamente anteriores al
hecho causante.
A los efectos de determinacin del perodo de cotizacin, no se
toman en consideracin las fracciones de aos, que sean inferiores a
6 meses.
Contingencias profesionales. En el caso de prestacin por incapacidad permanente, en los grados de total, absoluta y gran invalidez,
no se exige periodo de cotizacin o carencia.
23 Artculo 138, de la LGSS, en la redaccin dada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones especficas en materia de Seguridad Social.
702
F) Requisitos comunes
En relacin con la exigencia del perodo de Carencia, hay que
sealar los siguientes requisitos que son aplicables a todos los grados
de incapacidad permanente:
En el caso de que, en la fecha del hecho causante no se haya agotado todo el perodo de duracin mxima de la IT (18 meses) el perodo
no consumido se aade al perodo de cotizacin realmente acreditado24.
Se tienen en cuenta las cotizaciones denominadas das cuota,
que son las correspondientes a cotizaciones por gratificaciones extraordinarias. Cada ao entero cotizado se computa como 425 das; 365
das naturales, ms dos periodos de 30 das, correspondientes a las dos
gratificaciones extraordinarias obligatorias.
Los trabajadores contratados a tiempo parcial25, cuando una
parte del perodo mnimo exigible deba estar comprendido dentro de
un lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante, este
lapso se incrementa en la misma proporcin en que se reduzca la jornada efectivamente realizada26.
Conforme a lo establecido en el artculo 180 LGSS, se computa
el perodo de excedencia; hasta el mximo de 1 ao, por cuidado de
hijo menor de 3, que d lugar a reserva del puesto de trabajo.
No superar un lmite de edad.
Contingencias comunes. Enfermedad comn o accidente no laboral. Se precisa que el incapacitado en la fecha del hecho causante, no
tenga 65 aos y rena los requisitos exigidos para acceder a la pensin de jubilacin.
Contingencias profesionales. Se podr acceder a estas prestaciones, con independencia de cual sea la edad del trabajador, en la fecha
del hecho causante27.
24
Artculo 41 del RD 1799/1985.

Vid. Real Decreto 1331/2002, de 31 de octubre.
26 En el caso de la prestacin de incapacidad permanente parcial si los 1800 das de
cotizacin han de estar comprendidos en un periodo de 10 aos, en los casos de un trabajador contratado a tiempo parcial, con una jornada del 40% es perodo se ampla en un 60%
(el porcentaje inverso al de la jornada) con lo que los 1800 das habran de situarse en un
periodo de 16 aos.
27 Ley 24/1997, de 15 de julio, aplicable a todas las contingencias (comunes o profesionales) de las que podra derivar la incapacidad. El Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de
diciembre, de medidas urgentes para el establecimiento de un sistema de jubilacin gradual
y flexible (sustituido posteriormente por la Ley 35/2002, de 12 de julio, del mismo ttulo)
introdujo en el ordenamiento de la Seguridad Social el contenido, del Acuerdo Social para
25
703
3. Contenido y dinmica de las prestaciones de incapacidad

permanente
A) Cuanta de las prestaciones28
Una vez reconocida la situacin generadora de una incapacidad
permanente en alguno de sus grados, y la incidencia de dicha situacin en la capacidad residual de trabajo, se reconoce al trabajador
una prestacin econmica que intenta paliar la disminucin o anulacin de su capacidad de ingresos.
La cuanta de la prestacin econmica que se reconoce al declarado en situacin de incapacidad permanente, est en funcin del grado
de incapacidad reconocido; (Parcial, Total, Absoluta, o Gran Invalidez), del perodo de cotizacin; (Carencia), acreditado, y de la cuanta
por la que se ha venido cotizando; (Base de Cotizacin), en el perodo
tomado en consideracin para calcular la base reguladora
Reconocida la pensin, los interesados tienen derecho, adems, a
prestaciones complementarias, como la asistencia sanitaria, con la
dispensacin farmacutica gratuita, as como el acceso a los servicios
sociales29.
B) Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual.
IPP
La prestacin por IPP, se corresponde con una cantidad a tanto
alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya
servido para determinar la prestacin por incapacidad temporal de la
que se derive esta incapacidad permanente. Si la IPP deriva del antiguo rgimen de accidentes de trabajo y el beneficiario es mayor de 65
aos, la cuanta reconocida es complementada, puesto que esta clase
de pensin tiene garantizada una cuanta mnima.
le mejora del sistema de proteccin social (suscrito el 9 de abril de 2001 entre el Gobierno,
las organizaciones empresariales y la Confederacin Sindical de Comisiones Obreras) limitando la restriccin sealada nicamente a los supuestos de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes.
28 Artculo 139, LGSS.
29 Las prestaciones recuperadoras han quedado sin efecto, tras la derogacin de los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social, llevada a cabo por la Ley 52/2003, de medidas especficas en materia de Seguridad Social. Disposicin derogatoria suprimi los
artculos 153 a 159 LGSS.
704
C) Incapacidad permanente total para la profesin habitual.

IPT
En el caso de IPT, la prestacin econmica equivale a una pensin
vitalicia del 55% de la base reguladora, cuanta que vara en funcin
de la contingencia de la que derive la incapacidad permanente:
Enfermedad comn. La base reguladora es el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotizacin del interesado durante los
96 meses inmediatamente anteriores a aqul en que se produzca el
hecho causante30.
El cmputo de dichas bases se realizar conforme a las siguientes
reglas:
1. Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores
a aqul en que se produzca el hecho causante se computarn en su
valor nominal.
2. Las restantes bases de cotizacin se actualizarn de acuerdo
con la evolucin que haya experimentado el ndice de precios al consumo desde los meses a que aqullas correspondan hasta el mes
inmediato anterior a aquel en que se inicie el perodo de bases no
actualizables a que se refiere la regla anterior.
Expresada en frmula matemtica, la base reguladora es la siguiente:
24
Br =
96
Bi + Bi
i= l
i = 25
I25
Ii
112
30 Ley 24/1997, respecto de la pensin de jubilacin, completando las mensualidades en

que no existiesen bases de cotizaciones, mediante su integracin con la base mnima, criterio aplicado a las prestaciones de incapacidad permanente.
El TS en reiteradas Sentencias, (25 de mayo, 18 y 4,5,7 y 21 de diciembre, todas ellas de
2000; 14 de febrero, 13 de marzo, y 14 de diciembre, de 2001,) entendi no conforme a derecho el criterio, sealando que en tales supuestos, la base reguladora de la pensin deba calcularse, desde la fecha en que ces la obligacin de cotizar. Teora del Parntesis, posteriormente, en Sentencia de 1 de octubre de 2002, modifica el criterio anterior, completando
las mensualidades, en las que no haya existido obligacin de cotizar, con la base mnima de
cotizacin que estuviese vigente en cada momento.
El artculo 13 de la Ley 52/2003 incorpora los criterios judiciales al ordenamiento jurdico, a travs de la modificacin del artculo 138 LGSS de modo que cuando se accede a la
pensin de incapacidad permanente, desde una situacin de alta o asimilacin al alta, sin
obligacin de cotizar, la base reguladora se calcula conforme a las reglas generales.
705
Siendo:
Br = Base reguladora.
Bi = Base de cotizacin del mes i-simo anterior al del hecho causante.
Ii = ndice General de Precios al Consumo del mes i-simo anterior al del hecho causante.
Siendo i = 1,2,...,96.
Si en el perodo de determinacin de la base reguladora aparecen
mensualidades en los que no hubiese existido obligacin de cotizar,
estas mensualidades se integran con la base mnima de cotizacin
correspondiente a trabajadores con 18 o ms aos.
En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta
para la determinacin de la base reguladora, la obligacin de cotizar
exista slo durante una parte del mismo, se aplica la integracin, por
la parte del mes en que no exista obligacin de cotizar, siempre que la
base de cotizacin correspondiente al primer perodo no alcance la
cuanta de la base mnima mensual sealada. En tal supuesto, la integracin alcanza hasta esta ltima cuanta.
Accidente no laboral. La base reguladora es el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotizacin del trabajador durante un perodo ininterrumpido de 24 meses naturales, elegido por el interesado dentro de los 7 aos inmediatamente anteriores
a la fecha en que se cause el derecho a la pensin.
Enfermedad profesional o accidente laboral. La base reguladora
se determina aplicando las normas de la legislacin refundida de la
proteccin de los accidentes de trabajo, y se obtiene de dividir por 12
la suma de los conceptos siguientes:
Sueldo diario, el que perciba diariamente el trabajador en la
fecha del accidente; este importe se multiplica por 365.
El importe anual de las gratificaciones o pagas extraordinarias
computables.
El importe de los beneficios o participacin en los percibidos
en el ao anterior.
El importe de los pluses y retribuciones complementarios computables (la suma total de las cantidades percibidas se dividir por el
nmero de das efectivamente trabajados en la empresa en la que se
accident, y el cociente se multiplica por 273 obtenindose as el
importe total anual computable),
706
Excepcionalmente, la pensin de IPT puede sustituirse por una indemnizacin a tanto alzado, siempre que el incapacitado tenga menos
de 60 aos; que las lesiones sean definitivas, de forma que no sea previsible que las mismas sean susceptibles de una modificacin susceptible de producir una revisin y que la indemnizacin se solicite para
invertirlo en proyectos que generen ingresos como trabajador autnomo, acreditando que se tenga aptitud suficiente para desarrollar la actividad de que se trate.
La solicitud ha de presentarse dentro del plazo de los 3 aos
siguientes a la fecha del hecho causante, siendo su cuanta equivalente al importe de 84 mensualidades de la pensin, cuando el beneficiario tenga menos de 54 aos, en el momento de formular la peticin;
en caso de que sea mayor de dicha edad, la cuanta de la indemnizacin se determina de acuerdo con su edad en ese momento, conforme
a la siguiente escala:
Edad
N. mensualidades
54
55
56
57
58
59
72
60
48
36
24
12
Una vez cumplidos los 60 aos, el interesado pasa a percibir la

pensin reconocida, revalorizada con los incrementos que para las
pensiones de igual naturaleza se hubieran establecido desde la fecha
en que se autoriz la sustitucin.
D) Incapacidad permanente total cualificada. IPTC
Los declarados afectos en el grado de IPT para la profesin que
ejerca el interesado o del grupo profesional, en que aqulla estaba
encuadrada, que tengan 55 o ms aos y no lleven a cabo una actividad profesional o laboral retribuida, se les reconoce un complemento
de pensin, equivalente al 20% de su base reguladora, cuando por su
edad, falta de preparacin general o especializada y circunstancias
sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad
de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior31.
31
Art. 139. 2. prrafo 2.. LGSS.
707
E) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. IPA

La cuanta de la IPA equivale al 100 % de la base reguladora, cuya
determinacin vara en funcin de la contingencia comn o profesional
originaria de la pensin, aplicando las mismas reglas que para la IPT.
F) Gran Invalidez. GI
Si el trabajador fuese calificado de gran invlido, tendr derecho a
la pensin de de invalidez absoluta, incrementndose su cuanta en
un 50%, destinado a que el invlido pueda remunerar a la persona
que le atienda.
A peticin del gran invlido o de sus representantes legales podr
autorizarse, siempre que se considere conveniente en beneficio del
mismo, la sustitucin del incremento a que se refiere el prrafo anterior por su alojamiento y cuidado, a cargo de la Seguridad Social y en
rgimen de internado, en una institucin asistencial adecuada.
La autorizacin de la sustitucin del incremento del 50% corresponde a la Entidad Gestora o Mutua que, en su caso, hubiese tenido
a su cargo la proteccin de la invalidez. La peticin de la sustitucin
puede ser formulada en cualquier momento, tambin puede decidirse, en cualquier momento y con carcter vinculante para la Entidad
gestora o la Mutua que haya autorizado la sustitucin, que sta queda
sin efecto.
G) Trabajadores mayores de 65 aos
Cuando la incapacidad permanente derive de una contingencia
comn y el trabajador tenga 65 o ms aos, pero no carencia suficiente para poder acceder a la pensin de jubilacin, puede accederse a la pensin de incapacidad permanente32.
En estos supuestos y cualquiera que sea el grado de incapacidad
reconocido, la cuanta de la pensin es equivalente al resultado de
aplicar a la correspondiente base reguladora el porcentaje que
corresponda al perodo mnimo de cotizacin que est establecido,
en cada momento, para el acceso a la pensin de jubilacin; actualmente 15 aos, por tanto, la pensin es igual al 50% de la respectiva
32
Aadido por Real Decreto Ley 16/2001 y por Ley 35/2002.

708
base reguladora, aplicndose, en el caso de la gran invalidez, el complemento del 50%.

H) Cuantas mximas y mnimas de la pensin de incapacidad
permanente
Las cuantas de las pensiones de incapacidad permanente, pueden verse afectadas por la aplicacin de unos importes mximos o
mnimos33:
La cuanta de las pensiones de incapacidad permanente, percibidas
como nicas o en concurrencia con otras pensiones pblicas, no pueden superar, en el ejercicio 2007, la cuanta de 2.290,59 mensuales
por 14 pagas, que en la gran invalidez, equivale a 3.435,88 , 150% de
la cantidad indicada como pensin mxima.
Los importes de la pensin de incapacidad permanente no pueden ser
inferiores a la cuanta de las pensiones mnimas, establecidas anualmente y que varan en funcin del grado reconocido, la edad del interesado y,
en su caso, la existencia de cnyuge o no a cargo del pensionista.
Para 2007, los importes mnimos de las pensiones de incapacidad
permanente son los siguientes:
Titulares
Clase de pensin
Incapacidad permanente:
Gran invalidez con incremento del 50 por 100 ....
Absoluta ...................................................................
Total: titular con 65 aos .......................................
Total: cualificada con edad entre 60 y 64 aos ..........
Parcial del rgimen de accidentes de trabajo:
titular con 65 aos ..............................................
Con cnyuge
a cargo
Euros/ao
Sin cnyuge
a cargo
Euros/ao
12.727,26
8.484,84
8.484,84
7.929,74
10.357,62
6.905,08
6.905,08
6.433,98
8.484,84
6.905,08
En los supuestos de que la situacin de incapacidad permanente

tenga su origen en una contingencia profesional, se aplican las siguientes especialidades:
33 Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2007
(BOE de29 de diciembre) y Real Decreto 1578/2006, de 22 de diciembre, sobre revalorizacin
de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales pblicas
para el ejercicio 2007 (BOE de 30 de diciembre).
709
La cuanta de las prestaciones pueden verse incrementadas, entre un 30% a un 50%, cuando el empresario ha incumplido gravemente sus obligaciones preventivas (conforme a lo establecido en la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevencin de Riesgos Laborales).
Las pensiones de incapacidad permanente derivadas de contingencias profesionales son compatibles con la percepcin de una
indemnizacin a tanto alzado por baremo si las lesiones que dan lugar
a estas ltimas son independientes de las que hayan sido tomadas en
cuenta para declarar la invalidez permanente y el grado de incapacidad de la misma34.
4. La dinmica de las prestaciones
A) Reconocimiento de las pensiones
El reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente, es competencia del INSS (aunque la responsabilidad del pago
corresponda a las Mutuas o a las empresas responsables) salvo en el
caso de pensiones incluidas en el Rgimen Especial de Trabajadores
del Mar, en cuyo caso el reconocimiento es competencia del Instituto
Social de la Marina. ISM.
B) Pago de las prestaciones
El pago de la prestacin es asumido por la Entidad Gestora o Mutua, que tenga la gestin de la contingencia protegida. En el caso de
responsabilidad de las Mutuas, o de la empresa, declarada responsable
de la prestacin, cualquiera de ellas, estn obligadas a constituir en la
Tesorera General de la Seguridad Social (TGSS) un Capital-Coste,
(Capitalizacin del coste presunto), necesario para proceder al abono
de la pensin.
Las pensiones se pagan por mensualidades naturales vencidas, con
dos pagas extraordinarias que se abonan junto con las ordinarias de
junio y noviembre, excepto en las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, cuyo abono se realiza en doce mensualidades.
El pago material corresponde efectuarlo a la Tesorera General de la
Seguridad Social (TGSS).
34
Artculo 152 LGSS.

710
Los efectos econmicos de las prestaciones correspondientes se

producen de la siguiente forma:
Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual, la
prestacin se efecta mediante un pago nico.
Incapacidad permanente total para la profesin habitual.- Agotada la IT por la declaracin de la incapacidad permanente, los efectos econmicos de la prestacin temporal se prorrogan hasta el
momento de los efectos econmicos de la incapacidad permanente.
Incapacidad permanente total cualificada. Si el reconocimiento
de la misma no coincide con el de la propia pensin, aqul tiene efectos a partir de la fecha de solicitud.
Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez.- Los efectos econmicos de la pensin se retrotraen al momento de agotarse la IT (al tratarse de pensiones de mayor importe que la
prestacin de IT prorrogada). En estos grados de incapacidad permanente se aplican las reglas sealadas para la incapacidad permanente
total para la profesin habitual.
Slo en los casos en que se acceda a la correspondiente pensin
desde una situacin de no alta los efectos econmicos de la pensin
coinciden con la solicitud.
C) Compatibilidad de las prestaciones de incapacidad
permanente
Para analizar las compatibilidades y/o incompatibilidades entre el
percibo de la pensin de incapacidad permanente y el ejercicio de un
trabajo, es preciso tomar en consideracin que las disposiciones
reglamentarias, no se han llevado a cabo, pese a que la Ley 24/1997,
de 15 de julio, otorgo un mandato al Gobierno para que dictase las
normas sobre compatibilidad entre el percibo de las pensiones de
incapacidad permanente y la realizacin de un trabajo. Destacamos
dos situaciones:
La de quienes padecen una discapacidad, con carcter previo al
momento del ejercicio de una actividad por la que han de quedar
incluidos en el respectivo Rgimen de la Seguridad Social. En estos
casos, la cuestin discutida reside en la incidencia de estas dolencias
previas en la posterior declaracin de incapacidad permanente.
El artculo 136 1. prrafo segundo de la LGSS, incorporado por la
disposicin adicional 2.a de la Ley 35/2002, de 12 de julio, establece
711
de forma expresa, que las reducciones anatmicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliacin del interesado en la Seguridad Social
no impedirn la calificacin de la situacin de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusvlidas y con posterioridad a la
afiliacin tales reducciones se hayan agravado, provocando por s mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologas una disminucin o anulacin de la capacidad laboral que tena el interesado en el
momento de su afiliacin.
El de quin, habiendo sido declarado en situacin de incapacidad
permanente con el reconocimiento de la correspondiente pensin,
pasa a desarrollar una actividad. En este caso, el problema reside en la
incidencia del percibo de la pensin en las posibilidades de realizar la
actividad, as como los efectos de aqulla en el percibo de la pensin.
La compatibilidad de esta situacin se resuelve en el artculo 141
de la LGSS, que literalmente establece las siguientes reglas:
1. En caso de incapacidad permanente total para la profesin que
ejerca el interesado o del grupo profesional, en que aqulla estaba
encuadrada, la pensin vitalicia correspondiente ser compatible con
el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en
otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen
reglamentariamente.
De igual forma podr determinarse la incompatibilidad entre la percepcin del incremento previsto en el prrafo segundo del apartado 2
del artculo 139 y la realizacin de trabajos, por cuenta propia o ajena,
incluidos en el campo de aplicacin del sistema de la Seguridad Social.
2. Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran
invalidez no impedirn el ejercicio de aquellas actividades, sean o no
lucrativas, compatibles con el estado del invlido y que no representen
un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisin.
E) Suspensin y extincin de las pensiones de incapacidad

permanente
Suspensin:
Las pensiones de incapacidad permanente pueden ser suspendidas35, en los siguientes supuestos:
Si la incapacidad permanente es debida o se haya agravado a
consecuencia de imprudencia temeraria del beneficiario.
35
Apartado 1 del artculo 23 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

712
En los casos en que la incapacidad permanente sea debida o se

haya agravado a causa de que el interesado hubiera rechazado o abandonado, sin causa razonable, el tratamiento sanitario que le hubiera
sido indicado durante las situaciones de incapacidad temporal.
En los supuestos en que el beneficiario, sin causa razonable,
rechace o abandone los tratamientos o procesos de readaptacin y
rehabilitacin procedentes.
Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para
obtener o conservar el derecho a las mismas.
El incremento del 20% de la pensin por incapacidad permanente total cualificada queda en suspenso durante el tiempo en que
el beneficiario obtenga un empleo.
Otros dos supuestos en los que cabe la suspensin cautelar de la
prestacin de incapacidad permanente son:
Cuando se haya iniciado un expediente por infraccin de la
normativa de orden social, originado en haber llevado a cabo actuaciones dirigidas a obtener, fraudulentamente, prestaciones o pensiones indebidas o superiores a las que en cada caso correspondan, o a
prolongar el disfrute de stas indebidamente36.
Incumplimiento, por parte de los beneficiarios de las prestaciones econmicas del Sistema de Seguridad Social, de la obligacin
de presentar declaraciones preceptivas o documentos, antecedentes,
justificantes o datos que no obren en la Entidad, cuando a ello sean
requeridos y siempre que los mismos puedan afectar a la conservacin del derecho a las prestaciones37.
Extincin:
Son causa de extincin de las pensiones de incapacidad permanente:
La revisin de la incapacidad declarada, mediante el reconocimiento de otro grado de incapacidad que no d lugar a pensin (como
es el caso de la incapacidad permanente parcial) o de que el interesado no est afecto de incapacidad (bien por mejora, bien porque haya
existido un anterior error de diagnstico.
Reconocimiento del derecho a la pensin de jubilacin, cuando se opte por esta pensin.
36 Vid artculo 47.4. del Texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el
orden social, aprobado por RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto (LISOS).
37 Disposicin adicional 17.a bis LGSS. Incorporada por la Ley 24/2001, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
713
Fallecimiento del beneficiario.

Por concurrir alguna causa (de las sealadas en el apartado de
suspensin) si las mismas implican una infraccin que afecte al cumplimiento y conservacin de los requisitos que den derecho a la prestacin y se emite resolucin administrativa definitiva al respecto.
5. Procedimiento para la declaracin y calificacin
de la incapacidad permanente
En el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente se
requiere que la situacin de incapacidad permanente, en el grado que
corresponda, sea declarada por la Administracin a travs de unos
rganos especializados, creados al efecto y mediante un procedimiento administrativo especial.
La declaracin de la situacin de incapacidad permanente corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), cualquiera que sea la Entidad Gestora (INSS o Instituto Social de la Marina
ISM) o Colaboradora (Mutua) responsable de la prestacin38.
En la declaracin de la incapacidad permanente intervienen unos
rganos especializados, los Equipos de Valoracin de la Incapacidad
(EVIS) de composicin multidisciplinar, en los que se combinan valoraciones mdicas y sociolaborales.
Se aplica un procedimiento especfico, siendo supletorio el establecido en el procedimiento comn39. Las impugnaciones de los actos
de la Seguridad Social y la revisin de oficio estn excluidas del mbito de la Ley 30/1992, rigindose por la Ley de Procedimiento Laboral,
segn prevn la Disposicin Adicional 6.a y 7.a de la LRJ-PAC40.
A) Competencias del INSS y de los EVIS
Competencias del Instituto Nacional de la Seguridad Social en
materia de incapacidades laborales41.
38 Artculo 143 LGSS, RD 1300/1995, de 21 de julio y Orden del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/95.
39 El establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
40 RD 1300/1995, de 21 de julio y en la OM de 18 de enero de 1996 es conforme a las exigencias constitucionales (STS de 8 de marzo de 1999).
41 Artculo 1 del RD 1300/1995, de 21 de julio.
714
a) Evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones econmicas contributivas de la Seguridad
Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, as como
determinar las contingencias causantes de la misma.
b) Verificar la existencia de lesiones, mutilaciones y deformidades
de carcter definitivo, no invalidantes, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, a que se refiere el artculo 150 de la
Ley General de la Seguridad Social, y reconocer el derecho a las
indemnizaciones correspondientes.
c) Resolver sobre la prrroga del perodo de observacin mdica
en enfermedades profesionales y reconocer el derecho al subsidio
correspondiente.
d) Determinar, en su caso, la Mutua de Accidentes de Trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empresa colaboradora responsable de las prestaciones que resulten procedentes en
materia de incapacidades laborales y lesiones permanentes no invalidantes.
e) Declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta
de alta, cotizacin o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y
determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse
las prestaciones econmicas.
f) Evaluar la incapacidad para el trabajo a efectos del reconocimiento de la condicin de beneficiario del derecho a las prestaciones
econmicas por muerte y supervivencia, as como de las prestaciones
por invalidez del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez
(SOVI).
g) Declarar la extincin de la prrroga de los efectos econmicos
de la situacin de incapacidad temporal, a que se refiere el apartado 3
del artculo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social, texto
refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio, en el momento en que recaiga la correspondiente resolucin por
la que se reconozca o deniegue el derecho a prestacin de invalidez.
h) Cuantas otras funciones y competencias le estn atribuidas por
la legislacin vigente en materias anlogas a las enumeradas en los
apartados anteriores, en cuanto Entidad gestora de la Seguridad
Social, y para las prestaciones cuya gestin tiene encomendada.
Para el ejercicio de las facultades sealadas, sern competentes los
Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social
de la provincia en que tenga su domicilio el interesado.
715
Funciones de los Equipos de Valoracin de Incapacidades.

Funciones de los Equipos de Valoracin de Incapacidades. Examinar la situacin de incapacidad del trabajador y formular al Director
provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social los dictmenes-propuesta, preceptivos y no vinculantes, en materia de42:
a) Anulacin o disminucin de la capacidad para el trabajo por existencia de situaciones de invalidez permanente, calificacin de estas
situaciones en sus distintos grados, revisin de las mismas por agravacin, mejora o error de diagnstico, y contingencia determinante.
b) Determinacin del plazo a partir del cual se podr instar la revisin del grado de invalidez por agravacin o mejora.
c) Procedencia o no de la revisin por previsible mejora de la
situacin de incapacidad del trabajador, a efectos de lo establecido en
el artculo 48.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo.
d) Disminucin o alteracin de la integridad fsica del trabajador
por existencia de lesiones permanentes no invalidantes, causadas por
accidente de trabajo o enfermedad profesional.
e) Determinacin de la incapacidad para el trabajo exigida para
ser beneficiario de las prestaciones econmicas por muerte y supervivencia, as como de las prestaciones por invalidez del SOVI.
f) Determinacin del carcter comn o profesional de la enfermedad que origine la situacin de incapacidad temporal o muerte del
trabajador cuando le sea solicitado tal dictamen.
g) Procedencia o no de prorrogar el perodo de observacin mdica en enfermedades profesionales.
2. Efectuar el seguimiento de los programas de control de las
prestaciones econmicas de incapacidad temporal y proponer al
Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la
adopcin de medidas adecuadas, en coordinacin con los restantes
rganos competentes en esta materia.
3. Prestar asistencia tcnica y asesoramiento en los procedimientos contenciosos en los que sea parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de incapacidades laborales, a requerimiento
del Director provincial correspondiente de dicho Instituto.
42
Artculo 3. del RD 1300/1995, de 21 de julio.

716
B) Procedimiento de declaracin de la incapacidad permanente

Respecto del propio procedimiento de la declaracin de la incapacidad permanente, se pueden destacar las siguientes fases:
Fase de iniciacin. La declaracin de la incapacidad permanente
puede ser iniciada de oficio (directamente por el INSS o a peticin de
los respectivos Servicios de Salud o de la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social) a instancias del propio trabajador (o de su representante legal) o a instancia de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o de una empresa colaboradora.
No puede iniciar la declaracin de la incapacidad permanente del
trabajador la propia empresa, al faltarle legitimidad para ello, de
acuerdo a la doctrina de los Tribunales43.
Fase de instruccin. La instruccin de los procedimientos para la
evaluacin de la incapacidad en orden al reconocimiento del derecho
a las prestaciones econmicas requerir los siguientes actos e informes preceptivos:
a) Aportacin del alta mdica de asistencia sanitaria y del historial
clnico, previo consentimiento del interesado o de su representante
legal, remitido por el Servicio de Salud o, en su caso, por la Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social o empresa colaboradora, cuando se trate de afiliados que tengan cubierta la incapacidad temporal por dichas entidades o, en su
defecto, informe de la Inspeccin Mdica de dicho Servicio de Salud.
Los funcionarios o dems personal que, en razn de la tramitacin
del oportuno expediente de invalidez, conozcan el historial clnico del
interesado, estn obligados a mantener la confidencialidad del mismo.
b) Formulacin del dictamen-propuesta por el Equipo de Valoracin
de Incapacidades, que estar acompaado de un informe mdico consolidado en forma de sntesis, comprensivo de todo lo referido o acreditado en el expediente, un informe de antecedentes profesionales y los
informes de alta y cotizacin que condicionan el acceso al derecho.
c) Cuando las caractersticas clnicas del trabajador lo aconsejen,
o resulte imposible la aportacin de los documentos sealados en el
prrafo a) de este artculo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social
podr solicitar la emisin de otros informes y la prctica de pruebas y
43
Vid. STC 207/1989, de 14 de diciembre.
717
exploraciones complementarias, previo acuerdo con los centros e instituciones sanitarias de la Seguridad Social u otros centros sanitarios
Emitido el dictamen-propuesta se conceder audiencia a los interesados para que aleguen cuanto estimen conveniente.
Fase de resolucin. La resolucin administrativa, pone fin al procedimiento; salvo que exista otra causa de terminacin como el desistimiento o la declaracin de caducidad, esta resolucin, reconoce o
deniega el derecho a las prestaciones econmicas.
La resolucin ha de dictarse partiendo del preceptivo dictamenpropuesta del EVI, de ser estimatoria, ha de fijar la prestacin econmica que corresponda, as como, la determinacin del responsable de
la prestacin. Deber constar el plazo a partir del cual puede instarse
la revisin por agravacin o mejora.
A los efectos del artculo 48. 2 ET, ha de establecerse si el plazo
para poder instar la revisin por mejora es igual o superior a dos
aos, dando traslado al empresario afectado por la resolucin, a los
efectos de la eventual suspensin del contrato de trabajo.
La resolucin ha de dictarse en el plazo mximo de 135 das,
debiendo entenderse desestimada la misma si en el indicado plazo no
ha recado resolucin expresa44.
Cuando al interesado no se le vaya a reconocer la prestacin econmica correspondiente, por faltar alguno de los requisitos que condicionan la misma, el INSS ha de abstenerse de declarar la situacin
de incapacidad permanente45.
C) Revisin de la situacin de incapacidad permanente

El derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en sus
distintos grados, puede ser revisado en tanto que el incapacitado no
haya cumplido la edad mnima establecida para acceder a la pensin de
jubilacin, es decir, 65 aos46. Esta limitacin fue objeto de pronuncia44 El artculo 14.2. de la Orden de 18 de enero de 1996 prev la posibilidad de que el
plazo de resolucin pueda ampliarse, cuando por el nmero de solicitudes o por otras circunstancias, que debern reflejarse expresamente en el acuerdo de ampliacin, no se pudiese cumplir razonablemente el plazo previsto.
45 Como declar el TS, a travs de la STS de 11.10.91, seguida posteriormente por un
cmulo de sentencias en igual sentido.
46 Artculo 143. 2 LGSS Vid, a efectos de la doctrina jurisprudencial consolidada, las SSTS
de 16 de diciembre de 1993; 15 de enero y 18 y 21 de julio de 1994 9 de mayo de 1995).
718
miento del Tribunal Constitucional (Cuestin de Inconstitucionalidad

del Juzgado de lo Social n. 3 de Barcelona), en relacin con la posibilidad de que un incapacitado con 65 aos pudiera acceder a la gran
invalidez y fue resuelta por el TC, entendiendo que la limitacin de revisin a partir de los 65 aos no es inconstitucional47.
Causas de la revisin:
a) Agravacin o mejora de las mismas lesiones o dolencias que
produjeron el estado incapacitante.
b) Error de diagnstico.
A efectos de la revisin, en toda resolucin, inicial o de revisin,
por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad
permanente, en cualquiera de sus grados, la Administracin ha de
hacer constar necesariamente el plazo a partir del cual se puede instar la revisin por agravacin o mejora del estado incapacitante,
plazo que es vinculante para todos los sujetos que puedan promover
la revisin.
El plazo fijado en la resolucin para poder instar la revisin admite, dos excepciones:
Que el pensionista est ejerciendo una actividad, por cuenta
ajena o propia. En cuyo caso, la Entidad gestora puede promover la
revisin, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo
sealado en la resolucin.
Cuando la revisin se funde en un error de diagnstico, en cuyo
caso la revisin puede efectuarse en cualquier momento, siempre que
el interesado no haya cumplido la edad mnima de jubilacin48.
La exigencia del plazo para instar la revisin ha sido objeto de nueva
regulacin49, para salir al paso de la doctrina del TS 50 que entenda que
este plazo no era de aplicacin en los casos en que, tras el oportuno
expediente administrativo, al interesado no se le reconoca grado alguno o, en su caso, se mantena el grado anterior.
Conforme a la nueva redaccin del artculo 143 LGSS el plazo
para instar la revisin opera no slo en los casos en que, como con47
STC 197/2003.
La Administracin puede proceder a la revisin de la incapacidad, sin tener que acudir
en demanda ante la jurisdiccin social (SSTS 29 de enero de 1993; 9 de junio y 9 de septiembre de 1994; 12 y 14 de diciembre de 1994: 18 de abril de 1995 20 de septiembre de 1998).
49 A travs de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones especficas en materia de Seguridad Social.
50 STS de 30 de junio de 2000.
48
719
secuencia de la misma, se reconozca una nueva prestacin, sino tambin en aquellos supuestos en que se confirme el grado previamente
reconocido.
6. Reglas especficas en supuestos y regmenes especiales
A) Las pensiones de invalidez del extinguido Seguro obligatorio
de Vejez e invalidez. SOVI
La Disposicin Transitoria Sptima, de la LGSS, (Modificada por
Ley 9/2005, de 6 de junio), regula las Prestaciones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, estableciendo las siguientes reglas:
Los trabajadores que, en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese
su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el perodo de cotizacin
exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su
defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Rgimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarn el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones
exigidas por la legislacin del mismo, y siempre que los interesados
no tengan derecho a ninguna pensin a cargo de los regmenes que
integran el Sistema de la Seguridad Social, con excepcin de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios; entre tales
pensiones se entendern incluidas las correspondientes a las entidades sustitutorias que han de integrarse en dicho sistema, de acuerdo
con lo previsto en la disposicin transitoria octava de la presente
Ley51.
Los requisitos de acceso a las pensiones de invalidez son los siguientes:
La invalidez ha de ser absoluta y permanente para la profesin
habitual, siendo la causa determinante del cese en el trabajo.
La invalidez no ha de ser imputable al trabajador, ni derivada de
accidente de trabajo o enfermedad profesional indemnizables a travs
de estas contingencias.
51 La normativa bsica aplicable al SOVI es la siguiente:
Decreto de 18 de abril de 1947, por el que se crea la Caja Nacional del Seguro de Vejez
e Invalidez, y preparando un sistema de proteccin para este ltimo riesgo.
Orden de 18 de junio de 1947, por la que se establecen normas para la aplicacin del
Decreto de 18.4.1947, que regula los beneficios del Seguro de Vejez e Invalidez.
Resoluciones de 23.2.1971 y de 4.10.1974, de la Direccin General de la Seguridad
Social.
720
Haber cumplido los 60 aos de edad y acreditar 1800 das de

cotizacin al SOVI con anterioridad al 1 de enero de 196752.
No tener derecho a ninguna otra pensin a cargo de los regmenes que integran el sistema de Seguridad Social o a sectores laborales
pendientes de integracin en el mismo.
La pensin es imprescriptible, vitalicia y de cuanta fija; se establece anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado
(para 2007, la cuanta es de 4.743,76 anuales)53. Esta cuanta se
aplica a los supuestos en que la pensin SOVI no concurra con otra
pensin pblica.
Cuando concurran la pensin de viudedad y la del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, su suma no podr ser superior al doble del
importe de la pensin mnima de viudedad para beneficiarios con 65
o ms aos que est establecido en cada momento. Caso de superarse dicho lmite, se proceder a la minoracin de la cuanta de la pensin del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, en el importe necesario para no exceder del lmite indicado54.
Lo previsto en el ltimo prrafo de la disposicin transitoria sptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
ser tambin de aplicacin a las situaciones de concurrencia entre las
pensiones de viudedad y las pensiones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, que se pudiesen haber generado antes de la
entrada en vigor de la presente Ley55.
B) Especialidades de colectivos integrados en el rgimen general
Respecto de los colectivos integrados en el Rgimen General (representantes de comercio, artistas en espectculos pblicos y profesiona52 Frente a lo que sucede con la pensin de vejez del SOVI, no se precisa el requisito de
1800 das de cotizacin, siendo suficiente simplemente la afiliacin al extinguido Rgimen
de Retiro Obrero.
53 Real Decreto 1578/2006, de 22 de diciembre, sobre revalorizacin de las pensiones del
sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales pblicas para el ejercicio
2007 (BOE de 30 de diciembre).
54 Ley 9/2005, de 6 de junio, de compatibilidad de las pensiones del Seguro Obligatorio de
Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social.
Artculo Unico.
55 Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones del Seguro Obligatorio
de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad
Social. Disposicin transitoria nica. Aplicacin paulatina de la concurrencia entre las pensiones de viudedad y las pensiones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.
721
les taurinos) en la declaracin de la incapacidad permanente y la consiguiente percepcin de las prestaciones econmicas, se establecen las
siguientes especialidades56:
Los pensionistas por incapacidad permanente total en el
Rgimen Especial integrado que hubieran realizado trabajos compatibles antes de la integracin en el Rgimen General; 01/01/1987,
pueden compatibilizar el percibo de la pensin anterior con otra
pensin posterior, que en su da pueda reconocrseles por dichas
actividades.
Los pensionistas de incapacidad permanente total en uno de
los Regmenes Especiales integrados que, con posterioridad a la
adquisicin de la condicin de pensionistas, hubieran realizado trabajos incluidos en el Rgimen General respecto de los cuales se hubiese podido causar pensin en este ultimo, han de optar entre la pensin reconocida o la nueva pensin, en la que se computaran, de ser
necesario, las cotizaciones efectuadas en el Rgimen integrado.
Los representantes de comercio, no pueden acceder a la pensin correspondiente si tienen deudas con la Seguridad Social. A tal
efecto, la Entidad Gestora ha de poner tal hecho en conocimiento del
interesado, advirtindole del descubierto, invitndole a que en plazo
de 30 das pueda ponerse al corriente. Si el deudor abona la deuda en
el plazo indicado, se percibe la pensin con los efectos econmicos
establecidos con carcter general; si abona la deuda despus del plazo
sealado, el percibo de la pensin se inicia el 1. da del mes siguiente a aqul en que se haya pagado la deuda existente57.
C) Regmenes Especiales
a) Rgimen Especial Agrario. REA58
En el caso de los trabajadores por cuenta ajena, la prestacin se
otorga con la misma extensin, forma, trminos y condiciones que en
el Rgimen General.
56 Vid. el RD 2621/1986, de 24 de diciembre y la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 30 de noviembre de 1997.
57 Ver disposicin adicional 38 LGSS, en la redaccin dada por el artculo 20 de la Ley
52/2003, de 10 de diciembre.
58 Decreto 2123/1971, de 23 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
Leyes 38/1966, de 31 de mayo, que establece el Rgimen Especial Agrario de la Seguridad
Social y 41/1970, de 22 de diciembre, que perfecciona la accin protectora de este rgimen
especial (BOE 21/9).
722
En el caso de los trabajadores por cuenta propia, las prestaciones

se reconocen con la misma extensin, trminos y condiciones que
para los trabajadores por cuenta ajena de este Rgimen Especial, con
las siguientes particularidades:
Para el acceso de las pensiones de incapacidad permanente,
adems de las situaciones generales de alta o asimilacin al alta sealadas, se consideran otras como el perodo de percepcin de las ayudas, destinadas a fomentar el cese anticipado en la actividad agraria
el desplazamiento al extranjero por motivo de trabajo.
Son aplicables el incremento del 20%, desde 01/01/03, y no es de
aplicacin el beneficio de la integracin de lagunas de cotizacin en la
determinacin de la base reguladora de las pensiones derivadas de
enfermedad comn. De igual modo, se condiciona el acceso y percibo
de la pensin a que no existan deudas para con la Seguridad Social.
b) Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos. RETA59
A partir de 01/01/04, los trabajadores autnomos podrn acceder
a las prestaciones por incapacidad permanente derivadas de estas
contingencias, siempre que se hayan acogido a la mejora voluntaria de la accin protectora correspondiente a las contingencias de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y, adems, previa
o simultneamente, hayan optado por acogerse a la cobertura de la
prestacin por incapacidad temporal. Las especialidades de la pensin de incapacidad permanente, son las siguientes:
Son aplicables las normas indicadas para los representantes de
comercio en los supuestos en que el autnomo presente descubiertos
de cotizacin a la Seguridad Social.
Se les reconoce el incremento del 20%, en los casos de incapacidad permanente total cualificada60, exigiendo, adems de los requisitos establecidos en el Rgimen General; cumplimiento de lo 55 aos
de edad y no ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia o
ajena, no ser titular de un establecimiento mercantil o industrial, o de
una explotacin agraria o martimo-pesquera.
Si la incapacidad deriva de enfermedad comn o accidente no
laboral, no existe integracin de lagunas, por lo que si en el perodo
59 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Rgimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos (derogado el Captulo III, IV, as como los arts. 13 y
28.3.a) en la redaccin dada por el RD 2110/1994, de 28 de octubre) (BOE 15/9 - Corr. Err. 30/9).
60 RD 1463/2003, de 25 de abril.
723
tomado en cuenta para efectuar el clculo apareciesen meses durante los cuales no hubiera habido obligacin de cotizar, stos no se completarn con las bases mnimas vigentes, correspondientes a los trabajadores mayores de 18 aos.
Si la incapacidad deriva de accidente de trabajo o enfermedad
profesional, ser equivalente a la base de cotizacin del trabajador en
la fecha del hecho causante.
La pensin de incapacidad permanente total, podr ser sustituida por una cantidad a tanto alzado:
Si deriva de contingencias comunes, equivalente a 40 mensualidades de la base reguladora de estas contingencias, siempre que el interesado ejerza esta opcin dentro de los 30 das siguientes a la declaracin de incapacidad. Se entender efectuada la opcin en favor de
la pensin vitalicia, cuando el trabajador tuviera cumplida la edad de
60 aos en la fecha en que se entienda causada la prestacin.
Si deriva de contingencias profesionales, equivalente a 40 mensualidades de la base de cotizacin del trabajador en la fecha del hecho
causante de la prestacin.
c) Empleados de Hogar61
En el Rgimen de Empleados de Hogar, se reconocen las prestaciones por incapacidad permanente en los mismos trminos que en el
Rgimen General con las salvedades siguientes:
El perodo mnimo de cotizacin exigido, para causar derecho a la
prestacin por incapacidad permanente parcial, es de 60 meses dentro de
los 10 aos inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.
En el caso de que los trabajadores sean responsable del ingreso
de las cuotas, aplicable a la prestacin de servicios para varios cabezas
de familia, tambin denominados discontinuos, no se accede a la prestacin, en tanto mantengan deudas con la Seguridad Social, siendo de
aplicacin el mecanismo de invitacin al pago ya sealado en el caso
del Rgimen de Autnomos.
No se aplica el beneficio de la integracin de lagunas de cotizacin en la determinacin de la base reguladora de la pensin derivada
de enfermedad comn.
61 Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Rgimen Especial de
la Seguridad Social del Servicio Domstico (derogados los Captulos III y IV, as como el
art. 14 en la redaccin dada por el RD 2110/1994, de 28 de octubre) (BOE 15/10).
724
No existe distincin entre el carcter comn o profesional de la

incapacidad, por lo que las prestaciones se conceden, en caso de accidente, como si fuera no laboral y, en caso de enfermedad, como si se
tratara de enfermedad comn.
d) Minera del Carbn62
Se les reconocen las pensiones de incapacidad permanente en los mismos trminos que en el Rgimen General, con algunas particularidades:
Para la determinacin del estado incapacitante, se toma en
consideracin el estado global del trabajador, resultante del conjunto
de las todas las dolencias padecidas, aunque estn causadas por distintas contingencias.
Al cumplirse la edad de jubilacin, 65 aos; se recalculan las
cuantas de las pensiones de incapacidad absoluta o de gran invalidez,
previamente reconocidas, siempre que el interesado no sea titular de
otra pensin de la Seguridad Social.
Se aplican bonificaciones en razn de trabajos penosos, para
determinar la edad en que se accede al incremento del 20% de la pensin de incapacidad permanente total cualificada, as como la escala,
a efectos de la sustitucin de la pensin de incapacidad permanente
total por una cantidad a tanto alzado.
Los pensionistas de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, tienen derecho a un incremento consistente en la
diferencia hasta la cuanta de la pensin que por jubilacin hubiera
podido corresponderles.
e) Trabajadores del Mar63
En este Rgimen Especial, las particularidades ms significativas
son las siguientes:
62 Decreto 298/1973, de 8 de febrero, sobre actualizacin del Rgimen Especial de la
Seguridad Social para la Minera del Carbn, de acuerdo con la Ley 24/1972, de 21 de junio,
de financiacin y perfeccionamiento del Rgimen General de la Seguridad Social (derogados los arts. 3 y 4) (BOE 27/2).
63 Decreto 2864/1974, de 30 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de las
Leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 24/1972, de 21 de Junio, por el que se regula el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar
725
Se consideren situaciones de asimilacin al alta las de los trabajadores que realicen cursos de Formacin Profesional Nutica o
Nutico-Pesquera, siempre que al iniciar dichos cursos tuviesen
acreditados como mnimo 180 das de cotizacin a este Rgimen
Especial.
En el caso de los trabajadores por cuenta propia, no se aplica el beneficio de integracin de lagunas en la determinacin de
la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente
derivadas de enfermedad comn, son de aplicacin las especialidades en el incremento del 20% de la pensin de incapacidad permanente total cualificada o invitacin a liquidar; pagar los descubiertos de cotizacin, en los mismos trminos que en el Rgimen de
Autnomos.
D) Pensiones extraordinarias por actos de terrorismo64
La pensin de incapacidad permanente que tenga su origen en un
atentado o accin terrorista, previene unas reglas especficas que inciden en la determinacin de la base reguladora, y en la cuanta de la
misma. Estas pensiones son incompatibles con las pensiones ordinarias que pudieran causarse por los mismos hechos.
La base reguladora se determina dividiendo por 14 el resultado de
multiplicar por 12 la ltima base mensual de cotizacin, con la particularidad de que si el interesado no est en situacin de alta, se toma como
base mensual de cotizacin la base mnima del Rgimen General.
El importe de la pensin es igual al 200 % de la cuanta resultante de aplicar el porcentaje que corresponda a la base reguladora,
segn el tipo de pensin que se cause.
El exceso de pensin sobre la pensin que pudiera ocasionarse, en
condiciones ordinarias, corre a cargo del Presupuesto del Estado,
quien ingresa en la Tesorera General de la Seguridad Social el oportuno capital coste.
Su cuanta no queda limitada por la aplicacin del tope mximo de percepcin de pensin pblica y tiene una garanta especfica
de importe mnimo, equivalente a 3 veces el importe del Indicador
pblico de rentas de efectos mltiples (IPREM).
64 Real Decreto 1576/1990, de 7 de diciembre, por el que se regula la concesin en el Sistema de la Seguridad Social de pensiones extraordinarias motivadas por actos de terrorismo (BOE 8/12).
726
E) Prestaciones de invalidez, en aplicacin de los Reglamentos

comunitarios
Los Reglamentos Comunitarios (CEE) 1408/71 y 574/72 en materia
de Seguridad Social, son aplicables y entraron en vigor en Espaa el
01.01.1986. Se aplican para la coordinacin de los sistemas de Seguridad Social de Espaa con los Estados Miembros de la Unin Europea y con los Estados Parte del Espacio Econmico Europeo y Suiza.
Pases pertenecientes a la Unin Europea: Alemania, Austria, Blgica, Repblica Checa, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungra, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Pases Bajos, Polonia, Portugal,
Reino Unido y Suecia.
Pases pertenecientes al Espacio Econmico Europeo: Islandia,
Liechtenstein y Noruega.
En virtud del acuerdo sobre la libre circulacin de trabajadores entre
la Confederacin Suiza y la Unin Europea, los Reglamentos Comunitarios se aplican para coordinar los sistemas de Seguridad Social de
Suiza y de los Estados miembros de la Unin Europea (15 pases) desde
01.06.02 y Unin Europea (15+10 nuevos pases) desde 01.04.2006.
Los Reglamentos se aplican a los nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo (y Suiza)
que sean trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y que
estn o hayan estado sujetos a la legislacin de uno o de varios de
dichos Estados, estudiantes, funcionarios y a los aptridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, as
como a sus familiares y supervivientes.
De acuerdo con el Reglamento (CE) 859/2003, desde 01.06.2003,
las disposiciones de los Reglamentos Comunitarios se extienden y
aplican a los nacionales de terceros pases que hasta ese momento no
estuvieran cubiertos por la coordinacin comunitaria debido a su
nacionalidad y siempre que residan legalmente en el territorio de un
Estado miembro. El Reglamento (CE) 859/2003 no es de aplicacin en
Dinamarca.
Para determinar el grado de invalidez las instituciones de los diferentes pases deben tener en cuenta los documentos e informes mdicos que les sean trasladados por otras instituciones competentes. No
obstante, cada institucin tiene la facultad de disponer que un mdico que designe, reconozca al solicitante siempre en el pas de residencia de ste.
727
Pensin de invalidez. El modo de determinacin de los derechos a

pensin de incapacidad permanente est condicionado por las legislaciones en las que el interesado haya estado asegurado. Las legislaciones de los distintos pases pueden ser de tipo A de tipo B.
Pases con legislacin tipo A. La cuanta de la pensin de invalidez no guarda relacin con la duracin de los perodos de seguro (Blgica; Espaa excepto regmenes especiales de funcionarios; Estonia; Francia excepto rgimen especial de minas; Grecia slo
rgimen agrario; Irlanda; Letonia; Pases Bajos; y Reino Unido).
Pases con legislacin tipo B. La cuanta de la pensin de invalidez guarda relacin con la duracin de los perodos de seguro (Alemania; Austria; Repblica Checa; Chipre; Dinamarca; Eslovaquia;
Eslovenia; Espaa slo regmenes especiales de funcionarios; Finlandia; Francia slo rgimen especial de minas; Grecia excepto
rgimen agrario; Hungra; Islandia; Italia; Liechtenstein; Lituania;
Luxemburgo; Malta; Noruega; Polonia; Portugal; Suecia; y Suiza).
Liquidacin de las prestaciones:
Trabajador sujeto nicamente a legislaciones de invalidez tipo A.
La liquidacin de las prestaciones est a cargo de un solo pas, aqul
cuya legislacin fuera aplicable en el momento de materializacin del
riesgo. Si es preciso, la institucin competente de dicho pas totaliza
los perodos de seguro y/o de residencia, cumplidos con arreglo a la
legislacin de cualquier otro pas (siempre tipo A).
Trabajador sujeto a legislaciones de invalidez tipo A y tipo B, o
slo tipo B. La liquidacin de las prestaciones se lleva a cabo del
mismo modo que en materia de pensiones de vejez. As, la institucin
competente del pas en el que estaba asegurado el trabajador en el
momento de la materializacin del riesgo, calcula la pensin nacional
de acuerdo con su propia legislacin, teniendo en cuenta, nicamente, los perodos de seguro acreditados en dicho pas.
Adems, procede al clculo de la cuanta de la pensin terica a la
que el interesado pueda tener derecho, totalizando los perodos de
seguro y/o residencia cubiertos al amparo de otras legislaciones,
como si todos esos perodos de seguro/residencia se hubieran cumplido bajo la legislacin que dicha institucin aplica.
A continuacin, la institucin competente calcula el importe de la
pensin prorrata, en funcin de los perodos de seguro cumplidos de
acuerdo con la legislacin que aplica. La institucin competente reconoce la cuanta ms elevada de las pensiones a las que tenga derecho
el interesado (nacional y/o prorrata).
728
Estas actuaciones las llevan a cabo todas las instituciones en las

que el interesado acredite perodos de seguro.
F) Convenio europeo de seguridad social y convenio
complementario para la aplicacin del mismo65
Como norma general, los trabajadores desplazados, estn sometidos a la legislacin del pas en cuyo territorio estn ejerciendo su actividad laboral. Ahora bien, si se trata de un traslado temporal pueden
mantener la legislacin espaola de Seguridad Social en los trminos
y requisitos que se indican a continuacin.
Se aplica a los trabajadores nacionales de los siguientes pases: Alemania, Blgica, Repblica Checa, Chipre, Dinamarca, Eslovenia, Espaa,
Estonia, Francia, Grecia, Italia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Pases
Bajos, Portugal, Suecia, Suiza, Reino Unido y Turqua.
G) Jubilacin anticipada de personas con discapacidad66
El Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, establece coeficientes reductores de la edad de jubilacin. Para ser beneficiarios de los
coeficientes reductores de la edad de jubilacin, se requiere la concurrencia de tres requisitos:
a) Desarrollar una actividad lucrativa, con afiliacin al sistema de
la Seguridad Social, a travs del Rgimen correspondiente.
b) Acreditar la condicin de minusvlido y tener una minusvala
en un grado igual o superior al 65%, as como, en su caso, requerir la
65 Firmado en Pars el 14 de diciembre de 1972. El Instrumento de Ratificacin del Convenio Europeo de Seguridad Social se public en el Boletn Oficial del Estado de fecha 12
de Noviembre de 1986 y entr en vigor el 25 de Abril de 1986.
66 Respecto de la jubilacin anticipada de los trabajadores minusvlidos, ver las siguientes disposiciones:
LGSS (artculo 161.2).
Real Decreto 2366/1984, de 26 de diciembre, sobre reduccin de la edad de jubilacin
de determinados grupos profesionales incluidos en el mbito del Estatuto del Minero, aprobado por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre.
Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio, por el que se reduce la edad de jubilacin del
personal de vuelo de trabajos areos.
Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran determinados
Regmenes Especiales en el Rgimen General y el de Escritores de Libros en el Especial de
Trabajadores Autnomos.
Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes
reductores de la edad de jubilacin a favor de los trabajadores que acreditan un grado
importante de minusvala.
Orden de 30 de noviembre de 1987 para la aplicacin y desarrollo en materia de
accin protectora del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre
729
ayuda de una tercera persona para la realizacin de los actos esenciales de la vida ordinaria.
c) Que la actividad desarrollada lo sea como trabajador por cuenta ajena y, adems, estar incluido en uno de los siguientes Regmenes:
Rgimen General.
Rgimen Especial de Trabajadores del Mar.
Rgimen Especial Agrario.
Rgimen Especial de la Minera del Carbn.
En lo que se refiere a los trabajadores por cuenta propia puede
resultar cuestionable que los beneficios del Real Decreto sealado no
se aplique a los trabajadores minusvlidos que lleven a cabo su actividad por cuenta propia, porque tambin en ellos concurre el requisito de la propia minusvala, y la realizacin de la actividad independiente puede provocar una penosidad, incluso ms elevada que en un
supuesto de trabajo por cuenta ajena.
El mecanismo de coeficientes reductores de la edad de jubilacin
es el que se ha aplicado, a travs del Real Decreto 1539/2003, a los trabajadores minusvlidos.
Los coeficientes establecidos en el caso de trabajadores minusvlidos por cuenta ajena son los siguientes:
El 025, cuando el trabajador minusvlido acredita una minusvala en un grado igual o superior al 65%.
El 050, cuando el trabajador, acreditando el grado mnimo de
minusvala sealado, precisa el concurso de otra persona pera la realizacin de los actos esenciales de la vida ordinaria, como son comer,
desplazarse, aseo personal, etc.
La aplicacin de los coeficientes anteriores implica que, por cada
fraccin de tiempo trabajado, acreditando el grado de minusvala sealado, la edad de jubilacin se minora en 1 4 o 1 2, del tiempo trabajado.
IV. CRITERIOS DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA

DE INCAPACIDAD LABORAL
1. Discapacidades previas a la afiliacin
La persona que accede al mercado laboral con una situacin de
incapacidad previa a dicho acceso, presenta una situacin problemLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
730
tica no resuelta en su integridad por el ordenamiento jurdico, esta

situacin ha generado un alto ndice de resoluciones judiciales de
carcter contradictorio67, que en alguna medida ha intentado paliar la
modificacin efectuada en el ao 2002 el artculo 141 de la ley general
de la seguridad social.
El art. 35 de la Constitucin Espaola reconoce el derecho a trabajar, derecho que tambin alcanza al discapacitado, art. 49 del texto
constitucional, en funcin del mismo, no solo tiene el derecho, sino la
obligacin de estar afiliado y en alta en el Rgimen de Seguridad
Social correspondiente cuando inicia una prestacin de servicios por
cuenta propia o ajena.
Cuando el discapacitado solicita una prestacin de incapacidad,
puede denegarse la misma, basando la denegacin; en que las lesiones
incapacitantes existan con carcter previo a la afiliacin, y por ende,
estas no han incidido en la prdida de capacidad laboral, sino que
dicha prdida preexista al alta en el sistema de Seguridad Social68.
La jurisdiccin social, viene aceptando la afiliacin, con la obligacin de cotizar, entendiendo que no puede posteriormente negarse la
posibilidad de lucrar las prestaciones de incapacidad permanente, ya
que si estas no impidieron la realizacin de la actividad. Hay que establecer la presuncin de que las lesiones previas han sido objeto de
agravacin69.
Con la nueva regulacin contenida en la Ley 35/2002, las dolencias
previas a la afiliacin no impiden, por s mismas, el acceso a las pensiones de incapacidad permanente, si bien ha de acreditarse que tales
dolencias han sido objeto de agravacin70. Si no se prueba esta circunstancia, la Administracin deniega el derecho entendiendo que la
capacidad laboral residual limitada, ya exista con carcter previo a la
afiliacin71.
67
TS RCUD 7/2003 Sentencia de 12/11/2003.

Entiende el TS que no pueden tomarse en consideracin, a efectos de declarar una
situacin invalidante un proceso patolgico que se inici con anterioridad a la afiliacin y
al alta del trabajador, salvo que se haya producido una agravacin trascendental (SSTS, de
26 de enero de 1999 y 9 de marzo de 1990).
69 STS de 27 de julio de 1992.
70 Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilacin gradual y flexible.
71 El Tribunal Supremo mantiene un criterio restrictivo sobre la posibilidad de plantear recursos en unificacin de doctrina, al entender que, n el mbito de la declaracin de la
incapacidad permanente, no es fcil que se den supuestos de identidad sustancial, pues
cada caso se decide en funcin de todas las circunstancias concurrentes. Valga, a ttulo de
ejemplo de esta doctrina, las SSTS de 18 de septiembre y 25 de noviembre de 1991; 2 de
marzo de 1992 0 29 de enero de 1993.
68
731
La incidencia entre la percepcin de una pensin de incapacidad

permanente y el ejercicio de un trabajo, lo sea por cuenta propia o por
cuenta ajena, varia en funcin de cual sea el grado de incapacidad
permanente reconocido.
2. Incapacidad permanente total y trabajo por cuenta propia o
ajena
La incapacidad permanente total para la profesin habitual impide al beneficiario de la prestacin la realizacin de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesin, siempre que pueda dedicarse a
otras distintas. La jurisprudencia mantiene como criterio mayoritario
la incompatibilidad de la pensin con un trabajo similar o igual al que
vena desarrollndose72.
En la incapacidad permanente total para la profesin habitual73, el
percibo de la pensin es compatible con el salario que pueda obtener
el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, se puede simultanear el percibo de la pensin con el desempeo de un trabajo por
cuenta propia o ajena, siempre que las funciones o tareas del nuevo
trabajo sean distintas de las que dieron origen a la declaracin de incapacidad74. En los casos de incapacidad permanente total cualificada, no procede el incremento del 20% con el ejercicio de una actividad, quedando en suspenso dicho incremento, que se recupera a partir
de la fecha en que se cesa en la realizacin del trabajo.
3. Incapacidad permanente absoluta, gran invalidez, y trabajo
por cuenta propia o ajena
El percibo de las pensiones por incapacidad permanente absoluta y
gran invalidez no impiden la realizacin de las actividades, sean o no
lucrativas, compatibles con el estado del invlido, y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo, a efectos de su revisin75.
Se ha venido polemizando sobre cuales pueden ser los trabajos compatibles con la percepcin de la pensin de incapacidad permanente
absoluta. Teniendo en cuenta la propia definicin de la incapacidad
absoluta, y desde una perspectiva restrictiva, slo se consideraran
72
73
74
75
STS
Ver.
STS
Vid.
de 18.12.1989.
artculo 141. 1 LGSS
de 18 de enero de 2002.
artculo 141. 2 LGSS.
732
compatibles los trabajos de carcter marginal, de modo que la compatibilidad prevista en el artculo 141. 2 LGSS no hara referencia a cualquier actividad, sino que nicamente posibilitara la realizacin de actividades que no impliquen profesionalidad, pues en otro caso seran
aplicables las revisiones del grado reconocido76.
Frente a los criterios restrictivos, la jurisprudencia inicio una lnea
expansiva77, permitiendo percibir la pensin de incapacidad absoluta
aunque se lleven a cabo cometidos propios de una profesin u oficio,
entienden que la ley establece la compatibilidad entre las pensiones de
incapacidad permanente absoluta y la realizacin de actividades, posteriormente se ha establecido la obligatoriedad de alta y cotizacin en
la Seguridad Social de los incapacitados absolutos o de los grandes
invlidos que lleven a cabo trabajos, as como de la comunicacin a la
Entidad Gestora de la realizacin de los mismos78.
El artculo 2 del Real Decreto 1071/1984 dispone que los pensionistas de incapacidad permanente, en los grados de incapacidad absoluta y gran invalidez, que simultaneen el percibo de las correspondientes prestaciones con la realizacin de cualquier trabajo han de
comunicar esta circunstancia a la Entidad Gestora, si se produce un
incumplimiento de este deber, se puede suspender el percibo de la pensin, sin perjuicio de la imposicin de las sanciones a que haya lugar79.
V. BIBLIOGRAFA
LVAREZ CORTES, J. C. (2000): Algunas reflexiones sobre la aplicacin de
la llamada teora del parntesis a la determinacin de la base reguladora
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CARRATA TERUEL, J. L. (2004): La gran invalidez antes y despus de los
65 aos. Tribuna Social. N. 160. Abril. 2004.
76
SSTS de 28 de abril de 1986, 25 de marzo de 1988 26 de enero de 1989.

Iniciada con la STS de 2 de marzo de 1979.
78 Resolucin de 2 de noviembre de 1992, de la Direccin General de Ordenacin Jurdica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social.
79 Sobre la aplicacin a la incapacidad permanente total, ha sido negada por el TS (STS
de 13 de marzo de 2003) al no estar expresamente contemplada la misma en cuanto que, el
artculo 2. del RD 1071/1984 hace referencia nicamente a la incapacidad absoluta y gran
invalidez.
77
733
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aspectos de la modalidad contributiva. Revista Espaola de Derecho del
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2000.
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JAVIER SALAZAR MURILLO

Jefe de Servicio de la UAF 11-M IMSERSO
Reconocimiento legal de la discapacidad

SUMARIO: I. Marco conceptual de la discapacidad. II. Evolucin histrica de los
procedimientos de reconocimiento de la discapacidad. 1. La Ley de bases de la
Seguridad Social de 1963. A) Subnormal y subnormalidad. B) La aparicin del
trmino minusvlido. 2. El Servicio de Recuperacin y Rehabilitacin de
Minusvlidos Fsico y Psquicos (SEREM). 3. El Instituto Nacional de Servicios
Sociales (INSERSO). 4. La Constitucin Espaola de 1978. 5. La Ley de Integracin Social de los Minusvlidos (LISMI). 6. La Ley de prestaciones no contributivas. 7. Los ltimos aos: La LIONDAU y la Ley de Dependencia. III. Regulacin actual del reconocimiento de la disca-pacidad. 1. Normativa reguladora.
2. Competencias en materia de reconocimiento. 3. La necesidad del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre. 4. Los rganos tcnicos de valoracin. 5. Los
baremos. 6. Comisin estatal de coordinacin y seguimiento de la valoracin del
grado de minusvala. IV. El proceso tcnico de reconocimiento, declaracin y
calificacin del grado de minusvala. 1. El proceso de evaluacin de la discapacidad. A) La evaluacin de la discapacidad. B) La evaluacin de las circunstancias personales y sociales. C) Necesidad de concurso de tercera persona. D) Dificultades de Movilidad. 2. El dictamen tcnico-facultativo. 3. El grado de
minusvala. V. Procedimiento administrativo del reconocimiento legal de la discapacidad. 1. Supuestos y particularidades. 2. Procedimiento general de reconocimiento de grado de minusvala. A) Iniciacin del procedimiento. B) Instruccin. a) Citaciones. b) Reconocimiento. c) El dictamen tcnico facultativo. C)
Finalizacin. a) Resolucin. b) Desistimiento. c) Caducidad. D) Reclamacin
previa a la va jurisdiccional social. 3. Procedimiento de revisin de grado de
minusvala. A) Revisin de oficio. B) Revisin a instancia de parte. 4. Supuestos
especiales. A) Reconocimiento de grado de minusvala a espaoles residentes en
el extranjero. B) Reconocimiento de grado de minusvala a extranjeros residentes en Espaa. C) Reconocimiento de grado de minusvala por sentencia judicial.
D) Prevencin de minusvala y tratamientos. E) Valoracin por delitos violentos.
Para poder acceder a los beneficios legalmente previstos para las

personas con discapacidad por las distintas Administraciones Pblicas,
736
resulta imprescindible acreditar el reconocimiento de un determinado grado de minusvala efectuado por parte de los rganos competentes de las Comunidades Autnomas o del Instituto de Mayores y
Servicios Sociales (IMSERSO), previo informe del correspondiente
equipo multiprofesional.
Disponer de un grado de minusvala igual o superior al 33% puede
facultar el acceso a distintos beneficios en mbitos tan variados como
la formacin (becas, ayudas de estudio...), el empleo (incentivos a la
contratacin laboral, empleo pblico, adaptacin del puesto de trabajo...), la atencin en centros residenciales o de da, las prestaciones econmicas (pensin no contributiva de invalidez, asignacin econmica
por hijo o menor acogido a cargo, prestaciones derivadas de la
LISMI...), las ayudas individuales no peridicas (asistencia especializada, rehabilitacin, movilidad y comunicacin, vivienda...), la reduccin
de la edad de jubilacin, el acceso a la vivienda, el sistema tributario
(exencin o reduccin de tasas, de impuestos indirectos, especiales,
municipales, deducciones y reducciones en el IRPF...), el transporte, el
aparcamiento, el ocio...
Bsicamente el grado de minusvala es el resultado de sumar a la
valoracin de la discapacidad que presenta una persona, aquellos factores sociales y personales que inciden en ella de manera negativa. Su
determinacin se realiza de conformidad con los baremos descritos
por el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento
para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala; estos baremos garantizan la igualdad de condiciones en todo el
Estado espaol para el acceso de los ciudadanos a los beneficios, derechos econmicos y servicios regulados al efecto por las distintas Administraciones Pblicas.
Discapacidad/discapacitado, minusvala/minusvlido, deficiencia/deficiente o incapacidad/incapacitado son alguno de los trminos
que venimos empleando o se han empleado, en muchas ocasiones de
forma peyorativa, para definir a una persona, a un colectivo, que si
por algo se define es por su heterogeneidad.
Esta variedad terminolgica tiene su expresin paralela en la evolucin histrica de los procesos de reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala o similares; el captulo los describe
y sintetiza hasta desembocar en la situacin actual, que es pormenorizadamente analizada tanto desde la perspectiva tcnica de los equipos multiprofesionales, como de la meramente administrativa realizada por el correspondiente rgano gestor.
RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA DISCAPACIDAD
737
I. MARCO CONCEPTUAL DE LA DISCAPACIDAD

En muchas ocasiones cuando empleamos el trmino discapacidad
no siempre somos conscientes de a qu nos estamos refiriendo; esta
situacin se complica si tenemos en cuenta que este trmino an convive con otros que, si bien no son sinnimos estrictamente, muchas
veces quieren hacer referencia a lo mismo: subnormalidad, minusvala, deficiencia, invalidez....
El esfuerzo por conceptualizar la discapacidad ha venido siendo
liderado por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), teniendo
actualmente en la Clasificacin Internacional del Funcionamiento, de
la Discapacidad y de la Salud (CIF) de 2001 su punto de referencia
indiscutible.
La CIF recoge un nuevo concepto de discapacidad fundamentado
en tres aspectos bsicos:
Las deficiencias que padece a nivel corporal.
Las limitaciones en la actividad a nivel individual.
Las restricciones que encuentra en su participacin a nivel social.
Se trata de tres dimensiones diferentes asociadas a un problema de
salud que interactan entre s con los factores contextuales (factores
ambientales y personales).
En la lnea sealada por el II Plan de Accin para personas con discapacidad (2003-2007) el camino recorrido hasta llegar a esta nueva
conceptualizacin de la discapacidad ha sido largo, camino que va
desde un enfoque eminentemente biolgico a otro ms comprensivo de
los factores ambientales. De fijarnos en los dficits a fijarnos ms en los
derechos de estas personas. De ocuparnos slo de los individuos a preocuparnos tambin por los obstculos ambientales.
En efecto, durante aos se ha venido considerando la discapacidad
como un problema de la persona causado por una enfermedad, un
accidente o cualquier otro problema de salud que consecuentemente
requera de cuidados mdicos prestados en forma de tratamiento
individual por profesionales.
El tratamiento de la discapacidad estaba encaminado a conseguir
la rehabilitacin de la persona con vistas a una mejor adaptacin a un
ambiente, que en ningn momento se cuestionaba. Sin embargo, hoy
se hace ms hincapi en los factores ambientales, en su calidad de
condicionantes tanto del origen de la propia discapacidad como de la
solucin de los problemas que conllevan. Este nuevo enfoque sostieLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
738
ne que una parte sustancial de las dificultades y desventajas que tienen las personas con discapacidad no son atribuibles a sus propios
dficits y limitaciones sino a las carencias, a los obstculos y a las
barreras que existen en su entorno social.
La discapacidad se concibe en consecuencia como la desventaja
que tiene una persona a la hora de participar en igualdad de condiciones, resultante de sus dficits y limitaciones, pero tambin efecto
de los obstculos restrictivos del entorno. La solucin, por tanto, de
los problemas inherentes a la discapacidad no es slo individual;
requiere cambios en los entornos inmediatos (hogar, escuela, centros
de trabajo, establecimientos comerciales, etc.), en las estructuras
sociales formales e informales existentes en la comunidad (transporte, comunicaciones, seguridad social, polticas laborales, etc.), y tambin cambios en las normas, criterios y prcticas que rigen e influyen
en el comportamiento y en la vida social de las personas. El enfoque
correcto, en resumen, supone actuar simultneamente sobre las personas y sobre los entornos donde estas personas viven.
Tradicionalmente se ha venido haciendo referencia a tres grandes
grupos de discapacidad: fsica, psquica y sensorial. Esta divisin,
todava hoy muy consolidada, se encuentra en proceso de, al menos,
ampliacin con otros tipos de discapacidad difcilmente encuadrables, como las llamadas enfermedades raras, o por la aparicin de
nuevos sndromes o caractersticas de los ya conocidos.
El carcter heterogneo de la discapacidad se refleja en los propios
grupos, en absoluto monolticos; as, dentro del grupo de discapacidad intelectual, histricamente, se ha hablado de retraso mental y ah
se incluan tambin un alto porcentaje, por ejemplo, de personas con
autismo, o de personas con parlisis cerebral a las que se les asociaba retraso mental, cuando slo aparece en una parte de los afectados.
A mayor abundamiento en este escenario se ha abierto paso un
grupo ms de discapacidad, como es el conformado en origen por
trastornos emocionales, psicolgicos o psiquitricos. Efectivamente,
superada la consideracin de la enfermedad mental como un mero
problema de salud, hoy las personas con trastorno mental grave y
prolongado constituyen un grupo con importantes limitaciones tanto
funcionales como de participacin social, acompaadas en muchas
ocasiones con deficiencias en las funciones estructurales y corporales.
En definitiva, los ms de tres millones y medio de espaoles con
discapacidad constituyen hoy un colectivo, como se ha apuntado,
marcadamente heterogneo, con distintas deficiencias y con diferentes grados de severidad en sus limitaciones. Sin embargo, todos ellos
739
tienen en comn que, de manera puntual o de forma intensiva, a lo

largo de su vida demandarn de la sociedad apoyos extraordinarios
para vivir dignamente o para participar en igualdad de condiciones en
la vida econmica, social y cultural de su comunidad; la llave que abre
la puerta de acceso a muchos de esos apoyos requiere el previo reconocimiento legal de su discapacidad.
II. EVOLUCIN HISTRICA DE LOS PROCEDIMIENTOS

DE RECONOCIMIENTO DE LA DISCAPACIDAD
El desarrollo histrico de las polticas sociales a favor de las personas con discapacidad hasta llegar a la situacin actual, ha contemplado no slo el progreso desde la beneficencia o la asistencia social a la
actual concepcin de los servicios sociales, o el reflejo en el ordenamiento jurdico de los distintos modelos de actuacin frente a la discapacidad Rehabilitacin, Igualdad de Oportunidades y No discriminacin, sino tambin la evolucin de los mecanismos tcnicos de
valoracin de la discapacidad aplicados en cada momento histrico.
1. La Ley de bases de la seguridad social de 1963

La situacin de miseria y desamparo de amplias capas de la poblacin en la dura posguerra espaola, tuvo como respuesta un
aumento del protagonismo del Estado en el campo de la beneficencia a travs de la Direccin General de Auxilio Social; esta atencin
se circunscriba bsicamente a la prestacin de servicios y ayudas de
naturaleza discrecional.
A principios de los aos sesenta, y coincidiendo con el desarrollo
econmico de esa dcada, se marca un punto de inflexin respecto con
la situacin precedente gracias a la promulgacin de la Ley 193/1963,
de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social, paradigma del
modelo rehabilitador en Espaa; este modelo de actuacin frente a la
discapacidad tiene como objetivo fundamental reparar o compensar
mediante tcnicas teraputicas y/o aparatos las funciones daadas con
la finalidad de reintegrar en la sociedad a la persona afectada.
La Base III de la Ley regulaba, como complemento a las prestaciones de Seguridad Social, a los servicios sociales, con funciones definidas en orden a la reeducacin y rehabilitacin de invlidos; asimismo,
su Base XI establece la concesin de una proteccin especial a la familia con hijos subnormales.
740
A) Subnormal y subnormalidad
Los conceptos a los que hacen referencia estas dos duras y estigmatizadoras palabras, todava hoy no erradicadas socialmente en su
totalidad, se desarrollan por medio del Decreto 2421/1968, por el que
se crea el Servicio Social de Asistencia a Menores Subnormales; adems de concebirse como una aportacin econmica para contribuir
al sostenimiento de los gastos que la educacin, la instruccin y la
recuperacin que los menores de dieciocho aos calificados como
subnormales ocasionan a sus familias, debe destacarse que el reglamento recoge expresamente tanto lo que considera como subnormal, como el procedimiento de declaracin de subnormalidad.
El Decreto extiende la consideracin de subnormal a:
Ciegos con una visin 20/200 en ambos ojos despus de la oportuna correccin.
Sordomudos y sordos profundos con una prdida de agudeza
auditiva de ms de 75 decibelios.
Afectados de prdida total o en sus partes esenciales de las dos
extremidades superiores o inferiores o de una extremidad superior y
otra inferior, conceptundose como partes esenciales la mano y el pie.
Parapljicos, hemipljicos y tetrapljicos.
Oligofrnicos valorados con retraso mental en un coeficiente
intelectual inferior a 0,50.
Paralticos cerebrales
La situacin de subnormalidad se acreditaba mediante dictamen
mdico emitido en los centros de diagnstico y orientacin teraputica de la Direccin General de Sanidad.
B) La aparicin del trmino minusvlido
La profusin denominativa se amplia con la Orden de 7 de noviembre de 1968, por la que se conceden ayudas a los Centros de Empleo
Protegido, y en la consiguiente Resolucin de la Direccin General de
Trabajo de 11 de noviembre de 1968 en donde aparece por primera
vez el trmino minusvlido.
Este trmino es definido en el Decreto 2531/1970, de 22 de agosto,
que regulaba la formacin y empleo de los trabajadores minusvlidos:
se consideran minusvlidos a las personas comprendidas en edad laboral que estn afectadas por una disminucin de su capacidad fsica o ps-
741
quica en el grado que reglamentariamente se determine, sin que en ningn

caso pueda ser inferior al treinta y tres por ciento, que les impida obtener
o conservar empleo adecuado, precisamente a causas de su limitada capacidad laboral.
Como puede verse este concepto impona ciertas restricciones en
cuanto a las personas que podan entenderse como minusvlidas,
tanto por su edad (14-65 aos) como por fijar su porcentaje de disminucin fsica o psquica en al menos un 33%.
Adems, esta referencia al 33% empieza a partir de aqu a extenderse por el ordenamiento jurdico espaol; as aparece recogido en el
Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicacin de la Ley
24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Rgimen
General de la Seguridad Social, al entender (...) por incapacidad permanente parcial para la profesin habitual la que, sin alcanzar el grado
de total, ocasione al trabajador una disminucin no inferior al treinta y
tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesin (...).
Es de significar, finalmente, que el aludido Decreto 2531/1970
regul la condicin de minusvlido vinculndola a dos requisitos de
especial trascendencia:
La certificacin por los servicios de la Seguridad Social sobre la
clase y grado de la disminucin padecida.
La inscripcin en el Registro de Trabajadores Minusvlidos de la
oficina de colocacin.
Para el desarrollo de las acciones contempladas por el Decreto
2531/1970 relacionadas con la integracin laboral, se crea el Servicio
Social de Recuperacin y Rehabilitacin por Orden Ministerial de 24
de noviembre de 1971, encomendndole tanto las tareas de reconocimiento y calificacin de los presuntos minusvlidos, como la expedicin de las certificaciones acreditativas de la clase y grado de incapacidad de los afectados.
Se determina adems que las denominadas Unidades Provinciales
de Valoracin (UPV) fueran las encargadas de efectuar la calificacin
de minusvlido, empleando como instrumento tcnico de medicin
del grado de deficiencia padecido las Tablas de la Asociacin Mdica
Americana (AMA).
Con la finalidad de expedir las certificaciones acreditativas de la
condicin de minusvlido, las UPV procedern a homologar tanto las
declaraciones de las situaciones de invalidez permanente protegidas
por la Seguridad Social, como las relativas a los declarados subnormaLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
742
les. Con la homologacin se pretenda paliar, a efectos de calificacin,

la coexistencia de dos condiciones distintas, la de subnormal y la
de minusvlido, cuya evaluacin hemos visto que se efectuaba con
criterios dispares.
2. El Servicio de Recuperacin y Rehabilitacin de Minusvlidos
Fsicos y Psquicos (SEREM)
Hay que esperar a 1974 para que por Decreto 731/1974, de 21 de
febrero, el Servicio Social de Asistencia a Subnormales y el Servicio
de Recuperacin y Rehabilitacin de Minusvlidos se fusionen en el
Servicio de Recuperacin y Rehabilitacin de Minusvlidos Fsicos y
Psquicos (SEREM), encuadrado en la Direccin General de la Seguridad Social y adscrito al Instituto Nacional de Previsin (INP).
La trascendencia de la creacin del SEREM viene motivada en el
sentido de que, por vez primera, se dispone en la Administracin pblica espaola de una Unidad especializada en el desarrollo de una
poltica comn para el conjunto de las personas con discapacidad.
El SEREM ampli su campo de actuacin con la creacin de una
red nacional de informacin y orientacin con el objetivo de informar
a las personas con discapacidad de los servicios existentes. Igualmente desde el SEREM se impuls el desarrollo de la rehabilitacin como
proceso integral ms all de lo estrictamente mdico.
Llevar a cabo los programas que sustentaran la rehabilitacin integral de la persona con discapacidad, favoreci la creacin por el
SEREM de una red de centros de apoyo; de este modo, desde los llamados centros base denominacin que an hoy perdura en muchos
mbitos territoriales, comienzan a elaborarse y, en la medida de lo
posible, a realizarse programas individuales de recuperacin e integracin social para minusvlidos fsicos o de orientacin individual
para minusvlidos psquicos.
En este marco fue tomando fuerza la idea de establecer un soporte
tcnico que diera una respuesta adecuada a las tareas de valoracin, calificacin y reconocimiento para el acceso a los correspondientes beneficios y derechos contemplados entonces por el ordenamiento jurdico.
3. El Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO)
Como consecuencia de las medidas contempladas por los Pactos de
la Moncloa, se publica el Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviem-
743
bre, sobre gestin institucional de la Seguridad Social, la salud y el

empleo, crendose el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO), para la gestin de los servicios complementarios de las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social; en el INSERSO se unifican
todas las competencias y facultades en orden al reconocimiento de los
derechos derivados de las condiciones de subnormal y minusvlido
expuestas con anterioridad, convirtindose desde ese momento en el
referente estatal para el desarrollo de las polticas sobre discapacidad.
El SEREM, al igual que el Servicio de Asistencia a Pensionistas
(SAP), se integra en el INSERSO; desde el Instituto se estimula la labor
realizada hasta el momento por el SEREM en el desarrollo de la rehabilitacin como proceso integral (prevencin, deteccin precoz, diagnstico, rehabilitacin, educacin, formacin, empleo...) realizada a
travs de atencin individualizada en sus centros base.
El INSERSO plantea la necesidad de crear sus propios equipos de
valoracin pues no se consideraba funcional que los mdicos de los
hospitales valoraran a la persona para desentenderse posteriormente
de ella. Se demandaba en definitiva que hubiese mdicos preparados
no slo para valorar sino que tambin fuesen capaces de intervenir en
los programas de recuperacin de una forma integrada con otros profesionales; no obstante, an habra que esperar algn ao ms para
que cristalizaran estas intenciones.
4. La Constitucin Espaola de 1978
Acababa de producirse la importante reestructuracin administrativa que, para el mbito de la discapacidad, trajo la creacin del
INSERSO, cuando la ciudadana espaola refrendaba en referndum
el 6 de diciembre la Constitucin de 1978.
Con la Constitucin de 1978 se incorporan en el ordenamiento
jurdico espaol elementos procedentes de la lucha por la igualdad
llevada a cabo en los aos sesenta, como la demanda de apoyos complementarios que garanticen la igualdad en el disfrute de los derechos
por parte de todos los ciudadanos.
Si bien a lo largo del texto constitucional se hace referencia directa o indirectamente a las personas con discapacidad (artculos 9.2,
10.1 y 14), se dedica especficamente el artculo 49 a la promocin de
las personas con discapacidad:
Los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que
744
requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos que este ttulo otorga a todos los ciudadanos.
Se alude a las personas con discapacidad como disminuidos, trmino desfasado tanto social como jurdicamente y que presumiblemente ser objeto de revisin en una prxima reforma constitucional.
Tras la aprobacin de la Constitucin, y en medio de la tramitacin
parlamentaria de una Ley especfica para el colectivo de personas con
discapacidad, el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio, unifica en el
INSERSO las competencias y facultades en orden al reconocimiento
de los derechos derivados de las condiciones de subnormal y minusvlido, as como la homologacin a efectos de la condicin de minusvlido o subnormal de la declaracin de invalidez permanente protegida por la Seguridad Social.
La Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 5 de
enero de 1982, por la que se establecen normas para la aplicacin y
desarrollo del Real Decreto 1723/1981, establece el procedimiento a
seguir para el reconocimiento, declaracin y calificacin de las condiciones de subnormal y minusvlido y crea los Equipos de Valoracin y Orientacin (EVO), encomendndoles entre sus funciones, la
emisin de los correspondientes dictmenes tcnico-facultativos que
servirn de base para las declaraciones de subnormal y minusvlido.
La trascendencia de esta Orden se extiende desde las competencias
que al respecto se confieren a los centros base, las caractersticas de
los propios dictmenes como base tcnica primordial en la que sustentar la declaracin, o en la composicin de los EVO bajo el prisma
de la interdisciplinariedad, hasta los criterios para la calificacin de
la minusvala, que continuarn siendo las Tablas AMA que, sin que
constituyan baremos oficiales, siguen ejerciendo de pautas comunes
a las que han de sujetarse los EVO.
5. La Ley de Integracin Social de los Minusvlidos (LISMI)
La Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integracin Social de los Minusvlidos (LISMI), fundamentada en el artculo 49 de la Constitucin,
es un claro exponente del modelo de igualdad de oportunidades ya
sealado en el apartado anterior.
Sin entrar a comentar la gran repercusin de las lneas marcadas
por la LISMI en el desarrollo de la poltica social a favor de las personas con discapacidad, su artculo 7 aporta una nueva definicin de
minusvlido, ms universal y genrica que la contemplada en 1970:
745
A los efectos de la presente Ley se entender por minusvlido toda persona cuyas posibilidades de integracin educativa, laboral o social se
hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carcter congnito o no, en sus capacidades fsicas, psquicas o sensoriales.
En el mbito del diagnstico y valoracin de las minusvalas, la
LISMI viene a reforzar los contenidos tanto del Real Decreto
1723/1981, de 24 de julio, como de la Orden del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social de 5 de enero de 1982 comentadas anteriormente.
As el artculo 10 consagra la creacin de equipos multiprofesionales que hasta el momento actual no se han llegado a concretar
reglamentariamente como estipulaba la propia Ley que tendrn
entre sus funciones La valoracin y calificacin de la presunta minusvala, determinando el tipo y grado de disminucin en relacin con los
beneficios, derechos econmicos y servicios previstos en la legislacin,
sin perjuicio del reconocimiento del derecho que corresponda efectuar al
rgano administrativo competente. En este sentido es importante
resaltar que la Disposicin Transitoria Primera del Real Decreto
383/1984, de 1 de febrero, del que ms adelante hablaremos, establece que En tanto se constituyan los equipos multiprofesionales a que
hace referencia el artculo 10 de la ley 13/1982, de 7 de abril , el dictamen previo establecido en dicho artculo ser efectuado por los equipos
de valoracin y orientacin de los centros base del Servicio Social de
minusvlidos fsicos, psquicos y sensoriales del Instituto Nacional de
Servicios Sociales, los cuales se atendrn en su actuacin a las normas
establecidas en el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio.
Por otra parte la LISMI, adems de establecer la posibilidad de
revisin de las valoraciones y las calificaciones realizadas, determina
en su artculo 11 que stas respondern a criterios tcnicos unificados
y tendrn validez ante cualquier Organismo pblico.
Asimismo, en el texto encontramos frecuentes referencias a la emisin de dictmenes e informes por parte de los equipos multiprofesionales, relacionados, por ejemplo, con la orientacin pedaggica, la
orientacin profesional, las condiciones personales de aptitud para el
acceso a las distintas Administraciones Pblicas o el acceso a Centros
Especiales de Empleo por citar las ms significativas.
Queda fuera de toda duda la cada vez ms importante funcin y
protagonismo de los equipos de valoracin y orientacin, de los equipos multiprofesionales a los que se refiere la propia Ley. Y este protagonismo se ve favorecido adems por el establecimiento de prestaciones econmicas de derecho de periodicidad mensual; por un concepto
746
de minusvlido amplio, abarcando todas las edades, personas mayores y enfermos que no buscan una prestacin recuperadora que les
integre en el medio, sino una prestacin reparadora que les permita
sanear los recursos econmicos familiares.
As, el artculo 12 de la LISMI faculta al Gobierno a regular por Real
Decreto, un sistema especial de prestaciones sociales y econmicas para
los minusvlidos que, por no desarrollar una actividad laboral, no estn
incluidos en el campo de aplicacin del sistema de la Seguridad Social.
Para dar cumplimiento a este mandato se publica el Real Decreto
383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece y regula el sistema
especial de las prestaciones sociales y econmicas previstas en la LISMI.
Para el acceso a estas prestaciones se fijan distintas condiciones
que no son objeto de este captulo pero que tienen como requisito bsico, en casi todas ellas, estar afectado por una disminucin, previsiblemente permanente, en sus facultades fsicas, psquicas o sensoriales, de la que se derive una minusvala en grado igual o superior al
que se determina para cada prestacin, o estar afectado por un proceso
degenerativo que pudiera derivar en minusvala.
Los grados de minusvala y condiciones fijados para las siguientes
prestaciones econmicas son:
Subsidio de Garanta de Ingresos Mnimos: 65% y baremo especfico para valorar las circunstancias de la persona en relacin con su
capacidad laboral
Subsidio por Ayuda de Tercera Persona: 75% y baremo especfico
para determinar la dependencia de otra persona para realizar los
actos ms esenciales de la vida.
Subsidio de Movilidad y Compensacin por Gastos de Transporte:
33% y baremo especfico para valorar la dificultad de utilizar transportes pblicos colectivos
El grado de minusvala se determinar mediante la aplicacin de
un baremo por el que sern objeto de valoracin tanto la disminucin
fsica, psquica o sensorial del presunto minusvlido, como, en su
caso, los factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su
edad, su entorno familiar y su situacin laboral, educativa y cultural.
El baremo para la determinacin del grado de minusvala y la valoracin de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las
prestaciones reguladas por el Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero,
aparece en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de
8 de marzo de 1984.
747
En relacin con el grado de minusvala esta Orden establece que su

determinacin, expresada en porcentaje, se realizar mediante la valoracin de la discapacidad de la persona interesada a la que habr que
sumar aquellos factores sociales complementarios que puedan afectarle, si bien estos no se le podr aplicar si antes no acredita una discapacidad de al menos el 25%; en todo caso se alcanzar la condicin
de minusvlido cuando se alcance un grado igual o superior al 33%.
La discapacidad fsica, psquica y sensorial sigue midindose
mediante la aplicacin de las ya referidas Tablas de la Asociacin
Mdica Americana (AMA), con la novedad de que parte de las mismas
se reproducen en la propia Orden.
Se incluye un baremo de factores sociales complementarios que
comprende situaciones familiares, recursos econmicos, edad, situacin laboral y profesional, nivel cultural y lo que se denominan situaciones sociales del entorno habitual del minusvlido (falta de infraestructura de recursos, vivienda, barreras arquitectnicas...).
La Orden incluye otros tres baremos ms:
El de imposibilidad de obtener un empleo adecuado, acreditado
con 5 puntos en cualquier factor (edad, formacin, profesin, mercado de trabajo...) o 7 en total.
El de necesidad de asistencia de tercera persona, justificada con
la obtencin de un mnimo de 15 puntos.
El de dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos; dichas dificultades se acreditarn obteniendo un mnimo de 7
puntos.
La trascendencia que tendr la Orden de 8 de marzo de 1984 queda
fuera de toda duda, entre otros motivos, por introducir por vez primera el trmino discapacidad y por entender la minusvala como un
trmino aglutinado de la discapacidad ms una serie de circunstancias sociales agravantes.
Adems, el sistema de calificacin aprobado para determinar los
beneficiarios de las prestaciones sociales y econmicas del LISMI se
empez a aplicar de forma automtica en el procedimiento para el
reconocimiento de la condicin de minusvlido sin que mediara una
norma especfica que lo determinara.
Por otra parte, con la publicacin del citado Real Decreto 383/1984,
el acto tcnico de la calificacin del grado de minusvala vino a formar
parte de dos procedimientos distintos, con vas jurisdiccionales tambin diferentes.
748
Finalmente al socaire de la LISMI, el Real Decreto 348/1986, de 10

de febrero, viene a sustituir los trminos subnormalidad y subnormal
contenidos en las disposiciones reglamentarias vigentes por el de
minusvala y persona con minusvala, con especificacin, cuando proceda, de la naturaleza fsica, psquica o sensorial de la misma.
6. La Ley de prestaciones no contributivas
Con la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen
en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, se procede a
una importante racionalizacin y reordenacin de las distintas prestaciones de naturaleza no contributiva existentes hasta ese momento
y, en especial, de las prestaciones econmicas de la LISMI, las cuales
se haban alejado significativamente de los objetivos inicialmente previstos por el legislador.
Con la nueva Ley determinadas situaciones de necesidad como la
invalidez, no suficientemente atendidas por los mecanismos asistenciales preexistentes, tendrn su respuesta en unas nuevas prestaciones que se configurarn como derechos subjetivos perfectos a favor
de sus beneficiarios.
En el mbito de las personas con discapacidad se regulan bsicamente dos prestaciones: la Pensin no Contributiva (PNC) de
Invalidez y las Prestaciones Familiares por Hijo a Cargo, en especial
las destinadas a hijos mayores de dieciocho aos y con una minusvala no inferior al sesenta y cinco o setenta y cinco por ciento,
segn el caso.
En relacin a los mecanismos tcnicos que la Ley contempla para
fijar el grado de minusvala o la enfermedad crnica padecida, a efectos del reconocimiento de la PNC de invalidez, as como de las asignaciones por hijo minusvlido a cargo, se seala que se determinar
mediante la aplicacin de un baremo en el que sern objeto de valoracin tanto los factores fsicos, psquicos o sensoriales del presunto
minusvlido como los factores sociales complementarios; este baremo
deber ser aprobado por el Gobierno a travs de un Real Decreto de
desarrollo de la propia Ley.
Pese a que los Reales Decretos 356 y 357/1991, de 15 de marzo, por
los que se desarrolla en materia de prestaciones por hijo a cargo y pensiones no contributivas, respectivamente, la Ley 26/1990, reitera la
conveniencia de determinar un nuevo baremo, esto no sucede hasta
2000 con la publicacin del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaracin y califica-
749
cin del grado de minusvala; hasta ese momento la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 8 de marzo de 1984 continuar
siendo la herramienta por medio de la cual se determina el grado de
minusvala para el acceso a estas nuevas prestaciones o, en su caso, de
la situacin de dependencia y necesidad del concurso de otra persona.
7. Los ltimos aos: la LIONDAU y la Ley de Dependencia
Adems de concluirse en 1998 el proceso de traspaso de funciones
y servicios en materias encomendadas al IMSERSO al conjunto de las
Comunidades Autnomas que conforman el Estado espaol, los ltimos aos han sido testigos de la aparicin de nuevas polticas y estrategias de atencin al colectivo de personas con discapacidad, como
las basadas en el modelo de no discriminacin. Este modelo enfatiza
en las adaptaciones razonables de los factores ambientales limitantes,
centrando su estrategia en la accesibilidad universal y en la lucha contra la discriminacin generada por entornos, productos y servicios as
como por normas, criterios y prcticas.
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades,
no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU), que tiene por objeto establecer medidas que
garanticen y hagan efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades
de las personas con discapacidad, es la respuesta jurdica de este
modelo en Espaa, como lo son tambin el I Plan Nacional de Accesibilidad (2004-2012) y el II Plan de Accin para las personas con discapacidad (2003-2007) emanados de ella.
La evolucin histrica del proceso de reconocimiento de la discapacidad y de su propia conceptualizacin que hemos venido detallando en las pginas anteriores encuentra en el artculo 1.2 de la LIONDAU la primera definicin especfica de persona con discapacidad
realizada por la legislacin espaola:
A los efectos de esta ley, tendrn la consideracin de personas con
discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de
minusvala igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarn afectados por una minusvala en grado igual o superior al 33 por
ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida
una pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o
gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensin de jubilacin o de retiro por incapacidad permanente
para el servicio o inutilidad. La acreditacin del grado de minusvala se
realizar en los trminos establecidos reglamentariamente y tendr validez en todo el territorio nacional.
750
Abundar, no obstante, que al objeto de precisar la equiparacin del

grado de minusvala al que se refiere este artculo, el Real Decreto
1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideracin de persona con discapacidad a los efectos de la LIONDAU, ha
fijado unos criterios homogneos de actuacines para todo el Estado.
En este sentido el grado de minusvala igual al 33 por ciento se
acreditar mediante resolucin o certificado expedidos por el IMSERSO u rgano competente de la Comunidad Autnoma correspondiente, resolucin del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconociendo la condicin de pensionista por incapacidad permanente total,
absoluta o gran invalidez o por medio de resolucin del Ministerio de
Economa y Hacienda o del Ministerio de Defensa reconociendo una
pensin de jubilacin o retiro por incapacidad permanente para el
servicio o inutilidad.
Por el contrario, un grado de minusvala superior al 33 por ciento
se acreditar igualmente mediante resolucin o certificado expedidos
por el IMSERSO u rgano competente de la Comunidad Autnoma
correspondiente, si bien los pensionistas a los que se hace referencia
en el prrafo anterior podrn solicitar del IMSERSO u rgano competente de la Comunidad Autnoma correspondiente, el reconocimiento de un grado de minusvala superior al 33 por ciento, sindoles aplicable en su valoracin el baremo recogido como anexo I al
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre.
Uno de los hitos ms trascendentes de estos ltimos aos ha sido
la promulgacin de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promocin
de la Autonoma Personal y Atencin a las personas en situacin de
dependencia (Ley de Dependencia). A partir de su entrada en vigor, el
1 de enero de 2007, se reconoce en el Estado espaol, un nuevo derecho de ciudadana, universal, subjetivo y perfecto, como es el derecho
a la promocin de la autonoma personal y a la atencin de las situaciones de dependencia de aquellas personas que por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad precisan de otra u
otras personas o ayudas para realizar las actividades bsicas de la
vida diaria o, en el caso de personas con discapacidad intelectual o
enfermedad mental, de otros apoyos para su autonoma personal.
La Ley de Dependencia estipula que la valoracin del grado y nivel
de dependencia se determinar no ya por el baremo de necesidad de
concurso de tercera persona del Real Decreto 1971/1999, al que nos
hemos referido y que ms adelante analizaremos detalladamente,
sino por un nuevo y nico baremo para todo el territorio del Estado.
751
Este nuevo instrumento de valoracin de las situaciones de dependencia deber ser acordado en los primeros meses de 2007 en el seno
del Consejo Territorial del SAAD y aprobado por el Gobierno de la
Nacin mediante Real Decreto. No obstante la Ley de Dependencia
prev en su Disposicin adicional novena que:
Quienes tengan reconocida la pensin de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona segn el Real Decreto 1971/1999, de
23 de diciembre, de Procedimiento para el reconocimiento, declaracin y
calificacin del grado de minusvala, tendrn reconocido el requisito de
encontrarse en situacin de dependencia, en el grado y nivel que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta Ley.
Asimismo, el Consejo Territorial del SAAD acordar las caractersticas

de los rganos de valoracin de las situaciones de dependencia que determinen los propios rganos gestores de las Comunidades Autnomas.
Finalmente, la Ley de Dependencia ha servido para colocar un peldao ms en la evolucin terminolgica que se ha descrito en pginas
anteriores, al recogerse en su disposicin adicional octava que las
referencias que en los textos normativos se efecten a minusvlidos
y a personas con minusvala, se entendern realizadas a personas
con discapacidad, estableciendo que, con la entrada en vigor de la
Ley, las disposiciones normativas elaboradas por las distintas Administraciones Pblicas debern utilizar los trminos persona con discapacidad o personas con discapacidad para denominarlas.
III. REGULACIN ACTUAL DEL RECONOCIMIENTO
DE LA DISCAPACIDAD
1. Normativa reguladora
La normativa bsica de referencia de aplicacin en todo el Estado
espaol en la que se sustenta la regulacin del reconocimiento de
grado de minusvala, los rganos competentes para realizarlos, los
baremos aplicables y el procedimiento a seguir es la siguiente:
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
(BOE de 29 de junio).
Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integracin Social de los Minusvlidos (BOE de 30 de abril).
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento
para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de
752
minusvala (BOE de 26 de enero de 2000); se produjo una correccin

de errores que se public en el BOE de 13 de marzo de 2000.
Real Decreto 1169/2003, de 12 de septiembre, por el que se
modifica el anexo I del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre,
de procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin
del grado de minusvala (BOE de 4 de octubre).
Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan
los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad (BOE de 21 de febrero).
Real Decreto 1226/2005, de 13 de octubre, por el que se establece la estructura orgnica y funciones del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (BOE de 14 de octubre).
Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideracin de persona con discapacidad a los efectos de la
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (BOE de 16 de diciembre).
Orden de 12 de junio de 2001 sobre creacin, composicin y funciones de la Comisin Estatal de Coordinacin y Seguimiento de la
Valoracin del Grado de Minusvala (BOE de 26 de junio).
Los distintos rganos gestores de las Comunidades Autnomas, en
virtud de sus competencias, han venido adaptando o desarrollando la
regulacin normativa de los procedimientos para el reconocimiento,
declaracin y calificacin de grado de minusvala, acordes fundamentalmente, al contenido del Real Decreto 1971/1999, de 23 de
diciembre. Puede afirmarse que en el momento presente la valoracin
y calificacin del grado de minusvala es prcticamente uniforme en
todo el Estado espaol, garantizndose con ello la igualdad de condiciones para el acceso de todos los ciudadanos a los beneficios, derechos econmicos y servicios que las distintas Administraciones Pblicas otorgan a las personas con discapacidad, dando respuesta en este
sentido al contenido del artculo 1 del citado reglamento.
No obstante, como modelo de referencia para el estudio de unos
procedimientos que guardan gran similitud, se toma el que regula la
Orden de 2 de noviembre de 2000 por la que se determina la composicin, organizacin y funciones de los Equipos de Valoracin y
Orientacin dependientes del Instituto de Migraciones (hoy Mayores)
y Servicios Sociales y se desarrolla el procedimiento de actuacin
para la valoracin del grado de minusvala dentro del mbito de la
Administracin General del Estado (BOE de 17 de noviembre).
753
2. Competencias en materia de reconocimiento

Como se ha sealado en pginas anteriores, el ejercicio de las funciones en materia de calificacin de grado de discapacidad y minusvala
es competencia de los rganos gestores correspondientes de las Comunidades Autnomas que conforman el Estado espaol y de las
Direcciones Territoriales del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) en el mbito de la Ciudades Autnomas de Ceuta y
Melilla.
En concreto estos organismos son competentes para:
Efectuar la valoracin de las situaciones de minusvala, la determinacin y reconocimiento de su grado y la revisin del mismo por
agravamiento, mejora o error de diagnstico.
El reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona
para realizar los actos esenciales de la vida diaria, as como de la dificultad para utilizar transportes pblicos colectivos, a efectos de las
prestaciones, servicios o beneficios pblicos establecidos.
Aquellas otras relacionadas con el diagnstico, valoracin y
orientacin que puedan atriburseles de conformidad con la legislacin vigente.
Es de significar que el Real Decreto 1226/2005, de 13 de octubre,
por el que se establece la estructura orgnica y funciones del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), recoge entre sus
competencias, en virtud del artculo 59.1 del texto refundido de la
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la propuesta de normativa bsica
que garantice los principios de igualdad y solidaridad para la determinacin de los baremos, a los efectos del reconocimiento del grado
de minusvala.
3. La necesidad del Real Decreto 1971/1999, de 23 diciembre
Las distintas normas relativas a este tema y la cada vez mayor
diversidad de fines para los que se requiere un determinado grado
de minusvala, hacan necesaria la existencia de una regulacin
actualizada de la valoracin y calificacin de la situacin de discapacidad que puede soportar una persona; con esta finalidad se dicta
el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento
para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de
minusvala.
754
El Real Decreto tiene por objeto la regulacin del reconocimiento

del grado de minusvala, el establecimiento de los baremos aplicables
y la determinacin de los rganos competentes para realizar dicho
reconocimiento y el procedimiento a seguir, aprobndose, en su
artculo 2, los baremos que figuran como Anexos I, II y III.
Como se ha sealado este Real Decreto reorganiza la regulacin del
reconocimiento del grado de minusvala con la finalidad de que siendo uniforme en todo el Estado se garantice la igualdad de condiciones
en el acceso a los derechos contemplados por el ordenamiento jurdico a los ciudadanos con discapacidad.
Entre los aspectos ms destacados que incluye el Real Decreto
caben destacar los siguientes:
La sustitucin del trmino condicin de minusvlido por el de
grado de minusvala.
El establecimiento de unos nuevos baremos.
La determinacin de los rganos tcnicos a quienes corresponde la valoracin.
La supresin del concepto de homologacin de las situaciones
de incapacidad permanente.
La valoracin de extranjeros residentes en Espaa.
El procedimiento para establecer el grado de minusvala y su
posterior revisin.
La determinacin de la va jurisdiccional social como la competente a la hora de dirimir las reclamaciones contra las resoluciones
definitivas.
La creacin de una Comisin Estatal para garantizar la uniformidad en los criterios de aplicacin de los baremos.
4. Los rganos tcnicos de valoracin

Los dictmenes tcnico-facultativos para el reconocimiento, declaracin y calificacin de grado de minusvala, son emitidos por los
rganos tcnicos de valoracin competentes dependientes de los
rganos Gestores de las Comunidades Autnomas con competencia
en la materia y por los equipos de valoracin y orientacin de las
Direcciones Territoriales del IMSERSO de Ceuta y Melilla.
755
Cabe significar que estos mismos rganos tcnicos son competentes para la emisin de dictmenes especficos que, con el comn
denominador del grado de minusvala, son determinantes para ingresar en un centro, para la adecuacin del puesto de trabajo o para la
valoracin de delitos violentos y contra la libertad sexual, por citar
alguno de ellos, prestando adems apoyo tcnico a otras instituciones:
Juzgados, Ministerio Fiscal, Ayuntamientos, INSS, MUFACE, ISFAS,
Hacienda, procesos selectivos de empleo pblico...
Los rganos tcnicos de valoracin se encuadran en centros de
atencin, diagnstico, valoracin y orientacin, que siguen conocindose y denominndose en muchos mbitos territoriales como centros base, que dependen orgnica y funcionalmente del correspondiente rgano gestor.
Como equipos multiprofesionales dotados de carcter interdisciplinar, todos ellos estn formados, al menos, por mdico, psiclogo y trabajador social, sin perjuicio de la participacin de otros profesionales
que se considere necesario en el proceso de valoracin.
Su rgimen de funcionamiento interno no es otro que el establecido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn en lo referido a los rganos colegiados. La coordinacin de las
actuaciones de los rganos tcnicos de valoracin se realiza por el
director del centro o persona que se encuentre en el ejercicio de las
funciones de direccin.
Para la emisin de los dictmenes, los rganos tcnicos de valoracin se renen en junta; esta junta de valoracin estar generalmente
compuesta por presidente, secretario y por todos los profesionales
que hayan intervenido en el proceso de valoracin, ostentando su presidencia generalmente el responsable del centro.
De las reuniones de la junta de valoracin se levanta la correspondiente acta en la que se especifica lugar, fecha, asistentes, puntos principales de las deliberaciones y contenido de los acuerdos
adoptados.
5. Los baremos
Sin lugar a dudas uno de los aspectos ms importantes que introduce el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, es la adopcin
de unos nuevos baremos aplicables en el procedimiento para el
756
reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala

que, como se ha indicado, figuran como Anexos I, II y III del citado
reglamento.
El contenido de los Anexos es el siguiente:
El Anexo I se constituye como el baremo para la determinacin
del grado de minusvala, incluyendo las normas para la evaluacin de
las consecuencias de la enfermedad; estructurado en dos bloques, el
Anexo IA fija las pautas para la valoracin de la discapacidad, y el IB
los criterios necesarios para evaluar las circunstancias personales y
sociales que pueden influir sobre la persona con discapacidad en sentido negativo, agravando de esta forma la situacin de desventaja originada por la propia discapacidad.
El Anexo II incluye el baremo para la valoracin y determinacin de la necesidad de ayuda de otra persona para las actividades de
la vida diaria (AVD).
El Anexo III recoge el baremo para la determinacin de la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos.
Esta profunda actualizacin de los baremos da respuesta a lo establecido por los Reales Decretos 356 y 357/1991, de 15 de marzo, por
los que se desarrolla en materia de prestaciones por hijo a cargo y
pensiones no contributivas, respectivamente, la Ley 26/1990, de 20 de
diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas; de esta forma se actualizan los baremos contenidos en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 8
de marzo de 1984, al fin de adecuarlos a las variaciones en el pronstico de las enfermedades, a los avances mdico-funcionales y a la aparicin de nuevas patologas.
Conceptualmente estos nuevos baremos son instrumentos normalizados de medidas que garantizan la objetividad de los rganos tcnicos competentes en la emisin de los dictmenes tcnico-facultativos y, por consiguiente, garantizan la igualdad de condiciones en el
acceso a los beneficios y prestaciones que el ordenamiento jurdico
contempla para las personas con discapacidad.
Como se ha sealado los baremos son de nueva elaboracin,
excepto el captulo del Anexo I que hace referencia al sistema musculoesqueltico, sujeto al contenido de las antiguas Tablas de la Asociacin Mdica Americana (AMA).
Los nuevos baremos son afines al modelo propuesto por la terminologa de la Clasificacin Internacional de Deficiencias, Discapaci-
757
dades y Minusvalas (CIDDM), de 1980 de la Organizacin Mundial

de la Salud (OMS), si bien conceptualmente no sigue sus criterios. No
obstante, transcurrido poco ms de un ao de la publicacin del Real
Decreto 1971/1999, la OMS aprob la Resolucin WHA 54.21, de 22
de mayo de 2001, que acuerda la revisin de la CIDDM para que
pudiera ser utilizada a nivel internacional como Clasificacin Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF);
la CIF hoy por hoy es norma de indispensable referencia en la legislacin espaola, como lo demuestra la mencin expresa que a la
misma realiza la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promocin de la
Autonoma Personal y Atencin a las personas en situacin de dependencia, en el establecimiento de los baremos que se aplicarn por el
instrumento de valoracin de las situaciones de dependencia que
amparar la Ley a partir de su entrada en vigor el 1 de enero de 2007.
Pese a que hoy los baremos incluidos en el Real Decreto pueden
estimarse como superados tras la aprobacin por la OMS de la CIF,
podemos afirmar igualmente que los mismos vinieron a desarrollar
aspectos que hasta la fecha haban sido escasamente definidos, como
los relacionados con el lenguaje, o precisando ms las normas de evaluacin, como las de aquellas discapacidades producidas por enfermedades crnicas.
Gracias a estos baremos hoy es posible evaluar la deficiencia, es
decir, hasta qu punto se ha visto alterado permanentemente el rgano o funcin correspondiente. Esta valoracin no se fundamenta en
el alcance de la deficiencia, sino en su efecto sobre la capacidad para
llevar a cabo la persona las AVD, es decir, el grado de discapacidad
que ha originado la deficiencia.
6. Comisin estatal de coordinacin y seguimiento
de la valoracin del grado de minusvala
La necesidad de garantizar la aplicacin uniforme de estos baremos
est en el origen de la creacin de la Comisin Estatal de Coordinacin
y Seguimiento de la Valoracin del Grado de Minusvala como elemento de coordinacin, consulta y armonizacin interadministrativa.
Regulada por Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
de 12 de junio de 2001, la Comisin Estatal, como rgano colegiado
de la Administracin General del Estado adscrito al citado Ministerio,
est integrada por representantes de este Ministerio y de los rganos
correspondientes de las Comunidades Autnomas. Entre sus funciones destacan las siguientes:
758
Garantizar la aplicacin uniforme de los baremos establecidos.

Formular iniciativas, propuestas y sugerencias en orden a la
aplicacin de los baremos.
Elaborar y proponer cuantas medidas se consideren adecuadas
para la implantacin de tecnologas, con objeto de obtener una mayor
eficacia en los sistemas de valoracin.
Informar sobre propuestas de modificacin de baremos.
IV. EL PROCESO TCNICO DE RECONOCIMIENTO,
DECLARACIN Y CALIFICACIN DEL GRADO DE
MINUSVALA
Como se ha venido reiterando, los criterios tcnicos de aplicacin
en la determinacin del grado de minusvala de una persona, han sido
fijados en los baremos aprobados como anexos I, II y III, respectivamente, del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, norma bsica sobre la materia que, como los rganos tcnicos de valoracin, son
objeto de examen en las prximas lneas.
1. El proceso de evaluacin de la discapacidad
Con el objetivo de emitir el correspondiente dictamen tcnico-facultativo, los profesionales de los rganos tcnicos de valoracin inician el proceso de evaluacin de la discapacidad, complementado con
la realizada sobre los factores personales y sociales del interesado y
determinando, en su caso, la necesidad de ayuda de tercera persona
y/o las dificultades de movilidad del mismo.
A) La evaluacin de la discapacidad
Como se ha sealado en el apartado anterior, el Anexo I recoge las
normas de carcter general necesarias para determinar el grado de
minusvala de una persona a partir de su presunta discapacidad como
consecuencia de la existencia de deficiencias permanentes.
Las deficiencias contempladas por el Anexo IA se detallan en captulos, en concreto:
Captulo 1: Normas generales.
Captulo 2: Sistema muscoloesqueltico.
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
3:
4:
5:
6:
7:
8:
9:
10:
11:
12:
13:
14:
15:
16:
759
Sistema nervioso.
Aparato respiratorio.
Sistema cardiovascular.
Sistema hematopoytico.
Aparato digestivo.
Aparato genitourinario.
Sistema endocrino.
Piel y anejos.
Neoplasias.
Aparato visual.
Odo, garganta y estructuras relacionadas.
Lenguaje.
Retraso mental.
Enfermedad mental.
Como deficiencias fsicas, se valoran aquellas deficiencias permanentes que se pueden originar en el sistema musculoesqueltico, sistema nervioso, aparato respiratorio, sistema cardiovascular, sistema
hematopoytico, aparato digestivo, aparato genitourinario, sistema
endocrino, deficiencias en la piel y las neoplasias.
Los Captulos 12 y 13 del anexo IA estn dedicados a las discapacidades sensoriales, tratndose en el 14 las alteraciones del lenguaje.
El retraso mental y la enfermedad mental son consideradas como
deficiencias psquicas, englobando como enfermedad mental los trastornos mentales orgnicos, las esquizofrenias y trastornos psicticos,
los trastornos del estado de nimo, los trastornos de ansiedad, adaptativos y somatomorfos, disociativos y de personalidad.
La aplicacin de los nuevos baremos de reconocimiento y calificacin del grado de minusvala a las personas afectadas por VIH, puso
de manifiesto la conveniencia de modificarlos, al objeto de adecuarlos a las variaciones en el pronstico de la enfermedad; en este sentido el BOE de 4 de octubre de 2003 public el Real Decreto 1169/2003,
de 12 de septiembre, modificando en esos trminos el Anexo IA.
La evaluacin que deben efectuar los profesionales de los Equipos
de Valoracin se debe fundamentar en el efecto que estas deficiencias
infringen sobre la capacidad de una persona para llevar a cabo las
AVD; pero qu entiende el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, por actividades de la vida diaria?
Segn el referido Anexo IA, y siguiendo la propuesta realizada por
la Asociacin Mdica Americana en 1994, se entienden por AVD aquellas que son comunes a todas las personas, distinguiendo entre:
760
Actividades de autocuidado (vestirse, comer, aseo e higiene personal, evitar riesgos...)

Otras actividades:
Comunicacin
Actividad fsica
Intrnseca (levantarse, vestirse, reclinarse...)
Funcional (llevar, elevar, empujar...)
Funciones sensoriales (or, ver...)
Funciones manuales (agarrar, sujetar, apretar...)
Transporte (capacidad para utilizar medios de transporte)
Funcin sexual
Sueo
Actividades sociales y de ocio
La respuesta de la persona en la realizacin de estas AVD da como
resultado la asignacin de un grado de discapacidad; el Anexo IA
recoge los siguientes grados:
Grado Discapacidad
Actividades de la Vida Diaria (AVD)
Nula
No existe disminucin de la capacidad para realizarlas.
Leve
Existe alguna dificultad para realizarlas.
Moderada
Disminucin importante para realizar algunas.
Grave
Disminucin importante o imposibilidad para realizar

la mayora, con afectacin de alguna de autocuidado.
Muy Grave
Los sntomas, signos o secuelas imposibilitan su realizacin.
Estos grados de discapacidad, como las actividades de la vida diaria sealados, constituyen patrones de referencia para la determinacin por parte de los rganos tcnicos de valoracin del porcentaje de
discapacidad que afecta a la persona.
El Anexo I contempla cinco categoras o clases, ordenadas de menor
a mayor porcentaje, segn la importancia de la deficiencia y el grado de
discapacidad que origina, y que en el siguiente cuadro se detallan.
761
Clase
Calificacin
Discapacidad que originan las deficiencias

permanentes
0%
No producen discapacidad
II
Entre el 1 y el 24%
Leve
III
Entre el 25 y el 49%
Moderada
IV
Entre el 50 y el 70%
Grave
75%
Muy Grave
Es de significar que la clase V supone la dependencia de otras personas para realizar las AVD, y siempre que se obtengan 15 o ms puntos en el baremo para determinar la necesidad de asistencia de otra
persona que, como veremos, se recoge en el Anexo II.
En caso de coexistir dos o ms deficiencias en la persona, el baremo emplea una tabla de valores combinados, al considerarse que las
consecuencias de esas deficiencias pueden verse potenciadas produciendo una mayor interferencia en las AVD y, por consiguiente, un
grado de discapacidad superior al que origina cada una de ellas por
separado.
B) La evaluacin de las circunstancias personales y sociales
El Anexo IB recoge el baremo que valora una serie de factores que
a priori pueden impedir una adecuada integracin de una persona
afectada por discapacidad en la sociedad.
El baremo contempla una serie de factores a cada uno de los cuales se les puede asignar un mximo de puntos:
Factor
Puntuacin mxima
Familiar
Econmico
Laboral
Cultural
Entorno
A cada factor se le otorga el mximo de puntos indicado, si bien la

suma de todos ellos no deber superar los quince: No obstante la puntuacin obtenida slo ser tenida en cuenta si la discapacidad de la
persona valorada alcanza el 25%.
762
C) Necesidad de concurso de tercera persona

Como Anexo II se recoge el baremo para determinar la necesidad
de asistencia de otra persona, teniendo como objeto valorar a la persona con discapacidad que como consecuencia de prdidas anatmicas y funcionales, requiere el concurso de otra persona para realizar
los actos ms esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse,
comer o anlogos. En este sentido, se considera la necesidad de asistencia de tercera persona siempre que se obtenga un mnimo de 15
puntos.
Este baremo, aplicable slo a mayores de 18 aos, es determinante para el acceso de la persona con discapacidad a determinadas prestaciones como el extinto Subsidio por Ayuda de Tercera Persona
(SATP) regulado por la LISMI, el complemento por Tercera persona
de la PNC de Invalidez o la Asignacin econmica por hijo o menor
acogido a cargo mayor de 18 aos. Recordar que, como se ha sealado anteriormente, el reconocimiento de las situaciones de dependencia para el acceso a las prestaciones y servicios regulados por la Ley
de Dependencia, se determinarn con la aplicacin de un nuevo baremo de valoracin de las situaciones de dependencia, si bien aquellas
personas que acrediten la necesidad de asistencia de tercera persona
de conformidad con el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre,
tendrn reconocido el requisito de encontrarase en situacin de
dependencia, en el grado y nivel que se disponga en el desarrollo
reglamentario de la propia Ley de Dependencia.
D) Dificultades de movilidad
Con el objetivo de evaluar a las personas con movilidad reducida,
como Anexo III se recoge el baremo para determinar la existencia de
dificultades para utilizar transportes colectivos, considerndose que
existen dificultades de movilidad siempre que la persona valorada
obtenga en el conjunto de los apartados que contiene el cuestionario
un mnimo de 7 puntos.
El baremo de movilidad es aplicable slo a mayores de 3 aos y es
fundamental para que la persona con discapacidad acceda a determinados beneficios o prestaciones, tales como la tarjeta europea de estacionamiento para personas con discapacidad o el Subsidio de Movilidad y Compensacin por Gastos de Transporte (SMGT) regulado por
la LISMI, respectivamente.
763
2. El dictamen tcnico-facultativo
Finalizado el proceso de evaluacin por parte de los profesionales del
equipo tcnico de valoracin, se procede a la emisin del correspondiente dictamen tcnico-facultativo, documento donde se compendian
valoracin y calificacin de grado y otras situaciones de minusvala.
Sujeto a modelaje normalizado, el dictamen contiene los siguientes elementos:
Datos personales del solicitante.
Diagnstico que presenta en el momento del reconocimiento, con
referencia expresa a los cdigos de deficiencia, diagnstico y etiologa.
Especificacin de las causas determinantes de las mismas.
Especificacin del grado de discapacidad derivado de las deficiencias recogidas.
Valoracin de su situacin personal y de su entorno socio-familiar (factores sociales complementarios).
Calificacin del grado de minusvala, con indicacin de su carcter definitivo o temporal segn se prevea por el equipo una posible
mejora del afectado.
Tipo de minusvala: fsica, psquica o sensorial.
Puntacin alcanzada, en su caso, en los baremos de necesidad
de tercera persona y movilidad.
3. El grado de minusvala
Las situaciones de minusvala que presenta una persona se califican en grados segn el alcance de la misma, determinndose con ello
el grado de severidad de esa situacin.
Expresado en porcentaje, el grado de minusvala se obtiene sumando las valoraciones realizadas por los profesionales del rgano
tcnico de valoracin, tanto de la discapacidad o discapacidades que
presente la persona como, en su caso, los factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su entorno familiar y situacin
laboral, educativa y cultural que potencialmente pueden dificultar su
integracin social.
Como ya se ha sealado anteriormente, es importante destacar
que el porcentaje mnimo de valoracin de la discapacidad sobre el
764
que se podr aplicar el baremo de factores sociales complementarios

no podr ser inferior al 25%.
La calificacin del grado de minusvala es requisito indispensable
para el acceso a los beneficios, prestaciones y servicios que la normativa vigente establece para el sector de de la poblacin que padece las
consecuencias de una alteracin de la salud. La determinacin del
grado de minusvala culmina el proceso de evaluacin que se ha analizado en los apartados anteriores y en el que, como se ha venido
remarcando, el empleo de unos baremos homogneos en todo el Estado espaol, son garanta de equidad para todos los ciudadanos.
V. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL

Por los distintos rganos Gestores se ha procedido al establecimiento de procedimientos administrativos para la valoracin del grado de
minusvala que tienen como finalidad, en virtud del principio de legalidad y al igual que sucede con cualquier otro procedimiento administrativo en un Estado de derecho, garantizar el derecho de los administrados frente a las resoluciones de la Administracin.
Estos rganos Gestores, en virtud de sus competencias y de conformidad con lo establecido por el reiterado Real Decreto 1971/1999, de 23
de diciembre, han establecido y desarrollado distintos aspectos tcnicos, de organizacin y de procedimiento a los que debe ajustarse
administrativamente el reconocimiento de las situaciones de minusvala, lo cual no ha sido bice para garantizar la uniformidad en la
valoracin y calificacin del grado en todo el Estado espaol.
No obstante, y con la finalidad de ajustar el anlisis a un procedimiento tipo, la descripcin que se va a realizar en los siguientes apartados toma como referente el establecido por el IMSERSO para sus
Direcciones Territoriales y Centros Base de las Ciudades Autnomas
de Ceuta y Melilla, y que se sustenta en la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 2 de noviembre de 2000 por la que se determina la composicin, organizacin y funciones de los Equipos de
Valoracin y Orientacin dependientes del Instituto de Migraciones
(hoy Mayores) y Servicios Sociales y se desarrolla el procedimiento de
actuacin para la valoracin del grado de minusvala dentro del mbito de la Administracin General del Estado.
Aunque resulte una obviedad, el procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala, se ajusta
765
a lo establecido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen

Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn; en este sentido, y con independencia de ciertas
peculiaridades que veremos ms adelante, no difiere en lo esencial de
cualquier otro. Veamos algunas de estas caractersticas comunes:
El rgano gestor competente est obligado a emitir y notificar
resolucin expresa en el plazo mximo de tres meses computados a
partir de la fecha de recepcin de la solicitud.
Este plazo puede superarse tanto por el requerimiento al solicitante para la subsanacin de deficiencias, como por la aportacin de
informes que pueden resultar determinantes.
En caso de caducidad o desistimiento, la resolucin determinara la circunstancia concurrente, sealando los hechos producidos y
la norma aplicable.
El silencio administrativo se considera desestimatorio, entendindose como reclamacin previa la solicitud de emisin de certificacin
al efecto por parte del interesado.
1. Supuestos y particularidades
Son varios los supuestos en relacin con el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala a los que el rgano
Gestor correspondiente debe dar respuesta a travs del establecimiento de sendos procedimientos administrativos. Si bien los procedimientos que se detallan a continuacin tienen muchos elementos comunes,
la peculiaridad de ciertos aspectos les confiere entidad propia:
Procedimiento general de reconocimiento de grado de minusvala.
Procedimiento de revisin de grado de minusvala.
Supuestos especiales:
Reconocimiento de grado de minusvala a espaoles residentes en el extranjero.
Reconocimiento de grado de minusvala a extranjeros residentes en Espaa.
Reconocimiento de grado de minusvala por Sentencia judicial.
Prevencin de minusvala y tratamientos.
Valoracin por delitos violentos.
766
Hay que advertir que en estos procedimientos pueden concurrir

ciertos factores que pueden alterar la prctica administrativa ordinaria, entre otros:
Reconocimiento fuera del centro en donde se efectuar el reconocimiento: en muchas ocasiones los solicitantes alegan minusvalas
graves que dificultan o imposibilitan su desplazamiento al centro a
donde se les ha convocado para efectuar el reconocimiento. Comprobadas estas dificultades el responsable del centro propondr al rgano Gestor o Direccin Territorial del IMSERSO competente, el desplazamiento al domicilio del interesado de aquellos profesionales del
rgano tcnico de valoracin que se consideren ms adecuados para
poder emitir el oportuno dictamen tcnico-facultativo.
Fallecimiento del solicitante durante la tramitacin del expediente
de valoracin: en este caso se emitir dictamen en virtud de la informacin disponible siempre que sta fuera suficiente para resolver; en
caso contrario, se proceder al archivo de las actuaciones practicadas,
dando traslado al rgano Gestor correspondiente a los efectos de la
resolucin que proceda.
Traslado de expediente por cambio de residencia del beneficiario: si
el interesado valorado o en trmite de valoracin cambia de residencia a otra provincia, se remitir el expediente original a la Ciudad o
Comunidad Autnoma competente, mantenindose copia compulsada de aqul en sus archivos.
2. Procedimiento general de reconocimiento de grado

de minusvala
A) Iniciacin del procedimiento
El procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin
del grado de minusvala puede iniciarse en cualquier momento a instancia del interesado, representante legal o guardador de hecho de aqul.
El modelo oficial de solicitud habilitado por el rgano Gestor
correspondiente debidamente cumplimentado deber ir acompaado
de la siguiente documentacin:
Original o fotocopia compulsada del Documento Nacional de
Identidad, documento identificativo del solicitante ciudadano de pas
perteneciente a la Unin Europea o Pasaporte del interesado y, en su
caso, del representante legal o guardador de hecho.
767
Original o fotocopia compulsada de la Tarjeta de residencia en

el supuesto de extranjeros no comunitarios.
Original o fotocopia compulsada de Libro de Familia en el
supuesto de menores de edad.
En el caso que acte el representante legal del interesado, original o fotocopia compulsada del documento acreditativo de la representacin que ostenta, o declaracin de guardador de hecho.
Original o fotocopias compulsadas de los informes mdicos y/o
psicolgicos que avalen las deficiencias alegadas.
B) Instruccin
a) Citaciones
Recibida en forma la solicitud y dentro del plazo de 10 das, el rgano competente proceder a citar al solicitante; estas citaciones se efectuarn por orden riguroso de entrada de solicitudes, concretndose en
cada caso los profesionales que hayan de intervenir, el orden de reconocimiento y el calendario de citaciones.
El calendario de citaciones deber atender que el interesado sea
reconocido en un solo da por todos los profesionales o, en caso de
que no fuera posible, facilitando el reconocimiento con el mnimo de
molestias o desplazamientos.
La citacin deber constar de los siguientes elementos:
Lugar, da y hora del reconocimiento.
Necesidad de aportar DNI o documento que acredite fehacientemente la identidad del interesado.
La conveniencia de aportar informes y pruebas, si no lo hubiera
hecho junto a la solicitud.
Las citaciones se efectuarn con acuse de recibo, advirtindose en
las mismas que, de no comparecer en la fecha sealada y no alegar
causa justificada, transcurridos tres meses, se proceder a declarar la
caducidad del procedimiento de conformidad con lo establecido en el
artculo 92 de la Ley 30/1992.
Slo en el supuesto de que el solicitante no acudiese a la primera
citacin habiendo alegado causa justificada para su no comparecencia, se proceder a realizar una segunda citacin igualmente con
acuse de recibo.
768
La no comparecencia a reconocimiento por causa imputable al

interesado producir la caducidad del expediente; por parte del responsable del rgano Gestor correspondiente se proceder a acordar
la caducidad y archivo de las actuaciones practicadas notificndolo al
interesado de conformidad con el citado artculo 92 de la Ley 30/1992.
Contra la resolucin de caducidad el interesado podr interponer
recurso de alzada de conformidad con el artculo 114 de la misma.
Cuando las citaciones hayan sido realizadas en orden a la valoracin
del grado de minusvala para el acceso a las distintas prestaciones contempladas por el ordenamiento jurdico y el solicitante no hubiera acudido a reconocimiento, una vez transcurridos tres meses, se comunicar este hecho al rgano administrativo que haya requerido la valoracin
adjuntando copias compulsadas de citaciones y acuses de recibo.
b) Reconocimiento
Los reconocimientos se llevarn a cabo por los profesionales del
rgano tcnico de valoracin, compuesto bsicamente por mdico,
psiclogo y trabajador social, pudindose en determinados casos y a
criterio del responsable del mismo incorporar a otros profesionales.
Igualmente, cuando a la vista del sndrome invalidante el mdico o el
psiclogo consideren la necesidad del concurso de otros especialistas,
podrn recabarse informes o pruebas complementarias a facultativos de
centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud o de otros centros.
Asimismo, cuando para poder realizar la valoracin del grado de
minusvala sea imprescindible la aportacin de informes que, segn
la declaracin del interesado, se encuentran en su poder, se le requerir para que en el plazo de diez das desde su notificacin los aporte, con la advertencia de que, transcurridos tres meses, se producir
la caducidad del procedimiento.
c) El dictamen tcnico facultativo
Como hemos visto en el apartado IV, el proceso de evaluacin realizado por el rgano tcnico de valoracin, previo estudio de la junta
de valoracin, concluye con la emisin del correspondiente dictamen
tcnico-facultativo.
El dictamen, que contendr necesariamente los elementos referidos en el apartado IV.II, puede tener carcter provisional cuando se
prevea que los procesos de rehabilitacin u otras medidas teraputi-
769
cas puedan suponer un pronstico favorable en la evolucin de la

situacin de minusvala, determinndose el plazo de validez de la calificacin que deber figurar en el Dictamen.
Cabe significar que cuando el objeto de la valoracin sea la determinacin del grado de minusvala y baremos de necesidad de otra
persona y movilidad, en su caso, necesarios para la resolucin de
expedientes de prestaciones iniciados por el interesado, se emitir en
tiempo los correspondientes dictmenes sujetos a modelaje especfico habilitado para tal fin.
C) Finalizacin
Como en cualquier otro procedimiento administrativo, el de reconocimiento finalizar por Resolucin, declaracin de caducidad o
desistimiento.
a) Resolucin
Emitido por el rgano tcnico de valoracin el correspondiente dictamen tcnico-facultativo, se remitir al rgano Gestor competente en
materia de valoracin de situaciones de minusvala y calificacin de su
grado o Direccin Territorial del IMSERSO para que en base al mismo
proceda a dictar resolucin expresa y notificarla al interesado en el
plazo de tres meses contados a partir de la fecha de la solicitud.
El citado rgano Gestor o Direccin Territorial del IMSERSO
remitir en un mismo acto tanto la resolucin sobre reconocimiento
de grado de minusvala solicitado por el interesado, como el certificado de grado de minusvala y una copia del dictamen tcnico-facultativo emitido por el citado rgano tcnico de valoracin.
Resolucin y certificado servirn al interesado para justificar en
cualquier momento su situacin de minusvala a efectos de los derechos que legalmente pudieran corresponderle; la copia del dictamen
tcnico-facultativo tiene como objeto el que el interesado conozca los
datos especficos que se han tenido en cuenta para calificar su grado
de minusvala.
Especficamente la resolucin sobre reconocimiento de grado de
minusvala contendr:
El grado de minusvala reconocido.
El plazo de validez cuando se prevea una mejora razonable.
770
Indicacin de la posibilidad de interponer reclamacin previa a

la va jurisdiccional social, de conformidad con el artculo 71 del texto
refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, (BOE del 11 de abril), en el
plazo de treinta das hbiles contados a partir del siguiente al de
recepcin de la resolucin, mediante escrito dirigido al rgano gestor
que la dict.
Finalmente el certificado de grado de minusvala comprender:
Referencia a la fecha de la resolucin de grado de minusvala.
Fecha de efecto, que se entender producido desde la fecha de
solicitud.
Plazo de validez del documento, bien conforme a la fecha de
revisin establecida por el rgano tcnico de valoracin en el dictamen tcnico-facultativo, bien en el plazo de dos aos desde la fecha
en que se dicta la resolucin.
Es de resaltar que en alguna Comunidad, como es el caso de La Rioja,
se expide inclusive una denominada Tarjeta acreditativa de grado de
minusvala a todas las personas que alcanzan el 33%, con indicacin
expresa sobre las dificultades de movimiento y necesidad de tercera persona que presenta su titular.
Conforme a los artculos 58 y 59 de Ley 30/1992, en su redaccin
dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la notificacin de la resolucin sobre reconocimiento de grado de minusvala se cursar dentro
del plazo de los diez das siguientes a aqul en que la misma haya sido
dictada; esta resolucin se remitir al interesado mediante correo certificado con acuse de recibo.
Los dictmenes y certificaciones sobre determinacin de grado
que sirvan de base para el acceso a prestaciones, se remitirn por el
rgano Gestor o Direccin Territorial del IMSERSO a la unidad o
entidad correspondiente para su pertinente tramitacin.
b) Desistimiento
El interesado podr desistir de su solicitud por cualquier medio
que permita su constancia, aceptndose de plano. Si se realizara verbalmente el interesado comparecer ante empleado pblico quien,
juntamente con aqul, suscribir la oportuna diligencia quedando
constancia en el expediente.
771
c) Caducidad
Si el expediente de reconocimiento de grado de minusvala se paralizase por causa imputable al interesado, se le advertir que transcurridos tres meses sin que haya realizado las actividades necesaria
para reanudar la tramitacin, se producir, de conformidad con el
artculo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la declaracin de
caducidad, decretndose el archivo de todas las actuaciones practicadas; notificado el interesado, ste podr interponer recurso de alzada
de conformidad con el artculo 114 de la citada Ley.
D) Reclamacin previa a la va jurisdiccional social

Como se ha sealado con anterioridad y de conformidad con el
artculo 12 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, contra
las resoluciones que se dicten sobre reconocimiento de grado de
minusvala, se podr interponer reclamacin previa a la va jurisdiccional social, de conformidad con el artculo 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, (BOE del 11 de abril), en el plazo
de treinta das hbiles contados a partir del siguiente al de recepcin
de la resolucin, mediante escrito dirigido al rgano gestor que la
dict.
Esta reclamacin ser sustanciada por el rgano Gestor o Direccin Territorial del IMSERSO que dict la resolucin recurrida; analizado su contenido si la materia objeto de discrepancia por parte del
interesado fuera competencia del rgano tcnico de valoracin, el
escrito de reclamacin se pasar a conocimiento e informe de ste.
El rgano tcnico de valoracin estudiar la reclamacin presentada, determinando en virtud de las pruebas mdicas y/o psicolgicas
aportadas o en ausencia de las mismas la necesidad de un nuevo
reconocimiento o valoracin del reclamante, debiendo emitirse nuevo
dictamen ratificando o modificando la valoracin anterior.
El rgano Gestor dispone de cuarenta y cinco das para emitir
resolucin expresa sobre la reclamacin, que deber ser notificada al
interesado dentro de los diez das siguientes a la fecha en que dicha
resolucin haya sido dictada.
Si transcurridos cuarenta y cinco das no se emite resolucin
expresa, se entender que la reclamacin ha sido desestimada por
silencio administrativo, pudiendo formular entonces el interesado
772
demanda en el plazo de treinta das, a contar desde la fecha en que se

notifique la denegacin de la reclamacin previa o desde el da en que
se entienda denegada por silencio administrativo.
Significar finalmente que en el caso de reclamaciones y recursos
contra la calificacin de grado de minusvala a efectos de acceso a
prestaciones, el responsable del centro en donde se encuadre el rgano tcnico de valoracin correspondiente, deber tener presente los
plazos mximos contemplados por la normativa especfica aplicable
para la resolucin de aqullas (tres meses para resolver recurso de
alzada, cuarenta y cinco das en caso de reclamacin previa a la va de
la Jurisdiccin Social), debiendo disponer de la informacin necesaria
al menos con quince das de antelacin o vencimiento de los mismos,
excepcin hecha de los supuestos en que sea aplicable plazo de caducidad en los que la comunicacin de la unidad o entidad competente
para resolver se efectuar al da siguiente del vencimiento de dicho
plazo.
3. Procedimiento de revisin de grado de minusvala
El grado de minusvala reconocido inicialmente a una persona puede
ser objeto de revisin en base a los siguientes supuestos generales:
Cuando inicialmente se le haya reconocido con carcter provisional en atencin a una previsible mejora de las circunstancias que
dieron lugar a su reconocimiento, debindose realizar dentro del plazo
fijado para su revisin.
Cuando siendo permanente se haya producido un agravamiento
o una mejora y siempre que al menos hayan transcurrido dos aos
desde la fecha de la anterior resolucin. Excepcionalmente este plazo
no ser necesario en los supuestos de error de diagnstico o cuando
el equipo tcnico de valoracin determine, mediante la documentacin aportada, cambios sustanciales en las circunstancias que dieron
lugar al reconocimiento del grado.
El procedimiento de revisin podr iniciarse de oficio o a instancia de parte interesada.
A) Revisin de oficio
Se llevar a cabo por el rgano competente en los siguientes
supuestos:
773
Cuando se tenga constancia de que las circunstancias que dieron

origen a la declaracin anterior de grado de minusvala hubieran
variado sustancialmente.
Cuando se tenga conocimiento fehaciente de hechos, alegaciones o pruebas no aducidas por el interesado.
Cuando se cumpla la fecha prevista por el rgano tcnico de
valoracin para la revisin de grado por posible mejora; en este caso
el procedimiento se iniciar con, al menos, dos meses de antelacin.
En las notificaciones de iniciacin de este procedimiento se har
constar la denominacin y objeto del mismo, plazo mximo para resolver y notificar la resolucin, efectos que produce el silencio administrativo y medios a los que acudir para obtener informacin que precise
al respecto.
La instruccin del procedimiento, as como la resolucin del
mismo se adapta con escasas variaciones a lo contemplado en el apartado V.II para el procedimiento general de reconocimiento.
B) Revisin a instancia de parte
El interesado podr iniciar este procedimiento siempre que concurran alguna de estas circunstancias:
Que haya transcurrido el plazo sealado en la resolucin inicial o
en la ltima revisin.
Cuando exista patologa sobrevenida como consecuencia de enfermedades o lesiones no contempladas en la valoracin anterior.
Cuando la agravacin de las situaciones de minusvala valoradas
puedan provocar un cambio sustancial en el grado de minusvala.
Recibida la solicitud de revisin se proceder a comprobar si la
misma rene los requisitos y documentos mnimos necesarios para
incoar el expediente; instruido el expediente de forma similar que en el
procedimiento general, en el supuesto de acreditarse la variacin de circunstancias, se proceder a reconocer nuevo grado de minusvala al
interesado; en caso contrario por el rgano competente se proceder a
resolver en consecuencia.
4. Supuestos especiales
Como se ha apuntado a lo largo del captulo, los dictmenes que
en relacin con la valoracin de la discapacidad de una persona evaLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
774
cuan los correspondientes rganos tcnicos de valoracin, tienen distintas finalidades. En virtud de stas o por el momento o persona que
los demandan, pueden presentar determinadas particularidades, y
todo ello sin olvidar que la legislacin estatal o autonmica puede
atribuir a esos rganos nuevas funciones referidas al diagnstico,
valoracin y orientacin de situaciones de minusvala.
Por su trascendencia y nmero de casos se han seleccionado cinco de
estos supuestos especiales; no obstante tanto estos como cualesquiera
otros en los que participan los rgano tcnicos de valoracin, adems de
compartir muchos puntos en comn, tienen en la aplicacin de unos
mismos baremos la mejor garanta de que las condiciones de acceso a
los beneficios y derechos contemplados sern iguales para todos.
A) Reconocimiento de grado de minusvala a espaoles
residentes en el extranjero
La tramitacin y resolucin del expediente se efectuar por el
rgano al que corresponda territorialmente el ltimo domicilio que el
solicitante hubiera tenido en Espaa.
Si el interesado hubiera formalizado su solicitud en impreso no
oficial, se le remitir uno para su cumplimentacin, firma y posterior
envo al rgano gestor competente; no obstante, y a todos los efectos,
tiene validez como fecha de la solicitud la que corresponda al registro
de entrada de su primera comunicacin.
La documentacin a aportar es similar a la del procedimiento general, si bien la acreditacin del ltimo domicilio en Espaa se efectuar a partir del domicilio que figure en el DNI del solicitante, el cual
ser determinante a los efectos de constatar la competencia territorial.
No obstante pueden plantearse varios supuestos:
Si el reconocimiento de grado ha sido solicitado por un menor
o una persona declarada incapaz que carezca de DNI, deber remitirse copia del DNI de representante legal o guardador de hecho y acreditacin de la representacin legal en su caso.
Si el solicitante no dispusiera de DNI, deber acreditar mediante cualquier medio admitido en derecho (por ejemplo, a travs de certificacin del consulado), su ltimo lugar de residencia en Espaa.
Si el reconocimiento de grado es solicitado por un ciudadano
espaol que nunca haya residido en Espaa, se entender a efectos
de domicilio, el ltimo de sus padres que deber ser igualmente acreditado.
775
El equipo tcnico de valoracin realizar la valoracin en virtud de

los datos que figuren en los informes aportados, haciendo constar
esta circunstancia en los correspondientes dictmenes, resoluciones y
certificaciones. Estos informes, emitidos por el centro o profesional
que haya efectuado el diagnstico y tratamiento de la discapacidad
alegada por el interesado, debern de contener expresamente la identificacin de sus responsables; asimismo debern, en su caso, ser
acompaados de su traduccin a lengua espaola, validada por persona autorizada para traducir documentos oficiales.
El resto de la instruccin del procedimiento y resolucin del mismo
se ajustar bsicamente a lo establecido para el procedimiento general.
B) Reconocimiento de grado de minusvala a extranjeros
residentes en Espaa
Bsicamente se ajusta al procedimiento general descrito en apartados anteriores con algunas particularidades, si bien la iniciacin del
procedimiento queda condicionada por la acreditacin tanto de la
residencia legal del solicitante como de la identificacin del mismo.
Para la primera condicin la tarjeta de residencia ser el nico
documento que lo certifique; para la segunda ser necesario pasaporte o documento oficial identificativo del interesado y, en su caso, de
su representante legal.
La instruccin del procedimiento es similar a como se realiza en el
procedimiento ordinario. Sin embargo la resolucin que reconozca el
grado de minusvala se dictar dependiendo de la situacin de residencia en que se encuentre el interesado. De esta forma en el caso de
residencia temporal, la resolucin tendr carcter provisional, consignndose una fecha de revisin del expediente que no podr superar el perodo de residencia legalmente reconocido.
Finalmente en el supuesto que el solicitante extranjero est autorizado a residir en Espaa indefinidamente, le sern de aplicacin las
normas establecidas para el conjunto de procedimientos analizados
en este captulo.
C) Reconocimiento de grado de minusvala por sentencia
judicial
Si ante demanda interpuesta por el interesado, existiese sentencia del
Juzgado de lo Social favorable a sus intereses, el rgano administrativo
competente proceder a dejar constancia en la resolucin del expedienLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
776
te de la sentencia dictada, procediendo al mismo tiempo a revisar de oficio cualquier otro que pudiera verse afectado por dicha sentencia.
D) Prevencin de minusvala y tratamientos
De conformidad con lo establecido por la Ley 13/1982, de 7 de
abril, de Integracin Social de los Minusvlidos, en lo referido a prevencin de minusvalas, en los casos en los que el interesado no alcance el grado de minusvala exigido para tener derecho a determinadas
ayudas, prestaciones o beneficios y, sin embargo, el equipo tcnico de
valoracin considere necesaria la realizacin de tratamientos orientados a evitar el agravamiento de la discapacidad, podr emitirse dictamen tcnico facultativo de carcter temporal en el que se precise la
necesidad de llevar a cabo dichos tratamientos.
Adems de que estos tratamientos no se vern restringidos por la
edad del beneficiario, los mismos podrn ser impartidos en cualquier
centro de atencin, diagnstico, valoracin y orientacin de personas
con discapacidad, pudiendo sus beneficiarios tener acceso a las ayudas individuales contempladas para este fin.
E) Valoracin por delitos violentos
La Ley 35/1995, de 11 de Diciembre, de Ayuda y Asistencia a las
Vctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual y el Real
Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Ayudas a las Vctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad
Sexual, establecen un sistema de ayudas pblicas en beneficio de las
vctimas directas e indirectas de los delitos dolosos y violentos, cometidos en Espaa, con el resultado de muerte, o de lesiones corporales
graves, o de daos graves en la salud fsica o mental. Estas ayudas se
extienden adems a las vctimas de los delitos contra la libertad
sexual aun cuando stos se perpetraran sin violencia.
La Ley considera como lesiones graves aquellas que menoscaben
la integridad corporal o la salud fsica o mental y que incapaciten con
carcter temporal o permanente a la persona que las hubiera sufrido,
no considerndose incapacidad permanente aquella que no suponga
un grado de minusvala de, al menos, el 33%.
Estas ayudas son tramitadas y resueltas por el Ministerio de Economa y Hacienda a travs de la Direccin General de Costes de Personal y Pensiones Pblicas; si para su resolucin es necesaria la calificacin de las lesiones por parte del rgano tcnico de valoracin
777
competente, la citada Direccin General requerir a dicho rgano

para que proceda al reconocimiento de la vctima, remitindole copia
de la resolucin judicial firme y, en su caso, de los informes mdicos
que obraran en el expediente.
El rgano tcnico de valoracin proveer lo necesario para efectuar,
previa citacin del interesado, los reconocimientos y pruebas que considere necesarios en orden a la valoracin de lesiones o daos consecuencia del hecho delictivo, emitiendo un dictamen pericial razonado
de carcter preceptivo, en el que consten las lesiones o daos en la
salud fsica o mental que se aprecien en la vctima, el grado de minusvala, as como el plazo a partir del cual se podra instar, en su caso, la
revisin del grado de minusvala por agravacin de las lesiones o daos.
JOS FERNANDO LOUSADA AROCHENA

Magistrado
Criterios judiciales sobre la determinacin

del grado de minusvala
SUMARIO: I. Aproximacin general a los criterios judiciales sobre la determinacin del grado de minusvala. II. El concepto de minusvala y la baremacin
reglamentaria a travs de la aplicacin judicial. III. Las tortuosas relaciones
entre la minusvala y la incapacidad permanente del tipo contributivo. IV. El
baremo de determinacin del grado de minusvala. 1. La valoracin de la prueba mdica. 2. La especificacin del tiempo de consideracin de la minusvala
a los efectos de su valoracin. 3. Algunas cuestiones aplicativas surgidas a propsito de la tabla de valores combinados. 4. La casustica judicial en la aplicacin del baremo de determinacin del grado de minusvala. V. La aplicacin
judicial del baremo de factores sociales complementarios y de los dems baremos. VI. La revisin del grado de minusvala, y, en particular, la incidencia de
cambios normativos. VII. Un necesario apunte sobre la independencia del
grado de minusvala y algunos efectos legales. VIII. La cuestin competencial:
un largo camino desde lo contencioso administrativo a lo social. 1. La etapa
inicial exclusiva atribucin al orden jurisdiccional contencioso administrativo.
2. La irrupcin del orden jurisdiccional social y coexistencia con el contencioso administrativo. 3. La ltima etapa de exclusiva atribucin al orden jurisdiccional social sin ningn resquicio? IX. Legitimacin activa y pasiva en los juicios sobre la determinacin del grado de minusvala. X. Las exigencias de la
sentencia en los juicios sobre la determinacin del grado de minusvala.
I. APROXIMACIN GENERAL A LOS CRITERIOS JUDICIALES

SOBRE LA DETERMINACIN DEL GRADO DE MINUSVALA
La consideracin de una persona como minusvlida* obliga a su reconocimiento formal y ese reconocimiento, y la consiguiente determi* Hemos utilizado el trmino minusvala porque era el legalmente vigente en el momento de
la realizacin del estudio. Prximo a la publicacin, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, ha establecido, en su Disposicin Adicional 8.a, el cambio de minusvala por discapacidad.
780
nacin del grado de minusvala, es, en el derecho espaol, una actuacin administrativa de carcter tcnico. Tal caracterizacin se deriva,
sin dificultad alguna, de un simple vistazo del Real Decreto
1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala. No es el
momento de analizar el contenido de esa norma, ni sus normas concordantes, lo cual se ha realizado de manera completa en otros lugares de esta obra, sino de analizar su aplicacin judicial, y, a dichos
efectos, es importante retener, desde ahora y en adelante, esa doble
caracterizacin: se trata de una actuacin administrativa y ostenta un
carcter tcnico.
De este modo, la determinacin judicial del grado de minusvala
opera como una impugnacin, por la persona interesada, de una
actuacin administrativa formalizada en un previo expediente administrativo, lo cual influye en el proceso en mltiples aspectos. Solamente destacar ahora dos muy significativos. Uno de carcter objetivo, y es el de la necesaria correlacin entre lo resuelto en la va
administrativa y lo discutido en la va judicial. Otro de carcter subjetivo, y es el de la intervencin siempre como demandada de una
Administracin Pblica, aqulla cuya actuacin se ha impugnado
ante la Justicia.
Su carcter tcnico, manifestado en la previa actuacin administrativa a travs de la intervencin de rganos tcnicos de valoracin
de la discapacidad y en la posterior actuacin judicial a travs de la
aportacin de prueba de naturaleza mdica, asimismo influye en la
actuacin judicial y, en particular, en el momento de la valoracin de
la prueba, sometida a argumentaciones propias y, en buena medida,
coincidentes con las argumentaciones propias de los juicios sobre una
incapacidad permanente contributiva.
Por lo tanto, esa doble caracterizacin contextualiza la aplicacin
judicial sobre la determinacin del grado de minusvala: la aplicacin
judicial es revisora de una actuacin administrativa y la aplicacin judicial opera con elementos tcnicos. Dentro de ese contexto que, como
hemos dicho, es importante retener, los rganos judiciales competentes realizan su funcin de juzgar, que incluye la de interpretar las
normas jurdicas aplicables, y es en esa labor interpretativa donde
ms all de cada caso concreto surgen los criterios judiciales sobre la
determinacin del grado de minusvala. Su estudio, que como todo
estudio sobre criterios judiciales se limitar a los temas objeto de litigio
sin abordar un anlisis terico completo, nos obligar a acercarnos, para delimitar dichos temas objeto de litigio, a los repertorios
usuales de jurisprudencia.
CRITERIOS JUDICIALES SOBRE LA DETERMINACIN DEL GRADO DE MINUSVALA
781
Una consulta somera de los dichos repertorios nos demuestra la

existencia de numerosas sentencias sobre la determinacin del grado
de minusvala, lo cual, por cierto, contrasta con la ausencia de estudios
doctrinales monogrficos sobre la materia, y acaso ello se explique en
dos circunstancias: (1) Que la determinacin del grado de minusvala
es cuestin litigiosa usualmente ligada a otra institucin una invalidez no contributiva o un subsidio de ingresos mnimos, y sta acapara la atencin doctrinal. (2) Que se ha producido una importante evolucin normativa y judicial en cuanto al orden jurisdiccional
competente, facilitando una deslocalizacin de la materia entre lo
social y lo administrativo que la ha hecho tierra de nadie desde una
ptica doctrinal.
Comprendido el importante papel de la aplicacin judicial en la
determinacin del grado de minusvala, tanto en cuanto a esa importancia sobre el caso concreto como en cuanto a esa importancia con
carcter general, nuestro estudio se alejar, en suma, de los boletines
oficiales donde se publican las normas jurdicas y se acercar a los
repertorios de jurisprudencia donde se publican las sentencias judiciales y, en concreto, los publicados por la Editorial Aranzadi que,
por su uso comn y por su fiabilidad, son los que he utilizado, a saber
el Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en acrnimo
RJ, el Repertorio de Sentencias de Aranzadi Social, en acrnimo AS,
y el Repertorio de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en
acrnimo RJCA, adems de la base de las sentencias de los distintos
rdenes jurisdiccionales denominada JUR.
II. EL CONCEPTO DE MINUSVALA Y LA BAREMACIN

REGLAMENTARIA A TRAVS DE LA APLICACIN
JUDICIAL
No es habitual encontrar en las sentencias judiciales desarrollos
conceptuales demasiado elaborados en una perspectiva terica. Si
algn concepto a veces se recoge, suele ser el establecido en las normas
legales o reglamentarias. Por ejemplo, y siguiendo esa sobriedad conceptual, la STSJ/Navarra (Social) de 31 enero de 2003, JUR 2003 84194,
nos recuerda que, de acuerdo con el artculo 7 de la Ley 13/1982, de 7
abril, de Integracin Social del Minusvlido, es minusvlido aquella
persona cuyas posibilidades de integracin, educativa, laboral o social se
hallan disminuidas como consecuencia de una deficiencia, posiblemente
permanente, de carcter congnito o no, en sus capacidades fsicas, psquicas o sensoriales, aadiendo que el umbral de estas deficiencias se
782
encuentra en el 33% similar a la incapacidad parcial, a cuyos efectos es el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, regulador del procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de
minusvala, quien seala en su artculo 4 que la calificacin del grado de
minusvala responde a criterios unificados, fijados mediante los baremos
descritos en (su) Anexo.
Hay dos sentencias navarras donde, complementando lo expuesto,
se apuntan dos cuestiones en la definicin de elementos conceptuales.
Una es la STSJ/Navarra (Social) de 30 abril de 1998, AS 1998 6165,
donde se afirma que, en contra de la llamada capacidad de ganancia,
de contenido ms amplio y seguido en otras legislaciones de nuestro
entorno comunitario la declaracin de minusvala atiende a criterios
estrictamente objetivos, de tipo funcional, a semejanza con lo que sucede en las calificaciones de los grados invalidantes. Otra es la
STSJ/Navarra (Social) de 31.12.2002, JUR 2003 44399, limitando las
valorables a las dolencias permanentes o alteraciones orgnicas o
funcionales no recuperables, es decir sin posibilidad razonable de restitucin o mejora de la estructura o la funcin del rgano afectado.
Ocasionalmente algunas sentencias judiciales abordan desarrollos
conceptuales de un mayor calado. Es el caso de la STSJ/Catalua
(Social) de 21 noviembre de 2003, AS 2004 29, donde se afirma que en
el plano internacional, el Convenio nmero 159 de la OIT proporciona,
una nocin de invlido o personas invlidas muy genrica, pero dotada
de un importante elemento formal, en ocasiones ignorado. Su artculo
1 considera minusvlido a toda persona cuyas posibilidades de obtener
y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carcter fsico o
mental debidamente reconocida. Aqu se encuentra, en efecto, ese elemento formal: el reconocimiento debido de la deficiencia.
Sin embargo, la sentencia catalana nos recuerda, con total acierto,
cmo en el Estatuto de los Trabajadores, que de un lado prohibe, en su
artculo 4.2.c), la discriminacin de los trabajadores por razn de disminuciones fsicas, psquicas o sensoriales, y que de otro lado alude a
los trabajadores disminuidos, en su artculo 11, a fin de contemplar
ciertas particularidades en los contratos formativos, y, en su artculo
20.3, para concordar el control de su rendimiento con la capacidad real
que posean, (no se) define qu debe entenderse en cada caso por trabajador minusvlido o disminuido, del mismo modo que suele pasarse de
puntillas a la hora de precisar, con exactitud, si se trata o no de conceptos
equivalentes y si es necesario o no un previo reconocimiento oficial de tal
cualidad en el trabajador afectado. No nos ayuda demasiado, en resumen, la normativa laboral a la hora de conceptualizar la minusvala.
783
Tambin la sentencia catalana nos recuerda cmo en la Ley General de la Seguridad Social no hay uno, sino varios conceptos de incapacidad, siendo el ms significativo, hasta la introduccin de las
prestaciones asistenciales, el de incapacidad permanente en su modalidad contributiva: la situacin del trabajador que, tras haberse sometido al correspondiente tratamiento, presenta reducciones anatmicas o
funcionales graves, susceptibles de determinacin objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral
artculo 136.1 de la LGSS. Pero no es ste, como resulta obvio, el
concepto de minusvlido a que nos referimos.
Es el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, donde se regula
la expedicin de las certificaciones acreditativas de minusvala,
dejando confirmado, y as lo concluye la sentencia catalana, que el
concepto de invlido o incapaz utilizado por las normas de Seguridad
Social no puede equipararse al de minusvlido y que sta es una cualidad que slo debiera predicarse de quienes previamente hayan obtenido
una expresa declaracin en tal sentido, lo cual adems se considera
lgico porque para la minusvala se toman en cuenta no slo las
secuelas padecidas por el sujeto, sino tambin otros factores sociales
complementarios de tipo social, cultural, etctera.
De este modo, la tan citada sentencia catalana llega a una conclusin bastante similar a la de la sentencia navarra: el reconocimiento
administrativo de la condicin de minusvlido es un elemento central
del concepto de minusvlido, y ese reconocimiento administrativo,
que obliga a valorar la influencia sobre la capacidad de las dolencias
definitivas, se produce en aplicacin de unos baremos reglamentarios, actualmente contenidos en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de
diciembre. Todo lo expuesto nos permite entender de una manera
completa afirmaciones como las que contienen otras sentencias,
como la STS (Social) de 2 diciembre 1997, RJ 1997 8924, cuando afirma que el sistema de determinacin del grado de minusvala se realiza
mediante la aplicacin de un baremo, en el que son objeto de valoracin tanto los factores fsicos, psquicos y sensoriales del interesado
como los factores sociales complementarios.
III. LAS TORTUOSAS RELACIONES ENTRE LA MINUSVALA Y

LA INCAPACIDAD PERMANENTE DEL TIPO
CONTRIBUTIVO
La cuestin conceptual recin abordada nos conduce de inmediato a las relaciones entre la minusvala y la incapacidad permanente
784
del tipo contributivo. Justamente la afirmacin acabada de transcribir de la STS (Social), de 2 de diciembre de 1997, RJ 1997/8924, de
que el sistema de determinacin del grado de minusvala se realiza
mediante la aplicacin de un baremo, en el que son objeto de valoracin
tanto los factores fsicos y psquicos y sensoriales del interesado como
los factores sociales complementarios, se realiz con la sola finalidad
de destacar las diferencias de la minusvala con la incapacidad permanente de tipo contributivo, y, ms en concreto, con el grado de
incapacidad permanente absoluta para toda profesin u oficio.
El problema judicial ah resuelto surgi al aplicar la Disposicin
Adicional 3.a, apartado 2, del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo,
de desarrollo de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, donde se establece que, a los efectos previstos en el nmero anterior, se presumir
afecto de una minusvala igual al 65 por ciento a quien le haya sido
reconocida, en la modalidad contributiva, una invalidez permanente en
el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, y, si se
tratase de una gran invalidez, la presuncin es de que el interesado
est afecto de una minusvala o enfermedad crnica en un grado igual
o superior al 75 por ciento y necesitado del concurso de una tercera persona para realizar los actos ms esenciales de la vida.
Algunos tribunales consideeraron que, para acreditar una minusvala del 65% necesaria para acceder a una prestacin no contributiva de incapacidad permanente, o, en su caso, una minusvala del 75%
y la necesidad de concurso de tercera persona, era innecesario aplicar
los baremos reglamentarios, bastando con valorar la existencia de
dolencias que, en la modalidad contributiva, generaran el derecho a
una incapacidad permanente absoluta para toda profesin u oficiio o,
en su caso, una gran invalidez. La STS (Social) de 2 de diciembre de
1997, RJ 1997/8924, seguida despus por las SSTS (Social) de 23 de
noviembre de 1998, RJ 1998/10015, de 9 de diciembre de 1998, RJ
1999/1138, y de 28 de mayo de 2001, RJ 2001/5446, salieron al paso
de dicha interpretacin judicial.
Para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la Disposicin Adicional 3.a, apartado 2, del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, no
autoriza un sistema alternativo de valoracin por los rganos judiciales,
a tenor del cual stos pueden optar por la calificacin propia de la modalidad contributiva frente a la calificacin por baremo, sino que es una
regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de proteccin. Tal regla excepcional entrar en juego, como se
deriva del inciso inicial del apartado 2 de la Disposicin Adicional 3.a
del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, a los efectos previstos en
785
el nmero anterior, esto es si se desestimase una incapacidad contributiva por motivos distintos al grado de incapacidad.
Una STS de 6 de abril de 2006, RJ 2006/3308, ha venido a realizar
una matizacin adicional, y, en cierto modo, complementaria. Quedaba claro que no se poda acceder a la minusvala del 65% o, en su caso,
del 75% y la necesidad de concurso de tercera persona, valorando
hipotticamente si existan dolencias que, en la modalidad contributiva, generaran el derecho a una incapacidad permanente absoluta para
toda profesin u oficio o, en su caso, una gran invalidez. Pero no era
tan claro que no se pudiese acceder a la minusvala del 65% o, en su
caso, del 75% y la necesidad de asistencia de tercera persona, si la persona solicitante ya era pensionista de incapacidad permanente absoluta para toda profesin u oficio o, en su caso, de gran invalidez.
La sentencia unificadora excluye esa posibilidad. Nos recuerda
que los efectos previstos en la DA 3.a.1 de la propia norma reglamentaria son los de reconocimiento de una pensin de invalidez no contributiva a quien, padeciendo secuelas o dolencias determinantes de incapacidad absoluta, se le ha denegado la pensin contributiva por falta de
alguno de los requisitos exigidos para su atribucin. De la letra de la
norma se deduce que (se) establece una presuncin con efectos limitados al reconocimiento de una pensin de invalidez no contributiva,
pero no extiende el alcance de la misma, fuera del mbito de la Seguridad Social, a la declaracin de minusvala o discapacidad con proyeccin en otros campos o sectores del ordenamiento jurdico.
Resumiendo la doctrina de la casacin unificadora, la Disposicin
Adicional 3.a, apartado 2, del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo,
establece una asimilacin entre la incapacidad permanente absoluta
para toda profesin u oficio o, en su caso, la gran invalidez, y la
minusvala del 65% o, en su caso, del 75% y la necesidad de asistencia de tercera persona, para facilitar el acceso a las prestaciones de
invalidez no contributivas de quienes, habiendo solicitado las prestaciones de invalidez contributivas, se les hubiesen denegado por motivos distintos al grado de incapacidad, y no (1) a quienes ni siquiera la
solicitaron, aunque hipotticamente estuviesen incapacitados en esos
grados de incapacidad permanente, (2) ni a quienes fuesen pensionistas en los referidos grados.
No es la expuesta la nica regla de coordinacin de las valoraciones en las dos modalidades de proteccin la contributiva y la asistencial al haberse introducido otra regla de coordinacin en el
artculo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las persoLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
786
nas con discapacidad, en donde se establece que se considerarn

afectados por una minusvala en grado igual o superior al 33 por 100
los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran
invalidez. Las Comunidades Autnomas con competencias transferidas en acreditacin de minusvalas han mostrado su oposicin a la
aplicacin de esta nueva regla de coordinacin, una oposicin rechazada por los rganos judiciales.
a) Una causa de oposicin ha sido la inadecuacin al sistema
constitucional de distribucin de competencias, al revertir la competencia de valoracin de minusvalas en un rgano estatal, una causa
de oposicin rechazada en la muy razonada STSJ/Extremadura
(Social) de 28 de febrero de 2005, JUR 2005 90828, donde se acude,
como criterios hermenuticos, a la tramitacin parlamentaria de la
Ley, observando la ausencia de objeciones de los grupos parlamentarios nacionalistas, y a una norma concordante, cual es el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, que regula el acceso de los discapacitados al empleo pblico, donde la definicin de discapacitado se
entronca directamente con la contenida en la citada Ley 51/2003, de
2 de diciembre.
b) Otra causa de oposicin ha sido la inexistencia de un desarrollo
reglamentario considerado necesario para la aplicacin de la nueva
regla de coordinacin, una causa de oposicin rechazada en la muy
razonada STSJ/Pas Vasco (Social) de 14 junio de 2005, AS 2005 2181,
porque el artculo es claro, preciso e incondicional, y se formula en trminos imperativos, por lo que goza de eficacia inmediata y directa y tiene
aptitud para generar derechos y obligaciones exigibles ante los tribunales
de justicia, sin precisar de norma alguna de desarrollo, de tal manera que
los beneficiarios de una pensin de incapacidad permanente total tienen
atribuido y ostentan automticamente el derecho a ser considerados
afectados de una minusvala en el porcentaje reseado.
Otras Salas de lo Social, no enfrentadas a tales cuestionamientos
de la nueva regla de coordinacin, aplican la presuncin sin mayor
problema, e incluso a expedientes de minusvala en tramitacin cuando entr en vigor la citada Ley, como se comprueba con la lectura de
la STSJ/Murcia (Social) de 7 febrero de 2005, AS 2005 57.
Admitida la validez de modo inmediato de la regla de coordinacin,
la antes citada STSJ/Pas Vasco (Social) de 14 junio de 2005, AS 2005
2181, se enfrenta a una cuestin adicional derivada de la ausencia de
desarrollo reglamentario, y es la forma de acreditar el grado de minusvala en los supuestos de asimilacin legal, concluyendo, a la vista de
787
las normas legales y reglamentarias concordantes con la Ley 51/2003,

de 2 de diciembre, la necesidad de (un) certificado que acredite el
grado de minusvala expedido por el organismo competente. La exhibicin del certificado, y no la resolucin administrativa o la sentencia
judicial de incapacidad permanente, es lo que habilitar al incapacitado total para el ejercicio de derechos derivados de la minusvala.
Por ello, el incapacitado total deber solicitar la declaracin de
minusvala, recomendando la sentencia vasca, mientras no exista un
desarrollo reglamentario, poner a disposicin de los interesados dos
impresos distintos o un nico impreso con dos casillas, evitando confusiones y trmites innecesarios. Si se solicita la minusvala por asimilacin legal, el rgano competente deber limitarse a comprobar la
firmeza de la resolucin administrativa o de la sentencia que reconozca
la pensin... sin necesidad de previa valoracin. Ahora bien, la sentencia vasca salva el derecho del incapacitado total a solicitar la calificacin precisa del grado de minusvala a los efectos de la aplicacin del
baremo correspondiente, que le puede resultar ms beneficioso.
Conviene precisar que, en los supuestos de asimilacin de una
incapacidad permanente en la modalidad contributiva con un grado
de minusvala, la asimilacin sustituye la valoracin de la minusvala
a travs de los baremos reglamentarios, no siendo factible, en consecuencia, sumar a la asimilacin concedida la valoracin derivada de
dichos baremos. Por ejemplo, si una incapacidad permanente total
para la profesin habitual se homologa con una minusvala del 33%
no es posible sumar a esa cuanta la que resulte de valorar las dolencias con los dichos baremos, como bien dice la STSJ/Pas Vasco
Social de 19 octubre de 1998, AS 1998 7283. Aunque siempre debera
prevalecer la valoracin conforme a baremo si es superior al grado de
asimilacin.
Tambin conviene precisar que, fuera de los supuestos legales previstos, no hay una equivalencia entre un grado de minusvala y los
diversos grados de incapacidad permanente en la modalidad contributiva a saber, la incapacidad permanente parcial para la profesin
habitual, la incapacidad permanente total para la profesin habitual,
la incapacidad permanente total para la profesin habitual cualificada, la incapacidad permanente absoluta para toda profesin u oficio,
y la gran invalidez. Parece ms que evidente la expuesta afirmacin
si recordamos las palabras literales de la STS (Social) de 2 diciembre
de 1997, RJ 1997 8924, donde se considera estamos ante una regla
excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de
proteccin.
788
IV. EL BAREMO DE DETERMINACIN DEL GRADO

DE MINUSVALA
1. La valoracin de la prueba mdica
En la aplicacin judicial del Baremo de determinacin del grado
de minusvala contenido en el Anexo 1.A del Real Decreto 1971/1999,
de 23 de diciembre, es, sin duda alguna, donde se acumulan la mayor
parte de los litigios, y, especialmente, en la cuestin de la valoracin
de la prueba mdica. Recordemos el carcter eminentemente tcnico
de la valoracin de la minusvala, manifestado tanto en la previa
actuacin administrativa a travs de la intervencin de rganos tcnicos de valoracin de la discapacidad como en la posterior actuacin
judicial a travs de la aportacin de prueba de naturaleza mdica. Un
tecnicismo que influye en el momento de la valoracin de la prueba,
sometida a argumentaciones propias y, en buena medida, coincidentes con las argumentaciones propias de los juicios sobre una incapacidad permanente contributiva.
Tanto la jurisdiccin contencioso administrativa como la jurisdiccin social admiten como criterio general la prevalencia del dictamen
tcnico emitido por el rgano de calificacin de la minusvala. La STS
(Contencioso Administrativo) de 11 diciembre 1996, RJ 1996 9167, lo
afirma con indudable contundencia cuando, ante la existencia de una
disparidad de los distintos informes mdicos obrantes en las actuaciones, se concluye que debera prevalecer el criterio de los servicios
tcnico facultativos de la Administracin en tanto no se aporten elementos de juicio concluyentes que desvirten la certeza del dictamen
emitido por los equipos de valoracin multiprofesional.
Se justifica esa prevalencia en diversos argumentos. El argumento
ms habitual es, utilizando los trminos literales de la STSJ/Cantabria
(Contencioso Administrativo) de 10 marzo 1998, RJCA 1998 1013, el
tratarse de rganos tcnicos... cualificados... dada su composicin
pluridisciplinar (psiclogos, mdicos, asistentes sociales, etctera).
Utilizando un mayor abanico argumental, la STSJ/Andaluca-Granada (Contencioso Administrativo) de 17 febrero de 2003, JUR 2003
122540, justifica esa prevalencia en que, siendo rganos administrativos, de ellos se predican las caractersticas de imparcialidad y objetividad, y, adems, en que son (los) rganos designados por la ley para
pronunciarse sobre la capacidad o incapacidad del actor.
Realmente, la prevalencia del dictamen tcnico emitido por el
rgano de calificacin de la minusvala se fundamenta en reglas de la
789
sana critica que, conforme al artculo 632 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil y, en idntica lnea, al artculo 348 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, se utilizarn para valorar la prueba pericial. No
se trata, en suma, de una preferencia apriorstica de carcter absoluto, en cuanto, si as fuese, se atentara, en palabras de la STSJ/Castilla-La Mancha (Social) de 26 mayo de 1993, AS 1993 2470, al principio general de igualdad de partes en el proceso.
De este modo, el carcter pluridisciplinar del rgano designado
legalmente para la calificacin de la minusvala, unido a las caractersticas de imparcialidad y objetividad derivadas de su condicin de
rgano administrativo, son reglas de la sana crtica que, en principio,
le otorgan prevalencia a su dictamen tcnico. Pero esa prevalencia
puede fallar (1) cuando, por s mismo, pierde fiabilidad, o (2) cuando,
atendiendo a la prueba practicada de adverso, otros informes tienen
mayor fiabilidad.
(A) La prevalencia del dictamen tcnico del rgano de calificacin
de la minusvala puede fallar cuando, por s mismo, pierde fiabilidad.
Tal circunstancia de prdida de fiabilidad acaece, en el supuesto analizado en la STSJ/Aragn (Contencioso Administrativo) de 14 marzo
de 2001, JUR 2001 284179, debido a lo escueto del dictamen del equipo de valoracin en el que no se expresa el porcentaje de minusvala singular, sino solo el global y los 7.5 puntos por factores sociales complementarios. Tambin la STSJ/Castilla-La Mancha (Social) de 26 mayo
de 1993, AS 1993 2470, considera adecuado a las reglas de la sana crtica excluir toda fiabilidad probatoria de unos dictmenes mdicos
oficiales por sus notables carencias y nula justificacin.
Unas apreciaciones interesantes se contienen en una STSJ/Asturias (Social) de 6 julio de 2001, JUR 2001 240231, (1) al negarle fiabilidad a la valoracin realizada por el rgano de calificacin de una
enfermedad mental porque, aunque (se otorga) discrecionalidad para
asignar a los trastornos mentales un valor adecuado a su gravedad dentro de (unos) mrgenes... no es ya discrecional, sino directamente arbitrario atribuir al trastorno ms grave... el valor inferior, y (2) al posibilitar, despus de negada dicha fiabilidad, la revisin directa del
grado atribuido, estimando se trata de un punto de Derecho, que la
Sala tiene plena jurisdiccin para corregir, con la simple y evidente base
de la elemental sensatez de su criterio discrepante.
(B) La prevalencia del dictamen tcnico del rgano de calificacin
de la minusvala puede fallar cuando, atendiendo a la prueba practicada de adverso, otros informes tienen mayor fiabilidad. Inmediata
cuestin es determinar cuando otro informe es ms fiable. Con carcLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
790
ter general, es necesaria una prueba, documental o pericial, de igual

rango que la realizada por los equipos tcnicos de aqulla, y rodeada de
iguales garantas de objetividad e imparcialidad, que llevaran... al convencimiento del error en que se ha incurrido en la valoracin de tales
patologas, de acuerdo con la STSJ/Murcia (Contencioso Administrativo) de 3 noviembre de 1997, RJCA 1997 2269.
O, como afirma la STSJ/Cantabria (Contencioso Administrativo)
de 10 marzo 1998, RJCA 1998 1013, el informe del rgano de calificacin no prevalece si existe (un) error de apreciacin... demostrable
con arreglo a los criterios de la sana crtica tras la realizacin de pruebas procesales con las debidas garantas de imparcialidad.
Pasando de las anteriores afirmaciones generales sobre la mayor
fiabilidad de otros informes al anlisis de algunos parmetros concretos utilizados en la aplicacin judicial, tanto social como contencioso
administrativa, a los efectos de considerar ms fiables otros informes
mdicos diferentes a los oficiales, se sealarn los siguientes:
1. La especializacin del perito mdico en las dolencias, la justificacin de la pericia en pruebas diagnsticas y la oportuna cita de
datos cientficos son parmetros valorados para preferir el informe
mdico de parte al del rgano de calificacin en STSJ/Aragn (Contencioso Administrativo) de 27 noviembre de 2000, RJCA 2001 477.
Igualmente se considera fiable el informe detallado de mdico
especialista en medicina de trabajo aunque, en verdad, no es especialista en las dolencias peritadas sino en valoracin de su incidencia
sobre la capacidad de trabajo, en la STSJ/Andaluca-Mlaga (Contencioso Administrativo) de 18 septiembre 1997, RJCA 1997 2568.
No se considera sea fiable, sin embargo, el informe de un perito
mdico privado sin una mayor especificacin en cuanto a cual sea
su especializacin en la STSJ/Murcia (Contencioso Administrativo)
de 3 noviembre de 1997, RJCA 1997 2285. Un perito mdico privado
no especializado es lgico no ofrezca la fiabilidad suficiente.
2. La realizacin del dictamen conforme a las especificaciones del
baremo reglamentario se muestra un parmetro a favor de la fiabilidad,
de conformidad con lo argumentado en STS (Contencioso Administrativo) de 20 febrero 1998, RJ 1998 2082.
En la STS (Contencioso Administrativo) de 14 octubre 1992, RJ
1992 8206, se flexibiliza la adecuacin a las especificaciones del baremo s (el informe) contiene datos explcitos suficientes para su correspondencia con (sus) tablas de evaluacin.
791
Por el contrario, no es fiable un informe donde no se determin el

porcentaje de minusvala que afectaba a la recurrente, ni se motiv el
carcter irreversible de la neurosis, en STS (Contencioso Administrativo) de 11 diciembre 1996, RJ 1996 9167.
Ni tampoco es fiable un informe mdico donde no se efecta...
concrecin alguna del grado de menoscabo funcional del paciente, de
acuerdo con lo afirmado en la STSJ/Cantabria (Contencioso Administrativo) de 14 abril 1997, RJCA 1997 726.
3. Un supuesto especfico donde los tribunales otorgan siempre
mayor fiabilidad a un informe diferente al del rgano de calificacin,
es si lo emite, a instancia judicial, un perito tan imparcial y capacitado como el Mdico Forense, como se dice en las SSTSJ/Murcia (Contencioso Administrativo) de 16 diciembre de 1998, JUR 1999 46420,
de 24 abril 1995, RJCA 1995 245, y de 8 septiembre de 1995, RJCA
1995 740.
La STSJ/Andaluca-Granada (Contencioso Administrativo) de 25
junio de 2001, RJCA 2001 249627, asimismo le atribuye especial preponderancia al Mdico Forense atendiendo a su presumible mayor
imparcialidad frente a los dems peritos.
En una idntica lnea argumental, la STSJ/Castilla-La Mancha
(Social) de 26 mayo de 1993, AS 1993 2470, considera conforme a las
facultades de valoracin legalmente concedidas al rgano judicial la
preferencia del informe del Mdico Forense.
Conviene precisar que, en cada caso concreto, los diversos elementos de fiabilidad del dictamen tcnico del rgano administrativo
de valoracin de la minusvala y, en su caso, del informe o informes
mdicos de contrario, deben ser considerados de manera ponderada,
llegando, en cada caso concreto, a la solucin ms adecuada. En
suma, y segn STS (Contencioso Administrativo) de 17 julio 1998, RJ
1998 6486, es la valoracin ponderada de las razones ofrecidas, a la luz
de la ciencia de que se trate, la que ha de determinar la aceptacin o el
rechazo de la opinin pericial respectiva.
Obsrvese, a modo de reflexin final, la importante cantidad de
sentencias contencioso administrativas referenciadas sobre valoracin
judicial de la prueba mdica. Tal circunstancia obedece a la configuracin del proceso contencioso administrativo en especial con anterioridad a la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa: un proceso de doble instancia, la primera ante las
Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores
de Justicia y la segunda ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
792
del Tribunal Supremo. De este modo, dichas Salas se enfrentaban de

una manera directa a la valoracin de la prueba mdica.
Por el contrario, la configuracin del proceso social una nica
instancia ante el Juzgado de lo Social y sendos recursos extraordinarios, el de suplicacin ante las Salas de lo Social de los Tribunales
Superiores de Justicia, y el de casacin para la unificacin de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo circunscribe la
valoracin directa de la prueba mdica a los Juzgados de lo Social,
cuyas sentencias no suelen ser objeto de publicacin en los repertorios de jurisprudencia. Ahora bien, los criterios utilizados por los
rganos contencioso administrativos son extensibles a los rganos de
lo social al sujetarse todos a las reglas de la sana crtica en la valoracin de las pericias.
2. La especificacin del tiempo de consideracin
de la minusvala a los efectos de su valoracin
Al prolongarse en el tiempo el expediente administrativo y el proceso judicial es perfectamente factible que, despus del examen del
demandante por el rgano de calificacin y antes del momento de
quedar el litigio visto para sentencia, se produzca el empeoramiento
de las dolencias existentes e incluso la aparicin de otras nuevas
dolencias. Tal posibilidad obliga a especificar el tiempo en el cual se
ha de considerar la minusvala a los efectos de su valoracin conforme al baremo reglamentario aplicable. La regla bsica, y as lo confirma la aplicacin judicial tanto del orden contencioso administrativo como del social, se deriva del conocido carcter revisor de la
actuacin judicial respecto a la resolucin administrativa: la necesaria correlacin, en trminos objetivos, entre lo resuelto en la va administrativa y lo discutido en la va judicial.
Una STSJ/Aragn (Contencioso Administrativo) de 2 enero de 2004,
JUR 2004 232007, lo expresa con claridad cuando afirma que la sentencia de instancia lo que hace es revisar la conformidad a derecho de
un acto administrativo y que es evidente que hechos posteriores al
mismo, y en concreto el posible agravamiento de las secuelas, no puede
servir de motivo para fundar la disconformidad a derecho de la sentencia, sin perjuicio, naturalmente, de la posibilidad de instar el demandante la revisin del grado de minusvala, aunque esto se dilucidar
en otro nuevo expediente administrativo.
De manera semejante, la STSJ/Asturias (Social) de 11 octubre de
2001, AS 2001 3932, rechaza valorar nuevas dolencias alegadas en
793
demanda, pero no en la va administrativa, porque estaramos ante

una variacin sustancial... prohibida por el artculo 72.1 de la LPL,
con una solucin razonable sin la cual careceran de sentido tanto la
exigencia de reclamacin previa, como la propia existencia de la fase
administrativa, impidiendo a la actora construir el proceso en la
forma que ms le interesa, al margen por completo de su regulacin y
los postulados que la inspiran.
Tal especificacin del tiempo de consideracin de la minusvala a
los efectos de su valoracin en el momento del examen del demandante por el rgano de calificacin, sin atender a situaciones posteriores de empeoramiento de las dolencias existentes o de aparicin de
otras nuevas dolencias, no impide aportar una prueba mdica sobre
las dolencias del demandante en el proceso judicial que, por su proposicin y por su prctica dentro del proceso judicial, ser siempre de
fecha posterior. Ahora bien, esa prueba mdica sobre dolencias del
demandante se deber referir a dolencias existentes en el momento
anterior al examen del demandante por el rgano de calificacin.
En consecuencia con lo expuesto, se entiende que la STS (Contencioso Administrativo) de 19 junio 1998, RJ 1998 4776, admita la validez de un informe mdico casi tres aos posterior al primer reconocimiento hecho a la interesada, y, lo que es an ms importante, se
entiende la justificacin de la admisin de dicha validez en que no
parece de lo actuado que se agravaran las dolencias de la interesada.
Intervalos temporales an mayores a consecuencia del atasco de
algunos rganos judiciales, no impiden la validez de un informe
mdico cuando las dolencias detalladas en el mismo no pueden considerarse nuevas con respecto a las invocadas en su momento ante la Administracin, como afirma la STSJ/Andaluca-Mlaga (Contencioso
Administrativo) de 29 octubre 1999, RJCA 1999 4758, en un supuesto
donde el informe del perito mdico se ratifica en el ao 1999, mientras
se remonta al ao 1990 el informe del rgano de calificacin. Razonamientos semejantes, asimismo en supuestos de amplios intervalos temporales, los encontramos en anteriores SSTSJ/Andaluca-Mlaga (Contencioso Administrativo) de 9 febrero 1998, RJCA 1998 618, de 16
febrero 1998, RJCA 1998 617, y de 15 abril 1998, RJCA 1998 1043.
Pero esto no significa la posibilidad de valorar nuevas dolencias
no existentes o no alegadas en el expediente administrativo. La
STSJ/Andaluca-Mlaga (Contencioso Administrativo) de 19 febrero
1999, RJCA 1999 1749, no valora una mastectoma porque no pueden
ser tenidas en cuenta enfermedades o secuelas que no se padecan en
el momento a que se retrotrae el reconocimiento del subsidio. El tribuLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
794
nal andaluz, que, como recin hemos visto, admite con naturalidad la
validez de informes mdicos posteriores referidos a situaciones de
enfermedad simultneas al informe del rgano de calificacin, delimita bien los supuestos, y niega la incidencia de dolencias posteriores.
Sin perjuicio, se insiste, de solicitar una nueva revisin del grado.
3. Algunas cuestiones aplicativas surgidas a propsito
de la tabla de valores combinados
Nunca ha existido ninguna duda jurdica consistente sobre el sistema de cmputo global de las secuelas de las distintas enfermedades,
debindose combinar y no sumar con una simple operacin aritmtica los valores derivados de las distintas enfermedades conforme a una Tabla de Valores Combinados contenida en el Anexo 1.A del
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre y antes en sus antecedentes. Sin embargo, ocasionalmente errare humanum est se
han producido, en las sentencias judiciales, autnticos olvidos en la
aplicacin de la Tabla de Valores Combinados.
Un olvido propici la intervencin, a travs de la casacin unificadora, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, sin demasiado esfuerzo argumental, seala, en su Sentencia de 17 diciembre
2004, RJ 2005 1439, que el sistema correcto de cmputo de las dolencias o enfermedades crnicas a efectos del reconocimiento de la pensin
en favor de minusvlidos no consiste en la suma de los porcentajes de
las distintas dolencias, operacin efectuada por error en la sentencia
recurrida, sino en la combinacin de los mismos de acuerdo con la
Tabla de Valores Combinados.
Ahora bien, aunque sea un error, y as es como lo define literalmente la citada STS (Social) de 17 de diciembre de 2004, RJ 2005
1439, es un error sustancial o, si se quiere, un error de concepto,
y, en consecuencia, susceptible de correccin slo a travs del oportuno recurso, y no, como ocurre con los errores materiales, a travs
de un auto de aclaracin de sentencia de conformidad con el artculo
267 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Por lo tanto, aunque el
rgano judicial se aperciba del error cometido en su sentencia, no
puede corregirlo a travs de un auto de aclaracin de sentencia.
La STC 141/2003, de 14 julio, en un supuesto fctico donde el rgano judicial aplic en auto de aclaracin la tabla de valores combinados que no aplic en sentencia, consider vulnerado el derecho a la
tutela judicial porque abstraccin hecha de que no corresponde a este
Tribunal pronunciarse sobre la concurrencia o no del error... la rectifi-
795
cacin llevada a cabo no encuentra justificacin en una incoherencia

entre la fundamentacin y el fallo de la resolucin enmendada, entraando, por el contrario, una nueva operacin de seleccin, interpretacin y apreciacin del Derecho.
Conviene reparar en la fundamentacin jurdica de la sentencia
constitucional cuando se alude a una nueva operacin de seleccin,
interpretacin y apreciacin del Derecho, permitiendo concluir que, si
en la fundamentacin jurdica de la sentencia se hubiera aludido a la
Tabla de Valores Combinados, s se podra rectificar a travs de un
auto de aclaracin una aplicacin errnea entendido el error en un
sentido material, e incluso aritmtico de la referida Tabla, porque,
en ese supuesto, no se estara haciendo una nueva operacin de seleccin, interpretacin y apreciacin del Derecho.
Por lo dems, la STSJ/Castilla-La Mancha (Social) de 24 mayo de
1993, AS 1993 2469, ofrece un criterio de inters general en la aplicacin de la Tabla de Valores Combinados. Si se combinan ms de dos
valores es posible que, siguiendo las instrucciones de aplicacin de la
referida Tabla, el orden de combinacin pueda generar diversos resultados. En ese caso, la sentencia afirma, con un excelente criterio que
entronca con el principio pro beneficiario propio del Sistema de la
Seguridad Social, que debe adoptarse el mtodo ms favorable a la
recurrente, esto es a la beneficiaria.
4. La casustica judicial en la aplicacin del baremo
de determinacin del grado de minusvala
Completaremos el anlisis de la aplicacin judicial del Baremo de
determinacin del grado de minusvala con una referencia, a modo de
breve aproximacin, a la casustica judicial, citando al efecto diversas
sentencias, con las dolencias en ellas valoradas, y las soluciones alcanzadas en cuanto al discutido grado de minusvala, en el bien entendido que en cada caso judicializado prevalece sobre todo la situacin
concreta de la persona concreta, siendo totalmente extrapolable al
mbito de la valoracin de las minusvalas la afirmacin, muy habitualmente usada en el mbito de las incapacidades permanentes contributivas, de que no hay invalideces, sino invlidos, con la cual se
nos quiere poner de manifiesto la imposibilidad prctica de asimilar
dos supuestos, sin perjuicio de que la exposicin de casos concretos
servir siempre como orientacin.
Tal vinculacin de la valoracin al caso concreto nos permite
entender que, segn la STSJ/Madrid (Social) de 20 diciembre de 2004,
796
AS 2004 3513, sea correcta la inadmisin de la testifical de la Presidenta de un Equipo de Valoracin y Orientacin, ya que, partiendo de
que no existen enfermedades sino enfermos, de manera que no puede
extrapolarse la valoracin de un caso a otro por el mero hecho de que se
padezca la misma dolencia o deficiencia, y de que el hecho de que se
hubiese podido incurrir en alguna terica o hipottica suerte de error en
la valoracin de casos anteriores obligue a la persistencia en el mismo,
la prueba testifical propuesta, y no admitida, resulta innecesaria
porque nada poda aportar a la solucin de este caso concreto, a pesar
de que haya informado otros sobre afectados de la misma dolencia.
Desde esta perspectiva de atender al caso concreto, aunque sirviendo la decisin de otros casos como orientativa, es desde la que se
citarn las siguientes sentencias, curiosamente todas ellas, menos
una, de la misma fecha y de la misma Sala de lo Social, en las cuales
se ha negado el grado de minusvala suficiente para alcanzar una
prestacin de invalidez no contributiva a saber el 65% sobre las
siguientes dolencias:
En la STSJ/Murcia (Social) de 21 diciembre de 1998, JUR 1999
46623, mediando una osteoartrosis localizada de etiologa degenerativa y una gran obesidad.
46622, mediando un trastorno de disco intervertebral, una gastritis y
una hernia de hiato.
46621, mediando una artrosis reumatoide severa con afectacin de
las articulaciones de codos, muecas, hombros y rodillas, y con un
implante de prtesis en la mueca izquierda.
46620, mediando una neoplasia de mama derecha de etiologa tumoral sin adenopata.
46611, mediando un trastorno fbico psicgeno y la enfermedad
tumoral de aparato digestivo.
46610, mediando un trastorno distmico, una ligera estenosis del
canal lumbar, una calcificacin foraminal derecha en el nivel de las
vrtebras L5/S1 y una alergia.
46609, mediando una hernia discal L5/S1 con fibrosis postquirrgica
y un sndrome depresivo.
797

46608, mediando una osteoporosis generalizada, una hipertensin
arterial, un trastorno de la afectividad de caractersticas distmicas,
una cervicoartrosis y una lumboartrosis.
En la STSJ/Galicia (Social) de 27 noviembre 2000, JUR 2001
12812, mediando una amputacin del miembro superior izquierdo a
nivel medio del antebrazo, o lo que resulta lo mismo, ms abajo del
lugar de insercin del deltoides, que es un msculo que contribuye a
formar el relieve del hombro al cubrir la cabeza del hmero.
S se ha admitido la condicin de minusvlido, al ostentar un grado
superior al 33% de minusvala, en la STSJ/Aragn (Contencioso Administrativo) de 11 septiembre de 2003, JUR 2003 146788, mediando una
deficiencia mental ligera, secundaria a una anoxia cerebral en el parto,
que afecta al rea del aprendizaje y al de la personalidad, con un coeficiente intelectual inferior a 0,70 que excluy al actor del servicio militar.
Un grupo cuantitativamente importante de supuestos judicializados se ha producido en relacin con la enfermedad celaca, una judicializacin debida a un cambio de criterio administrativo calificando
a la baja dicha enfermedad. Los tribunales sociales han avalado la
calificacin administrativa al sujetarse a baremo reglamentario. De
este modo, si la enfermedad celaca es asintomtica si se respeta el
rgimen alimenticio sin gluten, o cuando mucho hay una prdida
ligera de peso, se deniega la existencia del grado de 33% de minusvala en las SSTSJ/Catalua de 17 octubre de 2000, JUR 2001 10109, de
27 octubre de 2000, JUR 2001 12150, de 27 febrero de 2001, JUR 2001
139189, de 7 diciembre de 2000, JUR 2001 64919, de 18 febrero de
2002, JUR 2002 102371, y en la STSJ/Baleares de 15 de octubre de
2003, AS 2003 593.
Dentro de los litigios sobre enfermedad celaca y debido al cambio
de criterio administrativo, generando situaciones con diversa consideracin unas anteriores al cambio admitiendo la minusvala, otras
posteriores negndola, los tribunales se han enfrentado a alegatos
de desigualdad contraria al artculo 14 de nuestra Constitucin. En la
STSJ/Catalua de 7 diciembre de 2000, JUR 2001 64919, se niega la
desigualdad porque la evolucin del criterio de aplicacin de una
norma legal, siempre que sea razonado, no significa actuacin de criterio discriminatorio alguno. Asimismo la niega la STSJ/Catalua de 18
febrero de 2002, JUR 2002 102371, porque la valoracin depende del
verdadero alcance de la enfermedad respecto a quien la sufre y los sntomas, perjuicios o secuelas que puedan provocarle no siempre son los
mismos.
798
V. LA APLICACIN JUDICIAL DEL BAREMO DE FACTORES

SOCIALES COMPLEMENTARIOS Y DE LOS DEMS
BAREMOS
Ni el Baremo de factores sociales complementarios, contenido en
el Anexo 1.B del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, ni los
dos Baremos de necesidad de asistencia de otra persona, contenido en
su Anexo 2, y de existencia de dificultades para utilizar transportes
colectivos, contenido en su Anexo 3, han dado lugar a tanta controversia judicial como el Baremo de determinacin del grado de minusvala el del Anexo 1.A. La menor incidencia sobre la valoracin
global de los factores sociales complementarios slo llegan a 15
puntos y el carcter complementario en cuanto se vinculan a
efectos jurdicos especficos de los otros dos Baremos justifican ese
menor ndice de litigiosidad, aunque algunas sentencias s deben ser
aqu y ahora destacadas.
En cuanto al Baremo de factores sociales complementarios, contenido en el Anexo 1.B del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, la STSJ/Castilla y Len - Burgos (Social) de 31 mayo de 1999, AS
1999 6055, rechaz, al no encontrarse incluida en el baremo, la pertenencia a la etnia gitana como factor social complementario, argumentando que la pertenencia a un determinado grupo social ni se
valora ni podra tenerse en cuenta de acuerdo con el artculo 14 de la
Constitucin, valorando solamente los aspectos sociales que rodean a
la persona, sea de una o de otra etnia.
La STSJ/La Rioja (Contencioso Administrativo) de 12 septiembre
de 1997, RJCA 1997 2937, nos recuerda que, conforme al baremo
reglamentario entonces vigente aunque el actual contiene una regla
similar, la concrecin de la puntuacin dentro de los distintos mrgenes establecidos en relacin con cada item del Baremo de factores
sociales complementarios, es una funcin asignada al criterio del profesional, sin poderse sustituir su criterio discrecional se supone,
salvo prueba en contrario.
Si se propone y si se practica una prueba en contrario demostrativa
del error o de la arbitrariedad del criterio del profesional, la STSJ/Navarra (Social) de 30 marzo de 1993, AS 1993 1279, considera correcta la
utilizacin del prudente arbitrio judicial en la concrecin de la puntuacin del factor social complementario (1) ms acorde con la prueba a
tal efecto practicada y (2) siempre que respete los mximos legales.
Cuando el Baremo de factores sociales complementarios contemple la edad del minusvlido, se deber estar a la edad ostentada en el
799
momento de la solicitud de reconocimiento de la prestacin... y no la

que alcanzaba en el acto del juicio pues ello supondra que el rgano
jurisdiccional, lejos de cumplir su funcin de revisar el actuar administrativo, se atribuira verdaderas facultades de gestin del expediente,
como se afirma en la STSJ/Canarias-Las Palmas (Social) de 30 enero
de 1998, AS 1998 688.
En cuanto al Baremo de necesidad de asistencia de otra persona,
contenido en el Anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, no depende de la gravedad de las enfermedades, al ser baremo
independiente. La STSJ/Galicia (Social) de 18 noviembre 1999, AS
1999 3595, y la STSJ/Andaluca-Mlaga (Social) de 10 noviembre de
2000, AS 2001 481, son ejemplos donde, mediando dolencias de innegable gravedad, se niega la necesidad de asistencia de otra persona
atendiendo al baremo reglamentario, sin admitirse influencia de las
enfermedades sobre la valoracin.
Aunque cuando sea notorio el cumplimiento de las circunstancias
del baremo reglamentario atendiendo a las enfermedades padecidas
por el minusvlido, s se puede deducir la necesidad de asistencia de
otra persona, y as la STSJ/Asturias (Social) de 24 octubre de 1997, AS
1997 3425, lo deduce de la carencia de aptitud para una vida de relacin social con quienes la rodean con actitudes agresivas, y del total
abandono del cuidado de su propia persona en los aspectos ms elementales como son la higiene personal, la comida diaria o el vestido,
haciendo aplicacin ms flexible del baremo.
Por cierto, como nos aclara la STS (Contencioso Administrativo)
de 9 octubre 2000, RJ 2000 8222, la obtencin del complemento establecido en el artculo 145, apartado 6, de la LGSS es un efecto jurdico especfico vinculado al baremo de necesidad de asistencia de
otra persona obliga, no slo a un grado de minusvala del 75%, sino
adems, en una exigencia (no) alternativa sino adicional al grado de
invalidez, la necesidad de asistencia de otra persona segn el baremo
reglamentario.
En cuanto al Baremo de existencia de dificultades para utilizar
transportes colectivos, contenido en el Anexo 3 del Real Decreto
1971/1999, de 23 de diciembre, debemos recordar que, como seala la
STS (Contencioso Administrativo) de 30 septiembre 1988, RJ 1988
6958, es necesario que, ante la afirmacin del equipo de valoracin y
orientacin, y acuerdo impugnado, de que el minusvlido puede utilizar
los transportes pblicos, se proponga y se practique una prueba contraria suficiente.
800
VI. LA REVISIN DEL GRADO DE MINUSVALA,

Y, EN PARTICULAR, LA INCIDENCIA DE CAMBIOS
NORMATIVOS
A la vista del artculo 11 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de
diciembre, la revisin del grado de minusvala se admite (1) por agravamiento o por mejora, en cuyos casos se puede fijar un plazo de
revisin y, si no se fija, no se puede revisar hasta transcurridos dos
aos desde el reconocimiento, o (2) por error de diagnstico o por
cambio sustancial de las circunstancias determinantes de su reconocimiento, en cuyos casos no juega el plazo. Interpretando esta norma,
los tribunales son contundentes, en los supuestos de revisin de oficio a la baja del grado de minusvala, en la exigencia de adecuada justificacin de la mejora, lo cual obliga, dicho ms en detalle, a lo
siguiente:
1. La expresin de las razones de la revisin de oficio del grado de
minusvala, resaltando las razones de las diferentes valoraciones efectuadas por la Administracin, a fin de poder comparar la situacin actual
con la revisada anterior, de modo que (si) no se conocen... las razones
mdicas y sociales por las que habra podido variar el grado de minusvala la revisin del grado de minusvala no se admite, segn as se concluye en la STSJ/Aragn (Social) de 4 junio de 2001, AS 2001 2228.
Una STSJ/Cantabria (Social) de 15 de abril de 1994, AS 1994 1787,
en un litigio relativo a una incapacidad permanente no contributiva,
declara la nulidad de una decisin carente de fundamentacin... sin
explicar el mtodo de obtencin del nuevo grado porcentual, de donde se
reconoce (el) devengo de la pensin sin solucin de continuidad desde
que fue suprimida, pero sin perjuicio de que pueda efectuarse de nuevo la
revisin previo expediente y mediante resolucin ajustados a derecho.
2. La entidad suficiente de dichas razones para la revisin de oficio del grado de minusvala, siendo insuficiente (una) ligera mejora
que mantiene al demandante en la misma escala o tramo de su enfermedad psquica dentro de las escalas o tramos de valoracin de las
enfermedades psquicas, de conformidad con lo expuesto en la
STSJ/Canarias-Las Palmas (Social) de 28 noviembre de 2000, JUR
2001 119788.
3. La acreditacin de las razones y de su entidad suficiente, y de
no hacerse as, y bajo el prisma de la teora de los actos propios, ha de
presumirse que siendo iguales las dolencias, iguales han de ser las limitaciones, segn se destaca de una manera tan contundente como reiterada en varias SSTSJ/Andaluca-Granada (Social) de 12 de junio de
801
2001, JUR 2001 305115, de 25 de julio de 2001, JUR 2001 310730, de

29 de enero de 2002, JUR 2002 98823, y de 13 enero de 2004, JUR
2004 79734.
Si la enfermedad es degenerativa, la igualdad de las dolencias no
slo permite presumir el mantenimiento de las limitaciones, sino
incluso su empeoramiento debido al mero transcurso del tiempo,
segn se deduce de las argumentaciones contenidas en la STSJ/Aragn
(Contencioso Administrativo) de 11 octubre de 1999, RJCA 1999 4168.
Tal exigencia de acreditacin se compadece con la insuficiencia de
una presuncin basada en datos estadsticos generales a los efectos de
acreditar una mejora. Por ejemplo, si la valoracin de una dolencia
en el sistema genito-urinario depende de la concurrencia de menopausia la valoracin disminuye cuando concurre menopausia,
considerar la existencia de menopausia por el cumplimiento de 45
aos, sin acreditacin de alteraciones de la menstruacin, es un
automatismo inadmisible cuando la menopausia se caracteriza por
una edad muy variable de presentacin, que puede ser en las tempranas,
antes de los 40 aos, y en las tardas, despus de los 55 aos, de conformidad con la STSJ/Cantabria (Social) de 21 septiembre de 1999,
AS 1999 3582.
Pero sin duda la cuestin litigiosa ms llamativa con relacin a la
revisin del grado de minusvala es la derivada de la aprobacin de
nuevos baremos a travs del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, que, con relacin a determinadas dolencias, supona, an sin
existir mejora, un menor grado de valoracin de minusvala. El ejemplo ms significativo fue con los enfermos de sndrome de inmunodeficiencia adquirida. La cuestin litigiosa surgi cuando, aplicando
el nuevo baremo en procesos de revisin de la minusvala, se disminua la valoracin sin mejora de sus dolencias. Por los tribunales
sociales se dio una solucin contradictoria. Unos admitan la aplicacin del nuevo baremo en procesos de revisin de minusvala. Otros
no, considerando lo contrario una inadmisible aplicacin retroactiva
del nuevo baremo.
Debido a la existencia de contradiccin judicial, fue necesaria la
intervencin, a travs del recurso de casacin para la unificacin de
doctrina, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en su Sentencia de 6 abril 2004, RJ 2004 2672, afirma que la simple modificacin de la legislacin reguladora de los baremos a tener en cuenta para
el reconocimiento de situaciones de minusvala no es suficiente para llevar a cabo la modificacin de las situaciones minusvalidantes ya admitidas, en tanto en cuanto no se produzcan las circunstancias, legalmenLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
802
te establecidas, para que se produzca esa alteracin de la minusvala

reconocida. Una doctrina despus reiterada en las SSTS (Social) de
28 diciembre 2004, RJ 2005 2308, y de 17 enero 2005, RJ 2005 1615.
VII. UN NECESARIO APUNTE SOBRE LA INDEPENDENCIA

DEL GRADO DE MINUSVALA Y ALGUNOS EFECTOS
LEGALES
Para concluir el anlisis de los aspectos sustantivos de la determinacin del grado de minusvala y antes de entrar en el anlisis de los
aspectos procesales orden judicial competente, legitimacin activa
y pasiva y contenido de la sentencia judicial, nos debemos detener
en un par de litigios donde se aprecian varias consecuencias de la
independencia del grado de minusvala y algunos efectos legales,
como ocurre con las prestaciones de incapacidad permanente en su
modalidad no contributiva, con las de orfandad por incapacidad del
hurfano o con la asignacin econmica por hijo a cargo.
A consecuencia de esa independencia, la STSJ/Galicia (Social) de
19 julio 2003, JUR 2004 13603, desestima, al no alcanzar la minusvala el grado establecido legalmente, una asignacin econmica por
hijo a cargo reclamada ante el Instituto Nacional de la Seguridad
Social porque si el demandante no estaba conforme con el grado de
minusvala reconocido, en uso de sus competencias, por el Equipo de
Valoracin y Orientacin... debi impugnarlo, y discutir, en un eventual
pleito contra la Consellera de Sanidade y Asuntos Sociais de la Xunta
de Galicia, tal cuestin.
En una lnea semejante, la STSJ/Andaluca-Sevilla (Social) de 11
diciembre de 1997, AS 1997 4996, establece como fecha de efectos de
una asignacin econmica por hijo a cargo la derivada de su solicitud, y no la derivada del reconocimiento administrativo de la minusvala, porque se trata de datos que (el INSS)... no conoca directamente por s... (contenidos en) resoluciones... dictadas por un organismo
diferente que, adems, depende de la Administracin Autonmica y no
de la Central, razn por la que sus resoluciones deben comunicarlas al
INSS los interesados.
Tal doctrina judicial se puede condensar afirmando que del reconocimiento del grado de minusvala no se deriva automticamente la
concesin de determinados efectos legales y especialmente aquellos
que obligan a la acreditacin de otros requisitos diferentes a la minusvala para su concesin, los cuales, al ser independientes, deben ser
803
expresamente solicitados al tiempo de la solicitud del grado de minusvala como ocurre con las prestaciones de incapacidad permanente
en su modalidad no contributiva, dada su concesin por los mismos
rganos, o despus de obtenida dicha minusvala.
VIII. LA CUESTIN COMPETENCIAL: UN LARGO CAMINO
DESDE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
A LO SOCIAL
Los criterios judiciales sobre la determinacin del grado de minusvala surgen con ocasin de la impugnacin judicial de las resoluciones administrativas donde se establece, a solicitud del interesado, si
hay minusvala y, si la hay, en qu grado. Cuestin central es, dentro de
ese esquema, la determinacin del orden jurisdiccional competente para
conocer de la impugnacin judicial de las resoluciones administrativas.
Tal cuestin competencial no se ha resuelto de manera constante en
el tiempo. Inicialmente, la competencia se atribuy al orden contencioso
administrativo. Posteriormente, y, en concreto, desde la introduccin de
las prestaciones de incapacidad permanente no contributivas, el orden
social gan competencias. Actualmente, el orden social resulta nico
competente para conocer la impugnacin del grado de minusvala.
Una deslocalizacin de la materia entre lo social y lo administrativo afortunadamente superada, aunque, mientras ha durado, y aparte
sus consecuencias desde una ptica doctrinal nos encontramos con
una circunstancia determinante de la ausencia de estudios monogrficos sobre la materia, conllev el riesgo a veces actualizado de
soluciones diversas a cuestiones semejantes en los rdenes implicados.
1. La etapa inicial de exclusiva atribucin al orden jurisdiccional
contencioso administrativo
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/1990, de 20 de
diciembre, de Prestaciones no Contributivas, ninguna prestacin de
Seguridad Social apareca vinculada de una manera directa al reconocimiento de un concreto grado de minusvala, de ah la imposibilidad
de conocimiento del Orden Social de la Jurisdiccin. De todos modos,
los rganos sociales se enfrentaron a un buen nmero de demandas
donde se discuta el grado de minusvala al socaire de reclamaciones
de los subsidios de garanta de ingresos mnimos y de ayuda a terceras
personas establecidos en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integracin
804
social del minusvlido, y en sus reglamentos de desarrollo.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo fue contundente en el
sentido de excluir la competencia del Orden Social de la Jurisdiccin
porque, como claramente se argument en la STS (Social) de 27 enero
1993, RJ 1993 278, lo debatido no constituye un pleito de Seguridad
Social. Doctrina reiterada en las SSTS (Social) de 8 marzo 1993, de 7
mayo 1993, RJ 1993 3958, de 26 mayo 1993, RJ 1993 6288, de 3 mayo
1995, RJ 1995 5353, de 3 junio 1995, RJ 1995 5898, y de 23 febrero
1996, RJ 1996 1502. Aunque hemos aludido a esta inicial postura judicial para comprender la evolucin competencial, su nulo valor actual
justifica no entrar a fondo en su anlisis.
2. La irrupcin del orden jurisdiccional social y coexistencia

con el contencioso administrativo
Tras la entrada en vigor de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, de
Prestaciones no Contributivas, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo comenz un lento proceso de atraccin de la competencia de
impugnacin del grado de minusvala hacia el Orden Social de la
Jurisdiccin. La cuestin usualmente surgi en las reclamaciones de
prestaciones no contributivas de invalidez permanente, que, como se
establece en el artculo 144.1.c) de la Ley General de la Seguridad
Social en adelante, la LGSS, se conceden a las personas, entre
otros requisitos, afectadas por una minusvala o por una enfermedad
crnica, en un grado igual o superior al sesenta y cinco por ciento.
Pues bien, se trataba de determinar si, ante las reclamaciones de
prestacin no contributiva de invalidez permanente, era factible
discutir en el mbito social el grado de la minusvala, a lo cual se respondi de modo afirmativo en varias Sentencias dictadas por la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, a saber la de 9 de febrero de 1996,
RJ 1996 2059, de 23 de febrero de 1996, RJ 1996 1502, de 27 de octubre de 1997, RJ 1997 7552, y de 11 de octubre de 1999, RJ 1999 7548.
Un nmero de sentencias suficiente como para considerar nos encontramos ante una jurisprudencia consolidada.
Los argumentos utilizados se sustentaban en la indivisibilidad de
la continencia de la causa, destacando la disfuncionalidad de separar
en dos rdenes jurisdiccionales diferentes una nica reclamacin
judicial: uno para determinar el grado de deficiencia del beneficiario,
que sera el Contencioso Administrativo, otro con la simple funcin
impropia de la ms especfica de un rgano jurisdiccional de natu-
805
raleza mecnica, atribuible al orden jurisdiccional social, y consistente

en subsumir el grado de minusvala ya establecido invariable y definitivamente en va administrativa, en la norma legal. Sera desde
luego una irracional divisin de la continencia de la causa.
Conviene destacar que, aunque las razones eran siempre idnticas,
los supuestos de hecho variaban ligeramente entre unas y otras sentencias. En las dos primeras la de 9.2.1996, RJ 1996 2059, y la de
23.2.1996, RJ 1996 2059 la pretensin ejercitada era una prestacin
no contributiva de incapacidad permanente. En las dos siguientes la
de 27.10.1997, RJ 1997 7552, y la de 11.10.1999, RJ 1999 7548 no se
pide esa prestacin, sino simplemente la calificacin del grado de
minusvala, impugnndose la resolucin del rgano administrativo
pertinente que reconoci un porcentaje inferior al 33 por 100.
Aunque estas diferencias de los supuestos de hecho podan hacer
pensar en que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo enviaba un
aviso a navegantes sobre la posibilidad de que, en cualquier momento, la competencia de los tribunales sociales se iba a extender ms all
de la impugnacin del grado de minusvala a los efectos de las prestaciones no contributivas de incapacidad permanente, lo cierto es
que, hasta el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado
de minusvala, la solucin mayoritaria aceptada por los tribunales
sociales y por los contencioso administrativos era clara en el sentido
de derivar hacia stos la impugnacin del grado de minusvala desvinculado de una prestacin no contributiva de incapacidad permanente, o vinculado a un efecto ajeno al orden social. Coexista, en
suma, la competencia social y la contencioso administrativa.
3. La ltima etapa de exclusiva atribucin al orden

jurisdiccional social, sin ningn resquicio?
Una ltima etapa de exclusiva atribucin al Orden Jurisdiccional
Social es fruto de la evolucin de la jurisprudencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, simultneamente a la aprobacin del
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el
reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala,
donde se establece, en su artculo 12, que, contra las resoluciones definitivas que sobre reconocimiento de grado de minusvala se dicten por
los organismos competentes, los interesados podrn interponer reclamacin previa a la va jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en el artculo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento
806
Laboral. Una remisin expresa a la LPL que, literalmente, presupona

una atribucin competencial al Orden Jurisdiccional Social.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo continuaba ratificando
su doctrina anterior a la aprobacin del referido Real Decreto en las
SSTS (Social), de 17 diciembre de 2001, RJ 2002 7885, de 24 diciembre de 2001, RJ 2002 7886, de 13 mayo de 2002, RJ 2002 7547, y de
13 mayo de 2002, RJ 2002 7544. Aunque de nuevo se ratificaba doctrina, lo cierto es que, cada vez ms, los supuestos de hecho se alejaban de una reclamacin de prestacin no contributiva de incapacidad
permanente. Por ejemplo, en la de 17.12.2001, RJ 2002 7885, era evidente que, por el grado de minusvala reclamado un 33%, la
reclamacin de minusvala no era vehculo para reclamar una prestacin no contributiva de incapacidad permanente. O, dicho llanamente, al Tribunal Supremo se la estaban colando o, como realmente as
fue, se mascullaba un cambio argumental.
Tal cambio argumental acaece en la STS (Social) de 31 octubre de
2002, RJ 2003 463, donde, despus de acometer un anlisis de la evolucin jurisprudencial, destaca como, al margen de las diferentes circunstancias fcticas acometidas en las diferentes sentencias judiciales, estas especiales situaciones no deben modificar los criterios de
asignacin de competencia, en primer lugar, porque el problema a
resolver es el mismo en unos y otros supuestos (la calificacin del porcentaje o grado de minusvala), y, en segundo lugar, porque establecer que una misma cuestin sea resuelta por rdenes Jurisdiccionales
distintos... supone introducir una importante porcin de confusin y
oscuridad en lo que atae a la solucin judicial de la misma.
Se aade en la sentencia que, atendiendo a la solicitud de reconocimiento del grado de minusvala, estaba vigente el Real Decreto
1971/1999, de 23 de diciembre, cuyo artculo 12, constituye un reconocimiento de la competencia de los tribunales laborales para conocer
de estos asuntos, afirmando adems que, aunque es verdad que se
trata de una simple norma reglamentaria, no cabe sostener la inefectividad de sus mandatos, pues la misma se ha limitado a interpretar el
artculo 9.5 de la LOPJ y los artculos 1 y 2 de la LPL, siguiendo fielmente la doctrina jurisprudencial.
Al ratificarse la doctrina se transforma en jurisprudencia con las
SSTS (Social) de 29 noviembre de 2002, RJ 2003 1936, y de 18 noviembre de 2002, RJ 2003 1389.
Han seguido la jurisprudencia de unificacin de doctrina las Salas
de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia STSJ/Valencia de
16 abril de 1999, AS 1999 2396; STSJ/Asturias de 13 diciembre de
807
2002, AS 2003 837; STSJ/Andaluca-Granada de 8 enero de 2003, AS

2003 753; STSJ/Baleares de 15 de octubre de 2003, AS 2003 593.
STSJ/ Madrid de 22 diciembre de 2003, AS 2004 597; STSJ/Castilla-La
Mancha de 11 septiembre de 2003, JUR 2003 89277; STSJ/Asturias de
10 octubre de 2003, JUR 2004 41767; o STSJ/Asturias de 9 enero de
2004, JUR 2004 168722-. Si la declaracin de competencia de la Sala
de lo Social supone revocar una sentencia de incompetencia de un
Juzgado de lo Social, lo adecuado es su anulacin para entrar ste a
resolver el fondo del litigio STSJ/Asturias de 10 octubre de 2003,
JUR 2004 41847.
No obstante, algunas sentencias de suplicacin muestran una cierta resistencia a la atribucin competencial, a veces como consecuencia de una simple corriente de arrastre que, con el paso del tiempo,
sin duda desaparecer, y, en cualquier caso, es corregible a travs del
recurso de casacin para la unificacin de doctrina-, pero otras veces
la exclusin de la jurisdiccin social se sustenta en que, por el propio
demandante, se declara el efecto final de la reclamacin de minusvala, y ese efecto es claramente ajeno a la jurisdiccin social como son,
por ejemplo, los efectos fiscales STSJ/Asturias de 16 febrero de
2001, AS 2001 365, la exencin o reduccin de las tasas acadmicas
STSJ/Asturias de 13 septiembre de 2002, AS 2002 3055, la obtencin de una plaza de funcionario pblico STSJ/Asturias de 15
noviembre de 2002, JUR 2003 100556, o la de una tarjeta de aparcamiento STSJ/Catalua de 6 mayo de 2003, AS 2003 2437.
Quiere esto decir que, si el demandante declara el efecto perseguido y ste es competencia de lo contencioso administrativo, son incompetentes los tribunales sociales? A nuestro juicio, no. La impugnacin
del grado de minusvala es siempre competencia de los tribunales
sociales, sin poder dejar al albur de lo que diga o deje de decir el
demandante una cuestin de orden pblico. Una solucin negativa sin
ninguna duda deducible de la doctrina de las SSTS (Social) de 31 octubre de 2002, RJ 2003 463, de 29 noviembre de 2002, RJ 2003 1936, y
de 18 noviembre de 2002, RJ 2003 1389.
Cuestin diferente sera que, directamente, se soliciten en la demanda efectos derivados de la minusvala propios de la competencia
del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo y, a los efectos
prejudiciales, se discutiese el grado de la minusvala. De entrada, al
canalizarse la declaracin administrativa de minusvala a travs de un
procedimiento administrativo autnomo desvinculado del reconocimiento de sus efectos a travs de otro procedimiento administrativo, aparenta casi imposible que, en la realidad prctica, el demanLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
808
dante complique con una acumulacin semejante una reclamacin

judicial ante el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo.
Si la acumulacin se hiciese ante el Orden Jurisdiccional Social, la
respuesta ms razonable de los tribunales sociales sera en declaracin parcial de competencia o, si se quiere decir de otro modo, en
declaracin parcial de incompetencia asumir la competencia en
cuanto a la impugnacin de la minusvala, que es asunto de su competencia sea cul sea el efecto jurdico pretendido con esa declaracin, y declarar la incompetencia en cuanto a los efectos pretendidos
ajenos al Orden Jurisdiccional Social.
Resumiendo, en el estado actual de nuestra normativa y de su aplicacin judicial, la competencia para la impugnacin judicial de la
resolucin administrativa sobre declaracin de minusvala le corresponde sin resquicios al Orden Jurisdiccional Social, lo que redundar, desde una perspectiva prctica, en beneficio de la seguridad jurdica de los justiciables y, desde una perspectiva doctrinal, en una
localizacin definitiva de la minusvala en el mbito de estudio del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
IX. LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA EN LOS JUICIOS

SOBRE LA DETERMINACIN DEL GRADO
DE MINUSVALA
La legitimacin activa en los juicios sobre la determinacin del
grado de minusvala le corresponde a la persona solicitante de la declaracin de minusvala, cuyo inters en demandar surgir cuando se le
deniega la solicitud de declaracin de minusvala o cuando, aunque se
le concede, se le concede en grado menor al solicitado. Hasta aqu no
hay problema. El problema surge en torno a si se atribuye legitimacin
activa a otras personas diferentes que, debido a los efectos jurdicos de
la minusvala, pueden ostentar inters en que se conceda por ejemplo, el empresario de quien solicita la minusvala, cuyo inters puede
radicar en obtener determinadas subvenciones, o en que no se conceda. Tal es, justamente, la interesante cuestin litigiosa contemplada
en la STSJ/Catalua (Contencioso Administrativo) de 16 mayo de
2003, JUR 2004 44898.
En la Disposicin Transitoria 2.a de la Ley 29/1994, de 24 de
noviembre, de Arrendamientos Urbanos, donde se regulan los arrendamientos de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de
1985, se anudan determinadas ventajas subrogatorias a la condicin
809
de minusvlido de quien se subroga, unas ventajas que, en cuanto

benefician a quien se subroga, son perjudiciales para la propiedad.
Pues bien, la citada sentencia catalana se encuentra con la demanda
del propietario solicitando se revoque el reconocimiento de minusvala para as limitar la subrogacin. Desgraciadamente, no se entra en
la cuestin de la legitimacin, al considerar estamos ante un asunto
cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdiccin Social, de conformidad con el artculo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo cual conduce a una declaracin de incompetencia.
Tal declaracin de incompetencia de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa nos deja con la miel en la boca en cuanto a la cuestin
de la legitimacin activa. Permtanseme dos apreciaciones que acaso
ofrezcan algo de luz a quienes tengan dudas o acaso suman en las
dudas a quienes no las tenan. La primera es la vinculacin de la
declaracin de minusvala con los derechos de la personalidad, lo cual
sita algo fuera de cierta lgica a cualquier reclamacin ajena a quien
la solicita. La segunda, y en conexin con esa falta de cierta lgica, se
deriva de que, si admitimos la competencia de la Jurisdiccin Social,
estaramos ante un inusual juicio social, donde el demandante no
sera el eventual beneficiario de una ventaja social, ni se reclamara
una tal ventaja, sino que sera la parte de un contrato civil reclamando la revocacin de una ventaja social.
La legitimacin pasiva en los juicios sobre la determinacin del
grado de minusvala, en trminos semejantes a los juicios sobre la
reclamacin de una incapacidad permanente en su modalidad no contributiva, le corresponde, debido al carcter revisor de una previa
actuacin administrativa, a la administracin cuya decisin se impugna judicialmente, esto es, en palabras de la STSJ/Asturias (Social) de
27 mayo de 1993, AS 1993 2222, (el) INSERSO (hoy IMSERSO) o... a
los organismos competentes de las Comunidades Autnomas. Pero no,
como aclaran SSTSJ/Andaluca-Mlaga (Social) de 9 enero de 1995,
AS 1995 180, y de 29 septiembre de 1997, AS 1997 3640, a la Tesorera
General de la Seguridad Social, porque no es su deber el reconocer el
derecho a las prestaciones no contributivas.
X. LAS EXIGENCIAS DE LA SENTENCIA EN LOS JUICIOS

SOBRE LA DETERMINACIN DEL GRADO
DE MINUSVALA
Despus de examinar el orden jurisdiccional y las cuestiones de
legitimacin activa y pasiva en los juicios sobre la determinacin del
810
grado de minusvala, debemos resear un grupo de sentencias asimismo relativas a cuestiones procesales, y, en concreto, a las exigencias de la sentencia en los juicios sobre la determinacin del grado de
minusvala, una cuestin procesal bastante recurrente, en particular
en cuanto a las exigencias de adecuada argumentacin del proceso de
valoracin de la minusvala. Con una aclaracin, y es la de que, dentro del presente apartado, se considerarn slo sentencias sociales al
ser actualmente el competente el Orden Social de la Jurisdiccin. No
tendra sentido actual la referencia a las sentencias contencioso administrativas relativas a cuestiones procesales exclusivas de los procesos
contencioso administrativos.
Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia son
especialmente insistentes en las exigencias de una adecuada argumentacin del proceso de valoracin de la minusvala. Por ejemplo,
en la STSJ/Castilla-La Mancha de 9 febrero de 1994, AS 1994 756, se
anula la sentencia de instancia porque se hace una somera enumeracin de las enfermedades de la actora... con remisin al informe
mdico forense... (sin que) ni este informe ni la fundamentacin jurdica (contengan) la ms mnima explicacin sobre las razones por las
que se asigna a la actora un grado de minusvala del 66%, de modo
que ni la parte recurrente dispone de elementos de juicio bastantes
para poder impugnar el informe alternativo adecuadamente, ni la Sala
para valorar cul sea el ms adecuado a los efectos del artculo 190 b)
de la LPL.
Incluso alguna sentencia, como la STSJ/Valencia (Social) de 9 marzo de 1998, AS 1998 1234, reconoce (la) gran dificultad prctica (en) la
aplicacin de dicho baremo (de enfermedades), por su pormenorizado
detalle, aunque ello no le impide anular la sentencia de instancia porque (no) se facilitan los datos que permitan aplicar las tablas que dentro
de cada captulo aplicable en funcin de las dolencias determinan el porcentaje correspondiente, segn el grado de limitacin, debindose usar
adems, en su caso, la tabla de valores combinados, omitindose asimismo los datos que pudieran influir en el clculo de los puntos relativos a
los factores sociales. De este modo, el incumplimiento de las exigencias
de una adecuada argumentacin del proceso de valoracin de la minusvala conlleva si se pide la nulidad de la sentencia de instancia.
M.a DEL PILAR GONZLVEZ VICENTE

Magistrada
Discapacidad y Procedimientos de Familia

y de Menores
SUMARIO: I. Introduccin. 1. Realidad social. II. Legislacin aplicable. III. Discapacidad y matrimonio. 1. Los requisitos para contraer matrimonio, en relacin con una discapacidad. 2. La valoracin de la capacidad, para contraer
matrimonio. IV. Procesos matrimoniales y de familia. 1. Los procesos matrimoniales consensuados y la discapacidad. A) Existencia de discapacidad para
obtener la separacin o el divorcio. B) Existencia de una discapacidad en relacin con las medidas definitivas. C) Discapacidad en los procesos de medidas
de los hijos menores no matrimoniales. a) Problemas procesales ms frecuentes. D) La participacin de la persona con discapacidad en el proceso de
mediacin. 2. Procesos matrimoniales contenciosos y discapacidad. A) Existencia de una discapacidad para la obtencin de la separacin y del divorcio.
B) Existencia de una discapacidad en relacin con las medidas definitivas. C)
Problemas procesales. 3. Medidas previas y provisionales y discapacidad. 4.
Modificaciones de medidas definitivas y discapacidad.
I. INTRODUCCIN
1. Realidad social
El aumento tan considerable que, en la actualidad, presentan los
procesos matrimoniales, y de familia en general, conlleva que, en muchos supuestos, coincida con la presencia de una discapacidad en alguna de las personas interesadas, que constituyen el grupo familiar.
Esta realidad puede estudiarse desde dos perspectivas distintas: una
temporal, poniendo el nfasis en el momento en que aparece la situacin
de discapacidad o incapacidad, y otra personal, segn a qu sujeto afecte, dentro de la estructura familiar, sean los progenitores o sus hijos.
812
Desde la visin temporal hay que destacar dos momentos fundamentales, el inicial, cuando concurre desde el primer momento, en
que se plantea una crisis familiar y se deciden los cnyuges a solicitar
la separacin o el divorcio, o el cese de la convivencia de una unin
de hecho, existe un problema que afecta a la capacidad de las personas, ya sea en ellos mismos o en alguno de los hijos comunes, y dependiendo de ello ha de tener un tratamiento procesal distinto, que es
preciso conocer para que prospere la demanda en el Juzgado.
Tambin puede concurrir la discapacidad en un momento posterior, es decir, cuando despus de iniciado el proceso, o incluso ya dictada la sentencia, de separacin, de divorcio o de medidas definitiva,
se presenta una discapacidad sobrevenida en alguno de los cnyuges
o progenitores, o incluso en cualquiera de los hijos comunes, afectando directamente a la relacin de los miembros de la familia.
Pensemos por ejemplo, en la discapacidad sobrevenida de un padre de familia, que le impide desarrollar con normalidad el rgimen
de visitas y de estancias establecido en la sentencia, y que le cambia
su situacin laboral, y consecuentemente sus ingresos, esta nueva
situacin conlleva la necesidad de solicitar al Juzgado la modificacin
de las medidas acordadas en sentencia y la adopcin de unas nuevas
medidas que respondan a la situacin actual existente.
Desde la perspectiva personal, en primer lugar, la incapacidad
puede afectar a los cnyuges o a los progenitores, que son los titulares de la accin en el proceso, por lo que necesitarn que se complete su capacidad de obrar para poder litigar, ya que en caso contrario
estaramos ante una nulidad de las actuaciones.
En segundo lugar, la incapacidad puede presentarse en alguno de
los hijos comunes, ya sea en los hijos mayores edad o menores de
edad, en cada caso afecta a las medidas que hay que acordar en el proceso de familia, si son mayores de edad a la prrroga de la patria
potestad, o a la pensin de alimentos, dependiendo de la discapacidad
que presente el hijo mayor de 18 aos, y en el supuesto de ser menor
de edad a las medidas que se deben de acordar de oficio, por el Juez,
aun en el caso de no ser solicitadas por las partes, relativas a la guarda y custodia, la patria potestad, el rgimen de estancias y de visitas,
y a la pensin de alimentos de los hijos menores, teniendo una influencia directa en cada una de ellas, segn sea la situacin personal
del menor con problemas de capacidad, en especial por sus circunstancias personales, sus necesidades de atencin, de cuidados, las posibilidades de comunicacin, y sus circunstancias econmicas, para
poder acordar la pensin que necesita.
DISCAPACIDAD Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA Y DE MENORES
813
La realidad de la prctica judicial nos muestra cmo se combinan

estas circunstancias, de carcter temporal y personal, podemos encontrar la discapacidad en cualquiera de los progenitores inicialmente al
presentar la demanda, o posteriormente y necesitar solicitar una modificacin de las medidas ya establecidas en la sentencia, igualmente
puede conocerse de uno de los hijos y acordarse las medidas sabiendo
desde el principio su discapacidad, o surgir esta posteriormente, y
tambin, como en el supuesto anterior, dar lugar a una modificacin
de medidas, o a diversas incidencias en la ejecucin.
Es necesario, en cada supuesto, dar una respuesta judicial individualizada a la problemtica que se plantea en el mbito familiar, que
permita, teniendo en cuenta todos los intereses legtimos en conflicto, que prevalezcan los ms necesitados de proteccin, los intereses
de los menores y de los discapacitados.
Toda esta casustica, variada y significativa, que como decamos al
principio aumenta cada da, se examina en el presente trabajo, queriendo destacar la importancia que tiene su conocimiento, y las repercusiones que tienen las diversas situaciones, tanto desde el punto de
vista procesal, a lo largo del procedimiento de familia, como en el carcter sustantivo, en las medidas que hay que adoptar en las resoluciones judiciales, sentencias que acuerdan medidas definitivas, y autos
con carcter definitivo o provisional.
Sin perjuicio de lo cambiante que es la terminologa, cuando se refiere a las personas afectadas con una discapacidad, as es frecuente la
lectura de distintos trminos para referirse a ella, como subnormales,
anormales, deficiencia mental, minusvala psquica, discapacidad, etc.
Es preciso hacer un nfasis en su condicin de personas, por lo que
nos referiremos smplemente a personas con discapacidad, haciendo
una referencia concreta a los supuestos en que esa discapacidad est
reconocida en sentencia judicial, que declara la incapacitacin, su
extensin y lmites, el rgimen de tutela y guarda al que haya de quedar sometido el incapacitado, y, en su caso, si es necesario el internamiento no voluntario, por el trastorno psquico padecido.
Por ltimo conviene hacer una referencia a otra situacin real, presente en los mbitos familiares, que se pone de manifiesto y se exterioriza muchas veces con motivo de las crisis familiares, y que con anterioridad aunque haya existido, los propios miembros de la familia han
deseado mantenerla oculta, o cuando menos prudentemente silenciada, pero que con la ruptura no slo se exterioriza, sino que ocupa un
lugar protagonista de la nueva situacin, bien por ser la causa del conflicto o por las consecuencias que tiene en la separacin o el divorcio.
814
Nos referimos a la diferencia y variedad de situaciones, existente en

la relacin entre incapacitacin y discapacidad; as hay incapaces discapacitados, discapacitados capaces, discapacitados incapaces, que no
han sido incapacitados judicialmente, y de estas ltimas, personas
incapaces sin declaracin judicial, cuya discapacidad tampoco ha sido
valorada. Estas diversas situaciones tienen su reflejo y su influencia en
los procesos de familia; es importante que el hecho sea conocido, por
tanto, por el Abogado, porque es necesario para la defensa de los intereses de su cliente, como por el Fiscal y el Juez, que ha de resolver, porque asegura la proteccin de los intereses de las personas ms indefensas y necesitadas de la tutela judicial efectiva.
II. LEGISLACIN APLICABLE
1. En la Constitucin Espaola, aprobada por las Cortes el 31 de
octubre de 1978, tienen especial relevancia los siguientes artculos:
El artculo 32 referido al matrimonio, que en su apartado 2 establece La ley regulara las formas de matrimonio, la edad, y la capacidad para contraerlo, los derechos y los deberes de los cnyuges, la
causas de separacin y disolucin y sus efectos.
En el Titulo I al regular los derechos y los deberes fundamentales,
que en el Captulo Tercero recoge los principios rectores de la poltica social y econmica, siendo especialmente de inters para nosotros
el artculo 39, relativo a la proteccin a la familia y a la infancia, y el
artculo 49, sobre la atencin a los disminuidos fsicos.
As se establece en los apartados 2, 3 y 4, del artculo 39, que Los
poderes pblicos aseguran la proteccin integral de los hijos, Los
padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems
casos en que legalmente proceda, Los nios gozaran de la proteccin
prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
En el artculo 49 se prev que Los poderes pblicos realizarn
una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin
de los disminuidos fsicos, sensoriales o psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos que este ttulo otorgue a
2. Normas sustantivas:
Las normas de carcter sustantivo que analizaremos, en relacin
con la discapacidad y los procesos de familia y de menores, objeto de
815
este trabajo, estn insertas en diversos cuerpos legales, principalmente en los siguientes:
El Cdigo Civil, (en adelante CC):
Los artculos 45 y 46 que regulan los requisitos del matrimonio.
Los artculos 71 a 106, sobre la nulidad, la separacin y el
divorcio, sus efectos y medidas definitivas, provisionales y provisionales previas, modificadas por las Leyes 13/2005, de 1 de julio, BOE
2 de julio, sobre el derecho a contraer matrimonio, en vigor desde el
da 3 del mismo mes, y 15/2005, de 8 de julio, BOE de 9 de julio, por
la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separacin y divorcio, en vigor desde el da siguiente a su
publicacin.
Los artculos 199 a 214 sobre la incapacitacin.
Los artculos 215 a 306 sobre la tutela, la curatela y la guarda
de los menores e incapacitados.
La Ley Orgnica 1/96, de 15 de enero de Proteccin Jurdica del
menor, y de modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Proteccin Patrimonial de
las personas discapacitadas, y de modificacin del Cdigo Civil de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y la Normativa Tributaria.
La Ley 27/2003 de 31 de julio Reguladora de la Orden de Proteccin de las vctimas de la violencia domestica.
La Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Genero, en vigor de forma
completa desde el 29 de junio de 2005.
3. Normas procesales:
La Ley 1/2000, de 7 de enero, BOE de 8 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ( LEC), que entr en vigor el 8 de enero de 2001. En su Libro
IV De los procesos especiales, cuyo Ttulo I dividido en cinco captulos, que respectivamente tratan de las Disposiciones Generales, de
los procesos de sobre capacidad de las personas, (artculos 756 a 763),
de los procesos sobre filiacin, paternidad, y maternidad, de los procesos matrimoniales y de menores, (artculos 769 a 778, de la misma
Ley, tambin modificados por la Ley 15/2005 de 7 de julio) y de la oposicin a las resoluciones administrativas en materia de proteccin de
menores y del procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopcin.
816
En materia de violencia domestica hay que destacar la repercusin

de las siguientes normas:
La Ley 27/2003 de 31 de julio Reguladora de la Orden de Proteccin de las vctimas de la violencia domestica.
La Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Genero, en vigor de forma
completa desde el 29 de junio de 2005.
4. Norma Comunitaria:
El Reglamento (CE) 2.201/03 de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental,
da normas de aplicacin en el mbito comunitario con especial significado en el tema que nos ocupa, relativas al mbito de la responsabilidad parental, la ejecucin del rgimen de estancias y visitas con el
progenitor no custodio, la sustraccin internacional de menores.
El R. 2.201/03 tiene especial inters por aplicarse a la tutela,
curatela e instituciones anloga y a las medidas de proteccin del
menor ligadas a la administracin, conservacin o disposicin de sus
bienes, como se recoge expresamente en el artculo 1, sobre su mbito de aplicacin.
Nos referiremos a l al tratar la problemtica del cumplimiento
del rgimen de visitas y estancias y los supuestos de sustraccin.
III. DISCAPACIDAD Y MATRIMONIO

1. Los requisitos para contraer matrimonio en relacin
con la discapacidad
Para que el matrimonio produzca todos sus efectos y sea estimado
como valido, es necesario que concurran los requisitos absolutos y
relativos siguientes:
Los referidos a la capacidad de los contrayentes: la edad, artculo 46 (mnima de 18 aos, y del menor emancipado 16 aos, y con
posibilidad de que el Juez de Primera Instancia, a peticin de parte
podr dispensar con causa justa a partir de los 14 aos, debiendo de
or se siempre al menor y a los padres), y la inexistencia de impedimentos, regulados en los artculos 47 (que estn ligados con vnculo
matrimonial anterior, parientes en lnea recta por consanguinidad o
817
adopcin, los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado,

que puede dispensar el Juez de Primera Instancia, y los condenados
como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos, que puede dispensarse a instancia de parte por el
Ministerio de Justicia). Se regulan con carcter general para todos los
contrayentes, sufran o no alguna discapacidad, sin contener ninguna
especificacin, y
Los relativos al consentimiento matrimonial, de mayor incidencia en el tema que nos ocupa.
La solicitud y obtencin de la dispensa de impedimentos ser objeto de un expediente registral regulado en los artculos 260 a 262 del
Reglamento del Registro Civil.
El matrimonio es un contrato cuyos efectos estn establecidos por
la ley, sin que sea posible que los esposos pacten otros diferentes a los
previstos en ella.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 45 establece que no puede
haber matrimonio sin consentimiento matrimonial, estimndose por
tanto como un requisito sine qua non, para que exista matrimonio. El
consentimiento es la declaracin de cada uno de los contrayentes
demostrativo de querer contraer el matrimonio, conociendo los derechos y deberes que conlleva, y entendiendo el mismo como un negocio jurdico. Se requiere una capacidad intelectiva y volitiva suficiente para prestar el consentimiento.
El consentimiento no admite ni condicin, ni trmino o modo,
aadindole prrafo segundo del mismo artculo, que se tendr por
no puesta.
La existencia de deficiencias psquicas en uno o ambos contrayentes no es obstculo para la celebracin del matrimonio, siempre que
dichas deficiencias no priven al contrayente de capacidad para prestar su consentimiento.
Para que exista verdadero consentimiento, la manifestacin externa de la voluntad de contraer el matrimonio debe de coincidir con la
voluntad interna, y no habr consentimiento cuando no coinciden,
tratndose de un matrimonio sin conciencia o sin voluntad, simulado, y por tanto nulo (artculo 73.1 CC).
El consentimiento no debe de estar viciado, el matrimonio celebrado con error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido
determinantes de la prestacin del consentimiento (artculo 73.4 CC),
818
es nulo, y el cnyuge que ha padecido el vicio puede ejercitar la correspondiente accin de nulidad.
Hay que tener en cuenta que el problema que provoca la discapacidad, y en su caso la incapacitacin, puede ser tan diverso y amplio,
que se ha de valorar cada supuesto concreto, y lo importante es constatar si cuando se presta el consentimiento, la persona se encontraba
en condiciones de hacerlo vlidamente, y no en un momento en que
por las circunstancias concretas que concurran, de cualquier tipo, no
se est en condiciones de otorgarlo vlidamente.
Una resolucin importante de la DGRN de fecha 23 de octubre de
2006, afirma que Pese a la presuncin general de capacidad de los
mayores de edad para todos los actos de la vida civil, art. 32 del CC,
esta presuncin est sujeta a excepciones en las que debe comprobarse previamente la capacidad natural de la persona para prestar
consentimiento a un acto determinado. As sucede con el matrimonio
segn dispone el art. 56 del CC.
2. La valoracin de la capacidad, para contraer matrimonio
El Cdigo Civil regula este tipo de matrimonios en el artculo 56.2,
al establecer: Si alguno de los contrayentes estuviese afectado por
defectos o anomalas psquicas, se exigir un dictamen mdico sobre
su aptitud para prestar el consentimiento.
La Resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado,
en adelante DGRN, de fecha 18 de marzo de 1994, insiste en que El
artculo 56 del CC es tambin aplicable a los judicialmente incapacitados
de modo total sin necesidad de una modificacin previa de la sentencia.
En el mismo sentido se redacta el artculo 245.2 del Reglamento
del Registro Civil: Si el instructor estima que alguno de los contrayentes esta afectado por deficiencias o anomalas psquicas recabar
del mdico del Registro Civil o de su sustituto el dictamen facultativo
oportuno.
Por tanto, la decisin de una primera estimacin le corresponde al
Encargado del Registro civil donde se tramita el expediente matrimonial, y posteriormente es necesario un informe mdico, que concrete
la capacidad del contrayente con discapacidad para prestar el consentimiento de modo eficaz.
La Direccin General de Registros y del Notariado aclar ciertos
aspectos en dos Resoluciones, la primera de fecha 2 de junio de 1999,
819
aclarando que el dictamen mdico lo ha de emitir el mdico forense,

y debe de ser exigido tanto en los casos de una incapacidad natural o
de hecho para prestar el consentimiento, como en los casos en los que
la incapacitacin haya sido declarada judicialmente.
Otra Resolucin de fecha de 10 de septiembre de 1999, afirma La
necesidad del dictamen previo sobre la aptitud para contraer matrimonio est limitada al caso en que alguno de los contrayentes estuviere
afectado por deficiencias o anomalas psquicas, siendo indudable que
si el autorizante del matrimonio constata por s que un enfermo fsico
tiene la consciencia suficiente para contraer matrimonio, no hay razn
para exigir un certificado mdico corroborarte, lo que no se compaginara con la urgencia de todo matrimonio en peligro de muerte.
Cuando en los dictmenes del mdico forense se refleja una edad
mental directamente relacionada con una edad biolgica, se ha de
estar a la edad mnima exigida para poder contraer matrimonio, en
este sentido hay una Sentencia del TS Sala 1. de 17 de diciembre de
1993, y la resolucin del DGRN de 20 de enero de 1995.
IV. PROCESOS MATRIMONIALES Y DE FAMILIA

1. Los Procesos matrimoniales consensuados y la discapacidad
Los problemas que con mayor frecuencia se plantean en la prctica, son cuando un matrimonio o unos progenitores, sean o no pareja
de hecho, presentan un proceso consensuado, ya sea de mutuo acuerdo o solicitado por uno de ellos con el consentimiento del otro, y en
el seno familiar existe una discapacidad de uno de los cnyuges o
progenitores, o de los hijos menores son los siguientes:
A) Existencia de una discapacidad para obtener la separacin o
el divorcio
El proceso de mutuo acuerdo o consensuado aparece regulado en
el artculo 90 del CC, en su aspecto sustantivo, y en el artculo 777 de
la LEC, la norma procesal competente, y abarca tanto al mbito
matrimonial en los procedimientos de separacin y de divorcio, como
aquellos otros referidos a las parejas no casadas, con independencia
de que exista o no una convivencia marital, cuando al poner fin a su
situacin desean regular las medidas definitivas en relacin con sus
hijos menores, en especial las que versan sobre guarda y custodia de
820
hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.
Para poder solicitar la separacin matrimonial slo es necesario
que concurra el requisito temporal, de que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio; con anterioridad a la entrada
en vigor de la Ley 15/2005, el plazo legal exigido era de un ao, teniendo en comn ambas que no se exige una causa de separacin.
En la actualidad para poderse divorciar slo se exige igual que en
la separacin, el transcurso temporal de tres meses, sin necesidad de
que concurra una causa, como antes de la Ley 15/2005.
Por lo tanto, resulta totalmente indiferente para obtener la separacin o el divorcio, que en alguno de los cnyuges concurra una causa
de perturbacin mental o de discapacidad, aun cuando esta problemtica haya sido la causa de la ruptura y el distanciamiento, y para
los interesados sea realmente importante este hecho y quieran hacer
referencia al mismo.
nicamente podrn referirse a la existencia de una discapacidad,
en cualquiera de sus modalidades, en los hechos expuestos en la
demanda o en el Convenio Regulador que se propone para su aprobacin, sin que sea necesario ni se exija legalmente. As no figura su
inclusin entre los documentos que han de acompaar a la demanda,
exigidos en el artculo 777.2 LEC.
B) Existencia de una discapacidad en relacin con las medidas
definitivas
Cuando esta circunstancia concurre, ya sea en los padres o en los
hijos, debe de hacerse constar en los hechos expuestos en la propuesta de convenio regulador, si bien el artculo 777.2 LEC no parece exigir documentacin al respecto, entre la que debe de acompaar a la
demanda; se trata sin duda de un hecho relevante, que afecta a todas
o algunas de las medidas que se han de acordar; pensemos en la custodia o en un rgimen de visitas con mayor o menor amplitud, en la
imposibilidad de fijar alimentos, o en su escasa cuanta, etc., y que el
Juez debe de conocer para poder valorar las medidas propuestas.
Apoyando esta necesidad de conocer la situacin existente, se hace
constar en el mismo artculo Si algn hecho relevante no pudiera ser
probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondr la
prueba de que los cnyuges quieran valerse para acreditarlo.
821
Muchas veces se entiende que la concurrencia de estas situaciones,

cualquier supuesto de discapacidad, es algo personal e ntimo que
debe de quedar en el mbito ms estricto familiar, sin que figure en
ningn tipo de proceso. En principio, nuestro derecho matrimonial es
y quiere ser, muy respetuoso con la voluntad de las partes, y as se
pone de manifiesto en la Exposicin de Motivos de la Ley 15/05, pero
no podemos olvidar, como expone la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2001, de 15 de enero, con motivo de una medida de guarda y custodia compartida, en que recordando la consolidada doctrina
constitucional sobre la discrecionalidad de los tribunales en materia
matrimonial, Esta discrecionalidad se funda en que todo proceso
matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por
tratarse de Derecho de Familia, debiendo el Tribunal pronunciarse,
incluso de oficio, para ejercitar las potestades de tutela de los intereses
ms necesitados de proteccin, entre los que de modo muy singular est
el inters del menor, y aade el deber que compete al tribunal para
introducir determinados puntos incluso en defecto de peticin de las
partes.
El Juez necesita conocer las circunstancias ms relevantes que
concurren para poder valorar las medidas propuestas, comprobar si
son beneficiosas para hijos menores, ya que solo podr aprobarlas, si
no son daosas para los hijos, o gravemente perjudiciales para uno de
los cnyuges (artculo 90 penltimo prrafo CC), y en especial deber valorar la situacin si existe una discapacidad.
No olvidemos que las medidas definitivas expuestas en la propuesta de Convenio Regulador, necesitan de la aprobacin u homologacin judicial, slo as constituirn parte de la sentencia y sern ejecutables, ya sea voluntariamente o de manera forzosa, teniendo que
solicitar al Juzgado su cumplimiento.
El propio artculo 777 de la LEC en su apartado 7 prev la posibilidad del procedimiento a seguir si la sentencia no aprobase en todo o
en parte el convenio regulador, concediendo a las partes un plazo de
10 das para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso a los puntos
que no hayan sido aprobados por el tribunal. En un entorno de crisis,
la no aprobacin judicial, de una o varias medidas, siempre es una
nueva situacin de conflicto y de reproches mutuos, en los supuestos
en que adems hay una situacin especial, por tener uno de sus miembros una discapacidad, de cualquier grado, modalidad o intensidad,
agrava la situacin existente en el seno familiar, aumentndose la presin por la judicializacin del problema; por ello, es tan importante
que inicialmente se aprueben las medidas propuestas.
822
En los supuestos en que las partes no llegaran a un nuevo acuerdo

o insistieran en los inicialmente presentados, o no queriendo aportar
nuevo convenio con las clusulas no aprobadas modificadas, el Juez
resolver lo que estime procedente y dictar auto dentro del tercer da
resolviendo lo procedente.
Aunque esta situacin es correcta desde el punto de vista procesal,
y en cuanto a las medidas acordadas judicialmente es susceptible de
apelacin, es generadora de grandes conflictos familiares, que
muchas veces agravan los ya existentes, por lo que debe de evitarse.
Un modo de conseguirlo es que el Juez conozca la realidad del entorno familiar sobre el que se han de aprobar las medidas propuestas.
Si el problema de discapacidad afecta a uno de los cnyuges, tendr una importante trascendencia en las medidas relativas a:
La guarda y custodia compartida, en principio, puede ser la
medida consensuada y solicitada por las partes, adaptndose a las circunstancias concretas del grupo familiar, y a las personales de la persona con discapacidad. En otras ocasiones, aun queriendo organizar
de este modo el cuidado de los hijos menores, no le ser posible.
En el rgimen de estancias o visitas con los hijos menores, as
cuando uno de los progenitores sufre discapacidad, apreciamos con
frecuencia las siguientes situaciones:
Necesidad de una ayuda de terceras personas, para recoger o entregar a los menores de su domicilio, o para atenderlos, mientras
estn en su compaa, etc., situacin que debe de figurar en el Convenio.
Necesidad de realizar las visitas en centros hospitalarios o asistenciales, en cuyo caso, las estancias son muy especficas en cuanto al
tiempo y frecuencia de su desarrollo.
Cuando hay imposibilidad de realizarlas, no siendo por voluntad
propia, por las circunstancias que concurren, debe de subrayarse, ya que
no se puede cumplir con el derecho deber de atender a los menores.
En relacin con la patria potestad, ya que en ocasiones ser
imposible ejercerla, total o parcialmente, pensemos en progenitores
que estn capacitados y pueden decidir el centro escolar donde estudiaran sus hijos, pero no pueden realizar otras obligaciones de las que
conlleva la patria potestad.
En relacin con el uso de la vivienda familiar, y de los objetos de
uso ordinario existentes en ella. Esta medida en un proceso consensua-
823
do, permite a las partes cualquier acuerdo, sin que haya de prevalecer
la atribucin a los hijos menores, y debern de valorar en el caso concreto cual es el inters ms necesitado de la atribucin del uso.
En relacin con la pensin de alimentos, podemos estar en un
supuesto en que no se puede abonar, o la cantidad que se estableciera
por las partes sea insignificante, aunque responde a la problemtica
personal existente, sin que ello suponga un incumplimiento de la patria potestad.
Por ltimo, en la medida relativa a la liquidacin del rgimen
econmico matrimonial, hay que tener en cuenta la Ley 41/2003, de 18
de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y de la Norma Tributaria, cuando concurre una discapacidad.
Aunque exigida la liquidacin en el Convenio Regulador, artculo
90 apartado D del CC, no siempre se realizan en el Convenio, sino que
mayoritariamente se deja para un momento posterior o se realiza
extrajudicialmente, ante Notario.
Si la discapacidad es de uno de los hijos menores, su trascendencia se apreciar en alguna de las siguientes medidas:
En relacin con la custodia, puede que el problema del menor
impida no slo una custodia compartida, sino incluso el cuidado directo por alguno de los progenitores, necesitando que, aun estando atribuida a uno o a los dos progenitores, el menor permanezca en un centro donde se le proporcionen todos los cuidados que necesita.
En el rgimen de visitas con el progenitor no custodio, que deber
de ser especfico y adecuado a la problemtica del menor, y que ha de
conocerse, para saber si es lo ms conveniente. Con frecuencia las medidas contienen pronunciamientos especiales referentes entre otros, al
tiempo de estancia, a la frecuencia de las mismas, a las entregas y recogidas, a la persona que le ha de acompaar y cuidar, al abono de los gastos derivados de estas peculiaridades, al lugar donde celebrar las visitas.
En cuanto al uso de la vivienda familiar, igual que hemos comentado anteriormente, aunque con carcter general la proteccin del
menor es el inters que prevalece, al estar en un proceso consensuado,
las partes pueden llegar a otros acuerdos, por los que no se atribuya al
menor el uso de la vivienda familiar.
Por tanto, es necesario insistir en la conveniencia y la necesidad de
que el Juez conozca la situacin que concurre relativa a la discapacidad de cualquiera de los miembros de la familia para poder:
824
Valorar adecuadamente la situacin existente, antes de aprobar

el convenio regulador propuesto.
Aprobar o rechazar alguna de las medidas propuestas, si se
considera que no son beneficiosas para los hijos menores, o incluso
que son gravemente perjudiciales para alguno de los cnyuges, extremo este que ha de ser escrupulosamente ponderado antes de la homologacin de un convenio.
Ejecutar posteriormente las medidas aprobadas en sentencia.
En muchas ocasiones es posteriormente a la aprobacin del convenio,
cuando se plantean los problemas de ejecucin, y cuando se tiene
conocimiento por el Juez de la discapacidad de alguno de sus miembros, dado el gran abanico de situaciones diversas que la misma abarca. Siendo necesario acudir a frecuentes demandas ejecutivas para ir
resolviendo las diferencias existentes entre las partes. Estas situaciones aumentan considerablemente el sufrimiento y la tensin de todos
los miembros de la familia, siendo perjudicial para todos ellos. En ocasiones, es en ejecucin cuando se comprueba que se han aprobado
medidas, que de haber tenido conocimiento de la existencia de un problema de discapacidad, en el grado o situacin concreta, no se debera
de haber aprobado.
En resumen, para que se tutelen judicialmente todos los intereses, especialmente los que ms estn necesitados de ello, los de los hijos
menores de edad y los de los adultos con un problema de discapacidad.
La discapacidad que tuviera un hijo mayor de edad, en un momento de ruptura familiar, tambin es de inters, ya que en un proceso
familiar, se pueden convenir medidas relativas a los hijos mayores en
relacin con la pensin de alimentos, al acordar el legislador que tendrn derecho a ella si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios. (Artculo 93.2 CC).
En los proceso de mutuo acuerdo los padres pueden acordar la
pensin de alimentos de su hijo mayor de edad, que sufre una discapacidad, en los supuestos en que se da esta circunstancia, con frecuencia surgen dos situaciones que deben de researse:
Que el hijo tenga que vivir fuera del domicilio familiar, porque
por sus condiciones personales es lo ms beneficioso para l; en este
supuesto al ser un hecho motivado por la necesidad, se cumple con el
requisito y se ha de considerar que equivale a la convivencia en el
domicilio familiar, pudindose establecer la pensin en el mismo
Convenio regulador, sin necesidad de acudir a otro procedimiento.
825
En ocasiones el mayor de edad tiene unos ingresos propios, muchas veces por su propia discapacidad, esto no es bice para que, si se
interpreta que no es independiente econmicamente, se establezca por
los padres la pensin en el propio Convenio que regula el conjunto de
las medidas derivadas de la crisis familiar.
En relacin con la problemtica derivada de la capacidad de obrar
del hijo mayor de edad, su representacin, y la administracin de la
pensin deberemos estar a las normas generales, teniendo en cuenta
la reciente jurisprudencia del TS en esta materia.
C) Discapacidad en los Procesos de medidas de los hijos menores

no matrimoniales
Al no estar reguladas expresamente por Ley con carcter nacional las uniones de hechos, con independencia de las regulaciones y
concreciones de varias de las Comunidades Autnomas, as Catalua, Canarias, Aragn, Navarra, Valencia, Baleares, Madrid, Asturias,
Canarias, Andaluca, Extremadura, Pas Vasco, Cantabria, el proceso consensuado slo se puede solicitar en el Juzgado en los supuestos expresamente previstos para regular las medidas definitivas de
los hijos menores de edad de los progenitores, que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos
reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos
menores.
En todos estos supuestos, el Juzgado no realiza ningn pronunciamiento sobre la ruptura de la pareja, por lo que es irrelevante la
concurrencia de un problema de discapacidad, en relacin directa
con el fin de la convivencia.
Sin embargo, tiene toda su importancia la concurrencia de una
discapacidad para establecer las medidas relativas a la patria potestad, guarda y custodia, ya sea compartida o atribuida a un solo progenitor, las estancias o visitas, y los alimentos, y dentro de ellos el uso
de la vivienda familiar, tanto si quien la sufre es uno de los progenitores, como si es un hijo comn. En estos procesos, aunque no sea
una exigencia legal, debe de constar en la exposicin fctica del Convenio Regulador que se propone para su aprobacin al Juez.
Como las consecuencias son las mismas que en los supuestos matrimoniales con hijos menores, ya expuestos, al mismo nos remitimos
ntegramente a lo que se ha dicho sobre estas medidas.
826
a) Problemas procesales
a) Relativos a la capacidad.
Las partes en estos procesos son los cnyuges para la separacin
o el divorcio, o los progenitores, en los supuestos no matrimoniales,
para regular las medidas definitivas, y pueden presentar su demanda
de mutuo acuerdo con un poder general para pleitos de ambas partes el poder general para pleitos ha de constar en documento pblico (art. 1280 CC), o por una comparecencia apud acta en la sede del
Juzgado.
En principio, la capacidad se presume, y, en materia de instrumentos pblicos, el Notario ha de dar fe de la capacidad del otorgante, teniendo que anotarse o inscribirse en el Registro Civil, sin que
pueda ser consultado en este extremo, para los supuestos de duda,
pese a la exigencia que de esta posibilidad realizan los profesionales.
La incapacidad slo se puede acreditar cuando ha sido declarada por
sentencia judicial, y hay que tener en cuenta si ha sido posteriormente dejado sin efecto o modificado judicialmente el alcance de la incapacitacin.
No pueden prestar el consentimiento para el poder general para
pleitos los menores no emancipados, ni los incapacitados por resolucin judicial (art. 1263 CC).
Por lo tanto, si algn cnyuge o progenitor ha sido declarado incapaz, no puede otorgar directamente el poder para pleitos para poner
fin a la crisis matrimonial o familiar de mutuo acuerdo.
Si se diera el supuesto de que un incapaz por resolucin judicial va
a separarse, o divorciarse, o regular las medidas definitivas respecto de
sus hijos menores de edad, de mutuo acuerdo necesariamente tendr
que haber solicitado previamente que el tutor que le representa solicite autorizacin judicial para otorgar el poder general de pleitos, y tambin para entablar la demanda de mutuo acuerdo, y poder transigir en
las medidas que se acuerdan en el Convenio Regulador (art. 271 CC).
Las disfunciones, no obstante, se presentan en la prctica de los
Tribunales, ya sea, bien porque realizar todos los trmites expuestos
anteriormente lleva un tiempo para obtener la autorizacin judicial
especial correspondiente, y no se desea dilatar el proceso matrimonial
o familiar, o bien sea por desconocimiento, en el menor de los casos,
o porque no se ha detectado el problema de capacidad al realizar el
poder general para pleitos, o en la propia comparecencia apud acta en
el Juzgado al presentar la demanda.
827
En todos estos supuestos expuestos, aun se puede detectar la discapacidad existente en el momento de la ratificacin de la demanda y el
Convenio Regulador, o de la prctica de la prueba en su caso, supuesto
muy excepcional en la actualidad en los procesos consensuados.
La ratificacin en la demanda y en el Convenio Regulador propuesto por las partes, ha de realizarse por ambos cnyuges o progenitores,
personalmente y por separado en presencia judicial, ya que si no fuera
ratificado sera inmediatamente archivada la demanda.
El Tribunal puede acordar la prctica de la prueba propuesta por
las partes o la que considere necesaria para acreditar la concurrencia
de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC, y para apreciar
la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.
En cualquiera de estas situaciones, si el Juez aprecia una posible
discapacidad, de modo que le queden dudas razonables de que el interesado entiende en su totalidad el alcance de los acuerdos o clusulas,
y que la situacin deba de ser valorada judicialmente, por s constituye una causa de incapacidad, debe de suspender el trmite del proceso, a pesar de la negativa que pudieran manifestar las partes, hasta que
previamente recaiga una resolucin judicial, por el Juez competente,
que puede no coincidir con el Juez que conoce el proceso de familia,
en la que bien se resuelva sobre su capacidad. Igualmente deber de
ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, ya que es l quien deber solicitar del Juez lo que proceda dentro del plazo de quince das, y
en su caso promover la declaracin de incapacidad (art. 203 CC).
La legitimacin para los procesos de incapacidad la tienen el cnyuge, o quien se encuentre de hecho en una situacin asimilable, los
descendientes, ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz
(art. 757 CC). Coincidiendo con una crisis matrimonial o de pareja, en
muchos supuestos es precisamente el cnyuge o pareja quien puede
no tener inters en la incapacitacin del cnyuge, o el conviviente, por
dos motivos; en el primero, incluimos aquellos que fijan su inters en
un proceso rpido, con un convenio favorable, y que, por ello, ha
optado por el mutuo acuerdo, el segundo y ms importante, por el
grave conflicto de intereses que existen entre ellos.
Se puede dar, en la prctica, una incapacidad sobrevenida durante el matrimonio, y que el cnyuge que se encuentra verdaderamente
capacitado prepare, en su propio inters, un proceso consensuado,
con un Convenio Regulador, en que las medidas pactadas le son realmente beneficiosas, procurando para ello, que pase desapercibido en
el Juzgado la presunta incapacidad del otro, de ah la importancia de
828
que la ratificacin, como acto personalsimo, que exije la presencia

del interesado, limitando a situaciones excepcionales y muy justificadas, la ratificacin por un tercero con poder especial para ratificar la
demanda y el convenio regulador.
Si el Juez ha de velar por el cumplimiento de la legalidad vigente,
y adems ha de evitar consecuencias daosas para cualquiera de los
cnyuges, ha de dar toda su importancia al acto de la ratificacin, cuidando de su cumplimiento con todas las formalidades legales, como
una garanta para el ciudadano.
b) Ministerio Fiscal.
La intervencin del Ministerio Fiscal es preceptiva siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, o incapacitado.
En los supuestos en que concurre en un mismo proceso hijos menores de edad y uno de los progenitores es incapaz, se puede cuestionar
si es suficiente la presencia e intervencin de un solo representante del
Ministerio Fiscal, o si lo correcto es la intervencin de dos fiscales, por
el conflicto de intereses que puede existir entre los intereses de ambos,
y la necesidad de defender los intereses de cada uno de ellos.
La segunda opcin es la que ms garantas ofrece, para la salvaguarda del inters del incapaz y de los hijos menores, luego, de coincidir en el mismo proceso, debe de ser la solucin.
Un segundo supuesto que podra plantearse, y merece una reflexin, se produce cuando quien tiene la discapacidad es uno de los
hijos; una posicin simplista mantendra que la presencia de un Fiscal es suficiente para proteger los intereses en juego.
En la prctica, el problema es ms complicado, resolver lo ms
beneficioso para los hijos menores, cuando adems, hay que equilibrar este principio con el beneficio de uno de los menores, que de un
modo especial necesita esa proteccin, pensemos en el reparto de la
cuanta de una pensin de alimentos; en el problema de vivienda, si
los padres no acuerdan su atribucin a los menores; o en un rgimen
de visitas, que por proteger a uno de los grupos implicados de menores, ya sea los hijos que se encuentran bien de salud, o el menor con
problemas, deja al otro sin visitas o con una extensin mnima, que
impide su finalidad. En todos los supuestos en que puede existir un
conflicto debe de exigirse la intervencin de dos Fiscales.
c) La audiencia de los hijos.
Siempre que del Convenio presentado se aprecie una situacin de
discapacidad, ya sea de los hijos menores o mayores de edad, deben
829
de ser odos, aunque no lo solicitara ninguna de las partes, ni el Ministerio Fiscal, acordndolo de oficio el propio Juez, para poder valorar
adecuadamente las medidas propuestas por los progenitores.
A los menores con una audiencia judicial, en la que s fuera necesario se podr solicitar la presencia e intervencin de especialistas,
con citacin para que comparezca el Ministerio Fiscal, y en presencia
del Secretario Judicial, dando traslado de la misma a las partes. En
los supuestos de hijos mayores de edad, o bien acordando una prueba testifical, si las circunstancias lo permiten, de oficio por el propio
Juez, o aprovechando la comparecencia que normalmente se realiza
en el Juzgado para manifestar si desea o no solicitar la pensin de alimentos, velando de un modo especial el Juez porque no se quede un
hijo mayor de edad, que por sus circunstancias personales tiene derecho y necesidad de alimentos de ambos progenitores, sin la correspondiente pensin, por una renuncia tcita del otro progenitor. Estas
situaciones slo se pueden apreciar si son odos los hijos en el proceso consensuado.
D) La participacin de la persona con discapacidad en el proceso

de mediacin
Desde la reforma legal operada por la Ley 15/05, se contempla como
documento que se puede aportar con la demanda el acuerdo final
alcanzado en el procedimiento de mediacin familiar.
La mediacin no se ha regulado con carcter nacional, aunque son
ya cinco las Leyes autonmicas existentes, en Catalua (1999), Valencia (2002), Canarias (2004), Castilla La Mancha (2005) y Castilla-Len
(2006), seguramente a la espera de que se publique la Directiva sobre
la materia, que aun al da de hoy es Propuesta de Directiva, publicado el 22 de octubre de 2004, en el Diario Oficial de CE, sobre los
aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles.
Hay que tener en cuenta que ya en el R. 2.201/03 se hace una mencin a la mediacin en su artculo 55 e), al establecer la colaboracin
de las Autoridades Centrales, sealando que se podr realizar a travs de la mediacin.
La mediacin contempla las crisis familiares como un acontecimiento normal y no traumtico del devenir de las relaciones de pareja, que intenta resolver la situacin de conflicto con menor coste
emocional para todas las partes implicadas, en especial para los ms
necesitados de proteccin, los hijos menores, a esta versin clsica de
830
la mediacin hay que aadir, y de los discapacitados, pero que tengan

capacidad para poder intervenir en el proceso de mediacin.
Sin querer profundizar en la materia de la capacidad de obrar de
las personas con discapacidad, y de la eficacia de los actos realizados
por la persona incapacitada, que han sido objeto de estudio en un
tema concreto, lo que deseo es poner de manifiesto esta nueva realidad de la mediacin y de su proceso, porque aunque hoy aun, para
muchos es algo ajeno, su imposicin es hoy voluntaria, aunque en
breve ser regular y obligatoria, y deber de ser tenida en cuenta. La
persona con discapacidad, en la medida que pueda, y tenga capacidad
para ello, puede intervenir en el proceso mediador de su ruptura
matrimonial o familiar.
2. Procesos matrimoniales contenciosos y discapacidad

A) Existencia de una discapacidad para la obtencin
de la separacin y del divorcio
La importante reforma operada por la Ley 15/05, ha dejado sin contenido las causas de la separacin y del divorcio, que hacan referencia
a concretas modalidades de la discapacidad. La reforma ha pretendido,
como manifiesta en su Exposicin de Motivos, que la libertad como
valor superior de nuestro ordenamiento jurdico tenga su ms adecuado reflejo en el matrimonio. La voluntad de una de las partes en el
matrimonio ha primado sobre cualquier otro inters, enfermedad o
situacin especial de discapacidad.
La nueva configuracin del rgimen de separacin y de divorcio,
crea una situacin que responde, sin duda, a la nueva realidad social,
relega a personas, cuyos intereses son necesariamente susceptibles de
proteccin, por no disponer de todas sus facultades, dejando sin contenido obligaciones contradas con el matrimonio. Para que esta problemtica no perjudique al ms necesitado, por sufrir una discapacidad, y se le pueda proteger en funcin de su situacin personal, es por
lo que debe de velarse en el proceso, que de forma especial, individualizada y eficaz, se protejan sus derechos, y de manera especial por
el Juez y el Ministerio Fiscal.
En relacin con la separacin matrimonial, el antiguo artculo 82 del
CC, recoga como causa de separacin, en su apartado nmero 4.) El
alcoholismo, la toxicomana, o las perturbaciones mentales, siempre
que el inters del otro cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de
831
la convivencia. Aunque ha sido muy excepcional la aplicacin de esta

causa en los pleitos de separacin, cuando se ha solicitado y valorado
la concesin de la separacin por alguna de sus modalidades, siempre
ha resultado necesario no slo confirmar la existencia de la problemtica en la persona que lo padeca, sino tambin las consecuencias que
la misma tena en el grupo familiar antes de acordarla, ponindolo en
relacin con la obligacin matrimonial de los cnyuges de ayudarse
mutuamente.
Respecto del divorcio, no vena reconocida directamente como causa, ya que, el artculo 86 del CC, se limitaba a establecer los plazos temporales exigidos por el legislador, despus de la separacin judicial o de
hecho de los cnyuges, por lo que indirectamente segua la referencia a
la causa de separacin ya expuesta.
En la actualidad, slo es necesario el transcurso del requisito temporal, el transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio,
y la solicitud de uno de los cnyuges para conceder la separacin o el
divorcio, siendo la voluntad de la parte interesada quien decidir si
desea obtener la separacin, con suspensin de los efectos del matrimonio, o el divorcio como extincin definitiva del matrimonio. Si se
ha mantenido la separacin judicial ha sido por el mandato constitucional existente, y para dar esa opcin a los interesados, sin que ya sea
necesario el doble procedimiento anterior, que ciertamente en la mayora de los casos supona un agravamiento de la situacin, facilitando la
confrontacin personal, la conflictividad familiar y la judicializacin
del problema.
Como ya decamos, en el proceso consensuado es indiferente para
obtener la separacin o el divorcio la existencia de una discapacidad,
de cualquier tipo, modalidad, o intensidad, aun cuando haya sido la
causa de la ruptura y sus consecuencias sean importantes.
B) Existencia de una discapacidad en relacin con las medidas

definitivas
El problema de la discapacidad, aun cuando no es relevante para
la accin de separacin o de divorcio, y consecuentemente tampoco
en la reconvencin, va a tener una especial importancia para la adopcin de las medidas definitivas que se van a acordar en la sentencia, por
ello, ser puesto de manifiesto en los hechos de la demanda, y seguramente tendrn tambin su reflejo en la Propuesta fundada de las
Medidas que ha de acompaar a la demanda, como dispone el ltimo
832
prrafo del artculo 81, al que tambin se refiere el 86, ambos del CC.
En la practica los Letrados siguen haciendo la referida Propuesta en
la misma demanda, en los hechos y en el suplico de la misma, sin
acompaarla en otro documento, y sin que los Juzgados lo exijan.
En funcin del problema de discapacidad que concurra, se necesitar para su acreditacin de una prueba documental, o pericial. En
relacin con las pruebas documentales no hay que olvidar que deben
de aportarse todas aqullas a las que la parte tiene directamente acceso, pudiendo obtenerlas, con la propia demanda, sin perjuicio de que
si no lo ha obtenido pueda solicitar al Juez que realice los requerimientos correspondientes a entidades pblicas o privadas para su
remisin al Juzgado. El Juzgado slo admitir la prueba que estime
necesaria para resolver sobre las medidas propuestas; no se trata de
que otros extremos, relativos a la discapacidad, no sean significativos
o importantes en la vida familiar, sino que, si sobre ellos no es necesario adoptar ninguna medida, no se han de admitir. La defensa del
interesado que sufre la discapacidad ha de solicitar la prueba que estime de su inters, y que no puede directamente aportar, pero insisto,
que est directamente relacionada con las medidas solicitadas por las
partes o que se han de adoptar de oficio.
La prueba pericial tiene su importancia en relacin con las medidas relativas a la custodia de los hijos menores comunes, y con el rgimen de visitas con el progenitor no custodio; en ambos supuestos, ya
estemos hablando directamente de los progenitores, o tambin en los
supuestos en que se van a solicitar medidas en relacin con los abuelos, de custodia o de visitas, no olvidemos la posibilidad abierta con la
Ley 42/2003, de 21 de noviembre de modificacin del CC y de la LEC,
en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, este
supuesto es frecuente que concurra cuando un problema de discapacidad afecta a algn progenitor y directamente se acuerdan las medidas abarcando a los abuelos, bien porque sea necesaria su colaboracin o porque sea de gran ayuda para la ejecucin pacfica de las
medidas que se acuerdan.
Esta prueba pericial, en principio es fundamentalmente psicosocial, y la realizan los Equipos adscritos a los propios Juzgados de
Familia en las ciudades donde los hay, y si no lo hay, se tiende a practicar con el correspondiente exhorto, por el Equipo del rgano judicial
de la capital de provincia donde existe Juzgado de Familia. Tambin
puede ser necesario, en algunos supuestos, una prueba pericial psiquitrica, en cuyo caso en la prctica ms extendida, se acuerda que la
realicen en los Centros de Salud al que corresponde el enfermo, sin
833
perjuicio de que el Juez pueda acordar que se realicen por otros mdicos y de otras instituciones. La delicadeza con que es necesario abordar esta problemtica, lleva a que siempre las pruebas periciales sean
acordadas por el Juez, no siendo necesarias ni relevantes las pruebas
de parte.
Un problema importante de las pruebas periciales, en ambas modalidades, radica en el tiempo que se necesita para su conclusin, lo que
muchas veces provoca que se exceda el tiempo de 30 das previsto por
el legislador para su realizacin; para salvar esta realidad, en muchos
Juzgados se solicitan y se acuerdan como prueba anticipada, o terminado el plazo sin que se haya podido obtener, se acuerde como Diligencia Final; en otros Juzgados, se acuerda la suspensin de la vista hasta
la obtencin de citada prueba. En todo caso, es preciso que el Juez si la
ha estimado necesaria, vele por su realizacin e incorporacin a los
autos con todas las garantas legales, exigidas en la Ley procesal, y en el
menor plazo posible, como un modo de proteccin de la persona con
discapacidad, en relacin con las medidas que se han de acordar.
La discapacidad que se acredite en el proceso, se ha de valorar para
la adopcin de las medidas, de los artculo 91 y siguientes del CC. No
hay que olvidar que, en un proceso contencioso, las partes pueden
tener conformidad con varias medidas, en cuyo caso y respecto de
ellas, el Juez ha de valorar si proceden, y se aprobarn salvo si son
daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges, por lo que en estas medidas, aun existiendo el acuerdo, es de
aplicacin todo lo expuesto en el apartado relativo a los procesos consensuados y la discapacidad, en especial los problemas puestos de
manifiesto, y las situaciones ms frecuentes.
No existiendo acuerdo en las medidas, y debindose de acordar
judicialmente la problemtica de la discapacidad, puede incidir, de
diversos modos, as puede afectar al progenitor, con independencia de
que haya matrimonio o no, o a los hijos.
Si afecta al progenitor, se ha de valorar cada supuesto concreto, y
en especial:
Si l solicita la custodia de los menores, si se encuentra con la
capacidad suficiente para desempearla, sin que se pueda establecer
ninguna regla general de que no tiene esa capacidad por tener su propia discapacidad.
Si la custodia se solicita conjunta, por uno solo de los progenitores, ser necesario con la redaccin actual del artculo 92, prrafo 8
DEL CC, el informe favorable del Ministerio Fiscal que represente el
834
inters de los menores, ya que slo se podr acordar de esta forma, si

se protege adecuadamente el inters superior del menor. Una muestra
ms de la importancia de que sean dos los representantes del Ministerio Fiscal que intervienen en estos procesos, en los que a los intereses
de los menores, se suman los intereses de los incapaces, o personas con
discapacidad.
En relacin con la patria potestad, si se encuentra en condiciones de desempearla, y en el supuesto de que exista sentencia de incapacidad, el mbito de la misma. Esta medida ha de ser acordada de
oficio, por lo que, con independencia de la solicitud de la parte ha de
ser valorada y de pronunciarse sobre ella.
La posibilidad de que se le atribuya o no el ejercicio de la patria
potestad, pudiendo en la actualidad el Juez decidir en beneficio de los
hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno
solo de los progenitores.
El rgimen de visitas, ha de ponderar la situacin no slo de los
menores, sino tambin la del progenitor que padece su propia discapacidad, para equilibrar los intereses en juego, y establecerlo permitiendo el cumplimiento de este derecho y deber de los padres, en inters de los hijos.
En esta medida es necesario puntualizar el cundo, dnde, y
cmo o de qu modo se han de realizar las visitas, y las estancias de
los hijos menores con el progenitor que tiene la discapacidad, para
facilitar su ejecucin.
Se han de prever que, sin necesidad de acudir al procedimiento de modificacin de medidas, se pueda flexibilizar la ejecucin de la
medida de las visitas, en funcin de la problemtica que vaya presentando el progenitor, con discapacidad, como forma real de facilitar los
encuentros con los hijos, sin necesidad de nuevos procesos, que encarecen y aumentan la conflictividad familiar, y la situacin personal de
la persona con discapacidad.
Las suspensiones de un rgimen de visitas han de concederse
slo si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen.
Las limitaciones del rgimen de visitas han de estar totalmente
acreditadas, sin que pueda servir directamente para ello, la discapacidad acreditada, y aunque constituya el elemento ms significativo
del rgimen que se acuerde judicialmente.
Se han de valorar las circunstancias econmicas, incluidas las
derivadas de la discapacidad para establecer las pensiones derivadas
835
de la ruptura, tanto para los hijos menores de edad, como para la pensin de los hijos mayores de edad, que pudieran tener derecho a ella,
y se acuerde en el mismo proceso (artculo 93,2 del CC).
Para el establecimiento de la pensin compensatoria del artculo 97 del CC, y para su cuantificacin, se ha de tener en cuenta el problema de discapacidad existente, en especial en relacin con la reforma del artculo citado, al incluir la referencia a Cualquier otra
circunstancia relevante.
En los supuestos en que la discapacidad coincida en el hijo menor,
tendr especial relevancia en las medidas relativas a su custodia y las
visitas, por los cuidados y atenciones que son precisas, y en la pensin
de alimentos, por las necesidades que hay que atender, en ambos
supuestos, siendo el inters del menor el preferente, se ver reforzada
esta prioridad, en la adopcin de cualquiera otra de las medidas, derivadas de la separacin o del divorcio.
C) Problemas procesales
Ya han sido expuestos con carcter general en los procesos consensuados, pero insistiremos en los principales problemas.
El cnyuge o progenitor declarado incapaz no puede iniciar el proceso contencioso de separacin, divorcio o de medidas definitivas en relacin con los hijos menores, habr de estarse a los trminos de la sentencia, y a la persona designada para representarle, debiendo suspenderse
un proceso en que existieran dudas razonables de la capacidad de obrar
de una de las partes hasta que se le nombre defensor judicial.
Sin perjuicio de ello, y en base a lo dispuesto en el artculo 158 del
CC, el Juez podra adoptar las medidas que estimara necesarias en relacin con los hijos menores de edad, en cuanto a las medidas convenientes para asegurar la prestacin de alimentos, y proveer a las futuras necesidades, evitar a los hijos perturbaciones daosas en los casos
de cambio de titular en la guarda, y para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios, mientras no se resuelve el nombramiento y se
puede continuar el proceso.
Cuando concurren hijos menores de edad y progenitores o incluso un
hermano con incapacidad, en el mismo proceso matrimonial, no debera un solo Fiscal, defender a ambos interesados, ya que pueden existir
conflictos entre ambos intereses, protegindose ms eficazmente los
derechos de todas las partes con representaciones distintas.
836
La audiencia del menor con discapacidad, debe de realizarse siempre que se discuta por los progenitores sobre las medidas que le afectan, en especial en relacin con la custodia y las visitas, se ha de realizar teniendo muy en cuenta las modalidades previstas en el artculo 9
de la Ley Orgnica 1/96, de Proteccin del Menor, en relacin con la
forma de realizarla, y de guardar su intimidad; tambin dando cumplimiento a la nueva regulacin del artculo 92 del CC, teniendo en cuenta que en la redaccin del artculo 770 de la LEC, tras la Ley 15/05, se
mantiene la obligacin de or a los menores, mayores de 12 aos, sin
que en los procesos contenciosos se haya flexibilizado, como en los consensuados, esta norma. No hay que olvidar lo conveniente que, en estos
supuestos, es la presencia de los especialistas en la audiencia del menor
con el Juez, para conseguir su verdadera eficacia.
3. Medidas previas y provisionales y discapacidad

La Medidas cautelares de los procesos de familia, ya sean matrimoniales o no, se concretan en las Medidas Provisionales Previas a la
demanda y en las Medidas provisionales, que se tramitan con el proceso principal de separacin o divorcio.
Las Medidas Provisionales Previas estn reguladas en los artculos
771 y 772, de la LEC y en los artculos 104 en relacin con el 102 y el
103 del CC, tienen unos temas interesantes que destacar cuando concurre una discapacidad.
La Solicitud de las Medidas.
El legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, guiado por
el deseo de dar la mayor proteccin posible a quien por circunstancias especiales lo necesitar, prev en el artculo 771, que se pueden
solicitar en el tribunal de su domicilio, dando con ello una norma especfica de competencia, que no se incluye en el artculo 769 de la
competencia, adems, permite formular la solicitud, sin la intervencin de Procurador ni de Abogado.
Con esta redaccin, est claro que el hecho de pedir unas medidas,
que en su amplitud abarcan todas las previstas en el artculo 103 del
CC, lo puede hacer cualquier persona legitimada, simplemente con
acercarse al Juzgado de su domicilio.
En muchas ciudades se canalizan estas peticiones a travs del Colegio de Abogados, y se les da asistencia letrada inicialmente, pero en
otras se realiza el trmite directamente en la oficina judicial.
837
La solicitud de estas medidas la puede hacer cualquier persona que

aun sufriendo una discapacidad, se encuentre en condiciones de materializarla, sin ninguna exigencia en cuanto a su capacidad.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario posteriormente para cualquier escrito que se presente o actuacin posterior, como la comparecencia, la intervencin de Procurador y de Abogado, por lo que seria
el momento de subsanar los problemas que hubiera en materia de
capacidad.
Las medidas inaudita parte.
Son aquellas medidas que, a solicitud de la parte solicitante, puede
adoptar el Juez, en relacin con la guarda de los hijos menores, y el uso
de la vivienda, siempre que se acrediten razones de urgencia y necesidad, de la documentacin aportada y manifestaciones realizadas, sin
or con un carcter inmediato, a la otra parte.
La adopcin de estas medidas es algo excepcional no slo en la teora sino tambin en la prctica judicial. Mayoritariamente, en los
supuestos de acordarse, se hace directamente por el Juez, pero debera de informarse previamente por el Ministerio Fiscal cuando las
medidas afecten a menores de edad o a incapacitados.
El Juez o tribunal puede acordar de inmediato, si la urgencia del
caso lo aconseja los efectos a que se refiere el artculo 102 del CC y lo
que considere procedente en relacin con la custodia de los hijos y el
uso de la vivienda y ajuar familiares.
Si la trascendencia en la adopcin de estas medidas es importante, en general, principalmente por la escasa prueba de que se dispone
y que se ha valorar para saber si son procedentes o no, lo es ms si al
adoptarlas desconociendo la discapacidad de una de las partes, en
especial si se dirigen contra l.
Estas medidas se podran acordar aun cuando fueran solicitadas por
una persona con problemas de discapacidad, aun cuando la pidan
directamente, sin Letrado, siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por el legislador, anteriormente expuestos. Tambin se
pueden acordar contra una persona con discapacidad, insisto pese al
riesgo que conlleva, y la situacin de indefensin en que se puede
encontrar; pensemos en una atribucin sin or a la otra parte, sin que
se puedan modificar hasta que se dicte el Auto de Medidas provisionales Previas, despus de celebrada la competencia y valorada la prueba.
La nica forma de poder valorar convenientemente la situacin
existente, es que el Juez o tribunal tenga conocimiento de la situacin
838
de discapacidad, sin perjuicio del contenido de la decisin judicial

que se adopte.
Contenido de las medidas.
Est regulado en el artculo 103 del CC, referente a los hijos menores, su guarda y custodia el rgimen de visitas del progenitor no custodio, el uso de la vivienda familiar, la contribucin a las cargas, y en
relacin con los bienes, el rgimen de administracin o disposicin, y
las entregas de los bienes a cada uno de ellos.
Si concurre en el grupo familiar una persona con discapacidad, ya
sea uno de los progenitores o uno de los hijos, hay que tener en cuenta:
Su carcter cautelar, provisional, previo al proceso principal, y de
una duracin limitada, ya sea hasta que se archive, si no se presenta
la demanda principal en el plazo de 30 das, se completen o modifiquen por Auto despus de presentada la demanda, o se confirmen
como definitivas en la sentencia. Por ello, la duracin de las mismas
va a ser temporalmente reducido, y la prueba que no se hubiera podido practicar se podr realizar en el proceso principal.
La importancia de estas medidas, con carcter general como resolucin judicial con la que comienza la reorganizacin familiar despus de la crisis existente, y con carcter especial para cada uno de
los miembros de la familia, y en especial para los menores de edad, y
las que sufren la discapacidad, ambos con un inters especial de proteccin, por ser los ms indefensos.
En cuanto a las medidas concretas, en especial hay que hacer referencia a la atribucin del uso de la vivienda familiar, que en esta etapa
no tiene que ir necesariamente unida o enlazada con la medida de la
custodia, sino que el legislador ha previsto que se determinar
teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin
Ser el Juez quien, valorando todas las circunstancias que concurren, lo decida, equilibrando entre los intereses ms necesitados de proteccin, si los menores o la persona con problemas de discapacidad.
Se deber de acreditar quin lo necesita con mayor intensidad,
pudindose otorgar al discapaz y no a los hijos menores, depender
de las circunstancias concurrentes que se acrediten.
En relacin con las Medidas Provisionales, reguladas procesalmente en el artculo 773 de la LEC, que las puede solicitar el demandante
en la demanda, o si ste no lo hubiera hecho, por el demandado en la
contestacin de la demanda, que se adopt despus de celebrada una
839
comparecencia, en la que se practica la prueba y si no hubiera sido

posible en los diez das siguientes.
4. Modificaciones de medidas definitivas y discapacidad
La modificacin de las medidas definitivas exige que se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar
o acordar las medidas establecidas en la sentencia (arts. 91 del CC y
775 de la LEC).
Una discapacidad surgida posteriormente a la sentencia dictada,
puede provocar, por su importancia y trascendencia, una nueva situacin entre todos los miembros que constituyeron el grupo familiar, y
necesitar la correspondiente modificacin.
Es preciso tener en cuenta que la discapacidad sobrevenida ha de
producir, para que prospere la modificacin, una nueva situacin, con
los siguientes requisitos:
Alteracin de las circunstancias existentes al momento de la sentencia que estableca las medidas.
Exigencia de que la alteracin sea de carcter sustancial, lo suficientemente importante, con carcter objetivo, para producir el cambio.
De carcter temporal duradero, y no tratarse de una situacin
pasajera y breve.
Que no tenga un carcter voluntario.
Estas modificaciones se pueden realizar de forma consensuada o
contenciosa por las partes, siguiendo los trmites previstos legalmente; en ellas los problemas se asemejan a los ya valorados en cada tipo
de proceso.
Especficamente, hay que hacer referencia a una cuestin, que en
la prctica se aprecia en los tribunales, cuando se solicita la modificacin basndose en un hecho relativo a una discapacidad que ya exista
anteriormente, y al que no se hizo referencia, y no se detect durante
la tramitacin judicial. En estos supuestos, inicialmente slo se podra
dar lugar a la modificacin, si la relevancia de la discapacidad o su
desarrollo posterior supone los requisitos previamente enunciados. No
obstante, al encontrarnos, como ya hemos expuesto anteriormente, en
una materia de orden pblico, y ser necesario dar cumplimiento al
mandato constitucional de tutela de los menores y de los discapacitados, concurriendo ambos supuestos, se podran modificar unas medidas definitivas al tener conocimiento judicialmente de estos hechos,
840
pero nicamente en las medidas que afecten directamente a los hijos

menores o a los discapacitados, aun cuando no se den en toda su
extensin los requisitos para la modificacin. Estaramos dando una
solucin real y adaptada a los verdaderos hechos concurrentes.
Por ltimo, manifestar que las modificaciones ms frecuentes en
estas situaciones las encontramos, si el problema es de uno de los progenitores, en reducciones de las pensiones de alimentos, por sobrevenir una discapacidad o agudizarse la existente, que conlleva menores
ingresos e impide cumplir con la pensin establecida, en los mismos
supuestos caso en el cese de la pensin compensatoria, y en modificaciones del rgimen de estancias y visitas con los hijos.
Al contrario, si el problema se presenta en uno de los hijos, en el
que concurren mayores necesidades, ser necesario ampliar la pensin de alimentos o tambin la modificacin de las comunicaciones,
telefnicas, o de visitas o estancias.
PABLO COBO GLVEZ

Subdirector General de Planificacin, Ordenacin
y Evaluacin de IMSERSO
ANTONIO MARTNEZ MAROTO

Jefe de rea del Plan Gerontolgico Estatal de IMSERSO
La atencin a las personas en situacin

de dependencia
Personas mayores y personas con discapacidad
SUMARIO: I. Introduccin. II. Personas Mayores y Personas con Discapacidad en

situacin de dependencia. Una aproximacin demogrfica. III. La atencin a
las Personas Mayores y Personas con Discapacidad dependientes: Polticas
Sociales, Pensiones y Servicios Sociales. 1. La atencin domiciliaria. 2. La
teleasistencia. 3. Servicios de respiro. 4. Los centros de da o de noche. 5. Las
residencias. IV. Los modelos existentes de atencin a las personas en situacin de dependencia, en otros pases. 1. Modelo Nrdico: Suecia, Dinamarca,
Noruega y Finlandia. 2. Modelo Continental, de Seguridad Social o de Caja:
Alemania y Austria. 3. Modelo Latino: Espaa, Italia, Portugal, Grecia e Irlanda. 4. Modelo Liberal: USA, Canad, Reino Unido y Australia. V. La Ley de
Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en Situacin
de Dependencia, Ley 39/2006 de 14 de diciembre. 1. Los fundamentos constitucionales del Proyecto de Ley. 2. El derecho a la promocin de la autonoma
y atencin de la dependencia. 3. Niveles de proteccin y prestaciones del Sistema de Dependencia. 4. Grados de dependencia y su valoracin. 5. Financiacin del Sistema y aportacin de los beneficiarios. 6. La calidad y eficacia del
Sistema Nacional de Dependencia. 7. rganos consultivos del Sistema Nacional de Dependencia. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Es preciso decir, aunque pudiera parecer obvio, que la consideracin de la dependencia ha llegado a ser piedra fundamental en la arquiLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
842
PABLO COBO GLVEZ Y ANTONIO MARTNEZ MAROTO
tectura poltica del bienestar social. As, todos los partidos polticos la
consideran pieza clave de sus respectivos programas y proyectos polticos. El debate social sobre la dependencia importa y preocupa a todos
sobremanera, tanto a la Administracin General del Estado, como a la
Administracin Autonmica o a las Corporaciones Locales, y sobre
todo a los propios dependientes, parte principal de este sistema. Preocupa tambin a los agentes sociales, a los sindicatos y a la patronal, a
las ONGs y al tercer sector; al mundo universitario y cientfico en general, a las asociaciones profesionales y sobre todo al ciudadano que est
con su esfuerzo y su apoyo atendiendo a un familiar en situacin de
dependencia.
Se quiere en este captulo dejar constancia de un tema de la mxima relevancia a nivel social, aunque somos conscientes de que su tratamiento tendr la dimensin que permite una obra de estas caractersticas. As pues, aunque sea de manera muy abreviada se
abordarn aqu algunos aspectos de la dependencia, pero no podremos llegar a todos, ni podemos darle la dimensin que algunas cuestiones mereceran.
Se hablar de lo que se entiende por dependencia y se harn algunas referencias sociodemogrficas. Se vern tambin los recursos de
los que disponen actualmente las personas dependientes y los medios
con los que cuentan para hacer frente a una cuestin que tanto esfuerzo requiere. De alguna manera se hablar de lo sociosanitario, aunque de forma muy elemental y se analizarn los modelos de atencin
a la dependencia en los pases de nuestro entorno, para terminar con
algunas referencias especficas a la Ley de Promocin de Autonoma
Personal y Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia,
aprobada recientemente por el Parlamento espaol (Ley 39/2006, de
14 de diciembre).
Es indudable que el tema de la dependencia preocupa y ha preocupado a los recientes gobiernos del Estado espaol en las dos ltimas dcadas, pero sobre todo en la ltima. La presin social que el
cuidado a las personas dependientes viene ejerciendo sobre la poblacin cuidadora se ha empezado a sentir con mucha mayor fuerza en
los ltimos aos y ello ha exigido a los poderes pblicos una dedicacin especial que ha cristalizado en determinadas polticas sociales
que han primado ste sobre otros campos de actuacin. La voz de
aquella parte de las personas dependientes que pueden hacerlo ha
sido tambin y de forma especial motor de este tipo de polticas en las
que de alguna manera han tenido participacin a travs de las asociaciones que los representan.
LA ATENCIN A LAS PERSONAS EN SITUACIN DE DEPENDENCIA
843
Los gobiernos de los ltimos aos no han tenido ms remedio que

mirar la magnitud de esta cuestin e ir plantando cara a sus muchos
interrogantes, con polticas que, en cierto modo, han ido paliando,
nunca solucionando, los grandes retos que el cuidado a las personas
dependientes exige en una sociedad ms o menos desarrollada, como
lo es la sociedad espaola en la actualidad.
Sera conveniente en este captulo trasmitir un conocimiento oportuno y preciso del tema de la dependencia, sin exageraciones demaggicas pero sin reservas timoratas; tema significativo donde los haya
y siendo conscientes de que tal importancia ha propiciado el florecimiento de obras especficas y de escritos e informes importantes, a los
que se remite al lector interesado en un conocimiento ms profundo
y detallado de la dependencia. Se quiere por tanto dar aqu una visin
generalizada y actual de cmo est el tema de la dependencia e incardinarlo en una obra que tiene una dimensin y unas pretensiones
mucho ms amplias y quizs ms dirigidas a cuestiones mucho ms
relacionadas con el mbito jurdico.
II. PERSONAS MAYORES Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD

EN SITUACIN DE DEPENDENCIA. UNA APROXIMACIN
DEMOGRFICA
El comit de Ministros del Consejo de Europa, en una recomendacin de 1998 define la dependencia como el estado en el que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o la prdida de
autonoma fsica, psquica o intelectual tienen necesidad de asistencia
y/o ayudas importantes a fin de realizar los actos corrientes de la vida
diaria y, de modo particular, los referentes al cuidado personal.
Aunque esta definicin no est exenta de interpretaciones subjetivas varias, deja relativamente clara la necesidad de limitaciones que
producen incapacidades y exigen que alguien preste asistencia para
las actividades bsicas de la vida diaria. Lo que no se dice es qu limitaciones son necesarias ni qu tipo de asistencia ni para cuntas actividades bsicas se debe prestar la referenciada ayuda. Parece claro,
no obstante, que se est hablando de limitaciones importantes que
condicionan discapacidad importante tambin y que exige a su vez
ayuda para varias, tres o cuatro como mnimo, actividades bsicas de
la vida diaria.
La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promocin de la Autonoma
Personal y Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia en su
844
artculo 2.2 la define como el estado de carcter permanente en que

se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la
enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la prdida de
autonoma fsica, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atencin de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades bsicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su
autonoma personal.
Aunque la dependencia no est ligada a ninguna franja de edad, es
preciso reconocer que a mayor edad hay mayor riesgo de dependencia y que de hecho hay ms personas dependientes entre las personas
mayores. La dependencia tiene asimismo y esencialmente connotaciones diferentes segn la franja etaria de referencia y por supuesto
se exigen soluciones tambin diferentes para paliar sus connotaciones
adversas.
La nueva Ley de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin
a las Personas en Situacin de Dependencia delimita con mucha
mayor precisin de qu se habla cuando nos referimos a la dependencia y marca as lmites a ciertas interpretaciones que por exceso o
por defecto condicionan, sobre todo, el quantum de las personas
dependientes en Espaa.
Queda claro que se est hablando de una limitacin o discapacidad, que afecta a actividades bsicas de la vida diaria, especialmente
a aqullas que se relacionan con el cuidado y que por esa limitacin
precisan ayuda de otra persona, o en el caso de los discapacitados
intelectuales o enfermos mentales, cuando tienen necesidades de
apoyo para el desarrollo de su autonoma personal.
El total de la poblacin espaola, en los ltimos tiempos, ha experimentado significativos cambios. A las personas con discapacidades
en edad laboral se ha sumado un importante nmero, cada vez mayor,
de personas mayores de 65 aos, con graves problemas de discapacidad, no siempre relacionados con la edad. El nmero de personas de
65 y ms aos se ha visto prcticamente duplicado en los ltimos
treinta aos, pasando de tres millones y medio a ms de siete millones, en trminos generales. Actualmente son ya ms de siete millones
cuantrocientas mil las personas mayores.
El incremento inexorable de la poblacin mayor por el aumento de
aos de vida, como consecuencia de mejores niveles de salud y de servicios en general, tiene que ser visto como un notable avance y progreso de las sociedades mejor preparadas, pero esto no es bice para
845
no tener en cuenta que el aumento de la esperanza de vida y la calidad de la misma tambin lleva pareja la existencia de ciertas cotas de
vida dependiente, en donde la prestacin de cuidados es necesaria e
imprescindible para una vida digna.
Por otro lado, el incremento de la poblacin mayor de 80 aos y lo
que se ha convenido en llamar el envejecimiento del envejecimiento
es un factor necesario de estudio y de atencin junto al que requieren
las personas dependientes de edades menos provectas. Y es en estas
edades donde se producen las mayores cotas de personas dependientes. As mismo el tratamiento que estas personas requieren no tiene
mucho que ver con el que demandan otras personas dependientes
jvenes o adultos.
En la Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencia y Estados de
salud de 1999 (EDDES 99) se cifra el nmero de personas con algn
tipo de discapacidad en 3.528.221, lo que sita la tasa de discapacidad en un 9% de la poblacin espaola.
En dicha encuesta se ve la evolucin de la poblacin por grandes
grupos de edad. Se muestran a continuacin dos cuadros que ratifican lo dicho al respecto. En ellos se puede observar el aumento de la
poblacin mayor y su evolucin a lo largo del tiempo.
Proyecciones de la estructura por grandes grupos de edad
de la poblacin espaola, 1991-2026
Menos de 16 aos
16 a 64 aos
65 y ms aos
Ao
Nmero
Nmero
Nmero
TOTAL
1991
7.969.600
20,5
25.497.521
65,4
5.497.956
14,1
38.965.077
1996
6.764.315
17,2
26.310.021
66,9
6.234.148
15,9
39.308.484
2001
6.414.627
15,7
27.589.911
67,4
6.950.706
17,0
40.964.244
2006
6.883.005
15,6
29.707.832
67,5
7.404.260
16,8
43.995.097
2011
7.397.841
16,1
30.573.406
66,4
8.084.582
17,6
46.055.829
2016
7.813.301
16.4
31.109.452
65,1
8.857.956
18,5
47.780.709
2021
7.763.750
15,8
31.695.868
64,4
9.720.075
19,8
49.179.693
2026
7.443.232
14,8
31.967.404
63,6
10.876.681 21,6
50.287.317
Elaboracin Libro Blanco a partir de las proyecciones del poblacin del INE.
846
Evolucin proyectada de la poblacin mayor espaola

por tramos de edad, 2001-2026
Proyecciones de poblacin calculadas a partir del Censo de 2001. INE.
La discapacidad y por ende la dependencia afecta a todas las edades, pero es asimismo cierto que la proporcin de personas dependientes crece con la edad y as dos terceras partes de las personas con
dependencia se sita en la franja etaria de ms de 65 aos.
No obstante lo anterior, cualquier estimacin del nmero de personas dependientes en general, tiene que venir determinada por el
umbral de entrada en la dependencia, que depender de lo que la
ley marque como nivel para ser considerado persona dependiente.
Parece adecuado considerar que la ley tendr unos niveles o grados a
partir de los cuales puede prestarse la atencin requerida a las personas que tengan una dependencia de relativa importancia, dejando
fuera, como ha pasado en todos los pases, a las personas con una leve
dependencia, los cuales tendrn otro tipo de atenciones pero no los
que se presten a las personas dependientes.
Todas las encuestas declaradas legalmente como de referencia nos
dicen que partiendo de datos objetivables es mayor la poblacin de
mujeres mayores y muy mayores que la de varones. Existe entre las
mujeres un mayor nmero de personas con discapacidad y tambin
con dependencia. En la ltima etapa de la vida las mujeres con disca-
847
pacidad duplican, en lneas generales, a los hombres con discapacidad. El relacionar de manera especial al gnero femenino con la dependencia no es cuestin sin importancia, dado que hay un nmero
mucho mayor de mujeres dependientes que de hombres y asimismo
son tambin muchas ms las mujeres que cuidan a los dependientes
que los hombres. De ah que con frecuencia se diga que la dependencia tiene mucho que ver con el gnero femenino.
Si miramos a nuestro entorno son varios los sistemas adoptados
por los distintos Estados a la hora de fijar los niveles de entrada en la
dependencia. La mayor parte de esos sistemas hacen referencia al nmero de horas que hay que emplear en cuidados para las personas
dependientes. Otros sistemas hablan de ayuda necesaria, como el sistema francs. Todos tienen en cuenta las actividades bsicas para las
que necesitan ayuda las personas dependientes y cuntas de ellas no
pueden ser realizadas sin ayuda o no pueden ser realizadas de ningn
modo.
Los datos que se tienen respecto al nmero de personas mayores
dependientes se desprenden de estudios serios y de encuestas muy fiables, pero no podemos decir que sean absolutamente fidedignos ya que
proceden, en parte de autoevaluaciones que las propias personas
mayores realizan, respondiendo a una encuesta sobre cmo se comportan ante determinadas actividades bsicas de la vida diaria. Al decir
no puedo hacer esto o aquello se estn mezclando de alguna manera
factores subjetivos con cuestiones objetivables y de ah que los datos
hasta ahora tengan que ser reafirmados o reconvertidos de acuerdo a
ciertas variables. Ser la pura realidad, despus, la que situar en su
nmero exacto a las personas dependientes.
Pero con independencia de lo anterior, parece razonable dejarse
llevar por los datos que da la encuesta EDDES y que la previsin de
recursos se haga en razn de esa estimacin. Despus, la realidad
puede quizs modificar estas estimaciones, pero sern, lgicamente,
en proporciones asumibles y las desviaciones no parece que vayan a
ser exageradas.
Por lo tanto la mejor forma de establecer una aproximacin adecuada es partir de la encuesta EDDES 99 y teniendo en cuenta la necesidad de ayuda para actividades bsicas de la vida diaria relacionadas
especialmente con el cuidado personal, la movilidad dentro del hogar
y las funciones mentales bsicas o elementales. Estaremos hablando
de: actividades bsicas relacionadas con el aseo, el cuido, lavarse, control de necesidades bsicas, vestirse y desvestirse y con comer y beber
entre otras. Tambin son importantes todas las relacionadas con el
848
cuidado del hogar, la limpieza y la posibilidad de realizar compras as

como de trasladarse de un lugar a otro.
Por otro lado, la movilidad en el hogar tiene que ver con estar de
pie o sentado, levantarse y acostarse solo o con ayuda y moverse dentro del hogar. El funcionamiento del estado mental bsico se relaciona directamente con reconocer personas y objetos, y entender y ejecutar rdenes o tareas sencillas. Segn el Libro Blanco, el nmero de
personas que estaran necesitando ayuda para alguna de estas actividades importantes y bsicas no es menor de 860.000. Pero este nmero constituira el ncleo duro de lo que se entiende por dependencia
y que cualquier Estado responsable debera atender. Al lado de estas
personas existen otras que necesitan tambin una ayuda importante
y que necesariamente tienen que ser tenidas en cuenta.
Esta otra franja de personas, variable segn los estudios, que
veran seriamente comprometida su supervivencia, si no recibieran
algn tipo de ayuda, tampoco puede ser obviada. La ayuda que
necesitan estas personas, sigue diciendo el referenciado Libro Blanco, es, normalmente, de menor intensidad y frecuencia que la que
necesitan quienes no pueden realizar las actividades bsicas de la
vida diaria, pero resulta igualmente imprescindible para vivir una
vida digna.
A las cifras anteriormente sealadas hay que aadir no menos de
200.000 personas que ya vienen viviendo en instituciones residenciales y que no han sido tenidas en cuenta, a la hora de hacer estos clculos. Aproximadamente la mitad de ellas tendran una dependencia
severa o grave y la otra mitad una dependencia moderada.
Teniendo todo esto en cuenta, los resultados de las estimaciones
realizadas por expertos en el captulo I del Libro Blanco de la Dependencia, al cual nos remitimos para una correcta visin e interpretacin de los datos demogrficos sobre la discapacidad o la dependencia, nos llevan a considerar que actualmente el nmero de personas
dependientes a las que habra que prestar atencin y por lo tanto susceptibles de ser consideradas en cualquier plan de atencin a las personas dependientes, estara ms o menos en un milln ciento veinticinco mil ciento noventa, como refleja el siguiente cuadro, dividido
por franjas de edad, que reflejan claramente las cantidades aplicables
a la dependencia de las personas con discapacidad, menores de 65
aos, y a las personas dependientes mayores, y tambin categorizado
por niveles dependencia, (gran dependencia, dependencia severa y
dependencia moderada).
849
Proyeccin del nmero personas con discapacidad

para las actividades de la vida diaria por grados de necesidad
de cuidados y grandes grupos de edad (Espaa, 2005)
6 a 64
aos
65 a 79
aos
80 y
ms aos
Total
Personas dependientes
3 (Gran dependencia)
31.174
47.300
116.034
194.508
2 (Dependencia severa)
78.498
110.090
182.015
370.603
188.967
216.034
155.078
560.080
298.639
373.425
453.126
1.125.190
1 (Dependencia moderada)
TOTAL
Personas con necesidad de ayuda para realizar tareas

domsticas y/o discapacidad moderada para alguna ABVD
A (Discapacidad moderada
para alguna ABVD)
291.596
287.765
219.605
798.967
B (Discapacidad para
alguna AIVD)
304.400
322.876
231.158
858.433
595.996
610.641
450.763
1.657.400
TOTAL
Total personas con discapacidad para las actividades de la vida diaria

TOTAL
894.635
984.066
903.889
2.782.590
(Libro Blanco de la Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia).
En este cuadro se constatan las proyecciones del nmero de personas dependientes de acuerdo a los grupos de edad y al grado de
dependencia concluyendo con el nmero de stas (1.125.190) que
estn protegidas por la ley de promocin de autonoma personal y
atencin a las personas en situacin de dependencia.
III. LA ATENCIN A LAS PERSONAS MAYORES Y PERSONAS
CON DISCAPACIDAD DEPENDIENTES: POLTICAS
SOCIALES, PENSIONES Y SERVICIOS SOCIALES
Una vez vista la estimacin de la poblacin dependiente, conviene
poner de manifiesto qu polticas especficas, qu prestaciones ecoLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
850
nmicas y qu tipo de servicios sociales se estn dispensando a las

personas dependientes.
Las polticas sociales que se han venido desarrollando en la ltima
dcada en relacin con las personas dependientes han ido creciendo
y se han ido tecnificando, de acuerdo a las exigencias de la poblacin
en general y de la necesidad de ir dando respuestas adecuadas a un
problema que se ha dejado notar con mucha mayor intensidad que en
otras pocas, por las razones ya explicadas.
Las polticas de atencin a las personas dependientes han tenido
en cuenta fundamentalmente las prestaciones monetarias, que nunca
han sido importantes, y sobre todo el acceso a los servicios sociales.
Por lo que respecta a las prestaciones econmicas, hay que considerar que stas se han facilitado como tales prestaciones econmicas y
tambin como desgravaciones fiscales, mientras que los servicios
sociales se han ido desarrollando de acuerdo a un abanico de posibilidades cada vez ms ajustadas a la realidad social y cada vez ms
dentro de un marco de una mejor cobertura ciudadana.
A partir de los aos ochenta y no antes, se empiezan a producir
cambios importantes para las personas mayores en Espaa (SANCHO,T.; RODRGUEZ, P., 1999). Es entonces cuando se generaliza un
sistema de pensiones como tal sistema, aunque ya antes lo hubiera.
Tambin el acceso a la sanidad se empieza a universalizar, al mismo
tiempo que se va implantando un sistema pblico de servicios sociales, que pretende tener cierta envergadura y que de una u otra manera llega a conseguirlo.
Sin embargo se arrastran aos de retraso en relacin con nuestros
vecinos de la Europa Continental y del Norte, retraso que no ser fcil
eliminar de manera rpida y que an hoy a principios del siglo XXI
sigue percibindose de manera ostensible como importante.
En la atencin a las personas mayores y a las personas con discapacidad se empiezan a introducir resortes novedosos, en relacin con
el fortalecimiento de la atencin en el propio hbitat de la persona
mayor. Y al propio tiempo se tiene mucho ms en cuenta la voz de los
mayores, de tal manera que es necesario que se oiga suficientemente
a la hora de determinar las preferencias en relacin a los modos y sistemas de vida que quieren, pueden y estn dispuestos a llevar.
Hasta fechas relativamente recientes no se ha planificado en temas
sociales con un cierto rigor y ello ha coincidido en el tiempo con la
etapa anterior al traspaso de las competencias a las Comunidades
Autnomas, las cuales han puesto en marcha una serie de planifica-
851
ciones variadas y diferentes que estn haciendo de los ltimos aos,

los momentos mejores en cuanto al desarrollo de polticas sociales
para personas mayores y personas con discapacidad.
Estamos en unos momentos en los que los recursos para las personas mayores en general, y para las personas con discapacidad, sean
o no dependientes, van a conseguir cotas bastante ms elevadas de las
que hubieran tenido nunca y sobre todo empieza a cambiar la manera de atender a las personas dependientes. Se puede decir que ha
habido un cambio esencial en la manera de entender la intervencin
con estos dos colectivos.
Conviene dejar claro que las polticas sociales aplicables a los colectivos de personas mayores dependientes no ha sido igual que las polticas aplicadas a las personas con discapacidad en igual situacin. Las
personas con discapacidad, que puedan estar en situacin de dependencia constituyen un grupo de personas muy poco homogneo, con
muy distintos grados de severidad patolgica y de intensidad, que
requieren apoyos muy individualizados. Las demandas, por tanto, de
este colectivo son en general de mucha ms complicada solucin que
las que solicitan o demandan las personas mayores dependientes.
La dignidad de la persona, el acceso en igualdad de condiciones a
todas las formas de vida y el posibilitar apoyos constituyen la lnea
vertebral de este tipo de polticas que tienen en su horizonte el disfrute generalizado de todos los derechos que conciernen a la persona
en igualdad de condiciones con los dems. Las polticas de igualdad
y no discriminacin han tenido y siguen teniendo su reflejo en las
leyes que est aprobando el parlamento y la tienen tambin, aunque
en menor medida, en la sociedad.
Los recursos aunque tengan idntico nombre, as se habla igualmente de centros residenciales para personas mayores y para personas con discapacidad, tienen, o deben tener unos modelos de gestin
diferentes, ya que la finalidad es bien distinta, a pesar de que todos
sean para personas dependientes. No se puede perder de vista este
doble enfoque.
Volviendo al anlisis de los recursos concretos que se prestan
actualmente para las personas mayores y personas con discapacidad,
y no perdiendo de vista ese doble anlisis, por un lado los recursos
econmicos y por otro la implantacin y crecimiento de los servicios
sociales, pasamos a analizar brevemente los primeros.
En cuanto a las prestaciones de tipo econmico, partimos de aquellas que se encuentran dentro del sistema de la Seguridad Social y
852
tenemos que hablar en primer lugar de las pensiones que devienen de

los estados legalmente reconocidos de incapacidad permanente en el
tipo de gran invalidez. Para estas personas la pensin constituye un
150% de la base reguladora, el 50% aadido se asigna para que el
beneficiario pueda compensar a la persona que le presta ayuda o que
le atiende. Otro tipo de prestacin econmica es la pensin no contributiva de invalidez. Estas pensiones tienen su aprobacin con la
Ley 26/1990, de 20 de diciembre, que instaura el sistema de pensiones
no contributivas, siendo desarrolladas despus por dos reales decretos1. Existe tambin un complemento en pensin, cuando se necesita
una tercera persona de ayuda para las actividades de la vida diaria.
Por ltimo dentro del sistema de la Seguridad Social estn las prestaciones familiares por hijo a cargo.
Al margen de la Seguridad Social y dentro de lo que se conoce
como prestaciones LISMI, est el subsidio de ayuda por tercera
persona y el subsidio de movilidad y compensacin por gastos de
transporte.
Existe tambin algn tipo de prestacin econmica dentro del
sistema de servicios sociales, que se conceden en del marco competencial de las comunidades autnomas. Asimismo dentro del sistema sanitario y como consecuencia de la ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad, hay medidas de proteccin de la salud que
afectan a las personas dependientes en general. Todas ellas hacen
referencia a prestaciones sanitarias, evaluables a nivel econmico,
pero que no son percibidas por el ciudadano como prestaciones
monetarias.
Es necesario nombrar tambin aquellas prestaciones en apoyo de
familias que cuidan a personas dependientes. As sealamos las
deducciones y bonificaciones del impuesto sobre la renta de las personas fsicas en sus diferentes variables, y las medidas de conciliacin
de la vida familiar y laboral.
En cuanto a la implantacin y desarrollo de un sistema adecuado
de Servicios Sociales hay que dejar constancia de que estamos en
unos niveles de implantacin de servicios que han crecido notablemente en los ltimos aos, pero su desarrollo o extensin a los ciudadanos se mueve an sobre parmetros muy inferiores a los del resto
de pases de la Europa ms desarrollada.
1 Real Decreto 357/1991 de 15 de marzo y Real Decreto 118/1998, de 30 de enero que modifica en parte el Real Decreto anterior.
853
A continuacin se muestra una tabla con el ndice de cobertura de

algunos Servicios Sociales para personas mayores en Espaa a enero
de 2004
Nmero de usuarios Servicios Sociales, por CCAA (2004)
SAD
Teleasistencia
Centros
Da
Serv.
Residenciales
Total
Andaluca
3,48
1,79
0,33
2,84
8,45
Aragn
3,07
2,66
0,34
4,46
10,54
Asturias
3,26
1,76
0,37
4,06
9,44
Baleares*
2,09
1,89
0,24
2,84
7,06
Canarias
2,69
0,62
0,23
2,89
6,43
Cantabria
1,92
0,48
0,35
4,01
6,77
Castilla y Len
3,12
2,54
0,35
6,12
12,13
Castilla-La Mancha
4,87
3,93
0,24
5,06
14,09
Catalua
3,87
0,79
0,95
4,37
9,98
C. Valenciana
1,67
1,87
0,25
2,52
6,31
Extremadura
7,41
1,34
0,44
3,68
12,87
Galicia
1,91
0,67
0,18
2,08
4,84
Madrid
3,37
4,57
0,70
4,56
13,20
Murcia
1,76
1,35
0,42
2,25
5,79
Navarra
3,56
4,68
0,38
5,32
13,95
Pas Vasco
1,77
2,26
0,55
3,90
8,48
Rioja (La)
3,41
1,25
0,48
4,71
9,86
Ceuta
3,44
0,43
0,30
1,67
5,84
Melilla
3,15
2,97
0,34
2,72
9,18
Espaa
3,14
2,05
0,46
3,78
9,43
Comunidades Autnomas, Ciudades Autnomas y Diputaciones Forales.

INE (2004), Datos de Poblacin. Padrn Municipal
1. La atencin domiciliaria
Los servicios de atencin domiciliarios (SAD), como piedra fundamental y soporte primordial de la atencin a las personas mayores en
854
su domicilio, prestan esencialmente unos cuidados personales ms unos

determinados servicios en el domicilio de las personas dependientes.
Los servicios domiciliarios no son exclusivos de la dependencia, ni
por supuesto de las personas mayores, tambin los tienen las personas
de menor edad con discapacidad grave, a veces tambin se prestan en
familias desestructuradas o personas enfermas y a otras personas en
otro tipo de situaciones especiales, con necesidades de apoyos.
Los servicios de ayuda domiciliaria prestan cuidado y atencin
personal a sus usuarios, ms una serie de servicios complementarios
como limpieza de hogar, gestiones fuera del domicilio, ayudas tcnicas, instalaciones de aparatos domsticos, etc. Tienen por lo tanto una
doble vertiente, por un lado proporcionan ayuda personal a la realizacin de las actividades domsticas y por otro prestan un servicio
cualificado de atencin ms o menos especializada a los que se conoce como servicios de atencin personal. Estas dos facetas de la ayuda
a domicilio o de los servicios domiciliarios configuran dos modos
diferentes de ver la prestacin.
De cualquier modo pueden tener un carcter eminentemente preventivo y en algunos casos forman parte de un programa de intervencin o rehabilitacin, de ah que tengan que ser realizados por verdaderos profesionales. La atencin domiciliaria es tambin un servicio
social asistencial en muchas ocasiones y pretende mantener a las personas dependientes en su entorno y evitar o retrasar mayores cotas de
dependencia. Por ello aunque se prestan esencialmente como preventivos de situaciones de dependencia ms acentuada, en muchsimas
ocasiones son un servicio ms de atencin a personas que prefieren
seguir viviendo en su hogar y seguir vinculadas ms o menos directamente con el entorno al que habitualmente han estado conectadas.
Las personas dependientes con servicios domiciliarios tienen como
principal objetivo, en muchas ocasiones, conservar la autonoma funcional en un entorno normalizado. Desde los servicios sociales se sabe
que las personas en general tienen un gran miedo a dejar de valerse
por s mismas y cualquier medida que se tome para prevenir situaciones de dependencia es siempre bien acogida.
Los servicios domiciliarios tienen una implantacin mayor en el
resto de la Europa desarrollada, del que tienen en Espaa, pero hay
que destacar que estos han experimentado un notable incremento
desde el inicio de la dcada de los noventa, habiendo pasado de 9.977
usuarios en 1989 a 228.812 en 2004. No obstante su insuficiencia es
todava ostensible de cara a dar respuesta a las necesidades y deman-
855
das existentes, y sobre todo a las demandas que genera la ley de

dependencia.
Hay que advertir tambin que el nmero de personas atendidas,
con todo y ser importante, no es siempre significativo de la adecuacin del servicio que se presta a la necesidad real. As si se da en una
proporcin horaria muy inferior a aqulla que se necesita pasa de ser
un servicio adecuado a ser un servicio de muy dudosa rentabilidad
social. Atender a personas dependientes con ayuda a domicilio requiere dedicar un nmero considerable de horas. No se puede propiciar una ayuda a domicilio en proporciones tan mnimas, porque hay
que ser consciente de que sta no resolvera prcticamente las necesidades de cuidados que una persona dependiente necesita.
En la Europa desarrollada, la atencin domiciliaria para personas
con dependencia no se da en intensidad horaria inferior a 30 horas mes
y suele llegar a 90 horas mes en los casos de grave discapacidad. Esa
intensidad horaria est todava muy lejos de la media horaria que se
proporciona en nuestras Comunidades Autnomas, aunque probablemente sea a la intensidad que pretenda llegar la implantacin de la ley.
Por ello hay que dejar constancia de que la implantacin de un servicio de estas caractersticas, necesita anlisis ms detallados, y como
mnimo un estudio de la intensidad horaria de dicha implantacin, de
la cualificacin de los profesionales que lo prestan, del tipo de tareas
que realizan, del mtodo de anlisis de la calidad y un largo etctera.
Sin entrar en stas y otras consideraciones, hay que precisar que cualquier anlisis de este tipo no hace sino ahondar en la necesidad de
una revisin a fondo de estos servicios para la prxima puesta en marcha de la Ley.
2. La teleasistencia
Otro servicio importante que ayuda a prevenir la dependencia y que
sirve de complemento a los servicios domiciliarios es la Teleasistencia
Domiciliaria. Est especialmente recomendado para las personas que
viven solas y no tienen un grave deterioro cognitivo. Consiste en un sistema informtico que consta de un terminal que se encuentra instalado en el domicilio de la persona usuaria del servicio y que est conectado a una centralita que atiende dicho terminal. La persona suele
llevar un dispositivo, siempre a su alcance, que al ser pulsado emite
una seal de alarma en la central de escucha que permite identificar a
quien llama y contactar telefnicamente con ella por un sistema de llamada de manos libres. La tecnologa es tan innovadora en este campo
856
que constantemente se van introduciendo modelos mucho ms sofisticados. Actualmente existen modelos que incorporan la videollamada o
videoasistencia e incluso atencin sanitaria por videollamada.
Supone un elemento importante de tranquilidad y de seguridad
para quien vive slo y para su familia que quizs no puede atenderle
o no puede prestarle la compaa que necesita.
Al sistema se le estn acoplando ltimamente determinadas tecnologas que permiten atencin sanitaria a distancia, como hemos dicho
anteriormente, lo cual es un dato de significativa importancia sobre
todo para las personas muy dependientes que estn decididas a vivir
ms o menos solas el mximo tiempo posible.
Este servicio ha evolucionado notablemente desde su inicio, no ms
de diez o doce aos atrs, hasta hoy. El nmero de personas atendidas
a travs de la teleasistencia domiciliaria ha pasado de un nmero
insignificante de usuarios hace unos pocos aos, segn datos del libro
blanco de atencin a las personas dependientes, a 148.905 en 2004.
Esta cantidad de personas atendidas constituyen el 2,05% de las personas mayores de sesenta y cinco aos. Las personas con discapacidad
son en general usuarios de este servicio en mucha menor proporcin.
Una nota significativa es que el mayor porcentaje de usuarios se
agrupa entre las personas mayores de ochenta aos, hasta el punto de
que hay administraciones locales que consideran que es necesario que
todos los mayores de esta edad la tengan, siempre que haya posibilidades reales de usarla. Asimismo y siguiendo las mismas fuentes ya
reseadas, son muchas ms las mujeres usuarias de este servicio que
los hombres.
3. Servicios de respiro
Se analizan a continuacin los programas de respiro familiar, enmarcados dentro de lo que se conoce como servicios intermedios, por
hallarse a mitad del camino entre el hogar y los servicios de atencin en
residencias. Estos servicios de respiro se reducen actualmente a lo que
se denominan estancias temporales y a los centros de da o de noche.
La importancia de este tipo de recursos no deja lugar a ningn tipo
de dudas, ya que inciden directamente sobre la persona cuidadora,
paliando su nivel de atencin y el estrs que suele generar este tipo de
atencin hecho de manera ininterrumpida. Es un servicio de enorme
inters para la persona atendida que ve en l un apoyo necesario a lo
857
que constituye su vida normalizada, conservando la esencia de la

misma sin truncarla definitivamente, como suele hacer el servicio de
atencin en un centro residencial con alojamiento permanente que
supone un corte casi siempre irreversible con la vida normal de la persona que ingresa en uno de estos centros. Y una prdida de normalizacin sobre todo en personas ms jvenes dependientes.
Los servicios de respiro se pueden definir como aquellos recursos
formales de atencin y apoyo que cooperan a disminuir el estrs de la
persona cuidadora, facilitando asimismo una mejor y ms variada
atencin a la persona mayor. Con independencia de que existen servicios especficos que se denominan de apoyo o de respiro, existe y debe
fomentarse una tendencia a que los servicios clsicos de atencin a
personas mayores se vayan modulando en aras a conseguir que convivan y se den juntos servicios de atencin constante y duradera y servicios temporales y cualitativamente diferentes que sirven de complemento a la labor que realiza la familia.
Las estancias temporales en residencias prestan una atencin idntica a la prestada normalmente en una residencia con la nica diferencia de que la atencin tiene carcter temporal. Se suele hacer para
paliar una situacin familiar grave, motivada por enfermedad puntual de un miembro de la familia que requiere una atencin especial
o por simple descanso de la persona cuidadora a efectos de que el cuidador pueda disfrutar unas vacaciones en familia, o realizar un viaje
para solucionar cualquier problema familiar que requiere la presencia del cuidador. La persona mayor pasa un tiempo en un centro residencial, que normalmente no es superior a dos meses, y all recibe las
mismas prestaciones y atenciones que los que permanecen en la residencia de manera habitual.
Tambin puede tener por objeto la atencin estricta de la persona
dependiente, que no tiene cuidador familiar, o al menos, no un cuidador determinado, en perodos de mayor peligro para su salud. As es
aconsejable en postoperatorios, en una convalecencia, en tiempo de
epidemias o para que se le aplique un tratamiento especial. Cualquiera de estos eventos y otros muchos, que sera imposible cerrar en un
listado, justifican una atencin integral temporal en una residencia.
4. Los centros de da o de noche
Los centros de da o de noche prestan cuidados y atencin a personas mayores o con discapacidad dependientes durante una serie de
horas a lo largo del da o de la noche. Estos centros tienen una mayor
858
implantacin entre las personas con discapacidad, aunque bien es

verdad que la implantacin general de los mismos es todava muy
pequea. Concretamente las plazas en centro de noche son casi inexistentes en algunas Comunidades Autnomas. Constituyen un recurso digno de tenerse en cuenta y que sirve para suavizar la intensidad
de la atencin en casos de grave deterioro cognitivo. Pueden ser tambin de suma utilidad para determinadas patologas que devienen en
discapacidades muy complejas que hacen que la convivencia sea ms
difcil.
Una de las mejores definiciones de centros de da o de noche, es la
que da, para el rea de personas mayores, la experta gerontloga P.
RODRGUEZ: Centros gerontolgicos teraputicos y de apoyo a la
familia que, de forma ambulatoria, prestan atencin integral y especializada a la persona mayor en situacin de dependencia. Los centros de noche tienen iguales objetivos que los de da, pero se caracterizan por ser ms especficos para personas con especiales
situaciones de dependencia psquica que perturban considerablemente el descanso nocturno del resto de la familia o personas que viven
solas o con atencin diurna y que tienen que pasar la noche en barrios
o zonas de difcil acceso o especialmente aisladas.
Los centros de da, cuando se dedican a personas con algn tipo de
discapacidad suelen denominarse centros especializados, ya que la
mayor parte de ellos atienden por tipos de patologas, as se habla de
centros de da para traumatismo craneoenceflico, para espina bfida,
para sordociegos, etc.
Dentro del anlisis general de los servicios sociales y como grupo
de servicios ms importante al menos hasta ahora, estn los servicios
alternativos a la vivienda normalizada. El principal de estos servicios
es conocido con la estructura que actualmente tienen, en nuestro pas
desde la dcada de los aos setenta del siglo anterior, aunque bien es
verdad que ha pasado por diferentes modalidades y concepciones y
no es otro que los servicios residenciales. Las residencias para personas mayores sern analizadas a continuacin no sin antes dedicar
unas palabras a otros sistemas alternativos de menor impacto pero
quizs ms novedosos aunque no muy extendidos.
Si exceptuamos las residencias, la forma ms generalizada de sistema de vida fuera del propio hogar es lo que se conoce en toda Europa como Acogimiento Familiar. No es sino la integracin de una o
varias personas mayores en un domicilio diferente al suyo, donde va
a recibir alojamiento, manutencin y diferente tipo de apoyos a cambio de una prestacin econmica convenida.
859
Normalmente la prestacin econmica la propicia la persona

mayor o persona con discapacidad, pero es frecuente tambin que sea
la administracin local la que facilite este tipo de integracin a travs
de ayudas econmicas a las familias que acogen.
No siempre resultan eficaces este tipo de acogimientos familiares a
personas mayores o personas con discapacidad, parece oportuno que
existan unas condiciones previas que deben cuidarse adecuadamente
para que el alojamiento tenga efectos positivos para ambos, pero sobre
todo para las personas mayores, y hay contextos en los que esta alternativa al propio hogar suele germinar con mayor xito que en otros.
Los lugares donde se propicia una vida ms comunitaria, de mayor
conocimiento mutuo son ms proclives a una mejor integracin.
En Espaa tiene cierta tradicin un tipo de acogimiento familiar
que se produca en el medio rural y que se basaba en un contrato de
alimentos, recientemente renovado en el cdigo civil.
Tradicionalmente existan este tipo de acogimientos a cambio del
uso, disfrute y/o herencia de determinados bienes inmuebles rsticos.
La familia acogedora cuidaba normalmente a otra, formada por alguna persona dependiente, o con posibilidades reales de serlo con el
paso del tiempo, casi siempre relacionada con ellos por lazos de
vecindad, e incluso familiaridad, a cambio de la cesin de sus propiedades inmobiliarias, normalmente de tipo rstico, tierras de labranza
que pasaban a ser propiedad de la familia acogedora. A cambio la
familia acogida reciba unos cuidados continuos y de por vida.
Las variables de este tipo de acogimiento son muy extensas, y realmente constituyen una forma relativamente frecuente de cambiar el
propio domicilio por otro alternativo sin abandonar completamente
el entorno ordinario en el que se ha desenvuelto la vida de las personas mayores.
Otra forma de alojamiento alternativo son las viviendas tuteladas,
que son un modo de convivencia que permite agrupar en pequeos
mdulos a varias personas mayores, dentro de un diseo normalizado, tipo hogar, e integrado en un conjunto que dispone de servicios
sociales adaptados para los que all habitan.
Son experiencias que fomentan la autoayuda, e incluso con personas dependientes suelen tener un buen funcionamiento. Existen experiencias que as lo demuestran. Las viviendas tuteladas son otra posibilidad ms, con mejor implantacin entre personas que empiezan a
ser dependientes y no necesitan excesivos cuidados.
860
Las modalidades de vivienda tutelada son tambin muy variadas,

a veces se configuran como apartamentos unipersonales sometidos a
cierto tipo de supervisin o de control, otras veces son pequeas ciudades de personas mayores con servicios adecuados e incluso en ocasiones son como establecimientos hoteleros con servicios comunes
que cada uno puede usar en funcin de su gusto o de sus preferencias
o necesidades.
Las personas con discapacidad dependientes tambin suelen disponer de este recurso, sobre todo aquellos que tienen una dependencia moderada y estn integrados en centros ocupacionales.
5. Las residencias
En otro orden de cosas, el prototipo de alojamiento alternativo a
la vivienda habitual es y ha sido siempre la Residencia o Centro
Residencial. Este modelo ha evolucionado notablemente, en Espaa, a lo largo de sus ms de treinta aos de historia, pasando de ser
un modelo tpicamente hotelero a constituir un hbitat lo ms parecido, aunque sin lograrlo, a una vivienda familiar. Actualmente existen modelos para todos los gustos, aunque la tendencia sea hacia el
modelo ms pequeo, combinando la tipologa de residencia ms
familiar y humana con las posibilidades de buscar una rentabilidad
adecuada.
Con independencia de todos los modelos existentes y de todas las
variables que se ensayan constantemente, quizs la concepcin misma
de la residencia es lo que est fallando en muchas ocasiones, de tal
manera que no se acepta, sin prejuicios ni rechazos, la idea de convivir
varias personas mayores en armona, concordia, solidaridad y mutua
ayuda. La idea inapropiada de gueto siempre puede estar flotando en el
ambiente. Por otra parte tambin es verdad que el nmero de plazas en
centros residenciales sigue creciendo, las demandas son cada vez
mayores, y la atencin suele ser muy completa, adecuada y que tiene en
consideracin factores ms humanitarios. Se puede entender, finalmente, que ste como otros recursos, es muy bueno para unos, y menos
bueno para otros, por lo que su existencia est garantizada en unos porcentajes que van a ir variando de acuerdo a otras circunstancias, pero
que en algunas ocasiones y de acuerdo a las peticiones de determinadas Comunidades Autnomas, puede estar ya en unos ndices de cobertura muy prximos a los que se entiende como adecuados.
El mundo residencial para determinadas discapacidades est ms
cuestionado. Concretamente en el caso de las discapacidades fsicas
861
es un recurso de difcil aceptacin, aunque no sucede as con las discapacidades psquicas, donde probablemente haran falta ms plazas,
aunque tambin su operatividad se cuestiona.
Las residencias para mayores son centros gerontolgicos sociosanitarios que prestan apoyo y cuidados al mismo tiempo que alojamiento y manutencin a personas mayores, generalmente de manera
permanente y a cambio de una contraprestacin econmica. Los cuidados personales, ms cualificados y los de alojamiento y comidas,
cualificados tambin pero en otro orden, conviven en todo proyecto
residencial Por un lado existe una atencin a las necesidades bsicas
de la vida diaria y por otro suele haber, no siempre se consigue, una
atencin especializada que cuida a las personas en sus relaciones
sociales, en sus momentos ms difciles, luchando contra la soledad o
contra el cansancio o el aburrimiento, apoyndoles sociosanitariamente, y facilitando y propiciando el acceso a determinadas terapias
que puedan influir positivamente en la realidad personal de las personas mayores que all viven.
Si hablamos de personas con discapacidad el Libro Blanco de la
Dependencia define estos modelos residenciales como centros en los
que viven de forma definitiva o temporal personas con distinto nivel
de dependencia y en los que se presta una atencin integral con el
objetivo de mantener o mejorar la autonoma personal, atender sus
necesidades bsicas de salud y facilitar su integracin y participacin
social en el medio. Se puede hablar de centros de atencin a minusvlidos fsicos (CAMF), centros de atencin a minusvlidos psquicos
(CAMP) y centros para enfermos mentales.
La relacin sociosanitaria conlleva una visin multiprofesional de
atencin general en cuidados sociales y clnicos no especializados.
Normalmente las personas que acuden a una institucin de tipo residencial lo hacen con expectativas de temporalidad, pero casi siempre
se convierte en una atencin de por vida, sobre todo si hablamos de
personas mayores. La alternativa a una etapa de atencin residencial
suele ser, en el mejor de los casos, la atencin en un hospital de cuidados de larga duracin. Son muy pocas las personas que abandonan
una residencia para volver a su hogar, que a veces ni existe.
Por otro lado existe una cierta tendencia a que las residencias
atiendan fundamentalmente a personas dependientes en sus diferentes grados, pero en la actualidad hay an un porcentaje notable de
personas que pueden valerse por s mismas, lo que da al entorno residencial un carcter mixto y que se aparta un poco de la idea que se
quiere imprimir a este tipo de recurso.
862
Las residencias tienen programas de atencin y servicios teraputicos adecuados y, cada vez ms, suelen realizarlos con mayor intensidad
y con mejores cotas de eficacia, lo que hace que no slo sean lugares
donde se atiende en actividades bsicas de la vida diaria y en donde se
da alojamiento y manutencin junto con asistencia sanitaria sino tambin son lugares donde se hace prevencin y se desarrollan actividades
teraputicas.
Segn el Libro Blanco de la Dependencia son 266.392 las plazas residenciales para personas mayores existentes en el ao 2004, distribuidas
en 4.743 centros, de los que 978 son de titularidad pblica y el resto de
titularidad privada. Actualmente el ndice de cobertura se sita en 3,6%
de la poblacin mayor, a bastante distancia de la mayor parte de los pases de la Unin Europea. Las Comunidades Autnomas de Catalua,
Madrid, Castilla y Len y Andaluca son las que tienen un mayor nmero de plazas absolutas. Castilla y Len tiene un porcentaje de 5,6% plazas residenciales, lo que la sita en niveles bastante elevados. La Comunidad de Galicia es la que tiene un ndice menor. Todo ello segn la
referencia mencionada del Libro Blanco. Segn esta misma referencia
y para personas con discapacidad en situacin de dependencia podramos hablar de unos 580 centros en todo el territorio espaol que tienen
muy cerca de 20.000 plazas. Aqu hablaramos de discapacidad fsica,
psquica, sensorial, enfermedad mental y pluridiscapacidades varias.
La publicacin del prximo informe 2006 sobre las personas mayores
eleva ya el porcentaje de personas en residencias a un 4%.
Para finalizar, parece conveniente, segn la opinin de los expertos,
ir equilibrando el nmero de plazas residenciales en centros pblicos y
privados para que el desequilibrio actual no siga en aumento y por otro
lado habra que delimitar un prototipo de atencin residencial, que sirva
para dar la mejor atencin a las personas mayores, ya que existen todava fuertes divergencias en la forma de entender los modelos existentes.
Asimismo y por ltimo habra que tener en cuenta la formacin y
adecuacin de las plantillas existentes y combinar unos sistemas que
compaginen suficientemente la rentabilidad financiera y la eficacia
de la atencin que se requiere y de los servicios que se prestan.
IV. LOS MODELOS EXISTENTES DE ATENCIN
A LAS PERSONAS EN SITUACIN DE DEPENDENCIA,
EN OTROS PASES
Es aconsejable empezar conociendo lo que otros pases, principalmente de nuestro entorno, han hecho en relacin con el tema de las
863
personas dependientes, para pasar despus a mostrar por donde

podran ir las polticas sociales que se estn empezando a formular en
nuestro pas sobre este tema, y si stas son o no acertadas y convenientes. Todo ello antes de entrar de lleno en el modelo propuesto por
el proyecto de ley.
As pues, partiendo de una descripcin comparada de tipologas o
modos de atender los cuidados de larga duracin, llegaremos a perfilar cual es el modelo de atencin que en principio se nos est ofreciendo desde los poderes pblicos, para as poder apuntar por donde
irn sus ventajas y sus inconvenientes.
Est por dems insistir, de nuevo, en que la dependencia y las respuestas que las polticas sociales dan a este hecho est adquiriendo
cada da una mayor relevancia en el debate poltico de todos los estados modernos. Son muchos los estudios, proyectos y programas de
todo tipo que avalan esta afirmacin. Y la realidad nos muestra que
ser el gran tema de debate de los primeros aos del siglo XXI, ya
que esta iniciativa que han tomado algunos de los pases ms avanzados en poltica social no va a poder ser dejada al margen por la
mayor parte del resto de pases, en un perodo de tiempo ms o
menos corto.
La proteccin social de la dependencia est, desde hace un tiempo en la mente de todos los polticos sensibles a la realidad de las
polticas sociales. La Comisin Europea, desde hace varios aos,
est estimulando el debate poltico entre los Gobiernos de cara a
profundizar en la accin protectora en este campo. Y dicho impulso empieza a dar resultados positivos en algunos pases de la Unin
Europea.
Se pueden diferenciar cuatro modelos de Proteccin Social de la
Dependencia que se corresponden, en cierto modo, con cuatro modelos de Estados de Bienestar. Se habla, en principio de un modelo Nrdico o de ciudadana, otro Continental o de Seguridad Social o de Caja,
otro Latino o de los pases Mediterrneos y por ltimo otro de corte Liberal. Cada modelo tiene unos pases tipo donde se lleva a cabo.
En general, pueden dividirse los diferentes modelos, no sin cierto
esquematismo, en modelos de naturaleza universal y en modelos de
carcter asistencial (ver el trabajo ya clsico de Jacobzone y otros,
1998; Jenson y Jacobzone, 2000; tambin Scharf y Wenger, 1995; Challis, 1992). La tendencia general dominante en los pases de la Unin
Europea respecto de la proteccin social de la dependencia se orienta hacia modelos de naturaleza universal, por razones obvias, en los
864
que se pretende atender a toda la poblacin. No obstante hay pases

con otros sistemas.
1. Modelo Nrdico: Suecia, Dinamarca, Noruega

y Finlandia
Estos modelos se basan en la universalizacin de todos los derechos ciudadanos. No disponen de seguros pblicos de proteccin a la
dependencia, sino que a medida que la necesidad ha aparecido se ha
ido atendiendo por razones de derecho de ciudadana. Esto les da un
carcter especial y suponen un foco de atencin para aquellos pases
que necesitan dar cobertura a estas situaciones. Estamos ante pases
con un gasto notable en bienestar social sobre el PIB y hacia los que
se mira con cierta envidia.
La proteccin a la dependencia, en estos pases, se ha asimilado de
manera progresiva como consecuencia del envejecimiento de la
poblacin a partir de los primeros aos de la dcada de los ochenta
del siglo XX. Es una extensin de las prestaciones y servicios sociales
y sanitarios. Y se basan en el proteccionismo de carcter universal
que el Estado da a todo ciudadano por el mero hecho de serlo.
Por lo tanto estamos hablando de una cobertura universal, no asistencial, en donde no se tiene para nada en cuenta la situacin econmica de la persona dependiente a la hora de darle la proteccin que
necesita.
Se trata de pases en los que no existe tradicin de cuidados informales y lo que se ofrece fundamentalmente son servicios, no prestaciones econmicas. Los servicios son prcticamente todos de tipo
pblico, aunque recientemente han empezado a aparecer algunos de
tipo privado.
La financiacin es de tipo pblico y compartida por el Estado y las
Administraciones Territoriales. Slo en una cierta medida se empieza
a tener en cuenta el nivel de rentas y se empieza a plantear algn tipo
de copago.
Los municipios juegan un papel importante ya que la mayor parte
de los servicios dependen de los Entes Locales y desde ellos es desde
donde se atiende casi en exclusiva la demanda de cuidados de todo
tipo. La participacin municipal mejora sensiblemente la calidad de
los servicios y evita el fraude en gran medida. Los Entes Locales son
los grandes conocedores de los problemas de sus ciudadanos.
865
Por ltimo, estamos hablando de pases con los mayores niveles

de gasto pblico sobre el PIB, en cuidados de larga duracin, en la
UE. En el ao 2000, los porcentajes de gasto de Dinamarca y Suecia
fueron respectivamente el 3% y 2,8% del PIB. Slo los Pases Bajos
tienen un porcentaje similar (2,6%). Pero ltimamente el crecimiento de los gastos, de manera considerable, est poniendo en tela de
juicio la viabilidad de estos sistemas, en los que sin lugar a dudas hay
que introducir mecanismos de correccin. El debate est ya generado y en principio los pases que imitan en alguna medida estos sistemas lo hacen con determinados ndices correctores, para que stos
(los sistemas) sean eficientes.
2. Modelo Continental, de Seguridad Social o de Caja: Alemania

y Austria
Se pone como ejemplo a Alemania y a Austria aunque tambin
tiene un sistema parecido Luxemburgo y en alguna forma, aunque
con diferencias sustanciales, el sistema francs tambin pueden encajar en este modelo.
Estos modelos tienen, ms all de las diferencias que despus
desarrollaremos, grandes similitudes y se han tenido en cuenta, como
no poda ser de otro modo, a la hora de plantear hiptesis de trabajo
respecto al modelo que se quiere instaurar en Espaa. El caso alemn
es hasta hoy el que concita un mayor debate e inters y el que tiene
mayor grado de admiracin y sobre el que existen ms investigaciones y estudios.
Estos modelos centroeuropeos se constituyen dentro de la Seguridad Social, como un pilar ms de proteccin junto a las pensiones, el
seguro de desempleo y la proteccin a las familias.
Se trata de modelos que superan la tradicin asistencialista y familstica en este campo, si bien el seguro de dependencia no va a sustituir
a la familia cuidadora sino que va a prestarle una considerable ayuda.
Se constituyen como un derecho subjetivo, ms all de la situacin
patrimonial de quien lo solicita. Y se ostenta como tal, como derecho
subjetivo, en tanto en cuanto se ha cotizado para tenerlo y por lo
tanto es recurrible administrativa y judicialmente.
La situacin de dependencia se evala, en Alemania, en tres grados o niveles de gravedad, en cada uno de los cuales se reconocen
unas prestaciones monetarias o servicios diferenciados.
866
En estos sistemas se da a elegir entre un amplio margen de servicios

sociales y prestaciones monetarias. Se tiende a favorecer la prestacin
de servicios, por razones obvias, aunque la realidad nos muestra que no
siempre se consigue. Son muchas ms las personas que prefieren una
prestacin econmica, segn nos dicen los informes sobre la prctica
de diez aos de puesta en marcha de la ley en Alemania.
Las prestaciones en estos modelos son topadas, y esos topes, como
siempre que se hace as, estn pensados a la baja, de tal modo que son
ayudas que cubren una parte importante del coste pero no la totalidad. Por lo tanto existe el copago de forma indirecta, ya que si se quiere tener el servicio hay que poder financiarlo en alguna medida o porcentaje. Alguna parte del coste, en resumen, y casi siempre va a correr
por parte de la persona dependiente.
Existen ayudas al cuidador en excedencias del trabajo para sus
actividades de cuidado y en la cobertura de las cotizaciones. El desarrollo de servicios de respiro es tambin importante, y abundan adems las ayudas de todo tipo para formacin del cuidador. Asimismo
las ayudas tcnicas compensatorias estn muy desarrolladas.
La financiacin est pensada fundamentalmente desde las prestaciones al sistema de la Seguridad Social, pero en realidad son sistemas mixtos, porque todos tienen ayudas de los impuestos normalizados. As pues, son sistemas que se financian bsicamente con las
cotizaciones de los trabajadores y los empresarios pero que tambin
reciben ayudas importantes de las arcas del Estado. La planificacin
y la gestin suele ser regional y, en todo caso, en lo referente a los servicios la responsabilidad es regional y municipal. Es decir, se trata de
modelos de socializacin del riesgo a nivel de regulacin y financiacin y de descentralizacin de la gestin, si bien existen diferencias
notables entre unos pases y otros, que no parece aconsejable analizar
en el contexto de este captulo.
Al margen de las notas enumeradas, la tendencia al dficit de estos
sistemas, quiz porque an no se han consolidado lo suficiente, es un
hecho nada desdeable. Si bien hay que dejar que pase el tiempo suficientemente para ver resultados y tendencias ms claras. Recientemente en Alemania se ha hecho una valoracin de los diez aos de
vigencia de la ley y resulta significativo ver los resultados de la misma.
Lgicamente no se puede proceder aqu a un estudio detallado de ese
anlisis, pero cabe constatar que, ste como los dems, es un sistema
con luces y sombras, independientemente de la admiracin que produce en la mayor parte de los pases que estn estudiando la puesta
en marcha de un sistema de atencin a la dependencia.
867
Modelo continental: Alemania y Austria

Alemania
Austria
1995
1993
AO DE
CREACIN
GRADOS DE DEPENDENCIA
Moderado: 1,5-3 horas atencin diarias.

Grave: entre 3 y 5 horas atencin diarias
Severo: ms de 5 horas diarias.
7 grados en funcin de necesidades de atencin en

horas al mes. I (> 50 ), II (>75), III (>120), IV (180),
V (180 intensas), VI(180 constantes), VII (180
combinadas en inmovilidad completa).
COBERTURA
Universal (no means-tested) en funcin de la necesidad y grado de dependencia evaluada por el sistema
nacional de salud dos veces al ao. Apoyo universal
limitado.
Universal en funcin del grado de dependencia sin

condicionantes de renta y edad. Cubre una parte
de los costes reales. Las familias vienen a aportar
el 31% de los costes residenciales y el 24% de los
costes de atencin comunitaria, como media.
PRESTACIONES
a) Para el dependiente:
SOCIALES 2001 (euros)
Grados Monetarias Servicios Residencial
I.
205
384
1.023
II.
410
921
1.274
III.
665
1.432
1.432
Casos extremos 1.688
a) Al dependiente: euros al mes en funcin de cada

grado de dependencia: I:145, II: 268, III: 414, IV:
620, V: 842, VI: 1.149, VII: 1.532. Libertad de
opcin del dependiente entre prestacin
econmica y servicios.
COSTE
En 2001, 1% del PIB
En 2001, en torno al 0,8 PIB
FINANCIACIN
Con impuestos generales e incrementos de la

1,7% de ingresos: 50% trabajadores y 50%
empresarios, + 1 da de vacaciones ahora de tra- cotizacin al seguro de salud.
bajo. Cotizacin mxima de 57 al mes.
Cotizacin obligatoria para todos los asalariados
y/o perceptores de prestaciones con ingresos inferiores a los 38.250 euros anuales.
GESTIN
1. Evaluacin dependencia: tres mtodos de

1. Reserva de 1,5 meses de gasto.
evaluacin distintos en criterios y de baja
2. Evaluacin dependencia: sanidad.
coordinacin.
3. Gestin prestaciones monetarias: Seguridad
2. Gestin prestaciones monetarias: la AdmiSocial.
nistracin Central y en parte las provincias.
4. Gestin servicios mixta. Igualdad competitiva
entre ONGs y empresas que deben estar acredi- 3. Gestin servicios sociales: provincias y municipios. Intervienen tambin empresas y ONGs
tadas.
COORDINACIN
SOCIOSANITARIA
Coordinacin compleja con un mayor peso del sis- Baja coordinacin: dos sistemas relativamente yuxtapuestos, el sanitario y el social.
tema sanitario.
TENDENCIAS PROTECTORAS
Mantenimiento del sistema con un dficit del 0,1 Desarrollo del sistema a pesar de su creciente carga financiera.
entre 1999-2001.
Debate sobre la transformacin de parte de las
prestaciones monetarias en cheques-servicio para
generar empleo y aumentar la eficacia del sistema
protector.
b) Al cuidador:
No hay programa de licencias de trabajo para
asistencia de larga duracin.
b) Para el cuidador:
Seguro accidentes, cotizacin pensin, 4 semanas Servicio de asesora.
de licencia (1.432 euros) y adaptacin de vivienda Desde 1998 se incluyen en el sistema de
Seguridad Social los familiares cuidadores.
(2.557 euros). Atenciones especiales 460 euros ao.
Fuente: libro blanco de la dependencia.

868
Breve anlisis del Seguro de Dependencia en Alemania

El Seguro de Dependencia nace en enero de 1995 con la entrada en
vigor de la Ley del Seguro de Cuidados (Pflegeversicherung). Tiene
carcter contributivo y constituye, junto a los seguros de accidente,
enfermedad, vejez y desempleo, el quinto pilar del sistema alemn de
Seguridad Social.
La necesidad es la que determina la puesta en marcha del seguro,
que tiene carcter universal. El carcter universal no es bice para
que se tenga en cuenta el copago, que como ya hemos dicho, existe
siempre de manera indirecta, ya que la prestacin no suele cubrir la
totalidad del coste del servicio. No obstante lo anterior hay casos
excepcionales en los que cubre todo, por carencia manifiesta de
recursos en la persona dependiente.
La cobertura universal es independiente de la edad, por lo tanto
afecta igualmente a personas jvenes con discapacidad grave, y de la
cuanta o periodo que se haya cotizado y se fundamenta en la obligatoriedad de la cotizacin para todos los asalariados alemanes.
El Servicio Mdico de los Seguros de Enfermedad (MDK) es el que
valora el grado de dependencia, atendiendo especialmente a las
carencias en relacin con las actividades de la vida diaria.
Los grados son los siguientes:
Grado I, dependencia moderada. Incluye a todos los que necesitan
ayuda al menos una vez al da para dos o ms actividades bsicas de
la vida diaria
Grado II, dependencia grave. Estas personas precisan ayuda tres
veces al da en cuidados bsicos asistenciales y a diferentes horas.
Grado III, dependencia muy grave. Estaran aqu las personas con
gran dependencia. Estas personas requieren ayuda relacionada con
actividades de la vida diaria las 24 horas al da y ayuda varias veces a
la semana para las tareas domsticas elementales.
Existe un grado superior al III para aquellos casos de extrema gravedad, que sobrepasan los cuidados sealados en el grado III y no son
otros que los que precisan asistencia prcticamente continuada. Son
casos de especialsima gravedad.
El MDK tiene la obligacin de redactar un plan de atencin individual atendiendo al entorno familiar y a las condiciones o necesidades
ambientales del trabajador o asalariado que lo solicita.
869
La persona dependiente puede elegir entre una prestacin econmica o acogerse a los servicios sociales existentes que se le ofrecen y para
ello est determinado en cada grado a qu prestaciones de uno y otro
tipo tiene opcin. A ttulo de ejemplo quedara cubierta una prestacin
de 384 para el grado I, en ayuda a domicilio o asistencia a domicilio,
de 921 para el grado II y de 1432 hasta el grado III (1918 para los
casos de extrema gravedad), si se opta por la percepcin de la prestacin econmica. Para la atencin residencial los importes mximos son
de 1023 para el nivel asistencial I, 1279 para el nivel II, 1432 para
el grado III y 1688 para los casos de extremas gravedad.
Este sistema favorece la atencin de las personas en su propio
domicilio y por eso existen mayores ayudas para ello, aunque reitero
que no siempre se consigue ese fin. Cuando la persona destina esa
prestacin a cuidados que se propician por un familiar, las cantidades
bajan ostensiblemente hasta recibir un cincuenta por ciento menos.
En otro orden de cosas el cuidador informal tiene previsto un plan
de ayudas que debemos conocer:
Puede tener derecho a sustitucin temporal, por un tiempo determinado, siempre que sea cuidador de ms de l2 meses de antigedad.
Tiene seguro de accidentes y se cotizar a la Seguridad Social
para que puede quedarle una pensin.
Tiene derecho a que la persona dependiente pueda ingresar por
un tiempo corto en una residencia, para paliar situaciones de crisis o
exceso de estrs.
Asimismo recibir todo tipo de ayudas tcnicas para hacer ms
llevadero el trabajo que est prestando.
Y por ltimo el cuidador tiene acceso a unos programas de formacin profesional que pueden capacitarle para una reconversin
posterior en el sector.
El Seguro de dependencia alemn tiene una financiacin establecida. En principio se constituy un fondo ad hoc para los primeros
aos y despus se nutre fundamentalmente de cotizaciones y se ayuda
con impuestos. Se puede detallar del siguiente modo: El 1,7% de los
ingresos de cotizacin obligatoria (sueldo, salarios, pensiones)
repartidos a partes iguales entre el asalariado y el empresario y con
un mximo de 57 euros al mes.
Existen otro tipo de compensaciones como la eliminacin de un da
festivo del calendario laboral, que se dedica ntegramente al Seguro.
870
Los pensionistas han pasado de abonar slo la mitad de la cuota (el

50% restante lo pagaba la entidad que les abonaba la prestacin
correspondiente) a pagar la totalidad del 1,7%.
Las Cajas del Seguro de Enfermedad son las que gestionan el
Seguro de dependencia, a travs de unas cajas especficas para la
dependencia. Existen rganos de gestin y control que tienen como
finalidad el correcto desarrollo de este Seguro de Dependencia.
La prestacin personalizada de Autonoma Personal

en Francia
Despus del sistema alemn, parece aconsejable, por razones
obvias de proximidad y de relativa semejanza en otras cuestiones,
analizar el caso de Francia, que resulta doblemente atractivo.
Por un lado hay quien lo considera un sistema continental, aunque
no est incardinado en la Seguridad Social y para otros no deja de ser
un modelo asistencial, ms avanzado que el de los restantes pases
mediterrneos. De cualquier modo y desde aqu se ha querido considerar al modelo francs como un modelo continental con algunas
variables que veremos. Su grado de desarrollo y atencin a las personas dependientes no deja lugar a dudas y se puede afirmar que es un
modelo relativamente avanzado.
La dependencia en Francia ha ido pasando por distintas medidas
de apoyo a las personas dependientes, primero a travs de la denominada Asignacin compensadora para tercera persona y posteriormente, desde 1997, con la Prestacin Especfica de Dependencia
(prestation spcifique depndance).
El esfuerzo francs por atender a las personas en situacin de
dependencia no se vio compensado por un apoyo generalizado de la
ciudadana ni de los polticos y se trat de buscar otra solucin que
ampliara la cobertura existente, racionalizando su uso y agilizando el
acceso a los servicios y prestaciones.
El modelo en cierto modo asistencial pasa a convertirse en un
modelo de tipo universal a partir de julio de 2001 con la aprobacin
de una ley relativa al desarrollo de lo que vendr a llamarse como
Prestacin personalizada de Autonoma (Allocation personalise
dautonomie) (APA).
Este nuevo modelo que inicia nuevo sistema se pone en marcha en
enero del 2002 y se concibe como una prestacin de derecho si bien,
871
algunos requisitos exigibles hacen, para algunos, imprescindible su

continuidad en los sistemas casi asistenciales.
La ley exige tener ms de sesenta aos, para poder tener derecho a
las prestaciones, y la consideracin del patrimonio tambin juega un
papel importante. Ambas cuestiones dejan en entredicho el carcter
universal de la norma, porque entre otras deja fuera a las personas
con graves discapacidades menores de 60 aos.
La dependencia se evala en seis grados, aunque slo los cuatro
primeros grupos generan derecho a la APA mientras que los grupos 5
y 6 pueden beneficiarse de servicios de ayuda a domicilio.
La prestacin es diferente segn los casos y vara de acuerdo al
grado de dependencia del solicitante, de la modalidad de la prestacin
que haya elegido y por supuesto de sus bienes patrimoniales.
Los beneficiarios, salvo casos excepcionales colaboran en la prestacin con lo que se denomina ticket moderador. En lneas generales
se salvaguarda el poder adquisitivo de la prestacin econmica, que
aumenta cada ao de acuerdo al incremento del ndice del coste de la
vida. Para un grado I, el ms grave, en el ao 2003 la cantidad mxima a pagar sobrepasaba ligeramente los mil euros al mes. Si est en
un centro residencial, la administracin marca una tarifa que tiene
que ver con el grado de dependencia y la persona dependiente participa de acuerdo a su patrimonio. En este caso el importe de la prestacin se hace al centro y no a la persona.
Existen unos Centros Locales de Coordinacin, denominados
CLIC que gestionan y coordinan la relacin que existe entre la Administracin de Sanidad, la de Servicios Sociales y lo que proviene de la
Administracin Local. Son los que estn ms cerca del ciudadano y
desde ellos se atienden, en principio, sus peticiones y sobre todo se
sigue el plan individualizado que cada persona dependiente debe
tener, coordinando sobre todo servicios sanitarios y sociales.
Finalmente la financiacin no responde a un sistema de caja o de
Seguridad Social como sucede en Alemania, Austria o Luxemburgo,
pero la Seguridad Social corre con una parte de la financiacin general. Otra parte se hace desde la Administracin General del Estado
con la creacin de un Fondo de Financiacin de la Prestacin Personalizada de Autonoma.
La ltima reforma no ha tenido an suficiente tiempo para ser contrastada, pero existen como en el modelo alemn fuerte crticas y tambin alabanzas dignas de ser tenidas en cuenta. Parece aconsejable
872
dejar pasar el tiempo para poder hacer un juicio crtico ms acertado

sobre la Prestacin Personalizada de Autonoma.
3. Modelo Latino: Espaa, Italia, Portugal, Grecia e Irlanda

En el modelo latino o mediterrneo (Irlanda se incardina en este
modelo, pero tiene algunas diferencias) la casi totalidad de los cuidados que se necesita prestar recaen sobre la familia y ms concretamente sobre la mujer. Los cambios en los modelos de familia mediterrnea estn, desde hace unos cuantos aos, poniendo en peligro las
posibilidades de seguir prestando el apoyo informal al que la sociedad
est acostumbrada y sobre todo el apoyo que la propia familia espera.
Son muchas las personas cuidadoras que estn siendo superadas
por el entorno de cuidados al que tienen que hacer frente y cada vez
ms se dejan sentir estos modelos como inviables a corto plazo.
El sistema pblico de cuidados de larga duracin es de naturaleza
asistencial, insuficiente en recursos, orientado a las prestaciones econmicas ms que a los servicios (el dficit de los servicios, comunitarios sobre todo, es una realidad ampliamente reconocida) y con notables desequilibrios territoriales, lo que hace que sea un sistema que en
el mejor de los casos slo llega a las economas ms pobres.
Recientemente en algunos pases mediterrneos, concretamente
en Italia y Espaa se empieza a sentir la necesidad del cambio de un
modelo estrictamente asistencial a modelos de tipo universal. Hacia
ah se estn dando pasos importantes. Son pases con procesos de
modernizacin muy pujantes en los que existe en cierta medida una
bonanza econmica general que propicia el cambio.
Pero el resto de pases mediterrneos no tienen asumido ningn
modelo, porque no se hace nada en este sentido, o estn en el ms
estricto modelo asistencial, que comporta graciabilidad en la concesin, escasez de servicios sociales e incluso sanitarios en algunos pases y en general muy pocos recursos, para un sistema de grandes
necesidades, que atiende a las personas en extrema necesidad de cuidados, siempre que tengan rentas muy bajas. Esto propicia la existencia de una amplia capa social de tipo medio que queda totalmente
desprotegida por exceso de rentas, pero que no va a poder optar tampoco a servicios privados por insuficiencia de recursos.
A los recursos privados accedern las clases altas o medias altas
que tienen recursos suficientes, pero estn lejos de ser tiles para las
873
clases medias, que tampoco recibirn una proteccin estatal por exceso de rentas.
4. Modelo Liberal: USA, Canad, Reino Unido y Australia

Estos modelos son eminentemente asistenciales en aquella parte
en que prestan servicios. Estos servicios no dejan de ser una parte
mnima del sistema, ya que a la mayor parte de la poblacin no se les
atiende. As en los Estados Unidos de Amrica del Norte se atiende a
aquellas personas que carecen por completo de medios para hacer
frente a estas necesidades; esto se hace a travs del medicare y medicaid. Para el resto de la poblacin no existe una atencin estructurada
a nivel gubernamental.
Hay que advertir, no obstante que el Reino Unido tiene un modelo
de atencin muy especial que algunos sitan entre los modelos liberales, pero con unas prestaciones de servicios muy importantes, por
encima de muchos otros pases ms estructurados. Tienen mucha
importancia las organizaciones del tercer sector, el voluntariado y los
entes municipales.
Son sistemas que se basan en modelos de libre mercado, donde el
propio ciudadano tiene que prever cmo va a ser cuidado cuando la
necesidad llegue. El modo ms normalizado de atencin a las situaciones de dependencia se produce a travs de los seguros privados.
Cada ciudadano contrata a travs de una pliza los cuidados que va a
recibir o la cuanta econmica de una prestacin que le va a permitir
afrontar los gastos que la dependencia conlleva. Esto lo hace con una
compaa de seguros y funciona dentro de las ms estrictas normas
de mercado. Existen excepciones a esto que sera la regla general pero
de escaso peso y que conciernen a muy pocas personas.
Cada persona analiza, como en cualquier tipo de seguro, las ventajas y los inconvenientes de contratar la cobertura de una contingencia de este tipo y lo hace o lo deja de hacer atendiendo a esas razones. Son muchas las personas que a travs del ahorro personal o
familiar atienden, cuando sobrevienen, los contratiempos de esta
eventualidad, cubriendo los gastos de una residencia o de servicios
intermedios, sin haber cubierto ningn tipo de seguro y conscientes
de que desde los estamentos gubernamentales no van a recibir una
ayuda significativa.
Estamos por tanto ante un sistema libre de mercado en donde las
previsiones del propio ciudadano entran en juego y deciden cmo
874
solucionar los problemas que estas situaciones acarrean, de un modo

absolutamente personal e individualizado.
El modelo britnico, como ya se ha dicho, es muy especial, se parece asimismo a los modelos de naturaleza asistencial y a partir de la
Community Care Act de 1990, introduce el copago y el desplazamiento de la responsabilidad de los cuidados de larga duracin a los entes
locales, mientras que el NHS (Servicio Nacional de Salud) trata de
desplazar parte de los costes sanitarios relacionados con los cuidados
a los servicios sociales. Lo cual tambin viene siendo relativamente
frecuente en los modelos de corte mediterrneo.
Existe un informe de la Royal Commission sobre los cuidados de
larga duracin que se posicion a favor de un seguro pblico que
cubriera el riesgo de la dependencia, pero la Comisin consider
otras alternativas, adems de sta, y el seguro pblico no se ha hecho
realidad.
Lo cierto es que las otras alternativas presentadas tenan tambin
graves problemas y perdura hasta hoy un sistema bsicamente asistencial aunque trata de reducir las desigualdades y desequilibrios en el sistema municipal de servicios sociales. Las polticas de contencin del
gasto y de privatizacin parece que han paralizado hasta hoy la opcin
en favor de un seguro pblico universal, lo que llevara lgicamente un
mayor gasto. Una gran parte de la poblacin se afianza en el seguro privado, pero esto indudablemente afecta a aquellos que pueden pagarlo.
No obstante convendra que no nos hiciramos una idea errnea
de la situacin de los servicios sociales y por ende de los recursos con
los que cuentan las personas dependientes en el Reino Unido, ya que
el nivel de cobertura y el grado de desarrollo de los mismos es bastante elevado, no tienen nada que ver con los recursos de que se dispone en los pases mediterrneos, aunque bien es verdad que muchos
de ellos estn en manos de instituciones voluntarias y sobre todo en
grupos municipales de trabajo. As pues, no tienen un seguro pblico
organizado pero cuentan con unas posibilidades de atencin muy
superiores a otros pases.
Finalmente, resumiendo, a pesar de tener unos servicios sociales
de potente envergadura y una red de apoyo social muy considerable,
el sistema o modelo no deja de ser asistencial, no habindose conseguido, como ya se ha dicho, a pesar de algunos intentos del Partido
Laborista, un sistema pblico de atencin a la dependencia.
Conociendo aunque someramente lo que los pases ms desarrollados hacen por sus ciudadanos dependientes, se entra ahora a ana-
875
lizar el modelo que contiene la Ley de Promocin de la autonoma

personal y atencin a las Personas en situacin de Dependencia para
Espaa. Conviene advertir que hay alguna otra ley de dependencia, la
relativamente reciente ley japonesa, que a pesar de la importancia que
tiene, y las novedades que aporta, no ha podido ser examinada en este
captulo por no exceder en demasa las dimensiones asignadas.
V. LA LEY DE PROMOCIN DE LA AUTONOMA PERSONAL

Y ATENCIN A LAS PERSONAS EN SITUACIN
DE DEPENDENCIA, LEY 39/2006, DE 14 DE DICIEMBRE
1. Los fundamentos constitucionales del Proyecto de Ley
La Constitucin Espaola contiene distintos mandatos dirigidos a
los poderes pblicos que, ya sean de forma genrica o singularizada,
establecen como objetivo prioritario mejorar la calidad de vida de los
ciudadanos, y, en particular, de las personas de edad y con algn tipo
de discapacidad.
El artculo 9.2 establece que corresponde a los poderes pblicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social. El artculo 49, por su parte, obliga a los poderes
pblicos a realizar una poltica de integracin social de los ciudadanos con discapacidad para el disfrute de los derechos que este ttulo
otorga a todos los ciudadanos. Y el artculo 50, en fin, insta a los
poderes pblicos a garantizar mediante pensiones adecuadas y
peridicamente actualizadas, la suficiencia econmica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las
obligaciones familiares, promovern su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atendern sus problemas especficos de
salud, vivienda, cultura y ocio.
Antes de analizar el contenido de lo regulado por la ley permtanme detenerme en el ttulo competencial por el que el Gobierno de la
nacin propone esta norma. La disposicin final octava establece que
Esta Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado
para regular las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de
todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento
de los deberes constitucionales, conforme al artculo 149.1.1 de la
Constitucin.
876
Podra el Gobierno haber optado por otro ttulo competencial.

incorporando la proteccin de las situaciones de dependencia en al
Sistema de la Seguridad Social. El Libro Blanco analizaba con detenimiento esta opcin, tanto en el marco de la Seguridad Social contributiva como no contributiva, lo que hubiera permitido la elaboracin
de una ley bsica. No obstante, la opcin elegida del artculo 149.1.1.a
es tambin plenamente constitucional, aunque limitada en su mbito
regulador.
El Consejo de Estado ha dictaminado su constitucionalidad. Entiende este rgano consultivo que el Estado tiene una limitacin negativa en cuanto al alcance de los aspectos a regular: La Constitucin
no ha atribuido al Estado la fijacin de las bases sobre los derechos
y libertades constitucionales, sino slo el establecimiento de aquellas
condiciones bsicas que tiendan a garantizar la igualdad, de manera
que su regulacin no puede suponer una normacin completa y acabada de cada uno de aquellos derechos y deberes; y otra delimitacin
positiva, las condiciones bsicas hacen referencia al contenido primario (STC 144/1988) del derecho, a las posiciones jurdicas fundamentales (facultades elementales, limites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones bsicas, ciertas premisas o presupuestos
previos). En todo caso, las condiciones bsicas han de ser las imprescindibles o necesarias para garantizar esa igualdad.
El Tribunal Constitucional se ha posicionado de forma clara y precisa sobre qu ha de entenderse por condiciones bsicas: dentro de
esas condiciones bsicas cabe entender aquellos criterios que guardan una relacin necesaria e inmediata con aqullas, tales como el
objeto o mbito material sobre el que recaen las facultades que integran el derecho (...); los deberes, requisitos o condiciones bsicas en
que ha de ejercerse un derecho (...); los requisitos indispensables o el
marco organizativo que posibilitan el ejercicio mismo del derecho
(STC 61/1997 y 173/1998); en relacin con este ltimo aspecto, tambin afirmaba la STC 209/2000 la posibilidad de que, junto a la normacin como aspecto esencial del articulo 149.1.1 CE las regulaciones estatales dictadas al amparo de este precepto contengan una
dimensin institucional, cuando sea imprescindible para garantizar la eficacia del derecho o la igualdad de todos los espaoles en su
disfrute.
En definitiva segn la doctrina constitucional, el artculo 149.1.1.a
constituye un ttulo competencial autnomo, positivo o habilitante
(...) que permite al Estado una regulacin, aunque limitada a las condiciones bsicas que garanticen la igualdad, que no el diseo completo
877
y acabado de su rgimen jurdico (STC 61/1997, FJ 7. Y STC

188/2001, FJ 12).
Consideramos que la ley es plenamente constitucional y responde
a las exigencias que el Tribunal Constitucional establece cuando
determina el alcance de la legislacin que se dicte al amparo de este
ttulo competencial.
Teniendo en cuenta este marco competencial, la Ley de Promocin
de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en situacin de
Dependencia establece un nuevo derecho a la proteccin de estas personas, que tiene la naturaleza de derecho subjetivo y por tanto exigible administrativa y judicialmente; define el derecho determinando el
conjunto de servicios y prestaciones que lo configuran, establece los
beneficiarios y los requisitos exigibles para su acceso, para lo cual
regula el instrumento de valoracin, igual en todo el territorio del
Estado, que determinar quin es dependiente y el grado y nivel que
le corresponde; crea, asimismo, para hacer posible este nuevo derecho un Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia y
regula su financiacin.
2. El derecho a la promocin de la autonoma y atencin

de la dependencia.
La Ley, estabece el artculo 1, tiene por objeto regular las condiciones bsicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho
subjetivo de ciudadana a la promocin de la autonoma personal y
atencin a las personas en situacin de dependencia, en los trminos
establecidos en las leyes, mediante la creacin de un Sistema para la
Autonoma y Atencin a la Dependencia, con la colaboracin y participacin de todas las Administraciones Pblicas y la garanta por la
Administracin General del Estado de un contenido mnimo comn
de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado espaol. Adems de la creacin del derecho, se determinan los tres instrumentos fundamentales a travs de los cuales se
har efectivo: El Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, la cooperacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas
y la garanta por la Administracin General del Estado de un contenido mnimo comn de proteccin.
Para hacer posible el funcionamiento del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, en el marco de la cooperacin entre
las Administraciones, la ley crea el Consejo Territorial, como el rgano
878
de coordinacin entre las Administraciones autonmicas y central con

funciones que obligan a la colaboracin en todos los aspectos esenciales del Sistema:
a) Acordar el Marco de cooperacin interadministrativa para el
desarrollo de la Ley .
b) Establecer los criterios para determinar la intensidad de proteccin de los servicios previstos en el catlogo.
c) Acordar las condiciones y cuanta de las prestaciones econmicas.
d) Adoptar los criterios de participacin del beneficiario en el
coste de los servicios.
e) Acordar el baremo, con los criterios bsicos del procedimiento
de valoracin y de las caractersticas de los rganos de valoracin.
f) Acordar, en su caso, planes, proyectos y programas conjuntos.
g) Adoptar criterios comunes de actuacin y de evaluacin del
Sistema.
h) Facilitar la puesta a disposicin de documentos, datos y estadsticas comunes.
i) Establecer los mecanismos de coordinacin para el caso de las
personas desplazadas en situacin de dependencia.
j) Informar la normativa estatal de desarrollo en materia de
dependencia y en especial las normas sobre el nivel mnimo de proteccin.
k) Servir de cauce de cooperacin, comunicacin e informacin
entre las Administraciones Pblicas.
La ley recoge en el artculo 4, adems del derecho a acceder, en condiciones de igualdad, a las prestaciones y servicios previstos en esta
Ley, una referencia a la garanta de los derechos establecidos en la
legislacin vigente, con carcter especial referencia algunos de ellos,
como los siguientes:
a) A disfrutar de los derechos humanos y libertades fundamentales, con pleno respeto de su dignidad e intimidad.
b) A recibir, en trminos comprensibles y accesibles, informacin
completa y continuada relacionada con su situacin de dependencia.
c) A ser advertido de si los procedimientos que se le apliquen pueden ser utilizados en funcin de un proyecto docente o de investigacin,
879
siendo necesaria la previa autorizacin de la persona en situacin de

dependencia o quien la represente.
d) A que sea respetada la confidencialidad en la recogida y el tratamiento de sus datos.
e) A participar en la formulacin y aplicacin de las polticas que
afecten a su bienestar, ya sea a ttulo individual o mediante asociacin.
f) A decidir, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, sobre la
tutela de su persona y bienes, para el caso de prdida de su capacidad
de autogobierno.
g) A decidir libremente sobre el ingreso en centro residencial.
h) Al ejercicio pleno de sus derechos jurisdiccionales en el caso
de internamientos involuntarios, garantizndose un proceso contradictorio.
i) Al ejercicio pleno de sus derechos patrimoniales.
j) A iniciar las acciones administrativas y jurisdiccionales en
defensa del derecho que reconoce la presente Ley en el apartado 1 de
este artculo.
k) A la igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal.
3. Niveles de proteccin y prestaciones del Sistema
de Dependencia
La proteccin de la situacin de dependencia del Sistema se prestar de acuerdo con los siguientes niveles:
1.) Un nivel de proteccin mnimo, establecido por la Administracin General del Estado, destinado a garantizar un mnimo de proteccin para cada uno de los beneficiarios del Sistema, segn el grado
y nivel de su dependencia.
2.) Un nivel de proteccin que se acuerde entre la Administracin
General del Estado y la Administracin de cada una de las Comunidades Autnomas a travs de los correspondientes convenios.
3.) Un nivel adicional de proteccin que pueda establecer cada
Comunidad Autnoma.
La ley garantiza que las personas en situacin de dependencia tendrn derecho, con independencia del lugar del territorio del Estado
880
espaol donde residan, a acceder, en condiciones de igualdad, a las

prestaciones y servicios siguientes:
a) Al Catlogo de servicios sociales de promocin de la autonoma
personal y de atencin a la dependencia:
Servicios de Prevencin de las situaciones de dependencia y .de
promocin de la autonoma personal.
Servicio de Teleasistencia.
Servicio de Ayuda a domicilio:
Atencin de las necesidades del hogar.
Cuidados personales.
Servicio de Centro de Da y de Noche:
Centro
Centro
Centro
Centro
de
de
de
de
Da para mayores.
Da para menores de 65 aos.
Da de atencin especializada.
Noche.
Servicio de Atencin Residencial:

Residencia de personas mayores en situacin de dependencia.
Centro de atencin a personas en situacin de dependencia,
en razn de los distintos tipos de discapacidad.
Los servicios establecidos en el apartado 1 se regulan sin perjuicio
de lo previsto en el artculo 14 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de
Cohesin y Calidad del Sistema Nacional de Salud.
b) Prestaciones econmicas de las siguientes modalidades:
Prestacin econmica vinculada. Esta prestacin ir destinada a
la cobertura de los gastos del servicio previsto en su programa individual de atencin, cuando no sea posible la atencin mediante un servicio de los anteriores.
Prestacin econmica para cuidados familiares. El beneficiario
podr, excepcionalmente, recibir una prestacin econmica para ser
atendido por cuidadores familiares, siempre que se den condiciones
adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y as lo
establezca su programa individual de atencin. Esta prestacin supone un apoyo directo a las familias que desean atender a sus mayores
en el medio familiar.
Prestacin econmica de asistencia personal. La prestacin econmica de asistencia personal tiene como finalidad la promocin de
la autonoma de las personas con gran dependencia, menores de se-
881
senta y cinco aos, para contribuir a la contratacin de una asistencia personalizada, durante un nmero de horas que les ayude en una
vida ms autnoma y el acceso a la educacin, y al trabajo, adems
de facilitar el ejercicio de las actividades bsicas de la vida diaria.
c) Ayudas econmicas para facilitar la autonoma personal. Estas
ayudas irn destinadas a apoyar a la persona con ayudas tcnicas o
instrumentos necesarios para el normal desenvolvimiento de su vida
ordinaria y a facilitar la eliminacin de barreras arquitectnicas y
adaptaciones en el hogar que contribuyan a mejorar su capacidad de
desplazamiento en la vivienda.
4. Grados de dependencia y su valoracin
La situacin de dependencia se clasifica en los siguientes grados:
a) Grado I. Dependencia moderada: Cuando la persona necesita
ayuda para realizar varias actividades bsicas de la vida diaria, al
menos una vez al da.
b) Grado II. Dependencia severa: Cuando la persona necesita ayuda
para realizar varias actividades bsicas de la vida diaria dos o tres veces
al da, pero no requiere la presencia permanente de un cuidador.
c) Grado III. Gran dependencia: Cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades bsicas de la vida diaria varias
veces al da y, por su prdida total de autonoma mental o fsica, necesita la presencia indispensable y continua de otra persona.
Cada uno de los grados de dependencia se divide en dos niveles, en
funcin de la autonoma de las personas y de la intensidad del cuidado que requiere.
El grado y niveles de dependencia se determinar mediante la aplicacin del baremo que se acordar en el Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia para su posterior aprobacin por el
Gobierno mediante Real Decreto.
El baremo establecer los criterios objetivos de valoracin del
grado de autonoma de la persona, de su capacidad para realizar las
distintas actividades de la vida diaria, los intervalos de puntuacin
para cada uno de los grados y niveles de dependencia, y el protocolo
con los procedimientos y tcnicas a seguir para la valoracin de las
aptitudes observadas, en su caso.
La valoracin de la situacin de dependencia se llevar a cabo por
las Comunidades Autnomas.
882
Para hacer efectivas las prestaciones reconocidas los servicios

sociales establecern, con la participacin del beneficiario y, en su
caso, de su familia, un programa individual de atencin, en el que se
determinarn los servicios y las modalidades de intervencin ms
adecuados a sus necesidades, teniendo presente la valoracin realizada, el grado y nivel de dependencia reconocido.
5. Financiacin del Sistema y aportacin de los beneficiarios
La financiacin del Sistema ser la que se establezca en los presupuestos de las Administraciones Pblicas competentes, determinando
el criterio de suficiencia en la garanta de las obligaciones derivadas
de esta ley.
La Administracin General del Estado asumir ntegramente el coste
derivado de las prestaciones y servicios, de que deben disponer todas las
Comunidades Autnomas teniendo en cuenta el nmero de personas
dependientes reconocidas como dependientes en cada una de ellas.
En el marco de cooperacin interadministrativa, aprobado por el
Consejo Territorial, los Convenios entre la Administracin General
del Estado y cada una de las Comunidades Autnomas determinarn
las obligaciones asumidas por cada una de las partes para la financiacin de los servicios y prestaciones del Sistema.
La aportacin de la Comunidad Autnoma ser, al menos, igual a
la que realice la Administracin General del Estado para el nivel mnimo y acordado.
Los beneficiarios de las prestaciones de dependencia participarn,
asimismo, en la financiacin de las mismas, segn el tipo y coste del
servicio y la capacidad econmica del beneficiario, que se calcular
sobre el conjunto de sus rentas y patrimonio. Para la determinacin
de la cuanta de las prestaciones econmicas se tendr tambin en
cuenta la capacidad econmica del beneficiario.
El Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia fijar
los criterios de participacin de los beneficiarios.
La Memoria del Anteproyecto contempla tambin, adems de las
cantidades estimadas para el coste de las prestaciones y servicios que
contempla la ley, un fondo especfico durante los primeros aos para
incrementar la hoy insuficiente red de centros y servicios necesarios
para atencin a las personas dependientes (creacin de centros propios, subvenciones a la inversin en centros de iniciativa social sin
nimo de lucro y facilidades para incentivar la creacin de servicios
883
por parte de la iniciativa privada). La cuanta global para este fin se

ha establecido en 2.000 millones de euros en un periodo de cinco
aos, financiados al 50% por la Administracin General del Estado y
por las Comunidades Autnomas.
6. La calidad y eficacia del Sistema Nacional de Dependencia
La Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas promovern, en el mbito del Consejo Territorial, la fijacin
de criterios comunes de acreditacin y planes de calidad del Sistema
Nacional de Dependencia, dentro del marco general de la calidad de
la Administracin General del Estado, acordando en el Consejo
Territorial:
a) Criterios de calidad y seguridad para los centros y servicios.
b) Indicadores de calidad para la evaluacin, la mejora continua y
el anlisis comparado de los centros y servicios del Sistema.
c) Guas de buenas prcticas.
d) Cartas de servicios
Para ello, se promovern los estndares bsicos de calidad para
cada uno de los servicios que conforman el Catlogo.
Se atender de manera especfica a la calidad en el empleo.
Los poderes pblicos determinarn las cualificaciones profesionales
idneas para el ejercicio de las funciones que se correspondan con el
catlogo de servicios y promovern los planes de formacin que sean
necesarios para la implantacin de los servicios que establece la Ley.
Se fomentar tambin la colaboracin entre las distintas Administraciones Pblicas competentes en materia educativa, sanitaria, laboral y asuntos sociales, as como de stas con las universidades, sociedades cientficas y organizaciones profesionales y sindicales para
facilitar la capacitacin de profesionales.
El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales establecer un sistema
de informacin del Sistema Nacional de Dependencia que garantice
la disponibilidad de la informacin y la comunicacin recprocas entre
las Administraciones pblicas. Para ello, en el seno del Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia se acordarn los objetivos y contenidos de la informacin.
El sistema de informacin contemplar especficamente la realizacin de estadsticas para fines estatales en materia de dependencia, as
884
como las de inters general supracomunitario y las que se deriven de

compromisos con organizaciones supranacionales e internacionales.
7. rganos consultivos del Sistema Nacional de Dependencia
Se crea un Comit Consultivo mediante el cual se hace efectiva, de
manera permanente, la participacin social en el Sistema Nacional de
Dependencia y se ejerce la participacin institucional de las organizaciones sindicales y empresariales en el Sistema Nacional de Dependencia.
Sus funciones sern la de informar, asesorar y formular propuestas sobre materias que resulten de especial inters para el funcionamiento de dicho sistema.
Tendr carcter tripartito (integrado por Administraciones Pblicas, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales) y ser
paritario en la adopcin de acuerdos.
El Consejo Estatal de Personas Mayores y el Consejo Nacional de
la Discapacidad adquieren tambin la naturaleza de rganos consultivos de la Administracin General del Estado.
Consideraciones finales
Consideramos que la Ley de promocin de la Autonoma Personal
y Atencin a las Personas en situacin de Dependencia responde al
reto ineludible de los poderes pblicos de dar una respuesta firme,
sostenida y adecuada a las situaciones generadas por el incremento
de personas en situacin de dependencia y a la dificultad de abordar
la problemtica que conlleva a travs de los soportes familiares.
La respuesta que la Ley ofrece a la sociedad entendemos que es suficiente para garantizar una solucin para todos los ciudadanos, sin
restricciones asistencialistas, pero a la vez realista en el alcance de la
proteccin y en el modelo de financiacin. No creemos que hubiera
sido hoy posible en nuestro pas un Sistema basado en la garanta total
por parte de los poderes pblicos de las prestaciones y servicios sin la
participacin del beneficiario en los costes. Todos los pases, incluso
aquellos con rentas per cpita ms altas incluyen algn tipo de cofinanciacin por parte de beneficiario.
El modelo de cooperacin entre las Administraciones Pblicas responde no solo a los requerimientos constitucionales, sino tambin a
las necesidades de las personas mayores, y en general de los afectados
por situaciones de dependencia, que precisan de una atencin de pro-
885
ximidad desde los mbitos autonmico y local, pero en el que desde

el Estado se garantice la igualdad y la colaboracin financiera.
Con este nuevo Sistema se garantiza a los ciudadanos y a las Comunidades Autnomas un marco estable de recursos y servicios que
ampla y completa la accin protectora de Estado y de la Seguridad
Social en nuestro pas. Su implantacin supondr una mejora sustancial de los servicios sociales y el punto de arranque para nuevos
derechos de las personas ms necesitadas.
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RAFAEL LEA FERNNDEZ

Notario, miembro del Patronato de la Fundacin Aequitas,
acadmico de nmero de la Real Academia Sevillana de Legislacin
y Jurisprudencia y miembro del Consejo Rector de la Academia
Sevillana del Notariado
Posibilidades en materia sucesoria que,

en favor de la persona con discapacidad, ofrece
la Ley 41/2003
SUMARIO: I. Espacios de libertad: un punto de vista sobre la Ley 41/2003. II. Posibilidades en favor de la persona con discapacidad que ofrece la Ley 41/2003 en
materia sucesoria. A) El fideicomiso legitimario del incapacitado. a) Concepto
y utilidad. b) Algunas cuestiones. 1. Respecto a las personas que intervienen.
2. Respecto al derecho y su extensin. 3. Respecto a la forma de ordenarlo. 4.
Respecto a su funcionamiento. 4.1. En cuanto a la obligacin de conservar. 4.2.
En cuanto a la obligacin de transmitir. 5. Respecto a la extincin. 5.1. Por
fallecimiento del fiduciario. 5.2. Por llegada del trmino. 5.3. Por el recobro,
por parte del incapacitado fiduciario, de su plena capacidad. 5.4. Por fallecimiento de los fideicomisarios. 5.5. Por renuncia del fiduciario. a) Concepto y
utilidad. b) Algunas cuestiones. 1. Respecto a las personas. 1.1. En cuanto al
disponente. 1.2. En cuanto al beneficiario. 2. Respecto al derecho en s y el
objeto sobre el que recae. 2.1. En cuanto al derecho en s. 2.2. En cuanto al
objeto sobre que recae. 3. Respecto a la forma de atribuirlo. 4. Respecto al contenido y efectos. 4.1. En cuanto a la extensin del beneficio. 4.2. En cuanto
a las limitaciones del derecho. 5. Respecto a su extincin. C) La exencin de
colacin. a) La modificacin legal. b) Algunas cuestiones. 1. En cuanto a las
personas a que se refiere. 2. En cuanto a los gastos a que se extiende. 3. En
cuanto al beneficio que conlleva. D) La indignidad sucesoria. a) La modificacin legal. b) Algunas cuestiones. 1. En cuanto a las personas que intervienen.
1.1. Respecto a las personas a las que no se puede heredar. 1.2. Respecto a las
personas que no pueden heredar. 2. En cuanto a la extensin del contenido de
la causa de indignidad. 3. En cuanto a la posibilidad de dispensa de la causa
de indignidad. E) La fiducia parental. a) Concepto y utilidad para la persona
con discapacidad. b) Algunas cuestiones. 1. Respecto a las personas que intervienen. 2. Respecto a los bienes a que se refiere. 3. Respecto a la forma de constituir la figura. 4. Respecto a su funcionamiento. 4.1. En cuanto a las facultades del fiduciario. 4.2. En cuanto a las vas de ejercicio. 4.3. En cuanto al plazo
para ejercitarlas. 4.4. En cuanto a la situacin de la herencia en tanto no se
888
RAFAEL LEA FERNNDEZ
ejercitan las facultades fiduciarias. 5. Respecto a su extincin. 5.1. En cuanto

a los supuestos generales. 5.2. En cuanto a los supuestos particulares.
I. ESPACIOS DE LIBERTAD: UN PUNTO DE VISTA SOBRE

LA LEY 41/2003
Al enfrentarse con la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin
patrimonial de las personas con discapacidad, lo primero que se le presenta al jurista prctico es que, de proteccin a las personas con discapacidad (el propsito manifestado por el legislador en la denominacin
de la Ley y en su Exposicin de Motivos) muy poco!, sobre todo por la
excesiva cicatera puesta de manifiesto por el legislador en materia fiscal;
y lo segundo es que, desde el punto de vista tcnico-jurdico, la Ley es
muy imperfecta, con demasiadas imprecisiones, lagunas clamorosas y
una evidente cortedad de alcance en las soluciones planteadas, lo que ha
llevado a SEDA HERMOSIN a calificarla, en este mismo curso, como un
verdadero parto de los montes. No era as en su primer anteproyecto,
pero, sin duda, las sucesivas y numerosas manos (y mentes) puestas
sobre ella han conseguido realizar este verdadero estropicio.
Bien, pues, a pesar de todo eso, o mejor, por encima de todo eso,
creo que hay que saludarla como un avance importante en lo que hace
referencia al entorno jurdico de la persona con discapacidad, y ello,
porque abre espacios de libertad en ese entorno, unos espacios de libertad que permiten una mayor igualacin, sobre todo en el mbito patrimonial, con los plenamente capaces y que llevamos reclamando, desde
hace ya bastantes aos, algunos de los que nos venimos ocupando de
estas materias. Esta Ley abre una brecha importante en esa apertura
que espero vaya ensanchndose al comprobarse, en la prctica, la insuficiencia, angostura o estrechez de la brecha abierta.
Desde el comienzo de mis preocupaciones por el tema de las personas
con discapacidad psquica, una y otra vez expres mi disconformidad
con el hecho de que no se les diera el mismo tratamiento, comnmente
aceptado, que a las personas con discapacidad fsica. Respecto a estos
ltimos, y tratando de igualar sus posibilidades con los que no padecen
ninguna discapacidad en ese orden, la legislacin impela, por un lado,
a derribar las barreras fsicas que obstaculizaban su paso y, por otro, a
construir rampas y proveerles de aparatos ortopdicos que facilitaban
sus movimientos. Por qu con las personas con discapacidad psquica
no segua el legislador el mismo tratamiento? Se tratara simplemente,
ante su peculiar posicin en materia patrimonial (no pueden, por s
solos, allegarse un patrimonio que les permita su subsistencia ni administrarlo despus) de eliminar las barreras jurdicas que les dificultan,
POSIBILIDADES EN MATERIA SUCESORIA QUE, EN FAVOR DE LA PERSONA...
889
hablando en trminos generales, su nico posible acceso al patrimonio

(las donaciones y herencias) y de construir legislativamente, para ellos,
rampas jurdicas y facilitarles ortopedias, tambin jurdicas, que les
hagan mas transitable su difcil iter patrimonial.
Y, precisamente en este sentido, es en el que estimo que la Ley ha
abierto brecha. Por eso mi posicin, respecto a ella y por encima de sus
muchas imperfecciones e insuficiencias formales y materiales, es sumamente favorable: aprecio en ella su apertura a espacios de libertad. Unos
espacios de libertad tendentes, por un lado, a derribar (aunque solo se
haya dado un primer golpe de piqueta) la barrera jurdica de las legtimas
verdadero cors que limita el acceso de la persona con discapacidad
psquica hacia la tenencia de un patrimonio propio y por otro, a facilitar la huida de una va, no querida en ms del sesenta por ciento de los
casos por los padres de personas con discapacidad psquica, pero presentada legalmente, hasta ahora, como la nica va posible de proteccin
patrimonial de estos, la incapacitacin judicial, a la vez que se exploran,
tipificndolos y regulndolos, nuevos instrumentos contractuales (el contrato de alimentos) y sucesorios (la fiducia parental del 831) que abran
nuevas posibilidades a la satisfaccin de sus intereses patrimoniales.
Dado que el enunciado de mi intervencin hace referencia a los instrumentos sucesorios que regula la Ley 41/2003 a estos me referir con
exclusividad. No quiero, sin embargo, dejar de enumerar, al menos, las
figuras reguladas por el legislador en el otro campo, el de los instrumentos intervivos, que tambin proporcionan espacios de libertad: para
posibilitar a los padres la huida de la incapacitacin respecto a sus hijos
con discapacidad, de una parte, y, de otra, para facilitar, en el mbito
contractual y con la tipificacin de una especfica figura (el contrato de
alimentos y su particular aplicacin como estipulacin a favor de tercero en el nuevo contenido dado por la Ley a los artculos 1791 a 1797 del
Cdigo Civil) los cuidados y atenciones necesarios para la persona con
discapacidad.
Pues bien, en la apertura de un camino para que pueda por l transitar el discapacitado sin necesidad de la incapacitacin judicial es, quizs,
donde la Ley ha dado el paso ms decisivo. Antes de ella, en el ordenamiento jurdico espaol, solo existan el plenamente capaz y el incapacitado. Y la incapacitacin era ofrecida como nico medio para que la
persona no plenamente capaz pudiese transitar por el mundo del Derecho, y ello, a travs del representante legal que ese trmite siempre doloroso y traumtico de la incapacitacin le proporcionaba. Ante ese panorama jurdico que confrontaba con una situacin de hecho consistente
en que slo el veinticinco por ciento de las personas con discapacidad
espaolas (que suman, en la actualidad y aproximadamente, cuatro
890
RAFAEL LEA FERNNDEZ
millones de ciudadanos) pasaban por ese trmite, dada la resistencia

respecto al mismo de sus padres principalmente, la Ley ha dado un paso
adelante otorgando carta de naturaleza a la figura de la persona con discapacidad (persona no plenamente capaz pero no incapacitada) bastando para el acceso a ella con que obtenga un certificado del organismo
autonmico correspondiente, calificador de las discapacidades, en el
que se acredite que esa persona tiene una discapacidad en el orden psquico superior al 33% y en el orden fsico y sensorial superior al 65%
(artculo 13 de la Ley que aade una Disposicin Adicional cuarta al
Cdigo Civil). Esa persona con discapacidad podr moverse en el mbito patrimonial con el auxilio y la representatividad de unas personas, los
que vengo llamando guardadores familiares (esos que la Ley del 83
quiso suprimir del mundo jurdico pero que han seguido subsistiendo,
clandestinamente, en el mundo real) y que en la nueva Ley son: el apoderado preventivo (nueva posibilidad que permite el aadido que la Ley
hace al artculo 1732 del Cdigo Civil); el administrador del patrimonio
protegido del discapacitado (nueva figura regulada en el art. 5 de la Ley);
el guardador de hecho (figura regulada con absoluta insuficiencia y
por ello no utilizada jurdicamente en los artculos 303, 304 y 306 del
Cdigo civil y a la que la nueva Ley da un espaldarazo importante); y,
finalmente, el fiduciario parental (en la regulacin ms completa que la
nueva Ley hace del, hasta ahora, no significativamente utilizado artculo 831 del Cdigo civil), aunque, este ltimo, como figura sucesoria que
es, s que ser objeto de tratamiento en mi intervencin.
Si a ello aadimos otros dos espacios de libertad aportados por la
Ley: el uno, al permitir que sea el propio discapacitado (por supuesto,
caso de tener la capacidad necesaria para ello) quien, si as lo quiere,
pueda solicitar su incapacitacin judicial (artculo 14 de la Ley que
modifica el prrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, el
otro, al admitir una posibilidad, tan unnimemente pedida, como la de
la autotutela (artculo 9 de la Ley que aade un segundo prrafo al
artculo 223 y vara la redaccin del nmero 1. del artculo 234, ambos
del Cdigo Civil) creo queda perfilado el contenido de la Ley 41/2003 y
justificado ese mi particular punto de vista sobre la misma al que se
hace referencia en el ttulo de este apartado.
II. POSIBILIDADES EN FAVOR DE LA PERSONA
CON DISCAPACIDAD QUE OFRECE LA LEY 41/2003
EN MATERIA SUCESORIA
Ha quedado dicho que, en materia sucesoria, la Ley que comentamos camina en dos direcciones: la primera es la de dar un primer golpe
891
de piqueta en una barrera jurdica, hoy tan trasnochada, entorpecedora, absurda e injusta (qu tiene que ver la economa y la familia de la
Espaa actual con la de finales del XIX?) como es la imposicin legitimaria de nuestro Cdigo Civil, sobre todo cuando esa barrera afecta de
modo sustancial a la igualdad de oportunidades en materia patrimonial
de la persona con discapacidad en relacin con la persona sin discapacidad; y la segunda, la de facilitar instrumentos que, al modo de rampas y ortopedias jurdicas, faciliten el trnsito de la persona con discapacidad por el mundo del derecho patrimonial.
En la primera de las direcciones enunciadas, ese primer golpe de
piqueta a las legtimas, aunque slo en el mbito de la discapacidad,
est contenido en la regulacin que hace la Ley de las siguientes figuras:
el fideicomiso legitimario del incapacitado, el derecho de habitacin de
la persona con discapacidad, la especial exencin de colacin para este
ltimo y la nueva causa de indignidad sucesoria respecto al mismo.
En la segunda de esas direcciones, es decir en la de facilitar nuevos
instrumentos sucesorios que, a modo de rampas y ortopedias jurdicas,
amplen las posibilidades de la persona con discapacidad en el acceso a
un patrimonio hereditario, (al ampliar los instrumentos jurdicos sucesorios puestos en manos de los padres y ascendientes para beneficiar
hereditariamente a sus hijos y descendientes personas con discapacidad,
dando a la vez solucin a las situaciones concretas planteadas) la Ley ha
hecho odos sordos a la admisin (aunque slo fuere en favor del discapacitado) que, durante tantos aos vengo solicitando, de figuras como el
testamento mancomunado y el contrato sucesorio que tanto inters tendran, sobre todo en supuestos como los de separacin de los padres.
Pero, sin embargo, s ha prestado oidos a la admisin de otra figura que
tambin vengo reclamando en unin de las antes referidas: la del testamento de confianza o fiducia testamentaria. La Ley, mediante la nueva
regulacin de la facultad de mejorar que podan atribuirse testamentariamente los cnyuges respecto a sus hijos en el art. 831, ampla su contenido personal y material, convirtindola en una verdadera fiducia al
estilo de la fiducia aragonesa.
De estas cinco figuras es de lo que me voy a ocupar a continuacin.
Y voy a dedicar el mayor espacio al planteamiento y contestacin de
cuestiones que la regulacin de las figuras suscitan, porque, aun sabiendo que algunas de estas contestaciones sern acertadas y otras (ojal que
no sean las ms) equivocadas, creo que el planteamiento de esas cuestiones constituye en s mismo una posible ayuda al jurista prctico, tratando de evitar eso que los que pertenecemos a este gremio comentamos
en tantas ocasiones y que no es otra cosa que el hecho contrastado de
892
RAFAEL LEA FERNNDEZ
que, cuando vamos a buscar un problema en determinados tipos de trabajos, ese problema no est ni planteado en ellos.
A) El fideicomiso legitimario del incapacitado

a) Concepto y utilidad
La ley, por medio de la modificacin de los artculos 782, 808 y 713
Cc permite que el tercio de legtima estricta, en su totalidad (y lgicamente tambin en parte, es decir en la porcin que afecte slo a alguno
o algunos de los hijos o descendientes) pueda ser gravado con un fideicomiso en que el fiduciario sea la persona con discapacidad incapacitada judicialmente y los fideicomisarios sus hermanos e hijos de hermanos fallecidos, caso de establecerlo el padre, o bien sus hermanos y
sus tos si el incapacitado fuese nieto legitimario (hijo de un hijo premuerto) y es el abuelo el que lo establece. No cabe, por tanto, el gravamen con esta figura de la legtima del cnyuge o del ascendiente, ni
cabe tampoco el gravamen con este fideicomiso de la legtima estricta
del hijo o nieto incapacitado a favor de su cnyuge o a favor del cnyuge del testador.
Parece pretender el legislador, con esta figura, que el padre pueda
dejar toda la herencia al hijo incapacitado: en propiedad en cuanto a
los tercios de mejora y libre disposicin y en fideicomiso en cuanto al
tercio de legtima estricta.
No parece, sin embargo, que con el fideicomiso legitimario regulado vaya a solucionar gran cosa, ni que, consiguientemente, vaya a ser
muy utilizada la figura. Tngase presente que el testador cuenta, para
favorecer a la persona con discapacidad incapacitada (y no se olvide
que tambin a la persona con discapacidad no incapacitada) con dos
terceras partes de su herencia (tercio de libre disposicin y de mejora)
adems de la parte de ste en el tercio de legtima estricta, y la posibilidad, incluso, de ordenar que el resto (la parte en el tercio de legtima
estricta que corresponde a los colegitimarios) se pague en metlico,
incluso extrahereditario, bien por la va de lo dispuesto en los arts. 841
y siguientes del Cdigo civil, bien por la va de los dispuesto en los
artculos 821 (refundido con el 822 por la Ley que comentamos) y 829
o bien por la va del prrafo segundo del artculo 1056. Si a ello aadimos que la disposicin de esa pequea parte restante a favor del incapacitado no puede ser en propiedad sino como fiduciario, y que, adems y como luego sealar, no puede ser a base de imponer a los
fideicomisarios la carga modal o la obligacin condicional de atender
893
en sus necesidades al fiduciario incapacitado, se comprender mi fcil

prediccin acerca de la escasa utilizacin que preveo para la figura.
Creo que slo va a ser utilizada en un caso particular: en el supuesto de
que el testador slo posea como bien hereditario el piso en que vive.
Puede tener, en este caso, la ventaja de que, con el fideicomiso que contemplamos, se evita el proindiviso del piso y el peligro consiguiente de
que los otros legitimarios si no hay nada ms en la herencia y el incapacitado carece de metlico propio puedan pedir la enajenacin del
mismo como indivisible.
b) Algunas cuestiones
1. Respecto a las personas que intervienen
El hijo o nieto fiduciario tendr que ser incapacitado judicialmente. Pero tendr que haberlo sido con anterioridad a la fecha del testamento en que el fideicomiso ha sido establecido? Parece que la diccin
literal de la modificacin efectuada en el art. 808 as lo impone. Sin
embargo, por aplicacin de la doctrina jurisprudencial STS 12junio-56, entre otras aplicable al art. 776 (sustitucin ejemplar o
cuasi pupilar) entiendo que lo nico exigible es que al tiempo del fallecimiento del testador (no, por tanto, al tiempo del otorgamiento del
testamento) el discapacitado haya sido ya incapacitado judicialmente.
En el caso de ser dos o ms hijos o nietos incapacitados podr el
testador nombrarlos fiduciarios simultneos o sucesivos? Parecera
que slo podra nombrarlos fiduciarios simultneos con una interpretacin restrictiva del prrafo tercero del art. 808 Cc. Entiendo, sin
embargo, lo contrario a tenor de lo dispuesto en los arts. 778 y 781 Cc
que sern aplicables al no haber sido modificados.
Quines podrn ser fideicomisarios? Parecera, a tenor de lo dispuesto en el prrafo tercero del art. 808 Cc, que, al referirse la Ley,
como fideicomisarios, a los coherederos forzosos, se estaran incluyendo, no slo a los que fueran coherederos forzosos en el tercio de
legtima estricta hermanos y sobrinos (hijos de hermanos fallecidos)
del incapacitado fiduciario sino tambin al resto de coherederos forzosos del incapacitado (cnyuge del disponente que fuese madre o
padre del incapacitado fiduciario). Hay que entender, sin embargo, lo
contrario, es decir que se trata slo de uno ms de los mltiples defectos tcnicos de la Ley y que realmente slo pueden ser fideicomisarios
los coherederos forzosos en el tercio de legtima estricta. Lo contrario
supondra que la Ley est permitiendo, no slo gravar el tercio de legLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
894
RAFAEL LEA FERNNDEZ
tima estricta con el que estoy denominando fideicomiso legitimario,

sino permitir que el testador, por este medio, pueda privar de su parte
en ese tercio a los hermanos y sobrinos del incapacitado fiduciario que
tuvieran derecho al mismo.
Qu ocurrir en el caso de que el nico fideicomisario o uno de los
fideicomisarios fallezcan antes del fiduciario? Ocuparn su lugar en
ese fideicomiso que grava su legtima estricta en la herencia del testador sus hijos o nietos legitimarios y, si no los tuviere, su parte en el
fideicomiso acrecer a los otros fideicomisarios legitimarios? Por el
contrario, adquirirn su parte de legtima gravada fideicomisariamente que, como derecho adquirido a la muerte del testador, formaba ya
parte de la herencia de este fideicomisario quienes resulten ser sus
herederos testamentarios o abintestato? Entiendo que en la solucin
de este supuesto deber prevalecer, por encima de cualquier otra interpretacin basada en el carcter legitimario de la porcin gravada, la
consideracin de que el testador, con la imposicin del fideicomiso
legitimario, est privando al fideicomisario del disfrute (no de lo que
pudiramos considerar nuda propiedad) de su legtima estricta en
tanto viva el fiduciario y ello, precisamente, por causa del beneficio de
ste mientras viva, pero que el fideicomisario como fideicomisario
cierto y determinado que en este caso es adquiere derecho a ella
desde la muerte del testador, aunque ese fideicomisario muera antes
que el fiduciario (art. 784 Cc) por lo que este derecho (como derecho
de contenido patrimonial que es, aunque pudiera considerarse como
una expectativa cierta o un ius ad rem) quedar integrado en su herencia a su fallecimiento y, en consecuencia, sern sus herederos testamentarios o abintestato quienes lo adquirirn en tal momento, independientemente de que aquel hubiese fallecido con hijos o sin ellos, y
con el mismo contenido que tena. As lo indica el art. 784 al afirmar
con rotundidad que El derecho de aqul (el del fiduciario a su fallecimiento) pasar a sus herederos.
2. Respecto al derecho y su extensin

Tanto del art. 782 modificado por la Ley y que permite el gravamen
de la legtima estricta como del tambin modificado art. 808 que
habla de el tercio de legtima estricta se aprecia con claridad que el
fideicomiso regulado es, precisamente, aquel cuyo contenido patrimonial se extiende slo a los bienes comprendidos (por disposicin testamentaria o estipulacin particional) en ese tercio de legtima estricta.
Podr, pues, disponer el testador de los otros dos tercios a favor de los
895
hermanos o sobrinos del incapacitado hijos o nietos del testador

dejndole a ste slo el tercio de legtima estricta (o parte del mismo) y
adems como fiduciario? Silvia DAZ ALABART se plantea el problema
desde el punto de vista de la mens legislatoris. Cul es la razn por la
que el legislador modifica la Ley para permitir, slo en este caso, el gravamen del tercio de legtima estricta? Parece claro que la nica razn
est en el beneficio del incapacitado y as se desprende claramente de
la Exposicin de Motivos de la Ley que da a ste el carcter de beneficiado al decir que se exige que concurra la incapacitacin judicial del
beneficiado. Y dnde estara el beneficio de este incapacitado si el testador no le deja nada en el tercio de libre disposicin ni en el de mejora, es decir, no le deja nada en propiedad, y slo le deja el tercio de legtima estricta en usufructo (entendiendo, como hago, que,
prcticamente, la posicin del fiduciario equivale, en cuanto a contenido patrimonial, a la de un usufructuario? Para qu modificar entonces
la Ley, si ese beneficio puede conseguirlo constituyendo el mismo
fideicomiso legitimario igual en extensin, contenido y personas
intervinientes sobre el tercio de mejora y, no digamos ya, sobre el tercio de libre disposicin? Verdaderamente, parece tener toda la razn la
profesora citada y es comprensible su posicin de reducir la posibilidad
del fideicomiso legitimario al supuesto en que el testador beneficie tambin al incapacitado, al menos con el tercio de mejora (bien en propiedad o bien extendiendo el fideicomiso a ese tercio), aunque sin la necesidad de incluir en ese beneficio el tercio de libre disposicin porque,
en principio, hay que reservar para tercio un destino ms amplio como
puede ser el de favorecer a terceros no legitimarios.
Pese a ello, entiendo que, aunque ciertamente el legislador ha cometido un desaguisado jurdico considerable, por falta de adecuacin
de los medios a los fines que proclama, y, en tanto la jurisprudencia no
diga lo contrario, habr que interpretar la Ley objetivamente, es decir,
entendiendo que dice lo que dice y no aquello a que ni siquiera hace
referencia, teniendo adems en cuenta que estamos en presencia de un
supuesto excepcional de gravamen legitimario que slo puede tener
los perfiles jurdicos que la Ley concreta. Tngase en cuenta, por una
parte, que el Cdigo civil permite a los padres (y no ha sido modificado en este punto) perjudicar gravemente a su hijo discapacitado dejandole slo su parte en el tercio de legtima estricta y dejando el resto de
la herencia a su hermano o hermanos. Y tngase en cuenta, por otra,
que en la Exposicin de Motivos (VII-b) se dice lo siguiente: Se permite que el testador pueda gravar con una sustitucin fideicomisaria la
legtima estricta, pero slo cuando ello beneficiare a un hijo o descendiente judicialmente incapacitado (el subrayado es mio). Pues bien, el
ello contenido en este prrafo, unido como est al solo por el
896
RAFAEL LEA FERNNDEZ
adverbio cuando, claramente expresa que el beneficio necesario que el

testador ha de conseguir para el incapacitado-fiduciario con la figura
que regula (el fideicomiso legitimario), es precisamente el que se obtiene con ello, es decir con el gravamen fideicomisario de la legtima
estricta y no con la atribucin en propiedad o en fideicomiso de otros
bienes, aunque no excluya, naturalmente! que, adems, el beneficio
pueda extenderse a bienes comprendidos en los tercios de libre disposicin y de mejora.
Esta mi interpretacin de la Ley en este punto, conlleva, por otra
parte, una consecuencia prctica anudada a mi contestacin a otra
pregunta, como seguidamente expongo. Y ello, tratando de obtener de
la redaccin que da la Ley a los preceptos que dedica a regular el fideicomiso legitimario, el mximo posible de beneficio para el incapacitado, aunque, por supuesto, partiendo de la base de que el legislador
ha carecido de la finura jurdica necesaria para regular la figura y ha
creado un verdadero engendro con escasa utilidad prctica, como ha
quedado dicho al principio, por lo que, al pasar a engrosar el conjunto de figuras no utilizadas (como ya ocurriera con la regulada en el
art. 831 Cc en su redaccin anterior) ni siquiera tendremos la posibilidad de que la jurisprudencia eche una mano al entuerto. Pues bien,
creo que lo que, en la prctica, ha hecho la Ley es permitir el cambio,
por parte del ordenante del fideicomiso, de la propiedad de la parte
en el tercio de legtima estricta que corresponde al incapacitado en la
herencia de sus padres (o de sus abuelos) por la posicin fiduciaria
(realmente algo equivalente al usufructo) en la totalidad de ese tercio.
Con la postura que defiendo queda contestada la pregunta a que aluda al principio del prrafo anterior y que es la siguiente: Dentro del
fideicomiso, ir comprendida la parte correspondiente al incapacitado
en el tercio de legtima estricta o sta tiene que serle dejada en propiedad, por lo que solo podr gravarse con este fideicomiso la parte que
corresponde en ese tercio a los colegitimarios del incapacitado? Hay
una posicin simple y rotunda que se posiciona a favor de la segunda
posibilidad que contiene la pregunta formulada: el fideicomiso nunca
puede gravar la parte de legtima estricta del incapacitado fiduciario.
La ventaja de este posicionamiento es clara ya que elimina muchas
dudas aunque tambin abre la puerta a otros problemas. Mi posicin,
por todo lo anteriormente argumentado, es la contraria, que estimo
ms flexible, mas posibilitadora de solucionar casos determinados,
aunque, realmente, planteadora de muchas ms dudas. En efecto, la
Exposicin de Motivos, en el prrafo antes transcrito, permite gravar
con el fideicomiso que estamos contemplando la legtima estricta sin
que refiera esta diccin a la legtima estricta del incapacitado o a la leg-
897
tima estricta de los colegitimarios del incapacitado, por lo que hay que
concluir que se est refiriendo al tercio de legtima estricta en su totalidad. Pero es que, adems, as lo indica literalmente el prrafo tercero
del art. 808 Cc modificado, al disponer que el testador podr establecer
una sustitucin fideicomisaria sobre el tercio de legtima estricta, siendo
fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos (el subrayado es mo). Es decir que
parece que el legislador ha contemplado una sola posibilidad: que slo
puede ordenarse el fideicomiso legitimario si el gravamen se extiende a
la totalidad del tercio de legtima estricta.
Desde mi punto de vista y tratando de aportar una posible solucin
a las mltiples dudas que suscitan los preceptos reguladores respecto
a la extensin del fideicomiso, entiendo lo siguiente: 1.) El testador
puede expresar con claridad que lo que grava con el fideicomiso legitimario es la totalidad del tercio de legtima estricta incluida la parte
que, en el mismo, corresponda al fiduciario. 2.) En caso de que el testador no exprese con claridad su voluntad y se limite a gravar con el
fideicomiso la legtima estricta de los legitimarios habr que entender
que est gravando el tercio de legtima entero y que, en consecuencia,
el beneficio del fiduciario es que en vez de slo su parte de legtima
estricta en propiedad tiene todo el tercio de legtima estricta como
fiduciario. Con esta extensin el legislador entiende que se produce el
beneficio para el incapacitado fiduciario, condicin esencial y sine
qua non del fideicomiso legitimario. 3.) Podr el testador expresar
claramente que deja a su hijo incapacitado en pleno dominio su legtima estricta y, adems, en fideicomiso, el resto del tercio de legtima
estricta o una parte del mismo. Tambin en este caso, aunque ese adems fuese una porcin pequea del tercio de legtima estricta, est
claro que se produce un beneficio para el incapacitado-fiduciario ya
que el testador le deja algo ms de lo que, por ley, est obligado a
dejarle. Esta posibilidad la llenar el testador bien dejandole en fideicomiso una parte del tercio de legtima estricta adems de la propiedad de su parte en ese tercio (en cuyo caso los dems legitimarios
adquirirn en propiedad y por iguales partes el resto de legtima
estricta no gravada) o bien gravando solamente con el fideicomiso la
parte de legtima estricta correspondiente a uno o a varios de los colegitimarios del incapacitado-fiduciario. 4.) Gravar con el fideicomiso
legitimario la parte del tercio de legtima estricta correspondiente al
incapacitado-fiduciario y alguna parte ms de ese tercio. Parece que
ese supuesto no estara contemplado por el legislador como productor de algn beneficio para el fiduciario y, consecuentemente, no
cabra establecerlo. Pero y si, en el caso de ser varios los colegitimarios, se llegara a la conclusin de que, al ser muy pequea la parte de
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
legtima estricta correspondiente al incapacitado-fiduciario, existira

ese beneficio, aplicando las reglas de valoracin fiscal del usufructo a
la parte gravada, si ese valor resultase ser superior al de la plena propiedad de la legtima correspondiente al incapacitado-fiduciario? En
aras a esa postura flexible y permisiva por la que abogo, entiendo que,
al existir el beneficio necesario, sera legtimo el gravamen descrito.
Podr el testador condicionar de algn modo el derecho de los fideicomisarios a adquirir los bienes al fallecimiento del fiduciario, por
ejemplo condicionarlo a que aquellos lo cuiden y atiendan mientras
viva? Hay que tener en cuenta que la experiencia de despacho indica
que ese condicionamiento es el realmente querido por la mayora de los
padres, puesto que la prestacin de esos cuidados y atenciones a favor
del hijo discapacitado es lo que constituye la preocupacin mayoritaria
de esos padres para el da que ellos falten. Pues bien, ciertamente la
modificacin efectuada de los artculos del Cdigo civil no limita el tipo
de fideicomiso que puede imponerse, por lo que parece tendra cabida
el condicional e incluso el de residuo. Sin embargo, una interpretacin
finalista de la Ley lleva a no admitir esos tipos de fideicomiso puesto
que slo admite el gravamen de la legtima estricta con el fideicomiso
regulado, pero no la privacin de esa legtima estricta, cosa que podra
ocurrir si no se cumpliese la condicin puesta por el testador a los fideicomisarios en el fideicomiso condicional o no existiesen bienes para
transmitir a los fideicomisarios por haber dispuesto de ellos el fiduciario en el caso de fideicomiso de residuo. Es decir que, siempre que la
condicin impuesta en el fideicomiso pueda terminar siendo un condicionamiento sobre la legtima, aqulla habr que entenderla nula y,
por tanto, como no puesta. En este sentido de excluir taxativamente
cualquier condicionamiento sobre la legtima, el segundo prrafo del
art. 813 del Cc modificado, declara que Tampoco podr imponer sobre
ella gravamen ni condicin, ni sustitucin de ninguna especie, salvo lo
dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en el artculo
808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.
Observese que estoy negando la posibilidad de condicionar de algn
modo el efecto propio del fideicomiso que es la transmisin a los fideicomisarios de los bienes fideicomitidos (los comprendidos en la legtima estricta) respecto a los que la Ley impone al fiduciario la obligacin
de conservar (art. 781 Cc). Pero cabr una condicin que no afecte a
esa legtima estricta (por no constituir gravamen, limitacin ni obligacin para ninguno de los legitimarios implicados en el fideicomiso)
sino al nacimiento o extincin de la sustitucin fideicomisaria? Entiendo que s. Por poner algn ejemplo que aclare lo que quiero decir, creo
que nada obsta a que el testador condicione la existencia del fideicomiso, a que, a su fallecimiento, vivan todos los hijos que en la actualidad
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tiene o a que condicione su subsistencia a que el fiduciario permanezca soltero o a que no obtenga una pensin equivalente al salario mnimo interprofesional. En la direccin de condicionar su nacimiento
puede tener utilidad que el testador lo incluya como contenido de una
especial cautela socini como pueda ser si instituye herederos a todos
sus hijos por partes iguales con el modo o carga de atender y cuidar al
incapacitado, estableciendo, para el caso de que alguno no aceptase
este gravamen, que su parte en el tercio de mejora y libre disposicin
acrecera a los que lo hubieren aceptado y su parte en el tercio de legtima estricta quedara gravada con la sustitucin legitimaria que contempla el 808 (fiduciario el incapacitado y fideicomisario o fideicomisarios el hijo o los hijos que no hubieren aceptado el modo o carga).
No creo, tampoco, que pueda caber la imposicin de un modo o
carga a los fideicomisarios y ello porque la Ley, en el prrafo anteriormente citado, no admite ms gravamenes sobre la legtima que los
all indicados (el usufructo del cnyuge viudo sobre el tercio de mejora y la sustitucin fideicomisaria del 808 sobre el tercio de legtima
estricta). No cabe, por tanto, agravar ese gravamen sobregravndolo.
Cabr la limitacin temporal, es decir el fideicomiso a trmino?
Entiendo que s ya que esta limitacin para nada afectar a la legtima
estricta, sino que, por el contrario, sta quedar liberada del gravamen
fideicomisario permitido, antes de la llegada de su trmino natural (el
fallecimiento del fiduciario). Cabr, por tanto, el sealamiento de
plazo extintivo, naturalmente siempre que ste haya de cumplirse dentro del plazo mximo, constituido por el tiempo que transcurra hasta
el fallecimiento del fiduciario. Y estimo que no slo cabr un plazo
cierto (certus an et certus quando, vgr. en el momento en que el incapacitado cumpla cuarenta aos o a los veinte aos de fallecido el testador) sino tambin un plazo incierto (certus an et incertus quando,
como lo es el propio fallecimiento del fiduciario o pudiera serlo el
fallecimiento del cnyuge del testador o de algn fideicomisario determinado siempre que ocurran durante la vida del fiduciario) e incluso
cabr, como he sostenido ms arriba, el incertus an et incertus quando, siempre que ese incertus an sea un incertus impropio por estar
comprendido dentro de un certus an como es el constituido por el
fallecimiento del fiduciario.
3. Respecto a la forma de ordenarlo

La nica forma posible de establecer el fideicomiso legitimario es,
evidentemente, la testamentaria. En este sentido, la Exposicin de
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
Motivos de la Ley (VII.b) comienza diciendo que Se permite que el

testador pueda gravar con una sustitucin fideicomisaria, e igual
mencin al testador se contiene en el prrafo tercero del art. 808 Cc
Todo ello no es ms que la consecuencia lgica de lo establecido, con
carcter general, para las disposiciones mortis causa, en los arts. 667
y 668 Cc y, con carcter particular, para las sustituciones fideicomisarias, en el art. 781.
Estimo, con igual claridad, que el testador podr ordenar el fideicomiso de que se trata, tanto con carcter de herencia como de legado (art. 668) y, en ambos casos, tanto de cuota como de cosa cierta y
determinada que se impute al tercio de legtima estricta en todo o en
parte. No supone obstculo alguno a esta afirmacin el hecho de que
la Ley, en la modificacin que efecta del prrafo tercero del art. 808
Cc, hable slo de coherederos forzosos y ello porque es la forma en
que el Cdigo se refiere a los legitimarios en muchas ocasiones (v.gr.
arts. 806 y 807) pese a disponer, paladinamente, que la legtima puede
dejarla el testador por cualquier ttulo (art. 815) es decir, por herencia, legado o, incluso, donacin (art. 819).
Ahora bien, pese a que el Cdigo permita dejar la legtima por donacin (con ms exactitud, dejar bienes por donacin que se imputen
a la legtima amplia o a la legtima estricta) lo que no permite, como
qued dicho al principio de este apartado, es que pueda disponer por
donacin un fideicomiso legitimario. Podra hacerlo, sin embargo, por
va indirecta, aunque terminolgicamente tuviese distinta denominacin, y ello mediante el mecanismo de la reversin a terceros del art.
641 Cc, mxime, teniendo en cuenta que el referido artculo expresa
que podr el donante establecer la reversin en favor de personas distintas del donador (en nuestro caso: donacin, a favor de un hijo incapacitado, de bienes imputados al tercio de legtima estricta, y que
habrn de revertir, a su fallecimiento, a los demas colegitimarios) en
los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Cdigo
para las sustituciones testamentarias. Por tanto, estimo que, al abrirse la sucesin y quedar imputados esos bienes donados a la legtima
estricta, cabr el gravamen establecido sobre ella por la reversin, ya
que este gravamen estar dentro de los casos y limitaciones establecidos por el Cdigo para las sustituciones testamentarias.
Una ltima pregunta en esta materia: podr el padre de un incapacitado con hijos, uno de los cuales est tambin incapacitado, establecer el fideicomiso legitimario al ordenar testamentariamente la sustitucin ejemplar o cuasi pupilar de ese su hijo incapacitado? Parece claro
que la contestacin a esa pregunta depende de la posicin que se adopte respecto a cul sea la naturaleza de la sustitucin ejemplar. Si se
901
entiende como un verdadero testamento del hijo incapacitado otorgado por su padre (Sentencias del Tribunal Supremo de 6-febrero-1907,
2-diciembre-1915, 10-diciembre-1929, 10-junio-1941, 20-mayo-1972 y
la ltima y ms reciente de 26 de mayo de 1997) habr que responder
afirmativamente a la pregunta. En cambio, si se entiende que no es as,
sino que el padre slo dispone en ese testamento (que es su testamento
y no el del hijo incapacitado) de unos bienes a favor de ese hijo incapacitado marcando la trayectoria de esos bienes al fallecimiento de ste
(STS 20-marzo-1967 y resolucin de la DGRN de 6 de febrero de 2003)
habr que entender que no, puesto que el fideicomiso legitimario recae
sobre la legtima estricta y sta es la que corresponde a los hijos y no la
de los nietos (viviendo los padres, claro es). Personalmente y en otro
lugar me he manifestado a favor de la primera de las tesis que evita
dejar sin testamento a un incapacitado que no puede otorgarlo.
4. Respecto a su funcionamiento
4.1. En cuanto a la obligacin de conservar
Al fiduciario se le aplicar por analoga, como contenido de su obligacin de conservar, la de cuidar el patrimonio fideicomitido como un
buen padre de familia, que establece el Cdigo para el usufructuario
(art. 497 Cc) as como la obligacin de poner en conocimiento de los
fideicomisarios (que, no se olvide, son ciertos y determinados en nuestro caso) cualquier acto de que tenga noticia y que sea capaz de lesionar la propiedad de los bienes fideicomitidos (art. 511 Cc).
El fiduciario tendr que realizar el inventario de los bienes fideicomitidos (aplicacin analgica del art. 491) sin que pueda ser exceptuado de ello por el testador ya que lo contrario implicara una agravacin de la posicin de los colegitimarios que podra llegar a
producirles un perjuicio rayano en la prdida de su derecho (aplicacin analgica del art. 493) y, como se ha visto, el gravamen del fideicomiso permitido sobre la legtima estricta no se puede sobregravar.
De lo que s parece que podr liberar el testador es de la prestacin de
fianza por parte de ese fiduciario, puesto que la misma, como garanta que es, slo constituira un plus a la facultad de los fideicomisarios de pedir responsabilidad por mala administracin del fiduciario.
Por su parte, el incapacitado (su tutor o curador o bien el administrador si el testador hubiera ordenado que los bienes fideicomitidos se
aportasen al patrimonio protegido de aquel) podr administrar esos
bienes, realizar contratos temporales (v.gr. arrendamientos) hacer
902
RAFAEL LEA FERNNDEZ
suyos los frutos y cobrar rentas y crditos. Pero, en cambio, no podr

realizar actos de enajenacin o gravamen para satisfacer necesidades
del incapacitado porque, con ello, podran quedar los legitimariosfideicomisarios privados de su legtima estricta. No obstante, entiendo
que el testador podra permitir la enajenacin de los bienes fideicomitidos por el fiduciario en caso de utilidad (pensemos en el supuesto de
amenaza de expropiacin de un solar o de unos terrenos rsticos que
se quieren convertir en urbanizables), disponiendo que en tal caso
actuar de forma estricta el principio de subrogacin real. Si (art. 841
y sigs. Cc) puede directamente dejar la legtima estricta al resto de legitimarios en dinero, incluso extrahereditario, por qu no va a poder
dejrsela indirectamente con el metlico obtenido por virtud de la
subrogacin? En el momento actual, est claro que, el testador, lo
nico que deber respetar escrupulosamente es el principio de intangibilidad cuantitativa de la legtima, pero no el de intangibilidad cualitativa una vez que ste ha quedado exceptuado mediante el juego de
los arts. 821, 841 a 847, 1056 y 1061 Cc.
4.2. En cuanto a la obligacin de transmitir

El art. 783-2. impone al fiduciario esta obligacin de transmitir aunque le permite hacer ciertas deducciones de los bienes fideicomitidos.
Dispone el citado artculo en el prrafo referido lo siguiente:
El fiduciario estar obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legtimos, crditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa.
Por gastos legtimos habr que entender, los pagos o reparaciones

extraordinarias (art. 500 Cc) ya que los pagos o reparaciones ordinarios sern de cuenta del fiduciario como un gasto necesario para la
obtencin de los frutos. En cuanto a los crditos, habrn de incluirse
en ellos todos aquellos que hubiesen sido pagados por el fiduciario por
razn de los bienes y de los que stos deban responder. En cuanto a las
mejoras, parece que, por aplicacin analgica del art. 487 Cc, slo
podr detraerse el importe de aqullas que pudieren retirarse sin detrimento de los bienes fideicomitidos, ya que slo stas seran indemnizables, y esto, en el caso de que hubiese acuerdo con los fideicomisarios para que no fuesen retiradas.
Tiene el fiduciario que esperar para realizar esas deducciones al
momento de la entrega de los bienes a los fideicomisarios? Parece que
podra exigirlas antes, puesto que, de lo contrario, si el incapacitado
903
fiduciario no tuviese descendientes ni cnyuge legitimarios y no hubiese otorgado testamento nombrando otros herederos (que seran los que
pudiesen practicar las deducciones) resultara que los fideicomisarios
(sus hermanos e hijos de hermanos fallecidos) seran sus herederos
abintestato, con lo cual confluiran en stos la cualidad de sujetos activos y pasivos en las deducciones a practicar, extinguindose el crdito
por confusin, y habindose privado a ese fiduciario incapacitado de
disponer, en vida, de unas cantidades (las que correspondiesen por las
deducciones que tena derecho a practicar) que quizs hubiese necesitado para satisfacer sus particulares necesidades. Creo por tanto, que,
habra que realizar a favor del fiduciario incapacitado (parte dbil a la
que la Ley quiere beneficiar) una interpretacin racional del precepto
y, consecuentemente, en el momento en que la deduccin de que se tratase tuviese el carcter de crdito lquido y exigible para el fiduciario,
ste podra realizarla, sin perjuicio, claro es, de la rendicin de cuentas
que haya de practicarse en el momento de la entrega. Hay que tener en
cuenta, sin embargo, que la jurisprudencia parece seguir otro criterio y
as, al interpretar el precepto que ahora se comenta (prrafo segundo
del art. 783 Cc) el TS, en sent. 25 abril 81, considera que esos gastos legtimos deducibles slo son reclamables a la restitucin y as lo entiende tambin el art. 522 Cc respecto al usufructo, aunque hay que
tener en cuenta una diferencia importante y es que, en materia de usufructo, el usufructuario no tiene derecho a deduccin al restituir sino a
que, en ese momento, se le paguen los gastos y crditos reintegrables
segn el ttulo de constitucin o las disposiciones del Cc (arts. 498, 502
prrafo segundo, 510 prrafo primero y 511 entre otros). Por eso precisamente, como garanta de ese pago por el propietario al extinguirse el
usufructo, el art. 522 concede al usufructuario un derecho de retencin
hasta que esos pagos se efecten, en tanto que la garanta que se ofrece al fiduciario es la de hacerse el pago l mismo deduciendo las cantidades oportunas de los bienes fideicomitidos. No s, por tanto, si, en
aras del principio antes enunciado de favorecer a la parte dbil, cabra
flexibilizar la doctrina jurisprudencial enunciada, restringiendo su aplicacin al supuesto de fideicomiso a plazo cierto y determinado en que
es el propio fiduciario el que realiza la entrega y practica la deduccin,
pero no aplicndola al supuesto normal de fideicomiso que concluye al
fallecimiento del fiduciario, dado que, en este caso, ya no es ese fiduciario el que realizar la entrega ni, consecuentemente con la doctrina
del Supremo, podr realizar la deduccin.
Por su parte, el fiduciario tendr que responder, en el momento de
la restitucin, de los perjuicios causados a los bienes fideicomitidos por
su mala administracin, por un uso inadecuado, o por haber incumplido su obligacin de poner en conocimiento de los fideicomisarios los
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
actos de un tercero que puedan lesionar el patrimonio fideicomitido

(aplicacin analgica del art. 511). Todo ello se pondr de manifiesto en
la rendicin de cuentas que habr de efectuar el fiduciario (ms bien
sus herederos) al efectuarse la transmisin a los fideicomisarios. Lo que
ocurre es que, en ese momento, se tendrn que producir dos rendiciones de cuentas: la del tutor, curador o administrador a los herederos del
fiduciario incapacitado (art. 279 Cc) y la de stos a los fideicomisarios.
Claro es que, si como dijimos antes, los herederos del fiduciario incapacitado resultan ser los hermanos de ste, es decir, los propios fideicomisarios, la rendicin de cuentas ser directamente del tutor, curador o administrador a esos fideicomisarios.
5. Respecto a la extincin
5.1. Por fallecimiento del fiduciario
Una vez fallecido el fiduciario, los bienes fideicomitidos pasarn,
por partes iguales, a los fideicomisarios. Y la pregunta es qu pasa si
el fiduciario tuviese hijos o cnyuge? Se veran privados, en sus respectivos derechos legitimarios, de la parte de legtima estricta que
hubiese correspondido a su padre o cnyuge en los bienes fideicomitidos? Entiendo que, en el supuesto general que parece contemplar la
Ley, as es, ya que estimo que, en este caso, est sustituyendo la propiedad de la legtima estricta que pudiese corresponder al incapacitado
por el disfrute, mientras viva, de una parte mayor (el tercio de legtima
estricta en su totalidad). Claro es que el testador podra disponer lo contrario, es decir que el fideicomiso recayese slo sobre la legtima estricta de los fideicomisarios o de alguno de ellos, en cuyo caso el fiduciario
transmitira a sus herederos la propiedad de la parte suya de legtima
estricta que no ha sido gravada con el fideicomiso, aunque, como antes
qued dicho, habra que ver si, en el supuesto concreto, exista algn
beneficio para el incapacitado, nica causa para el gravamen legitimario contemplado, como paladinamente declara la Exposicin de Motivos de la Ley (Ap.VII-b).
En el supuesto de que alguno o algunos de los fideicomisarios falleciese antes que el fiduciario, ya se dijo antes que los bienes fideicomitidos, en la parte correspondiente, pasarn a sus herederos, por virtud
del art. 784, con lo cual esos fideicomisarios fallecidos se habrn visto,
en la prctica, privados personalmente de su parte de legtima estricta
que no habrn posedo en ningn momento mientras vivieron.
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5.2. Por llegada del trmino

Dado que, en este caso, el fiduciario vive, tanto l como todos los
colegitimarios (y, en caso de fallecimiento anterior de alguno de ellos,
sus herederos) recuperarn la parte que les corresponda en la legtima
estricta fideicomitida. Entiendo (y s que se me podr acusar de rebuscamiento en la argumentacin) que la Ley, slo est contemplando el
cambio de propiedad plena de la legtima estricta correspondiente al
incapacitado por una propiedad fiduciaria mayor, cuando se produce
un beneficio efectivo para ste, lo que, en el pensamiento del legislador, solamente tiene lugar en el caso que ha estado en su mente y que
no es otro que la sustitucin fideicomisaria sobre el tercio de legtima
estricta en su totalidad y su duracin hasta el fallecimiento del fiduciario. Es claro que, ante las abundantes dudas que produce la cuestin de si el fideicomiso se extiende o no a la legtima estricta del incapacitado o en qu supuestos puede extenderse y en cules no (por
razn del beneficio para ste) mi consejo a los Notarios es que cuiden
de que el testador lo exprese con claridad.
5.3. Por el recobro, por parte del incapacitado fiduciario, de su
plena capacidad
Naturalmente, si el fiduciario incapacitado recobra su capacidad
en cualquier momento y se produce la modificacin pertinente de la
declaracin judicial de incapacidad, se extinguir el fideicomiso, pasando el tercio de legtima a ser propiedad libre del fiduciario y de los
fideicomisarios por partes iguales. Realmente la sentencia modificativa de la incapacitacin y declarativa de la capacidad del fiduciario
actuar como una condicin resolutoria del fideicomiso por falta de
un requisito esencial del mismo.
5.4. Por fallecimiento de los fideicomisarios
El supuesto concreto de extincin es que se produzca el fallecimiento de todos los fideicomisarios, sin herederos forzosos ni testamentarios, y sin ms heredero abintestato que el fiduciario.
Una vez producidas las correspondientes declaraciones de herederos abintestato de los colegitimarios fideicomisarios a favor del fiduciario se habr producido la extincin del fideicomiso por confusin
de derechos y el fiduciario adquirir la propiedad plena de los bienes
fideicomitidos.
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
5.5. Por renuncia del fiduciario

Me refiero a la renuncia efectuada por el fiduciario despus de la
aceptacin de la herencia o legado en que se establezca el fideicomiso, porque estoy hablando de extincin del fideicomiso y no de su
falta de nacimiento como ocurrira en caso de repudiacin o renuncia a la herencia o legado. En este ltimo caso, si lo que se pretendiese fuera repudiar o renunciar slo a la parte de herencia o legado gravada con el fideicomiso, habrn de tenerse en cuenta el art. 990 as
como los arts. 889 y 890 en cuanto a la posibilidad o no de aceptacin
y repudiacin parcial.
La renuncia a que me refiero, como he dicho antes, es la renuncia
al fideicomiso por el fiduciario, es decir, a la renuncia a su posicin
de fiduciario (ya nacida) y, consecuentemente, al gravamen sobre la
legtima estricta que lo beneficia. Ello entiendo que implicar la
adquisicin por los colegitimarios gravados (incluido l mismo) de la
propiedad plena de los bienes comprendidos en la legtima estricta
gravada.
B) El derecho de habitacin
a) Concepto y utilidad
Entre las preocupaciones que, con ms asiduidad, presentan los padres en el despacho de los Notarios, respecto a sus hijos con discapacidad, se encuentran la relativa al aseguramiento a stos, mientras vivan,
de un lugar donde vivir. Hay supuestos en que no quieren optar por
dejarles la propiedad de un piso porque, en el supuesto de necesitar el
hijo, metlico para vivir o por una necesidad perentoria, se veran obligados a vender el piso para atenderla con lo cual pasaran a carecer de
ese lugar donde vivir. Prefieren por ello dejarle el usufructo de la vivienda, porque con ello le aseguran el lugar donde vivir, y, adems en el
supuesto de que esa vivienda sea lo nico que hay en la herencia del testador queda algo para los otros hijos (la nuda propiedad de la vivienda). Pero esta solucin presenta tambin, ante la posibilidad de arrendamiento de la vivienda de enajenacin de ese usufructo (aunque difcil
en la prctica), la dificultad de no quedar asegurada la disponibilidad
para el discapacitado, mientras viva, de un lugar para vivir. Ante esa
problemtica, algunos padres optan por conceder al discapacitado un
derecho de habitacin, cuyo contenido viene regulado en los arts. 523
a 529 Cc, porque, al ser un derecho personalsimo e intransmisible, tienen la seguridad de que, en ningn caso, ese hijo va a perderlo (art. 525
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Cc), con lo que queda garantizada, para el discapacitado, la disponibilidad, mientras viva, de una vivienda.
Algunas veces, cuando los padres no tienen ms bien que el piso en
cuestin, se les plantea el problema de los derechos legitimarios de los
dems hijos sobre el piso. Hasta ahora, este problema se ha venido
solucionando con el establecimiento de una cautela socini apropiada,
en la que el testador da la opcin a esos otros hijos de, o bien respetar su voluntad que puede extenderse incluso a la imposicin a
estos del modo o carga de atender las necesidades de su hermano,
o bien quedar reducidos a la adquisicin de su legtima estricta, facultando adems al heredero, va art. 841 Cc, para abonarla en metlico
(no se olvide que el testador puede disponer de dos tercios de esa
vivienda que constituye su nica herencia, para dejrselos al hijo o
hijos que cumplan lo establecido en la cautela). Pero, incluso esa solucin cautelar, puede plantear algn problema: que el discapacitado no
tenga medio alguno de pagar su legtima en metlico a sus hermanos
o bien que cualquiera de ellos pida que se le adjudique, en pago de su
legtima estricta, la parte correspondiente en la vivienda (art. 842) con
lo cual, habida cuenta lo dispuesto por el art. 1062 prrafo segundo
(aplicable ante la remisin efectuada por el citado art. 842), la vivienda tendra que ser vendida en pblica subasta y el testador no habra
podido conseguir su propsito de asegurar a la persona con discapacidad, mientras viva, un lugar donde vivir.
Pues bien, para eliminar toda esa problemtica, que viene dada
por la imposicin al testador de los principios de intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legtima (arts.813 y 817 Cc), la Ley 41/2003
da un nuevo contenido al art. 822 Cc estableciendo que La donacin
o legado de un derecho de habitacin sobre la vivienda habitual que su
titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se
computar para el clculo de las legtimas.
Pero hay que aadir, inmediatamente, que la finalidad de la precitada Ley, no se agota en la solucin de ese problema sino que va ms
lejos. En efecto, el legislador hace suya la preocupacin, arriba enunciada, que sienten los padres respecto a su hijo con discapacidad en el
sentido de que no le falte un techo donde vivir, y concede a ese hijo,
por imperativo legal y haya o no testamento, el derecho de habitacin
referido aunque con ciertos matices diferenciales que luego se vern.
A este respecto, el prrafo segundo del nuevo (en su contenido) art.
822 Cc, precepta que Este derecho de habitacin se atribuir por
ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que estuviera conviviendo con el fallecido.
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1. Respecto a las personas
1.1. En cuanto al disponente
En la constitucin voluntaria del derecho de habitacin no cabe
duda de que el constituyente (testador o donante) habr de ser persona con facultad de disponer, por testamento o donacin, de la vivienda de que se trate.
Ha de ser propietario de la vivienda o bastara con que fuese usufructuario? Si la disposicin se efecta por testamento, es decir, para
que surta efectos despus del fallecimiento del disponente, indudablemente habr de ser propietario ya que, si fuese usufructuario, al
extinguirse el usufructo en el momento de su fallecimiento, no podra
ser soporte del derecho de habitacin concedido. Claro es que ello
ser as salvo que el titular disponente lo fuese de un derecho temporal de usufructo que permaneciese vivo, a favor de los herederos,
durante el plazo que fuese, aunque hubiese fallecido el disponente.
Entiendo que, en este caso, al ser el derecho de habitacin de contenido ms limitado que el de usufructo y ser la facultad que concede
una de las facultades que integran el derecho de usufructo, no existir inconveniente a que ste le sirva de soporte, naturalmente durante
el plazo en que el usufructo siga vivo. Por tanto, si el disponente lo
fuese por donacin y slo tuviese el usufructo de la vivienda, entiendo que sera perfectamente vlida la disposicin por parte del usufructuario de un derecho de habitacin a favor de otra persona en
tanto el usufructo no se extinguiera, en cuyo momento se extinguira
igualmente el derecho de habitacin que aquel soportaba. Ahora bien,
luego se ver si este derecho de habitacin que puede durar menos
que la vida del habitacionista es apto para producir los efectos protectores para el discapacitado-beneficiario que establece el art. 822.
Y si la vivienda es ganancial? No cabe duda de que, si el derecho
de habitacin se constituye por donacin, sta habr de ser otorgada
por ambos cnyuges. Para el supuesto de que se otorgue por disposicin testamentaria, o bien se establece por el testador como legado de
cosa ganancial o bien slo podr el testador disponer de los derechos
que correspondan al testador en la vivienda. Para el primer caso ser
necesario que existan otros bienes en la herencia, a fin de poder dar
aplicacin a lo dispuesto en el art. 1380 Cc, de lo contrario el cnyuge suprstite recibira en pago de su mitad de gananciales menos de
esa mitad ya que recibira dicha mitad gravada con el derecho de
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habitacin. Para el segundo caso, es decir, si el cnyuge dispuso el

derecho de habitacin slo sobre los derechos que le correspondiesen
en la vivienda al tiempo de su fallecimiento, habr que convenir que
o bien esos derechos se concretarn en un derecho de propiedad
sobre toda la vivienda (si as se acuerda en la liquidacin de gananciales y en la particin, en el supuesto de que existan ms bienes en
la herencia) o bien el cnyuge suprstite tendr que consentir la adjudicacin del derecho de habitacin a la persona con discapacidad (si
el nico bien hereditario es la vivienda y a la herencia del premuerto
slo se puede adjudicar, consecuentemente, la mitad indivisa de la
misma).
1.2. En cuanto al beneficiario

El beneficiario que contempla la Ley en la redaccin que hace del
art. 822 Cc es un legitimario persona con discapacidad.
En cuanto legitimario ser un descendiente, ascendiente o cnyuge
del testador o donante, en su constitucin voluntaria, o del causante en
su constitucin legal. Lo que ocurre es que el caso ms frecuente de
legitimario favorecido ser el del descendiente y ello porque no se presenta con mucha frecuencia el supuesto de supervivencia del ascendiente respecto a los descendientes careciendo stos, a su vez, de descendencia (nico supuesto en que aquellos seran legitimarios) y, en
cuanto al cnyuge suprstite, porque, tambin normalmente, los cnyuges suelen dejarse uno a otro el usufructo universal de la herencia,
con su correspondiente cautela socini, o, al menos, el usufructo de la
vivienda habitual en que conviven ambos cnyuges, que, como luego se
ver, es la que ha de soportar el gravamen del derecho de habitacin de
que nos estamos ocupando.
En cuanto persona con discapacidad ser un discapacitado, aunque
no est incapacitado judicialmente, afectado por una discapacidad psquica igual o superior al 33% o fsica igual o superior al 65% (por aplicacin de lo establecido en el art. 2 de la Ley y la remisin efectuada
en su art. 13 que aade una disposicin adicional cuarta al Cdigo
civil). Entiendo que tambin lo ser un incapacitado judicialmente,
pese a que la sentencia de incapacitacin no determine el grado de discapacidad que padece, y ello porque la legislacin fiscal establece que
la incapacitacin judicial con causa psquica queda equiparada a una
graduacin del 65% de discapacidad e igualmente hay que entender
que lo establece el Real Decreto del 99 creador de los organismos autonmicos de evaluacin de minusvalas.
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
La forma de acreditar el grado de discapacidad que padece la persona que no ha sido judicialmente incapacitada (tambin puede pedirse para el que lo haya sido) ser, segn expresa el art. 2-3 de la Ley,
el certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o
por resolucin judicial firme Respecto al primero de los medios (el
certificado) no habindose promulgado an el Reglamento de la Ley,
ser el emitido por el Organismo Evaluador de las Minusvalas en
cada Comunidad Autnoma, creado por el Real Decreto 1971/1999.
En cuanto al segundo de esos medios (la resolucin judicial) se trata
de una resolucin judicial no en va civil sino en va social. Al respecto, Monserrat PEREA VICENTE, pone de manifiesto lo siguiente
El Decreto (se refiere al RD del 99 antes citado) consagra un procedimiento administrativo, basado en dictmenes tcnicos que sern
emitidos por los rganos competentes de la respectiva Comunidad
Autnoma. No existe intervencin del Juez en ningn momento del
procedimiento, aunque las resoluciones en las que se reconozca el
grado de discapacidad podrn ser recurridas, primero en va administrativa y, posteriormente, en va judicial. Sin embargo, la jurisdiccin competente no es la civil, sino la social1. Si tenemos en cuenta
que en los procedimientos de incapacitacin, de acuerdo con lo que
establece el art. 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero
del 2000, es competente para conocer del asunto el Juez de Primera
Instancia, queda claro que, para el legislador, se trata de dos cuestiones diferentes en las que, no slo se aplican diferentes normas sustantivas y procedimentales, sino que, adems, se sustancian por diferentes jurisdicciones, la social y la civil.
2. Respecto al derecho en s y el objeto sobre el que recae
2.1. En cuanto al derecho en s
1.) El art. 528 Cc declara aplicables al uso y habitacin las mismas disposiciones establecidas para el usufructo en cuanto no se
opongan a las normas que dedica especficamente a estos derechos.
Estamos, por tanto, en presencia de un derecho real de disfrute, es
decir, con la misma naturaleza jurdica que el usufructo.
1 Art.12 del Decreto de 23 de diciembre de 1999: Contra las resoluciones definitivas que
sobre reconocimiento de grado de minusvala se dicten por los organismos competentes, los
interesados podrn interponer reclamacin previa a la via jurisdiccional social de conformidad
con lo establecido en el art. 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril.
911
2.) Este derecho tiene un contenido limitado, ms restringido que

el contenido del usufructo, ya que el art. 524 Cc slo concede al habitacionista una sola facultad, la de ocupar en una casa ajena las piezas
necesarias para s y para las personas de su familia.
Como primera precisin, hay que sealar que el artculo citado no
concede al habitacionista ms que la facultad de habitar la vivienda y
no la de disfrutar de sta de ninguna otra forma como sera la de
hacer suyos los frutos civiles de la misma (mediante el establecimiento de un arrendamiento) como ocurre con el usufructo. Es un derecho, por tanto, de carcter personalsimo, de modo que esa nica
facultad de habitar la vivienda no puede pasar, en ningn caso, y por
ningn ttulo, a otra persona. As lo precisa el art. 525 Cc al sealar,
respecto a los derechos de uso y habitacin, que no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo. Esa misma limitacin viene expresada en el art. 822 Cc al predicar de este derecho que
ser intransmisible, aunque realmente, no haca falta que as lo dijera puesto que esa limitacin formaba parte de la esencia propia del
derecho en su regulacin por el Cdigo civil. Parece como si el legislador del 2003 se hubiese olvidado de ello, cuando en la Exposicin de
Motivos de la Ley 41/2003, al referirse al derecho de habitacin de que
se ocupa, seala que lo hace con la cautela de que el derecho de habitacin legado o donado ser instransmisible. Y uno se pregunta pero
de qu cautela se habla, si el contenido de la misma, forma parte de
la propia esencia del derecho de habitacin?
Como segunda precisin, hay que poner de manifiesto que el contenido de esa nica facultad que integra el derecho de habitacin se
extiende, en principio, no a toda la vivienda sino (segn el art. 524 Cc) a
las piezas de ella necesarias para s y su familia Y quin determinar
esa necesidad? No cabe duda de que, en primer lugar, el disponente, que
puede establecer, incluso, que ese derecho de habitacin se extienda a la
totalidad de la vivienda. En segundo lugar, el albacea o contador-partidor nombrados, sobre todo si el testador les concedi la facultad expresamente en su testamento. Y, en tercer lugar, los herederos del disponente conjuntamente con el habitacionista, y, si no hubiere acuerdo, el
rbitro nombrado, si lo hubiese sido, o la autoridad judicial. Parece, sin
embargo, que el derecho de habitacin a que se refiere el nuevo contenido del art. 822 Cc, se extiende a toda la casa, porque, de lo contrario,
no se entendera la prohibicin impuesta al habitacionista (prrafo
segundo in finem) de impedir que continen conviviendo los dems legitimarios mientras lo necesiten. En efecto, si el derecho de habitacin
slo fuese sobre las piezas que el legitimario persona con discapacidad
necesitase no tendra mucho sentido imponerle esa prohibicin. Pero es
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
que, adems, cuando esos legitimarios dejen de necesitar la convivencia

con el beneficiario-persona con discapacidad en la casa gravada se
extinguir su derecho, lo que lleva a pensar, lgicamente, que el derecho
de habitacin del beneficiario se extender a toda la casa sin tener que
soportar ninguna otra convivencia. Entiendo, adems, que esa interpretacin amplia, que es la ms favorable para el beneficiario se deduce de
la finalidad del precepto revelada por la la Exposicin de Motivos
(Ap.VII-b) que no es otra que la proteccin patrimonial directa a las personas con discapacidad. Por ello, estimo que la constitucin voluntaria
(por donacin o testamento) de un derecho de habitacin a favor del
beneficiario discapacitado se extender, en principio y si el disponente
no hubiese dicho otra cosa, a la totalidad de la vivienda. Pero, si el disponente hubiera sealado la extensin del derecho de habitacin a unas
piezas determinadas, a esta extensin habra que atenerse produciendo
este derecho los efectos respecto a la legtima del beneficiario detallados
en el art. 822. En cambio, cuando el derecho se atribuya por ministerio
de la ley, su extensin abarcar a toda la casa, producindose la obligacin para el beneficiario (legitimario discapacitado) de tener que aceptar la convivencia, en la misma, de los dems legitimarios que lo necesiten, cosa que no se produce en la disposicin voluntaria.
Cabe en la disposicin voluntaria que el derecho de habitacin
constituido a favor del beneficiario lo sea con carcter temporal o condicional? Desde al punto de vista del Captulo II del Ttulo VI del Cdigo civil nada restringe, al respecto, la libertad del disponente y, en concreto, el art. 523 remite al ttulo constitutivo como primera fuente de
regulacin del derecho de habitacin. Ahora bien, desde el punto de
vista del nuevo art. 822, sern atribuibles a un derecho de habitacin
as constituido los efectos protectores establecidos en dicho artculo?
Parece no caber duda de la contestacin afirmativa en el caso de la disposicin voluntaria ya que no lo prohibe, por lo que, como ha quedado
dicho, ser el ttulo constitutivo el que mande y no hay motivo para
pensar que un tal derecho de habitacin, aunque no dure toda la vida
del habitacionista o aunque est condicionada su existencia, suspensiva o resolutoriamente, no pueda producir esos efectos protectores
cuando el disponente reduce su duracin o condiciona su existencia, y
ello porque ste puede hacer lo ms que es no atribuir al discapacitado
el derecho de habitacin. Y no se nos diga que, si no se establece por el
disponente ser la Ley la que lo atribuya con la mxima extensin y sin
limitacin alguna, porque el prrafo segundo del art. 822 expresamente faculta al testador para excluirlo o disponerlo de otra manera.
Es compatible con el usufructo universal dejado al cnyuge? Entiendo que s, puesto que la facultad que comprende es una de las
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incluidas en ese derecho de usufructo. Lo que ocurre es que si ese cnyuge transmite o renuncia a ese usufructo, tal transmisin o renuncia
no afectar a la existencia del derecho de habitacin constituido a favor
del beneficiario. Y si el usufructo del cnyuge fuese slo el correspondiente a su legtima, admitira el gravamen del habitacionista? Estimo
tambin que s, pues de lo contrario, el prrafo segundo del art. 822 no
podra establecerlo, por ministerio de la Ley, con carcter general y sin
excluir un supuesto como ste, mxime cuando est posibilitando a los
dems legitimarios (y entre ellos est el cnyuge viudo) la convivencia
con el habitacionista y, adems, el ltimo prrafo de dicho artculo,
expresamente lo declara compatible con el derecho de uso sobre la
vivienda ganancial que atribuyen al cnyuge suprstite los artculos
1406 y 1407 Cc, en cuyo caso se dar, consecuentemente, un derecho
de habitacin compartido entre el cnyuge (el Cdigo habla de un derecho de uso) y el discapacitado beneficiario.
3.) Finalmente, aunque este requisito slo sea aplicable al supuesto de atribucin ex lege del derecho de habitacin (prrafo segundo del
art. 822 Cc), este derecho ha de necesitarlo el beneficiario discapacitado. Luego me ocupar de este requisito.
2.2. En cuanto al objeto sobre que recae

Este objeto viene especificado en el prrafo segundo del art. 824
Cc, pero, en el supuesto que nos ocupa, presenta determinadas particularidades. Pues bien, tanto las especificaciones generales establecidas en el Captulo II del Ttulo VI del Cdigo, como las particularidades provenientes de la nueva redaccin dada al art. 822 por la Ley
41/2003 (esto ltimo, exclusivamente, para que el derecho de habitacin que contempla pueda producir el efecto, respecto a la legtima,
de no ser computable) se detallan, de forma conjunta, a continuacin:
1.a) Ciertamente el objeto sobre el que recae el derecho de habitacin ha de ser siempre una casa (art. 524 Cc) lo que la doctrina y jurisprudencia viene entendiendo como vivienda en sentido general. Cuando se trata de un local, el derecho equivalente sera el de de uso (el de
utilizar el local) y no el de habitacin, por lo que queda fuera del
supuesto del art. 822.
Y si el disponente fuese dueo slo de una parte indivisa de la
vivienda? Entiendo que, en principio, la contestacin ha de ser negativa y ello porque el derecho de habitacin recae sobre una vivienda
susceptible de ser habitada pero no sobre una parte indivisa de la
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
misma, puesto que, al carecer esa porcin indivisa de ubicacin fsica concreta en el total de la vivienda, no se puede determinar el espacio que ha de soportar el gravamen. Creo sin embargo, que hay dos
supuestos en que cabra la constitucin de un derecho de habitacin
sobre una parte indivisa. El primero, es el supuesto en que se hubiese concretado por los proindivisarios la parte fsica de vivienda a la
que correspondera el uso por la titularidad de la parte indivisa de que
se trate ya que, en tal caso, s existira un espacio fsico determinado
sobre el que recaera el derecho de habitacin (ya veremos luego si
puede aplicarse al derecho de habitacin del art. 822, el art. 524 en
cuanto a la posibilidad de que este derecho se extienda slo a unas
piezas de la vivienda). Y el segundo, es el supuesto de disposicin condicional de ese derecho de habitacin, consistiendo la condicin (no
puramente potestativa) a que el resto de proindivisarios consientan o
bien a la concrecin fsica del derecho sobre la vivienda o bien al gravamen total de la misma, en su caso, y ello, incluso, mediante precio
y por el ttulo que sea. Naturalmente, cuando la disposicin del derecho de habitacin la efecta el disponente, no por acto intervivos,
(donacin en nuestro caso) sino por testamento, se podr acudir, en
el supuesto de que le pertenezca slo una parte indivisa de la vivienda, a los supuestos de legado de cosa ajena (arts. 861 y 862) y al legado de cosa propia de un heredero o un legatario (art. 863) as como al
de cosa en parte propia y en parte ajena. Entiendo tambin que, en
todos estos casos, lo que habr de adquirirse por el heredero ser o
bien la parte indivisa restante de la vivienda para consentir despus el
gravamen sobre la misma del derecho de habitacin que ya se extender a la totalidad de la vivienda, o bien el derecho de habitacin,
directamente a nombre del beneficiario, (no cabe la adquisicin del
derecho por el heredero para luego transmitirlo al beneficiario porque el derecho no es transmisible), de tal manera que ya, en adelante,
lo que pertenezca a cada uno de los proindivisarios sea una parte indivisa de una vivienda gravada con un derecho de habitacin.
2.a) La vivienda, ha de ser ajena respecto al beneficiario es decir
que no sea propia del mismo (art. 524 Cc y especficamente la STS 12mayo-1934). Y si, en el supuesto que estamos contemplando, la vivienda fuese de la propiedad del padre o del abuelo disponente slo en
cuanto a una parte indivisa perteneciendo la restante al propio beneficiario? Entiendo que con mayor razn ser de aplicacin lo dicho
anteriormente en cuanto sea trasladable al caso concreto. Y ms aun
si la vivienda era propiedad en su totalidad del disponente y, ste, por
testamento dispone, a favor de la persona con discapacidad-beneficiario, del derecho de habitacin sobre dicha vivienda y a la vez le deja
una parte indivisa de la misma (v.gr. su legtima estricta) en pleno
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dominio y la parte restante a otras personas, sean o no legitimarios (si

la cuanta de la herencia lo admite) y les grave o no con el modo o
carga de cuidar al beneficiario discapacitado. Se dira que, en este
supuesto, slo existira un derecho de habitacin sobre la parte indivisa de la vivienda ajena al beneficiario habindose producido la extincin por confusin de este derecho sobre la parte indivisa propia. Pienso, sin embargo, que subsistir el derecho de habitacin sobre toda la
vivienda, dado el carcter personalsimo del mismo (no puede el beneficiario obtener otros frutos de la vivienda que el de habitarla) y el
carcter indivisible de la misma, lo que conllevar, dado lo anterior, el
carcter indivisible del derecho. As ocurre, por ejemplo, en el supuesto del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles,
respecto al que la Ley declara que gravar en conjunto la total propiedad del alojamiento, y en el que no se dar la extincin por confusin,
no slo si su titular adquiere una cuota indivisa del alojamiento
sobre el que recae el derecho, sino, incluso si adquiere el alojamiento
entero (art. 1-4-prrafo cuarto de la Ley 42/1998 de 25 de diciembre).
3.a) La vivienda ha de ser la habitual del disponente (art. 822 prrafo primero).
Qu se entiende por vivienda habitual? El Cdigo civil se refiere
tambin a la vivienda habitual en el art. 1320 y en el art. 1406-4., aunque en este ltimo ya aclara algo ms puesto que habla de vivienda
donde tuviese la residencia habitual En qu momento? Parece evidente que se trata de la vivienda en que resida habitualmente el disponente en el momento de realizar la disposicin del derecho de habitacin. Esta afirmacin no presenta problemas en el caso de que la
disposicin se efecte por donacin, pero y si el disponente hubiere
efectuado la disposicin por acto mortis-causa? Teniendo en cuenta
que los efectos del testamento no se producen ms que al fallecimiento del testador, tambin habr que estimarse que se tratar de la
vivienda donde residiese habitualmente el testador al tiempo de su
fallecimiento. Por tanto, y en principio, no se plantea problema si la
vivienda habitual, que ya lo era al tiempo del otorgamiento del testamento, sigue sindolo al tiempo del fallecimiento, tampoco si el testador grav con el derecho de habitacin la vivienda que constituyese
su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento o bien la vivienda tal en que actualmente reside el testador o la que constituyese su
residencia habitual al tiempo de su fallecimiento. Los problemas se
plantean, a mi juicio, en dos casos: 1.) En el supuesto de sealamiento de vivienda determinada, que es la habitual al tiempo de otorgarse
el testamento y que, luego, al fallecer el testador, resulta que, por haber
cambiado de residencia, es otra la vivienda habitual del testador a su
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
fallecimiento. Surgira aqu un problema de interpretacin de la voluntad del otorgante al que habra que aplicar las normas interpretativas
testamentarias del Cdigo (art. 675 Cc) y si, de esta interpretacin, no
resultase otra cosa, habra que estar a lo dispuesto para los legados
especficos en el art. 869-2. (al que hay que conectar con el 768) y, por
ello, estimar que la disposicin testamentaria del derecho de habitacin ha quedado sin efecto. 2.) En el supuesto de sealamiento de
vivienda determinada, que era la residencia habitual del testador al
tiempo del otorgamiento del testamento, habiendo pasado luego ese
testador a vivir en una residencia geritrica o en casa de algn hijo y
resultando que, al tiempo de su fallecimiento, continuaba siendo de su
propiedad la vivienda sobre la que leg al beneficiario el derecho de
habitacin, aunque ya no residiera habitualmente en ella sino en el
otro lugar antes referido. Entiendo que lo correcto en este caso sera
realizar una interpretacin favorable a quien la Ley pretende proteger
y que no es otro que la persona con discapacidad beneficiaria, por lo
que valdra la disposicin testamentaria, sobre todo, si el tiempo transcurrido desde que tuvo que abandonar su vivienda (cosa que, prcticamente en todos los casos, habr sido no por su voluntad sino por
imposicin de las propias circunstancias)hubiese sido corto. Sin
embargo, esta interpretacin nos introducira en el problema de la
consideracin de cuanto tiempo ha de haber transcurrido para considerar que la vivienda ha dejado de ser la habitual y adems, resuelve
la cuestin en un sentido contrario a la positividad de la interpretacin
enunciada, favorable al beneficiario, la exigencia por la Ley (art. 822)
de otro requisito necesario para que se produzcan los efectos beneficiosos perseguidos por el precepto, el de que en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella, cosa que, indudablemente no se podra sostener en el caso que nos ocupa, a no ser que
disemos al requisito convivencia una interpretacin amplia conceptual y no material o de hecho.
4.a) La vivienda ha de ser aqulla en que convivan el disponente y
el beneficiario al tiempo del fallecimiento de aqul (art. 822).
Es decir que, en caso de donacin del derecho de habitacin, no hay
problema para determinar si, efectivamente, en el momento de la donacin, la vivienda reune o no reune el requisito de ser la vivienda habitual del disponente, mas no se sabe si reunir el requisito de que, al
fallecimiento del donante, estuvieren conviviendo en ella donante y
donatario. Pues bien, si no se diera esta ltima circunstancia, el derecho de habitacin donado sera perfectamente vlido y eficaz pero no
producira los efectos previstos en el art. 822. En el supuesto de atribucin testamentaria, ya ha quedado dicho que hay que estar al tiempo
917
del fallecimiento del testador para determinar si se produce el requisito de convivencia exigido.
Lo que no se entiende, a mi juicio, demasiado bien, es que el legislador sea tan cicatero con la persona con discapacidad-beneficiaria, a
la hora de concederle los beneficios del 822. Por qu si la vivienda
habitual del disponente en la que convive con el beneficiario no es
propia sino arrendada y el derecho de habitacin, a favor de este ltimo, se constituye sobre un apartamento que s es propio del disponente que, por otra parte, no posee otros bienes, no se le conceden los
beneficios referidos?
3. Respecto a la forma de atribuirlo

El art. 822 Cc regula la posibilidad de que el derecho de habitacin
sea adquirido por el legitimario persona con discapacidad bien por
voluntad del disponente bien por disposicin de la Ley.
En cuanto a la atribucin voluntaria, el art. 822 admite slo dos
formas de realizarla para que la misma goce del beneficio que dicho
artculo concede: la donacin o el legado testamentario. Entiendo que
tambin cabe la institucin ex re certa porque sta es equiparada al
legado por el Cdigo (art. 768 Cc). Ambas formas de atribucin tienen
carcter gratuito, es decir que no cabe exigir ninguna contraprestacin al beneficiario. En el caso de que hubiese contraprestacin, porque el negocio de atribucin fuese oneroso, el derecho de habitacin
constituido no gozara de los beneficios del 822. Pero adems hay que
tener en cuenta que es de esencia del derecho de habitacin el no ser
susceptible de imposicin al habitacionista de renta alguna (STS 5marzo-1924). Finalmente, me parece de inters aadir que la atribucin del derecho de habitacin (por donacin o legado) podr hacerse
a la persona con discapacidad legitimaria, para su patrimonio especialmente protegido, claro es que con las limitaciones que la normativa de este patrimonio establece.
Respecto a la atribucin legal se trata de un derecho que la ley
concede al legitimario persona con discapacidad siempre que se den
los requisitos siguientes: 1.) Que el beneficiario lo necesite, 2.) Que
el beneficiario estuviera conviviendo con el causante (hay que entender que la conviviencia se refiere al tiempo del fallecimiento como en
la atribucin voluntaria), 3.) Que, si hay testamento, el testador no
hubiera dispuesto otra cosa (por ejemplo, una disposicin incompatible) o hubiera excluido expresamente la atribucin de que se trata,
918
RAFAEL LEA FERNNDEZ
y ello teniendo en cuenta que esta atribucin legal tiene lugar tanto
si hay testamento (a semejanza de la legtima) como si no lo hubiera
(sucesin intestada).
4. Respecto al contenido y efectos
4.1. En cuanto a la extensin del beneficio
El beneficio que el artculo 822 concede a este particular habitacionista es que este derecho de habitacin no se computar para el
clculo de las legtimas. No dice el Cdigo que no se computar para
el clculo de su legtima sino de las legtimas. La computacin es una
operacin contable regulada en los arts. 818 y 1035 del Cdigo civil
de la cual va a resultar la cuanta de la legtima correspondientes a
todos los legitimarios en general y, consecuentemente, la de cada uno
en particular. Pues bien, lo que, literalmente, establece el Cdigo es
que, al realizar esa operacin contable, no se tendr en cuenta el
derecho de habitacin atribuido al beneficiario con los requisitos
expresados, mejor dicho, su valor, como se deduce claramente del
art. 818 que habla del valor de los bienes. Es decir, que si el derecho de habitacin se atribuy por va testamentaria o legal, su valor
(habr que aplicar respecto a esta valoracin las reglas fiscales si el
testador, en su caso, no dispuso otro medio de valoracin) no hay que
incluirlo en la herencia para el clculo de las legtimas, deducindolo, por tanto, del valor de la vivienda sobre que recae si es que dicha
vivienda forma parte de la herencia. Y, en caso de que el derecho de
habitacin se hubiese atribuido por donacin, tampoco habr que
traer su valor a la herencia (relictum mas donatum) para el clculo de
dichas legtimas.
Siguiendo esta interpretacin literal habr que concluir que el legislador se ha preocupado de que el derecho de habitacin de que se trata
no pueda conculcar el principio de intangibilidad cuantitativa de la
legtima, porque su valor queda fuera del computo para su fijacin.
Pero y respecto al principio de intangibilidad cualitativa del 813
prrafo segundo, principio del que no ha excepcionado el legislador la
atribucin de este derecho como lo ha hecho con el fideicomiso legitimario en el modificado prrafo segundo del art. 813? Hay que tener en
cuenta que el derecho de habitacin de que nos ocupamos formar
parte de la herencia ya que no se excluye de ella y, consecuentemente,
en algunos casos (v.gr. en el de vivienda habitual como nico bien integrante de la herencia) ese derecho de habitacin gravar con absoluta
seguridad la legtima de los otros legitimarios. Pues bien, desde nues-
919
tro punto de vista y aunque el legislador no lo dice expresamente, creo

que tambin ha querido beneficiar al legitimario persona con discapacidad con la dispensa de ese principio ya que, de lo contrario, existiran supuestos como el del caso antedicho de vivienda habitual nico
bien hereditario en los que los hermanos del beneficiado legitimario
podran pedir la exclusin de ese gravamen respecto a la porcin
correspondiente a sus legtimas estrictas, salvo que el testador hubiese facultado para que stas fuesen pagadas en dinero (arts 841 y sigs),
con lo que habra ocasiones en que ese derecho de habitacin no
podra tener una realidad efectiva, y entonces dnde quedara esa
proteccin patrimonial con la que la Ley quiere beneficiar al legitimario persona con discapacidad y de la que se hace eco en el Ap.VII-c de
su Exposicin de Motivos? Creo, por ello, que el legislador no ha sido
muy tcnico en la redaccin del artculo correspondiente y est dando
a la palabra computacin un sentido mucho ms amplio que el que se
desprende del puro concepto tcnico-jurdico de computacin. Estimo
que el legislador quiere decir que el derecho de habitacin de que se
ocupa queda fuera no slo del clculo de las legtimas sino de las legtimas mismas (la del beneficiario y las de sus hermanos o los dems
legitimarios), es decir que es como si ese derecho no existiere para
ellas. Y para corroborar esta decisin establece la atribucin de ese
derecho no solo como una atribucin voluntaria sino, lo que es ms
importante, como una atribucin ex lege, es decir, con la misma fuerza que la atribucin legitimaria y sobre la totalidad de la vivienda habitual, permitiendo la coexistencia con este derecho de habitacin del
derecho de los dems legitimarios que lo necesiten a convivir con el
habitacionista en esa misma vivienda habitual.
4.2. En cuanto a las limitaciones del derecho

Me voy a referir aqu a dos lmites concretos que afectan al derecho de habitacin del 822, pero slo al que tiene lugar por atribucin
ex lege. Los dos primeros se refieren a su atribucin y el tercero a su
contenido.
1.) Que (art. 822 prrafo segundo), si hubiera testamento, el testador no hubiera dispuesto otra cosa en contra del nacimiento del
derecho (v.gr. la disposicin de un derecho de habitacin sobre la
vivienda habitual a favor de otro hijo, quizs con el modo o carga de
cuidar y tener en su compaa al legitimario persona con discapacidad) o bien hubiera excluido expresamente el derecho de habitacin
a favor del legitimario persona con discapacidad. Estimo razonable
920
RAFAEL LEA FERNNDEZ
interpretar que eso es lo que quiere decir el prrafo citado (la coma
parece clave) y no que a lo que se refiera ese supuesto de disposicin
contraria o exclusin sea a los requisitos de necesidad del beneficiario de convivencia de ste con el causante.
2.) El lmite de la necesidad del mismo para el beneficiario en
el momento de su atribucin legal. Es el prrafo segundo del citado art. 822 el que dispone que el derecho de habitacin se atribuir, por ministerio de la ley, al legitimario persona con discapacidad
que lo necesite.
Naturalmente, esta necesidad ha de ser apreciada de forma objetiva puesto que lo contrario equivaldra a condicionar la existencia de
este derecho legal a una condicin puramente potestativa (que el
beneficiario o su tutor, en su caso, afirmen que lo necesitan). Ello conducir, en ltimo extremo, a una difcil apreciacin judicial, si los interesados no se pusieren de acuerdo. Ntese, en cuanto a la dificultad
de esta apreciacin, que no se trata de conveniencia (de que sea
bueno para el beneficiario) sino de necesidad.
Finalmente, esa necesidad, que va a dar lugar a la atribucin
legal del derecho de habitacin, es la que tiene el legitimario persona con discapacidad al tiempo de su fallecimiento ya que es en ese
momento cuando se produce la delacin legal. Consecuentemente
no se atribuir el derecho al legitimario que no tenga la necesidad
de tal derecho al tiempo de fallecer el causante y pase a tenerla en
un momento posterior.
3.) El lmite, en cuanto al contenido del derecho, de tener que
compartir este contenido con otras personas. Es tambin en ese
segundo prrafo del art. 822 Cc que establece y regula la atribucin ex
lege del derecho de habitacin, donde se indica que su titular no
podr impedir que continen conviviendo los dems legitimarios
mientras lo necesiten.
En cuanto a la convivencia de esos legitimarios est claro que se
trata de convivencia con el causante y el beneficiario en la vivienda
sobre la que se constituye el derecho de habitacin y desde un
momento anterior al fallecimiento de aquel, con el mismo problema
antes enunciado de que no se fija tiempo alguno de duracin de la
misma para que se entienda como tal.
En cuanto a la apreciacin de la necesidad de seguir conviviendo
he de volver a repetir lo antes dicho, con el agravante de que esa apreciacin de necesidad va a jugar en dos momentos: por una parte, el
del fallecimiento del causante que implica para el favorecido con el
921
derecho legal de habitacin la limitacin de tener que consentir que

continen conviviendo con l determinados legitimarios, y, por otra,
el resto del tiempo de esa convivencia, puesto que, si en algn momento de la misma, alguno, algunos o todos los convivientes, dejaran
de tener necesidad de vivir en la casa, (mientras lo necesiten dice el
art. 822) el habitacionista podra dar por finalizada la convivencia del
o de los que estuviesen en esa circunstancia. Y si algn legitimario no
necesitase vivir en la casa una vez que fallece el causante y despus,
por la circunstancia que fuese, pasase a necesitarlo? Estimo que,
siguiendo el principio tantas veces citado de favorecimiento patrimonial del beneficiario, enunciado en la Exposicin de Motivos, ya no se
dar el derecho a convivir habida cuenta que el art. 822, expresamente, se refiere a continuar en la convivencia y no hay continuidad si
la convivencia se interrumpe. Y lo mismo habr que estimar si los legitimarios continan en la convivencia al fallecer el causante, luego
cesan en la convivencia por la causa que sea y luego pasan a necesitarla otra vez.
5. Respecto a su extincin
El derecho se extingue por fallecimiento del habitacionista, por
fallecimiento del constituyente por donacin que fuese slo usufructuario de la vivienda, y por llegada del trmino o cumplimiento de la
condicin resolutoria en la constitucin voluntaria.
Siguiendo lo dispuesto en el art. 513 Cc al que se remite el art.
528 del mismo cuerpo legal, tambin se extinguir por renuncia del
habitacionista, aunque si ste estuviera incapacitado no podr
hacerla su tutor o curador sin la correspondiente autorizacin judicial (art. 271-3.); por prdida total de la vivienda gravada, aunque
creo que habra que sostener su rehabilitacin, si se reconstruye la
misma, dado el inters protegido y teniendo en cuenta lo dispuesto
en los arts. 514 y 517; y, finalmente por prescripcin. Aunque no se
trate de extincin del derecho de habitacin, habr que tener en
cuenta lo dispuesto en el art. 420 para el supuesto de mal uso de la
vivienda por el habitacionista.
Se extinguir el derecho por dejar de necesitarlo el habitacionista en el supuesto de atribucin legal del mismo? Entiendo que no. Eso
supondra dar a la necesidad exigida el carcter de condicin resolutoria (cosa que podra hacer el disponente en caso de atribucin
voluntaria) pero el legislador solo ha conferido a esa necesidad el
carcter de conditio iuris para su atribucin legal.
922
RAFAEL LEA FERNNDEZ
C) La exencin de colacin
a) La modificacin legal
El artculo 1041 del Cdigo civil, antes de la Ley 41/2003 tena la
siguiente redaccin:
No estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin,
curacin de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje,
equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.
Pues bien, la Ley citada ha aadido un segundo prrafo a dicho

artculo que establece lo siguiente:
Tampoco estarn sujetos a colacin los gastos realizados por los
padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus
hijos o descendientes con discapacidad.
Estimo que, en principio, no es de una gran transcendencia el aadido de ese prrafo segundo cuyo contenido, de alguna forma, podra
entenderse incluido en lo que establece el prrafo primero. Luego
veremos alguna posible diferencia que, a mi juicio, no justifica la
modificacin, pues bastara con una interpretacin extensiva de ese
prrafo primero.
1. En cuanto a las personas a que se refiere
Entiendo que, en este mbito personal, el segundo prrafo aadido es criticable. La colacin, segn el 1035, es una operacin obligada para los legitimarios que concurran en una sucesin con otros legitimarios Por qu, entonces, ese segundo prrafo del 1041 limita el
beneficio de la no colacin al legitimario discapacitado hijo o descendiente? Por qu al legitimario, esposo o esposa discapacitado, se
le priva del beneficio de esa no colacin particular en la herencia de
su cnyuge, cuando ste haya sido quien sufrag los gastos originados por la atencin a esas necesidades especiales de que habla la
modificacin? Y por qu el beneficio no se extiende tampoco, aunque el supuesto sea poco frecuente, al padre o madre legitimario con
discapacidad en la herencia de su hijo o descendiente cuando ste
fuese quien hubiese sufragado los gastos necesarios para satisfacer
dichas necesidades especiales? Nada nos aclara al respecto la Exposicin de Motivos (Ap VII-e) Ser constitucional esta discriminacin
por parentesco entre personas con discapacidad?
923
En cuanto al concepto aplicable de discapacidad, el artculo 13 de

la Ley, realiza una remisin expresa del 1041 al concepto definido en
la Ley de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de
Modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la
Normativa Tributaria con esta finalidad es decir a la Ley 41/2003 de
que nos estamos ocupando.
2. En cuanto a los gastos a que se extiende
Dentro de esos gastos realizados por los padres o ascendientes para
cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad a que se refiere el segundo prrafo aadido al 1041 acaso
no estarn comprendidos los alimentos, educacin, curacin de enfermedades aunque sean extraordinarias, aprendizaje y equipo ordinario
de que habla el prrafo primero de ese artculo? Estimo, claramente,
que s, y ello porque todos esos gastos no tienen un contenido objetivo
genrico sino especficamente subjetivo, tal y como viene interpretndose el precepto, es decir que ese conjunto de gastos enumerados hay
que ponerlos en relacin, para apreciar su extensin y cuanta, con la
situacin y necesidades del sujeto al que le son prestados. Por ello,
parece que ese prrafo segundo aadido slo viene a remachar que, en
el caso del discapacitado, la cuanta no colacionable de esos gastos
ser toda la que pueda comprenderse dentro de los lmites del cubrimiento de las necesidades especiales que precise la persona con discapacidad por su particular condicin. Quizs el nico gasto que no
est comprendido, de una manera clara, en el prrafo primero del
1041 y s en el segundo, sea el derivado del pago a terceros que cuiden
al discapacitado, ya sea particularmente ya sea como pago realizado a
un establecimiento especial.
La literalidad de la Exposicin de Motivos (Ap VII-e) realiza una
interpretacin autentica del contenido material de esos gastos al
expresar que entendiendo por stos cualquier disposicin patrimonial
para cubrir las necesidades especiales de sus hijos y descendientes con
discapacidad Permitir esta interpretacin que podamos entender
comprendidos dentro de esos gastos no colacionables la disposicin
de bienes por parte de padres y ascendientes para constituir con ellos
un patrimonio especialmente protegido de sus hijos o descendientes
discapacitados? Entiendo que s y ello porque este tipo de disposicin
reune los tres requisitos de que habla el prrafo transcrito de la Exposicin de Motivos. En primer lugar porque la disposicin de bienes
realizada para constituir un patrimonio especialmente protegido del
hijo o descendiente persona con discapacidad, puede encuadrarse
924
RAFAEL LEA FERNNDEZ
dentro del amplio contenido de cualquier disposicin patrimonial

que emplea dicho prrafo. En segundo lugar porque una tal disposicin cumple tambin el requisito de que esa disposicin patrimonial
sea efectuada para cubrir las necesidades especiales de sus hijos y descendientes con discapacidad, ya que es la propia Ley la que se encarga de especificar (art. 1-1-prrafo primero in finem y Ap.I-prrafo
cuarto de su Exposicin de Motivos) que la constitucin del patrimonio especialmente protegido de la persona con discapacidad no tiene
ms objeto que afectar unos determinados bienes a la satisfaccin de
las especficas necesidades vitales de la persona con discapacidad. Y,
tercero, porque una tal interpretacin, que como digo tendra el
carcter de interpretacin autentica al ser realizada por el propio
legislador, puede considerarse avalada por la interpretacin amplia
que parece convenir a todo el contenido de la Ley en cuanto beneficie
a la persona con discapacidad, ya que, ese beneficio, es el prisma
nico con el que hay que mirar dicha Ley puesto que constituye su
finalidad exclusiva como se desprende del contenido de su Exposicin
de Motivos no slo en el genrico Apartado I sino tambin en el especfico prrafo primero de su Apartado VI.
Ciertamente esta interpretacin amplia de la Ley podra negarse,
en una interpretacin ms restringida, contraponiendo la frase cualquier disposicin patrimonial empleada por la Exposicin de Motivos con la de gastos realizados empleada por el texto de la Ley.
Efectivamente, la segunda frase parece restringir el supuesto a una
situacin de presente (que los bienes o metlico se hayan utilizado in
actu para la satisfaccin de las necesidades de la persona con discapacidad) y no de posible futuro (que los bienes y metlico se destinen
a la satisfaccin de esas necesidades sea cuando fuere la realizacin
especfica de stas). Con esta interpretacin estricta es evidente que
no podra trasladarse el mbito del segundo prrafo del 1041 al
supuesto del patrimonio especialmente protegido de la persona con
discapacidad.
Quizs una interpretacin que pudiera conjugar ambos supuestos
sera entender como no colacionables, solamente los bienes integrados en el patrimonio especialmente protegido de la persona con discapacidad que, en vida del causante, se hubiesen gastado efectivamente, es decir, que hubiesen salido de ese patrimonio para ser
invertidos en satisfacer necesidades especiales de la persona con discapacidad. Por el contrario, tendran la condicin de colacionables
los bienes de ese patrimonio que quedasen, dentro del mismo al fallecimiento del causante.quedasen, dentro del mismo al fallecimiento
del causante.
925
3. En cuanto al beneficio que conlleva

El beneficio para la persona con discapacidad que conlleva la Ley
es eximirle de la colacin de los gastos mencionados en la herencia de
su padre o ascendiente.
Pues bien, el art. 1035 Cc define la obligacin de colacionar como la
que tiene el heredero forzoso, que concurra en la sucesin con otros
que tambin lo sean, de traer a la masa hereditaria los bienes o valores
que hubieran recibido del causante de la herencia, en vida de ste, por
dote, donacin u otro ttulo lucrativo, para computarlo en la regulacin
de las legtimas y en la cuenta de particin. Parece, por tanto, que la
exclusin de colacin que realiza el art. 1041 de los gastos a que antes
nos hemos referido implica que estos gastos ni se computarn para la
cuenta de las legtimas ni habr que traerlos a la masa hereditaria a la
hora de efectuar la particin, tomndolos de menos en sta. Es esto
as? Si aplicamos a la exclusin legal de la colacin la misma regla que
la que la jurisprudencia (STS 21-abril-1997, 19-julio-1982 y 16-junio1962) viene aplicando a la dispensa de ella por el causante (Art.1036
Cc) indudablemente que no, ya que la jurisprudencia viene declarando
que la operacin matemtica que hay que realizar de traer el valor de
los bienes no colacionables a la masa hereditaria para ver la cuanta de
las legtimas (computacin y no imputacin que es el trmino empleado por el TS) no puede ser dispensada por el causante porque esa operacin se impone incluso sobre la voluntad del testador como se deduce del art. 1036 del mismo Cc (STS 19-julio-1982). Y es que, en efecto,
ese art. 1036, excluye de la dispensa de colacin el supuesto de perjuicio o inoficiosidad de legtimas que se reducirn en tanto sean perjudicadas. Est, claro, por consiguiente, que pese a la dispensa de colacin por el causante, la computacin de donaciones y gastos
efectuados por el causante durante su vida, habr de realizarse, para
determinar la cuanta de las legtimas a efectos de su posible perjuicio.
Pero una cosa es la dispensa de colacin por el causante y otra muy distinta la exclusin legal de la colacin que realizan los preceptos del
Cdigo y ello, porque en este ltimo caso no podr emplearse el argumento de que la voluntad del causante no puede imponerse a la voluntad del legislador en un tema imperativo como el de los derechos
legitimarios. Aqu es que la voluntad del legislador, en el tratamiento
de casos muy particulares, (la exclusin de la colacin con su secuela
con arreglo a lo dispuesto en el art. 1035 de exclusin de computacin) s que puede imponerse a la del propio legislador en la regulacin de los supuestos generales (la regulacin de las legtimas). Mejor
an, es que en la regulacin de las legtimas, como en toda regulacin
926
RAFAEL LEA FERNNDEZ
legal, hay que entender que lo particular se impone a lo general. Y, todo

ello, y a mayor abundamiento en nuestro caso, si se tiene en cuenta que
en la dispensa de colacin, se excluye expresamente de esta dispensa el
supuesto de inoficiosidad o perjuicio de legtimas, cosa que no sucede
en los preceptos que el cdigo dedica a la exclusin (arts. 1039, 1040 y
1041) salvo que el propio Cdigo lo diga expresamente (art. 1042).
En conclusin estimo que los gastos a que se refiere el art. 1041 ni
se computarn a efectos del clculo de las legtimas (y por tanto no se
imputarn a ningn tercio hereditario) ni habr que traerlos a la
masa hereditaria a efectos de la particin. Es decir, que esos gastos
realizados durante la vida del causante no van a formar parte de la
herencia (relictum mas donatum) a ningn efecto.
D) La indignidad sucesoria
a) La modificacin legal
El artculo 756 del Cdigo civil, antes de su reforma por la Ley
41/2003, detallaba en sus seis apartados, los supuestos de incapacidad
de suceder por causa de indignidad. Pues bien, la reforma aludida, ha
aadido un sptimo apartado, con la siguiente redaccin, en el que
dispone que, dentro del enunciado primero del artculo Son incapaces de suceder por causa de indignidad quedarn tambin incluidas 7. Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las
personas con derecho a la herencia que no le hubiesen prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artculos 142
y 146 del Cdigo Civil
Se trata de una medida establecida en la nueva Ley que sanciona
con la pena civil de indignidad sucesoria a aquellos que tuvieran
derecho a la herencia de la persona con discapacidad y no le hubiesen prestado esas atenciones a las que hace referencia el prrafo.
Qu efectos produce esa indignidad? La de convertir a esas personas en incapaces de suceder como seala al principio el art. 756,
por lo que, en consecuencia, no podrn suceder a esa persona con discapacidad, a quien no prestaron las atenciones referidas, ni por testamento ni abintestato (art. 744) ni, por ende, como herederos legitimarios o forzosos.
En cuanto a la utilidad de esta reforma, Juan BOLS en unas jornadas de Aequitas en Las Palmas y refirindose a un caso de Despacho, deca, ms o menos, lo siguiente:
927
Algunas personas, al enfrentarse con esta modificacin, no le ven

demasiada trascendencia. En cambio, si se les explica qu es lo que hay
detrs de esta ltima novedad, entonces se dan cuenta de la importancia de una medida como sta. Hace un tiempo, acudi una seora a mi
despacho a decirme que estaba muy angustiada porque un abogado le
haba dicho que el heredero universal de su hermana era su esposo. Su
hermana se cas joven, feliz matrimonio, otorgando los cnyuges,
como consecuencia de esos aos de armona y felicidad y de no haber
tenido descendencia, el consabido testamento del uno para el otro.
Transcurridos algunos aos ms y como consecuencia de un accidente
de automvil, la esposa queda totalmente hemipljica y absolutamente
impedida, casi como un vegetal. A los tres aos de esta situacin, continuando sin descendencia de su matrimonio, el marido decide rehacer
su vida con una compaera y abandona a su esposa que queda totalmente al cuidado de esa hermana que, en mi despacho, me refera los
hechos para pedirme consejo. Esa hermana, dedic diez aos de su
vida a cuidarla con total dedicacin. Pues bien, ahora que acaba de
fallecer sta, un abogado le ha dicho que ser su marido quien lo herede todo y pregunta al notario cmo puede ser esto as, convencida de
que debe haber una solucin para esa injusticia. Pero su frustracin es
grande, al decirle el Notario que, con arreglo a los hechos que le ha
relatado, lo que le ha dicho el abogado es absolutamente exacto y que
adems no tiene solucin al resultar que solo hay un testamento (que
su hermana no pudo revocar por el estado en que qued despus del
accidente) y, en el mismo, el esposo qued nombrado heredero universal. Y conclua Bols: Esta situacin, evidentemente ilgica e injusta,
es la que hoy, con el prrafo aadido a los supuestos de indignidad, ya
no sera posible. Y conste que esto es slo uno de los muchos ejemplos
que hay.
Ciertamente, basta con ese ejemplo para comprender la utilidad de

una tal medida. Sin embargo, como despus pondr de manifiesto,
creo que el legislador ha perdido una gran oportunidad al restringir
demasiado la extensin del supuesto, con lo que se habrn evitado
muchas injusticias pero se seguirn manteniendo muchas ms.
1. En cuanto a las personas que intervienen
1.1. Respecto a las personas a las que no se puede heredar
Con respecto a quin se produce esa incapacidad para suceder?
Hay que tener en cuenta que, en los supuestos de indignidad, no se
est en presencia de una incapacidad general para suceder, como las
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
sealadas en el art. 745 (vgr. las asociaciones o corporaciones no permitidas por la Ley) sino de una incapacidad particular para suceder a
una determinada persona. Esa persona, en nuestro caso, no es otra
que una persona con discapacidad.
Y de qu persona con discapacidad se trata? Vuelvo a repetir lo
dicho cuando me he ocupado de otras figuras. A la pregunta planteada, contesta la disposicin adicional cuarta que la Ley de que nos ocupamos aade al Cdigo civil. En virtud de esta disposicin adicional,
la referencia que en el art. 756 se hace a personas con discapacidad
se entender hecha al concepto definido en la Ley de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad Es decir que, con arreglo a
lo dispuesto en el art. 2-2 de de dicha Ley, se trata de personas afectadas por una minusvala psquica igual o superior al 33 por ciento y
las afectadas por una minusvala fsica o sensorial igual o superior al
65 por ciento. Ese grado de minusvala se acreditar (art. 2-3 de la
Ley) mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolucin judicial firme En tanto no se apruebe ese reglamento valdr como documento acreditativo del grado de
discapacidad, el certificado que determina el derecho a cobrar la pensin de la seguridad social establecida para el caso. Y la resolucin
judicial ser la del Tribunal que resuelva el recurso correspondiente
contra el contenido o la negativa de esta certificacin. Hay que hacer
constar que, en el momento actual, la mayora de los interesados en
el tema de la discapacidad tienden a solicitar que el Reglamento de
desarrollo de la Ley que se apruebe, se remita, en cuanto al certificado que exige el art. 2 de la Ley, a esa certificacin administrativa antes
referida. Me falta indicar que, con arreglo a lo que vengo opinando,
en caso de incapacitacin judicial no har falta ningn otro documento justificativo de la discapacidad.
La obtencin de este certificado, plantea un problema: Qu ocurre
si, cuando el discapacitado falleci, ste o sus familiares no lo haban
solicitado, o bien que, habindolo solicitado, an no hubiera pasado
por el Tribunal calificador? Ya he dicho mi opinin de que si hubiere
sido incapacitado judicialmente no habra problema. Tampoco lo
habra si (como ser bastante normal) para recibir la pensin de la
seguridad social, l mismo o alguien de su entorno se hubiese ocupado en obtener el referido certificado. Pero quede claro que, si no ha
sucedido ninguna de estas dos cosas, no se podr obtener, a posteriori, la certificacin prevista en la Ley y, consecuentemente, no se producir la indignidad. Tngase esto en cuenta, sobre todo por las personas que cuidan a la persona con discapacidad, para evitar problemas
como el planteado por Juan Bols.
929
1.2. Respecto a las personas que no pueden heredar

Se trata de personas que, en principio, han de tener derecho a la herencia de la persona con discapacidad. Es decir, llamados a ella por una
de estas tres vas: por testamento (ya sea en concepto de heredero o de
legatario) por declaracin de herederos abintestato o por derecho legitimario. En el supuesto de llamamiento testamentario habr que plantearse el supuesto de la remisin tcita de esta indignidad por parte del
testador y que luego veremos. tambin hay que constatar que la Ley
41/2003, al aadir un nuevo prrafo (el 7.) al art. 756 Cc, no ha reformado los arts. 854, 855 y 856 del mismo cuerpo legal para aadirle a
estos una referencia a ese prrafo como causa de desheredacin. Parece que no ha sido un olvido del legislador, sino que se ha pensado, con
razn, que no haca falta, puesto que en los mismos figura, expresamente como causa de desheredacin, la negativa a la prestacin de los
alimentos debidos al causante del que, en cada uno de ellos, se habla.
Y en el supuesto de que la persona de que se trate sea llamada a
la herencia por derecho de representacin (arts. 924 y sigs.Cc) o por
derecho de transmisin (art. 1006 Cc)?
Creo que en lo que se refiere al ius representationis, que slo tiene
lugar en la herencia intestada o en la voluntaria con respecto a las
legtimas, hay que aplicar la doctrina jurisprudencial de que requiere que el representado premuera al causante, de quien no llega a ser
heredero, pues los representantes suceden directamente al decujus
STS 5-julio-1966. Es decir que, si fue el representado quien, durante
su vida, incurri en la causa de indignidad que aqu se examina (no
prestar alimentos a la persona con discapacidad) respecto a la herencia de la persona con discapacidad, resultar que, como al fallecer
antes que ste no llega a ser heredero del mismo, no se le podr atribuir ningn tipo de indignidad de las reguladas en el 756. En cambio
ser el representante, por suceder directamente al decujus (en nuestro caso, a la persona con discapacidad), de quien podr predicarse,
en su caso, el carcter de indigno si en l se diera la causa de indignidad regulada en ese apartado 7. del art. 756 Cc.
En cambio, parece que en lo relativo al ius transmisionis habr que
adoptar la solucin contraria y ello porque, respecto a la pregunta de
a quin sucede el transmisario, parece imponerse la tesis de que sucede al transmitente y no al decujus y as lo lleva declarado reiteradamente la jurisprudencia, aunque bien es verdad que en materia fiscal.
Segn esta jurisprudencia, el transmisario, con su aceptacin, produce la entrada de los bienes en su patrimonio pero a travs de la previa
930
RAFAEL LEA FERNNDEZ
entrada de stos en el patrimonio del transmitente que, necesariamente sobrevivi al causante de la transmisin (en nuestro caso, el discapacitado). Siguiendo esta tesis, si la causa de indignidad concurre en
el transmitente, el transmisario no heredar nada porque si el transmitente lo que transmite es su derecho a aceptar o repudiar la herencia del causante, es evidente que no transmite nada porque, al no tener
derecho a suceder, no tiene derecho a aceptar. Todo ello siempre que
no se trate del supuesto previsto en el art. 761 ya que en tal supuesto
Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente
del testador y tuviera hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho
a legtima. Pero y si la causa de la indignidad concurriese slo en el
transmisario? Parece demasiado fuerte (por injusto) entender, aplicando unos criterios jurdicos determinados, que se beneficie y disfrute de los bienes de la persona con discapacidad quien le neg los alimentos. Por ello creo que al caso habr que aplicar ms una
jurisprudencia de intereses que de conceptos, y entender que, en este
caso, aunque el transmitente s tena a su muerte el derecho a aceptar
la herencia del causante, al ser este derecho el que se transmite, no
puede ejercitarlo quien resulta indigno para ello, es decir, no puede
conseguir la subentrada de los bienes en el patrimonio del transmitente para conseguir el paso de estos bienes a su propio patrimonio.
Y en el caso del art. 857 del Cdigo civil cuando el desheredado
es heredero de la persona con discapacidad? La causa de indignidad,
en su caso, respecto de la herencia del causante, habr de darse en los
hijos o descendiente del desheredado que son los que tienen la cualidad de legitimarios (que corresponda al padre y que perdi por desheredacin) STS 31-octubre-1995.
En el caso del derecho de reversin, respecto a la donacin hecha
a la persona con discapacidad por su padre o ascendiente (art. 812
Cc) no cabe duda de que, si tiene lugar la indignidad del donante para
heredar los bienes del hijo o descendiente donatario, no tendr lugar
la reversin, al ser sta, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia un supuesto de sucesin legal.
Finalmente, en el supuesto de reserva del 811, no debe plantearse
problema alguno al tratarse de dos sucesiones distintas, la del reservista respecto al causante de la reserva, por un lado, y la del reservatario respecto al reservista, por otro. Respecto a cada una de ellas
habr que predicarse la existencia o no de la causa de indignidad del
que tiene derecho a la herencia de su causante, que ser la persona
con discapacidad, ya sea ste el causante de la reserva en un caso o el
reservista en el otro.
931
Hay que tener en cuenta, por ltimo, lo que dispone el art. 758 de
que, para calificar si la persona de que se trate es incapaz de suceder
por indignidad, se atender al tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesin se trate y a lo dispuesto en el art. 762 que establece que
No puede deducirse accin para declarar la incapacidad pasados cinco
aos desde que el incapaz est en posesin de la herencia o legado.
2. En cuanto a la extensin del contenido de la causa de indignidad

Seala el texto que venimos contemplando (ap. 7. del 756) que la
causa de indignidad consiste en que esa persona llamada a la herencia de la persona con discapacidad no le hubiese prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artculos 142
y 146 del Cdigo civil.
Lo primero que hay que poner de manifiesto es que no se trata de la
negativa de unos alimentos a cuya prestacin tuviese derecho el causante persona con discapacidad respecto al sucesor. Es decir que, en
absoluto, es necesario que entre uno y otro se den las relaciones de
parentesco requeridas por el art. 143 Cc. La apelacin que hace la reforma a los arts. 142 y 146 Cc es slo al contenido de los alimentos a que
se refiere pero no a la regulacin general del derecho de alimentos regulado en el ttulo VI del Libro I del Cdigo civil. Y as lo expresa la Exposicin de Motivos de la Ley (Ap.VII a) al decir que y ello aunque el causahabiente no fuere una de las personas obligadas a prestarlos.
Quizs la problemtica mayor la plantee, en nuestro caso, la determinacin de este contenido, en cuanto a extensin, de esta concreta
causa de indignidad. Consiste sta en la no prestacin a la persona con
discapacidad de las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artculos 142 y 146 del Cdigo civil. Pienso que una interpretacin restrictiva de estos artculos nos llevara a una prctica inoperancia de la Ley, salvo en el supuesto de que la causa de indignidad
se hubiese producido en un momento en que la persona con discapacidad no tuviese bienes, aunque luego los tuviese y siguiese tenindolos al momento de su fallecimiento. Pero, en la mayora de los supuestos, se tratar de una persona con discapacidad que tuvo bienes en un
momento determinado, que los segua teniendo a su fallecimiento y
que, en esa situacin de no carencia, se produjo la falta de atencin
por parte del sucesor, del cual va a predicarse su indignidad. Es decir,
se va a tratar de la sucesin de una persona con discapacidad que tiene
bienes, pues, si no los tuviese, de nada servira una pena civil consistente en la privacin de la posibilidad de heredar nada! Pero es que
932
RAFAEL LEA FERNNDEZ
si la persona con discapacidad tiene bienes (y como digo ha de tenerlos para que funcione el supuesto) resultar que lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, as como
educacin e instruccin (art. 142) se habr podido sufragar con esos
bienes, no concurriendo, por consiguiente, ninguna necesidad de
sufragar, por parte de los posibles sucesores, esas atenciones debidas
de que habla la Exposicin de Motivos (Ap.VII-a) y el apartado 7. aadido al art. 756. Es decir que o no estamos hablando nicamente de
los gastos necesarios para proporcionarle esas atenciones o slo nos
estaremos refiriendo al caso de que la persona con discapacidad no
tenga bienes, porque si los tuviere (y este es el supuesto necesario para
que exista indignidad en la sucesin de los mismos) ser con ellos con
los que se habrn sufragado esas necesidades con lo que no se habr
dado supuesto alguno de indignidad. Quedan fuera de esta argumentacin dos supuestos: primero, como ya se ha dicho, el de que se hubiese dado la causa de indignidad en una poca en que la persona con discapacidad no tuviera bienes y estos ingresaran en su patrimonio, por
el ttulo que fuese, en un momento posterior; segundo, que la persona
con discapacidad tuviese bienes en el momento de producirse la indignidad y en el de su fallecimiento pero estos fueren insuficientes para
satisfacer sus necesidades en la cuanta que resulta del art 146 (la
cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien
los da y a las necesidades de quien los recibe). Estimo, por tanto, para
no hacer el precepto inoperante en la mayora de los casos, que habra
que extender el concepto de alimentos a unas prestaciones inmateriales como cuidados, atenciones, convivencia, afecto, en definitiva, a
todo cuanto supone ocuparse de esa persona con discapacidad. De
qu le servira a ste tener bienes y no necesitar econmicamente a
nadie, si no tiene, entre los que habran de ser sus herederos, quien se
constituya en defensor de hecho o acepte su tutela y se ocupe de materializar esas atenciones con esos bienes o quien simplemente le ayude
(no se olvide que la discapacidad puede ser fsica) a realizar las actividades necesarias para atender esas atenciones debidas? Es ms, dejando aparte las necesidades fsicas, podra entenderse que no se extiende la indignidad a quien, quizs durante aos, no se molest en ir a
visitar y atender las necesidades afectivas de la persona con discapacidad? Ah queda la pregunta para posibles modificaciones, incluso para
el texto reglamentario que ha de salir. Soy consciente de que las causas de indignidad, al ser una sancin de pena civil, han de ser interpretadas restrictivamente (STS 11-febrero-1946). Pero tambin es cierto que la interpretacin extensiva que propugno, tendra un cierto
apoyo jurisprudencial en la sentencia del TS de 5-octubre-93 que, para
los hijos menores, considera inadecuadas las limitaciones propias del
933
rgimen legal de los alimentos (art. 142) slo adecuadas para el

supuesto de hijos mayores o emancipados. Slo habra que convenir
en que el rgimen de proteccin alimenticia de las personas con discapacidad debe asemejarse al correspondiente a los hijos menores y no
al de los mayores o emancipados capaces.
3. En cuanto a la posibilidad de dispensa de la causa de indignidad
El art. 757 Cc establece que Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conoca al tiempo de hacer testamento o si,
habindolo sabido despus, las remitiese en documento pblico.
El Cdigo determina aqu dos formas de remisin de la indignidad,
una tcita y otra expresa (STS 7-marzo-1980). Para que se d la tcita
es preciso que, haya mediado testamento de la persona con discapacidad en un momento en que ste era capaz y que, al otorgamiento de tal
testamento se hubiese producido ya la causa de indignidad y el testador
la conociese. El precepto confiere a este supuesto el valor de una presuncin iuris et de iure de que el testador ha querido remitir la indignidad, aunque naturalmente (el Cdigo no lo dice) salvo que el testador
haga constar en su propio testamento que no desea remitir esa indignidad concreta. Llegado el momento, habr que probarse que efectivamente existi la causa de indignidad y que el testador tuvo conocimiento de ella al tiempo de otorgar su testamento. Hay que tener en
cuenta que estamos ante un supuesto de recuperacin de capacidad por
parte del causante de la herencia ya que, de un lado, esta capacidad le
habr sido exigida para otorgar su testamento y, de otro, al tiempo de
otorgarlo ya se tena que haber producido, previamente, la causa de
indignidad, para lo que es absolutamente necesario que ese causante
hubiese tenido la condicin de persona con discapacidad ya que la
causa de esta indignidad es la no prestacin de alimentos precisamente a una persona con discapacidad. En cuanto a la remisin expresa,
exige el Cdigo, para que se d un acto concreto y determinado por
parte del causante de la herencia: que realice la remisin de manera
explcita en documento pblico. Al igual que en el supuesto anterior
esta remisin de la indignidad conlleva una recuperacin de capacidad
por parte del causante, porque primero ser necesaria la discapacidad
del mismo para que durante ella pueda haber concurrido la causa de
indignidad, y, despus, ser necesaria la capacidad del mismo para que
pueda otorgar el documento pblico de remisin.
Y si el causante, despus de remitida, expresa o tcitamente, la
indignidad, volviese a caer en discapacidad hasta el momento de su
fallecimiento? Desde mi punto de vista, pueden darse dos supuestos de
934
RAFAEL LEA FERNNDEZ
hecho: que el sucesor no vuelva a repetir su actitud anterior y s preste

las atenciones debidas al causante, en cuyo caso valdr la remisin
efectuada con anterioridad, o que reincida en la causa de indignidad,
en cuyo caso no se deber presumir que la remisin anterior ampara la
nueva actuacin de ese sucesor, con lo cual ste habr recado nuevamente en indignidad, una indignidad que ya no se le ha remitido.
Y una ltima cuestin podr (bien en la forma expresa bien en la
forma tcita) dispensar la indignidad en su testamento el padre o
ascendiente que realiza sustitucin ejemplar o cuasipupilar respecto a
su hijo con discapacidad? Creo que depender de la naturaleza que se
acepte respecto a la institucin. Habr que pronunciarse por la contestacin afirmativa, si, como vengo defendiendo con base en la mayora
de las sentencias del TS y la interpretacin ms beneficiosa para la persona con discapacidad, estamos en presencia de un testamento de la
persona con discapacidad hecho por su padre o madre. Quin mejor
que los padres (salvo supuestos patolgicos que pudieran alegarse) para
conocer las razones en virtud de las cuales esta dispensa conviene al
hijo con discapacidad por lo que, precisamente en base a ellas nombran
sucesor al que, de lo contrario, sera indigno o ni siquiera sera sucesor?
Naturalmente que el conocimiento de que existe la causa de indignidad
antes del otorgamiento del testamento que contiene la sustitucin
ejemplar, corresponder, no a la persona con discapacidad (que, por
ese su estado de discapacidad, no habr podido llegar a ese conocimiento) sino al padre o madre que otorga el testamento. Y es que, si
se admite en este caso la sustitucin en la testamentificacin activa,
habr que admitirla a todo efecto. Si, por el contrario, con base en una
sola STS del 86 y una RDGRN del 2003, se opta por negar a la institucin la naturaleza antes expresada y se le confiere solamente la naturaleza de una sustitucin fideicomisaria que deber respetar las legtimas
de aquellos que tengan la condicin de legitimarios del padre o madre
otorgante pero no del hijo con discapacidad, evidentemente que el testamento de esos padres en que disponen la sustitucin ejemplar de su
hijo con discapacidad, ni podr producir el efecto de remisin tcita de
la indignidad respecto a la herencia de ese su hijo ni en l podrn sus
otorgantes remitir expresamente tal indignidad.
E) La fiducia parental
a) Concepto y utilidad para la persona con discapacidad
Todos los padres del mundo, cuando constituyen una pareja consolidada y bien avenida, tienen el ms absoluto de los convencimientos
935
de que nadie cuidar y atender a su hijo con discapacidad como ellos.

Y dado que esta conviccin viene avalada por la propia realidad de los
hechos, los padres saben, a ciencia cierta, que, mientras uno de ellos
viva, la atencin al hijo con discapacidad no correr peligro. La postura lgica, ante esa conviccin, es procurar que el padre o madre que
sobreviva tenga los menores problemas econmicos posibles y las
mayores facilidades para poder realizar, respecto a su hijo con discapacidad, aquellas actuaciones que estime ms convenientes sin que
pueda verse afectado por posibles reclamaciones hereditarias por
parte de los hermanos de la persona con discapacidad respecto a la
herencia del padre o madre fallecido primero. En conclusin, los
padres de una persona con discapacidad, como primera medida, tratarn de reforzar, en lo posible, la posicin de aqul de los dos que
sobreviva, en el convencimiento de que ste no ahorrar desvelos ni
esfuerzos para procurar el bienestar del hijo. Pues bien, uno de los
medios que nuestro Derecho proporciona para lograr, por parte de los
padres, ese reforzamiento de la posicin de aquel que sobreviva, es el
otorgamiento a ste de la facultad de distribuir y mejorar, segn permite el art. 831 Cc, artculo este que ha sido objeto de reforma, por la
Ley de que en este trabajo nos ocupamos, para su mejor aclaracin y
ms factible utilizacin.
En los Derechos forales se admite, con carcter ms o menos
amplio, la fiducia sucesoria que consiste en la posibilidad de que una
persona otorgue a otra, llamada fiduciario y que generalmente es el
cnyuge del otorgante, la facultad de ordenar la sucesin de aqul
(generalmente entre descendientes y parientes consanguneos hasta el
cuarto grado), pudiendo el fiduciario cumplimentar el encargo, una
vez fallecido el testador fiduciante, en los momentos, formas, y con el
contenido que la legislacin foral de que se trate permita.
En el Cdigo Civil, por el contrario, est prohibida la fiducia sucesoria en su artculo 670, que contiene la siguiente declaracin tajante:
El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por
medio de comisario o mandatario. Tampoco podr dejarse al arbitrio
de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de suceder
cuando sean instituidos nominalmente.
Pese a la rotundidad de la prohibicin, permite luego, sin embargo, el artculo 831 reformado, que un cnyuge, en su testamento,
pueda conferir facultades al otro para que fallecido el testador, pueda
realizar, a favor de los hijos o descendientes comunes, mejoras incluso
936
RAFAEL LEA FERNNDEZ
con cargo al tercio de libre disposicin y, en general, adjudicaciones y

atribuciones de bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la
sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar (art. 831-1).
Esta facultad tambin pueden concedrsela, bien recprocamente
o slo uno al otro, los padres de hijos comunes que no estn casados
entre s (art. 831-6).
Estamos, pues, aqu en presencia de una va utilsima y, hasta la
reforma introducida por la Ley que comentamos, muy poco utilizada para lograr ese reforzamiento de la posicin del cnyuge que
sobreviva. La utilidad de esta va se revela, sobre todo, en aquellos casos en que los padres son an jvenes, el hijo con discapacidad pequeo, y no se sabe cul va a ser la actitud de sus hermanos, pequeos
tambin, respecto a ste. Por otra parte, el patrimonio de los padres
an estar en formacin, por lo que no pueden saber todava con qu
bienes o derechos podrn contar en el futuro para solucionar el problema de su hijo, ni cules sern los caminos que escogern para ello.
En definitiva, se encuentran en un momento en que an no tienen elementos suficientes de juicio para adoptar en su testamento soluciones
definitivas. Esta utilidad que he venido poniendo de manifiesto para
reclamar la mejor regulacin de la figura, ha sido acogida expresamente en la Exposicin de Motivos de la Ley (Ap.VI-d) al decir que la
introduccin (mejor sera decir la reforma) de una nueva figura de
proteccin patrimonial indirecta de las personas con discapacidad
permitir no precipitar la particin de la herencia cuando uno de los
descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribucin a un
momento posterior en el que podrn tenerse en cuenta la variacin de
las circunstancias y la situacin actual y necesidades de la persona con
discapacidad.
He de repetir algo que, en la prctica de despacho, digo siempre a
los padres de una persona con discapacidad: ningn obstculo debe
constituir este hecho para que los padres otorguen testamento, porque
siempre ser mejor que ellos prevean algo a que les sorprenda la muerte sin prever nada, dejando la suerte de su hijo a la buena voluntad de
sus hermanos y de los cnyuges de stos. Pues bien, sin perjuicio de
que los padres dispongan una serie de medidas particulares en cada
caso concreto, si se dieren las situaciones a que antes me he referido,
lo lgico es que se otorguen uno a otro las facultades que contempla el
citado artculo 831 Cc. Con ello conseguirn que, en el supuesto de
que la muerte sorprendiese pronto a uno de los padres, pueda, el que
quede, solucionar los problemas de la persona con discapacidad,
937
contando ste ya, por el transcurso del tiempo, con unos elementos de
juicio que al otorgar testamento el fallecido no se tenan, tales como
el talante del resto de los hijos y sus cnyuges, sus respectivas actitudes sobre el problema de la persona con discapacidad, la mayor o
menor capacidad de este hijo, el volumen real del patrimonio con que
se cuenta, la cuanta de la pensin que en ese momento pueda quedar
a la persona con discapacidad, etc.
Como puede verse, por este camino, los padres testadores ponen,
uno en manos del otro, es decir, del que sobreviva, la concrecin de las
atribuciones testamentarias en favor de sus hijos, dilatando as, en el
tiempo, el momento de esta concrecin y permitiendo con ello que,
para ese momento, se hayan despejado ya muchas de las incgnitas
familiares y patrimoniales que en el momento de testar no se conocen.
Y no se nos diga que las parejas tendrn mucho recelo a utilizar esta
frmula ante el miedo de que el cnyuge o la pareja sobreviviente contraigan nuevo matrimonio o tengan otros hijos, con el peligro de que,
por la influencia de esa nueva situacin, pueda el suprstite desviarse
de los propsitos que, en vida del testador, ste le supona. Ese miedo
no tiene sentido porque la fiducia concedida quedar extinguida tan
pronto como el fiduciario suprstite contraiga nuevas nupcias, constituya una pareja estable con otra persona o tenga un nuevo hijo que ya
no sea del fiduciante. Creo, por tanto, que la utilidad de esta figura
queda expuesta con claridad con estas apreciaciones.
Ciertamente, como antes dije, esta utilidad no se ha visto refrendada, hasta ahora, con lo que sera su consecuencia lgica: su utilizacin frecuente. Y es que el precepto citado, antes de su reforma, originaba tales dudas en su interpretacin y dejaba tantas lagunas sin
rellenar, que los asesores testamentarios, notarios o no, ante la inseguridad que les provocaba, no aconsejaban su utilizacin. Ahora bien,
despus de la reforma, que ha venido a suprimir muchas dudas y a
rellenar muchas de aquellas lagunas, posiblemente la nica circunstancia que puede retraer algo a la hora de utilizar esta institucin es
su tratamiento poco claro en materia de liquidacin del Impuesto de
Sucesiones, al existir, en este punto, una laguna legal en la legislacin
de este impuesto, laguna que no ha llenado tampoco el Reglamento
de 8 noviembre 1991. Ante esa laguna, la doctrina se ha venido inclinando por aplicar aqu el precepto que el artculo 33-8 del citado
Reglamento dedica a una institucin de perfiles anlogos como es la
fiducia aragonesa. Pues bien, con arreglo a este tratamiento, y sin perjuicio de la liquidacin que se gire al fiduciario por los bienes o derechos que especficamente le hubiese dejado el premuerto fiduciante,
se girar una liquidacin provisional en cuanto al resto de los bienes
938
RAFAEL LEA FERNNDEZ
de la herencia, a cargo de todos los herederos, con arreglo a sus condiciones de patrimonio y su parentesco con el causante, sobre la base
que resulte de dividir por partes iguales entre todos la masa hereditaria. Una vez que el fiduciario use de la facultad de distribucin contemplada en el 831, se girarn las liquidaciones complementarias a
los que hayan recibido ms de lo liquidado, si hubiera lugar a ello,
pero si las liquidaciones exigibles a algunos fueren de menor cuanta
que las satisfechas provisionalmente, podrn solicitar la devolucin
correspondiente. Y cmo se le va a exigir a un heredero que pague
por una cuanta hereditaria que no sabe si le va a corresponder
dicindole que, dentro de unos aos (quizs muchos) podr pedir de
la Administracin que le devuelva el que corresponda a la base liquidable que realmente le haya adjudicado el fiduciario?
1. Respecto a las personas que intervienen
En la fiducia sucesoria del 831, despus de su reforma, se ha producido una modificacin sustancial en cuanto a las personas del fiduciante y fiduciario. En tanto que en la redaccin anterior estbamos
en presencia de una fiducia conyugal (fiduciante y fiduciario, necesariamente, deberan estar casados entre s), en la redaccin dada al
precepto por la Ley 41/2003 se pasa de la fiducia conyugal a la parental y ello porque, despus de la disposicin contenida en el apartado
6 de dicho artculo, cabe tambin la fiducia cuando fiduciante y fiduciario (sea cual fuere la relacin que los une e incluso la ausencia de
toda relacin) tienen descendencia comn.
Es decir que, en la nueva redaccin del art. 831, se contemplan dos
supuestos en que la fiducia parental es posible: por un lado, el de
fiduciante y fiduciario cnyuges, sea el matrimonio heterosexual u
homosexual y tengan o no descendencia comn (gentica o adoptiva)
al tiempo de ordenarse la fiducia y, por otro, el de fiduciante y fiduciario no casados entre si (sea cual fuere las relacin estable o no estable que los une e incluso la falta de relacin) siempre que, (hay que
entender que, al tiempo de otorgar el fiduciante su testamento y ello
por la remisin que el 831-6 hace a las disposiciones de los prrafos
anteriores) tengan descendencia comn (hay que entender que tambin gentica o adoptiva). Tngase en cuenta que, con esta mi interpretacin, el Notario deber denegar el establecimiento de la fiducia,
en el testamento de una persona (pretendido fiduciante), unida como
pareja de hecho con otra (pretendido fiduciario), pero que, al tiempo
939
del otorgamiento, no tuvieran descendencia comn. Siempre ser

posible una interpretacin distinta, que naturalmente me he planteado, pero los problemas, a mi juicio insolubles, que una tal interpretacin provocara en los supuestos de extincin de la figura me hacen
afirmarme en la interpretacin estricta o quasi literal.
En cuanto a los destinatarios de esa fiducia, slo podrn serlo los
hijos o descendientes comunes como taxativamente expresa el nuevo
art. 831-1, ya sean matrimoniales (art. 831-1) como no matrimoniales (art. 831-6) y ya sean unos y otros por naturaleza o por adopcin
(art. 108-prrafo segundo). Los hijos o descendientes no comunes
(tambin por naturaleza o adopcin) no podrn ser nunca beneficiarios de la fiducia y, en el caso de que el padre o madre fiduciante
hubiese hecho alguna disposicin en su favor o bien slo en lo que
respecta a sus legtimas, se respetarn unas y otras sin que el fiduciario no padre, madre o ascendiente de ellos pueda alterarlas, ya
que slo se le faculta (art. 831-4) para actuar, en la adjudicacin de las
mismas, en nombre y representacin de los hijos o descendientes
beneficiarios de la fiducia (los que tengan el carcter de comunes del
fiduciante y fiduciario).
Dentro de la frase hijos comunes habr que incluir, como queda
dicho, tanto a los hijos y descendientes por naturaleza como a los por
adopcin (art. 108-prrafo segundo). Y, dentro de este contenido, aplicarla en un sentido amplio, comprendiendo en ella a los descendientes comunes que especifica, con relacin a la mejora, el artculo 823
Cc. No se olvide que el artculo 831 est comprendido dentro de la
Seccin Sexta del Captulo II del Libro 111 del Cc, bajo el enunciado
de las mejoras, y que el artculo comienza con la frase No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, refirindose este artculo a la
prohibicin de delegacin de la facultad de mejorar. Siguiendo,
pues, esta interpretacin extensiva, en la que cada vez que se hable de
hijos hay que entender incluidos los adoptivos, habr que sealar: 1.)
Que la facultad otorgada con arreglo a lo dispuesto en el artculo 831
podr ejercitarla el cnyuge viudo fiduciario respecto a hijos de hijos
premuertos que hereden por sustitucin vulgar a su padre o madre
fallecidos antes que el cnyuge otorgante. 2.) Que igualmente podr
ejercitarla el cnyuge viudo fiduciario respecto a hijos de algn hijo
fallecido con posterioridad al cnyuge otorgante y que accedan a la
herencia de ste bien por derecho de transmisin (art. 1.006 Cc) bien
como herederos de su padre o madre fallecidos. 3.) Que, del mismo
modo, podr ejercitarla respecto a hijos de hijos vivos al tiempo de
ese ejercicio, siempre que el cnyuge otorgante fallecido as lo hubiere dispuesto, nombrando a estos nietos herederos en cualquier proLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
porcin 4.) Que, finalmente, tambin podr ejercitar esta facultad el

cnyuge viudo fiduciario respecto a los nietos, cuando, por no quedar
hijos vivos al tiempo de otorgarse el testamento, el cnyuge otorgante hubiese nombrado herederos a estos nietos, efectuando, a la vez, la
delegacin prevista en el artculo 831.
2. Respecto a los bienes a que se refiere
La fiducia slo se extiende, claro es, a los bienes (o a la parte de
ellos que el testador haya ordenado) que integren la herencia del fiduciante. Sin embargo, hay que sealar algo de suma trascendencia y es
que el fiduciario puede materializar las disposiciones del testador a
favor de los beneficiarios de la fiducia as como sus haberes legitimarios, mediante la adjudicacin a los mismos, en todo o en parte, de
bienes que no procedan de la herencia del fiduciante sino que sean
propios del fiduciario (art. 831-3-prrafo tercero) y tambin, consecuentemente y en su caso, con bienes gananciales, aunque no haya
tenido lugar la liquidacin de la sociedad conyugal correspondiente
(art. 831-1-prrafo primero in finem).
3. Respecto a la forma de constituir la figura
Como no poda ser de otra manera, el art. 831-1 permite una sola
forma de establecer la fiducia: el testamento (naturalmente en todas
sus formas) otorgado por el fiduciante.
En cuanto a los requisitos para la validez inicial de la clusula testamentaria que contenga la disposicin fiduciaria, interpreto, a tenor
de lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del artculo 831, la necesidad de
que, al tiempo de otorgarse el testamento correspondiente, o bien
fiduciante y fiduciario sean cnyuges aunque todava no tengan
hijos comunes y consecuentemente la disposicin fiduciaria se establezca con respecto a hijos comunes futuros o bien que, sin ser cnyuges, tengan un hijo o descendiente comn, exista o no entre ellos
una relacin de pareja estable.
Hay que tener en cuenta que el contenido de este requisito hace
referencia a que, al tiempo de otorgamiento del testamento, fiduciante y fiduciario sean cnyuges y tngase en cuenta que lo son aunque
estuvieren separados de hecho o legalmente. Qu ocurre si al otorgamiento del testamento se hubiese interpuesto la demanda de nulidad o divorcio? El caso es de escuela; lo s. Pero en el supuesto de que
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se diese en la prctica, habra que tener en cuenta, despus, lo dispuesto en el art. 88 del Cdigo civil, ya que la reconciliacin expresa
de los cnyuges despus de interpuesta la demanda de divorcio extingue la accin de divorcio ejercitada, como tambin la extinguira la
muerte del cnyuge fiduciante.
4. Respecto a su funcionamiento
En este epgrafe plantearemos los problemas que surgen en materia de facultades del fiduciario, de las posibles vas de ejercicio de
estas facultades, del tiempo en que han de ser ejercitadas y de la situacin de la herencia en tanto no se ejercitan.
4.1. En cuanto a las facultades del fiduciario
La facultad de distribuir de la que habla el Cdigo, no es la simple
de hacer la particin, propia del contador-partidor, ni tampoco la de
mejorar strictu sensu (disponer del tercio de mejora), sino una facultad mucho ms amplia por pasar a ocupar el cnyuge viudo la misma
posicin del causante, al poder disponer tambin del tercio de libre
disposicin, como mejora en sentido amplio, tal y como seala el
prrafo primero del art. 831 (realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposicin).
En definitiva, estamos en presencia de una autntica fiducia sucesoria. El cnyuge sobreviviente podr hacer, pues, con los bienes del
fallecido, casi lo mismo que puede hacer con los suyos. Estamos,
como dice la doctrina, en presencia de un verdadero poder testatorio,
por lo que el sobreviviente tendr las mismas facultades que el premuerto sin ms lmites que el respeto a las legtimas estrictas y a la
voluntad que ste hubiera expresado en su testamento concretada en
disposiciones, limitaciones o normas particionales especficas.
Puede, en consecuencia, el fiduciario, disponer, como ha quedado
dicho, no slo del tercio de mejora de la herencia del premuerto, sino
tambin del tercio de libre disposicin (claro es que en la medida en
que el testador no hubiera dispuesto de parte de esos tercios), para
distribuirlos, a su prudente arbitrio, entre los hijos comunes; es decir,
que puede fijar las cuotas de cada uno y sealar los bienes que hayan
de integrar esas cuotas, o limitarse a fijar las mismas dejando la distribucin de los bienes para un posterior acto particional para el que,
tambin permite el precepto estar facultado (lo estar si el fiduciante
no se lo ha prohibido expresamente o si se ha remitido genricamenLOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
te al art. 831 pero no si ha enumerado explcitamente las facultades

que le confiere sin haber incluido la de realizar la particin.
En consecuencia, aunque incurra por mi parte en repeticin, el
conjunto de facultades incluidas en la fiducia respecto al fiduciario,
sern las del 831 salvo que el testador fiduciante hubiese dispuesto en
su testamento otra cosa, ya que ste, por ejemplo, puede haber fijado
las cuotas delegando slo la facultad de distribuir. Puede, por tanto,
el testador fijar la cuota de su hijo con discapacidad (o del que vaya a
tenerlo a su cargo) dejndole, por ejemplo, los tercios de mejora y de
libre disposicin adems de su parte correspondiente en el de legtima estricta, y fijar tambin las del resto de sus hijos (aunque sea slo
las que les correspondan legalmente en el tercio de legtima estricta),
delegando en su cnyuge exclusivamente la facultad de distribuir los
bienes entre esas cuotas. En este caso, lo que el cnyuge viudo estar
realizando, al efectuar la distribucin, ser meramente un acto particional del mismo carcter que el que pudiera haber efectuado el propio testador (art. 1056 Cc).
Digamos tambin que debe cuidarse la expresin testamentaria de
dicha facultad, para no confundir la facultad del fiduciario de distribuir los bienes del premuerto entre los hijos comunes pero respetando la proporcin que hubiese sido fijada, en su caso, por el testador con la facultad de fijar tambin cuotas, el fiduciario, mejorando
a alguno o algunos de los hijos en todo o parte de uno o de los dos tercios (de mejora y de libre disposicin), supuesto este ltimo que es el
que verdaderamente justifica la existencia del artculo 831. Lo que no
cabe duda es que las facultades de distribuir y mejorar estarn comprendidas en una redaccin como la siguiente: Instituyo herederos a
todos mis hijos antes nombrados en la cuanta y proporcin que determine mi cnyuge, a quien atribuyo expresamente las facultades de distribuir, adjudicar y mejorar establecidas en el artculo 831 del Cdigo
Civil, con exclusin de lo concerniente a las legtimas estrictas.
Utilizando la facultad del 831 puede efectivamente el fiduciario, como afirma unnimemente la doctrina, efectuar la particin de los bienes del premuerto, por la va del prrafo primero del 1056, es decir,
como si fuese el propio testador, y, en ese concepto, puede incluso utilizar la facultad que concede al testador el prrafo segundo de este ltimo artculo citado. Cuando el cnyuge viudo realiza la asignacin de
bienes concretos, es decir, cuando realiza la particin, no estar sujeto
a seguir las reglas de igualdad que imponen los artculos 1061 y 1062 Cc
porque la limitacin impuesta por estos artculos hace referencia a la
particin practicada por los herederos o por el contador partidor, pero
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no a la practicada por el testador. Tampoco estar sujeto, cuando entre

los herederos hay algn menor o, como en nuestro caso, un incapacitado, a la obligacin de inventario con citacin de herederos acreedores y
legatarios establecida en el ltimo prrafo del artculo 1057 y ello porque este artculo se refiere a la particin efectuada por el contador-partidor y, en el supuesto del artculo 831, hay que aplicar las reglas de la
particin efectuada por el testador. Por la misma razn hay que sealar
igualmente que no es aplicable a la asignacin de bienes efectuada por
el fiduciario, la rescisin por lesin en ms de la cuarta parte establecida en el artculo 1074 Cc, sino lo dispuesto en el artculo 1075, es decir,
que slo se podr impugnar la particin cuando perjudique las legtimas o se efecte en contra de lo dispuesto por el testador.
Siguiendo la misma argumentacin estimo que puede tambin el
fiduciario, en uso de las facultades delegadas por el fiduciante con
arreglo al artculo 831 Cc, atribuir todos los bienes a su hijo con discapacidad o al que vaya a hacerse cargo de l, ordenando se pague su legtima estricta al resto de los hijos en metlico, haciendo uso as de la
facultad que el artculo 841 Cc confiere a los testadores, segn se sostiene despus en el epgrafe dedicado a esta facultad y pese a la discusin doctrinal que esta posibilidad suscita. Los partidarios de la tesis
contraria estiman que, para que pueda el mejorado por la atribucin
del cnyuge suprstite pagar en metlico su legtima al resto de sus hermanos, deber haberlo expresado as en su testamento el cnyuge premuerto, no como una delegacin al suprstite, sino como una previsin
de la mayor atribucin que ste pueda realizar (v.gr. podr mi cnyuge, si me sobrevive y no contrae segundas nupcias, usar, mientras viva,
de la facultad regulada en el art. 831 Cc y, para el caso de que atribuya
todos o la mayor parte de mis bienes a uno de mis hijos, concedo a ste
la posibilidad de pagar en metlico su legtima a sus hermanos). Dado
que sobre esta materia no hay todava jurisprudencia considero conveniente, para disipar dudas, aconsejar al testador que, al efectuar la delegacin, utilice la frmula antes referida u otra anloga si quiere que su
cnyuge pueda actuar de la forma ms libre posible.
Podr el fiduciario condicionar la atribucin que efecte a uno de
los hijos o imponerle un modo o carga? Siguiendo la lnea argumental que se lleva expuesta, estimo que s. Hay que convenir que si el
fiduciario puede lo ms, que es realizar la mnima atribucin posible
en favor de un hijo (su legtima estricta), podr hacer lo menos que es
conferirle una atribucin mayor pero condicionada o gravada con un
modo. Naturalmente, ni la condicin ni el modo podrn gravar la
parte correspondiente a su legtima estricta, pero s la parte correspondiente al tercio de libre disposicin y al de mejora, aunque con
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
una limitacin: no resultar beneficiado con la condicin o carga,

directa o indirectamente, ningn extrao, es decir, nadie que no est
dentro del grupo de hijos comunes. Por tanto, ni podr consistir la
condicin o carga en la realizacin de actos que favorezcan a ese
extrao, ni podr determinarse el paso de los bienes a ese extrao
caso de no cumplirse la misma. Al no caer dentro de esa limitacin,
entiendo que entra dentro de la facultad del fiduciario regulada por el
artculo 831, la posibilidad de atribuir a un hijo los tercios de libre
disposicin y mejora, bajo la condicin o con la carga de cuidar y
tener en su compaa a su hermano con discapacidad (tambin hijo
comn), estableciendo que, por el incumplimiento de dicha condicin
o carga, pasarn los bienes atribuidos a otro hijo (con la misma condicin o gravamen) o al propio hijo con discapacidad ya sin limitacin ni gravamen alguno. No estaremos aqu ante un condicionamiento del llamamiento cosa que slo puede hacer el testador
sino de la cuanta de la atribucin. Sin embargo, no estar de ms que
los testadores consignen en su testamento, al delegar la facultad sealada en el artculo 831 Cc, que facultan expresamente a su cnyuge
para condicionar o gravar las atribuciones que realice en favor de
algn hijo, siempre que ello favorezca, directa o indirectamente, a
otro u otros hijos y, por supuesto, con respeto (intangibilidad cuantitativa y cualitativa) de sus legtimas estrictas.
A qu se refiere la Ley (831-prrafo primero) cuando habla de que
podrn conferirse facultades al cnyuge en testamento, para realizar
adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio? Entiendo que, en principio, ha de referirse
al ttulo de herencia o legado, siguiendo el contenido del art. 668: El
testador puede disponer de sus bienes a ttulo de herencia o de legado Es
decir que esta facultad del 668 queda tambin delegada pero, claro es,
si no ha sido ejercitada por el testador fiduciante ya que si el testador
ha nombrado a sus hijos (todos o algunos) herederos o (a alguno o
algunos) legatarios, no podr el fiduciario realizar ninguna variacin
en el ttulo por el cual reciban los nombrados la atribucin de bienes
que, en su favor, realice el fiduciario. Y ello, porque el ejercicio de esta
facultad por el testador (la de disponer de sus bienes por un ttulo u
otro) pasa a quedar nsita en la delacin sucesoria ejercitada testamentariamente por l y que ya el fiduciario no puede alterar, sino que,
consecuentemente, tiene que respetar, como expresa el art. 831-3. Es
decir que para que se entienda delegada esta facultad el testador habr
de emplear la frmula de dejo mis bienes a mis hijos., u otra anloga, sin expresar ttulo o concepto alguno de la disposicin de bienes.
Entiendo, igualmente, que al hablar el art. 831 de ttulo o concepto
sucesorio, estar incluida en la delegacin fiduciaria la facultad de
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atribuir o no en concepto de mejora expresa e incluso la de realizar

adjudicaciones en pago de deudas y utilizar la figura de la sustitucin
fideicomisaria, incluso la condicional (si puede, mediante la facultad
de fijar cuotas, dejar a un hijo comn sin participacin en los tercios
de libre disposicin y de mejora, por qu no va a poder nombrarlo
fiduciario o fideicomisario incluso haciendo uso del fideicomiso legitimario regulado en el prrafo cuarto del art. 808?). Todo ello, naturalmente, si el fiduciante no lo ha hecho en su testamento o no ha
excluido expresamente de la delegacin una u otra forma de realizar
atribuciones de bienes. En el caso de que el fiduciario no respetase
algunas de estas disposiciones del fiduciante, el perjudicado podr
pedir que se rescindan los actos del cnyuge en cuanto sea necesario para
dar satisfaccin al inters lesionado. Incluso entiendo que, en el
supuesto de que el testador no hubiese usado materialmente el trmino heredero o legatario, no podr tener lugar la apelacin a la interpretacin de su voluntad como dispone el prrafo segundo del art. 668,
sino que, al haber nombrado fiduciario, est concediendo a ste la
facultad de sealar el ttulo sucesorio de las atribuciones de bienes por
estar contenida tal facultad dentro de las que comprende como delegadas (si no hubiere disposicin que indicase otra cosa) el art. 831.
Lo que no podr el fiduciario, por s solo, es practicar la liquidacin
de la sociedad de gananciales, ya que esta operacin corresponde practicarla al cnyuge suprstite juntamente con los herederos del premuerto, aunque algn autor opina lo contrario. Ahora bien, si el cnyuge viudo fiduciario realiza la atribucin o adjudicacin de bienes en
su testamento, no se plantear problema alguno en este sentido, ya que
la liquidacin de la sociedad de gananciales, si no se hubiese hecho
antes, se realizar por los herederos despus de su fallecimiento, y, en
tal momento producirn sus efectos conjuntamente la atribucin de
sus propios bienes y las del testador fiduciante efectuadas en su propio testamento (el del cnyuge fiduciario). Previendo este supuesto,
ser conveniente que el fiduciario nombre, en su testamento, un contador-partidor que, a su fallecimiento, realice la particin de los bienes
y que el fiduciante, en el testamento en que ordene la fiducia, lo nombre igualmente, aunque slo para el caso a que nos referimos, es decir,
para el supuesto en que el fiduciario haya fallecido sin realizar inter
vivos la particin ni la asignacin o atribucin de la totalidad de los
bienes de la herencia.
Ahora bien, que el cnyuge fiduciario no pueda efectuar, por s
solo, la liquidacin de la sociedad de gananciales habida con el fiduciante, no impide, como se vio antes, que el fiduciario pueda realizar
la particin de los bienes del testador como seala el art. 831-prrafo
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
primero y ello, por la va de entender delegada la facultad de efectuar

la particin de sus bienes (art. 1056) por el propio testador delegante.
Puede efectuar esa particin (total o parcialmente) una vez efectuada
la liquidacin de la sociedad conyugal, pero, tambin podr realizarla (total o parcialmente, segn que no existan o s bienes gananciales)
aunque no se haya efectuado tal liquidacin, atribuyendo todos o
parte de los bienes privativos del testador cnyuge fiduciante. Y tambin podr estar realizndola, de un modo indirecto, si atribuye a los
hijos, bienes de la sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar
como permite el prrafo primero, in finem, del art. 831, o bienes pertenecientes slo al cnyuge que ejercite las facultades, es decir bienes
privativos del fiduciario, como permite el prrafo tercero, in finem,
del tantas veces citado artculo. Ntese que el Cdigo permite esta
ltima facultad (la de pagar con bienes propios) solamente al cnyuge fiduciario y no al padre o madre que sin ser cnyuges entre si
hubieran tenido un hijo comn. Pero adase, inmediatamente, que
el art. 831-6 declara aplicables todas las disposiciones de dicho artculo al supuesto de no cnyuges que tengan descendencia comn. Consecuentemente habr que concluir: 1.) Que cuando fiduciario y fiduciante tengan un descendiente comn pero no sean cnyuges, si
tienen entre s una sociedad conyugal no liquidada (por haberse
divorciado o anulado su matrimonio en su momento), podr el fiduciario adjudicar a esa descendencia comn bienes de aquella sociedad
conyugal disuelta pero no liquidada 2.) Que el fiduciario, aunque no
sea cnyuge del fiduciante pero s tenga con ste descendencia
comn, podr adjudicar a esta descendencia en pago de su cuota en
la herencia del fiduciante, bienes propios de l (del fiduciario).
Finalmente, y en cuanto a facultades del fiduciario el art. 831-4prrafo segundo establece que Cuando algn descendiente que no lo
sea del cnyuge suprstite, hubiera sufrido pretericin no intencional en
la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al
cnyuge no podr menoscabar la parte del preterido No es de fcil
comprensin este precepto o indudablemente hay algo que se me escapa, puesto que si el fiduciante cometi pretericin no intencional
respecto a un hijo habido con persona distinta del fiduciario, habr
que atenerse a los dispuesto en el artculo 814 y en consecuencia: 1.)
Si el fiduciante instituy herederos a los hijos comunes habidos con
el cnyuge fiduciario podr anularse esa institucin de herederos y en
consecuencia quedar sin contenido alguno la fiducia, por lo que no
entiendo que pueda aplicarse el precepto referido (831-4-prrafo
segundo) 2.) Si el fiduciante dej a los hijos comunes legados o bienes concretos mediante instituciones de heredero ex re certa (a las
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que el cdigo da la naturaleza de legados) valdrn esas mandas o legados en cuanto no sean inoficiosas y slo respecto a ellas quedar en
pie la fiducia y, consecuentemente, slo a este contenido podr aplicarse el precepto referido, pero cmo el cumplimiento de una manda
o legado que es o que ha de realizar el fiduciario, va a poder menoscabar la parte del preterido? A qu parte, que no se a su legtima,
podr referirse, dado que el testador no le ha dejado nada?
4.2. En cuanto a las vas de ejercicio
El fiduciario podr hacer uso de la facultad conferida por actos
inter vivos o mortis causa. Si ejercita la facultad por actos inter vivos,
deber constar este ejercicio y la consecuente atribucin de bienes
que realice en escritura pblica o en acta notarial de protocolizacin
del cuaderno particional, si es que se atribuyen bienes inmuebles y se
quiere que la atribucin tenga acceso al Registro de la Propiedad. La
atribucin as efectuada ser irrevocable y podr tener el carcter de
total o parcial. En cuanto al ejercicio de la facultad por actos mortis
causa, es decir por va testamentaria, slo la tendr el fiduciario si el
fiduciante le hubiere concedido esta posibilidad (art. 831-1-prrafo
segundo).
En uso de las facultades de que ahora nos ocupamos, el padre o la
madre que sobreviva podr disponer de los bienes del premuerto en
favor de su hijo con discapacidad, bien por testamento si le fue conferida esta posibilidad (testamento siempre revocable y modificable,
mientras viva, por otro posterior), bien por actos inter vivos, ya sea
esto ltimo mediante un slo acto total de asignacin o ya sea mediante sucesivos actos de asignacin parciales y no revocables (no son
donaciones aunque tambin puede hacer coincidir las asignaciones
hereditarias con donaciones de bienes del fiduciario e incluso con atribucin de un bien perteneciente a la sociedad conyugal, en parte como
asignacin hereditaria de la herencia del fiduciante y en parte como
donacin del fiduciario). En principio, por tanto, ningn hijo podr
reclamar nada mientras el padre o madre sobreviviente no haya dispuesto de la totalidad de los bienes del premuerto, ya que, hasta ese
momento, no se sabr si la disposicin realizada por el padre o madre
suprstite, ha perjudicado la legtima de los dems hijos, legtima que
ser en este caso la estricta, salvo casos evidentes como el de pretericin o de disposicin simblica por el testador de legtima o legtimas
estrictas, aunque incluso, en este caso, el fiduciario podr subsanar el
problema con las atribuciones convenientes siempre que se trate de
hijos comunes.
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
El testador que atribuye las facultades del art. 831 a su cnyuge

podr adems reforzar su posicin (y ello ser muy conveniente) con
otras disposiciones, entre ellas las siguientes: el legado de usufructo
universal y el nombramiento de albacea universal hechos a favor del
mismo cnyuge suprstite, facultando incluso a dicho albacea para
enajenar bienes en caso de necesidad, y estableciendo la prohibicin
(art. 1051 Cc) de que, en vida del cnyuge viudo, se efecte la particin de los bienes del premuerto (con lo cual se estar limitando el
medio de efectuar la asignacin de bienes concretos, por parte del
viudo, a slo la va testamentaria). Se comprender que, en este supuesto, el testador est colocando a su cnyuge, si le sobrevive, en una
posicin de amplia libertad para que pueda tratar de solucionar el
futuro del hijo con discapacidad de la mejor manera que el tiempo y
las circunstancias que sucesivamente acontezcan vayan aconsejando
y, adems, y esto es muy importante, sin que los restantes hijos puedan entrometerse en la herencia ni obstaculizar sus decisiones. No se
olvide, al respecto, que el cnyuge suprstite puede otorgar cuantos
testamentos estime convenientes y en ellos ir perfilando, cada vez
ms, la distribucin de los bienes del premuerto, en unin de los
suyos propios, en aras a establecer las soluciones ms adecuadas para
asegurar el futuro de su hijo persona con discapacidad.
4.3. En cuanto al plazo para ejercitarlas

En cuanto al plazo para ejercitar el fiduciario su facultad de distribuir y mejorar, dispone el Cdigo (art. 831-1-prrafo segundo) que
ser el que el testador hubiese establecido y, si no hubiese sealado
ninguno ni hubiera expresamente facultado al fiduciario para ejercitarla por testamento (sin plazo, en este ltimo caso, para otorgarlo
ms que el de su propia vida o su propia capacidad) ser el de dos
aos a partir del fallecimiento del testador, salvo que, en ese momento, hubiese hijos no emancipados en cuyo caso el plazo se ampla
hasta la emancipacin del ltimo de ellos. Lo aconsejable es que los
padres que quieran que el ltimo de ellos que sobreviva pueda disponer de todos los bienes en la forma que con arreglo a las circunstancias que el tiempo haya ido poniendo de manifiesto resulte la
ms beneficiosa para su hijo con discapacidad, establezcan el mayor
plazo posible para que ese padre o madre sobreviviente pueda ejercitar sus facultades, dentro del plazo mximo posible, plazo mximo
que ser evidentemente el de la vida del propio fiduciario. Para ello
cuentan con dos posibilidades con arreglo a lo dicho: o bien facultar
al fiduciario para ejercitar la fiducia por medio de un acto mortis
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causa como el testamento o bien sealarle, como plazo para su ejercicio por actos intervivos, el de su propia vida. Estimo que lo conveniente, para los fines de que me vengo ocupando, es facultarle para
ambas cosas como posibilidades alternativas e incluso cumulativas
(que pueda realizar sus facultades parcialmente por uno y otro
medio) Lo que, a mi juicio, no cabra es que el fiduciante sealase un
plazo determinado para que, dentro del mismo, ejercitase la fiducia el
fiduciario tanto por actos intervivos como mortis causa, es decir, por
testamento; y ello porque el testamento es un acto esencialmente
revocable, no pudiendo, consecuentemente, sealar un plazo, transcurrido el cual no se pueda revocar. Segn entiendo, si se presentase
este supuesto, habra que interpretarlo en el sentido siguiente: 1.)
Plena validez respecto al sealamiento de plazo para los actos intervivos; 2.) Validez respecto a la fiducia ejercitada testamentariamente
dentro del plazo y no extinguida por no haberse otorgado un testamento fuera del plazo ni haberse ejercitado mediante actos intervivos
dentro del plazo; 3.) Ineficacia respecto a la ejercitada testamentariamente fuera del plazo y; 4.) Extincin de la ejercitada testamentariamente dentro del plazo pero revocada expresa o tcitamente por
otro testamento otorgado una vez transcurrido el plazo.
Qu ocurrir si el viudo fallece sin haber ejercitado la facultad
conferida? Habr que estar, por encima de todo, a la interpretacin de
la voluntad del causante. Desde luego, lo que hay que rechazar es que
se produzca aqu una sucesin intestada. Y no slo porque la reforma
de 1981 suprimi del artculo 831 la palabra intestado, sino porque,
como dice MIQUEL, nunca ni en la redaccin primera del precepto, ni en la siguiente que ahora se reforma, ni en la reformada se dio
en este supuesto la sucesin intestada, ya que la sucesin se defera
por la voluntad del hombre manifestada per relationem (la disposicin
del fiduciante completada con las disposiciones del fiduciario) y no
por una delacin hecha por la Ley. Dentro de los criterios interpretativos de la voluntad del causante, habr que entender, pues, que si
deleg en el fiduciario la facultad de distribuir y mejorar entre los
hijos comunes, sin decir nada ms, fallecido el fiduciario sin ejercitar
la facultad delegada, habr que dividir la herencia igualitariamente
entre esos hijos comunes. Si, en el extremo contrario, el causante fij
cuotas, habr que estar, en la distribucin de bienes, a la proporcin
que stas representen. Pero el problema surge cuando el causante
deleg la facultad de distribuir y mejorar, pero limitando las posibilidades de mejora a la que pueda efectuar el fiduciario slo respecto a
algunos de los hijos. Habr que entender, si el viudo falleci sin ejercitar en el plazo oportuno la facultad delegada, que los designados
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RAFAEL LEA FERNNDEZ
por el testador como elegibles para la mejora, han sido llamados por
el causante al tercio de mejora igualitariamente? Entiendo que s,
salvo que de la voluntad del testador se desprenda que el llamamiento
a la mejora de los designados depende del cumplimiento de determinadas condiciones o de comportamientos particulares con respecto al
viudo u otros hijos (v.gr. la persona con discapacidad) que debieran ser
apreciados por el propio viudo.
Y qu ocurrir si el fiduciario deja pasar el plazo sin haber ejercitado por entero sus facultades? Pues que, respecto a la porcin de
bienes hereditarios afectada por este no ejercicio, habr quedado
extinguida la fiducia, distribuyndose los bienes con arreglo al testamento o a la interpretacin del mismo. Por esto, ser conveniente que
el testador prevea este supuesto as como el de que la fiducia se
extinga no parcialmente sino en su totalidad por no haberla ejercitado el fiduciario durante el plazo correspondiente, sea ste el que
hubiera sido estableciendo unas disposiciones supletorias y/o nombrando albacea contador-partidor, figura esta muy til en caso de hijo
incapacitado, al facilitarse la particin por aplicacin de lo dispuesto
en el prrafo tercero del art. 1057 Cc.
4.4. En cuanto a la situacin de la herencia en tanto no se ejercitan

las facultades fiduciarias
La situacin de la herencia del fallecido, en tanto el cnyuge viudo
no haga uso de la facultad de distribuir, ser la de una especial situacin de yacencia hereditaria que alcanza al contenido de los llamamientos. Al fallecer el cnyuge fiduciante se habr producido la vocacin o llamamiento sucesorio que resulte del testamento. Pero este
llamamiento tendr el carcter de un llamamiento a la herencia en
abstracto, que slo pasar a tener un contenido concreto una vez que
el fiduciario ejercite la facultad delegada. Es decir, que se sabe quines sern los sucesores pero no la proporcin o la cuanta en que lo
ser cada uno. Evidentemente, desde el momento en que se produce
ese llamamiento abstracto, los hijos comunes podrn aceptar o repudiar la herencia, no pudiendo condicionar su aceptacin al resultado
de la futura distribucin ya que el art. 990 Cc prohbe la aceptacin o
repudiacin condicionada. En este momento ya no podr hablarse de
herencia yacente estrictu sensu, pero s de una situacin parecida a la
yacencia dada la inconcrecin del llamamiento.
En esa situacin los herederos no podrn realizar por s solos la
particin hereditaria, ni ninguno de ellos podr enajenar una cuota
951
determinada de la herencia ni de bienes concretos (aunque s los derechos que le correspondan en la herencia), porque la expectativa
correspondiente a los hijos, entre los cuales ha de verificarse la eleccin, no constituye un derecho que les permita vender las fincas o
partes de ellas que les puedan pertenecer si as resulta de la distribucin que, en su da, efecte el cnyuge viudo. Pero naturalmente s
podrn enajenarse bienes concretos con el consentimiento unnime
de todos los interesados en la herencia entre quienes sta se deba distribuir por el cnyuge viudo.
En cuanto a la administracin y gestin de la herencia en tal situacin, corresponder al fiduciario porque as lo determina el art. 8312: Corresponde al cnyuge sobreviviente la administracin de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el prrafo
anterior. Si a las facultades fiduciarias aadimos las de administracin, comprenderemos que, estamos en presencia de una figura muy
til respecto al hijo con discapacidad ya que, en tanto viva el padre o
madre fiduciario, no necesitar demasiado la incapacitacin, a la que
son tan reacios los padres (entiendo que con razn en la situacin
actual del procedimiento y de los juzgados que han de aplicarlo), ni la
consiguiente prrroga o rehabilitacin de la patria potestad. Por otra
parte, no cabe duda de que tambin es una figura muy til para el
padre o madre que quiere reforzar, frente a los hijos, la posicin del
cnyuge viudo. Y, finalmente, pienso que, en cuanto no afecte a las legtimas estrictas que, por otra parte pueden ser satisfechas enseguida, incluso en la forma establecida en el prrafo tercero del art. 831-3
(con bienes pertenecientes al fiduciario) o en la forma establecida en
el 841 cuando el testador lo haya autorizado, cosa que el Notario autorizante del testamento deber tener en cuenta para planterselo al testador fiduciante el fiduciario y, por tanto, administrador, podr
haber sido facultado expresamente por el testador para enajenar bienes hereditarios en el supuesto de necesidad o utilidad y actuando el
principio de subrogacin real, ya que no cabe duda de que ese fiduciario es bastante ms que un simple albacea y a ste puede facultarle
el testador para ello (art. 901 y 902 prrafo primero, STS 9-junio-1993
y RDGRN 25-enero-1990).
En los supuestos en que el fiduciario realice, en ejecucin de la
fiducia, una disposicin de algn bien concreto a favor de uno o algunos hijos o descendientes comunes, conferir mediante ella al o los
favorecidos no slo la propiedad del bien sino tambin la posesin del
mismo, en el momento en que conste la aceptacin de ste o estos
(art. 831-1-prrafo tercero). Esta aceptacin no es la genrica de la
herencia, que no basta en este caso, sino la concreta de la disposicin
952
RAFAEL LEA FERNNDEZ
a su favor del bien de que se trate. Consecuentemente, si se trata de

un bien inmueble que se pretenda inscribir, la disposicin del fiduciario habr de realizarse en escritura pblica (creo que no en acta
porque no se trata de una simple entrega sino de una expresin de
voluntad del fiduciario dirigida a ejecutar la fiducia y que ha de contener y delimitar el concepto sucesorio y la imputacin realizada por
medio de la disposicin que realiza) debiendo constar la aceptacin
del beneficiado bien en la misma escritura bien en documento notarial aparte.
El fiduciario resulta, adems, apoderado legalmente en el supuesto que regula el art. 831-4-prrafo primero y que hay que entender
aplicable no slo al tiempo en que an no haya concluido el fiduciario de ejecutar la fiducia en su totalidad, sino tambin al momento en
que ya est ejecutada, puesto que los actos de ejecucin relativos a
legtimas y disposiciones del testador, a los que se refiere el artculo
citado, pueden tener lugar en ese tiempo posterior. Pues bien, el supuesto se limita al caso de que existan hijos del fiduciante que no lo
sean tambin del fiduciario y respecto a los que (parece que por pura
lgica) este fiduciario no tenga relacin de parentesco en lnea recta.
En este caso y con arreglo al precepto, el fiduciario ostenta la representacin legal de los descendientes comunes con el fiduciante, para
intervenir, en cuanto afecte a los bienes comprendidos en la fiducia,
en los actos de ejecucin de disposiciones del testador o de pago de
legtimas en favor de los hijos del fiduciante no comunes con el fiduciario o en las reclamaciones de estos ltimos (aunque no lo dice
expresamente el precepto) que tengan como causa el cumplimiento
de esas disposiciones o el pago debido de esas legtimas. Siempre,
claro es, que la intervencin de los hijos comunes sea necesaria, o
resulten legitimados activa o pasivamente, en esos actos de ejecucin,
pago o reclamacin relativos a legtimas o disposiciones del testador.
5. Respecto a su extincin
Con arreglo a la nueva redaccin del art. 831 Cc, las facultades del
fiduciario se extinguen en determinados supuestos que tienen un
carcter general, porque afectan a todo tipo de fiduciarios, y en otros
supuestos que tienen un carcter especial porque afectan, en unos
casos, slo al fiduciario que hubiese estado unido por matrimonio al
fiduciante y, en otro, al que no estando unido por el vnculo matrimonial a ste tuviere descendencia comn con l.
953
5.1. En cuanto a los supuestos generales

Los supuestos generales de extincin son los siguientes: 1.) Que
las facultades del fiduciario hayan sido ejercitadas. 2.) Que tenga
lugar el fallecimiento o la incapacitacin del fiduciario antes del ejercicio de las facultades. 3.) Que el fiduciario haya dejado pasar el
plazo de ejercicio sin haberlas ejercitado. 4.) Que al fallecimiento del
fiduciante no existiese descendencia comn de ste con el fiduciante.
Pues bien, no parecen plantear grandes dudas los dos primeros
supuestos, salvo el caso en que uno u otro tengan lugar cuando ya se
hayan ejercitado las facultades aunque slo en parte, de lo cual me he
ocupado en el anterior epgrafe 4-4. En cuanto al supuesto tercero,
tambin me he ocupado de sus efectos en el epgrafe 4-3. Y, en cuanto al cuarto supuesto, se desprende claramente de lo establecido en el
art. 831-1-prrafo primero, ya que la fiducia parental no puede tener
ms destinatarios que los hijos y descendientes comunes. Si se diera
este supuesto, sern de aplicacin, al abrirse la herencia, los acrecimientos y sustituciones establecidos por el testador as como la aplicacin de las reglas de interpretacin del testamento, pero no la apertura de la sucesin intestada salvo que, claramente, el testador no
hubiese dispuesto de una parte de sus bienes.
5.2. En cuanto a los supuestos particulares

En lo que se refiere a supuestos particulares de extincin, dos de
ellos slo tienen lugar cuando el fiduciario ha sido cnyuge del fiduciante, y se ocupa de ellos el art. 831-5 al disponer que Las facultades
conferidas al cnyuge cesarn desde que hubiese pasado a ulterior matrimonio o a relacin de hecho anloga o tenido algn hijo no comn,
salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. Pero existe un tercer
supuesto, por aplicacin conjunta de lo dispuesto en ese mismo apartado 5 del 831 y en el siguiente (831-6) al establecer este que ltimo
que: las disposiciones de los prrafos anteriores (y, por tanto la del
apartado 5) tambin sern de aplicacin cuando las personas con descendencia comn no estn casadas entre s. Veamos estos tres supuestos particulares de extincin de la fiducia.
Primer supuesto: que el fiduciario, cnyuge del fiduciante, hubiera pasado a ulterior matrimonio o a relacin de hecho anloga.
Respecto a este supuesto, la frase referida a las facultades del cnyuge fiduciario, relativa a que esas facultades cesarn desde que hubiera pasado (el cnyuge fiduciario) a ulterior matrimonio o a relacin
954
RAFAEL LEA FERNNDEZ
de hecho anloga utilizada por el Cdigo (art. 831-5), nos remite a

dos circunstancias: la que hace referencia al supuesto de hecho y la
que hace referencia al tiempo en que el mismo ha de tener lugar.
En cuanto a la primera circunstancia fctica parece clara: el cnyuge fiduciario puede, en vida del fiduciante, haber conservado su
estado de casado con l, o haberse separado, divorciado o anulado su
matrimonio con el mismo, pero lo que el precepto sanciona es haberse casado con otra persona o constituido con ella relacin sentimental estable. Creo que no se puede interpretar el precepto, aunque
hable de relacin de hecho anloga, en el sentido de exigir que esa
relacin sea la constitucin de una pareja de hecho con los requisitos
que la Ley autonmica de que se trate exija (me refiero slo a la legislacin autonmica porque an no hay una Ley General de Parejas de
Hecho).
Tiene que haber precedido a esa relacin de hecho una ruptura
legal (separacin, divorcio o anulacin) del matrimonio entre fiduciante y fiduciario? Entiendo con claridad que no en todos los casos,
porque, si bien para el supuesto de haber contrado un matrimonio
posterior (hetero u homosexual) esa ruptura legal del previo es necesaria, no lo es para que pueda darse el supuesto de constitucin posterior de una relacin de hecho anloga
En cuanto al tiempo en que debe haberse producido esa circunstancia, el verbo y el tiempo de verbo utilizados por el Cdigo cesarn puede producir ciertas dudas. Efectivamente, cesar hace referencia a algo que ha nacido y se termina, se extingue, deja de existir,
pero no a algo que no ha nacido. Es decir, se trata de unas facultades
que han nacido y luego se extinguen, porque de lo contrario el Cdigo tendra que haber dicho no habrn nacido o cesarn. Si seguimos esa interpretacin, mas que gramatical, literalista, la consecuencia ser que el tiempo slo podr referirse al momento posterior al
fallecimiento del cnyuge fiduciante, ya que, solo en ese momento,
habrn nacido las facultades conferidas al fiduciario. Por tanto, en
aras a la pura gramtica, esas facultades conferidas en el testamento
del fiduciante, slo cesarn para el fiduciario, si ste contrae ulterior matrimonio o establece una relacin sentimental estable con otra
persona en el tiempo que transcurre entre el fallecimiento del fiduciario y el ejercicio de la facultad concedida. Es esto as? Entiendo
que no y me explico.
Es evidente que lo que tiene importancia para el Cdigo no es la
situacin de ruptura matrimonial, como ocurra antes de la reforma
del precepto, sino el hecho de establecer el fiduciario un vinculo ma-
955
trimonial o de naturaleza anloga con otra persona, y ello, quizs,

por entender que puede estar en situacin de recibir presiones, de
su nueva pareja o por causa de su nueva situacin, que, a la hora de
ejercitar las facultades concedidas y distribuir los bienes del fiduciante, puedan condicionar sus sentimientos o sus juicios respecto a
sus hijos (v.gr. porque haya hijos que acepten la nueva situacin de su
padre o madre e hijos que no la acepten, o porque haya hijos que congenien con la nueva pareja y otros no o en menor grado). Si esto es
as, y creo que efectivamente as es, habr que concluir que esa situacin puede influir en el sentido apuntado, tanto si ocurre despus del
otorgamiento del testamento del fiduciante, como si ocurre despus
de fallecido ste y antes de ejercitar el fiduciario las facultades concedidas. Por tanto, estimo que las facultades no existirn para el fiduciario (no nacern o se extinguirn) si contrae ulterior matrimonio o
mantiene una relacin estable con otra persona, despus de que el
fiduciante haya otorgado el testamento en que concedi las facultades
del art. 831 al fiduciario (aunque el fiduciante no hubiese fallecido
an) y antes de que ste las hubiera ejercitado. Naturalmente estimo
que las facultades fiduciarias nacen, a estos efectos, en el momento de
otorgarse el testamento en que se dispone la fiducia, pero bajo la condictio iuris de que ese testamento conserve su eficacia al tiempo del
fallecimiento del testador por no haberse ste revocado en su totalidad (bien mediante una revocacin expresa o bien mediante el otorgamiento de un nuevo testamento revocatorio) o porque no conserve
eficacia la disposicin referente a la fiducia (mediante el otorgamiento de un nuevo testamento modificativo en el que el testador slo
revoque la disposicin testamentaria en cuestin).
Y por qu la exigencia de que la circunstancia extintiva ocurra despus de que el fiduciante hubiese otorgado el testamento que contiene
la fiducia y no antes? Pues porque si, al hilo de lo hasta aqu defendido, al momento de otorgarse el testamento que contiene la fiducia, se
hubiera producido la circunstancia prevista por el Cdigo de ulterior
matrimonio del fiduciario, ste no sera en ese momento cnyuge del
fiduciante, como exige el art. 831-1, y, consecuentemente, la clusula
de otorgamiento de esas facultades sera nula y no producira ningn
efecto. Y si, al momento de otorgarse el testamento, la circunstancia
que se hubiese producido anteriormente fuese, no la de que el cnyuge del fiduciante hubiere roto su matrimonio por divorcio o nulidad
para contraer otro matrimonio posterior, sino, simplemente, la de que
hubiese pasado a una relacin de hecho anloga con otra persona,
habr que entender, como se ha dicho antes, que esta circunstancia no
produce ningn efecto extintivo ya que slo se puede extinguir lo que
956
RAFAEL LEA FERNNDEZ
ya ha nacido antes. Consecuentemente, primero tiene que nacer la

figura (hablo de nacer con su significado menor, es decir como establecimiento de la figura en el oportuno testamento) y despus de este
nacimiento (es decir, despus de otorgado el testamento) es cuando ha
de tener lugar, con efectos extintivos, la circunstancia fctica referida.
Consecuentemente, regulndose esta circunstancia por la Ley slo
para predicar de ella efectos extintivos y no efectos de no nascencia,
habr que concluir que la concurrencia de la circunstancia referida
antes del otorgamiento del testamento no producir efectos extintivos
algunos por lo que la fiducia nacer con plenos efectos (habr que
interpretar que una relacin que necesariamente ha de aparecer al
exterior, como ocurre en una relacin sentimental estable anloga al
matrimonio, ha debido ser conocida por el testador).
Y si el ulterior matrimonio del fiduciario o su relacin de pareja
estable con otra persona hubiese tenido lugar despus de otorgado el
testamento en que se conceda al cnyuge la facultad del artculo 831
y el cnyuge no revoc este testamento ni lo modific, al efecto de
suprimir la facultad concedida? Una posible posicin consistir en
sostener que el testador que, pudiendo revocar el testamento despus
de producida esa circunstancia, no lo hace, est revelando su deseo de
que el fiduciario pueda ejercitar las facultades fiduciarias por estimar
que, en su caso concreto, la concurrencia de tal circunstancia no ha
alterado ni va a alterar, a juicio del testador, el criterio del fiduciario
a la hora de distribuir los bienes. Es decir que a la no revocacin se le
estara dando una interpretacin no extintiva de la figura, que colocara a esa no revocacin en el mismo plano y con el mismo valor que
a la disposicin expresa en contrario que autoriza el 831-5. Por mi
parte no sostengo esa posicin sino que estimo que la concurrencia de
cualquiera de esas dos circunstancias despus de otorgado el testamento extinguirn la figura, y ello por dos razones: 1.a) Que la intencin de un testador queda cristalizada en el momento de otorgarse el
testamento y a ese momento hay que atenerse para cualquier interpretacin de intenciones y no a un momento posterior. As lo ha
entendido la STS de 30 enero 1995 en un caso en que se discuta si
una pretericin era intencional o no intencional al haber nacido el
hijo preterido despus del otorgamiento del testamento por parte del
padre testador y habiendo conocido el mismo ese nacimiento, en el
momento de producirse, sin que hubiese procedido despus a revocar
el testamento ni a otorgar otro en que ya no se diese la pretericin, es
decir que el TS estim que la pretericin no fuera intencional porque,
al tiempo de otorgarse el testamento, el testador no poda saber que
despus iba a tener otro hijo; 2.a) Que, puestos a dar valor interpreta-
957
tivo en cuanto a posible intencionalidad del testador al hecho de

haber o no revocado ste su testamento despus de las nuevas nupcias
de su cnyuge o de la constitucin por ste de una relacin estable
con otra persona, no podr ser que, en el caso que nos ocupa, el testador no lo haya revocado precisamente por estimar (con buen criterio a mi juicio) que al producirse la circunstancia a que nos venimos
refiriendo ha quedado ineficaz, con arreglo a lo dispuesto en el art.
831, la clusula en que se estableca la fiducia?
Y en caso de nulidad de ese ulterior matrimonio, recuperar su
eficacia la facultad delegada? Estimo que hay que inclinarse por la
contestacin negativa, y ello porque la limitacin de nuevas nupcias no
tiene como sustrato la existencia o no de un requisito puramente formal (la celebracin de un ulterior matrimonio) sino un sustrato mucho
ms profundo, cual es, como antes se dijo, la prdida de confianza que
esas nuevas nupcias provocan en el legislador (quiz presumiendo que
la misma prdida de confianza se producira en el cnyuge premuerto)
para permitir que el cnyuge bnubo ejercite una facultad tan delicada
y de tanta trascendencia familiar como la que aqu nos ocupa y encima
administre ese patrimonio que habr de repartir, durante un tiempo o
durante toda su vida (si el fiduciante le ha permitido ejercitar su facultad por medio de testamento) con lo que el nuevo cnyuge puede que
disfrute tambin de los resultados de esa administracin. El que no
es un requisito puramente formal sino de fondo o material lo revela el
hecho de que el legislador equipara las nuevas nupcias al establecimiento de una relacin anloga al matrimonio, relacin que no es nada
formal y que como tal no puede ser objeto de anulacin.
En la anterior redaccin del 831 la doctrina se preguntaba podr
el fiduciante en su testamento dispensar al fiduciario de la limitacin
de segundas nupcias? Realmente aqu, como en la mayora de las interrogantes, la contestacin dependa de la postura que se tomase respecto al artculo 831. Los autores (la mayora) que partan del carcter excepcional del precepto con relacin a la prohibicin de la fiducia
testamentaria recogida en el artculo 670 Cc, lgicamente venan sosteniendo la necesidad de una interpretacin restrictiva del precepto, lo
que conllevaba la contestacin negativa a la pregunta planteada. En
cambio, los que aun reconociendo el carcter especial del precepto
frente al sistema general del Cc, entendamos que el legislador lo haba
introducido tomando la figura de los Derechos forales y que, en consecuencia, para que tuviese su mayor utilidad, era necesario optar por
una interpretacin progresiva, acorde con la realidad social del tiempo
en que hubiera de ser aplicado (art. 3 Cc) y atenta a las fuentes de
donde se tom los Derechos forales, que son sus nicos antecedentes
958
RAFAEL LEA FERNNDEZ
legislativos (art. 3 Cc), no tenemos ms remedio que contestar afirmativamente a la pregunta planteada. As, al podr ordenarse del
comienzo del precepto en su anterior redaccin, haba que darle, en
esta materia, un sentido amplio, que comprendiese la posibilidad de
dispensar del requisito de las segundas nupcias, tal como hace el
artculo 110-2 de la Compilacin Aragonesa, al sealar que el cnyuge
que contraiga segundas nupcias pierde su condicin de fiduciario,
salvo disposicin expresa del causante. Esta ha sido la posicin adoptada por la reforma, que al regular las dos causas de cesacin de las
facultades concedidas por la fiducia (art. 831-5) termina diciendo que
ello es salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
Y aqu la pregunta: cundo y cmo ha de disponer el fiduciante
esa salvedad? Habr de ser en el mismo testamento en que establece
la fiducia y, consecuentemente tendr que prever, de futuro, la ineficacia de la posible causa de extincin que pudiese sobrevenir? Podr
establecerse en un momento posterior, una vez sobrevenida dicha
causa, o aun sin sobrevenir esta porque el disponente de la fiducia as
lo estime oportuno? Estimo que habr que realizar una interpretacin
amplia del precepto para posibilitar la mayor eficacia de la voluntad
del fiduciante en un precepto que le da cabida y, consecuentemente,
afirmar que el testador podr optar por cualquiera de estas posibilidades. Y creo, tambin, que esa voluntad habr de expresarse en un testamento posterior (modificativo), que deje a salvo el establecimiento
de la figura realizado en un testamento anterior, o bien en un testamento posterior (revocatorio) en que la vuelva a establecer.
Segundo supuesto de extincin de la figura: que el fiduciario cnyuge del fiduciante hubiera tenido un hijo no comn, es decir un
hijo por naturaleza o adopcin, que no tuviese el carcter de ser
comn de fiduciante y fiduciario. Aunque la redaccin del precepto no
es muy clara, porque parece exigir que el fiduciario siga siendo cnyuge del fiduciante cuando tiene ese hijo no comn, entiendo (por la
motivacin de esta causa de extincin de que, a continuacin, hablar) que no es as y que, en ese momento, el matrimonio de fiduciante
y fiduciario puede estar roto legalmente (por divorcio o nulidad) o
bien haber recado sentencia de separacin judicial, o bien estar en
una situacin de separacin de hecho, y ello con los mismos efectos
extintivos que si no se dan ninguno de esos supuestos y el hijo no
comn naciese de una relacin, puramente accidental entre el fiduciario y otra persona en un momento en que el matrimonio del fiduciante y fiduciario estuviese vivo, tanto de derecho como de hecho.
Desde luego, lo que s resulta claro, es que en el supuesto de que ese
hijo no comn sea adoptivo, el vnculo matrimonial ha de estar roto ya
959
que el fiduciario no podr adoptar junto con otra persona si no est

casado con ella (art. 175-4 Cc).
Parece que esta causa de extincin de la fiducia tiene su motivacin en la prdida de confianza del fiduciante en el fiduciario que
conllevara el sobrevenimiento de la causa expresada (el nacimiento
de un hijo no comn) y ello por los efectos perjudiciales que, para los
hijos comunes, podran producirse ante un posible mayor afecto a los
hijos extraos al fiduciante que el fiduciario tuviese despus. No es
menos cierto que, en el caso que aqu se contempla, esa prevencin
parecera no tener mucho sentido si se tiene en cuenta que el cnyuge viudo fiduciario no puede distribuir los bienes del premuerto entre
esos otros hijos extraos al fiduciante. No obstante hay que tener
en cuenta que pudiera existir una previa liquidacin de la sociedad
de gananciales en que ese mayor afecto podra tener algunas consecuencias, al igual que en la distribucin de bienes si hubiese legados
de parte alcuota o en la forma y resultados de la administracin
hereditaria, atribuida al fiduciario por el art. 831-2, en tanto no ejercite sus facultades distributivas.
Tercer supuesto: Que el fiduciario, no cnyuge del fiduciante pero
con descendencia comn con l, tenga (entiendo que despus, aunque el apartado 5 no lo dice) un hijo no comn, es decir, habido (por
naturaleza o adopcin) con otra persona.
En una interpretacin literal del 831 hay que entender que estamos en presencia de una causa particular de extincin de la fiducia,
ya que, como se ha dicho, el art. 8316 aplica a ese supuesto de posible fiducia (fiduciante y fiduciario no casados pero con descendencia
comn) las disposiciones de los prrafos anteriores (de todos ellos) y,
consecuentemente, las del prrafo 5 de ese artculo que establece,
como causa de extincin de la fiducia, el que el fiduciario hubiese
tenido un hijo no comn de l y del fiduciante. Desde una interpretacin finalista entiendo que la interpretacin ha de ser la misma ya que
si el propsito es hacer posible un especial beneficio para los hijos
comunes, es lgico pensar que el fiduciante podra ver mermada su
confianza en el fiduciario si este tuviese, luego, otros hijos no comunes que pudieran dar lugar a que ste, por la razn que fuese, tuviera
una mayor inclinacin por ellos. De todos modos, si, para el fiduciante, ese supuesto posible y futuro no supusiese ningn obstculo
para la subsistencia de la figura, podr hacerlo constar expresamente
disponiendo su no extincin en tal caso (art. 831-5 in finem). Llamo
la atencin en este punto a la prctica notarial, a fin de que el supuesto a que me estoy refiriendo sea planteado al testador fiduciante.
960
RAFAEL LEA FERNNDEZ
Entiendo igualmente, que ese nacimiento de hijos no comunes

como causa extintiva de la figura, hay que referirlo a un momento
posterior al del otorgamiento del testamento. Y ello, porque, respecto
a los hijos no comunes que pudieran existir al tiempo del otorgamiento del testamento (ya sean anteriores o posteriores al nacimiento de los comunes), estimo que la Ley presume que el testador los
conoce al otorgar su testamento, y por ello, en el 831-5, habla de que
las facultades concedidas al fiduciario (y no le son concedidas ms
que cuando otorga su testamento en tal sentido) cesarn, si concurre esa circunstancia, pero no que no nacern, es decir que la causa
de extincin tiene siempre que ocurrir despus de otorgado el testamento y no antes. Recuerdo al respecto mi opinin, ya expresada, de
que, por las razones expuestas en su momento, hay que estimar como
nacimiento de la fiducia, a estos efectos, no el del fallecimiento del
fiduciante sino el del otorgamiento del testamento.

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* Es Doctor en Derecho por la Universidad de Alcal de Henares, con premio extraordinario. Ha

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tuvieran una predisposicin gentica a desarrollar una determinada

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imperaba la creencia de que las personas con discapacidad no tenan

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manera fluctuante el poder de Dios o la consecuencia del pecado

AGUADO DIAZ, A., Historia de las deficiencias, op. cit.

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mismo sobre todo en el mbito legislativo, puede ser situada en

Vase: STIKER, Henri-Jacques, A History of Disability, op. cit., pg. 124.

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porque a diferencia de otros grupos protegidos no se consideraba

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