O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE: Aplicabilidade

no crime de estupro.1

Michael dos Santos

Patricia Kecianne Costa Ribeiro2
Maria do Socorro Almeida de Carvalho3

RESUMO

Este trabalho tem o fim de abordar sobre os princpios da proporcionalidade e razoabilidade

das penas no crime de estupro, bem como a desproporcionalidade da decorrente. Para isso,
parte de um breve relato histrico da origem desses princpios, considerando sua interpretao
no mbito do Direito Penal e a gide da constituio para que estes sejam exercidos. O artigo
213 do Cdigo Penal que versa sobre o crime de estupro, ser analisado, procurando ao final
demonstrar a necessidade de adequar a pena ao tipo de maneira proporcional e razovel, a fim
de evitar penas aberrantes e excessivas. Alm disso, a aplicabilidade da Lei 12.015/2009, que
revogou o artigo 214 do Cdigo Penal ser apresentada, levando os principais
questionamentos e omisses dessa lei.
Palavras-chave: Princpio da Proporcionalidade. Princpio da Razoabilidade. Constituio
Federal de 88. Crime. Estupro.

1 INTRODUO

Dentre as limitaes impostas no atual estado Democrtico de Direito para

imposio de penas, O papel servidor pblico est diretamente associado aos exerccios que
devem ser prestados pelo Estado, executando-os por meio da titularidade de cargos, empregos
e funes pblicas, para fins de interesse coletivo (SANTOS; DE VILA, 2008). Por esta
ltima razo, essencialmente, a interrupo do seu trabalho para mobilizao de greve
questionada h dcadas.
O direito de greve do setor privado dos trabalhadores, atualmente, est descrito no
artigo 9 da Constituio Federal/88, e dos servidores pblicos civis, no artigo 37, inciso VII,
conforme Lei 7.783/89, que dispe sobre o exerccio desse privilgio.

Paper apresentado disciplina de Teoria da Norma Penal e do Crime da Unidade de Ensino Superior Dom
Bosco UNDB.
2
Alunos do 2 perodo do curso de Direito, da UNDB
3
Professora e orientadora

Desde o sculo XIX, no Brasil, discute-se no mbito penal e constitucional as

naturezas e a tolerncia do direito de greve aos trabalhadores. O entendimento que se pde
depreender do bloqueio deste mesmo privilgio aos j mencionados servidores que o
movimento coletivo do cessar das atividades administrativas torna-se prejudicial sociedade
como um todo por deixar a merc o atendimento de seus interesses.
Anteriormente Constituio de 1988, como na Constituio de 1937, poca de
Getlio Vargas, o direito de greve tanto dos trabalhadores quanto dos servidores pblicos era
tido como violao ao fluxo do trabalho e aos fins que ele era destinado. Assim se seguiram
os anos posteriores, neste perodo, a constituio ainda foca a instigao de greve aos
servidores pblicos civis, afirmando-a como crime. Aps ser passvel de punies, em 1946, o
direito de greve aprovado como garantia aos trabalhadores, porm, o servidor pblico s
vem a ter esse direito, carregado de polmicas e controvrsias, passados 40 anos de sua
proibio no ano de 1967, em 2007, com interveno do Supremo Tribunal Federal
(MIRANDA, 2014).
Em defesa do servidor, necessrio observar que antes de ser agente por
investidura em cargo pblico, ele tambm um trabalhador assalariado e detentor dos direitos
fundamentais, como igualdade, dignidade e assim pode pleitear por melhores condies de
trabalho, como Carmen Lcia Antunes (1999), de modo a complementar esse pensamento, o
afirma um como cidado comum, em seu meio profissional, na busca de realizao pessoal.
A Constituio de 1988, conhecida como a constituio cidad, por ser baseada,
essencialmente, nos princpios da Declarao Universal dos Direitos Humanos, demanda total
democracia, motivo pelo qual buscada a equiparao dos direitos . Na prtica, o que faz com
que um direito ou uma garantia sejam respeitados a existncia de uma lei especfica que o
regulamente, para que futuramente no seja infringido e, principalmente, para que possa haver
o pleno exerccio do mesmo. Esse respaldo no foi dado ao direito de greve do servidor
pblico, pois durante vinte anos desde o advento da constituio em vigor, houve omisso do
Poder Legislativo para criao de lei especfica.
luz de uma anlise histrico-crtica do Direito no Brasil, vlido e interessante
indagar sobre as causas das diversas controvrsias e limitaes que eram impostas ao livre
exerccio do direito de greve do servidor pblico. Uma vez que, desde a deflagrao desse ato
at anos mais recentes, tm surgido novas opinies pessoais dos operadores do Direito e
novos posicionamentos do Poder Judicirio acerca do problema.
Para compreender o decurso no qual o servidor pblico se inseriu para chegar ao
fim de ter seu direito de greve garantido vlido descrever esse processo de adeso, iniciando

pelo que est presente na Constituio de 1988, na conquista do Estado Democrtico de

Direito, com enfoque primeiro na fora normativa dessa constituio, e, logo aps, discorrer
sobre as posies do Supremo Tribunal Federal, sob sua jurisprudncia, diante dos sucessivos
julgamentos de mandados de injuno referentes ao exerccio desse direito.
Faz-se necessrio tambm expor a importncia do servidor pblico civil para a
atividade pblica, com o fim de esclarecimento, to quo apresentar os momentos em que
houve sua insero nos servios essenciais do Estado. E, no que tange adeso do direito de
greve por parte desses agentes, vale salientar as divergncias existentes entre os
posicionamentos doutrinrios e do Supremo Tribunal Federal.
Com a finalidade de abordar o assunto com clareza, sob o prisma procedimental, a
pesquisa envolve carter bibliogrfico, retrospectivo, e, quanto aos objetivos, exploratrio.
Evidencia fatos histricos transcorridos fazendo uso de dispositivos jurdicos adaptados
historicamente e de opinies relevantes de outros autores. (GIL, 2010)

2 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

2.1 Interpretao do princpio da proporcionalidade no mbito do direito penal

2.2 Interpretao do princpio da razoabilidade no mbito do Direito Penal.

2.3 O artigo 213 do Cdigo Penal e o Princpio da Proporcionalidade.
A anlise do art. 213 do Cdigo Penal refere-se ao delito de estupro em sua
modalidade simples, ou seja, a conjuno carnal no consentida como ato de violncia que
agride a integridade fsica da pessoa. Quando se analisa a primeira parte do preceito primrio
que prev o constrangimento de algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter
conjuno carnal a sano se afigura como proporcional no identifica-se da qualquer
inconstitucionalidade. Por outro lado, a vtima tambm sofre agresso em sua higidez mental,
no raro com graves sequelas.
Porm, segundo Muniz (2012) quando se analisa a segunda parte do preceito
primrio do artigo que trata do ato libidinoso diverso da conjuno carnal, a
desproporcionalidade fica evidente, estando ligada prpria indefinio do conceito de ato
libidinoso diverso da conjuno carnal.
Quando se est diante de atos libidinosos de natureza
assemelhada conjuno carnal, como o sexo anal, por
exemplo, a constitucionalidade do tipo mantida, tendo em
vista a similitude do grau de agresso e das leses fsicas e
mentais suportadas pela vtima.

Tal semelhana, porm, no se verifica nas demais condutas

admitidas pela doutrina (beijo lascivo) e pela jurisprudncia
(no entendimento pacfico do Egrgio Superior Tribunal de
Justia "o atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos
de diferentes nveis, inclusive os toques, os contatos
voluptuosos e os beijos lascivos"), como de igual modo
abarcadas pelo tipo do estupro. (MUNIZ, 2012, p.13)

A inexistncia de uma definio exata abre espao para que o julgador estabelea
a tipicidade de acordo com o sua convico e ideologia. A partir disso, possvel destacar
duas espcies de ofensa ao princpio da proporcionalidade. A primeira tendo em vista o
agrupamento de diversas condutas em um mesmo crime, consequentemente, mesma pena,
conjuno carnal, sexo anal, oral, toques voluptuosos, beijos lascivos e toda e qualquer
conduta no consentida que vise satisfao sexual.
A segunda ofensa, que em verdade decorre da primeira, a cominao de pena
idntica para condutas com graus de lesividade to variados. No tocante existncia de
elementares dspares a mera juno dos verbos, por si s, no representaria qualquer
irregularidade se as condutas fossem similares na gravidade da ofensa e/ou no resultado
lesivo. No entanto no se pode ter como proporcional a criao de tipo misto com condutas
to diversas em seu grau de nocividade.
E no que se refere ao estupro, se h dvidas no que se refere conjuno carnal e
o sexo anal se assemelham em suas variveis, o beijo lascivo acompanhado de carcias leves,
ainda que indesejveis, nem de longe se compara a eles, no se justificando, portanto, o
tratamento igualitrio.
Qualquer que seja a funo que se atribua pena retributiva,
como preconizam as teorias absolutas, que veem na pena um
fim em si mesmo, ou preventiva, fruto das teorias relativas, que
consideram a pena como meio para a realizao do fim
utilitrio da preveno de novos delitos fcil perceber a
total ausncia de justificativa legal, tica ou moral, para se
impingir a pena mnima restritiva de liberdade de seis anos de
recluso a um indivduo que, retomando o exemplo, beijou
lascivamente e acariciou outrem contra a vontade deste.
(MUNIZ, 2012, p.14)

A pena deve ser sempre proporcional ao mal causado pelo agente com a prtica do
delito, essa interpretao leva a concluir que considerando o beijo lascivo ou um simples
toque nas regies ntimas como ato libidinoso so insuficientes no caso do estupro, de atribuir
uma pena justa e proporcional aos que se situam em dois extremos, como o beijo lascivo e o
coito anal ou conjuno carnal. Assim, h uma ntida violao ao princpio da
proporcionalidade, pois, ainda que se aplique a pena mnima, ou seja, seis anos para um beijo

lascivo, uma pena muito desconforme com a conduta gerada pelo agente, equivalendo
mesma pena mnima de um homicdio simples, qual seja 6 (seis) anos, e com uma gravidade
ainda maior na execuo da pena, por ser considerado o estupro, mesmo na sua forma
simples, crime hediondo.
Aps entrada em vigor da lei n 12.015/09, em que parte da
doutrina vem se posicionando no sentido de entender que o
beijo lascivo forado, ou seja, praticado mediante violncia ou
grave ameaa, pode se considerar em um delito de estupro.
Esse raciocnio equivocado, permissa vnia, faz com que um
comportamento que no possui a gravidade exigida pelo
art.213 do cdigo penal seja exageradamente punido. (GRECO,
2011, p.77).

Alm disso, uma das alteraes que se percebe ao comparar a redao da nova lei
com a anterior, a substituio da palavra mulher, o que implica dizer que agora o sujeito
passivo do estupro poder ser um homem ou uma mulher. Conclui-se, pois, que o estupro de
homem uma nova realidade jurdica, que se adequou ao princpio constitucional da
isonomia, no sentido de que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. De fato,
no mundo moderno, era inconcebvel que s a mulher tivesse sua liberdade sexual tutelada no
crime de estupro.

3. LEI 12.015/2009
A preocupao internacional com a explorao sexual de crianas e adolescentes
levou o Congresso Nacional a criar uma CPMI, que em agosto de 2004 encerrou seu trabalho,
cujo resultado foi o PL 253/04, que durante o processo legislativo sofreu algumas alteraes
culminando com a promulgao e publicao da recente Lei 12.015/09.
A Lei 12.015 alterou de forma significativa o ttulo que cuidava dos crimes contra
os costumes, agora nominado crimes contra a dignidade sexual. Segundo Delgado (2009), o
novo vocbulo que designa o ttulo mais adequado ao texto constitucional e a nova realidade
social, pois, entende-se que a dignidade sexual integra a dignidade humana. Com essa nova
lei, a figura tpica do estupro passou a ser: Art. 213 do Cdigo Penal Brasileiro: Constranger
algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Essa lei revogou o artigo 214 do Cdigo Penal, com essa alterao, segundo
Chagas (2009), o condenado foi o maior beneficiado, pois, o autor do crime de estupro

quando o praticava em concurso material ou formal, ou at mesmo em sede de continuidade

delitiva com o crime de atentado violento ao pudor, tinha sua pena aumentada
significativamente, o que era festejado pela sociedade, tendo em vista a gravidade do delito,
com a revogao, tomando-se por base o concurso material e as penas bases dos delitos. Com
o advento dessa lei, desaparece o segundo artigo de atentado violento ao pudor, uma vez que
este fora unido ao artigo 213 de estupro.
Dessa forma, todo preso, condenado por continuidade delitiva
ou concurso de crimes, autores dos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor, tero suas sentenas revisadas a
menor, o que acarretar a liberdade a centenas de condenados.
um caso tpico de retroatividade da lei penal em razo
de novatio legis in mellius. Ainda, aos casos futuros, no h
mais que se falar em concurso formal ou material de crimes,
mas to s num crime nico, vez que a conjuno carnal e atos
libidinosos geograficamente fazem parte do mesmo tipo penal.
(CHAGAS, 2009, p.01)

Segundo, Souza (2012), embora revogado o artigo 214, no se pode afirmar que
houve abolio do crime de atentado violento ao pudor (abolitio criminis), mas, sim, uma
transferncia dos elementos que integravam o artigo referido para o artigo 213 do Cdigo
Penal. A revogao do artigo 214 trouxe benefcios prticos para o ru, implicando em caso
de retroatividade da lei penal em razo da novatio legis in mellius, pois, com a condensao
dos tipos h quem entenda que no h mais concurso, formal ou material, mas sim crime
nico.
Logo, conclui-se que, com o advento da Lei 12.015/09, estupro e atentado
violento ao pudor passaram a ser considerado um mesmo crime, agora nominado
simplesmente estupro, e caracterizado pela multiplicidade de aes descritas no atual tipo
penal (constranger prtica de conjuno carnal, constranger a praticar ato libidinoso diverso
de conjuno carnal ou constranger a vtima a permitir que com ela se pratique ato diverso da
conjuno carnal), bastando ocorrncia de uma delas para a consumao do crime.
Em verdade, com essa nova definio, o tipo penal de estupro se constitui em um
crime de ao mltipla, conforme j acima salientado, cuja consumao pode se dar tanto pela
prtica de uma nica conduta dentre as previstas como proibidas, quanto pela prtica de todas
elas.

4 CONSIDERAES FINAIS
Ao trmino do presente estudo, pode-se concluir que com a sano da Lei
12.015/09, ao invs de resolver a problemtica dos crimes de atentado violento ao pudor
(antes previsto no artigo 214 do Cdigo Penal) e estupro (antes previsto no artigo 213 do
Cdigo Penal) em um s dispositivo, de forma que o agente que comete um beijo lascivo ou
um ato libidinoso diverso da conjuno carnal (toques nas regies pudendas, apalpadelas)
receber a mesma pena, bem como a mesma denominao (estuprador) daquele que comete
uma

conjuno

carnal,

felao,

coito

anal.

O fundamental que o aprofundamento do presente estudo deve desaguar numa soluo

definitiva, mormente porque a divergncia doutrinria e jurisprudencial antes retratada,
embora carregada de boas intenes, mais atrapalha do que ajuda, na medida em que
proporciona decises judiciais totalmente antagnicas para casos similares, culminando, agora
tambm, na violao a outro princpio constitucional, que o da proporcionalidade.
A par de tais consideraes, patente a violao do princpio da proporcionalidade j na sua
primeira fase, quando o legislador estabeleceu a pena mnima de seis anos, pois como vimos o
ato libidinoso encerra uma variedade inominada de condutas, com diferentes graus de
lesividade.

SOUZA, Hyanara Torres Tavares de. Da (in)constitucionalidade da pena mnima cominada ao crime de
estupro. Jus

Navigandi,

Teresina, ano

em: <http://jus.com.br/artigos/23038>.

Acesso

17, n.

3426, 17 nov. 2012.

em: 4

Disponvel

nov.

2014.

DELGADO, Yordan Moreira. Comentrios Lei n 12.015/09. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2289, 7 out. 2009.

Disponvel

em: <http://jus.com.br/artigos/13629>.

Acesso

em: 4

nov.

2014.