ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO AL DERECHO A GUARDAR SILENCIO

Sabido es que el nuevo sistema procesal penal consigna para los imputados
el derecho a guardar silencio de modo tal que no se les puede obligar a declarar
durante la etapa de la investigacin ni durante el transcurso del juicio oral, salvo para
formularle preguntas relativas a su identidad.
El tema respecto del cual reflexionaremos ahora dice relacin con la siguiente
pregunta: si el acusado decide guardar silencio, pueden otros declarar refirindose
a lo que le han escuchado decir ? Se vulnera el derecho a guardar silencio si los
acusadores presentan pruebas respecto a lo que el acusado ha dicho fuera del juicio
?
Nos parece interesante considerar aqu con miras a resolver la cuestin
planteada una situacin especialmente regulada en el Cdigo Procesal Penal y
que conjuga los derechos inherentes a la persona del imputado y una persecucin
penal eficaz. Tal colisin de derechos contrapuestos la encontramos en la prctica
de exmenes corporales al imputado, que buscan evidencias que permitan
inculparle por su participacin en un delito. Desde luego, digamos, para asentar el
smil con la cuestin que nos motiva a reflexionar, que en este caso el inculpado no
habla, l no declara, sino que se le practican exmenes que arrojan resultados que
informan respecto a sus circunstancias corporales y son estos resultados los que
nos hablan, nos dicen cosas respecto de la persona del imputado; nos hablan,
pues, respecto de lo que el imputado ha decidido callar.
Binder, en su Introduccin al Derecho Procesal Penal, nos dice al respecto :
...Existen dudas respecto de aquellos actos en los cuales, segn se dice, el
imputado acta como objeto de prueba y no como sujeto de prueba . Por ejemplo:
en el caso de un reconocimiento, o cuando es necesario extraerle al imputado una
muestra de sangre, es necesario el consentimiento del imputado o esos actos se
deben realizar incluso en contra de su voluntad? Se violara o no, en este ltimo
caso, la garanta de que nadie puede ser obligado a declarar en contra de si mismo?
Entiendo que la lnea divisoria con relacin a este problema pasa por el sujeto
que ingresa la informacin. El imputado est protegido por el derecho a no declarar
contra si mismo respecto de todo ingreso de informacin que l, como sujeto, pueda
realizar. Nadie puede obligarlo a ingresar informacin que lo perjudica y, en
consecuencia, l desee retener. Ahora bien: en el caso, por ejemplo, del
reconocimiento de personas, la informacin no es ingresada por el propio imputado,
sino por un testigo que, vindo al imputado, lo reconoce; en el caso de la extraccin
de sangre, la informacin no es ingresada por el imputado, sino por el perito que, por
ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrn gentico en la sangre del
imputado. Este criterio, basado en quin es el sujeto que ingresa efectivamente la
informacin, permite distinguir los casos en que el imputado est amparado por esta
garanta de aquellos en los que no lo est. (BINDER, Alberto, pg. 183 -184,
Segunda edicin, reimpresin de julio de 2000, Editorial Ad-Hoc SRL, Buenos Aires)
.

Al parecer, el mismo raciocinio ha hecho el Cdigo Procesal Penal nuestro ,

que en su artculo 197 dispone:

Artculo 197.- Exmenes corporales. Si fuere necesario para constatar

circunstancias relevantes para la investigacin, podrn efectuarse exmenes
corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de
carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos, siempre que no fuere de
temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado.
En caso de que fuere menester examinar al ofendido, el fiscal le solicitar que
preste su consentimiento. De negarse, solicitar la correspondiente autorizacin al juez
de garanta, exponindole las razones en que se hubiere fundado la negativa.
Tratndose del imputado, el fiscal pedir derechamente la autorizacin judicial.
El juez de garanta autorizar la prctica de la diligencia siempre que se
cumplieren las condiciones sealadas en el inciso primero.
En la medida que exista una autorizacin judicial, fundada, que se otorgue en
los casos que la ley prev, es posible practicar dichos exmenes, y los resultados
obtenidos de ellos pueden utilizarse vlidamente como prueba de cargo.
Qu sucede, entonces, en el caso que nos ocupa?
Creemos que ha de seguirse la misma lgica para responder.
Como propusimos en las Primeras Jornadas Prcticas a que convocaron en
julio pasado, el Instituto Chileno de Derecho Procesal y la Universidad Central,
creemos que para responder el problema planteado hay que formular una distincin
bsica en torno a la persona que va a declarar respecto de lo dicho por el acusado:
si el declarante es o no un agente del estado, un funcionario involucrado en la
persecucin penal estatal.
Lo anterior por cuanto nos parece que no es posible exigir, de un mismo
modo, el respeto de garantas individuales por parte de los particulares que de
agentes del estado involucrados en la labor de persecucin estatal. De hecho, la
normativa procesal penal no es ms que un catlogo de restricciones al ejercicio del
poder punitivo del Estado, que tiene por fin asegurar el respeto de las garantas
individuales de los ciudadanos. Pero, claro est, tambin, que tales garantas s son
efectivamente afectadas, de modo legtimo, y slo en cuanto ello sea
indispensablemente necesario.
Este deber de respeto de las garantas individuales no es igualmente exigible
a los particulares que a los agentes del estado y de ah nace la distincin que
proponemos.
Por cierto que la distincin se torna innecesaria cuando el acusado,
voluntariamente, renuncia a su derecho a guardar silencio y opta por declarar en el
juicio.
Caso de los agentes del Estado
En principio, nos parece que la regla general aqu es que los agentes
estatales no pueden declarar respecto de lo que han escuchado decir al acusado,
cuando ste decide guardar silencio, y ellos actan en su calidad de tales. As, por

ejemplo, el funcionario policial que participa en la detencin de un sujeto y ste

mientras es conducido al cuartel policial le confiesa su participacin en el hecho
delictual. Creemos que esta declaracin del acusado no puede ser introducida en
el juicio por boca de los funcionarios policiales que la escucharon, a menos que el
propio imputado o su defensa consientan en introducirla, por ejemplo, para
configurar la atenuante de colaboracin sustancial con el esclarecimiento de los
hechos prevista en el artculo 11 N 9 del Cdigo Penal.
Podra bajo alguna circunstancia, distinta del expreso consentimiento para
incorporarla, introducirse en juicio la declaracin del acusado que ha sido recibida
por agentes estatales?
Creemos que tal situacin de excepcin s podemos encontrarla en la
medida que el imputado libre e informadamente haya renunciado a su derecho a
guardar silencio. En efecto, si el imputado ha sido informado de sus derechos entre
los cuales, por cierto, est el de guardar silencio y luego de ello, en presencia de
su defensor o por consejo de ste, decide prestar declaracin, podemos decir que
ella corresponde a una prueba lcita. Acaso sera ilcita la prueba referida a
acreditar lo que el acusado declar en presencia del Juez de Garanta, durante una
audiencia en la etapa de investigacin? Creemos que nada impide ofrecer esa
prueba, pues por ella solo se alude a la declaracin presentada luego de la renuncia
al derecho a guardar silencio, renuncia hecha consiente, libre e informadamente,
respecto de un derecho que es evidentemente renunciable.
Entonces, en la medida que el acusado renuncia voluntaria e informadamente
a su derecho a guardar silencio, nada impide que se rinda prueba tendiente a
acreditar lo que l ha declarado en esas condiciones.
Algunos casos prcticos:
a) En la causa RUC 01 00 00 15 95 0 , RIT 02 - 2001, del Tribunal de Juicio
Oral de Angol, por delito de violacin de un menor de edad, durante la
audiencia de juicio oral la Fiscala intent presentar el testimonio de dos
funcionarios policiales que sostenan haber escuchado la espontnea
confesin de un analfabeto, trabajador de un circo itinerante, que luego de ser
aprehendido, durante la madrugada, sin la presencia de su abogado defensor
ni la del fiscal del caso, haba declarado. El Tribunal al percatarse de la
prueba que comenzaba a rendirse, decidi consultar al fiscal, al defensor y al
propio polica ofrecido como testigo respecto a las circunstancias que
rodearon la supuesta declaracin del inculpado y, luego de establecidas ellas,
se decidi exclur toda referencia a ella por lo que se advirti al Fiscal que no
poda interrogar a los testigos al respecto. El Fiscal, entonces, decidi no
presentar a cuatro testigos, todos funcionarios policiales, que solo se referan
a ese punto. Dada la ponderacin de otras pruebas incluida la declaracin
de la vctima el Tribunal conden al acusado a 10 aos de crcel como
autor del delito de violacin previsto por el artculo 362 del Cdigo Penal,
sentencia ejecutoriada.
b) En la causa RUC 01 00 06 25 07 4 , RIT 09 - 2002, del Tribunal de Juicio
Oral de Angol, por delito de trfico de drogas, se decidi aceptar la
incorporacin del testimonio de dos policas que se referan a lo que haban
escuchado decir a los acusados durante la diligencia de reconstitucin de

escena del momento en que los acusados fueron detenidos luego de entregar
450 gramos de cocana a agentes encubiertos que simularon ser
compradores. Como la diligencia se realiz previa autorizacin del Juez de
Garanta y con la presencia del abogado defensor de los acusados, el
Tribunal de Juicio Oral estim vlida la renuncia al derecho de guardar
silencio y, por lo mismo, permiti a los funcionarios policiales referirse a lo que
haban odo decir en ella a los acusados, pese a que durante el curso del
juicio oral dichos acusados guardaron silencio. Estos fueron condenados
como autores de dicho trfico ilcito y, el recurso de nulidad presentado se
refiri a otros aspectos distintos a la admisin de la referida prueba.
c) En la causa RUC 01 00 05 08 63 9 , RIT 44 - 2002, del Tribunal de Juicio
Oral de Temuco, por el delito de robo con intimidacin, la defensa del
acusado objet la declaracin de la mdico siquiatra del Servicio Mdico
Legal que al exponer el contenido de su informe pericial se refiri a lo que el
acusado le dijo - en la respectiva entrevista - respecto a los hechos por los
que se le imputaba. El Tribunal decidi rechazar la objecin, pues estim que
el informe pericial era una diligencia respecto de la que no se haba obligado
al acusado participar, y ella se haba practicado en una etapa en la que l
contaba con un abogado defensor que debi asesorarlo respecto a lo que
poda hacer, si pese a ello concurri a la entrevista con el mdico siquiatra y
habl respecto de su participacin en los hechos por los que se le acusaba,
se estim que haba una renuncia libre e informada del derecho a guardar
silencio.
Caso de particulares
Hace algunos das vimos como un periodista, de un noticiario televisivo que
reporteaba la desaparicin de una mujer administradora del edificio Portal Lyon, en
Santiago, cuando entrevistaba al mayordomo del edificio ante las cmaras, constat
que el entrevistado presentaba rasguos en sus brazos, un hematoma en el rostro y
se puso muy nervioso cuando le formularon algunas preguntas relativas a unos
ductos del edificio. El cuerpo de la vctima fue hallado en una bodega y el
mayordomo est en prisin preventiva imputado como autor del homicidio. Habra
algn impedimento para presentar en juicio el testimonio de ese periodista para
referirse a lo que el entrevistado le declar? Puede decirse que con ello se
vulnerara la garanta del debido proceso a que tiene derecho el referido
mayordomo?
Creemos que la respuesta es no para ambas preguntas.
Lo que los particulares hagan en el normal desenvolvimiento de sus vidas,
dentro del mbito de las normas jurdicas que regulan la convivencia en sociedad, no
puede ser sometido al cdigo de conducta que regula el ejercicio del ius puniendi
estatal. Es decir, lo que es exigible a los agentes del estado en materia de
persecucin penal y respeto de garantas individuales no lo es tambin a los simples
particulares, quienes slo deben actuar dentro del mbito lcito del ejercicio de sus
respectivos derechos. Es por ello que stos pueden vlidamente declarar en juicio
dando cuenta de los dichos de un acusado; aqu no existen restricciones pues no
existe el deber de advertir al acusado de su derecho a guardar silencio. Da lo mismo

que se trate de quien accidentalmente escucha al inculpado hablar de sus fechoras,

o que sea un copartcipe que declara respecto del quehacer delictual de otro hechor.
A modo de ejemplo podemos citar lo ocurrido en la causa RUC 01 00 01 16
79 K , RIT 09 / 2001 del Tribunal de Juicio Oral de Temuco, en que el Tribunal
admiti el testimonio de un menor quien declar respecto de los dichos del acusado
que se jact ante l de su delito, juicio en el cual fue condenado como autor del
delito de violacin.
Precisiones finales
En primer trmino, debemos decir que la sola circunstancia de estimarse
admisible un determinado testimonio, no implica que l vaya a estimarse prueba
suficiente de los hechos a que alude. Dicho de otro modo, una cosa es que sea
admisible el testimonio y otra diferente, lo que su valor probatorio implique.
En segundo trmino, no nos referiremos aqu a la discusin de si es permitido
al Tribunal de Juicio Oral excluir prueba respecto de la que el Juez de Garanta ya
emiti pronunciamiento en la audiencia de preparacin de juicio oral, al incluirla en el
respectivo auto de apertura. Solo para fijar nuestra posicin y que hace posible la
distincin que hemos propuesto precedentemente creemos que la norma del
artculo 334 inciso final del Cdigo Procesal Penal faculta al Tribunal de Juicio Oral a
excluir prueba cuando ella violente alguna garanta constitucional, facultad que es
congruente con lo sealado en el artculo 373 letra a) del mismo cuerpo legal, que
seala como causal del recurso de nulidad el que ... en la tramitacin del juicio... se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la
Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes .-

Juan ngel Muoz Lpez

Juez
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
Temuco

Temuco, octubre de 2002.