A construo do bem jurdico espiritualizado e suas crticas fundamentais

Renato de Mello Jorge Silveira

Advogado em So Paulo e doutor em Direito Penal pela FDUSP
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. A construo do Bem jurdico espiritualizado e suas
crticas fundamentais. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.10, n.122, p. 14-15, jan. 2003.
A complexidade da chamada sociedade ps-moderna firmou, em xeque, diversas
instituies. Na particular seara penal, isso no se deu de forma diversa. A consagrao
das novas tecnologias, bem como as situaes de risco com elas advindas, acabaram
por dar os novos contornos do que Beck denomina de sociedade de risco. Para a sua
devida proteo, no raro, seno freqente, consagrou-se o uso de previses penais
tpicas de perigo, mormente a de perigo abstrato. Mais do que isso. A preocupao com
as situaes supra-individuais intentou um avanar em diversos outros campos, sempre
buscando uma devida legitimao deste novo Direito Penal. justamente neste novo e
nebuloso horizonte, que se verifica a presena dos chamados bens jurdicos
espiritualizados. No obstante sua pretensa tentativa de resposta a indagaes
constantes, muitas j se fizeram suas crticas.
A observao do avano evolutivo do conceito de bem jurdico-penal, desde Birnbaum,
com seu estudo de 1834 sobre a honra, at as mais contemporneas teses
constitucionais, quer amplas, quer restritas, demonstra o eterno caminhar
dogmtico.(1) Entretanto, de se perceber que, de incio tratando de questes
individuais para, ao depois, coletivas, chega-se, por fim, a um questionamento difuso.
Justamente nesse particular, ao se cuidar dos chamados bens de terceira gerao,
que vm lume as grandes celeumas hodiernas. O prprio entendimento estrutural do
moderno Direito Penal passa, pois, por uma nova observao quanto a estes novos bens
jurdicos.
A expanso do Direito Penal, causa direta dos novos riscos advindos principalmente a
partir da segunda metade do sc. XX, tem causado muitos questionamentos na
doutrina. bem de se ver que o homem, em sua vivncia em comum, sempre se viu
deparado com inmeros riscos; mas, por igual, inegvel que, principalmente a partir
da segunda metade do sc. XX, com o advento de novas situaes de risco, foi ele
tambm submetido a uma inesperada vida mais perigosa. Na Europa, por exemplo,
verificaram-se situaes paradigmticas, como o desastre de Chernobyl ou as
dramticas ocorrncias relativas ao Contergan, Lederspray ou do Azeite de Colza. Em
particular no Brasil, de se notar, alm dos inmeros desastres naturais como os
referentes a derramamentos de petrleo, a catstrofe ocorrida na Vila Parisi, So
Paulo.(2)
Constante preocupao com tal estado de coisas, veio a propiciar novas criminalizaes,
estendendo o Direito Penal s reas econmicas, ambientais e de consumo, entre
outras. E pior. Para sua pretensa devida proteo, tem-se lanado mo de tipificaes
de perigo abstrato. Uma das justificativas para tanto reside no fato de que, sendo bem
difuso, sem titular identificado, difcil se tornaria a constatao de dano real, devendo,
pois, ocorrer o que se passou a entender por criminalizao em mbito prvio ou
antecipao da tutela penal.(3) Ora, em assim sendo, srio questionamento passou a se
dar quanto prpria configurao do bem jurdico.
Na realidade, parece claro que enquanto os bens jurdicos individuais e coletivos
satisfaziam-se com uma proteo bastante atinente ao eventual efeito danoso, tendo
por exceo o perigo potencial de dano, no que se refere aos bens difusos ou supraindividuais isso no se verifica. Meio ambiente, Direito Econmico ou do Consumidor,
por exemplo, guardam peculiaridades prprias. Quer pelo fato de no se identificar uma
vtima definida, quer por no se ter, em uma dada e concreta conduta, um perigo
concreto inteireza do bem protegido, tem dado, a doutrina, preferncia pelo uso, em
tais casos, de construo tipolgica baseada em situaes de perigo abstrato. A questo

posta em pauta, no entanto, se no viriam tais construes a ofender princpios

constitucionais e se essas idealizaes abstratas no careceriam de legitimidade ou
dignidade penal.
Nesse contexto, e com pretenses explicativas-dogmticas da aplicao de perigo
abstrato, Schnemann, em meados da dcada de 70, expe a conceituao de bem
jurdico intermedirio espiritualizado. Para ele, seriam, estes, bens supra-individuais
com carter imaterial, os quais desempenham verdadeira funo de representao,
reclamando uma autonomia e proteo prprias. Assim, considerando-se a difcil
visualizao, com uma nica ao individual, de leso ou mesmo de uma concreta
colocao em perigo, concebe-se uma proteo abstrata. Em verdade, por tal
edificao, somente poder-se- considerar o bem jurdico protegido como lesionado se
ocorrer uma reiterao generalizada de condutas que no respeitem as regras
bsicas.(4) Com a dificuldade inerente constatao relativa qual, dentre diversas
condutas, realmente, vem a causar efetiva leso ao bem protegido, entende-se
permitido um socorro s tcnicas de crimes de perigo, em especial ao abstrato, por
onde procurar-se- resguardar o interesse de todo e qualquer atentado, e no s
queles realmente danosos. Tambm se indaga quais os contornos desse bem, ou
mesmo, como identificar a percepo da conduta punvel ou mesmo do injusto tpico.(5)
Seriam, contudo, estes novos conceitos necessrios e suficientes para se responder s
crticas postas quanto a no verificao do princpio da ofensividade nos crimes de
perigo abstrato? Bastaria um novel gizar do bem jurdico para responder s objees
postas quanto ao indiscriminado uso de figuras de perigo abstrato com o intuito de se
proteger os bens difusos? Constatam-se inmeras crticas ao postulado de
Schnemann, e tambm de Mata y Martn, na Espanha. Por um lado, afirma-se pela
dificuldade de determinao do grau de lesividade necessrio a cada bem jurdico. Por
outro, afirmam os seus opositores, que no se est a tratar de uma antecipao da
tutela penal de bens essenciais, mas to-s de uma proteo de bens que, por sua
peculiar natureza, j exige o emprego de tcnica abstrata.(6)
A atuao penal em campos difusos ou supra-individuais , em ltima anlise, o real
questionamento a ser feito. Necessitariam estes de uma proteo penal? Se sim, seria o
referencial espiritualizado o adequado para justapor a aplicao criminal a determinada
conduta perigosa? Caso se venha a aceitar uma obrigatoriedade de construo penal
para tais situaes (com o que aqui, indiscriminadamente, no se concorda, dando-se
preferncia a outros postulados(7)), parece fundamental que, ao lado destes bens, quer
espiritualizados, como prope Schnemann, quer outras tantas interpretaes mesmo
restritivas, como sugere Roxin,(8) sejam, por igual, utilizados critrios de imputao
objetiva caso a caso. Com tal instrumentalizao, e a conseqente avaliao do risco
criado ou incrementado com determinadas condutas, poder-se-ia excluir do perigo
abstrato unicamente sua preocupao ex ante, para, tambm, passar-se a ter uma
considerao ex post.(9) Talvez, dessa forma, melhor soluo possa ser dada a um dos
grandes paradoxos penais da atualidade. De todo modo, obrigatria a anlise destas
questes, deixadas, muitas vezes, de lado, por preferncia a uma tcnica legislativa
casustica.(10) Muitas vezes, ao se analisar o Direito Penal difuso, acaba por se passar
ao longo de tais entendimentos. Entrementes, quer para se defender a atuao criminal
nessas novas searas, quer para se critic-la, urgente , tambm no Brasil, a ponderao
quanto ao bem jurdico espiritualizado. Quem sabe assim, talvez passo maior possa ser
dado pela dogmtica nacional, a fim de melhor construir um pensamento sistmicoorganizado e em sintonia com o Direito Penal moderno, o qual prega, em ltima anlise,
ser sua misso a de proteo a bens jurdicos.
Notas
(1) Cf., entre outros, HORMAZABAL MALAREE, Hernn. "Bien Jurdico y Estado Social
y Democrtico de Derecho (el objeto protegido por la norma penal)", Barcelona: PPU,
1991; POLAINO NAVARRETE, Miguel. "El Bien Jurdico en el Derecho Penal", Sevilla:

Universidade de Sevilla, 1974; PRADO, Luiz Regis. "Bem Jurdico-Penal e

Constituio", So Paulo: RT, 1996.
(2) Cf. as ponderaes feitas por Beck quanto a pluralidade de definies atinentes a
cada vez mais riscos presentes na sociedade atual em BECK, Ulrich. "La Sociedad del
Riesgo. Hacia una nueva modernidad". Traduo de Jorge Navarro, Daniel Jimnez,
Maria Rosa Borrs, Barcelona: Paids, 1998, p. 36 e segs. Cf. Tambm CARO
CORIA, Dino Carlos. Sociedades de Riesgo, bienes jurdicos colectivos y reglas
concursales para la determinacin de la pena en los delitos de peligro con verificacin
de resultado lesivo. Revista Peruana de Ciencias Penales n 9, 1999, pp. 177 e segs.
(3) SNCHEZ GARCA DE PAZ, Maria Isabel. "El Moderno Derecho Penal y la
Antecipacin de la Tutela Penal", Valladolid: Universidad de Valladolid, 1999, p. 12;
MENDOZA BUERGO, Blanca. "El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo", Madrid:
Civitas, 2001, pp. 51 e ss.
(4) Cf. SCHNEMANN, Bernd. Moderne Tendenzen in der Dogmatik der
Fahrlssigkeits und Gefhrdungsdelikte, apud CORCOY BIDASOLO, Mirentxu.
"Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdicos-Penales Supraindividuales",
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 260. Em Espanha, similar pensamento defendido
por Mata y Martn, ao traar a idia de bem intermedirio. Cf. MATA Y MARTN,
Ricardo M. "Bienes Jurdicos Intermedios y Delitos de Peligro", Granada: Comares,
1997, pp. 23 e segs. Quanto a este ltimo, interessante a anlise procedida por CARO
CORIA, Dino Carlos. "Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Tcnicas de Tipificacin",
Lima: Horizonte, 1999, pp. 513 e segs.
(5) Cf. GIUSINO, Manfredi Parodi. "I Reati di Pericolo tra Dogmatica e Politica
Criminale", Milano: Giuffr, 1990, pp. 296 e segs.
(6) Cf. MENDONZA BUERGO, Blanca. "Lmites Dogmticos y Poltico-Criminales de los
Delitos de Peligro Abstrato", Granada: Comares, 2001, pp. 53 e segs. Outros tantos
problemas tambm so mencionados, tais como o da freqente confuso relativa ao
elemento subjetivo da conduta atentatria a bens jurdicos espiritualizados. Cf.
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Op. cit., pp. 292 e segs.
(7) De se ver que bem distinta separao conceitual elaborada por autores da Escola
de Frankfurt e outros, como o prprio Schnemann. Os primeiros entendem que a
prpria noo intermediria espiritualizada de tais bens, por no refletir leso individual
definida, acaba por deslegitimar a aplicao penal em tais casos. J os segundos,
pretendendo uma reorientao tcnica, tm para si que a noo intermediria reflete, a
seu tempo, tambm uma preocupao individual. Carlos Martnez-Bujn Prez, por
sua vez, em tratando do Direito Penal Econmico, traa outro caminho, desenhando
uma diferenciao dicotmica entre bem jurdico mediato, caracterizado como um bem
coletivo imaterial ou institucionalizado, e bem jurdico imediato, que seria o interesse
diretamente tutelado em sentido tcnico. Ambos, pois, seriam vislumbrados nos bens
difusos. Cf. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. "Derecho Penal Econmico Parte
General", Valencia. Tirant lo Blanch, 1998, pp. 98 e segs.
(8) ROXIN, Claus. "Derecho Penal. Parte General", traduo e notas: Diego-Manuel
Luzn Pea; Miguel Daz y Garca Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid:
Civitas, 1997, tomo 1, p. 411.
(9) Compreendendo-se, aqui, um passo alm do pregado por Schrder quanto ao
perigo abstrato-concreto. Cf. ANGIONI, Francesco. "Il Pericolo Concreto come
Elemento della Fattispecie Penale la struttura oggettiva", Milano: Giuffr, 1994, pp. 59
e segs; FIANDACA, Giovanni. La tipizzazione del pericolo. Dei Delitti e delle Pene,
anno II, n 3, 1984, pp. 441 e segs.
(10) Cf. as interessantes ponderaes conclusivas em CORCOY BIDASOLO, Mirentxu.
Op. cit., pp. 373 e segs.

Renato De Mello Jorge Silveira

Advogado em So Paulo e doutor em Direito Penal pela FDUSP