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STARE DECISIS E SMULA VINCULANTE: UMA

ANLISE COMPARATIVA SOBRE A VINCULAO DAS

DECISES NA JURISDIO CONSTITUCIONAL1
Alexandre Douglas Zaidan de Carvalho2

Resumo: O objeto do artigo consiste na investigao do conceito de stare decisis na

jurisdio norte-americana e como ele desempenha uma funo limitadora da discrio
judicial, estabelecendo, a um s tempo, a estabilidade da interpretao constitucional e certa
flexibilidade jurisprudencial, capaz de evitar a cristalizao de decises em descompasso
com as mudanas desencadeadas na sociedade. Em seguida, ser analisado o instituto das
smulas vinculantes no direito brasileiro, procurando compreender qual significado ele
assume no sistema judicial brasileiro, tanto como instrumento de concentrao da
jurisdio constitucional ou quanto expresso do exerccio de uma normatividade positiva
pelo Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Stare decisis; Smula vinculante; Jurisdio constitucional.

Abstract: The object of this paper is to investigate the concept of stare decisis in U.S.
jurisdiction and how it plays a role in limiting judicial discretion, establishing at the same
time, the stability of constitutional interpretation and judicial flexibility, able to avoid
crystallization decisions in step with changes in society triggered. Then, the institute will
analyze the binding precedents in Brazilian law, trying to understand what meaning he takes
on Brazilian judicial system, both as a means of pooling the constitutional jurisdiction of
the exercise or expression as a positive normativity by the Supreme Court.
Keywords: Stare decisis; binding docket; constitutional adjudication.

Artigo recebido em 17/03/2012 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 20/07/2012.
Doutorando em Direito pela Universidade de Braslia. Mestre em Direito pela UFPE. Currculo Lattes:
http://lattes.cnpq.br/9329102524031487. E-mail: douglas.zaidan@gmail.com.
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1. Introduo: a ideia de vinculao das decises na jurisdio constitucional.

A permanncia do intercmbio entre o ideal normativo encartado em um texto
constitucional e a realidade experimentada pelas instituies parece confirmar a assertiva de
que as democracias constitucionais caracterizam-se pelo impulso de um dever ser e pela
resistncia de um 3, cujo produto resulta numa sequncia de tentativas, erros e acertos.
Do mesmo modo como Giovanni Sartori procura estabelecer uma relao entre as
definies descritiva e prescritiva de democracia, que se influenciam mutuamente e assim
constituem o seu prprio conceito, as interseces entre a jurisdio constitucional e os
diversos fatores poltico-institucionais no regime democrtico parecem seguir uma lgica
semelhante.
Talvez no seja por outro motivo que, em diversos momentos da experincia
democrtica regidos por uma Constituio, a prevalncia do entendimento firmado sobre
aquele dever ser exige a sua observncia pelos agentes envolvidos no processo de
construo do sentido da poltica, sejam os poderes constitudos, os grupos sociais
representantes da maioria e das minorias ou os diversos cidados, individualmente
considerados.
Essa tem sido uma das marcas inconfundveis da jurisdio constitucional nas
democracias contemporneas, fixar a interpretao do dever ser consignado no texto da
Constituio, mesmo contra a resistncia de um , impondo o resultado daquela sobre
esta.
Na fora impositiva dos julgados proferidos pela jurisdio constitucional reside,
segundo Kelsen4, a justificativa para a ideia de efeito vinculante das decises do rgo
encarregado de exerc-la, de modo a impedir a ocorrncia de decises conflitantes entre os
diversos rgos judiciais e administrativos do Estado.
De acordo com o raciocnio kelseniano, no faria sentido destinar a funo
jurisdicional a um rgo do Estado, em decorrncia da supralegalidade da Constituio, das
liberdades polticas e dos direitos fundamentais, caso no se atribusse a essa funo a
capacidade de tornar obrigatrios os comportamentos dos indivduos e do prprio Estado
com base no resultado da interpretao das normas constitucionais.
A vinculao das decises da jurisdio constitucional seria, ento, a aptido de
abranger uma dada relao jurdica entre determinados sujeitos, ou entre estes e o Estado,
SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada: o debate contemporneo, Vol. I. traduo:
Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: tica, 1994. p. 24.
4 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 306.
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sob a eficcia da compreenso delineada pelo principal rgo responsvel pela

interpretao da Constituio.
Seguindo a lgica de instituir uma srie de direitos numa Constituio escrita como
forma de reger a ao poltica estatal, as razes para a adoo do efeito vinculante na
jurisdio so de ordem normativa, e dizem respeito ao alcance e s consequncias da
interpretao constitucional num dado contexto ftico apresentado, fundada na pretenso
de se conferir observncia a um comando abstrato extrado do texto constitucional.
A percepo dessa natureza peculiar da atividade destinada jurisdio constitucional
contempornea, que refora o contedo da interpretao da Constituio para dar-lhe
contorno normativo mais efetivo, acaba se convertendo no discurso de sustentao da
jurisprudncia vinculante como necessidade do Estado de Direito, que enfrenta como
problema, por sua vez, a tentativa de articular os conceitos de independncia judicial e
segurana jurdica.
Tomando por objeto do precedente a sua ratio decidendi ou o elemento essencial
extrado da deciso no contexto especfico do caso julgado, surge a questo sobre em que
consiste a sua fora, no o poder persuasivo das razes de fato e de direito delineadas na
deciso, mas o carter obrigatrio e inevitavelmente vinculante que submete os juzes ao
dever de segui-lo.
Juan Igartua Salaverra5 procura sistematizar os desacordos em torno da
obrigatoriedade da fora vinculante de um julgado segundo a lgica do ser e do dever
ser, dividindo originalmente o precedente em duas correntes: a primeira no sentido de que
o precedente vinculante e ainda que no seja deveria s-lo; opondo-se essa idia, a
segunda corrente consistiria em afirmar que o precedente no vinculante e nem deveria
ser.
Em seguida, Salaverra combina as categorias criadas para estabelecer quatro
possibilidades acerca da adoo ou no dos precedentes vinculantes na jurisdio
constitucional, so elas: 1) o precedente vinculante e deve s-lo; 2) o precedente
vinculante, mas no deveria s-lo; 3) o precedente no vinculante, mas deveria s-lo; e 4)
o precedente no vinculante nem deve s-lo.
A formulao descrita acima abre uma srie de opes, cuja escolha coerente exige o
exame da configurao do instituto do efeito vinculante (inclusive das smulas) no texto da

SALAVERRIA, Juan Igartua. La fuerza vinculante del precedente judicial. Isegora, n 35, julio-diciembre,
2006, p. 194.
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Constituio e a adequao entre essa estrutura normativa e o efetivo cumprimento do

papel da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito.
Por tal motivo, ganha importncia a discusso sobre o mbito de generalidade
(objetiva e subjetiva) que o efeito vinculante das decises apresenta, levantando a
necessidade de definio sobre o que efetivamente deve tornar-se obrigatrio a partir de
uma interpretao da Constituio e quem deve ser atingido pela fora normativa da
deciso.
O presente artigo tem como objeto a comparao entre os institutos da doctrine of stare
decisis e a smula vinculante, pertencentes s distintas tradies jurdicas, norte-americana e
brasileira, pontuando suas semelhanas e distines quanto s possibilidades de vinculao
das decises em matria constitucional em ambos os sistemas.
2. O stare decisis e a fora do precedente na jurisdio norte-americana.
Tal qual o entendimento de que aos juzes cabia a observncia de eventual
incompatibilidade entre a norma derivada da atividade do Parlamento e a Constituio, a
regra que confere fora vinculante aos precedentes judiciais nos Estados Unidos tambm
no decorre de qualquer previso do texto constitucional de 1787, tendo sido, igualmente,
criao pretoriana reiterada pela prtica institucional daquele pas.
O sistema jurdico norte-americano, herdeiro da tradio jurdica do common law
ingls, tem com este vrios institutos jurdicos em comum, entre eles o respeito ao
precedente judicial como elemento fundamental da organizao judiciria, cujo fundamento
reside na necessidade de conferir estabilidade e uniformidade aplicao do direito,
orientadores da regra do stare decisis6.
Sem adentrar em comparaes histricas sobre o desenvolvimento do direito na
Inglaterra e nos Estados Unidos, registra-se que grande parte da importncia do conceito
de stare decisis tanto para o direito ingls quanto para o norte-americano est na limitao do
arbtrio das cortes judiciais7, especialmente na caracterstica de adotar como ponto de
partida nos seus julgamentos, um determinado caso ou casos cuja influncia para a soluo
O stare decisis consiste no precedente judicial vinculante formulado a partir do exame de um caso concreto
pelo Poder Judicirio nos Estados Unidos e que limita o arbtrio dos demais rgos judiciais quando do
julgamento posterior de questo semelhante, contribuindo para o aumento de previsibilidade das decises no
sistema judicirio norte-americano. Para Srgio Resende de Barros o stare decisis uma condio
jurisprudencial natural ao common law.
7 Para Neil Duxbury a rejeio da regra do precedente juiz no common law equivaleria ao descumprimento de
uma obrigao moral, admitindo-se apenas quando apresentadas justificativas suficientes. Cf. DUXBURY,
Neil. The nature and authority of precedent. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 113.
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do litgio apreciado pode ser maior ou menor, a depender da fora vinculante ou apenas
persuasiva do(s) precedente(s) examinado(s).
E embora seja correta a afirmao de que nem todos os precedentes tm carter
vinculante (binding effects), sendo necessrio perquirir em cada julgado a fora do caso
paradigma, fato que a doctrine of stare decisis confere certa estabilidade e previsibilidade ao
comportamento do Poder Judicirio, evitando mudanas bruscas de entendimento sobre
questes de direito, o que contribui para que as decises consolidadas no sejam facilmente
alteradas, segundo a composio dos tribunais ou das preferncias polticas de seus
membros.
A sustentao do instituto do precedente encontra vrios argumentos, que podem ser
agrupados segundo fundamentos ligados hierarquia judicial; segurana jurdica; isonomia;
uniformidade do direito; imparcialidade da deciso; confiana no sistema judicirio e
previsibilidade da justia, que revelam, ainda de forma implcita, uma consequncia de
ordem prtica, qual seja a de demover os litigantes de retornar ao Judicirio na iluso de obter uma
resposta diferente para o seu caso8.
Adquirindo o direito estadunidense feio diferenciada do common law britnico9,
muito em funo de algumas de suas caractersticas prprias como a existncia de uma
Constituio escrita, o princpio da supremacia da constituio, o fato de ser uma
federao, a forte descentralizao do poder judicial, a existncia de cdigos, para citar
apenas as mais importantes, lembradas por Marcelo Alves Dias de Souza10, tambm a

PORTO, Srgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Estudo em homenagem ao
Professor Egas Moniz de Arago. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponvel em:
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Sergio%20Porto-formatado.pdf. Acesso em: 13 jul. 2010.
9 Em anlise sobre a evoluo do constitucionalismo britnico, Bruno Galindo aponta algumas caractersticas
do common law, alertando para o equvoco da referncia comum ao direito ingls como no escrito e
costumeiro, na seguinte passagem: O common law, muitas vezes referido como direito no escrito e como direito
costumeiro, no nem uma coisa nem outra. Ele escrito, na medida em que surge das decises judiciais, sobretudo dos Tribunais
de Westminster, que consolidam, a partir do sculo XIII, um direito comum a toda a Inglaterra, em oposio aos costumes locais.
Tambm no costumeiro, visto que surge da jurisprudncia e vem justamente tomar o lugar de determinados costumes. Consiste
fundamentalmente nos precedentes judiciais que possuem fora obrigatria. No caso do direito constitucional, somente os
precedentes referentes s matrias constitucionais que passam a fazer parte do direito da Constituio. In: GALINDO,
Bruno. A teoria da constituio no common law. Reflexes tericas sobre o peculiar constitucionalismo
britnico. Revista de informao legislativa. Senado Federal, Braslia a. 41, n. 164, p. 303-316, out./dez. 2004, p.
309.
10 As diferenas existentes so, mais uma vez, plenamente justificveis. Primeiramente, o nmero de
precedentes nos Estados Unidos, acerca de qualquer matria, bem maior. Um desenvolvido sistema de
Justia Federal, ao lado de dezenas de sistemas estaduais, faz com que se tenham comumente precedentes
contraditrios. E isso d aos juzes, muitas vezes, a possibilidade de escolha do precedente mais adequado.
Em segundo lugar, a rpida expanso econmica americana implica constantes mudanas polticas e sociais e
isso sugere, comparando-se com a gradual evoluo da Inglaterra, que a estrita adoo da doutrina do stare
decisis seja mais difcil e problemtica. Por derradeiro, as questes constitucionais tm um papel bem mais
preponderante nos Estados Unidos. Como se sabe, a interpretao do Direito Constitucional Direito
eminentemente poltico deve ser caracterizada pela flexibilidade. E essa flexibilidade, quando da aplicao
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doutrina norte-americana do stare decisis passa a ser informada por uma maior fluidez do
que no direito ingls, como ressalta aquele autor:
A flexibilidade com que o stare decisis foi adotado entre os norte-americanos
observada em diversos julgados da Suprema Corte, como o destacado Hertz v. Woodman
(218 U.S. 215) de 1910, dentre outros lembrados por Eduardo Sodero, quando apoiou a
afirmao de que o stare decisis no um comando inexorvel11.
O reconhecimento dessa flexibilidade do precedente, que em princpio no se
constitui em um comando inexorxel cristalizado est relacionado prpria forma de
surgimento do stare decisis nas razes pragmticas do common law, com sua relativa
desvinculao de modelos abstratos representados pela lei em tese, alada fonte primria
do direito, para privilegiar a experincia judicial ao ponto de elevar os efeitos de um julgado
condio de precedente vinculante a casos futuros de semelhante situao ftico-jurdica.
Foi a partir dessa concepo prtica dos operadores jurdicos no direito norteamericano que o mtodo lgico-indutivo de raciocnio a partir de casos foi desenvolvido,
dando origem a alguns mecanismos de revogao ou superao dos precedentes sem
necessariamente implicar na afirmao de que a deciso-paradigma de um determinado
Tribunal estava equivocada12 e precisa ser corrigida, noo importante para a manuteno
da coerncia do prprio sistema.
Entre esses mecanismos est o distinguishing13, que consiste na recusa de aplicao do
precedente pelo juiz no caso examinado em funo de suas particularidades fticas,
materialmente distintas das condies do precedente, justificando a negativa de eficcia do
caso predecessor na hiptese concreta examinada.
Aqui o operador do direito depara-se com o dever de observao detida sobre os
fatos materialmente relevantes do caso paradigma, alm de considerar alguns fatores14
como o eventual conflito normativo com a regra de outros precedentes aplicveis, em tese;
existncia de equvoco quanto apreciao do caso predecessor pela corte em que se
dos precedentes judiciais constitucionais, necessariamente contamina as outras reas do Direito. In:
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante, p. 92.
11 SODERO, Eduardo. Sobre el cambio de los precedentes. Revista Isonoma, Instituto Tecnolgico Autnomo
de Mexico, n 21, Octubre/2004.
12 DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 118.
13 Para Duxbury o instituto mostra a variedade da fora dos precedentes a depender da rea do direito
discutida, conforme descreve na seguinte passagem: As consequncias da distino podem variar de acordo com o
campo do direito: em algumas reas do direito, por exemplo, um conjunto de precedentes permancem em grande parte intactos ou
bem estabelecidos como marco da deciso (...) podem induzir um grau especialmente elevado de confiana por parte dos litigantes
em potencial, e assim as distines nessas reas podem causar mais descontentamento do que seria em reas onde a deciso de
litigar menos influenciada pela previsibilidade dos resultados. Traduo livre. In: DUXBURY, Neil. The nature and
authority of precedent. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 113/114.
14 DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 115.
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originou o precedente; os limites delineados pela corte responsvel pelo precedente, e se

esses limites autorizam a sua aplicao ao caso apreciado.
A tcnica do distinguishing consiste em eliminar as eventuais incongruncias na
apreciao comparativa de casos no common law, representando uma maneira menos
traumtica de revogao da eficcia obrigatria resultante de um julgado a que est
submetido o juiz, sem comprometer a coeso do sistema, trata-se de uma revogao
parcial, pois, o precedente permanecer vlido para outras hipteses.
Outra tcnica de superao do precedente a sua revogao total, conhecida entre os
norte-americanos como overruling. Mesmo havendo contexto ftico idntico15, a Corte ou o
juiz do caso oferece razo jurdica distinta para sua soluo, justificando a no aplicao da
regra do precedente, situao que importa na revogao deste.
Embora ambos os institutos concedam, de forma limitada, certos poderes legislativos
ao operador do Direito16, a prtica do distinguishing revela a inadequao do precedente
apenas para o caso examinado, configurando-se em revogao parcial, j o overruling
constitui-se de revogao radical da fora obrigatria do caso paradigma, e geralmente s
pode ser feito por uma Corte hierarquicamente superior quela responsvel pela deciso a
ser revogada.
A revogao perpetrada pelo overruling pode ser expressa ou implcita, ocorrendo
desta forma quando das razes expostas na deciso fique claro que a regra de direito
contida no precedente no tem mais eficcia, mesmo que no conste dos termos da
deciso. A revogao, mesmo sendo total, pode atingir apenas parte da regra de direito
firmada no precedente (envolve toda a lgica de parte de uma deciso, como o julgamento
de uma preliminar processual no direito brasileiro), sem prejuzo da sua posterior aplicao
a outros casos.
Entre os motivos da revogao, pode-se encontrar a ocorrncia de uma mudana
social subsequente17 elaborao da regra a ser revogada, que provoca o reconhecimento
da inadequao do precedente complexidade do caso ou mesmo a constatao da
imperfeio da norma contida no precedente desde a sua formao.

Idem, p. 117.
Idem, p. 116/117.
17 Para Raimo Siltala o overruling significa uma invalidao formal de um precedente, quando no h razes suficientes
para a distino entre os dois casos. O juiz subsequente tambm pode simplesmente preferir ignorar expressamente a deciso
anterior, uma vez que foi ultrapassada pela fora de alteraes posteriores na sociedade, ou porque a regra considerada como
imperfeita desde o incio. Traduo livre. In: SILTALA, Raimo. A theory of precedent: from analytical positivism to a
post-analytical philosophy of law. Portland: Hart Publishing, 2000, p. 73.
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Esses e outros institutos evidenciam o relativismo conferido pelos temperamentos da

doutrina norte-americana do stare decisis, que possibilitaram a manuteno de um direito
eminentemente jurisprudencial, baseado em anlises de distines fticas entre o caso
paradigma e o que se pe ao exame do julgador, sem o prejuzo da existncia de regras
escritas.
3. A smula vinculante com instrumento da concentrao da jurisdio
constitucional brasileira.
Passo significativo na tentativa da EC n 45/2004 de privilegiar a interpretao
constitucional do Supremo Tribunal Federal sobre os demais rgos judiciais e da
administrao pblica foi a introduo da smula vinculante, que embora no fosse uma
idia original no direito brasileiro18, ressurgiu como uma alternativa capaz de dar tratamento
uniforme questes pacificadas pela Corte.
Tal qual ocorreu com a repercusso geral, a regulamentao da edio, reviso e
cancelamento das smulas vinculantes s veio a ser estabelecida dois anos aps a reforma
constitucional, com a publicao da Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que repetiu
em seu texto os requisitos do art. 103-A e pargrafos, da Constituio, acrescentando-lhe
poucas inovaes19.
18 Embora no se possa afirmar que sejam idnticos, a finalidade e a estrutura normativa da smula vinculante
guarda alguns pontos em comum com os antigos assentos portugueses, que tiveram aplicao no Brasil
imperial, por fora do Decreto n 2.684, de 23 de outubro de 1875 (sobre a aplicao dos assentos da Casa de
Suplicao de Lisboa e conferia competncia ao Supremo Tribunal de Justia para editar outros) e Decreto n
6.142, de 10 de maro de 1876 (regulando a forma de edio dos assentos do Supremo Tribunal de Justia).
O instituto dos assentos vigorou em Portugal at dezembro de 1993, quando o Tribunal Constitucional
declarou inconstitucional norma do art. 2 do Cdigo Civil portugus que atribua ao Supremo Tribunal de
Justia (rgo superior da hierarquia dos tribunais judiciais, sem prejuzo da competncia prpria do Tribunal
Constitucional) a competncia para editar os assentos de doutrina com fora obrigatria geral, por tal
prtica no ser reconhecida como fonte do direito, de acordo com a Constituio portuguesa de 1976.
Tribunal Constitucional de Portugal. Acrdo n 810/1993. Inteiro teor do julgado disponvel em:
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19930810.html Acesso em: 06.04.2011. Sobre a aplicao
dos antigos assentos portugueses no Brasil: CUNHA, Srgio Srvulo da. A arcaica smula vinculante. Revista
latino-americana de estudos constitucionais, n 5, p. 475-499, jan./jun. 2005, p. 483. Tambm:
DANTAS, Ivo. Constituio e processo. 2 edio. Curitiba: Juru, 2007, p. 526-529. Uma anlise sobre os
limites da comparao entre o instituto dos assentos portugueses e a smula vinculante encontrada em
LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 122-128.
19 Entre as novidades apresentadas esto a incluso do Defensor Pblico-Geral da Unio e dos Tribunais
entre os legitimados para propor a edio, a reviso e o cancelamento de smula vinculante (art. 3, VI e XI);
no mesmo sentido, a possibilidade de proposio dos Municpios, desde que incidentalmente no curso de
processo em que seja parte (art. 3, 1); a previso da manifestao de terceiros no procedimento (art. 3,
2); a fixao de sua eficcia imediata, salvo manifestao de 2/3 dos Ministros, tal qual previsto no art. 27
da Lei 9.868/99 (art. 4); o dever de reviso ou cancelamento da smula no caso alterao ou revogao da lei
em que se fundou a interpretao do Tribunal para a edio do enunciado. In: BRASIL. Lei n 11.417, de 19
de
dezembro
de
2006.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2006/Lei/L11417.htm. Acesso em: 08.04.2011.

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Assim como se verificou quando da incluso do efeito vinculante com a EC n

03/1993, tambm o texto da EC n45/2004 e o da Lei n 11.417/2006 omitiram-se em
conferir legitimidade participao da parte no sistema da edio das smulas20, retirandose do cidado a oportunidade de defesa direta de direito fundamental no procedimento de
proposio, reviso ou cancelamento dos enunciados, em que pese o fato do texto ser
resultado dos julgamentos de recursos cujos efeitos so inter partes.
O conceito de smula vinculante apresentado como o enunciado, aprovado por no
mnimo dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal, que sintetiza reiteradas
decises da Corte sobre uma mesma questo constitucional21, no se enquadrando,
contudo, como ato de natureza puramente judicial22, como ressalta Jorge Amaury Maia
Nunes:
[...] a atividade do Supremo Tribunal Federal de que resulta a edio de
smulas vinculantes para os demais rgos do Poder Judicirio e da
Administrao Pblica no se restringe aos esquemas preconcebidos que
reduzem os atos do Estado, como expresso do poder poltico, a atos
legislativos, administrativos ou judiciais. A smula vinculante no cabe
nessa classificao, sendo necessrio entend-la simplesmente como um
ato poltico, fruto do poder poltico na sua vertente institucional.23

Subjaz instituio da smula vinculante a pretenso de racionalizao da atividade

judicial difusa24 mediante a soluo centralizada de controvrsia envolvendo a validade, a
interpretao e a eficcia de normas jurdicas, quando presente o risco de diversificada
compreenso judicial da norma, causando insegurana jurdica, e aumento de demanda para
o Poder Judicirio, consolidando, a partir do vrtice do sistema judicial, representado pelo
Supremo Tribunal Federal, a interpretao a ser seguida pelos demais rgos judiciais.
As semelhanas entre o efeito vinculante do art. 102, 2 e o das smulas do art. 103A da Constituio talvez estejam mais relacionadas ao procedimento para se chegar ao
alcance da vinculao do que quanto extenso dessa vinculao, motivo que autoriza a
concluso de que a pretenso da reforma constitucional foi o de objetivar, tanto quanto
Tal omisso foi objeto de crticas em MEDINA, Jos Miguel Garcia. WAMBIER, Luiz Rodrigues.
WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. A smula vinculante vista como meio legtimo para diminuir a sobrecarga
de trabalho dos tribunais brasileiros. Revista do Advogado. Ano XXVII, n 92, jul/2007, p. 07/22. So
Paulo: AASP, 2007, p. 15-16.
21 CUNHA, Srgio Srvulo da. Aplicao da smula vinculante. Revista trimestral de direito pblico. n.
46/ 94, 2004.
22 Mnica Sifuentes entende a smula vinculante como ato jurisdicional, classificando-a como ato normativo da
funo jurisdicional que se situa em uma zona cinzenta da distribuio funcional entre os poderes do Estado, dado o seu carter
de obrigatoriedade e de generalidade, que o aproxima do contedo material da lei. In: SIFUENTES, Mnica. Smula
vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 275.
23 NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurana jurdica e smula vinculante. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 136.
24 Tal caracterstica rompe com a tradio europia, criadora do instituto do efeito vinculante, para expandir
sua aplicao para fora do controle abstrato de constitucionalidade. In: LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito
vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva. 2006, p. 144.
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possvel o controle difuso de constitucionalidade, reforando a eficcia subjetiva das

decises da Suprema Corte.
Lembra Paulo Roberto Lyrio Pimenta25, entretanto, uma importante distino no que
toca s premissas da vinculao entre as disposies do art. 102, 2 e art. 103-A da Lei
fundamental. que enquanto a vinculao das decises do controle abstrato aparece como
reforo eficcia subjetiva erga omnes do julgado, a edio da smula vinculante, nos termos
do art. 103-A, transforma a prpria natureza concreta dos julgados no controle difuso que
passam a apresentar-se como norma jurdica de eficcia geral, independentemente de
deliberao do Senado Federal.
A insero da smula vinculante revelou uma opo de poltica judiciria cuja lgica
segue a idia da repercusso geral: fortalecer o entendimento pacificado pela jurisprudncia
da Suprema Corte, assegurando-lhe autoridade a que devem observncia a Administrao
Pblica e todos os rgos judiciais, exceo do prprio Supremo Tribunal Federal.
O discurso legitimador da inovao procurou deixar claro que a partir das smulas
seria possvel emprestar coerncia ao sistema judicirio nacional, pois ela seria o
instrumento hbil a substituir a chamada jurisprudncia lotrica, consistente nas divergentes
interpretaes a partir de um mesmo dispositivo normativo, por um parmetro seguro,
definitivo e vinculante, aprovado pela instncia judicial mais alta do pas.
Tal qual ocorreu poca da edio da EC n 03/1993, o perodo que antecedeu a
promulgao da EC n 45/2004 marcou um debate em torno da adoo das smulas. De
modo geral, as divergncias doutrinrias quanto utilidade e mesmo quanto
constitucionalidade das smulas vinculantes, agruparam-se de um lado autores26 que
enxergavam nelas uma alternativa para a crise de insegurana jurdica, excesso de demandas
e morosidade, criticados na atuao do Poder Judicirio, e de outro lado27 os que viam no

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Reforma do judicirio. Coord. Fredie Didier Jr., Edvaldo Brito, Saulo
Jos Casali Bahia. So Paulo:a Saraiva, 2006, p. 177.
26 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Do Poder Judicirio: como torn-lo mais gil e dinmico: efeito
vinculante e outros temas. Revista de informao legislativa, Braslia, a. 35, n. 138, abr./jun. 1998. p. 7587; CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Alternativas para uma maior eficcia da prestao jurisdicional.
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criminais, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, a. 4, n. 13, jan./mar. 1996. p. 159.
27 LINS E SILVA, Evandro. Efeito vinculante das smulas: os assentos da casa da suplicao. ADV
Advocacia Dinmica: boletim informativo semanal, v. 17, n. 35, ago. 1997. p. 448-49; ROCHA, Carmen
Lcia Antunes. Sobre a smula vinculante. Revista de informao legislativa, Braslia, a. 34, n. 133,
jan./mar. 1997. p. 63; DALLARI, Dalmo de Abreu. Judicirio independente e responsvel. Revista enfoque
jurdico, n.8, ago. 1997. p. 14-15.
25

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instituto a ofensa ao princpio da separao de poderes, afronta independncia judicial e o

risco do engessamento da interpretao constitucional.
Sob o ngulo da importncia da smula vinculante para o estudo das transformaes
da jurisdio constitucional brasileira, duas questes merecem ser levantadas: a funo de
aproximao entre as vias difusa e concentrada e os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade in concreto aps a edio de enunciado de smula vinculante.
Como elemento de aproximao, a smula parece cumprir uma funo de trnsito do
modelo difuso-concreto para o concentrado-abstrato28, considerando que no h diferena
substancial entre os efeitos produzidos pelas smulas vinculantes e os das decises
proferidas nas aes de controle abstrato, sujeitando a eventual contrariedade ao
entendimento fixado em ambas ao procedimento da reclamao constitucional no Supremo
Tribunal Federal.
Se para a deflagrao da ao declaratria de constitucionalidade exigida a
demonstrao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a constitucionalidade de
lei ou ato normativo que constitui o objeto da prpria ao, a teor do art. 14, III, da Lei n
9.868/99, a propositura do enunciado de smula vinculante no pode feita sem a
constatao de que o entendimento a ser sumulado j foi reiteradamente decidido pela
Suprema Corte, conforme disposio da prpria Constituio.
Note-se que, mesmo percorrendo vias distintas, tanto o efeito vinculante das aes
de carter abstrato quanto o das smulas tem como objetivo a aderncia dos demais
operadores jurdicos (do Judicirio ou Executivo) ao entendimento fixado pelo Supremo
Tribunal Federal, realizando, na prtica uma incorporao das decises do controle difuso
no modelo concentrado de controle de constitucionalidade, com base no argumento de
preservao da segurana jurdica.
O outro ponto de interesse na anlise da smula vinculante em conexo com o
estudo sobre as decises na jurisdio constitucional brasileira relaciona-se necessidade de
definio sobre quais so as conseqncias da edio da smula que veicula a declarao de
inconstitucionalidade sobre a validade da norma jurdica.
Em regra, a declarao de inconstitucionalidade produzida no controle concreto
produz efeitos inter partes e retroativos, enquanto a pronncia de nulidade atravs do
controle abstrato tem o condo de excluir a norma jurdica do ordenamento, e atinge, alm

LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 70.
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da eficcia, a prpria validade da norma, assumindo o Tribunal o papel de legislador

negativo.
A tradio brasileira, seguindo o modelo norte-americano sem o acolhimento do stare
decisis, desenvolveu-se com foco no tratamento especfico dos efeitos das decises para
cada caso concreto julgado, e ainda assim permanece quando o Supremo Tribunal Federal
depara-se com o exame de um recurso extraordinrio, cabendo exclusivamente ao Senado
Federal conferir extenso erga omnes ao acrdo proferido.
Contudo, situao diferente configura-se com a transformao de uma srie de
julgados no mesmo sentido que, por via de recurso extraordinrio, declaram
inconstitucional determinada lei ou ato normativo, representando o entendimento
consolidado da Corte, e que, portanto, est apto a ser sumulado.
A considerar-se que a edio da smula vinculante realiza a passagem do controle
concreto ao abstrato, a outra concluso no se pode chegar que no a da revogao da lei
ou ato, dada a clara incompatibilidade entre o carter objetivo, geral e abstrato da smula
em confronto com uma norma jurdica cuja declarao de inconstitucionalidade objeto do
prprio enunciado aprovado pelo Supremo Tribunal Federal.
Essa ampliao da vinculao das decises no Brasil tem se diferenciado pela
expanso de seus efeitos para fora do controle abstrato, sob a pretenso de racionalizao
da atividade judicial difusa, como parece ser o propsito das smulas, sem atentar, todavia,
para o fato de que a criao do enunciado sumular importa em novo texto, cuja aplicao
depende de interpretao direcionada ao caso concreto, que por sua vez possibilita a
abertura de novas possibilidades, inclusive a de acesso direto jurisdio do Supremo
Tribunal atravs do ajuizamento da reclamao constitucional29, prevista no art. 102, I, l, da
Constituio Federal.
A questo tem conexo direta com a hiptese de aplicao do art. 52, X, da
Constituio de 1988, levantando a perspectiva de que, a partir da EC n 45/2004 e a
criao do instituto da smula vinculante, estaria esvaziada de sentido a manuteno da
competncia do Senado Federal para suspender a execuo de norma declarada
inconstitucional de forma incidental pelo Supremo.

29 O considervel aumento do nmero de reclamaes aps o incio da vigncia da Lei n 11.417, de 19 de

dezembro de 2006, pode ser uma evidncia emprica desse diagnstico. As estatsticas divulgadas pelo STF
indicam o julgamento de 906 reclamaes no ano de 2006, nmero que cresceu para 1.431 em 2007; 2.345 em
2008; 3.521 em 2009, registrando uma queda para 2.094 em 2010. Dados extrados do stio eletrnico:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasse Acesso em:
23.09.2011.

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Admitir, contudo, que uma funo privativa do Senado seja revogada tacitamente
com a criao de uma competncia do Poder Judicirio no parece, a princpio, adequada
com a sistemtica constitucional de equilbrio entre os poderes, consagrada com a doutrina
dos freios e contrapesos.
Assim, permanece vigente e plenamente aplicvel o inciso X, do art. 52 da
Constituio, no se vislumbrando, contudo, utilidade em sua utilizao nos casos em que a
declarao de inconstitucionalidade reiteradamente afirmada pelo Supremo Tribunal
Federal for reduzida enunciado de smula vinculante, considerada a eficcia erga omnes que
este instrumento confere ao entendimento firmado pelo Tribunal.
4. Smula vinculante e stare decisis: uma comparao necessria.
Apesar de a origem do efeito vinculante ser marcada por uma forte influncia da
prtica judicial desenvolvida com a regra do stare decisis, presente nos pases que adotam a
tradio jurdica do common law, algumas caractersticas podem ser apontadas como
evidncia de que se tratam de institutos distintos.
No controle de constitucionalidade concentrado est a origem do efeito vinculante,
instrumento concebido para evitar a repetio do contedo de norma declarada
inconstitucional pelo Tribunal Constitucional em decises judiciais ou administrativas que
eventualmente contrariassem o entendimento do rgo responsvel pela guarda da
Constituio nos pases da Europa continental, notadamente os que acolheram a proposta
de uma jurisdio constitucional nos moldes propostos por Kelsen.
Por outro lado, a ideia de conferir fora vinculante obrigatria ao precedente judicial
consistente na regra do stare decisis fruto da ampla experincia de aplicao do direito de
maneira difusa pelos juzes das diversas instncias do sistema judicirio norte-americano,
com o intuito de assegurar relativa estabilidade jurisprudencial, no se constituindo
propriamente como prtica voltada ao controle de constitucionalidade30.
Essa distino de carter geral parece conduzir s demais diferenas existentes entre
o efeito vinculante as smulas e o stare decisis. Pois, sendo possvel constatar que a rigidez
do primeiro deve-se ao fato de sua origem estar na proibio de comportamento contrrio
orientao fixada de forma centralizada em um Tribunal, a relativa flexibilidade do
segundo (o stare decisis) pode ser atribuda ao fato de que no common law qualquer juzo ou

LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva. 2006, p.
127.
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tribunal pode deixar de observar o precedente, desde que justificadamente, prtica

adequada a um modelo de controle judicial difuso.
Sobre esse trao distintivo entre os citados institutos expe Roger Leal que enquanto
o stare decisis constitui instrumento de coerncia interna do Poder Judicirio, o efeito vinculante tem
natureza impositiva externa, obrigando, inclusive e principalmente, instncias no jurisdicionais,
notadamente o Poder Legislativo e o Poder Executivo.31.
Mesmo no caso das smulas vinculantes em que o enunciado, em tese, aprovado
somente aps reiterados julgamentos do Supremo Tribunal Federal e so previstos pela
legislao meios para a sua reviso ou o cancelamento, h considerveis diferenas em
comparao doctrine of stare decisis.
H de se registrar primeiro uma distino de competncia jurisdicional orgnica.
Enquanto nos Estados Unidos no s a Suprema Corte pode firmar um precedente dotado
de eficcia obrigatria para todos (binding effects), mas tambm as demais Cortes federais e
51 estaduais podem fixar orientao abrangente com carter de stare decisis, no Brasil apenas
o Supremo Tribunal Federal pode editar smulas apoiado na compreenso sobre os fatos
dos casos julgados, criando outro texto abstrato sujeito nova interpretao pelas
instncias ordinrias.
Em segundo lugar, h uma distino na forma de enxergar os fundamentos do
entendimento vinculante obrigatrio. Entre os norte-americanos no h a smula
vinculante, mas apenas jurisprudncia (o precedente judicial), logo, os operadores do direito
tm de se concentrar nos detalhes do caso para entender a norma jurdica como resultado
das circunstncias fticas do caso paradigma, e, havendo algum fato especfico distinto
relevante, argumentar em sentido diferente ao da norma, sem desobedecer a fora do
precedente.
No sistema brasileiro, a prtica da utilizao da smula vinculante tem se
desenvolvido apenas com a leitura, compreenso e aplicao silogstica do texto do
enunciado, permanecendo sem observao as particularidades dos fatos que deram origem
aos acrdos, e, consequentemente aos enunciados das smulas, ensejando a possibilidade
de reproduo equivocada de norma idntica a situaes substancialmente dspares.

LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva. 2006, p.
128.

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Ressalta-se, neste ponto, o problema de se tratar como sinnimas as distintas prticas dos
operadores do direito desenvolvidas nas tradies do civil law e do common law32.
H de se registrar provisoriamente, nessa linha de raciocnio, que, embora seja
possvel constatar na evoluo do controle de constitucionalidade brasileiro uma gradual
utilizao de institutos do common law no processo decisrio do Supremo Tribunal Federal
(e.g. o stare decisis e o writ of certiorary de um lado, e as smulas vinculantes e a repercusso
geral de outro), como elementos de aproximao entre os modelos concentrado-abstrato e
difuso-concreto, ainda prevalece no Brasil, assim como nos pases de tradio jurdica do
civil law, o uso da lei e no do precedente como ponto de partida para o intrprete, o que
limita de certa forma a apreciao comparativa dos fatos33 na formao do juzo de valor
presente nas decises judiciais.
5. Consideraes finais.
Ainda que se considere, como faz Marinoni34, como irreversvel o processo de
objetivao do controle difuso-concreto de constitucionalidade no Supremo Tribunal
Federal, a instrumentalizao desse processo no pode, ou pelo menos no deveria, ser
feita com a singela incorporao do instituto da ratio decidendi no common law para dar eficcia
aplicao dos precedentes vinculantes, sem antes compreender a complexa dimenso de

Nesse preciso ponto, esclarece Edil Batista Junior que: A tradio civilista tem por fundamento o direito
legislado. Os sistemas jurdicos a ela vinculados tendem a se estruturar sobre um discurso axiomtico: uma
normatizao preventiva, que visa, em face da generalidade que determina, ao enquadramento de um grande
campo de aes ainda no ocorridas. A tradio do common Law, por outro lado, est ligada ao pensamento
problemtico, estruturado no caso concreto. Repudia, em tese o raciocnio apriorstico legal e toma como
modelo para a deciso presente aquela, adotada em caso ocorrido que lhe seja anlogo. V-se assim, que as
duas estruturas jurdicas reproduzem, sua maneira, dois postulados gnoseolgicos que se opem h sculos:
racionalismo e empirismo. In: BATISTA JUNIOR, Edil. O Supremo Tribunal Federal e o monoplio da
hermenutica constitucional no Brasil: a interpretao como ato de poder. Curitiba: Juru, 2011, p. 73.
33 Observao semelhante feita por Patrcia Perrone Campos Mello: as decises judiciais proferidas nos pases do
civil law partem de uma moldura previamente delineada pela lei, o que no necessariamente ocorre no common law. Tal
moldura auxilia, por si s, uma seleo preliminar dos fatos relevantes. (...) Essa pr-valorao dos fatos, que efetuada pelo
prprio legislador, seleciona os eventos a serem tidos em conta em certos contextos, excluindo outros, podendo por isso, atenuar o
detalhamento ftico necessrio para se alcanar uma deciso. No caso do Brasil, existem tambm alguns aspectos processuais
limitadores da discusso sobre a matria de fato, em especial em sede de controle de constitucionalidade. In: MELLO, Patrcia
Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 144. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. Elaborao dos
conceitos de ratio decidendi (fundamentos determinantes da deciso) e obiter dictum no direito brasileiro. In:
MARINONI, Luiz Gulherme et al. A fora dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado
em direito processual civil da UFPR. Salvador: JusPodivm. 2010, p. 251-252.
34 MARINONI, Luiz Guilherme. Elaborao dos conceitos de ratio decidendi (fundamentos determinantes da
deciso) e obiter dictum no direito brasileiro. In: MARINONI, Luiz Guilherme et al. A fora dos precedentes: estudos
dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 252.
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apreciao ftica dos casos, tarefa que o Supremo Tribunal Federal no parece35 disposto a
assumir.
Sob a tica da construo dos fundamentos da deciso de inconstitucionalidade,
vislumbra-se outra dificuldade. Como a competncia do Supremo Tribunal Federal para o
julgamento das aes diretas sempre originria, a teor do art. 102, I, a, da Constituio,
em regra36, os fatos e fundamentos apresentados pelas partes so postos apreciao
judicial pela primeira vez j na mais alta instncia do Poder Judicirio, excluindo dos
debates as variadas possibilidades de construo dos prprios fundamentos de decidir da
Corte, decorrentes do contraditrio instalado entre as partes e das decises proferidas nas
instncias judiciais ordinrias, elementos presentes no controle difuso-concreto de
constitucionalidade.
Cabe registrar, nesse particular, que, alm das dificuldades de identificao de uma
autntica ratio decidendi dos julgados do Supremo, a formatao de diferentes tcnicas de
deciso experimentadas no common law, cuja essncia esteja na minuciosa apreciao
comparativa de precedentes, no parece se ajustar como mtodo de trabalho de uma Corte
que, embora tenha diminudo significativamente o seu nmero de processos37, ainda
trabalha com um quantitativo muito superior a um patamar razovel.
Assim, do ponto de vista institucional, mesmo contabilizando-se as alteraes
legislativas no sentido de reduzir a carga de trabalho do STF, e os esforos da prpria
Corte em liberar-se da funo de instncia recursal38 para atuar exclusivamente como
Tribunal Constitucional, fato que o Supremo ainda mantm competncias de rgo do
Poder Judicirio.
A transformao da Suprema Corte brasileira em um Tribunal Constitucional, e a
consequente mudana dos instrumentos de deciso utilizados por um rgo que venha a
ter por misso exclusiva a defesa da Constituio, nos moldes propostos por Kelsen39,
A prpria jurisdio constitucional difusa desenvolvida em sede de recurso extraordinrio no admite a
competncia da Corte para o reexame de fatos e provas. Cf. Smula n 279 do STF.
36 A instaurao da ADC, conforme disciplina do art. 14, III, a Lei n 9.868/99, est condicionada
demonstrao de controvrsia judicial relevante sobre o tema.
37 Desde a implementao da repercusso geral possvel notar uma queda no nmero de processos no STF,
porm, o nmero permanece alarmante, em 2010, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal proferiu
103.869 julgamentos, conforme estatstica divulgada no stio eletrnico do Tribunal. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual. Acesso
em: 7 jun. 2011.
38 Pesquisa divulgada recentemente pela Fundao Getulio Vargas mostra que aproximadamente 92% dos
processos em trmite no Supremo Tribunal Federal referem-se a recursos, e que apenas 3% do total de
processos na Corte tratam especificamente de matria constitucional. Relatrio com detalhes sobre o
movimento processual do Tribunal disponvel em: http://www.supremoemnumeros.com.br/wpcontent/uploads/2011/05/I-Relatrio-Supremo-em-Nmeros.pdf Acesso em: 26 mai. 2011.
39 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 263.
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precisa ser objeto de reflexo envolvendo o amplo debate entre todos os destinatrios das
decises.
Uma discusso sobre a converso do Supremo em um Tribunal Constitucional,
contudo, deve abranger no s as vantagens frequentemente divulgadas como a reduo
de demanda; a concentrao do controle de constitucionalidade e ampliao do efeito
vinculante das decises na jurisdio constitucional, mas tambm o nus democrtico de
garantir uma revitalizao do pensamento da Corte com o estabelecimento de mandatos
peridicos40 para os ministros, cuja escolha privilegie uma composio plural e a efetiva
participao da sociedade na nomeao; e especialmente cuide das garantias de acesso da
coletividade formao das razes de decidir do Tribunal.
Deixar de lado essa discusso e acreditar que a experincia jurisprudencial
autorreferente do Supremo Tribunal Federal consubstanciada na canonizao dos
fundamentos de suas decises oferece respostas suficientemente adequadas com base na
fora normativa da Constituio pode representar, por sua vez, um crescimento da
dificuldade dos demais poderes e da prpria sociedade em debater o contedo das decises
da Corte, contribuindo para a consolidao da ideia de que o Tribunal o verdadeiro
intrprete autntico do texto constitucional.
Se pela via inversa, o regime democrtico implica o estabelecimento de uma
correspondncia entre governantes e governados, pressupondo que o cidado pode ser
identificado, a um s tempo, como destinatrio e autor das normas jurdicas, a vinculao
da interpretao constitucional no pode legitimar-se apenas em razo das palavras
proferidas por um Tribunal, por mais importante que seja a posio ocupada por ele na
organizao das instituies, pois a Constituio no pertence a ningum, ela o fruto de
uma construo aberta de toda a comunidade.

Nesse sentido a Proposta de Emenda Constituio n 342/09, do Dep. Flvio Dino, que fixa o
mandato em 11 anos, vedada a reconduo, e muda a forma de escolha dos ministros, retirando a chefia do
Poder Executivo a exclusividade da nomeao, incluindo a indicao de 2 membros pelo Senado Federal; 2
pela Cmara dos Deputados; 2 pelo prprio STF, e 5 pelo Presidente da Repblica. Todas as escolhas, de
acordo com o projeto, recairiam sobre nomes constantes de listas trplices com participao de outros
tribunais (STJ e TST), conselhos (CNJ, CNMP, OAB), alm de rgos colegiados das faculdades de direito
com programa de doutorado em funcionamento h pelo menos 10 anos. Inteiro teor da proposta disponvel
em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/641368.pdf Acesso em: 13 jun. 2011.
40

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