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INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO

Teora del derecho


Perspectiva histrica del fenmeno jurdico
Dependiendo del momento histrico se ha dado ms importancia a un saber jurdico o a
otro. Los sabedores jurdicos surgen en funcin de unos condicionantes sociolgicos e
histricos que certifican la necesidad de fijarse con ms detalle en algn aspecto concreto
del Derecho.
Hay que afirmar que la ciencia jurdica y la filosofa jurdica han sido los polos en los que
ms se ha centrado la historia del pensamiento jurdico.
Hay que sealar que la apreciacin del fenmeno jurdico ha estado notablemente influida
por una visin clsica y despus cristiana de la persona y de la sociedad.
La primera versin del Derecho toma como punto de referencia una idea de que la norma
jurdica es la va para hacer realidad la definicin de la justicia ofertada en el adagio de
Ulpiano: dar a cada uno aquello que le corresponde.
Esta aproximacin se considera vlida, porque se entiende qu corresponde a cada uno; o al
menos se admite una definicin de la persona y de su dignidad. Lgicamente hay que tener
en cuenta que esta referencia a la persona se haca compatible con prcticas y modos de
conducta que hoy entenderamos como contrarias a la persona. Baste pensar en la
institucin de la esclavitud, aunque tambin es cierto que se admiti esta institucin para
suprimir una pena de muerte entendida como nica pena aplicable a los casos de delito.
Prescindiendo de los casos concretos, lo cierto es que el Derecho era considerado como una
tcnica supeditada a un objetivo muy concreto, que era la realizacin histrica de la justicia.
Por este motivo, ciencia y filosofa jurdica estaban unidos en tanto perspectivas de estudio,
porque no se conceba el modo de separarlos. Y de hecho, la praxis de la justicia que hoy
se entendera como la aplicacin e interpretacin del Derecho, en cuanto temas centrales de
la ciencia jurdica era competencia de los sabios, es decir, de aquellos que tenan la
capacidad de actuar rectamente y, por tanto, de acuerdo con criterios de justicia.
Esto significa que durante una primera etapa del Derecho, al menos hasta la aparicin de
todo el pensamiento clsico-cristiano, ciencia y filosofa jurdica estn unidos, tanto en el
estudio terico como en la prctica habitual del Derecho.
El pensamiento clsico-cristiano, en un intento de establecer unas bases sistemticas para
explicar la justificacin del Derecho positivo, oferta claves importantes de interpretacin
del fenmeno jurdico, aunque tambin se presentan graves problemas; al menos, con
posterioridad, esa sistemtica es utilizada desde otra visin de las cosas, y, por tanto, se
interpreta ese mismo pensamiento con otros registros.

En cualquier caso, las etapas de Agustn de Hipona, y de Toms de Aquino sientan las
bases de la distincin entre el Derecho y la ley; entre las normas positivas, y las que no lo
son. Y muy concretamente marcan la diferencia entre ley positiva y ley natural, para seguir
la distincin hecha por Aristteles.
Lo natural se identifica con aqullos mbitos de la conducta que no estn supeditados al
pacto entre los hombres, precisamente porque viene dado por la naturaleza; mientas que se
entiende por positivo aquello que depende esencialmente del pacto entre los hombres, y,
por tanto, es susceptible de cambio en funcin de los criterios de conveniencia que en cada
momento puedan estar vigentes.
Esta diferenciacin aun manteniendo la unidad de ciencia y filosofa jurdica se
mantiene, aportando dicho pensamiento clsico-cristiano una matizacin, no tanto referida
al orden natural y positivo del que hablaba Aristteles, sino ms bien referido ya al Derecho
natural y al positivo.
La clave, sin embargo, es ms concreta en los cristianos, porque lo natural, y
consecuentemente la referencia a lo que se asuma como naturaleza, slo es concebible
como manifestacin de la criatura, es decir, de la persona entendida como dependiente del
Creador. Esto hace que se opte por una visin cristianizada del pensamiento anterior. Y lo
que inicialmente se entendi como un modo de aclarar las cosas, supuso despus una
complicacin.
Las distinciones entre Derecho y ley; Derecho natural y Derecho positivo, se empezaron a
interpretar no slo como una cuestin de sistemtica, sino como distinciones reales.
Y este entramado en el mundo del pensamiento, coincidi con el caos que empezaba a
existir en el orden normativo, en el que el Derecho comn empezaba a quebrar y se
introducan usos y costumbres locales. Es decir, empezaba a tomar cuerpo el Derecho
positivo, de modo autnomo respecto a su justificacin.
Por esta va, despus de la influencia cristiana, los ilustrados aportaron tambin un empujn
a la distincin. La identificacin entre ciencia y filosofa empieza a quebrar, y lgicamente
la distincin de estos trminos se aplica tambin al mundo del Derecho. La ciencia jurdica
se empieza a identificar con un estudio avalorativo y asptico de las normas positivas,
mientras que a la filosofa le correspondera el anlisis de la fundamentacin.
Los estudios de fundamentacin, sin embargo, haban sido realizados por telogos
cristianos, que entendan que no haba ms hombre que el redimido por Dios. Esta
afirmacin fue en muchos casos totalizada. Y los ilustrados reaccionaron ante esta actitud,
pretendiendo una diferenciacin entre moral y derecho en trminos absolutos.
Se pretendi de este modo hacer un estudio del Derecho positivo desde la ciencia jurdica.
Pero ese estudio tena que estar completamente desligado del Derecho natural. Y, adems,
el estudio del Derecho natural tena que salvar la diferencia entre afirmaciones de orden
moral, y afirmaciones propiamente jurdicas.

Con este esquema, el Derecho natural se interpret como una especie de ordenamiento
jurdico de la naturaleza humana, que aunque en la teora poda servir para ofrecer una
interpretacin del Derecho, en la prctica se caa por su propia base.
El argumento coincide con la puesta en duda de muchos trminos filosficos como poda
ser el de naturaleza humana, la libertad, la referencia al otro, el concepto de autoridad, la
nocin de criatura, etc.
De este modo, el pensamiento cristiano se utiliza para hacer de soporte al llamado
iusnaturalismo racionalista, que hace de puente para la entrada de una separacin radical
entre Derecho positivo y justificacin del mismo, asumiendo en el Derecho las
afirmaciones positivistas.
Esto confirma la distincin entre ciencia jurdica y filosofa jurdica, pero entendindolos
no tanto como dos saberes que se completan sino que ms bien se contraponen.
Posteriormente, el estudio de las ciencias sociales potenciara el desarrollo de la sociologa
jurdica, como tercer saber, en el que se tiene en cuenta el entorno social del Derecho, y no
tanto el problema de la legislacin y de la fundamentacin.
De acuerdo con esta evolucin, la historia ha venido aportando una visin del Derecho muy
concreta, pero casi siempre parcial. Hasta nuestro siglo, y tambin por la influencia del
movimiento de Derecho libre, el Derecho se ha definido de una manera incompleta, o
asumiendo de modo totalizante afirmaciones que no tienen ese carcter global.
Seguramente los estragos y las vulneraciones que el propio Derecho ha hecho de la
persona, durante todo el siglo XX han tenido su parte positiva, que es precisamente el haber
arrojado luz para interpretar ms correctamente la realidad en la que se vive.
Efectivamente el Derecho es una tcnica, pero no solamente eso. Y esta afirmacin no
obedece a criterios que podran clasificarse como ideolgicos, sino ms bien hay que
entenderla como manifestacin de una realidad de hecho: el Derecho lo que regula es la
conducta humana; y detrs de la conducta humanan, se est regulando el modo de
desarrollar bienes que especifican a la condicin humana; el modo de articularlo en
ocasiones ha sido contrario a dicha condicin. Lo que quiere decir que detrs de las normas
jurdicas, el Derecho maneja elementos que no son estrictamente jurdicos, aunque su
formulacin necesariamente tenga que serlo.
Esta panormica histrica confirma que el correr de los siglos ha perfeccionado el estudio
del Derecho, y la distincin de los saberes jurdicos. Y sobre todo confirma que la
evolucin histrica es el mejor modo de interpretar la realidad en la que se vive en cada
momento.
Las diferentes vas de interpretacin del Derecho

La evolucin histrica a la que se ha hecho referencia sirve de soporte para entender las
interpretaciones que se han hecho respecto a las perspectivas de estudio del Derecho.
Los datos a los que nos hemos referido han configurado esencialmente dos modos de
interpretar el Derecho: el iusnaturalismo y el positivismo.

El iusnaturalismo

Este ha sido el modo ms tradicional, teniendo en cuenta los argumentos clsicos, y la


sistematizacin cristiana a la que se ha aludido.
En esta interpretacin, el Derecho se define como un conjunto de normas positivas que se
hallan fundamentadas en el Derecho natural. El Derecho natural se entiende como la parte
de la ley natural que hace referencia a las relaciones de justicia. Y la ley natural es
considerada como la participacin del hombre en la llamada ley divina.
Histricamente, el proceso es asumido porque se mantiene vigente la Teora de la
participacin: la consideracin del hombre como criatura y, por tanto, como un ser que est
en dependencia de su Creador. En ese contexto, el sujeto tiene unas leyes propias de su
naturaleza que tienen que ser respetadas por el Derecho positivo. Dicha Teora de la
participacin fue elaborada y desarrollada en el contexto teolgico, lo que hizo que el
Derecho fuera estudiado tambin en sede teolgica. Por ello, el origen y los argumentos
jurdicos estaban teidos de argumentos de tipo moral y religioso, no diferenciando los
mbitos y proponiendo en muchos temas que requeran una respuesta estrictamente
jurdica, una visin teolgica.
Seguramente por la radicalidad de algunos de estos argumentos, fueron numerosos los
autores que optaron por otras versiones del Derecho. Sobre todo, cuando todo este proceso
coincide con la ruptura con la tradicin filosfica clsica, y cuando en la prctica resulta tan
difcil admitir una especie de ordenamiento jurdico etreo en calidad de instancia superior
al ordenamiento positivo.
La referencia a la ley divina como criterio ltimo de identificacin del Derecho potenci
que estos argumentos fueran defendidos en un contexto religioso, y por ese motivo, el
Derecho natural como conjunto de exigencias propias de la condicin humana se
identific con una visin conservadora y religiosa de la persona. De manera que se lleg a
entender que esa definicin era propia de la religin, no de la antropologa, que busc una
solucin en el culto a la razn, y a la persona como racionalidad instrumental.
La confusin qued potenciada con el desarrollo del positivismo, que responda ms
adecuadamente a los esquemas filosficos e ideolgicos del momento.

El positivismo

Podra decirse que los argumentos positivistas han sido a veces tan radicales como el
planteamiento extremo anterior, pero en sentido contrario. Es de aparicin ms tarda que el

iusnaturalismo, pero tiene la misma fuerza, y de hecho todava hoy se mantienen el debate,
aunque en menor medida, entre estas dos posiciones.
Probablemente la repercusin en el mundo jurdico tiene su origen en el mbito filosfico.
Pero con independencia de esa subordinacin, el positivismo jurdico se define como una
corriente del pensamiento jurdico que entiende el Derecho como el conjunto de normas
positivas vigentes, sin admitir ningn tipo de fundamentacin, que si existe, no puede ser
calificada como jurdica.
De este modo, los argumentos justificativos del Derecho quedan sustituidos por el estudio
sistemtico del Derecho positivo. No es slo una escuela, sino que ms bien es el
calificativo que se puede atribuir a todo estudio jurdico que excluya la valoracin del
Derecho desde criterios que lo transcienden.
Vistas as las cosas, hay que decir que iusnaturalismo y positivismo requeriran en su
aplicacin prctica de muchos matices. A los primeros habra que darles la razn al sealar
que toda norma positiva requiere de unos presupuestos que hoy entraran dentro de lo que
se conoce como posicin tica. Y a los segundos habra que corroborarles que en sentido
propio slo es Derecho la norma positiva que est vigente, pero sta no agota la realidad del
Derecho. En los dos casos, las afirmaciones hay que matizarlas.
Desde luego, una y otra posicin han sido defendidas durante siglos, como planteamientos
puros del Derecho. Pero ha sido necesaria la referencia histrica, y sobre todo el estudio
de la conducta humana, para sealar que ni una posicin ni otra responden a la realidad de
lo que implica el Derecho, y de la misin que se le atribuye en el grupo social.
Sin embargo, como ya se ha dicho, la oferta radical ha facilitado enormemente el estudio y
sobre todo la interpretacin de la realidad de hecho. En definitiva, han facilitado el
despliegue de los saberes jurdicos entendindolos como perspectivas de estudio del
fenmeno jurdico, que se completan, y que conjuntamente pueden definir en qu consiste
el Derecho. Al mismo tiempo que han facilitado la confirmacin de que el Derecho no es
asptico, y por ello, detrs de toda concepcin sobre lo jurdico, hay una concepcin
sobre lo humano, en la que aqulla se apoya.
Caractersticas del Derecho
Una vez establecidas las pautas histricas que han definido el Derecho, es necesario
subrayar cules son los caracteres que especifican al Derecho como orden normativo.
Fundamentalmente, porque son esos mismos los criterios que facilitan tambin la distincin
del mbito jurdico respecto de los dems contextos normativos.
Es cierto que a veces resulta difcil establecer la lnea divisoria entre el Derecho, la poltica
y la moral. Pero si en el orden terico hay unos elementos mnimos de diferenciacin,
puede resultar mucho ms fcil la praxis.

El Derecho, como ya se ha dicho, regula la conducta humana, y eso implica la


consideracin del sujeto en cuanto que miembro del grupo. Lo que significa que el Derecho
requiera de la relacin. Al mismo tiempo, garantiza bienes que son propiamente humanos, y
en ese sentido respeta a la persona, pero en un fuero diferente al de la norma moral.
Por otra parte, las normas jurdicas son aprobadas como consecuencia de decisiones de
naturaleza poltica, lo que quiere decir que hay que diferenciar el tipo de vinculacin y, por
tanto, de obligatoriedad de un orden y otro.
En slo una aproximacin genrica, se presenta como obvia la necesidad de establecer unas
pautas que definan al Derecho, por referencia a la realidad en la que se vive, y sin olvidar el
marco de los dems rdenes normativos.
Por ello, en este tema, intentaremos sealar cules son los elementos que especifican de un
modo taxativo el mbito de lo jurdico. Para ello, tendremos en cuenta las referencias de
carcter histrico, y los saberes jurdicos, a los que ya nos hemos referido. Y al mismo
tiempo, esas bases de definicin de lo jurdico nos permitirn sealar las diferencias
respecto a lo poltico, lo econmico o lo cultural.
Lo que est claro es que resulta difcil definir la realidad jurdica de un modo autnomo y
distinto de los dems mbitos normativos. Lo que s existe es la realidad humana, que en su
pluralidad, requiere unas normas para contar con las respectivas garantas, y tambin
necesita unos lmites. La cuestin est en delimitar qu papel tiene el Derecho en ese
contexto, y sobre todo qu perfila a la norma de conducta como norma jurdica.
La alteridad, como criterio sustantivo del Derecho
Durante bastante tiempo, han sido numerosos los autores que han cifrado lo especfico del
Derecho en el elemento de la coaccin, que se ha calificado como un uso permitido de la
fuerza, y en otros casos como la posibilidad de imponer una sancin en caso de
incumplimiento de la norma.
Sin embargo, insistir en este elemento ha derivado en una visin peyorativa del Derecho,
que aparece como una especie de castigo o de limitacin de la propia conducta, y que
olvida prcticamente de modo total, el papel del Derecho como garanta de la propia
conducta.
La conducta humana tiene diferentes dimensiones, y como se ha dicho, hay mbitos
normativos distintos para regularla. De todos ellos, sin embargo, habra que admitir que el
Derecho regula conductas con repercusiones en el entorno social. Ya no se trata solamente
de sealar que el Derecho acta en el fuero externo de la conducta, (tambin la poltica, la
economa o la cultura pertenecen a ese fuero), sino de apuntar que la regulacin jurdica
supone siempre una referencia al otro. Hasta las decisiones ms personales necesitan el
sello jurdico, que significa un reconocimiento en el contexto del grupo.

Por ello, ms que la coaccin como elemento especfico del Derecho, habra que entender
que es la alteridad lo que diferencia al elemento jurdico. No obstante, hay que afirmar que
el Derecho, adems de la referencia al otro, est caracterizado por otros elementos, que
podra sistematizarse del siguiente modo:

La exteriorizacin

Este trmino se utiliza sobre todo para plantear la relacin entre accin e intencin y para
subrayar la idea de que el Derecho inicia su mbito de aplicacin precisamente en el
momento en el que el sujeto acta externamente.
Con ello se manifiesta una doble cuestin. Por una parte, se incide en que el Derecho
despliega su actividad en el fuero externo del sujeto. Y por otra, se asume como
consecuencia que el Derecho nunca tiene competencia para inmiscuirse en el fuero interno
del sujeto. Ms an, la norma jurdica (al menos en los pases democrticos de corte
occidental) no slo respeta esta distincin, sino que prev el respeto al fuero interno del
sujeto, con una proteccin especfica a travs del derecho a la objecin de conciencia, y a
travs de la proteccin de la intimidad, como bien humano autnomo respecto a los dems
bienes propios de la racionalidad.
Esa manifestacin externa respecto a la que el Derecho ejerce sus funciones, implica no
slo un efecto de proteccin y garanta para el sujeto en cuestin, sino tambin respecto a
los dems miembros del grupo.
De todos modos, es necesario tener en cuenta que la distincin entre fuero interno y fuero
externo, o si se prefiere entre interioridad y exterioridad, no puede aplicarse
indiscriminadamente a todo tipo de normas, sino que dentro del Derecho, habr que
especificar que funcin juega la intencin respecto a la accin del sujeto, contemplada en
una norma jurdica.
En este intento, podran sealarse tres tipos diferentes de normas:
Normas de carcter prohibitivo. En estos casos, la intencin del sujeto es
completamente irrelevante para el Derecho, porque lo que se exige es el respeto material a
la prohibicin establecida (p. ej., el art. 663.1 Cc, que establece que estn incapacitados
para testar los menores de 14 aos de uno u otro sexo).
Normas de carcter permisivo. Se entiende por tales las que dan a la voluntad un
amplio margen de accin, no estableciendo taxativamente el tipo de conducta que hay que
seguir (p. ej., el art. 78 Cc, que establece que el juez no acordar la nulidad de un
matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe).
Normas de carcter preceptivo. Son de similar naturaleza que las prohibitivas, pero
mientras que las preceptivas establecen lo que debe cumplirse las prohibitivas sealan lo
que no debe realizarse (p. ej., el art. 19.1 Cc, que seala que el extranjero menor de 18 aos
adoptado por un espaol adquiere, desde la adopcin, la nacionalidad espaola de origen.

La alteridad

Completa la nota anterior. Precisamente porque el Derecho tiene en cuenta la repercusin


de la accin en el grupo. El problema fundamental que se plantea es el de los lmites entre
lo que se puede y lo que se debe. Es en este contexto donde habra que situar el papel de la
libertad humana.
Habitualmente, el trmino poder hacer carece de lmites. Porque incluso cuando el sujeto
no debe hacer algo, puede de hecho hacerlo, y en ocasiones lo hace. Esto implica que el
lmite no viene dado por una instancia de poder que de algn modo marca el mbito de
accin. Propiamente hablando habra que decir que el lmite viene dado por la propia
condicin humana.
Esto significa que la referencia al otro no es sin ms un lmite impuesto a la propia
conducta. El lmite es el respeto que merece la condicin humana y concretamente la
persona del otro. En aplicacin de ese respeto el sujeto es capaz de no hacer aquello que
materialmente podra hacer.
As se entiende que numerosos autores identifiquen la alteridad como una cuestin de
legitimidad. De modo que lo legtimo es aquello que pertenece al otro en cuanto sujeto
definido por su condicin humana.
En este contexto, la norma legtima es la que se adecua a la realidad de la condicin
humana, y, por tanto, respeta a la persona.
Y adems de ello, la alteridad implica siempre una relacin de reciprocidad, y, por tanto,
una relacin entre una facultad y un deber habitualmente correlativo.
Precisamente esas dos premisas justifican que el Derecho en sentido propio, encuentre la
alteridad en la praxis de la no discriminacin, o si se prefiere de la igualdad. Teniendo en
cuenta que la igualdad hay que determinarla como igualdad formal (igualdad de
oportunidades ante la ley, y como igualdad material (por referencia a la justicia,
atribuyendo a cada uno lo que le corresponde, es decir, teniendo en cuenta las
circunstancias de cada caso).

La tipicidad

Este sera el tercero de los criterios o elementos de definicin del Derecho, que plantea la
cuestin de la determinacin y de la coaccin.
As como las normas morales habitualmente remiten al criterio de la conciencia, y, por
tanto, presentan un carcter individualizado, el Derecho abstrae las conductas y fija lo que
se llama un tipo, como criterio de conducta comn a varios individuos. En este sentido, se
afirma que el Derecho ordena la conducta de la sociedad. Otra cosa es que la aplicacin del
Derecho al caso concreto pase por el elemento de la justicia, y, por tanto, por la adecuacin

a lo personal. Pero no hay una norma jurdica para cada caso, sino una aplicacin concreta
de la norma jurdica para cada supuesto.
La nota de la tipicidad (que se identifica con la legalidad: no se puede exigir legalmente una
conducta que no est expresamente tipificada) lleva consigo el elemento de la impositividad
o mejor de la coaccin, que como hemos sealado algunos autores entienden como
definidor de lo jurdico.
Con independencia de que se admitan o no ms elementos de delimitacin, lo cierto es que
el Derecho se presenta dotado de una fuerza imperativa. Y esa fuerza se traduce en que si la
norma jurdica no se cumple, si no se obedece el Derecho, se despliega todo un mecanismo
de sanciones, que son en definitiva un mecanismo de garantas para los miembros del
grupo.
Otros autores critican este elemento de la imperatividad o de la coaccin porque se entiende
contrario al origen consensual del Derecho. Pero en estos casos resulta claro que nos
encontramos en dos planos distintos.
El consenso hace referencia a la elaboracin del Derecho a partir de la voluntad de la
mayora. Y, sin embargo, la coaccin est haciendo referencia a la aplicacin y
cumplimiento del Derecho. Por tanto, consenso e imperatividad se desarrollan en dos
momentos distintos del Derecho, y precisamente por ello no se contraponen.
En definitiva, la coaccin asegura el cumplimiento de una conducta que est inscrita en la
norma jurdica. Y los recursos o vas para que se cumpla son las sanciones, dentro de las
cuales figura la pena. Precisamente por este esquema, la coaccin no se puede identificar
con las penas, porque el concepto de aqulla es mucho ms amplio.
La coaccin, como elemento de definicin del Derecho persigue el cumplimiento del
mismo, concretando su mbito en funcin del tipo de normas jurdicas. Como ya se ha
dicho, en unos casos persigue una obediencia material, prescindiendo de la intencionalidad
del sujeto; y en otros, ms que la intencionalidad, los elementos internos condicionan el
despliegue de efectos de la norma concreta.
El Derecho como forma de organizacin y como sistema normativo
De acuerdo con todos los argumentos utilizados, parece obvio que el Derecho se presenta
como un conjunto de normas, que respetando la realidad de la condicin humana, establece
las pautas de conducta dentro del grupo social.
Por ello, puede afirmarse que el Derecho es una tcnica de organizacin de la sociedad.
Pero tambin es cierto que no es solamente esto.
Segn la conducta que se trate de regular, el tipo de norma a elaborar y aplicar es diferente.
Es decir, que esta tcnica que organiza la sociedad exige tambin una sistemtica para
ordenar su propio funcionamiento.

Precisamente esa sistemtica u ordenacin es lo que dota a determinadas conductas de una


fuerza normativa que les diferencia de los usos sociales.
Los usos sociales seran el conjunto de reglas de comportamiento generalmente admitidas
dentro de un grupo social, y que implican muchas connotaciones en el mbito de la
conducta del grupo. Incluso dentro de los usos sociales suele diferenciarse entre los usos no
normativos y los normativos.
Estos ltimos se presentan con un carcter vinculante y obligatorio, de modo que existe en
el grupo un aparato de presin para fomentar el cumplimiento de esos hbitos. Y de hecho,
el incumplimiento lleva consigo el rechazo por parte del grupo.
Dentro de este tipo de usos se incluiran no slo las reglas del trato social, sino tambin
algunas normas de lo que se ha denominado moral social.
Efectivamente, la nota de la obligatoriedad y de la fuerza imperativa son comunes al
Derecho, pero no por ello pueden identificarse plenamente. Quiz el elemento esencial para
diferenciar Derecho y usos sociales es el mecanismo de sanciones, que en el mbito
jurdico estn perfectamente institucionalizadas, a diferencia del caso de los usos.
El incumplimiento de un uso social puede llevar consigo el rechazo por parte del grupo,
pero no dispone de unos tribunales especficos para clasificar esa conducta que se opone al
uso social. Sin embargo, el Derecho cuenta con un despliegue de medios para exigir no
slo para fomentar el cumplimiento de la norma jurdica.
Ya se ve entonces que el carcter normativo del Derecho se presenta con unas
peculiaridades propias, que permiten calificarlo propiamente como sistema normativo.
En este sentido, el Derecho podra decirse que es un conjunto de normas que regulan la
conducta de la sociedad, y que disponen de un sistema de garantas para asegurar el respeto
a la condicin humana, concretada en las personas que constituyen ese grupo social.
Sin embargo, tambin es cierto que esta consideracin del Derecho requiere tener en cuanta
una distincin: una cosa es el proceso de elaboracin genrica del Derecho, o la
consideracin de la funcin que se le pueda atribuir. Y un problema bastante ms concreto
es el de establecer las pautas de lo jurdico cuando nos situamos ante una norma concreta.
En estos casos de individuacin hay que plantearse nuevamente la triple dimensin que
lleva consigo:
El Derecho es un fenmeno histrico-cultural y consecuentemente propio de un lugar y
un momento histrico determinado. En cuanto hecho social, el Derecho recoge las
necesidades concretas del grupo, a las que hay que dar una forma tcnica, o si se quiere
jurdica, para que efectivamente respondan a las exigencias del grupo.

El Derecho requiere, por tato, una forma jurdica concreta que es lo que otorga a la mera
orientacin o criterio de conducta, el resello de la obligatoriedad jurdica, y, por tanto, la
posibilidad de exigir su cumplimiento. Esto significa que el Derecho requiere para la
individuacin, de un proceso de elaboracin jurdica, que remite a lo que sera la validez de
las normas.
El Derecho se concreta en una forma jurdica determinada, pero esto no significa que
todo el Derecho se agota en la experiencia de la positivacin o formulacin del Derecho. En
ms de una ocasin se ha sealado que es necesaria la referencia al contenido y, por tanto,
al anlisis de la adecuacin entre la regulacin de la conducta y el respeto a la condicin
humana.
Es importante recordar ahora que la tcnica jurdica o en su caso el adecuado sistema
normativo requiere de esta triple dimensin para ser eficaz. Obviamente, si no se respeta el
proceso formal, o si se prescinde de la referencia a la justicia, o si la norma carece de
conexin con la realidad de hecho que hay en ese grupo social, pierde su sentido propio, y,
por tanto, ms que regular, fomenta el incumplimiento.
Estas dimensiones de desarrollo del Derecho implican una mayor concrecin de los
elementos que los especifican y, por tanto, sirven para diferenciar el orden jurdico respecto
a los dems rdenes normativos.