MARATONA LEONI

Rio, 11.01.2008

Então, vamos lá. Código na mão. Para a prova, procurem achar o

artigo rapidamente. Segundo as minhas pesquisas, no provão vocês têm uma

média de treze minutos por questão na dissertativa. Então, não pode perder

tempo para procurar.

Então, comecemos por parte geral, comecemos com pessoa.

Vigência do novo Código Civil. Aqui, há uma pequena divergência, mas a doutrina

majoritária entende que o Código entrou em vigor no dia 11 de janeiro.

Há uma corrente minoritária a qual me filio de que ele entrou no

dia 12, por força da Lei Complementar 95 que diz que Lei que tem vacacio

computa-se o dia da publicação, computa-se o último dia para o prazo e ela

entra em vigor no dia seguinte.

Por isso que eu entendo que, como foi publicada no dia 10, conta-

se terminando no dia 11 e entra no dia 12. Têm alguns na doutrina que até

pensam assim, mas ela é minoritária. Logo, me parece que o ideal é você

continuar adotando a teoria majoritária, entrou mesmo no dia 11.

O professor Faquim, e aqui eu vou dando uma dica para cada

concurso, é o grande mestre em uma determinada academia da qual eu faço

parte e da qual faz parte também a examinadora do MP, a professora Renata

Braga. Ela foi minha orientadora na minha tese do mestrado.

Então, o professor Faquim, em uma de suas obras, não trata do

tema, mas afirma a vigência do dia 11. Como ele é o grande guru dessa

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 MARATONA LEONI

academia, parece para o MP muito melhor mesmo dia 11. Na Defensoria, quanto

ao professor Marco Aurélio, que todos conhecem, acho que ele diz que é no dia

11 de janeiro.

Estrutura do Código Civil. O Código Civil continuou dividido em

parte geral e parte especial. Claro que nem todos os Códigos tem parte geral.

O Código Civil italiano que foi o grande inspirador do Código Civil atual não tem

parte geral.

O Código Civil francês, também, não tem parte geral. O nosso tem,

porque nós continuamos adotando o ??? do Código Civil Alemão de 1900. Houve

uma mudança na estrutura da parte especial. Por quê? Na parte especial do

Código velho, vinha o direito de família. Ele foi lá para o final.

Então, você vem com parte especial com obrigações, art. 233.

Obrigações e contratos. Depois, você vem com direitos reais. Empresa, reais,

família, sucessões e tem o livro complementar de disposições transitórias.

Na parte geral, nós temos uma questão que quando eu era

examinador não tratava, até porque eu tinha uma posição muito personalizada

sobre o tema e eu achava muito complicado tratar disso.

Mas agora vem a examinadora atual que é a professora Renata

Braga do MP que tem um posicionamento extremamente semelhante ao meu.

Por isso, eu vou tratar desse tema: início da personalidade.

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Na doutrina, a corrente majoritária, a corrente tradicional

entende que o nascituro não tem personalidade. A Maria Helena Diniz, etc.,

aquela galera toda vem dizendo que o nascituro não tem personalidade.

Apesar disso, me parece que para o concurso do MP hoje, você

afirmar isso peremptoriamente não seria de bom tom, tendo em vista que a

professora Renata Braga é uma professora que trata dos direitos. Ela trata

dos direitos da dignidade do embrião, que dirá do nascituro.

Art. 2º do Código Civil: a personalidade civil da pessoa começa com

o nascimento com vida, mas a Lei põe a salvo desde a concepção, o direito do

nascituro.

A doutrina majoritária fica presa a essa primeira parte até o

ponto e vírgula que a personalidade da pessoa começa com o nascimento com

vida. Vem a segunda parte.

Quanto a essa segunda parte, para os que os que defendem essa

posição, personalidade do nascituro...em Portugal, o professor José de Oliveira

Ascensão, na França, todos os autores franceses, porque o Código Civil francês

diz que a personalidade começa desde a concepção.

Na Argentina, todos os argentinos, porque o Código Civil argentino

também diz que a personalidade começa desde a concepção. Então, nós temos

vários ordenamentos que têm previsão expressa sobre isso. E temos o Pacto de

São José de Costa Rica que foi ratificado pelo Brasil e lá também afirma que a

personalidade começa desde a concepção.

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Essa segunda parte briga com a primeira. Quem diz isso, só para

falar por todos, é um natalista ferrenho que é o Professor Caio Mario da Silva

Pereira. O professor Cáio Mario, no final da sua vida, publicou a sua última obra

que é um volume escrito Direito Civil. É um volume de porte pequeno, onde em

cada capítulo ele trata da evolução do pensamento dele sobre todo o direito

civil.

Logo no primeiro capítulo, quando trata da questão da

personalidade, ele reconhece que há uma contradição entre a segunda parte e a

primeira, porque a primeira diz que a personalidade começa do nascimento, mas

a segunda diz que o nascituro tem direito.

Ora, nós sabemos que não há direitos sem titular. Eu posso ter

direito como titular, mais ou menos indeterminado, mas sempre determinável.

Por exemplo, cheque ao portador. Quem é o credor? Na hora que eu emiti o

cheque, eu não sei. Eu vou saber na hora que aquele credor se apresentar na

boca do caixa para receber o dinheiro.

Promessa de recompensa. Pagarei R$ 20.000,00 (vinte mil reais)

para quem achar meu relógio que é um relógio de estimação. Quem é o credor?

Não sei, vai ser aquele que se apresentar com o meu relógio. Então, o máximo

que nós admitimos no direito é um titular indeterminado, mas sempre

determinável. Mas direito sem titular não existe.

Titular do direito nos ordenamentos jurídicos e no ordenamento

jurídico brasileiro só podem ser dois: são as pessoas físicas ou as pessoas

jurídicas.

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Ora, se o nascituro tem direito... e veja que o texto não fala em

nenhum momento e quem reitera isso em um outro contexto que eu vou tratar

depois quando der alguns posicionamentos específicos da professora Renata

Braga em relação ao direito. Já até deixei para o final, porque fica mais

emocionante deixar para o fim, tal qual o último capítulo de novela.

Outro autor é o professor José Carlos Barbosa Moreira que é um

professor brilhante que tem um artigo lindíssimo sobre o aborto de anencéfalo.

Ele diz com todas as letras, ele e tantos outros dizem que aqui em nenhum

momento se diz que o nascituro tem expectativa de direito. O texto, tanto do

Código velho quanto do Código atual, diz que ele tem direitos.

Independentemente dessa discussão circunscrita ao art. 2º, me

parece interessante nós fazermos uma viagem no Código Civil e verificarmos,

segundo a normatividade do Código, se ele está mais para um sistema que

reconhece a personalidade do nascituro ou se ele está mais para o sistema que

não reconhece a personalidade do nascituro.

Vamos ver que o Código admite e prevê o nascituro inserido em

uma relação de direito de família. Eu me refiro ao parágrafo único do art. 1609

que vai dizer que é possível o reconhecimento de paternidade de nascituro.

Parágrafo único do art. 1609: reconhecimento pode preceder o

nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento. O nascituro pode ser

reconhecido. Logo, todos entendem que ele pode ser reconhecido

voluntariamente, como pode ser reconhecido coativamente através da demanda

de uma ação de investigação de paternidade.

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Isto foi até objeto de uma pergunta do MP há muitos anos. Eu

examinei o MP de 1999 até o penúltimo concurso e antes tiveram uns quatro

examinadores. Um bem anterior pedia na época que se formulasse uma petição

inicial de investigação de paternidade de nascituro que é possível.

A jurisprudência tem aceitado, não precisa ficar constrangido

como é que você faz a inicial. O nascituro de fulana de tal vem por esta

representada demandar ação de investigação de paternidade contra beltrano

de tal pelos seguintes motivos de fato e de direito.

Aliás, isso não é novidade no novo Código. Esse texto já era assim

desde 1916. Então, nascituro pode investigar a paternidade como pode ser

reconhecido.

Vamos ver uma outra norma que insere novamente o nascituro em

outra relação de direito de família. É o art. 1779 quando vai tratar da curatela.

E aí reparem que o título dessa seção é: da curatela do nascituro e do enfermo

portador de deficiência física.

Art. 1779: dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando

grávida a mulher e não tendo o poder familiar. Ora, curatela é um instituto de

direito que só tem por destinatário pessoa. Se o nascituro tem um curador é

porque ele é uma pessoa.

Além do âmbito do direito de família, vamos agora ver o Código

inserindo o nascituro em uma relação obrigacional ou, para ser mais específico,

em uma relação de direito contratual. É o art. 542.

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Art. 542: a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu

representante legal. O donatário neste contrato é o nascituro e não o

representante legal do nascituro. É fácil perceber porque é assim.

Se o donatário fosse o representante legal do nascituro, quando o

nascituro nascesse ou atingisse a maioridade, deveria se fazer uma

transferência do genitor, do representante, para ele agora nascido e não é isso

que se faz. A parte é ele, a parte é o nascituro.

Vamos ver agora, o nascituro pelo Código inserido em uma relação

de direito das sucessões. Nascituro como herdeiro. É o art. 1798, que, aliás, é

uma cópia do art. 462 do Código Civil italiano.

Vejam o texto do nosso Código, agora: legitimam-se a suceder as

pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Esta

norma é bombástica para defesa da tese.

Ela diz que nascituro tem legitimidade. Legitimidade é uma noção

que pressupõe a noção de capacidade. Capacidade é uma noção que pressupõe a

noção de personalidade. Eu não tenho capacidade sem personalidade.

Além dessa estrutura normativa, vocês poderiam dizer: mas neste

contexto, quase todos aqui citados, eu só vou precisar atribuir personalidade a

ele quando ele nasce.

Teria alguma hipótese em que eu tenha que atribuir personalidade

ao nascituro enquanto nascituro? Isto é enquanto em útero para que ele possa

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obter relação jurídica? Temos pelo menos duas no direito. No direito penal na

figura do auto-aborto.

No auto-aborto, o sujeito passivo do crime é o nascituro. Ele está

no crime contra a pessoa, no capítulo dos crimes contra a vida. Ele não está na

incolumidade pública.

Então, aí eu preciso, para estabelecer a relação jurídica do tipo

penal, atribuir personalidade a ele enquanto nascituro para enquadrá-lo como

um tipo de crime contra a vida no capítulo dos crimes contra as pessoas.

No direito civil, uma hipótese é a seguinte: supõe-se que um

sujeito nasceu com um defeito físico, por exemplo, sem o braço, porque quando

ele estava no útero a sua genitora, sem saber, ingeriu determinado

medicamento que depois se percebeu que causava lesões graves como perda de

membros, cegueira nos nascituros.

A pergunta que não quer calar: ele pode demandar uma ação de

responsabilidade civil contra o laboratório? Pode. Quem achar que não pode,

não passa nem no psicotécnico.

Eu vou dar um exemplo clássico que aconteceu nos EUA. Várias

brasileiras se beneficiaram disso. Era o caso da talidomida. As mulheres

grávidas que ingeriram talidomida e cujos filhos nasceram com defeitos, sem

braços, sem pernas, etc. todos puderam demandar. Isso ninguém discute.

As pessoas se esquecem e quem disse isso, lamentavelmente, pela

primeira vez não fui eu, gostaria de ter dito, foi o professor José de Oliveira

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Ascensão que é talvez um dos maiores, senão o maior civilista do ocidente hoje.

É um angolano radicado em Coimbra, titular ao mesmo tempo da Universidade

de Coimbra e da Universidade de Lisboa.

Nós esquecemos que para reconhecer essa possibilidade de

responsabilidade civil só se nós atribuirmos personalidade a ele no útero. Por

um motivo singelo: eu preciso ter contemporaneidade em qualquer

responsabilidade civil do nexo de causalidade. E o nexo de causalidade neste

dano não ocorre quando ele nasce, ocorre quando ele está no útero.

Pela contemporaneidade do nexo de causalidade, eu só posso

afirmar que efetivamente essa pessoa sofreu um dano, se eu reconhecer que

quando estava no útero uma pessoa sofreu o dano.

É um argumento bombástico, muito genial do professor José de

Oliveira Ascensão que escreve predominantemente sobre a doutrina

portuguesa. Lá também o Código Português tem um texto bastante semelhante

ao nosso que aparentemente não daria margem a atribuir personalidade do

nascituro.

Eu só estou perdendo mais tempo com esse tema devido à posição

da professora Renata Braga e também do professor Marco Aurélio que todos

sabem da amizade que nos une. Nós temos uma obra em conjunto: Comentários

do Código Civil.

Acho que essa tese também é bastante aceita pelo professor

Marco Aurélio na Defensoria Pública. Na magistratura, já não diria isso. Quem

vai estar examinando como examinador titular é o Desembargador Roberto

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 MARATONA LEONI

Abreu que também é muito meu amigo. Com ele na magistratura, eu já não

sustentaria essa tese da personalidade do nascituro. Ficaria com a corrente

majoritária.

Pergunta de aluno.

Resposta: não passaria por um motivo simples. Nós estamos

falando de personalidade de pessoa viva. Depois, eu vou até voltar a falar dessa

hipótese que é a tese do professor Barbosa Moreira para entender que não é

possível o aborto de anencéfalo apesar da capacidade.

Então, fechamos isso. Além disso, nós temos hoje toda essa

corrente do biodireito que é da professora Renata Braga que entende que não

é possível você fazer extermínio de embriões por violar o respeito da

dignidade da pessoa humana no embrião. Ela e toda a corrente personalista do

biodireito.

Então, por isso que eu disse se ela entende que merece proteção o

embrião congelado, quem dirá o nascituro. Eu vou deixar para falar disso no

final quando falar do biodireito.

Outro ponto: menores absolutamente incapazes, relativamente

incapazes e validade do negócio jurídico. Os absolutamente incapazes estão

previstos no art. 3º. Os relativamente incapazes estão previstos no art. 4º.

Art. 3º, I: são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente

os atos da vida civil os menores de dezesseis aos. Então, os menores de

dezesseis anos são absolutamente incapazes.

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Art. 176, caput, I: é nulo o negócio jurídico quando celebrado por

pessoa absolutamente incapaz. Então, o Código estabelece negócio celebrado

por pessoa absolutamente incapaz como negócio nulo.

Então, pergunto: um contrato celebrado por um menor de dez anos

é sempre nulo ou nem sempre? Nem sempre. Seria anulável em alguma

hipótese? Não pode. O Código diz que ele é nulo, mas nem todo contrato

celebrado por menor de dezesseis anos de idade é nulo. Ele pode ser um

negócio válido.

É fácil perceber isso. Se todo contrato celebrado por menor de

dezesseis anos fosse nulo, os menores de dezesseis deveriam viver em cárcere

privado. Juquinha com dez anos de idade vai para o colégio sozinho. Faz sinal

para o ônibus. Imagine se fosse tudo nulo.

O motorista do ônibus abriria a porta e perguntaria o que você

quer meu filho? Quero ir para o colégio. Quantos anos você tem? Tenho dez

anos. Vá a pé, não vou fazer negócio com você e ia embora.

Juquinha chega ao Bob’s e diz: quero comer um big Bob e um milk

shake de chocolate. O atendente diz: não vou vender para você, é nulo. Mas

quem tiver dúvida sobre isso, faça o teste do shopping center, eu digo sempre.

Quando chegar sábado, você vai para o shopping center, sente

naqueles banquinhos de corredor que são os banquinhos dos maridos cansados.

Fique olhando que você vai ver menores de dezesseis anos comprando calça

jeans, comprando tênis de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais), fazendo

contrato de prestação de serviço para ir ao cinema, teatro, etc.

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Cria-se a incapacidade não para punir, cria-se incapacidade para

proteger. Quais são os meios de se proteger o incapaz? São dois institutos: o

instituto da representação no sentido amplo que possibilita esse incapaz de

chegar ao mundo jurídico e o instituto da invalidade.

Logo, toda vez que o instituto da invalidade não vier para

proteger, mas para punir, não se aplica este instituto. O que eu quero dizer?

Questões de pequeno valor do dia a dia que dizem respeito à sobrevivência

mesmo dessas pessoas enquanto serem humanos são negócios válidos.

Cuidado: eu estou falando de contrato, é contrato mesmo. É fácil

demonstrar isso. Se esse menor de dez anos que tomou um ônibus sozinho

sofrer um acidente, ele vai entrar com uma responsabilidade civil contra a

empresa do ônibus que o transportava como responsabilidade contratual e não

extracontratual. Então, é contrato mesmo. Ele vai se amparar em uma

responsabilidade contratual e não extracontratual.

Pergunta de aluno.

Resposta: mas não pode ser, porque ato jurídico stricto sensu é

aquele cujos efeitos estão previamente previstos na Lei. Não é o caso.

Contrato de transporte é negócio jurídico aberto. Jamais será ato jurídico.

Daqui a pouco, quando chegar ao ato jurídico, eu vou fazer a diferença entre

ato jurídico e negócio jurídico. Você vai entender.

Todo contrato é negócio jurídico. Eu não tenho contrato como ato

jurídico. Não existe essa figura no direito brasileiro, nem no direito ocidental

todo. Todo contrato é negócio jurídico, posso te garantir.

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 MARATONA LEONI

Então, nós temos essa possibilidade de que, como regra, é mesmo

negócio nulo, mas você tem que ficar atento para essas peculiaridades que

podem ser objeto de uma questão de prova.

Pródigo. Legitimidade do pródigo, art. 4º, IV: são incapazes

relativamente a certos atos ou a maneira de exercê-los, os pródigos.

Antigamente, só tinha legitimidade para pedir a interdição do pródigo os

herdeiros necessários e o cônjuge.

Hoje em dia caiu isso por força do art. 1767, V: estão sujeitos a

curatela, os pródigos. Art. 1.768: a interdição deve ser promovida pelos pais ou

tutores, pelo cônjuge ou por qualquer parente ou pelo Ministério Público. Hoje,

qualquer pessoa pode, dependendo, requerer a interdição do pródigo.

Essa é uma questão que mereceu muita crítica de um ex-

examinador da magistratura, professor brilhante dessa Casa. Eu costumo dizer

que ele é meu ideal de consumo em termos de civilista carioca que é o

professor Silvio Capanema.

Ele diz que andou muito mal. Quanto à limitação da interdição do

pródigo, só para vocês entenderem, art. 1782: a interdição do pródigo só o

privará de, seu curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar,

demandar ou ser demandado e praticar, em geral, os atos que não sejam de

mera administração.

Então, ele não concordava nem com o sistema anterior nem com o

atual. Ele acha que não devia ter essa abertura toda, mas deveria ser

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 MARATONA LEONI

acrescentado mais um legitimado. Eu concordo nesse ponto com o senhor Silvio

Capanema que era o irmão.

Pergunta de aluno.

Resposta: agora entra, mas agora também pode entrar em tese o

primo, o que seria um absurdo. Deveria se acrescentar naquele elenco de

herdeiros necessários os irmãos. Por quê? Porque no irmão, nós, vamos ver,

existe dever alimentar. O dever alimentar na linha colateral só vai até irmão.

Então, se eu tenho um irmão que recebeu o mesmo que eu recebi

de cota hereditária do meu pai que morreu que esteja dilapidando aquilo, eu sei

que ele vai cair na miséria. Se ele cair na miséria, eu, em tese, tenho uma

relação alimentar com ele.

Então, eu deveria ter legitimidade para pedir a sua interdição

para evitar que ele não caísse na miséria e evitar que eu pagasse alimentos para

ele. Isso se chama interesse econômico. Agora, ele pode fazer isso com

certeza. Mas o problema é que agora é ele e mais muita gente.

Então, é uma crítica muito boa para vocês colocarem em uma prova

dissertativa. Na prova de múltipla escolha, essa questão também pode ser

objeto de pergunta.

Emancipação voluntária, art. 5º, parágrafo único, V: cessará para

os menores a incapacidade pelo estabelecimento civil comercial ou pela

existência de relação de emprego, desde que, em função dele, o menor com

dezesseis anos completos tenha economia própria.

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 MARATONA LEONI

Reparem que no parágrafo único do art. 5º, o inciso I trata da

emancipação voluntária. Todos os demais incisos tratam da emancipação legal.

Emancipação voluntária é aquela que decorre da manifestação de vontade dos

que detém o poder familiar. Emancipação legal decorre diretamente da

incidência das hipóteses de tipicidade previstas nos incisos II ao V.

Ora, se é assim, a emancipação legal, como o próprio nome diz que

decorre diretamente da Lei, é independentemente de sentença judicial,

sentença homologatória ou qualquer outra decisão judicial. Incidiu a hipótese

fática, está emancipado. Por exemplo, casamento: casou emancipou.

Ora, se é assim e é assim, a grande problemática é exatamente o

inciso V, segunda parte: pela existência de relação de emprego. Por quê?

Porque eu só vou verificar se esse sujeito com dezesseis anos estava ou não

emancipado a posteriori a realização de um negócio jurídico.

Eu não verifico isso antes. Eu verifico depois. O negócio de

compra e venda foi celebrado por um menor de dezesseis anos que disse que

estava emancipado porque tinha relação de emprego. O outro contratante disse

que acreditou nisso.

Depois do contrato celebrado, se argüi a anulabilidade desse

negócio jurídico. E aí vai se discutir se o negócio jurídico é válido ou não na

medida em que se entenda que ele estava ou não emancipado.

Acontece que ele tem que ter dezesseis anos de idade. Eu

pergunto a vocês: vocês se tivessem um cliente que ligasse para vocês e

dissesse assim, eu estou com um garoto aqui de dezesseis anos de idade. Ele

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 MARATONA LEONI

tem carteira assinada há trinta dias, ganhando um salário mínimo. Ele quer

comprar um imóvel.

Você recomendaria ao seu cliente a celebrar contrato com esse

menor? O advogado que recomendar isso tem que fazer educação física,

medicina, engenharia nuclear, porque ele não nasceu para ser advogado.

Qual é o problema que eu estou criando para vocês? É que aos

dezoito anos, ele já atingiu a maioridade civil, não precisa mais da emancipação.

Então, o problema vai ser você ter uma situação fática em que você confie

nessa carteira assinada como um meio idôneo de emancipação para que você

celebre com ele o negócio jurídico e não tenha posteriormente argüida a sua

invalidade.

E mais, olha o que diz o final do inciso V: em função de ter

economia própria. Talvez sublinhar essa expressão “tenha economia própria”

seja uma defesa para você não cair em uma armadilha.

Isto é, aquele garoto que mora com o pai na Vieira Souto de

500m2, tem um Audi. Foi o pai que deu dinheiro para ele. A roupa dele é um

conjunto de marcas. Ele, no final do ano, arruma um emprego no Rio Sul para

trabalhar em uma loja durante o verão.

Você vai negociar com ele dizendo que ele está emancipado? Não

vai. Ele vai continuar vivendo com o Audi do pai, comendo nos restaurantes,

vivendo às custas do pai e etc.

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 MARATONA LEONI

Então, a intenção foi boa da relação de emprego, mas o grande

problema é que nós reduzimos a capacidade de vinte e um para dezoito e não

reduzimos lamentavelmente a incapacidade absoluta de dezesseis para doze.

Já podíamos ter feito isso no plano do direito civil, como vários

países da Europa, Alemanha, por exemplo. Até poderíamos pegar um gancho em

uma Lei brasileira de 1990 que é o Estatuto da Criança e do Adolescente que

diz que criança vai até doze anos de idade e adolescente dos doze aos dezoito.

Com esse prazo pequeno de somente dois anos de relativamente

incapaz, em uma norma como essa, a possibilidade de sua incidência com

eficácia, torna-se bastante problemática.

Término da personalidade. A personalidade termina com a morte.

Estamos tratando das pessoas físicas, das pessoas naturais. Depois, vamos

tratar das pessoas jurídicas. Acontece que agora o novo Código encampando

posições do ordenamento jurídico italiano e alemão, vinha admitindo hipóteses

de morte presumida.

São três casos de morte presumida no direito brasileiro, hoje. A

primeira na segunda parte do art. 6º e as outras duas nos incisos I e II do art.

7º. Vamos ver o art. 6º: a existência da pessoa natural termina com a morte.

Presume-se esta, quanto os ausentes, nos casos em que a Lei autoriza a

abertura da sucessão definitiva.

Art. 7º: pode ser declarada a morte presumida sem a decretação

do ausente. I: se for extremamente provável a morte de quem estava em

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 MARATONA LEONI

perigo de vida. II: se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro

não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único: a declaração da morte presumida, nesses casos,

somente poderá ser requerida depois de esgotadas todas as buscas e

averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Qual é o problema aqui? O problema aqui está vinculado ao direito

de família. Vamos ao parágrafo 1º do art. 1571: o casamento válido só se

cancela pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a

presunção estabelecida neste Código quanto a ausentes.

O grande problema é essa segunda parte: aplicando-se a

presunção estabelecida neste Código quanto aos ausentes. Isso porque a morte

ou divórcio, tudo como antes no direito anterior. Na redação originária do

projeto, havia um artigo que regulamentava essa parte final do parágrafo 1º do

art. 1.571.

Acontece que na tramitação do projeto no Legislativo,

lamentavelmente, eles suprimiram este artigo que tratava desta normatividade.

Provavelmente, o legislador deve ter acreditado que, fazendo isso, tinha

resolvido o problema, mas esqueceu do final do parágrafo 1º.

Acontece que a presunção estabelecida nesse Código quanto ao

ausente não estava neste artigo que eles suprimiram, estava e continua a estar

no art. 6º da parte geral. Nós sabemos como é feito isso, a comissão legislativa

do direito de família que não entende absolutamente nada de parte geral,

esqueceu.

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 MARATONA LEONI

Conclusão: a parte final do parágrafo único está em plena vigência.

Como é que funciona isso? De novo art. 6º: a existência da pessoa natural

termina com a morte. Presume-se esta quanto os ausentes nos casos em que Lei

autoriza a abertura da sucessão definitiva.

A Lei autoriza a abertura da sucessão definitiva dez anos após a

abertura da provisória, art. 37. Como é que funcionaria isso? Ele desaparece de

casa. Não tinha procurador. Declara-se ausente. Passa o prazo legal, abre-se a

sucessão provisória. Dez anos depois da provisória, abre-se a definitiva.

Da decisão que transita em julgado abrindo a sucessão definitiva,

combinado com o parágrafo 1º do art. 1571, o que aconteceu com o casamento?

Rompeu-se o vínculo do casamento. Rompendo o vínculo do casamento, o que ela

pode fazer? Casar de novo.

Então, um belo dia ele diz: meu bem, eu vou comprar cigarros. Cai

no mundo de meu Deus e desaparece. Ela requer a declaração de ausência dele

e o juiz declara. Passa o prazo, ela pede a provisória e o juiz dá essa provisória.

Dez anos após a provisória, ela requer a definitiva.

O juiz abre a definitiva e transita em julgado. Transitou em

julgado, rompeu o vínculo do casamento. O que ela pode fazer? Casar.

Apaixona-se e casa. Cinco anos depois de casada com três filhos, bate na porta

da casa dela: querida, voltei (com os cigarros na mão)!

Qual o casamento que prevalece: o primeiro ou o segundo? Este

artigo dizia, mas o atual não tem mais. Nós temos dois sistemas aí: o sistema

italiano e o sistema alemão.

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 MARATONA LEONI

Pelo sistema italiano, prevalece o primeiro casamento. Eles

entendem que o segundo foi celebrado em erro. Ela acreditava que ele estava

morto quando morto ele não estava.

Pelo sistema alemão, é o contrário, prevalece o segundo

casamento. Mas faculta-se ao cônjuge anular esse segundo casamento desde

que seja para voltar para casar com o cônjuge originário dele. Aqui, nós não

temos normatividade porque ela foi excluída.

Mas eu sempre sustentei o seguinte e parece que é o que vem

sustentando a doutrina majoritária por todos. Vocês podem citar um autor que

é muito bom. Eu o trouxe para falar sobre separação extrajudicial. Ele é do

Belém do Pará, o professor Zeno Veloso. Ele fez um trabalho belíssimo sobre

essa questão.

A maioria vem entendendo que deve prevalecer o segundo

casamento. É o posicionamento que me parece vocês devem adotar quer na

prova da Defensoria, quer na prova do MP, quer na prova da Magistratura.

Por que é razoável esse entendimento? Nós vamos ver aqui que

com exceção do professor Arnoldo Wald e do ilustre professor dessa Casa,

Luiz Paulo Vieira de Carvalho, todos no Brasil entendem que o casamento tem

uma natureza contratual. Até a Maria Helena Diniz concorda com isso. E

quando ela concorda, é muita coisa.

Se o casamento tem uma natureza contratual, é um negócio

jurídico, como óbvio, aplica-se a estrutura desse regime jurídico. O art. 421 diz

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 MARATONA LEONI

que o contrato tem que ter uma função social. O art. 422 diz que são princípios

básicos do contrato a probidade e a boa fé.

Ora, quando um cônjuge desaparece do lar por quinze, vinte anos

sem deixar notícias nem procurador, qual é a presunção natural que ocorra no

coração do outro cônjuge? Que ele morreu, até por isso a Lei criou a hipótese

de morte presumida.

Mas além desse argumento, eu tenho um outro. Parece que dentro

do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, é preferível privilegiar

um casamento cuja convivência está hígida do que um casamento que não existe

mais convivência há, pelo menos, a quinze, vinte anos.

Então, por esse motivo, como regra, a doutrina vem se

posicionando pela segunda corrente. Mas o melhor que você faz é citar as duas

correntes, mostrar que você sabe que tem os dois posicionamentos e se tiver

que opinar escolher a segunda corrente que é aquela que entende que vale o

segundo casamento.

Outro questionamento: o parágrafo 1º do art. 1571 se refere

exclusivamente à hipótese do art. 6º. Uma pergunta que naturalmente surge é a

seguinte: pode-se aplicar esse parágrafo 1º também nas hipóteses do art. 7º

que são também hipóteses de morte presumida ou não? Parece-me, e também é

o posicionamento do professor Zeno Veloso, de que é cabível sim uma aplicação

analógica.

Por quê? Porque eu tenho os três requisitos da analogia. Quais são

os três requisitos para uma aplicação analógica? Primeiro: conteúdo normativo

21
 MARATONA LEONI

para a hipótese “a”; ausência de conteúdo normativo para a hipótese fática “b”;

semelhança entre as hipóteses fáticas “a” e “b” ???.

Transpondo para cá: conteúdo normativo para a hipótese fática do

art. 6º; ausência de conteúdo normativo para a hipótese fática do art. 7º;

semelhança entre as hipóteses fáticas. Todas elas tratam de morte presumida.

Aplico a mesma incidência, mesmo regime jurídico, aplico analogicamente o

parágrafo 1º do art. 1571.

Direitos da personalidade. A matéria é tratada nos artigos 11 a 21

do Código Civil. Essa matéria toma uma relevância muito grande na medida em

que....você vai entender porque eu vou jogar essa análise mais para frente.

Toda responsabilidade civil por dano moral tem como pano de fundo a violação

ao direito da personalidade.

Já podem perceber a importância do tema, porque o dano moral

hoje é algo de maior incidência reconhecida pelos nossos Tribunais. Sendo

assim, eu vou jogar isto lá para responsabilidade civil e quando eu falar do dano

moral na responsabilidade civil, eu trago embutido os direitos da personalidade.

Responsabilidade da pessoa jurídica pelos atos de seus

administradores. A matéria se insere no art. 47 do Código Civil. O art. 47 diz o

seguinte: obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores exercidos nos

limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Aí, está a tratar da responsabilidade contratual das pessoas

jurídicas e diz que a pessoa jurídica responde com seu patrimônio quando os

seus órgãos atuam dentro do previsto no estatuto ou no contrato.

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 MARATONA LEONI

Sabem que na verdade esses órgãos, para usar uma expressão do

Pontes de Miranda, na verdade não representam a sociedade, eles presentam a

sociedade. Eles presentam a pessoa jurídica.

É evidente que a pessoa jurídica pode ser representada, mas não é

o caso. Quando o órgão da pessoa jurídica está atuando, quem está atuando é a

pessoa jurídica através do seu órgão.

Ou se quiserem, pode dizer para usar uma expressão bastante

técnica: quando o órgão atua, eu tenho aquilo que se chama de representação

organicista e não a representação do contrato de mandato.

O que significa o seguinte: nada impede que a pessoa jurídica

através do seu órgão contrate um advogado e aí eu teria uma representação

mandamental. Mas quando é o órgão que age, vamos dizer é a pessoa jurídica

pessoalmente que está agindo, porque ela atua através do seu órgão.

Mas nós temos várias teorias que explicam a personalidade da

pessoa jurídica. Uma delas é a Teoria Organicista ou Antropomórfica que diz

que a pessoa jurídica age como os próprios seres humanos. Os seres humanos

não agem através dos seus sentidos, dos seus órgãos? Olfato, visão e tal.

As pessoas jurídicas agem através de seus órgãos. Que órgãos?

Conselho Fiscal, Diretor e etc. Então, aqui diz o art. 47 que a responsabilidade

patrimonial da pessoa jurídica só incide quando o órgão atua dentro dos

poderes que lhe foram conferidos.

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 MARATONA LEONI

E aí eu posso ter a seguinte hipótese: o órgão atuou dentro do

estatuto, a pessoa jurídica responde com seu patrimônio. O órgão atuou fora

do estatuto, em tese, a pessoa jurídica não responde, salvo a Teoria da

Aparência.

Aquele exemplo corriqueiro. O sujeito que se apresenta fechando

negócio com o senhor Joaquim do bar da esquina. Ele está com o carro da Coca-

Cola, uniforme da Coca-Cola, etc., burlando a documentação da Coca-Cola.

Então, reparem que uma outra hipótese que pode ocorrer e, aí a

pessoa jurídica responde, é quando o sujeito atua dentro do poder do estatuto,

mas com excesso. Nesse caso, a pessoa jurídica continua respondendo.

Eu dou sempre aquele exemplo: suponha que a Volkswagen do

Brasil tenha um gerente que tem, no estatuto, poderes para vender carros para

países do Mercosul. Aí, ele vende carros da Volkswagen para a Argentina.

Acontece que a produção dele para poder vender carros para a

Argentina são de dez mil carros e ele vende cinqüenta mil carros. A pessoa

jurídica responde. Por quê? Porque o sujeito lá não pode ficar esmiuçando para

saber qual é a cota de venda de cada um que não está previsto no estatuto. Só

se o estatuto dissesse isso, mas em regra não diz.

É verdade também que, em uma multinacional, isso seria quase uma

impossibilidade jurídica do pedido pelo sistema de freio e contra freio que eles

têm pelo controle de auditoria. Eu estou dando um exemplo fático para vocês

entenderem que ele se excede na quantidade, mas como formalmente está

dentro dos poderes, o patrimônio da pessoa jurídica vai responder por ele.

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 MARATONA LEONI

Desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, art. 50

combinado com o art. 28 do CDC. Cuidado com a expressão CDC. Se você fizer

prova para a magistratura, o Desembargador Roberto Abreu faz questão de

que a sigla seja CPDC, Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Ele implica

muito com isso.

Art. 50: em caso de abuso da personalidade jurídica,

caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o

juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe

couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações

de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou

sócios da pessoa jurídica.

O art. 28 é enorme. Eu não vou pedir para ela ler. Foi muito boa a

inclusão do art. 50 no Código Civil, porque antes dele nós aplicamos por analogia

o art. 28 em relações não consumeristas, por exemplo, no direito de família.

A chamada desconsideração inversa sempre foi muito aplicada no

direito de família. Foi até aplicada por uma juíza, agora Desembargadora, Dra.

Odete, no caso daquele futebolista Romário na separação judicial, porque ele

tinha vários bens e pessoas jurídicas constituídas. Na verdade, era tudo testa

de ferro, porque era tudo dele. Ele não queria que entrasse na divisão

patrimonial da pessoa física na época da separação.

Agora, nós não precisamos mais ir lá ao CDC e pegar por analogia.

Nós temos uma norma própria do Código Civil é exatamente para relações não

consumeristas.

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 MARATONA LEONI

Por quê? Para relação consumerista, nós vamos aplicar o art. 28 do

CDC. Mas tanto aqui quanto lá, me parece que o texto aqui é mais claro quando

ele diz o seguinte: que os efeitos de certas e determinadas relações e

obrigações.

Eu sublinharia no seu Código a expressão “certas e determinadas”.

Isto é, a desconsideração nunca é feita, mesmo no Código de Defesa do

Consumidor, genericamente. A desconsideração é feita para uma determinada

ou algumas determinadas relações jurídicas.

Isto é, tem que ser assim, sob pena de você acabar com a base

estrutural da pessoa jurídica. As pessoas jurídicas só se sustentam em cima de

que princípio? O patrimônio da pessoa jurídica é diverso do patrimônio dos

sócios. Essa é a base central da pessoa jurídica.

A desconsideração vem violando esta norma. Ela diz: quando incide

as hipóteses fáticas dos artigos 50 ou 28, eu posso suspender o véu da

personalidade da pessoa jurídica para atingir o patrimônio diretamente do

sócio.

É por isso que, na doutrina francesa, essa teoria é conhecida como

Teoria da Penetração, porque eu levanto para penetrar no patrimônio particular

de cada um dos sócios, toda vez que eu encontro o abuso e as situações fáticas.

Então, na verdade, a desconsideração que foi criada,

sistematizada por um autor alemão, o ??? ??? tem uma tradução no livro dele

em espanhol: Realidade e Aparência nas Sociedades Comerciais.

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 MARATONA LEONI

Ele, quando escreveu essa tese, foi um cara que sistematizou a

desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Ela tem um embasamento

filosófico e ético profundo que poucas pessoas se lembram ou pelo menos

comentam.

É que o direito foi feito pelo homem e para o homem. Como

conseqüência dessa pequena afirmação, todos os institutos do direito, inclusive

o instituto da pessoa jurídica, só têm significância se atenderem ao homem

pessoa física.

Daí aquela primeira observação que eu fiz do comentário da

doutora: nós não podemos misturar pessoa jurídica com pessoa física. Isto é, a

pessoa física está aqui e toda a estrutura do ordenamento jurídico abaixo dele,

inclusive o da própria pessoa jurídica.

Então, quando essa pessoa jurídica não atende a sua finalidade

para atender ao homem, por abuso, desvio de finalidade, etc., o que eu faço?

Não justifico o instituto da pessoa jurídica. Eu desconsidero, eu levanto o véu

dela para atingir a personalidade do sócio.

Pergunta de aluno.

Resposta: eu acho que a responsabilidade é objetiva.

Impropriedade processual do art. 65. Art. 65: aqueles a quem o

instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo,

formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação

projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente,

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 MARATONA LEONI

com recurso ao juiz. Cuidado com esse recurso aí. Na verdade, não é recurso, é

suprimento judicial.

Domicílio profissional. Art. 72: é também domicílio da pessoa

natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é

exercida. Aqui é uma norma que vai ser de bastante utilidade na

responsabilidade civil.

Agora, com base no art. 72, aquele sujeito que foi atendido por um

médico, e nós temos vários no Brasil, que faz aquele triângulo de atendimento

Rio/SP/Vitória/Rio. Ele tem residência em SP. Mora com a família em SP. A

clínica principal dele é em SP, mas ele atende no Rio e atende em Vitória.

Quando ele atende no Rio, por exemplo, cirurgião plástico e

lesiona a cliente aqui no Rio, a cliente pode, agora, entrar com a demanda de

responsabilidade civil por esse serviço prestado no Rio de Janeiro, não precisa

mais demandar em SP. A norma é bastante útil para isso.

Continuamos com aquela classificação básica de bens móveis e

bens imóveis. Aqui eu só faria uma pequena observação devido a uma incidência

de erros corriqueiros que nós ouvimos nos cursos preparatórios no que diz

respeito ao navio.

O móvel é aquele que pode se locomover de um lugar para outro

sem perder a sua substância. O navio é coisa móvel. Simplesmente, ele pode ser

objeto de hipoteca. Mas agora no Brasil, pelo art. 1476, VII, as aeronaves

também podem ser objeto de hipoteca e ninguém vai dizer que avião é imóvel.

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 MARATONA LEONI

Na Itália, o automóvel pode ser objeto de hipoteca e ninguém vai

dizer lá que automóvel é imóvel. Pior do que dizer que o navio é imóvel foi um

fato que ocorreu e que eu sempre conto, porque pode parecer anedota, mas não

é. Esse fato é verídico.

Foi relatado pelo desembargador ??? que já se aposentou. Em uma

prova oral da magistratura, chega o candidato na frente dele. Ele pergunta o

que é navio. O candidato respondeu: navio é tudo aquilo que bóia. Ele falou

doutor: o pato também bóia e não é navio. E o candidato: tudo, menos o pato.

Então, navio é coisa móvel. O que acontece é o seguinte: nós

tínhamos e temos um regime jurídico muito sofisticado em relação aos imóveis

comparados com os móveis. O imóvel tem que ser por escritura pública, aquela

inscrição da propriedade do imóvel se faz por registro, adotando o sistema

alemão.

Quando é imóvel, o casado tem que ter a outorga do outro, salvo

alguns regimes de bens. Enfim, é mais protetiva a estrutura do imóvel do que

do móvel. Mas isso, também, é uma questão sólida, porque até metade da Idade

Média as grandes fortunas estavam concentradas nos imóveis, nos feudos, na

terra.

Mas hoje, na contemporiedade, as grandes fortunas não estão

mais concentradas nos imóveis, estão concentradas em coisas móveis. Ninguém

vai medir a fortuna do Bill Gates porque ele tem um iate ou dois ou um edifício

ou três, mas sim pelo controle acionário da Microsoft.

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 MARATONA LEONI

Ninguém vai medir a fortuna do Antonio Hermínio de Moraes,

porque ele pode ter um edifício ou dois na Avenida Paulista, mas sim pelo

controle acionário do Grupo Votorantin. Tem móvel que vale muito mais mesmo

do que muito imóvel. Quando custa um conjugadão em Irajá? Um conjugadão

com vista para praça de Irajá? R$ 40.000,00 (quarenta mil).

Quanto vale uma Ferrari? Vale Irajá inteiro e é móvel, é carro.

Tem carro que vale muito mais do que muito apartamento. Então, as pessoas

ficam delirando naquele sistema do imóvel. É por isso que hoje a transferência

dos móveis perdeu a sofisticação.

Responsabilidade patrimonial, art. 391. Quanto ao art. 391,

cuidado com ele porque ele é uma armadilha. Vocês sabem que eu sou um

civilista fanático e sabem que como eu sou fanático pelo direito civil, eu divido

o direito em dois grandes ramos: direito civil e o resto.

Detesto aquela cadeira menor, raquítica chamada de processo

civil. Mas nesse caso, lamentavelmente, eu tenho que reconhecer que tem uma

norma do processo civil que está melhor do que a do direito civil.

Art. 391: pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os

bens dos devedores. Melhor o art. 591 do CPC: o devedor responde para o

cumprimento das suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros,

salvo as restrições estabelecidas em Lei.

Reparem que o art. 391 diz mais do que deveria dizer. Ele diz que

o devedor responde com todos os seus bens: nem todos. Por exemplo, não

responde com os bens impenhoráveis pelo Código de Processo Civil. Segundo,

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 MARATONA LEONI

não responde com bem de família legal. Terceiro, não responde com bens de

família convencional, art. 1711 e seguintes do Código Civil.

O legal é Lei 8.009/90; o convencional art. 1.711 e seguintes. E

mais, não responde com os bens recebidos por doação com a cláusula de

incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade. Não responde com os

bens recebidos por testamento, causa mortis com as mesmas cláusulas de

incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade.

Por isso, eu digo que é melhor o texto do art. 591 porque fala nas

restrições estabelecidas em Lei. Então, cuidado porque aqui você tem uma

casca da banana. Ele diz mais do que deveria dizer.

Voltando para o livro dos bens. Eu tenho uma universalidade de

fato e uma universalidade de direito. A universalidade de fato vem no art. 90

que diz o seguinte: constitui universalidade de fato a pluralidade de bens

singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

(sublinhe a expressão universalidade de fato).

Agora, art. 91: constitui universalidade de direito o complexo de

relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico (sublinhe

universalidade de direito). Puxe uma seta de uma expressão e deixe cair na

outra.

Na prova, eu já percebi, em quase dez anos de examinador, que os

candidatos não lêem segunda parte das normas e nem a norma seguinte conexa.

Então, essas observações vão fazer você verificar embaixo.

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 MARATONA LEONI

Aqueles imóveis por ascensão intelectual que tinham no Código

velho caíram. Nós tivemos um instituto que veio como que substituir que é o

instituto das pertenças. Nós temos ao lado do instituto das pertenças um

instituto muito tradicional que é aquele do acessório. Principal e acessório.

Havia uma norma no Código antigo que dizia que o acessório segue

o principal. Não temos mais essa norma no novo Código. Cuidado com a primeira

edição do livro da professora Maria Helena Diniz porque ela fala no parágrafo

único do art. 92 e o art. 92 não tem parágrafo único.

Mas que o acessório segue o principal continua sendo como

princípio geral de direito e vocês podem encontrar essa normatividade no art.

233 que é o que abre o direito das obrigações.

Olha o que diz o art. 233: a obrigação de dar coisa certa abrange

os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do

título ou das circunstâncias do caso.

Então, o que é que você vai fazer? Vai remeter o art. 92 ao art.

233 e vice-versa. Qual é o problema das pertenças? Primeiro o art. 93: são

pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de

modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

Por exemplo, vamos supor que você comprou aquele apartamento

que foi vendido no Rio de Janeiro por R$ 18.000.000,00 (dezoito milhões de

reais) em Ipanema na praia e que tinha duzentos e cinqüenta e cinco janelas,

cujo teto do salão principal era o fundo da piscina.

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 MARATONA LEONI

Aí você comprou aquele apartamento por R$ 18.000.000,00

(dezoito milhões de reais) e pagou mais R$ 3.000.000,00 (três milhões) porque,

tinha uma gravura de Picasso, tinha umas peças no lavado, etc. Isso é pertença.

Acontece que a pertença não segue o principal. Olha o que diz o

art. 94: os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não

abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de

vontade, ou das circunstâncias do caso.

Logo, nessa hipótese, o que o advogado tem que fazer na

escritura? Meu cliente está pagando R$ 18.000.000,00 (dezoito milhões) pelo

imóvel tal e está pagando R$ 3.000.000,00 (três milhões) pelas seguintes

pertenças: tais, tais, e tais.

Isso porque não se enquadra nessas exceções. Exceção aqui é

quando a Lei prevê. Não é o caso. Qual é a outra exceção? Resposta de aluno.

Circunstância no caso é aquela hipótese de contrato rural, quando você compra

um sítio chamado de porteira fechada. Aí, é a tradição quando você compra um

sítio com porteira fechada, vem o arado, a galinha que está lá dentro, etc. Mas

não é o caso aqui. Então, aqui, você deve especificar.

Vamos para fato jurídico e aí vamos entrar em ato jurídico,

negócio jurídico e etc. A terminologia que eu pensei que fosse pacificar no novo

Código, lamentavelmente, não pacificou. Eu vou dar uma terminologia e vou

dizer para vocês aquilo que eu chamo disso que eles chamam daquilo.

33
 MARATONA LEONI

Fato jurídico. O fato jurídico pode ser natural ou humano. O

natural pode ser ordinário ou extraordinário. O humano pode ser com efeitos

que decorrem da Lei e com efeitos que decorrem da vontade.

O que é fato jurídico? Fato jurídico é todo aquele que produz

efeito jurídico, o conceito é simples. Exemplo de fato jurídico natural ordinário

que ocorre corriqueiramente e produz efeito jurídico: nascimento.

Outro fato jurídico natural que produz efeito jurídico: a morte.

Outro fato natural que produz efeito jurídico à beça, é um fato natural que

ocorre ordinariamente: tempo. O decurso do tempo produz efeitos todo dia e

toda hora.

Com dezesseis anos, deixa de ser absolutamente incapaz e passa a

relativamente capaz. Se viver mais dois anos, passa a absolutamente capaz.

Não pagou a dívida durante dez anos: prescrição. Morou na casa do outro com

cara de dono, com pinta de dono, todo mundo pensando que era dono por dez

anos consecutivos, o que é? Usucapião.

O tempo toda hora vai produzir vários efeitos e é um fato natural

ordinário. Fato natural extraordinário: tudo aquilo que entra no caso fortuito

ou força maior. Tempestade, terremoto, maremoto. Exemplo: o cara mora em

uma ilha, ele é marceneiro. Tem que entregar o mobiliário para o cliente no dia

primeiro.

Nos dias 31, 01, 02, 03 e 04 teve maremoto e ele não conseguiu

sair da ilha. Ele vai entregar no dia 06. Ele está entregando o mobiliário com

demora, apesar disso não vai pagar juros de mora, porque mora não é só

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 MARATONA LEONI

demora, mora é demora mais culpa. Ele teve um caso fortuito ou de força maior

que impediu que entregasse no tempo hábil. Vamos voltar à questão da mora

quando falarmos de direito obrigacional.

Isso aqui pode perceber, mas não é a grande maioria. A grande

maioria está onde? Aqui: fatos humanos. Outra coisa: aqui, ainda tem uma

hipótese que alguns autores transferem para cá (apontando no quadro). Eu

prefiro como outros autores tratar aqui. É uma questão mais de opção

dogmática que é o chamado fato do príncipe.

O que vem a ser o fato do príncipe? É uma determinação

normalmente de ordem administrativa de uma autoridade. Por isso, eles não

colocam como natural, colocam como humano. Então, determinação de uma

autoridade que vai influenciar o negócio jurídico de terceiro.

Eu e outros colocamos como fato natural porque independe das

partes contratantes. Vamos dar um exemplo: aquela casa de comestíveis

maravilhosos que tem na Rua da Assembléia conhecida como Lidador. Lá tem

caviar, queijos suíços, bebidas, etc.

O Cabral que é o dono da Lidador negocia todo dia com as vinícolas

portuguesas, espanholas, francesas, etc. Suponhamos, por exemplo, que em um

delírio psicopático, o nosso Lula baixe uma Resolução proibindo a importação de

vinho do Chile para o Brasil.

Acabou, é um fato príncipe de uma pessoa que está fora do

negócio jurídico que vai interferir no negócio jurídico do Cabral com a vinícola

que não pode fazer nada por causa de uma intervenção. Alguns incluem essa

35
 MARATONA LEONI

hipótese como fato humano, outros, como eu, preferem incluir como fato

natural.

Aqui eu tenho uma grande divisão. Em relação a alguns fatos

humanos, os efeitos já estão previamente previstos na Lei. O ordenamento

jurídico já prevê os efeitos, enquanto que em outras hipóteses, os efeitos vão

decorrer da vontade dos particulares. Eles é que vão definir quais os efeitos.

E aí vem a grande classificação. Por quê? Esses negócios cujos

efeitos já estavam previamente previstos na Lei têm um nome em direito civil.

Chama-se ato jurídico. Outros cujos efeitos decorrem da vontade diretamente

da vontade tem um nome. Chama-se negócio jurídico.

Agora, cuidado porque há uma visão absolutamente errônea de que

aqui (apontando no quadro) eu não tenho uma ligação da vontade e tenho à beça.

Vontade na prática do ato, mas não controle nos efeitos.

Exemplificando: reconhecimento de filho. Reconhecimento de

filho, reconhecimento voluntário, é ato jurídico e não tem voluntariedade à

beça? O sujeito comparece no cartório ou por escritura pública ou por

escritura particular e declara que fulano de tal é meu filho. É uma

manifestação de vontade.

Agora, os efeitos que vão decorrer desse reconhecimento não

dependem da vontade dele, porque não é possível dizer assim: reconheço fulano

de tal como meu filho, mas não quero que ele herde. Não pode.

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 MARATONA LEONI

Reconheço fulano como meu filho, mas não quero que ele tenha os

meus apelidos de família. Não pode. Por quê? Porque os efeitos estão previstos

na Lei. Outro exemplo de ato jurídico: pagamento. Pagamento é ato jurídico.

Você pagou inexoravelmente ocorrerá extinção da obrigação.

Agora, no negócio jurídico, não. No negócio jurídico, a vontade não

decorre da Lei (agora, o mais importante) ainda quando tenha por base

contrato nominado. A vontade decorre da vontade. E mais, nesse tipo de

negócio jurídico, especificamente aí a grande vertente, há uma coisa chamada

contrato.

E mais, a liberdade é tal e tal, que salvo engano, há o art. 425 fala

dos contratos atípicos na Teoria Geral dos Contratos. Agora tem norma, antes

não tinha, mas sempre foi assim. Até porque seria um absurdo se as pessoas só

pudessem celebrar contrato se tivesse previsão legal.

Você pode celebrar qualquer negócio, qualquer contrato ainda que

não previsto na Lei. Você pode misturar figuras de vários contratos. E mais,

quando os particulares começam a celebrar reiteradamente determinado

contrato atípico, ele passa a ser típico, como franchising, leasing, etc., etc.

Começa pela prática. Você vai tanto celebrando aquilo que eles

dizem: vamos dar uma normatividade, porque esse é um contrato que merece

ser um contato standard face à sua incidência no trato jurídico.

Então, essa é a estrutura. O que eu quero dizer é o seguinte: na

nomenclatura, alguns autores chamam tudo isso aqui (apontando no quadro) de

ato jurídico e incluem o ato jurídico em sentido estrito e o negócio jurídico. Eu,

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 MARATONA LEONI

como não gosto dessa expressão em sentido estrito porque me parece que não

tem critério científico.

Se eu posso usar nomes diversos para figuras que tem regimes

jurídicos diversos, eu devo fazer. Eu não devo usar o mesmo nome para

situações que tem regimes diversos. Aqui eu não uso.

Eu tenho fato como gênero que é humano que vão ter duas

espécies: ato jurídico para quando o regime é aquele cujos efeitos estão

previstos na Lei e negócio jurídico quando os efeitos decorrem manifestamente

da vontade.

Outra coisa, cuidado porque vocês já devem ter percebido que, no

ato jurídico, os efeitos já estão na Lei. Essa é uma matéria que apresenta

pouco interesse intelectual tanto que sobre ato jurídico se gastou pouca tinta

no direito brasileiro e no direito estrangeiro também. Quem falou muito sobre

ato jurídico foi um autor alemão chamado Fontour (não tenho certeza desse

nome).

Quem quiser fazer uma pesquisa em português, pode consultar

aquele meu livro que está esgotado, mas você encontra em biblioteca que é

Teoria Geral do Direito Civil. Lá eu gastei umas 60 ou 70 páginas tratando de

ato jurídico no sentido estrito com base até na estrutura do Fontour.

O que vocês encontram aqui, por exemplo, é o livro do Vicente Rao

que tem o título Ato Jurídico, mas de ato jurídico tem dez páginas. O resto

trata de negócio jurídico. É lógico, porque qual é o interesse de tratar de um

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 MARATONA LEONI

negócio cujos efeitos já estão previamente previstos? No negócio jurídico, não.

Há interesse.

Aqui, você tem no negócio jurídico a liberdade de forma. Art. 107:

a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão

quando a lei expressamente a exigir.

Cada vez mais se impõe a liberdade de forma e cada vez mais ela é

mais variada. Noventa por cento dos contratos como são? Verbais. Compra e

venda toda hora é verbal.

Imagine se você fosse comprar uma caixa de fósforos no barzinho

da esquina e tivesse que fazer uma escritura pública. Às vezes, nem verbal é.

Às vezes, é gestual. Se fosse verbal também seria um caos. Contrato de

transporte urbano, seis horas da tarde na Avenida Rio Branco. Imagine se

fosse verbal! Quero celebrar um contrato com a sua empresa e o trânsito

parado.

Você faz o sinal. Ele pára e você entra. Se for mal educado e tiver

de mau humor, você paga e senta. Chega na hora de saltar, se você não for

rápido, ele te joga para fora. É gestual.

Outro que a forma é gestual. Quando você vai ao New York City na

Barra. Como é que você faz o contrato de depósito do seu carro? Você pára o

carro e aperta aquele botão. Quando você aperta o botão, aquela é a forma do

contrato. E aí, sai aquele ticket. Aquele ticket é o comprovante do contrato de

depósito. A forma é apertar o botão.

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 MARATONA LEONI

Cada vez a forma é a mais ampla, a mais variada possível. No

supermercado, você entra mudo e sai calado. O cheque é a máquina

registradora que preenche. Você só assina. Então, os contratos são cada vez

mais informais. Mas nós temos negócios formais. Art. 108. Negócio que exige

escritura pública.

Art. 108: não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é

essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição,

transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor

superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Veja bem, cuidado que o que pode ser feito é o contrato que não

precisa ser feito por escritura pública. Mas para transferência de

propriedade, continua sendo necessário o registro no RGI. Essa solução aqui é

interessante. Visa a dar maior efetividade para as pessoas de baixa renda. A

intenção foi facilitar.

Art. 541: a doação far-se-á por escritura pública ou instrumento

particular. Art. 758: o contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice

ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do

pagamento do respectivo prêmio.

Art. 819: A fiança dar-se-á por escrito, e não admite

interpretação extensiva. Ainda tem os chamados contratos reais, art. 579: o

comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a

tradição do objeto (sublinhem: com a tradição).

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 MARATONA LEONI

Art. 627: pelo contrato de depósito recebe o depositário um

objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame. (sublinhem:

recebe objeto).

Arras, art. 417: se, por ocasião da conclusão do contrato, uma

parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as

arras, em caso de execução, serem restituídas ou computadas na prestação

devida, se do mesmo gênero da principal. (sublinha: der, dinheiro e móvel).

Vou repetir. Formais dependem de escritura pública. Arts 108,

541, 758 e 819. Contratos reais em que há uma tradição. Arts 579, 627 e 417.

Boa fé objetiva. Nós sempre tivemos a chamada boa fé subjetiva.

Agora, vem boa fé objetiva. Eu a tenho prevista em algumas normas. Eu tenho a

boa fé objetiva contratual e tenho a boa fé objetiva interpretativa.

A boa fé objetiva interpretativa está no art. 113 que diz o

seguinte: os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e

os usos do lugar de sua celebração.

Então, como diz o professor Capanema, o juiz na hora de

interpretar um contrato tem que pensar assim: como? Ou melhor: o que queria

um homem probo, honesto com esse contrato? Essa é a chamada boa-fé

objetiva que vem trazendo reflexos, evidentemente, no direito consumerista.

Ainda tenho a boa fé contratual que é do art. 421: a liberdade de

contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Na verdade, quando fala em liberdade de contratar, como dizem vários

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 MARATONA LEONI

autores, inclusive aquela autora que é a mais renomada em direito consumerista

no Brasil, a Claudia Lima Marques, apesar de falar em liberdade de contratar,

na verdade está falando na liberdade contratual, em conteúdo do contrato,

porque agora o conteúdo do contrato tem que ter uma função social.

A tal ponto isso é levado em conta, a função social do contrato,

que há um exemplo do professor Pasqualoto que diz o seguinte: se um

laboratório negocia com uma farmácia que está sediada em uma Comarca onde

só tem ela como farmácia, esse laboratório não pode cessar o fornecimento de

remédios sob pena de quebrar a função social do contrato.

Se eu celebro um contrato com alguém, cujo objeto do contrato é

lícito, as pessoas são capazes, mas a utilização desse objeto no conhecimento

das partes é para a prática de ato ilícito, esse contrato é um contrato que viola

a função social do contrato.

E mais, agora o art. 422 vem e traz quais são os princípios

basilares do contrato. Art. 422: os contratantes são obrigados a guardar,

assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de

probidade e boa-fé.

Probidade e boa fé. Qual é a natureza jurídica da função social do

contrato? Se houver uma violação da função social do contrato, qual é a

conseqüência no plano da validade? É ineficaz, anulável ou nulo? No plano da

validade, a violação da função social do contrato determina a nulidade.

Até porque a natureza jurídica é de norma de ordem pública.

Determina a nulidade se for para o plano da invalidade. Às vezes, pode o juiz

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 MARATONA LEONI

determinar o cumprimento do contrato. Tem várias vertentes da função social

do contrato. Mas se vai para o plano da invalidade é nulo, não é anulável. Por

quê? Porque ele é princípio de ordem pública.

Quem diz isso? A Lei, Código Civil parágrafo único do art. 2035:

nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais

como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da

propriedade e dos contratos. (sublinhem: ordem pública, função social,

propriedade e contratos).

Função social do contrato é norma ordem de norma pública. Norma

de ordem pública é norma que não pode ser afastada pela vontade dos

particulares. É isso que a diferencia das normas chamadas facultativas ou

supletivas.

Pergunta de aluno.

Resposta: por um motivo simples, porque classificação de

invalidade não é questão dogmática, é questão de política legislativa. Cada

estado decide se é nulo, anulável ou ineficaz.

Vou dar um macete para vocês. Toda vez que o Código disser que o

negócio é nulo, sabe o que ele é? Nulo. Toda vez que o Código disser que o

negócio é anulável, sabe o que ele é? Anulável. Até porque a simulação no Código

velho era um ato anulável e no novo Código é um ato nulo. Por quê? Porque o

legislador assim quis.

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 MARATONA LEONI

O que no Brasil é nulo na Itália é anulável. O que na Itália é nulo

aqui é anulável e vice-versa. São várias as hipóteses no direito de família que

são causas de atos inexistentes que o Código entendeu como anuláveis.

Escolher se um ato é nulo, anulável ou ineficaz é política legislativa. Cada

estado decide se aquele caso é de nulidade ou é de anulabilidade.

Pergunta de aluno.

Resposta: nas relações consumeristas, mas aqui não, aqui é

anulável, porque o ordenamento jurídico pode escolher em cada caso se é nulo

ou anulável. É assim. Em todos os ordenamentos é assim. É assim no Brasil, na

Alemanha, na Itália. Não existe um dogma para dizer se uma coisa é nula ou

anulável. É questão de política legislativa.

Condição, termo e encargo, art. 121: considera-se condição a

cláusula que derivando /exclusivamente da vontade das partes/, subordina o

efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. (coloque entre barras:

exclusivamente a vontade das partes)

Significa o seguinte: condição nos termos que nós temos hoje tem

que decorrer de manifestação de vontade, não pode decorrer diretamente da

Lei. Se decorrer da Lei, não é condição nesse contexto de cláusula acessória ao

negócio jurídico.

Por exemplo, você, para herdar do seu pai, qual é a condição que

você tem com seu pai? Ele tem que morrer. Mas isso não é essa condição aqui,

porque essa é ope legis, não é uma condição que deriva da vontade das partes.

O Código antigo não dizia isso. O Código atual diz e faz muito bem.

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 MARATONA LEONI

A noção de condições ilícitas, você vai retirar de uma

interpretação a contrário senso do art. 122. Não precisa decorar. É só

interpretar a primeira parte do art. 122 a contrário senso que você tem o

conceito de condição ilícita.

Art. 122: são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à

lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se

incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao

puro arbítrio de uma das partes.

Então, reparem que a noção de condição ilícita por esse conceito

não é somente aquela que viola a Lei, mas os bons costumes também.

Art. 126: se alguém dispuser de uma coisa sob condição

suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não

terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.

Esta era uma norma que eu gostava de ler na prova oral para o

candidato e pedir para exemplificar. Alguém se arrisca em dar uma hipótese?

Ninguém? Resposta de aluno. É isso, mas não é assim que tem que ser dito.

Diz: se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva.

Então, eu digo assim: dou minha casa para Paula se ela passar no próximo

concurso do Ministério Público.

É uma doação sob condição suspensiva. Aí vem: e pendente esta. O

que está pendente? A condição suspensiva. Então, eu puxaria uma seta do

“esta” e deixaria cair em cima de condição suspensiva.

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 MARATONA LEONI

Então: e pendente a condição suspensiva, isto é, ela ainda não fez

a prova para o MP, fizer quanto aquela. Essa “aquela” está se referindo à coisa.

Puxa uma seta no “aquela” e deixa cair em coisa.

Então: novas disposições. Então, sob essa mesma casa que eu doei

sob condição suspensiva para a Paula, eu faço uma nova disposição. Essa não

terá valor, essa nova disposição, realizada a condição, ou seja, ela passar no

concurso, se com ela for incompatível. A contrário senso: se for compatível,

pode.

Então, eu digo assim: deixo minha casa para Paula se ela passar no

próximo concurso do MP. Antes de ela fazer a prova, eu dou a casa para você.

Ora, se eu tinha doado para ela e dou para você é incompatível. Se ela passa, a

casa não pode ser sua.

Mas eu posso fazer uma disposição sobre essa coisa para você,

apesar de ter doado para ela e não ser incompatível. Eu digo: dou minha casa

para Paula e dou em usufruto para você.

Quer dizer, eu faço uma doação sob condição suspensiva para ela,

pendente essa condição suspensiva, no nosso exemplo, passar no concurso e sob

essa mesma casa, eu faço uma nova disposição. Essa nova disposição pode ou

não ser compatível com aquela anterior.

Quem me diria, quanto à aquisição de direito em exercício, qual a

diferença entre condição, termo e encargo? A condição está no art. 125:

Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto

esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

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O termo está no art. 131: o termo inicial suspende o exercício,

mas não a aquisição do direito. O encargo está no art. 136: o encargo não

suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente

imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Aí está a diferença das três hipóteses. Na condição suspensiva,

você não adquire o direito. No termo, você adquire o direito, mas não o

exercício. No encargo, você adquire direito e exercício. No encargo, nós já

vimos que o sujeito adquire direito e exercício. Está no art. 136.

Então, eu faço uma doação com encargos dizendo o seguinte: dou

minha casa para a Paula, devendo ela pagar os estudos do meu filho até ele se

formar em uma faculdade de direito. É uma doação com encargo.

Ela adquire direito? Adquire. Ela entra na casa? Entra. Tem

direito e exercício. Ela paga o primeiro mês, paga o segundo, não paga o

terceiro e não paga mais. Como é que faz? A resposta é: depende.

Depende de quê? Depende do legitimado que demande a ação. Se

quem demanda a ação é o autor da liberalidade, porque eu tenho no encargo

três figuras: o autor da liberalidade, o beneficiado da liberalidade e o

beneficiado do encargo.

No exemplo que eu dei, eu dava para Paula a casa, devendo ela

custear os estudos do meu filho. Eu sou o autor da liberalidade, ela é a

beneficiada da liberalidade e o meu filho é o beneficiado do encargo.

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Eu estou dizendo que vai variar conforme o legitimado. Se quem

demanda é o autor da liberalidade, ele tem duas opções: ou ele faz a revogação

da liberalidade ou ele entra com a execução do encargo, com uma ação de

execução para que ela cumpra pagando as mensalidades da faculdade.

Mas se quem demanda a ação é o beneficiado do encargo, ele só

pode requerer a execução do encargo. Sendo assim, e é assim, no caso de uma

liberalidade causa mortis, via testamento, qual é a única opção possível? A

execução do cumprimento do encargo.

Defeitos do negócio jurídico: erro, dolo e coação. O erro teve uma

alteração profunda no novo Código Civil, porque nós adotamos o princípio da

confiança. O erro está no art. 138: são anuláveis os negócios jurídicos quando

as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser

percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do

negócio.

Eu vou dar um exemplo, aquele exemplo cafona da faculdade do

anel de prata ao invés de ouro branco e vou dizer como é e como era antes.

Antes, ele tinha que chegar e dizer o seguinte: doutor juiz, meu cliente entrou

em uma loja, viu um anel e acreditou sinceramente que esse anel era de ouro

branco - defeito de cognição, erro - quando na verdade era um anel de prata.

Provava tudo isso. O pedido era julgado procedente e aquele negócio era

anulado.

Como é atualmente? Doutor juiz, meu cliente entrou na loja, viu

um anel que ele acreditou, sinceramente, que era um anel de ouro branco

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 MARATONA LEONI

quando era um mero anel de prata e a parte contrária pôde ou podia perceber

que o meu cliente estava em erro. É o princípio da confiança.

Melhorou? Melhorou. É difícil de verificar isso? Extremamente

fácil. É só você ver as circunstâncias fáticas. O sujeito entra em uma loja H

Stern e aí senta naquela poltrona de veludo vermelho, chega a vendedora que

parece um manequim e apresenta dentro de bandejas maravilhosas uma série

de jóias. Ali tem esmeraldas, colar de pérolas, anéis de brilhante e no meio

daquelas jóias, quem está? O nosso anel de prata..

É razoável que ele acredite no quê? Quando ele vai comprar o anel

de prata, a vendedora, com base na boa-fé, tem que dizer para ele: o senhor

pode está achando que isso é ouro branco, mas isso é um mero anel de prata. É

que a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aqui H Stern é liquidação!

Agora, se esse mesmo sujeito vai comprar o anel de prata na Rua

São José com aquele cara que está com aquela cordinha para quando o rapa

chega, ele puxar e sair correndo, ele não pode acreditar que aquilo é um anel de

ouro branco.

Não é tão difícil isso! Melhorou? Melhorou. Trouxe a ética. Por

quê? Eu negocio com base naquilo que você me diz. Se você me diz que quer

comprar, eu confio. Agora, se eu percebo que você está em erro, eu tenho que

alertá-lo.

Melhorou? Melhorou. Piorou para quem? Piorou para uma única

pessoa: o candidato do concurso. Por quê? Porque quando se exige agora que, no

erro, o outro contratante possa perceber que eu estava em erro, eu aproximo a

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 MARATONA LEONI

figura do erro da figura do dolo. O dolo não é o erro induzido? Eu aproximo o

erro do dolo. Isso nós copiamos do direito italiano e foi bom.

No aspecto prático do julgamento, não altera muito. Se

consultarem a jurisprudência da Suprema Corte de Roma, vocês vão verificar

que tem uma discussão ferrenha entre os julgadores, um entendendo que é dolo

e o outro entendendo que é erro. Mas entendendo que seja dolo ou erro, vai

determinar o quê de qualquer maneira? A anulabilidade do negócio jurídico.

Agora, na hora do concurso, se você pegar um examinador sádico,

e todos tem certa dose de sadismo, ele coloca uma situação cinzenta e pede

que você identifique qual figura de defeito do negócio jurídico se enquadra

naquela situação.

Uma dica para vocês: na hora que se apresenta a situação fática é

muito complicado mesmo. Então, o que você tem que fazer é o seguinte: parece-

me que um critério diferenciador, e isso você tem que deixar no papel na

prova...você tem que deixar claro para ele o seguinte: toda vez que há uma

conduta por parte do outro contratante, você opina pelo dolo.

Toda vez que não tem nenhuma conduta do outro, ele

simplesmente percebeu, você opina pelo erro. Mas você tem que dizer isso para

ele: eu estou entendendo que diante da situação fática proposta, parece-me

que não há nenhuma conduta de indução, etc., por isso estou rejeitando a figura

do dolo e estou encampando a figura do erro.

Isso porque se eu entendesse que havia uma conduta negativa no

sentido de induzir o outro, eu opinaria pelo dolo. Você se defende contra o

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 MARATONA LEONI

examinador dizendo que você sabe qual é a diferença. Agora, só que você me

deu uma situação que está sendo controvertida.

Outra hipótese de erro tratado no Código é o chamado erro de

direito que no Código velho não vinha previsto expressamente. Agora, vem

previsto expressamente no art. 139, III: o erro é substancial quando sendo de

direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou

principal do negócio jurídico (sublinhe: erro de direito).

O art. 140 vai tratar do falso motivo que antes era chamado de

causa. Art. 140: o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando

expresso como razão determinante.

O motivo pelo qual às partes celebram o negócio jurídico, um

contrato, pouco importa. Se você compra aquela casa para pescar, para fazer

não sei o quê, não interessa a ninguém.

Agora, se esse motivo vier expresso no negócio jurídico e ele não

se prestar àquele motivo que eu manifestei, aí vai influenciar. E aí que entra o

art. 140. Uma outra novidade no Código foi o chamado erro de cálculo que é

interessante, porque não determina a invalidade. Você procura salvar o negócio

jurídico.

Vamos ver o art. 143: o erro de cálculo apenas autoriza a

retificação da declaração de vontade. Quanto a esse erro de cálculo, cuidado.

Pode ser questão de prova para você dar qual o efeito jurídico, porque se for

erro de cálculo só vai caber a retificação. Se for erro mesmo, cabe anulação do

negócio jurídico.

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 MARATONA LEONI

É quando, por exemplo, eu compro mil hectares e, na verdade,

vieram novecentos e noventa e três ou novecentos e noventa e quatro. Agora,

se eu compro mil hectares e vieram quinhentos, eu tenho erro que determina a

anulação do negócio jurídico. O erro de cálculo tem que ser algo insignificante

em relação ao objeto negociado.

Coação. Novidade na coação é o parágrafo único do art. 151: se

disser respeito à pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com

base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

No Código velho, só poderia incidir a coação sobre a pessoa do

declarante ou sobre seu parente ou sobre seu patrimônio. Agora, a coação pode

ser exercida sobre outra pessoa que não seja da família do declarante.

Foi bastante interessante e nós temos uma hipótese fática muito

grande com essa incidência. No Brasil, todos devem saber que há um hábito

muito grande em determinadas famílias que pegam crianças para criar e sequer

foi feito o processo de adoção ou sequer de guarda, mas cuidam daquela

criança desde a tenra idade.

Ela funciona para aquela família como se fosse filho daquelas

pessoas que a acolheram. Aí, uma pessoa pega aquela criança e fala: se você não

fizer isso eu mato essa criança. Não é da família dele, mas é como se fosse.

A única diferença aqui é no ônus probatório, porque sendo da

família, basta provar a gravidade da ameaça, mas sendo hipótese do parágrafo

único, além da gravidade da ameaça, tem que demonstrar que aquela pessoa era

para ele, declarante, como se da família fosse. O ônus probatório aumenta.

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 MARATONA LEONI

Uma pergunta que às vezes se faz é se essa ameaça pode incidir

sobre a própria pessoa do coator, é o coator fazer uma ameaça que vai incidir

sobre ele mesmo. Aí, vem o exemplo que é o rei dos exemplos que é do

professor Silvio Rodrigues. Ele conta uma história que, na França, um rapaz,

segundo ele, era muito feio e ia casar com uma mulher muito bonita.

Ela disse que só se casava com ele se o pai dele fizesse uma

doação de uma determinada propriedade para ela. O pai, provavelmente,

percebendo o baú disse que não faria a doação. Teve reunião na família: faz ou

não faz? O rapaz subiu no parapeito da janela e falou: se você não fizer a

doação para ela eu me mato!

Foi feita a doação e depois esse pai entrou com ação de anulação

dessa doação. Foi julgada na Suprema Corte de Paris anulando. Qual foi o

motivo da anulação? Coação exercida sobre a própria pessoa.

Estado de perigo e lesão. Arts. 156 e 157. Vamos ver o art. 156:

configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de

salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte,

assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único do art. 156: tratando-se de pessoa não

pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Art. 157: ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente

necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente

desproporcional ao valor da prestação oposta.

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 MARATONA LEONI

No estado de perigo, o sujeito paga pelo negócio jurídico um valor

que, em circunstâncias naturais não pagaria. Ele paga porque tem alguém que

está em estado de necessidade que o Código chama de estado de perigo.

Exemplos clássicos dessa hipótese: o sujeito tem a esposa dele

seqüestrada. Aí, ele contrata um grupo de resgate. Os serviços normalmente

seriam de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Os caras vendo o estado de perigo

em que se encontra a mulher do declarante dizem: só faço o serviço por R$

100.000,00 (cem mil). Isso é estado de perigo.

Um caso clássico de estado de perigo no dia-a-dia, no nosso

estado e no Brasil, em geral é quando você entra com um parente no hospital e

eles pedem o cheque caução. Esse cheque caução é estado de perigo.

Se você entrar com seu pai, sua mãe, seu filho no hospital e eles

pedirem um cheque de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), tira onda e diz: não

quer logo de R$ 100.000,00 (cem mil reais), não? Depois você anula, porque isso

é estado de perigo.

Outra hipótese: o sujeito está em uma cidade do interior. O filho

dele teve uma queda com descolamento de crânio. Só tem um médico naquela

cidade apto a fazer aquela cirurgia. Não dá tempo de transferir o garoto para

outra cidade se não ele morre. O serviço seria de “x” e o médico cobra vinte ou

trinta “x”. Isto é estado de perigo.

Diversamente é a hipótese da lesão. A lesão é quebra no

sinaláguima. O que é um contrato sinalaguimático? É aquele em que há

equivalência entre prestação e contraprestação.

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 MARATONA LEONI

Primeiramente, a lesão tem que ser algo gritante, não pode ser

mau negócio. Você não anula negócio jurídico por mau negócio. Mau negócio faz

parte do trato jurídico. Você anula por lesão.

Essa lesão já era prevista nas Ordenações Filipinas. Era chamada

de lesão enormissíma, quando o valor era abaixo ou acima de 50% do valor.

Eu vou dar o exemplo e vocês vão respondendo. Se o sujeito tem

um imóvel que vale um milhão de reais. Não é aquilo que o proprietário acha que

vale, porque normalmente o proprietário acha que vale mais do que vale. É

aquilo que o mercado diz que vale. O imóvel vale um milhão e ele, premido por

necessidade, vende esse imóvel por R$ 100.000,00 (cem mil reais). Vocês

acham que houve lesão ou não? Houve.

Agora, o imóvel vale um milhão. Ele o vendeu por novecentos mil,

lesão? Resposta de alunos. Vale um milhão, ele vendeu por R$ 200.000,00, há

lesão? Respostas de alunos. Vale um milhão, mas vendeu por trezentos mil, há

lesão? Vale um milhão, vendeu por oitocentos mil, há lesão? Vale um milhão, mas

vendeu por quinhentos mil, há lesão?

O que eu estou querendo dizer é o seguinte: tem situações que são

óbvias. Eu tenho um imóvel que vale um milhão e vendo por cem mil, isso é lesão,

porque o cara que vai fazer um bom negócio vende por setecentos, seiscentos.

Duzentos mil é lesão.

Acontece que nós vamos chegar em uma linha cinzenta, que parece

que vai ficar lá por exemplo por 70%, 60%. O que acontece? Essa pequena

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 MARATONA LEONI

faixa é que dá dúvida. Na dúvida, quem vai decidir? O juiz. A última palavra vai

ser do juiz, ou do juiz de primeiro grau, ou do TJ ou do STJ ou do STF.

Não acredito que o examinador dê uma questão com uma situação

fática duvidosa. Não tem sido o hábito. Até porque daria margem a anular a

questão.

Uma matéria interessante aqui é o parágrafo 2º do art. 157: não

se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou

se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Eu dei um exemplo que se vendeu por menos, mas pode ser

exorbitante, vender por muito mais, pouco importa. E aqui vem uma regra que

procura salvar o negócio jurídico.

Se o cara comprou um imóvel por R$ 100.000,00 e valia um milhão.

Aí, o outro entra com ação de anulação com base na lesão. Nada impede que o

comprador diga: eu estou satisfeito aqui, quanto vale este imóvel? Esse imóvel

vale novecentos mil. Paga e não anula o negócio jurídico.

O que eu sustentei logo no começo da vacatio - e eu fui o primeiro

a sustentar isso inclusive no meu livro de comentários ao Código Civil e que

depois os enunciados encamparam.....vou dar uma dica para vocês: não se

empolguem tanto com esses enunciados. Sabe qual é o valor jurídico desses

enunciados? Nenhum.

Sabe qual é o critério que eu uso em relação a esses enunciados?

Quando eles dizem aquilo que eu penso, eu digo que são maravilhosos e

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 MARATONA LEONI

espetaculares. Quando eles não dizem o que eu penso, eu digo que estão

completamente errados.

Vou dar uma dica para vocês. Enunciados para o MP é igual a ???.

Agora, para a Defensoria, os enunciados tomam uma relevância enorme porque

os enunciados são da lavra dos examinadores de vocês, como do Professor

Marco Aurélio. Ele tem vários enunciados. Tem enunciado de Direitos Reais, de

parte geral. Acho que em Contrato tem enunciado dele.

Invalidade do negócio jurídico. Vamos fazer o seguinte: eu vou

colocar uma síntese que vai facilitar para vocês terem a noção do instituto da

invalidade dentro de uma concepção moderna, atual, contemporânea que é

aceita por quase todos.

Vamos partir para os planos do mundo jurídico. Eu tenho três

planos: o plano da existência, plano da validade e plano da eficácia. São os três

planos do mundo jurídico. Algumas hipóteses, eu posso ter. Primeira hipótese:

eu posso ter um negócio existente, válido e eficaz. Segunda hipótese: eu posso

ter um negócio existente, válido e ineficaz. Terceira hipótese: eu posso ter um

negócio existente, inválido e eficaz.

Quarta hipótese: eu posso ter o negócio existente, inválido e

ineficaz. Essa construção nós devemos....temos que reconhecer que os

civilistas, quer brasileiros, quer lá fora sempre trataram mal a invalidade.

Aqui no Brasil, um exemplo, um ícone é o Professor Cáio Mario da

Silva Pereira. Mas convenhamos que o livro dele na redação do instituto da

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 MARATONA LEONI

invalidade não vinha muito bem, porque os civilistas sempre confundiam

ineficácia com invalidade.

Nós devemos essa estrutura que temos hoje à chamada Escola de

Firenze. Eram os processualistas Chiovenda, Carnelutti e Calamandrei, todos

três professores da Faculdade de Florença. Os três sistematizaram a

invalidade.

No Brasil, o único que tratou sempre muito bem disso, mas

certamente não tratou pela veia de civilista, tratou pela veia de processualista,

foi o Pontes de Miranda.

Se você olhar para o quadro branco, vendo aquelas letras que

estão ali, sabendo a que elas correspondem, a primeira coisa que chama a

atenção o que é? Tudo é existente.

Vamos dizer isso cientificamente: o plano da existência é

pressuposto para se adentrar aos demais planos jurídicos. Eu não posso

discutir validade ou invalidade, eficácia ou ineficácia em cima daquilo que não

existe.

E mais, alguns fatos jurídicos se esgotam nesse plano. Eu não

tenho como entrar nos outros planos. Eles nascem e morrem aqui. Por exemplo,

nascimento. Ninguém vai dizer que esse nascimento é inválido. Ninguém vai

dizer que essa morte é inválida, ineficaz.

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 MARATONA LEONI

Então alguns fatos jurídicos, aqueles fatos naturais, nascem e

morrem aqui. Os outros, como na sua maioria, vão adentrar. Mas para que eu

entre no plano da validade ou da eficácia, é preciso que o fato exista.

Seguindo essa linha de raciocínio, qual a segunda conclusão que eu

tiro? Que o plano da validade não é pressuposto para o plano da eficácia. Já

que eu tenho um negócio válido e ineficaz e tenho um negócio inválido e eficaz.

Exemplo da hipótese um, ou seja, de negócio existente, válido e

eficaz: os negócios jurídicos em geral celebrados por pessoas completamente

capazes, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei.

Hipótese da figura dois, ou seja, negócio que existe, é válido, mas

ineficaz: o testamento enquanto o testador está vivo. Ele faz o testamento,

existe. Segundo o regramento do Código Civil, ele é válido, mas é ineficaz. Por

quê? Só vai produzir efeitos após a morte do testador.

Outro exemplo que eu tratei com vocês aqui: negócio sob condição

suspensiva. O negócio existe, é válido, mas não produz efeitos.

Figura três, ou seja, negócio existente, inválido e eficaz. Ele é

inválido, mas produz normalmente seus efeitos. Todos os negócios anuláveis. O

negócio anulável, até que seja decretada a sua anulabilidade, produz todos os

efeitos jurídicos. Até porque esses negócios, se não demandar o legitimado a

ação de invalidade, vão continuar produzindo efeitos normalmente.

Suponha que eu contrate alguém para fazer o meu retrato

acreditando ser um pintor famoso. Depois, descubro que é um pintor da feira

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 MARATONA LEONI

hippie de Ipanema. Mas eu olho depois do meu quadro pintado, penso que me

remoçou, deu um retoque, tirou a barriga. Legal, aí eu mantenho o negócio.

Então, o negócio anulável, enquanto não decretada a sua

anulabilidade, produz normalmente todos os seus efeitos.

Finalmente a última hipótese que é a quatro, ou seja, negócio

existente, inválido e ineficaz: são os negócios nulos. Aqui, muito cuidado. O

negócio nulo não produz efeitos típicos, porque produzir efeito produz e entre

eles está o de indenização.

Vamos ver a hipótese do art. 166, III e caput: É nulo o negócio

jurídico quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito.

Hipótese de motivo determinante ilícito que determina a nulidade.

Eu trouxe um exemplo do professor Marco Aurélio Bezerra de

Mello já que todos os exemplos dele são brilhantes. Posso dizer que o livro dele

de direitos reais é uma preciosidade. É o que há de melhor no Brasil. Vale a

pena ler não só para a Defensoria, como para o MP e para a magistratura.

Exemplo dele: uma pessoa natural ou jurídica celebra um contrato

de compra de quinhentos litros de acetona. Admitindo-se que não existe

nenhum defeito no pacto, o contrato será válido e eficaz. Causa lícita.

Mas o motivo que levou os contratantes a celebrar a venda foi de

utilizar o produto adquirido no refino de cocaína como associados que são da

empresa criminosa do tráfico de entorpecentes, tornando, portanto, o contrato

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 MARATONA LEONI

nulo pela motivação ilícita do referido negócio jurídico. Um exemplo muito

esclarecedor de nulidade por motivo determinante ilícito.

A Lei tratou também da chamada fraude à Lei que vem no inciso

VI, do art. 166: é nulo o negócio jurídico quando tiver por objetivo fraudar lei

imperativa.

A fraude a Lei ocorre quando você atende os requisitos de uma

norma, vai obter os efeitos dessa norma, mas na verdade você pretende violar

outra norma do ordenamento jurídico, norma de natureza imperativa. Norma

que não pode ser afastada pela vontade das partes.

Pergunta de aluno.

Resposta: acho que se aplica e mais ainda. No fundo, eu acho que

esse motivo determinante ilícito quase que inexoravelmente vem como irmão

siamês à violação ao princípio da função social do contrato. Eu vejo esse motivo

determinante ligado à função social do contrato determinando a nulidade no

plano da invalidade.

Vamos ver o art. 549: nula é também a doação quanto à parte que

exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em

testamento.

Então, o sujeito pode fazer doação na mesma proporção que ele

poderia testar. Quem tem herdeiro necessário pode testar quanto do seu

patrimônio? 50%. Logo, em vida, só pode doar 50%.

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 MARATONA LEONI

Então, vou dar uma hipótese de fraude à Lei. O patrimônio dele é

de cem. Ele faz uma doação de cinquenta, pode? Pode. No dia seguinte, qual é o

patrimônio dele? Cinquenta. Ele faz uma doação de vinte e cinco. A Lei diz que

é no momento da doação.

Ora, no momento da doação, em um patrimônio de cinqüenta, ele

está doando a metade. Em tese, poderia. Aí, ele fica com vinte e cinco e doa

dez. Aí, fica com quinze.

No final, ele está atendendo os requisitos do art. 1789, está

obtendo os efeitos do art. 1789, mas na verdade ele está violando a norma que

garante a legítima do direito sucessório que é só até 50% que é norma de

ordem pública.

Vamos ver o art. 1.789: havendo herdeiros necessários, o testador

só poderá dispor da metade da herança. Então, o art. 549 é o outro lado da

moeda dessa norma e esta norma é o outro lado da moeda do art. 549.

Remetam uma para outra.

Pergunta de aluno.

Resposta: depende, porque, pelo Código Civil, essa sua hipótese se

for sem consentimento, não é caso de só penhora, é caso de ato anulável.

Segundo uma decisão do Supremo Tribunal Federal, é ato nulo. Segundo parte

da doutrina, seria meramente ineficaz. Você penhorar só uma parte da meação,

é porque não considera nem anulável nem nulo, é porque considera ineficaz. Aí,

penhora uma parte. Mas a jurisprudência do Rio de Janeiro, São Paulo e Minas

já entendeu que sobre a parte reservada da meação dela não se comunica mais.

62
 MARATONA LEONI

Pergunta de aluno.

Resposta: o que eu estou dizendo é o seguinte: para entender

sobre essa meação que sobrou só tem uma saída jurídica, entender que é

ineficaz, porque se entender que é ato anulável não incide essa hipótese. Daqui

a pouco, vou examinar melhor.

O Código Civil diz que nesse caso é caso de ato anulável. Há um

acórdão do STJ entendendo que é nulo e há uma série de decisões dos

Tribunais inferiores entendendo que é ineficaz. Só há tem um meio de eu pegar

a meação de alguém: se eu disser que é ineficaz, porque se for negócio anulável,

volta tudo ao status quo ante. Não cabe discussão de meação em cima de

anulabilidade. É isso que eu estou lhe dizendo.

Voltando. Então, esse seria um caso de fraude à Lei em que ele,

apesar de estar atendendo esses requisitos aqui, na verdade, está violando uma

outra norma do ordenamento jurídico que tem caráter imperativo.

Fechamos parte geral. Vamos entrar em família, sucessão e

responsabilidade civil. Antes de entrar em direito de família, eu gostaria de

tocar uns dois ou três pontos que me parecem extremamente importante, na

parte do direito das obrigações na Teoria Geral das Obrigações.

São as hipóteses de autotutela nas obrigações de fazer e não

fazer. É o art. 249, parágrafo único e o art. 251 também parágrafo único.

Vamos ver o parágrafo único do art. 249: em caso de urgência, pode o credor,

independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o

fato, sendo depois ressarcido.

63
 MARATONA LEONI

Esta norma do parágrafo único do art. 249, que é uma hipótese de

autotutela, veio resolver profundamente a questão da obrigação de fazer,

porque agora, em tese, se o devedor não cumpre com a sua obrigação, o credor

manda fazer e depois vai cobrar dele o serviço que foi realizado.

Já no parágrafo único do art. 251 que também é hipótese de

autotutela, parece-me que aqui se deve olhar com cuidado: em caso de

urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente

de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

Aqui, todo cuidado é pouco, porque esta norma não pode violar

princípios constitucionais. Por exemplo, ele não pode invadir a propriedade

alheia para desfazer. Quer dizer, a incidência desse parágrafo único do art.

251 tem que ser olhado com cuidado para você não violar princípios, por

exemplo, violação de domicílio.

Agora, na solidariedade ativa, tem uma norma que me parece de

extrema complexidade, até porque ela é uma norma de natureza processual e

como conseqüência não deveria estar aqui.

É o art. 274: o julgamento contrário a um dos credores solidários

não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se

funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

Quem seria capaz de interpretar esse artigo todo? Digo-lhes logo

que é um artigo altamente mal redigido. Depois do ponto e vírgula, põe uma

barra dupla. Então, lê até a barra dupla: o julgamento contrário a um dos

credores solidários não atinge os demais.

64
 MARATONA LEONI

Então, eu tenho solidariedade ativa. Tenho três credores e um

devedor e um deles demanda contra o devedor. Qual é o resultado desse

julgamento dele? Julgado improcedente. Nada impede que os outros venham a

demandar contra ele. O julgamento contrário a um dos credores não atinge os

demais. Os outros podem continuar demandando o réu naturalmente.

Segunda parte, o julgamento favorável aproveita-lhes. Aqui está

dizendo que se um deles entrou com ação e ganhou, eu tenho um efeito

subjetivo da coisa julgada em relação aos outros dois credores que não

demandaram.

Então, a primeira parte da norma está dentro do princípio do

direito processual civil. A coisa julgada só faz entre as partes. Já a segunda

parte não, ela abre uma exceção, ela estende os efeitos subjetivos da coisa

julgada aos outros dois credores que não demandaram. Essa é a regra geral.

Agora, vem a exceção. A menos que (e aí se é a menos, não vai

incidir o efeito extensivo da coisa julgada)....mas antes, como é que se dá essa

extensão da coisa julgada aqui? Três credores. Credor “a”, “b” e “c” e um

devedor. Credor “a” demanda e ganha.

Como é que isso se estende aos demais credores? Essa sentença

serve de título executivo judicial para quem? Eles não precisam demandar mais

conhecimento. Eles podem pegar a sentença e executar o devedor.

Mas não poderão fazer isso na exceção. A exceção é que é

complicada. A norma está pessimamente redigida. A pessoa que tratou disso de

forma a meu ver absolutamente correta é um civilista brilhante que,

65
 MARATONA LEONI

lamentavelmente, escreve pouco, muito pouco. É o filho de um processualista

brilhante que é o professor Carlos Roberto Barbosa Moreira.

Vamos ler de novo o texto: o julgamento favorável aproveita-lhes,

a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

Ora, se é a menos, vai ser uma hipótese em que o julgamento

favorável ao credor “a” não vai aproveitar “b” e “c”. Não vai servir de título

executivo judicial. A menos que se funde. Quem se funde? A sentença. A menos

que a sentença se funde em exceção pessoal.

Acontece que se a sentença estivesse fundamentada na exceção

pessoal, o pedido seria julgado improcedente. Mas não é isso, porque o caso de

improcedência está antes da barra dupla. Nós estamos tratando da segunda

hipótese em que o pedido é julgado procedente.

Estão entendendo? Exceção é matéria de defesa. Se

efetivamente a sentença se apóia na exceção, ela julga o pedido improcedente.

Mas não é isso que está tratando a segunda parte.

A segunda parte trata de pedido julgado procedente, só que não

vai estender os efeitos da coisa julgada para os outros. Então, na verdade, o

que a norma está dizendo é o seguinte: a sentença, por ter rejeitado a exceção

para esse caso, julgou o pedido procedente.

Por exemplo, ele entra contra o devedor. O devedor argüiu a

exceção de prescrição. Acontece que o credor “a” estava fora do Brasil a

serviço militar ou do governo brasileiro, então contra ele não corre a

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 MARATONA LEONI

prescrição. A sentença por ter rejeitado a exceção de prescrição, julgou

procedente. Mas essa exceção é pessoal a quem? Ao credor “a”, porque os

credores “b” e “c” poderiam estar no Brasil. Então, para eles corre a

prescrição.

Esta norma me parece a mais complexa de todo o direito

obrigacional brasileiro. É o art. 274 do Código Civil, quer dizer, nessa parte da

exceção. Deve-se isso ao fato de o texto ser não ser dito de forma nem mais

ou menos clara.

Art. 285: se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos

devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.

Que hipótese seria essa em que na obrigação solidária a dívida

interessa somente a um devedor? Porque na solidariedade passiva, no caso

daquele que paga, é o caso de sub-rogação legal. Ele migra para a posição de

credor e vai cobrar dos demais.

Credor. Devedor1, devedor2, devedor3. Débito de R$ 3.000,00.

Como é o sistema geral da solidariedade passiva? O credor pode cobrar R$

3.000,00 de D1? Pode. Cobrou. D1 pagou R$ 3.000,00. O que acontece com o

credor? Sai do vínculo obrigacional. Ele já recebeu os seus R$ 3.000,00.

Aí, eu tenho uma hipótese de sub-rogação legal. D1 migra para a

posição do credor e vai cobrar quanto de D2? R$ 1.000,00. Vai cobrar quanto

de D3? R$ 1.000,00, porque a solidariedade só existe nas relações externas,

credores e devedores. Na relação interna, cessa a solidariedade. Então, ele vai

cobrar de D2 R$ 1.000,00 e de D3 R$ 1.000,00.

67
 MARATONA LEONI

O que o artigo está dizendo é o seguinte: este paga R$ 3.000,00.

O que faz o credor? Sai do vínculo obrigacional. O que faz o D1? Migra para a

posição do credor. A dívida interessava somente a esse aqui. Sabe quando ele

vai cobrar deste? R$ 3.000,00 e ele não paga nada. É isso que está dizendo o

artigo.

Essa hipótese se aplica quando esse cara é o fiador, porque o

fiador nada deve. Aliás, nunca deveu nada. Aí, está ligada aquela noção da

Teoria Dualista da Obrigação: o débito e a responsabilidade.

Aqui, é um caso de responsabilidade sem débito. Eu posso ter

débito sem responsabilidade. Por exemplo, nas obrigações prescritas. Os

débitos com responsabilidade não, porque ?????.

E como é que eu vou provar que o débito existe? Se eu pagar

voluntariamente, o pagamento é válido. Não pode haver devolução. Por que não

pode haver devolução? Porque houve o pagamento. Até porque se não houvesse

o débito, seria o caso de enriquecimento injustificado.

Então, aqui é uma hipótese em que ele paga e cobra tudo do outro.

Por quê? Porque na verdade ele como é um mero garantidor, ele não tem cota

desse débito. Não há cota de débito dele. Ele é um mero garante.

Vamos tratar da responsabilidade civil. Para a prova do MP, se eu

tivesse que fazer com vocês um escalonamento em ordem de preferência no

direito civil para estudar, e esse critério tem base pela incidência de perguntas

que caíram nos últimos vinte anos no MP, eu diria que a ordem de preferência

no direito civil seria a seguinte:

68
 MARATONA LEONI

Em primeiro lugar, direito de família; em segundo lugar, direito

das sucessões; em terceiro lugar, parte geral; em quarto lugar, usucapião; em

quinto lugar, Código de Defesa do Consumidor; em sexto lugar,

responsabilidade civil e; em último lugar, contratos.

Há vinte anos é assim no Rio, São Paulo, Minas, Salvador. Na

magistratura, inverte. Na magistratura, você vem com o contrato encabeçando

e direito de família vem mais atrás. Na defensoria, é mais ou menos a mesma

coisa do MP.

Responsabilidade civil. Aqui, toma bastante vulto o parágrafo

único do art. 927. O art. 927 diz o seguinte: haverá obrigação de reparar o

dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a

atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua

natureza, risco para os direitos de outrem.

A primeira parte da norma não é novidade e não apresenta nenhum

grande questionamento. Haverá a obrigação de reparar o dano

independentemente de culpa, casos especificados em Lei.

Essa primeira parte sempre foi assim no direito brasileiro. Toda

vez que tem um artigo que diga que aquela responsabilidade é objetiva, que

aquela responsabilidade será independentemente da discussão de culpa, aquela

responsabilidade é objetiva. Estamos conversados e não tem problema nenhum.

A segunda parte é que grafa uma divergência gigantesca no

direito brasileiro. A divergência é gritante aqui no nosso Estado do Rio de

Janeiro. O que diz a segunda parte? Ou quando a atividade normalmente

69
 MARATONA LEONI

desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os

direitos de outrem.

Aqui é uma cláusula genérica de responsabilidade objetiva. Todos

concordam com isso. Mas há uma divergência muito grande em saber até onde

vai a extensão dessa cláusula genérica.

O professor Sergio Cavalieri Filho dá uma interpretação

restritiva a esta norma na segunda parte. Para ele, isso se aplica para relações

em que ocorrerá uma contra prestação. Mutatis mutandis, ele praticamente

reduz às relações de consumo.

Acompanhando o professor Sergio Cavalieri Filho quase que em

peso o TJ do Rio de Janeiro. E mais: hoje, um dos autores mais citados no

Brasil em responsabilidade civil continua sendo Sergio Cavalieri Filho. O nome

do livro é Programa de Responsabilidade Civil. O cara tem prestígio mesmo

nessa área.

Divergindo desse posicionamento, vocês têm um outro juiz, mas de

primeiro grau aqui do Estado do Rio de Janeiro. Talvez, salvo engano, tenha

sido o primeiro a encabeçar essa divergência que é o professor de direito civil,

José Acir Lessa Giordani.

Foi a tese dele para mestrado na Estácio que teve o Professor

Faquim como examinador. Talvez o Professor Faquim hoje, no meu ponto de

vista, seja o maior civilista do Brasil, Luiz Edson Faquim. O Professor Faquim

foi examinador. Ele foi aprovado por nota máxima.

70
 MARATONA LEONI

O Faquim se empolgou tanto que fez o prefácio do livro dele que é

Responsabilidade Civil Objetiva Genérica no Código Civil de 2002. Recomendo a

todos até por um motivo simples para quem vai fazer a prova. Ele faz uma

viagem sobre toda a responsabilidade civil que você consegue em poucas

páginas. O básico está ali e ele traz o fundamento.

Acompanhando o professor José Acir, tem o Carlos Roberto

Gonçalves com responsabilidade civil que vai dar o entendimento do José Acir.

Acompanha também o José Acir o ilustre professor dessa casa que é o Luiz

Paulo Vieira de Carvalho.

Eu também sigo a tese do professor José Acir Lessa Giordani, em

que pese o respeito pelo trabalho, à obra e à posição do professor Sergio

Cavalieri.

O que diz José Acir Lessa Giordani: isso é uma cláusula geral e

genérica, mas não só para obrigação consumerista. É uma cláusula geral e

genérica para qualquer atividade de risco quer seja relação de consumo, quer

não seja relação de consumo, quer tenha contraprestação, quer não tenha

contraprestação.

Então, aí está posta a divergência doutrinária séria. É claro que,

para a prova da magistratura, eu aconselharia você a adotar a posição do

Sergio Cavalieri. Eu acho que o bom senso mandaria isso.

Vamos tentar explicar isso. Primeiramente, qual foi o calcanhar de

Aquiles que gerou essa divergência? Eu participei de todos os encontros da

EMERJ no ano da vacatio legis, quer seja como conferencista, quer como

71
 MARATONA LEONI

assistente dos outros. Pude perceber isso. Foi um período muito fértil aqui no

Rio de Janeiro. Tivemos encontros com professores de todo Brasil. Tinha

encontros toda semana. Quem encabeçou esses encontros foi o professor

Sergio Cavalieri.

O calcanhar de Aquiles foi acidente de trânsito por um motivo

pobre. Se eu digo que atividade de risco, não é só consumerista, é qualquer

outra, inexoravelmente, acidente de trânsito tem que ser responsabilidade

objetiva. Ninguém discute que atividade de trânsito é atividade de risco.

Isso que ocasionou a divergência. A sensação que eu tenho é que

essa outra corrente do professor Sergio Cavalieri ficou com medo de

estender, aceitar isso. Quer dizer, limitou para não estender aos delitos de

trânsito. O que me parece que foi uma grande bobagem no bom sentido, porque

não merecia esse pavor todo.

Pergunta de aluno.

Resposta: penal tem sempre. Estou falando de responsabilidade

civil de trânsito. Estamos falando de delito de trânsito no âmbito civil.

Pareceu uma bobagem muito grande pelo seguinte. Alguns

ordenamentos jurídicos dizem expressamente que responsabilidade civil em

transito é objetiva. Por exemplo, Portugal que tem o Código de 1966 da melhor

qualidade. Outros ordenamentos também dizem isso. Então, não é nenhum

absurdo.

72
 MARATONA LEONI

Segundo lugar, eu sei e sei que vocês sabem que há uma diferença

dogmática entre culpa presumida e responsabilidade objetiva. Mas no aspecto

prático da conseqüência, a diferença é relativamente singela. Há mais de meio

século no Brasil que em várias hipóteses de delito de trânsito, nós julgamos

como culpa presumida.

Batida de carro pela traseira, quem nós presumimos que é o

culpado? Batida de carro cortando pela direita, quem nós presumimos que é o

culpado? Batida de carro em cruzamento que tem preferencial, quem nós

presumimos que é o culpado? Há várias hipóteses. Há mais de meio século que

nós julgamos assim.

É óbvio que quando eu tiver colisão de veículos que não se

enquadre nessas hipóteses, eu, ainda dentro da responsabilidade objetiva......aí

eu me afasto um pouco da posição do Acir, porque ele acha que aí poderia se

discutir culpa - eu vou até mais longe da tese dele, porque eu acho que nem

precisaria sair e voltar para culpa nesse caso.

Por exemplo, colisão de veículo sem nenhum desses fatores, sem

atropelamento sem nada. Ele acha que deveria voltar para a subjetiva. Eu nem

penso assim. Eu acho que eu posso ficar dentro da responsabilidade objetiva.

Por que qual é a diferença em ser subjetiva e objetiva? A

responsabilidade objetiva morre no nexo de causalidade. Ora, se eu tenho um

carro que vem no sentido correto do Túnel Rebouças e tenho um carro que vem

na contra mão dentro do Túnel Rebouças, quem é que deu causa àquele

acidente? Estou na causalidade, não subo para discutir culpa.

73
 MARATONA LEONI

Lógico que para concurso, acho que vocês não devem defender

isso. Tem que ter bom senso. Magistratura é Sergio Cavalieri. Na Defensoria, o

Marco Aurélio encampa bem essa visão do José Acir.

Mas quero que vocês entendam por que deu essa divergência. O

problema foi esse. E mais, eu não inviabilizo a defesa do réu. Vou dar o

exemplo: atropelamento. O sujeito está na calçada no ponto do ônibus. Vem um

carro sobe à calçada e o atropela.

Se eu entendo que essa responsabilidade é subjetiva, o réu tem

que provar o seguinte: primeiro, foi o motorista do carro que subiu e me lesou;

segundo, eu estou lesionado porque ele subiu e me bateu. Nexo de causalidade.

Mas, além disso, tem que provar que ele fez isso com culpa.

E aí eu pergunto a vocês: pela regra geral de convivência, um

sujeito que está dirigindo um carro pode subir à calçada e pegar alguém que

está no ponto do ônibus? Não pode.

Então, porque eu não digo que essa responsabilidade é objetiva? E

aí sim ele pode se excluir dela, se ele provar que não houve nexo de

causalidade, porque a quebra do nexo de causalidade exime a responsabilidade,

mesmo na responsabilidade objetiva. Eu troco.

Aliás, a incidência da responsabilidade objetiva no direito

brasileiro, que vem copiando do direito estrangeiro, se dá exatamente por isso,

porque como já dizia há muito tempo um autor francês, tudo tem base no

princípio de Ulpiano da responsabilidade civil.

74
 MARATONA LEONI

Qual é o princípio básico de Ulpiano na responsabilidade civil?

Neminem Laedere. O que é o princípio neminem laedere? Ninguém deve lesar

outrem.

Se o princípio é esse e alguém, por exemplo, me corta o rosto, eu

que estou com o rosto cortado é que tenho que provar que ele agiu com culpa?

Ou ele que teve uma conduta que visivelmente, não está dentro do neminem

laedere é quem tem que provar que não fez isso?

E mais, e aí também argumento do José Acir: se eu lhes dou a

limitação que dá o professor Sergio Cavalieri, eu esvazio essa norma. Por um

motivo simples, para a relação consumerista, eu não preciso do parágrafo único

do art. 927. Eu teria que artigos? Os arts. 12, 14, 18 do Código de Defesa do

Consumidor. Eu não preciso disso aqui. Isso aqui é inútil.

Mas para tratar de responsabilidade objetiva do empresário fora

da relação de consumo, eu também não preciso do parágrafo único do art. 927.

Eu tenho o art. 931 que diz: ressalvados outros casos previstos em lei especial,

os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de

culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Quando eu limito na extensão como ele limitou, a sensação que eu

tenho é que você dá um esvaziamento à norma. O livro do Cavalieri é um livro

muito bom, é o livro que eu inclusive indico, mas com todas as vênias, neste

ponto,....mas o que ele chama de interpretação histórica, me parece que não

deve mais ser visto assim.

75
 MARATONA LEONI

Então, essa divergência está posta. Agora, volto a insistir, para

efeito de concurso da magistratura, defenda a tese do Cavalieri. No MP, tenho

sérias dúvidas. Acho que agora está mais ou menos dividido. Mas essa é uma

divergência grave.

Pergunta de aluno.

Resposta: atropelamento no Aterro, responsabilidade objetiva.

Ele não será punido por quebra do nexo de causalidade. Quem deu causa ao

acidente não foi ele se ele estava na velocidade compatível. Quem deu causa ao

acidente foi à vítima. É quebra do nexo de causalidade.

Aliás, tem uma frase infelizmente não foi dita por escrito, foi

dita verbalmente, não sei se depois ele colocou no papel. O professor Yussef

Said Cahali tem um livro belíssimo de Responsabilidade Civil do Estado, um dos

melhores.

Quando ele fez uma palestra aqui ele falou: esse negócio de

responsabilidade objetiva, no fundo, no fundo, não mudou muita coisa não. Na

subjetiva, eu excluo por caso fortuito ou força maior. Aqui, eu excluo por

quebra do nexo de causalidade.

Se você entendesse que era responsabilidade por culpa, qual a

resposta que você me daria para excluir essa responsabilidade desse

atropelamento? O cara não teve culpa.

Agora, no nexo de causalidade, culpa exclusiva da vítima. A causa

do acidente não foi ele dirigindo em velocidade compatível, etc. Foi o sujeito

76
 MARATONA LEONI

que atravessou abruptamente na frente dele em uma via que tinha, por

exemplo, passagem, passarela, etc.

Pergunta de aluno.

Resposta: aí você tem estado de necessidade. Só que no Brasil, no

estado de necessidade, você responde. Há uma diferença brutal da

responsabilidade civil para a responsabilidade penal. Há duas grandes

diferenças.

A primeira grande diferença: a responsabilidade penal é fundada

no princípio da tipicidade. Tem que estar previsto na Lei, ou no Código Penal ou

na legislação penal extravagante.

A responsabilidade civil é prevenida pelo princípio da atipicidade,

art. 186. É uma norma aberta. Em todo ordenamento jurídico estrangeiro, a

responsabilidade civil é prevenida pelo princípio da atipicidade.

Na Alemanha, onde eles elencam as causas de ilícito civil, chega

um determinado inciso do parágrafo que diz: ou qualquer outro que ocasione

dano. Desmoralizou tudo, continua sendo genérico também. Então, é atípico.

Essa é a primeira diferença.

A segunda diferença brutal: na penal, só se responde penalmente

pela prática de ato ilícito. No direito civil, se responde civilmente tanto pela

prática do de ato ilícito quanto pela prática de ato lícito.

77
 MARATONA LEONI

Em algumas hipóteses, a responsabilidade civil pela prática de ato

lícito é típica, está prevista na Lei. Em outras hipóteses, a responsabilidade

pela prática de ato lítico não está prevista na Lei.

Exemplificando, art. 929 que é um caso de responsabilidade civil

pela prática de ato lícito típico: se a pessoa lesada ou o dono da coisa, no caso

do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à

indenização do prejuízo que sofreram.

O que está dizendo isso? Aquele que está em estado de

necessidade, apesar de estar em estado de necessidade, vai pagar o dano. Eu

venho dirigindo o fusquinha do Itamar. De repente, vem um caminhão na

contramão em cima do meu carro. Para não morrer, o que é que eu faço? Subo à

calçada e derrubo o muro de alguém. Eu estava em estado de necessidade.

Segundo a parte geral do Código Civil, estado de necessidade é

ato lícito. Apesar disso, quem vai pagar para o dono do muro o prejuízo sou eu.

Se eu conseguir localizar o dono do caminhão, art. 930: no caso do

inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este

terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver

ressarcido ao lesado.

Eu pago para o cara do muro. Se eu não localizei o dono do

caminhão, pago sozinho o prejuízo. É um caso de responsabilidade civil pela

prática de ato lícito. E se eu localizei, o máximo que eu posso fazer é entrar

com uma ação regressiva contra ele.

78
 MARATONA LEONI

Além dessas hipóteses previstas em Lei, eu tenho uma hipótese de

responsabilidade civil por ato lítico. Quem responde todo dia pela prática de

ato lícito é o Estado por obra. Elevado Paulo de Frontin. Foi ilícita aquela

construção? Não. O Estado responde todo dia pela prática de ato lícito.

Então, a diferença grande entre responsabilidade civil e a penal é

que, na civil, nós respondemos como regra pela prática de ato ilícito, mas

também respondemos pela prática de ato lícito até em um percentual bastante

razoável. Essa é a primeira diferença.

Voltando para a questão objetiva e subjetiva. Há uma afirmativa

que também é genérica de que a regra no Brasil é a responsabilidade subjetiva.

Eu particularmente também tenho sérias dúvidas quanto a esta

visão, ainda mais se adotar essa posição do parágrafo único como sendo

genérica abrangendo qualquer situação de risco.

Mas ainda que assim não seja, em toda relação de consumo, a

responsabilidade é com, salvo a do profissional liberal? Objetiva. O que não é

relação de consumo hoje em dia? Cinema? Relação de consumo. Transporte?

Relação de consumo. Farmácia? Relação de consumo. Táxi? Relação de consumo.

Shopping? Relação de consumo. Restaurante? Relação de consumo. 90% das

nossas relações são relações de consumo.

Art. 3º CDC: fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública

ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que

desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,

79
 MARATONA LEONI

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de

produtos ou prestação de serviços.

Público ou privado. Nesse último Congresso que teve agora que o

Marco Aurélio foi coordenador, na Barra, sobre Direito Internacional

Imobiliário, vieram professores de Portugal, Argentina, Espanha. Ele até me

deixou falar! ??????

Eu entendo que relação locatícia em determinadas hipóteses é

relação de consumo. E mais, entendi que relação de cartório é prestação de

serviço, é relação de consumo. E aí fala que é pessoa de direito público ou

privado. Cartório é prestadora de serviço. A responsabilidade cartorária é

objetiva.

Vamos ler outra norma para pegar o banco. Art. 3º, parágrafo 2º:

serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e

securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Então, seguro é relação de consumo. Se você pensar que no Brasil

a responsabilidade consumerista é objetiva e você olhar para a realidade

fática, já sobrou pouca coisa fora disso.

Além disso, responsabilidade dos pais pelos filhos menores é uma

responsabilidade? Objetiva. Responsabilidade do tutor ou curador é uma

responsabilidade? Objetiva. Responsabilidade da empresa mesmo fora da

relação consumerista é uma responsabilidade? Objetiva.

80
 MARATONA LEONI

Então, na verdade, eu tenho sérias dúvidas em afirmar que no

atual sistema jurídico brasileiro seja predominante uma responsabilidade

subjetiva. Mas nós vamos ter responsabilidade subjetiva fora da relação de

consumo, por exemplo, no dano moral. Tem incidência muito grande.

Pergunta de aluno.

Resposta: vamos lá. Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos

que causar se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo

ou não dispuserem de meios suficientes.

Acontece que tem uma outra norma. Isso que estou falando é

quente para concurso. Vai agora para o parágrafo único do art. 942: São

solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas

designadas no art. 932.

Vai agora para o art. 932, I: são também responsáveis pela

reparação civil os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade

e em sua companhia;

O que aconteceu? Lá, o art. 928 fala em subsidiariedade. O

parágrafo único do art. 942 fala em solidariedade e remete para o art. 932 que

trata da responsabilidade dos pais pelos filhos menores.

A Maria Helena Diniz, em uma parte, diz que a responsabilidade

dos pais com os filhos é solidária. Em outra parte, ela diz que é subsidiária. O

que é uma contradição em objeto, porque se é subsidiária, não pode ser

81
 MARATONA LEONI

solidária e se é solidária, não pode ser subsidiária. No fato de ser solidária, há

a possibilidade de o credor cobrar de um deles.

Qual é a construção que tem sido feito? Até amparo no Sergio

Cavalieri. Em primeiro lugar, aqui fala: o incapaz responde pelos prejuízos que

causar. Aqui diz qual incapaz? Não. Onde a Lei não discrimina não cabe ao

intérprete discriminar.

Logo, todos os absolutamente incapazes, inclusive os doentes

mentais, os antigos loucos de todos os gêneros, respondem com seu patrimônio.

Os menores de dois ou três anos de idade respondem com seu patrimônio.

Agora, quando saiu esse art. 928, você começa a ler e pensa: puxa,

graças a Deus bateu um ato de progresso neste país. Agora, o menor, o incapaz

vai responder com seu patrimônio, porque lá fora o incapaz responde

solidariamente com o seu patrimônio. Seja o louco, seja o de dois anos.

Por quê? Porque eu quero proteger o lesado, o que perdeu a perna,

o que perdeu o filho ou a mãe. Então, você se empolga. Agora todo incapaz

responde!

Como era no Código de 1.916? Quem respondia com seu

patrimônio? Os maiores de 16 anos, art. 156 do Código velho. A partir dos 16

anos, você respondia com seu patrimônio. Mas quem tinha menos de 16 anos não

respondia com seu patrimônio, só respondia o pai.

Se ele tinha mais de 16, o que você, lesado, podia fazer? Podia

demandar somente contra o pai, podia demandar somente contra ele, menor,

82
 MARATONA LEONI

com mais de dezesseis ou podia fazer o que a maioria dos advogados fazia,

demandava contra os dois.

Agora, aqui diz que o incapaz responde. Então, agora vou poder

demandar direto. Aí quando você vai conjugar a norma você perde a esperança

quando se diz: se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de

fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Tornou subsidiária. E aí, aquilo

que nós pensávamos que era um progresso em certo ponto regrediu.

Agora, como não discrimina qual incapaz, também contra aquele

incapaz com mais de 16, eu não posso ir diretamente nele. No sistema anterior,

podia. Quando tinha mais de 16, eu ia nele ou no pai ou nos dois. Agora, não.

Agora, inclusive ele até os dezoito anos, primeiro eu tenho que me forrar no

patrimônio dos genitores.

Depois, se eu não conseguir me forrar, eu vou me forrar no

patrimônio dele. E mais: com a limitação da eqüidade do parágrafo único. E aí

você pergunta: como é, professor, que você compõe com aquela norma?

O parágrafo único do art. 942 é norma geral ao passo que a norma

do art. 928 é norma especial. Norma geral não revoga norma especial.

Conclusão: o art. 942 se aplica às hipóteses do art. 932 com exceção da

hipótese do art. 928.

Então, hoje a coisa está mais ou menos assentada. Isso você pode

usar para qualquer dos três concursos. Responsabilidade do incapaz: essa

responsabilidade é subsidiária. Agora, a responsabilidade dos pais é uma

responsabilidade objetiva, porque olha o que diz o art. 933.

83
 MARATONA LEONI

Art. 933: as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo

antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos

praticados pelos terceiros ali referidos.

Ainda que não haja culpa de sua parte! Então, a responsabilidade

dos pais é objetiva. Agora, vem uma outra dúvida que foi objeto de uma

discussão ferrenha entre eu e o Luiz Paulo Vieira de Carvalho, porque eu mudei

de opinião. Mudei não mais acompanhando o posicionamento dele.

Ele me convenceu de que essa responsabilidade do incapaz era

uma responsabilidade objetiva. A do pai, nós já vimos que é objetiva. A do art.

928, do incapaz, ele me convencei de que era uma responsabilidade objetiva.

Eu passei vários anos sustentando isso. O fundamento é

poderosíssimo. É o seguinte, principalmente, em relação ao absolutamente

incapaz: se o cara é absolutamente incapaz, ele não tem capacidade de

conhecer e agir de acordo com este discernimento.

Ora, quem não tem essa capacidade como é que tem culpa? Até

porque em todo o direito civil universal, todos dizem que a culpa pressupõe

imputabilidade.

Ora, se o cara é incapaz ele é imputável, se ele é imputável eu não

posso falar em culpa de quem é imputável. Como é que eu vou pedir a culpa do

louco de todo gênero? Então, a responsabilidade dele é uma responsabilidade

objetiva.

84
 MARATONA LEONI

Entenderam o raciocínio que o Luiz Paulo defende com toda

propriedade? Como a culpa pressupõe imputabilidade e o cara é inimputável,

essa responsabilidade só pode ser objetiva. Como eu vou pedir a culpa do louco

de todo gênero? Eu sustentei isso direto.

Acontece que depois, relendo pela trigésima vez o livro do

professor do Sergio Cavalieri, os dois (Programa de Responsabilidade Civil e os

Comentários ao Código Civil), comparando os dois e conversando com o José

Acir, eu mudei de opinião contra o Luiz Paulo, entendendo que essa

responsabilidade é subjetiva e não objetiva.

Vou explicar o porquê. Se eu entender que a responsabilidade do

incapaz é objetiva, eu vou puni-lo mais severamente por ele ser incapaz. O

incapaz cometeu o mesmo ato que um absolutamente capaz. O absolutamente

capaz vai responder subjetivamente, fora das hipóteses de responsabilidade

objetiva.

Ele incapaz iria responder objetivamente. Vamos reconhecer que a

responsabilidade objetiva é mais nefasta para o lesante do que a subjetiva,

porque na subjetiva o lesado além de provar o nexo de causalidade tem que

provar a minha culpa e na objetiva não.

Então, olha o raciocínio que eu faço. Todas as hipóteses em que o

ato praticado pelo incapaz, se fosse praticado por capaz, fosse

responsabilidade subjetiva, a do incapaz é subjetiva, porque se eu não usar

esse critério, eu vou acabar punindo com mais severidade o louco e o menor de

três anos do que o adulto saudável.

85
 MARATONA LEONI

Isso me parece que quebra o princípio de proporcionalidade,

dignidade da pessoa humana, etc. Agora, a responsabilidade dos pais é sempre

objetiva.

Uma questão: suponha que o filho vá para o colégio. Garoto de

sete anos de idade. Dentro do colégio, na hora do recreio, ele pega um canivete

e tira o olho do outro colega. Quem responde? O colégio. O pai responde?

Resposta de alunos. Nem objetivamente? Resposta de alunos.

Garoto de treze anos de idade leva o canivete de casa. Entra no

colégio. Na hora do recreio, tira o olho do outro. Quem responde? Resposta de

alunos. Só? Resposta de alunos.

O que eu quero dizer? Há uma frase famosa do Aguiar Dias que eu

acho genial e serve de critério para você responder: a responsabilidade dos

pais é intermitente, ela vai e volta.

Parece que naquela primeira hipótese, para o caso do garoto de

sete anos de idade, o pai não pode estar dentro do colégio. Ele perde o poder

de vigilância sobre o filho. Seria um absurdo o garoto estar dentro do Colégio,

lesiona alguém. Responsabilidade objetiva. Parece-me que é responsabilidade do

colégio. Relação de consumo.

Já nessa hipótese que ele leva o canivete de caso, eu não eximo a

responsabilidade do colégio, continua sendo relação de consumo, continua tendo

que dar segurança. Mas já há várias decisões dos Tribunais entendendo que o

colégio não pode fazer vistoria na garotada que entra, porque viola direito da

dignidade da pessoa humana.

86
 MARATONA LEONI

Aí o pai não pode deixar um filho sair de casa para o colégio com

canivete na mão. Então, me parece que respondem....na prática, o cara vai

entrar contra o colégio. Tecnicamente, ele pode demandar contra os dois,

contra o genitor e contra ele.

Uma outra vertente é quando é colégio interno. É aquele em que

o pai só pega o filho de quinze em quinze dias. Acentua mais a responsabilidade

do colégio, porque mais está afastado o poder de vigilância do genitor.

Agora, em tudo isso hoje, você tem que ter um cuidado danado

para amenizar essa norma bombástica do art. 933 que tornou a

responsabilidade do genitor em uma responsabilidade objetiva.

Pergunta de aluno.

Resposta: você vai primeiro se forrar no patrimônio do genitor. Aí,

eles não tinham bens suficientes para pagar e o menor, esse incapaz, tinha

recebido uma herança do tio. Você vai, para completar o valor do dano, pegar

no patrimônio do menor a quantia.

Pergunta de aluno.

Resposta: em relação a incapaz, nós vimos que o art. 928 é uma

exceção. Ela será sempre subsidiária, ela não será solidária, porque é uma

norma especial para responsabilidade do incapaz. A do incapaz é sempre

subsidiária, não será solidária.

Pergunta de aluno.

87
 MARATONA LEONI

Resposta: para quem advoga, é legal. Pode o advogado do lesado

tentar cavar uma solidariedade ali, porque pelo projeto do Fiusa, essa

responsabilidade vai ser solidária. Aí, quando todo incapaz responder

solidariamente com seus representantes legais, aí nós vamos ter uma norma no

direito brasileiro semelhante a 90% das normas da Europa. A tendência no

mundo moderno é não deixar o lesado sem indenização.

Pergunta de aluno.

Resposta: pais separados. Em princípio, o art. 932 fala em seu

poder e em sua companhia. Inciso I do art. 932: os pais pelos filhos menores

que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

O que se tem entendido e sempre entendeu e parece que

prevalece hoje em dia é o seguinte: antigamente, nós fazíamos uma diferença

entre culpa in vigilando e culpa in educando.

Culpa in vigilando, como regra, menores de doze anos. Culpa in

educando, como regra, maiores de doze anos, sendo que essa data não era

inexorável, se flexibilizava para mais ou para menos.

Na culpa in vigilando que era menor de doze anos e que, portanto,

o cuidado do pai é físico em vigiar o filho, prevalecia a responsabilidade

daquele que tinha a guarda no momento da lesão.

Pais separados. A mãe tem a guarda. Lesionou enquanto estava na

guarda da mãe, a mãe responde e o pai não. A mãe tem a guarda e foi em

88
 MARATONA LEONI

visitação com o pai. Lesionou no período de visitação com o pai, o pai responde,

in vigilando.

In educando, pouco importa se estava ou não, porque no in

educando não é o aspecto físico, é educar o filho para aplicar o princípio

neminem laedere, ninguém deve lesar outro. Então, respondia tanto aquele que

tinha a guarda de fato como o outro que tinha somente o poder familiar, os

dois respondiam.

Apesar disso, o antigo Tribunal de Alçada do Rio cansou de julgar

casuisticamente. Por que o que acontecia? Há ânsia de indenizar a vítima. O que

acontecia muito? A mãe tinha a guarda in vigilando. Em tese, quem tinha que

responder era ela com o patrimônio dela. Acontece que ela recebia pensão do

ex-marido e o filho também. O lesado ia se forrar em quem?

Então, tratava muito casuisticamente dando uma visão de

dar....agora, a responsabilidade é sempre objetiva. Se a responsabilidade é

objetiva dos genitores eu não posso mais falar, em tese, em culpa in educando

nem culpa in vigilando. Então, em tese, dentro do sistema, você pode demandar

qualquer dos pais.

Apesar disso, não acredito que isso prevaleça na jurisprudência.

Os Tribunais são extremamente paternalistas e acomodados. Nesse ponto, eu

acho que fazem muito bem. Apesar de nós não termos mais diferença entre

vigilando e educando, mas acredito que vá se tornar isso conforme os casos.

Por exemplo, ela tem situação financeira boa. Por exemplo, o filho

mora com o pai e tem sete anos de idade. O cara mora no Rio Grande do Sul.

89
 MARATONA LEONI

Ela mora no Piauí. Vai responsabilizá-la por um dano que ocasionou lá em uma

fase que nós sabemos que é o cuidado físico mesmo do educando? Resposta de

aluno.

Vamos para direito de família. Aqui, a coisa piorou muito. A parte

geral desse Código é melhor? É. O direito das obrigações é melhor do que o

Código anterior? É. O direito real é melhor do que o Código anterior? É. O

direito de empresa não tinha, é bom? É.

Chegamos ao patinho feio do novo Código Civil que é o direito de

família. Eu aqui tenho que dizer que o legislador não andou bem. Aliás, ele

andou muito mal. Eu costumo dizer que o direito de família é o inferno do

Código Civil e o capítulo de alimentos é o gabinete do capeta.

Só para vocês terem uma idéia tem um artigo aqui que diz que o

filho que nasce depois que o pai está morto é um filho que nasce na constância

do casamento. Aí complica mais, fica mais difícil porque temos várias

divergências aqui o tempo todo.

Primeira divergência do direito de família. Tem uma corrente que

nós poderíamos dizer que é encabeçada pela Maria Helena Diniz que uma é

tradicionalista. Ela entende a responsabilidade civil com culpa, entende que o

adultério da mulher é mais grave do que o adultério do marido.

Ela diz que a mulher pode trazer um rebento para dentro de um

lar e o marido não. E ela ainda diz mais: a mulher quando trai é porque não tem

caráter e o marido não, pode ser uma aventura efêmera.

90
 MARATONA LEONI

Então, tem essa corrente doutrinária. Do outro lado, você tem a

Maria Berenice Dias, que é liberdade total. Ela entende que, hoje, é possível

casamento de pessoas do mesmo sexo, que não tem mais culpa, que não tem

mais nada e aí vem amenizando.

Aí vem o professor Luiz Edson Faquim que vai ser o nosso

parâmetro tanto para a Defensoria como para o MP. Há uma linha do Faquim

que vem entendendo que não tem mais culpa, que não tem mais separação.

Em princípio, a visão que eu vou passar para vocês tem muita

diferença mesmo. A visão que eu vou passar vai ser nessa linha do Faquim com

uma tendência para a Maria Berenice Dias sem chegar, por exemplo, ao

casamento entre homossexuais. Eu não vejo como possível e o Faquim também

não.

Cuidado porque a Renata Braga, em que pese ter uma visão

bastante progressista, não é tão progressista como alguns pensam. Por

exemplo, ela é contra o aborto, é contra o aborto de anencéfalo e outras coisas

mais.

Vamos começar com: quando se forma o vínculo do casamento.

Aqui a discussão é a seguinte. O casamento se considera celebrado quando os

nubentes dizem sim aceito ou depois que o juiz diz eu “em nome da Lei vos

declaro casados”? Depois da manifestação de vontade, sim, só tem um autor

que defende isso aqui que é o professor Cáio Mario da Silva Pereira. Pelo peso

do nome, se fizer referência na prova pega bem.

91
 MARATONA LEONI

A outra infinita maioria entende que o casamento só se considera

realizado depois que o juiz os declara casados. O texto do art. 1514 leva a essa

interpretação por força do conectivo “e”.

Art. 1514: o casamento se realiza no momento em que o homem e a

mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo

conjugal, e o juiz os declara casados. (sublinha: e o juiz os declara casados.)

Além disso, o art. 1538 permite que depois da manifestação de

vontade, o sujeito se arrependa. Ora, se o casamento já estivesse realizado,

ele não poderia se arrepender.

Art. 1538, III: a celebração do casamento será imediatamente

suspensa se algum dos contraentes manifestar-se arrependido.

Leia o inciso I: recusar a solene afirmação da sua vontade. Aceita

ela como esposa? Inciso II: declarar que esta não é livre e espontânea. Estou

aceitando porque o pai dela está com uma trinta e oito dizendo que se eu não

disser sim ele me mata.

No inciso III, no caso de arrependimento, ele tem que declarar

que aceita e depois dizer que não quer mais. Então, sendo assim, o casamento

só é realizado depois que o juiz o declara.

Casamento menor de dezesseis, art. 1520: excepcionalmente, será

permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517),

para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

92
 MARATONA LEONI

Essa norma perdeu o impacto, foi derrogada, porque essa parte

“para evitar imposição de pena criminal” não existe mais. Por quê? Porque o

inciso VII, do art. 107 do Código Penal foi revogado. Isto é, o casamento com a

ofendida não extingue mais a punibilidade. Logo, sobrou o caso de gravidez.

Para salvar o texto, alguns autores, inclusive a Maria Berenice

Dias, vem dando uma interpretação que eu acho que é bastante válida.

Realmente, para efeito de pena criminal, não cabe mais, mas ela diz que nós

poderíamos aproveitar isso para ato infracional do E.C.A.

Sendo para evitar o cumprimento de ato infracional do E.C.A.

poderíamos aplicar esta norma. Eu acho que essa interpretação dela é bastante

razoável. Em determinados pontos, ela é de muita razoabilidade. Aliás, o livro

que eu recomendo hoje é o dela. Sempre digo: cuidado aqui e ali porque tem

algumas horas que ela enlouquece.

Desse casamento de menor, então sobrou isso. Acontece que o

Luiz Paulo é um cara extremamente detalhista. Ele apresentou um negócio. É o

Decreto 66.605/70. Ele trata de convenção de casamento. Art. 2º do Decreto

66.605/70: lido por aluna. Salvo dispensa da autoridade competente ao

requisito da idade, por causa justificada. Sublinha essa parte aí.

O que o Luiz Paulo está defendendo e eu estou entrando nessa

canoa? Se esse Decreto estiver em vigor, eu amplio as hipóteses de casamento

de quem tem menos de dezesseis anos de idade no Brasil, porque além da

gravidez, além daquela aplicação para ato infracional, qualquer outro que

justifique interesse dos nubentes para o casamento. É o que está dizendo este

Decreto.

93
 MARATONA LEONI

Se eu entender que este Decreto não está em vigor, só ficaria

esses dois casos. Ele está sustentando que esse Decreto está em vigor e eu

também.

Vamos tratar de outro ponto que tem conexão com isso.

Impedimento. Art. 1.521: não podem casar: II - os afins em linha reta.

Sempre foi assim. Qual é o problema hoje de não poder casar os

afins em linha reta? Quem são os afins em linha reta? Sogros, sogras, genro,

nora, padrasto madrasta, enteado, enteada. Na linha colateral, só vai até

cunhado.

Agora, pelo art. 1.595, existe parentesco por afinidade não

somente por aqueles que são casados, mas também por aqueles que vivem em

união estável. Então, a mãe da sua companheira é sua sogra.

Olhem que o art. 1.595 diz assim: cada cônjuge ou companheiro

(sublinha cônjuge e companheiro) é aliado aos parentes dos outros por

afinidade.

Aí vem o parágrafo 2º e diz assim: na linha reta, a afinidade não

se extingue quando da dissolução do casamento e da união estável. Sogra é

sempre sogra, nem a morte nem o divórcio, continua sendo sogra. Por isso, se

cria o impedimento.

O que eu quero dizer com isso? No casamento é fácil, o MP

verificar isso. Você quer se casar com a sua sogra. Vai trazer a documentação

e eu vou dizer: você não pode casar com essa mulher. Essa mulher foi sua

94
 MARATONA LEONI

sogra. Você foi casado com a filha dela. Como é que se verifica isso na união

estável? A pessoa se apresenta como solteira.

Pergunta de aluno.

Resposta: precisa provar não que namorou a filha dela. Se namorar

a filha, não tem impedimento. Tem impedimento para quem viveu em União

estável. Todos os casos do art. 1.521 são casos de casamento nulo. Não

convalesce. Percebeu a gravidade da coisa.

Então, veja que esta questão complicou, porque é caso de

casamento nulo que não convalesce. Agora, vem o inciso IV: não podem casar os

irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau

inclusive.

Colateral até o terceiro grau: tio com sobrinha. Quer texto mais

claro que esse? Não pode casar colateral até o terceiro grau. Apesar disso,

toda a doutrina brasileira admite que o Decreto 3.200 está em vigor. Isto é

que admite casamento de tio com sobrinha desde que passe pelo laudo de três

médicos apesar do texto expresso da lei.

Ora, se aqui se entendeu isso, não seria nada de mais se entender

que aquele Decreto estaria em vigor!

Bom, casamento por procuração. Art. 1.542: o casamento pode

celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes

especiais.

95
 MARATONA LEONI

Sempre foi possível casar por procuração. Agora, a matéria está

normatizada. Uma hipótese que não está prevista aqui e parece-me ter

possibilidade de cair na prova é a seguinte.

Uma vez em uma prova oral, fiz a seguinte pergunta para a

candidata: No Brasil, se admite casamento por procuração? Ela respondeu:

admite. Continuei: brasileiro morando em Paris passa procuração para casar no

Brasil. Antes do casamento, ele morreu.

Apesar disso, posteriormente, realiza-se o casamento no Brasil

sem que saiba da morte dele do nubente com o procurador. Qual é a situação

jurídica desse casamento? Ela me respondeu: válido!

Eu falei: VÁLIDO? Ela disse: válido! Perguntei: você está me

afirmando que o casamento de pessoa falecida é um casamento válido? Ela

disse: é isso que estou afirmando. Foi reprovada!

Se ela dissesse nulo, eu engolia. Não é caso nulidade, é caso de

inexistência. Eu não tenho vontade viciada, eu tenho ausência de manifestação

de vontade.

E mais, não se aplica conforme o art. 689 do Código Civil. O art.

689 do Código Civil não se aplica em matéria de casamento. Você tem que ter

cuidado. A minha preocupação é você remeter o art. 1.542 ao art. 689 e achar

que ele se aplica! Em matéria de casamento, não se aplica o art. 689.

96
 MARATONA LEONI

Uma questão que me parece bastante delicada é a diferença da

doença mental prevista nos art. 1.548, I; no art. 1.550, IV; no art. 1.557, IV e

no art. 1.572, parágrafo 2º. Vamos fazer uma leitura rápida.

Art. 1.548, I: é nulo o casamento contraído pelo enfermo mental

sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

Art. 1.550, IV: é anulável o casamento do incapaz que consentir ou

manifestar, de modo inequívoco, o consentimento.

Art. 1.557, IV: considera-se erro essencial sobre a pessoa do

outro cônjuge a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que,

por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Art. 1.572, parágrafo 2º: o cônjuge pode ainda pedir a separação

judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada

após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde

que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de

cura improvável.

Em todos os artigos se fala em doença mental ou enfermidade

com outro nome, mas é doença mental. Se uma hipótese determina a nulidade,

em outra hipótese determina anulabilidade, em outra hipótese determina

anulabilidade por erro e em outra hipótese determina pedido de separação

judicial, essas doenças mentais não podem ser a mesma.

Então, que doença seria essa no mundo do art. 1.548, no quadro do

1.550, no art. 1.557 e no art. 1.572, parágrafo 2º? Vamos começar pelo mais

97
 MARATONA LEONI

fácil. Vamos diferenciar o art. 1.572 que permite separação judicial das outras

três hipóteses que determinam invalidade.

Aqui, a diferença é fácil pelo próprio texto. Nas três hipóteses de

invalidade, a doença se manifesta antes do casamento enquanto que no caso do

art. 1.572, parágrafo 2º, de separação judicial, a doença se manifesta após o

casamento.

Além disso, no art. 1.572, parágrafo 2º, se exige que essa doença

tenha um prazo mínimo de duração de dois anos, o que não se exige nas

hipóteses de invalidade. Além disso, se exige no art. 1.572 que seja de cura

improvável, o que não se exige nessas hipóteses. Até aqui está tranqüilo.

Vamos agora fazer a diferença do art. 1.548, I para o art. 1.550,

IV. Se lá determina nulidade, essa doença tem que ser aquela que se refira às

pessoas absolutamente incapazes. Ao passo que do art. 1.550, como determina

anulabilidade, se refere às pessoas relativamente incapazes.

Então, coloca aí: lá no inciso I, art. 1.548, o caso de doença mental

que determina nulidade é das pessoas do art. 3º, enquanto que do art. 1.550,

IV, é das pessoas do art. 4º. Essa construção é aceita pela maioria e por mim

também.

Agora, qual é a doença mental do art. 1.557, IV? O absolutamente

incapaz nós jogamos no IV do art. 1.548, nos livramos dele. O relativamente

incapaz jogamos no art. 1.550, IV, nos livramos dele.

98
 MARATONA LEONI

Mas sobrou o art. 1.557, IV que não podemos dizer que é

absolutamente incapaz porque, se não, cai no art. 1.548, I e não podemos dizer

que é relativamente incapaz, se não cai no art. 1.550, IV.

Este daí é uma doença mental grave que torna insuportável a vida

em comum, mas que não determina nem incapacidade absoluta nem incapacidade

relativa.

Exemplificando: epilepsia, distúrbio bipolar. São casos em que

você tem uma doença que torna insuportável a vida em comum. Eu tenho até

dúvidas na questão da epilepsia com os tratamentos que há hoje em dizer que

torna insuportável a vida em comum. Então, tenho minhas dúvidas, mas como

todo mundo cita, eu estou citando.

Esse é o art. 1.557, IV. É uma doença mental grave que torna

insuportável a vida em comum, mas não determina nem incapacidade absoluta

nem incapacidade relativa.

Agora, eu vou tratar de uma questão que eu acho que é o mais

quente. No Código Civil, nós temos, no art. 1.572, a previsão de separação

judicial com atribuição de culpa. Qualquer dos cônjuges pode demandar contra

o outro.

Art. 1.572: qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de

separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação

dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

99
 MARATONA LEONI

Isso daí é um caso de separação judicial com atribuição de culpa:

adultério, infidelidade, etc., todas as relações do art. 1.573. Para a corrente da

Maria Helena Diniz, continua tudo como antes. Continua existindo separação

judicial com discussão de culpa.

Então, basta o art. 1.572 e os incisos do art. 1.573 que ainda fala

em adultério, abandono do lar, etc. Então, para ela, isso tudo funciona como

antes. Funciona para ela, para o Venosa e companhia limitada.

Há uma outra corrente que vem sustentando que não existe mais

hoje de lege lata a possibilidade de se discutir culpa em separação judicial.

Sustenta-se isso ao fundamento de que isso violaria o princípio ao respeito à

dignidade da pessoa humana. Então, hoje só caberia separação judicial sem

discussão de culpa.

Eles entendem, e eu faço parte desse grupo que é encabeçado

pelo Faquim, que o adultério serve de causa para a separação, mas não discute

culpa, porque a base do casamento é o art. 1.511.

O art. 1.511 diz que o casamento estabelece uma comunhão plena

de vida. Ora, se o cara adulterou, espancou, bateu, traiu, não há mais comunhão

plena de vida. Se não há mais comunhão plena de vida, deve-se conceder a

separação judicial.

Não é que essa situação fática do adultério não vá servir, mas não

para atribuir culpa ao outro. Segundo fundamento dessa corrente: não há hoje,

no ordenamento jurídico, nenhuma utilidade prática em se discutir culpa.

100
 MARATONA LEONI

Vamos lá. Divisão patrimonial. Ela pode ter traído ele até o osso

todo dia, três vezes ao dia, de manhã, de tarde e de noite. Na hora da divisão

patrimonial, o que importa não é a culpa, mas o regime de bens que se

estabeleceu. A culpa não altera.

Guarda do filho. Ela pode ser uma adúltera, mas se o juiz chegar à

conclusão que a melhor pessoa para tomar conta daquela criança é ela, ela é que

vai ter a guarda da criança. Até porque ela traiu o marido e não o filho. Para

guarda, a culpa não interfere.

Alimentos. O parágrafo único do art. 1.704 concede alimentos

para o cônjuge culpado. Qual é a utilidade da culpa hoje? Serve para quê essa

culpa? A discussão da culpa não tem mais razão de ser. A não ser uma vaidade

tola e burra. Esse é segundo forte fundamento.

Com base nisso, vem se entendendo que não cabe mais a discussão

de culpa em separação judicial para essa forte corrente doutrinária. Isso

porque para a outra continua tudo como antes.

Acontece que agora o professor Faquim é coordenador do

Teppedino. Tem um artigo dele que ele chama de Ensaio. Ele começa o artigo

assim: a separação judicial no Brasil acabou. Ele fala isso em quatro páginas.

Ele diz o seguinte. Pega a Constituição da República no art. 226,

parágrafo 6º: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia

separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou

comprovada separação de fato por mais de dois anos.

101
 MARATONA LEONI

Ele diz o seguinte: até agora, nós lemos errado esse texto. Depois

de 1.988, nós lemos esse texto olhando para trás e não olhando para frente,

porque se interpretou essa separação judicial como separação judicial prevista

na Lei do Divórcio, Lei 6.515/77.

Art. 2º, III da Lei 6.515/77: a sociedade conjugal termina pela

separação judicial. Lia-se até agora essa separação judicial como essa

separação judicial daqui.

Ele diz: não é isso. Não existe mais separação no Brasil desde

1.988. Na verdade, essa separação judicial que está escrita aí significa

separação judicial de corpos e não ação de separação judicial.

Então, eu vou ler o artigo como ele diz que deveria ser lido: o

casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio após prévia separação de

corpos judicial por mais de um ano nos casos expressos em Lei ou comprovada

separação de fato por mais de dois anos.

Ora, se cai a separação judicial, com ela cai toda a discussão de

culpa. Cai todo o art. 1.572 e cai o art. 1.573.

Ele diz que aí, de lege lata, eu posso aproveitar hoje e o sistema

não fica capenga, porque quando você vai para o divórcio, vê art. 1.580:

decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a

separação judicial (leia-se separação de corpos), ou da decisão concessiva da

medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer

sua conversão em divórcio.

102
 MARATONA LEONI

Então, eu posso fazer divórcio por conversão? Posso, contado de

um ano de decisão da separação de corpos ou, segundo o parágrafo 2º,

separação de fato por mais de dois anos. Então, o sistema fica coerente. Eu

continuo com o divórcio.

O que dissolve o casamento? Uma medida única o divórcio. Quando

eu posso fazer o divórcio? Depois de um ano de separação de corpos ou depois

de dois anos de separação de fato, até porque os países que têm divórcio não

têm separação. A Itália que tinha eliminou. A Alemanha que tinha eliminou.

Bom, essa é a tese do professor Faquim que resolveu isso e o povo

está festejando porque todo mundo já malhava a separação com atribuição de

culpa. Com a solução dele, elimina.

Paralelamente a isso, existe uma PEC, proposta de emenda

constitucional que vem exatamente falando só no divórcio e com isso elimina a

separação judicial no Brasil. Está andando a passos largos a tramitação dessa

PEC. Fiquem de olho porque até a prova da magistratura pode ser que essa tese

já tenha amparo constitucional.

O mesmo deputado que apresentou essa PEC apresentou também

um Projeto de Lei acabando com a discussão de culpa. Quanto ao caput do art.

1.572, elimina a culpa. Agora, a PEC está correndo mais rapidamente do que o

projeto de Lei em se que procura acabar com a culpa.

Pergunta de aluno.

103
 MARATONA LEONI

Resposta: parece-me que indiretamente teria que fazer uma

releitura no Código. Aí resolveria, porque bastava só separar de fato e acabou

independentemente de culpa.

Agora cuidado, para você apresentar isso em uma prova,

inexoravelmente tem que citar o professor Luiz Edson Faquim. Não pode deixar

de citar uma tese dessa sem citar o Professor. Mas eu teria até medo de

sustentar isso. Agora, se você colocar isso na prova, você faz um diferencial

em relação a todo mundo.

Pergunta de aluno.

Resposta: é o art. 1.830 no direito sucessório quando trata do

requisito para o cônjuge herdar. O cônjuge, hoje no Brasil, se estiver separado

de fato há mais de dois anos não herda mais. Basta estar separado de fato há

mais de dois anos que não herda mais. Mas o dispositivo diz: salvo se não foi o

causador da separação. Então, ela tem que discutir a culpa do outro, do morto.

Perguntaram se essa tese do Faquim iria refletir nessa norma, eu

digo: com certeza, merece uma releitura, porque o que todo mundo quer é

eliminar essa discussão de culpa para efeitos sucessórios, ficando só a

separação de fato com mais de dois anos. Agora, podem ter certeza, estou

falando de uma pessoa que é peso pesado no direito civil brasileiro.

Adoção, art. 1.618: só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.

Parágrafo Único: a adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser

formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade,

comprovada a estabilidade da família.

104
 MARATONA LEONI

Adoção conjunta é aquela feita por marido e mulher ou

companheiro. A Lei diz que um tem que ter mais de dezoito anos. Mas quando

chega na diferença de dezesseis anos de idade entre adotante e adotado, a Lei

não esclarece se essa diferença de dezesseis anos tem que se dar tanto em

relação ao marido e a mulher ou somente em relação a um deles.

O que vocês acham? Eu acho que depende. Em relação a um só, me

parece preocupante. A razão da Lei é que na adoção, se procure evitar a família

natural para criar um amor de filiação, paternidade, maternidade. Imagine que

o marido tem cinqüenta anos de idade, a esposa tem dezoito e eles adotam um

baby de dezessete. Não vai se estabelecer amor materno.

Mas para os que entendem que não precisa ter a diferença em

relação aos dois, há o seguinte argumento: por que não tirar uma criança da rua

se o marido tem 25 anos, a esposa tem 18 anos e a criança tem 03 anos?

O instituto da adoção surgiu de uma maneira muito espúria, muito

maniqueísta, muito egoísta: procurava dar filhos a quem não podia tê-los

naturalmente. Agora, no Brasil desde 1990, mudou isso, até por decisão

normativa.

Agora, procura-se dar um lar para substituir aquele que a criança

não obteve, porque a adoção no E.C.A. é uma forma de colocação em família

substituta. A adoção procura imitar essa família natural.

Então, parece-me que lá na adoção toda vez que não viole essa

intenção de imitar a família natural e estabelecer afetividade etc. e tal, me

parece que deve ser possível. Por isso, eu falei: depende.

105
 MARATONA LEONI

Mudança de regime de bens. Art. 1.639, parágrafo 2º: É

admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em

pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões

invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Primeiro lugar, mudança de regime de bens. O regime anterior

era da imutabilidade e o regime atual é da mutabilidade. É possível mudar o

regime de bens.

A primeira pergunta: a teor do art. 2.039, pode mudar o regime

de bens quem casou pelo regime do código velho? Art. 2.039: o regime de bens

nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de

1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

No sistema anterior, era imutável. Pode? Em princípio, não

poderia. Mas essa não me parece a melhor solução. Veja bem, a doutrina vem

construindo, apesar do art. 2.039....quem primeiro sustentou isso no Brasil

salvo engano foi um professor de direito empresarial da faculdade Cândido

Mendes e também da UERJ que é o Professor Sergio Campinho.

Ele diz o seguinte. Ele tem uma visão de direito empresarial. Tem

um artigo no direito empresarial que diz que quem é casado pelo regime de

comunhão universal não pode constituir sociedade.

Então, ele fez o seguinte raciocínio: se eu disser que quem era

casado pelo regime anterior não pode, eu vou criar um sistema discriminatório,

porque eu vou ter pessoas que não podem constituir sociedade e pessoas que

vão poder constituir sociedade.

106
 MARATONA LEONI

Por isso, me parece que quem casou pelo regime anterior pode

mudar de regime de bens. Depois, a Junta Comercial acatou e passou uma

Resolução Normativa com base, inclusive, nessa lição dele.

Hoje, a maioria doutrinária entende que, apesar do art. 2.039, é

possível mesmo quem casou pelo regime do Código velho pleitear a mudança de

regime de bens. Esse é o primeiro ponto.

Segundo ponto, esse pedido tem que ser bilateral, ou seja, por

ambos os cônjuges. O Código não admite pedido unilateral. E mais, não basta

eles pedirem, eles têm que fundamentar o motivo pelo qual querem a mudança.

E como óbvio o juiz pode determinar e exigir a produção de provas

comprovante desse fundamento.

Pergunta bonita para colocar em uma prova: o casal pede a

mudança conjuntamente, fundamenta, prova o fundamento e o juiz julga o

pedido procedente.

A partir de que momento produz efeito essa mudança do regime: a

partir do trânsito em julgado da sentença, a partir do registro ou a partir do

casamento? Retroage à data do casamento. Vou mais além, em alguns casos, só

vai produzir efeito se retroagir à data do casamento.

Eles são casados pelo regime da comunhão parcial de bens. Mudou

para o regime da comunhão universal, só vai produzir efeitos se retroagir à

data do casamento. Eles são casados pelo regime da comunhão parcial, faz a

opção pela separação absoluta de bens. Só vai produzir efeitos se retroagir à

data do casamento.

107
 MARATONA LEONI

Pergunta de aluno.

Resposta: você não deixa de ter razão, porque está entendendo

que o regime de bens é um dos efeitos do casamento. Ele está entendendo que

o regime de bens é efeito do casamento anterior. Aí, o artigo que ele leu diz

que o negócio se rege pela Lei velha, mas os efeitos desse negócio, leia-se

regime de bens, regem-se pela Lei nova.

STJ e Investigação de paternidade. O STJ entende que não se

pode obrigar o réu a submeter-se a exame de DNA. Mas veja a Súmula 301 do

STJ: em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame

de DNA induz presunção iuris tantum de paternidade.

Mas o STJ entende também que é possível produção de DNA

estando o processo no segundo grau sem que tenha que voltar para o primeiro.

O processo está no STJ. Eles podem determinar a produção do DNA e o

processo não precisa voltar para o primeiro grau. É a realização o DNA estando

o processo no segundo grau.

Antes de entrar em alimentos, há uma forte corrente doutrinária

que vem defendendo a inconstitucionalidade do inciso II do art. 1.641 que é

aquele que diz que é obrigatório o regime de bens no casamento da pessoa

maior de sessenta anos.

Pergunta de aluno.

Resposta: eu vou tocar nesse assunto. Leia a Súmula 377: no

regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância

108
 MARATONA LEONI

do casamento. Separação legal de bens. Parece que esse seria o melhor

entendimento para você colocar no concurso.

Se o casamento foi celebrado no regime da separação obrigatória

ou legal do art. 641, significa que eles, enquanto nubentes, não escolheram esse

regime. Esse regime foi imposto pelo ordenamento jurídico. Então, se entende

que tudo que eles adquiriram depois do casamento se comunica.

Se eles, entretanto, casaram pelo regime da separação

convencional e aí eles, enquanto nubentes, escolheram esse regime, entende-se

que só se comunica os bens posteriores ao casamento se demonstrada a prova

do esforço comum.

Um é diferente do outro e tem razão de ser, porque essa tese do

esforço comum encontra fundamento ético e legal na proibição do

enriquecimento injustificado ou sem causa. Exemplificando: eles são casados

pelo regime da separação convencional. Foi acordo. Eles queriam mesmo que não

houvesse meação, não houvesse compartilhamento.

Mas depois do casamento, por exemplo, eles compram um

apartamento de um milhão de reais que, segundo a escritura, foi pago com dois

cheques, R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) que saiu da conta dele e R$

500.000,00 (quinhentos mil reais) saiu da conta dela. Vai ter a divisão

patrimonial na proporção do esforço comum.

O que eu quero dizer? Quando é separação legal, regime da

separação obrigatória, se entende que não há necessidade da prova do esforço

comum, basta à aquisição depois do casamento.

109
 MARATONA LEONI

Entretanto, se for separação convencional, se entende, porque

houve manifestação de vontade nesse sentido do regime, aí há necessidade da

comprovação do esforço comum. Parece-me que essa composição atende o

sentido de justiça, mantém o sistema mais ou menos equilibrado e é uma

posição boa genericamente para concurso. Eu adoto essa posição.

Eu me lembrei de uma outra coisa. Na mudança de bens, vocês

acham que quem casou pelo regime legal de separação obrigatória pode fazer

mudança de bens? Não pode porque estaria violando.

Isso é o que diz a doutrina majoritária. Entretanto, já tem uma

doutrina que eu estou incorporando, e parece que a Maria Berenice Dias

também, salvo engano que é a seguinte. Se já tiver cessado a causa que

determinou o regime obrigatório de bens, seria razoável entender-se a

possibilidade da mudança.

Exemplificando: causa suspensiva. É um dos incisos do art. 1.641.

Ela casou-se com ele e foi obrigatório o regime da separação de bens, porque

ela não fez a partilha dos bens do casamento anterior. Posteriormente, vem a

ser feita essa partilha. Não incide mais a causa que determinou a separação.

Então, ela poderia pleitear conjuntamente a mudança do regime de bens. Seria

um plus a se colocar na prova. Você tem que fazer a diferença na sua prova.

Alimentos. No novo Código, alimentos começam no art. 1.694:

podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os

alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição

social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

110
 MARATONA LEONI

Aqui, nós temos um problema sério. No Código velho, nós tínhamos

uma normatividade para cada uma dessas hipóteses. Os alimentos entre

parentes eram previsto no Código Civil. Os alimentos entre cônjuges, art. 19 da

Lei do Divórcio e os alimentos entre companheiros, Lei 8.971 e depois,

posteriormente Lei 9.278.

O Código Civil criou um sistema unitário de alimentos. Isto é,

agora, por força do artigo que ela leu, tanto os alimentos entre parentes, entre

cônjuges e entre companheiros são regidos por esse capítulo do Código Civil.

Esse sistema é que traz graves problemas, porque normas, nesse

capítulo, que deveriam se referir exclusivamente a alimentos entre parentes,

agora por força desta norma, também se aplicam aos cônjuges e companheiros.

O que permaneceu que tinha no Código velho e permanece no

Código novo em matéria de alimentos? Critério de fixação de alimentos

continua sendo o mesmo. De novo, o binômio: possibilidade de quem paga e

necessidade de quem pede.

Art. 1.694, parágrafo 1º: os alimentos devem ser fixados na

proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Logo, alimentos não têm nenhum percentual para mulher, filho, pai

e irmão. Alimentos é um caso, inclusive, de julgamento por eqüidade que o juízo

faz dentro binômio possibilidade de quem paga e da necessidade de quem pede.

Era assim e continua assim.

111
 MARATONA LEONI

Outro ponto que continua como era antes: os alimentos na linha

reta são infinitos, filhos, netos, bisnetos, tataranetos, pai, avô, bisavô,

tataravô. Já na linha colateral continua como era antes. Vai até o segundo grau,

irmão.

Logo, tio não tem direito de pedir alimentos a sobrinho e nem

sobrinho tem direito a pedir alimentos ao tio, porque são parentes de terceiro

grau. Irmão é parente de segundo grau. Logo, pode pedir alimentos para o

outro, seja irmão unilateral ou irmão bilateral.

O unilateral pode ser sanguíneo ou uterino. Uterino quando são

irmãos somente por parte de mãe. Sanguíneos quando são irmãos somente por

parte de pai.

Revisão de alimentos. Também era como é agora. Havendo

mudança na situação financeira de quem paga ou na situação financeira de quem

recebe, pode-se, pedir três coisas: exoneração, redução ou majoração. Art.

1.699.

Ela era aluna do CEPAD e se preparava para o concurso do MP.

Recebia pensão do ex-marido. Passou no concurso do MP, até o ex-marido

festeja por quê? Cancela a pensão dela. Então, aí houve mudança na

necessidade de quem recebe.

Pode ter mudança na de quem paga. Faliu. Na mudança de quem

paga, destacam-se aqui aquilo que se chamam novos encargos. Novos encargos

permitem a redução dos alimentos. Por exemplo, ele tinha um filho, aí se

112
 MARATONA LEONI

separou para casar com uma mulher com metade da idade dela. Ficou com

sentimento de culpa, ofereceu 20% para o filho.

Teve outro filho. Separou de novo. Mais 20%, 40%. Separa dessa

de novo. Casa de novo. Tem quatro filhos. Mais 20% para cada um. Quando dá?

120%. Não pode. Então, isso vai permitir a redução do alimento de todos.

Isso porque você não pode chegar para o que veio por último e

falar: olha meu filho, você que chegou agora não tem nada. Então, você vai

poder reduzir levando em conta também o padrão de faturamento da genitora

de cada um deles. Então, você pode, nos novos encargos, reduzir.

Outro caso de novos encargos é de pessoa idosa. É aquela mãe que

passa a entrar na despesa dele. Doença crônica, remédio e tal. Quando ele

aposenta, eu não tenho redução de alimentos tecnicamente. É que agora ele

passou a ganhar menos, mas o percentual é o mesmo.

Ela ganhava 15% dele. Ele ganhava R$ 15.000,00. Agora,

aposentado, ele ganha R$ 3.000,00. Oficia a previdência e ela vai receber

quanto? Os mesmos 15% só que agora de R$ 3.000,00 e não de R$ 15.000,00.

Tecnicamente, não é caso de redução. Cuidado com isso, o percentual é o

mesmo.

O Código trouxe agora uma novidade. O Código Civil adotou a

classificação dos alimentos em: naturais ou necessários e civis ou côngruos.

Alimentos naturais ou necessários são aqueles mínimos para a subsistência da

pessoa com o respeito à dignidade humana. Já os alimentos civis ou côngruos

113
 MARATONA LEONI

são aqueles para manter a mesma qualidade de vida que tinha, o mesmo padrão

de vida, o mesmo status.

Por que essa classificação que já existia em toda a América

Latina, Argentina, Chile, etc. aqui agora toma vulto? Porque o Código Civil aplica

regime jurídico diverso conforme sejam alimentos côngruos ou conforme sejam

alimentos só para a subsistência.

Os alimentos só para a subsistência estão previstos no parágrafo

2º do art. 1.694 e no parágrafo único do art. 1.704. As duas hipóteses estão

vinculadas à culpa. Culpa, na primeira hipótese, parágrafo 2º do art. 1.694: Os

alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de

necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Isto é, você recebe a mesma cota hereditária que o seu irmão no

falecimento do seu pai. Você junta, guarda, multiplica, faz a poupança. Seu

irmão gasta tudo na bebida, com mulheres, com pó e cai na miséria. Cai na

miséria por culpa dele. Você vai pagar alimentos para ele? Vai. Mas na condição

alimentos necessários ou naturais, o mínimo para a subsistência dele.

Agora, parágrafo único do art. 1.704: se o cônjuge declarado

culpado vier a necessitar de alimentos e não tiver parentes em condições de

prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a

assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Exemplo: suponha que você tenha aquele marido que lhe bate as

segundas, quartas e sextas com aquela raquete de tênis. Ele lhe trai as terças

e quintas, embebeda-se no sábado e abandona o seu lar.

114
 MARATONA LEONI

O que você faz? Você entra com uma ação de separação judicial

contra ele. Prova que ele te batia, prova que ele adulterava, prova que ele bebia

e prova que ele abandonou o lar. O que o juiz faz? Julga o pedido seu

procedente.

Se ele não tiver os parentes elencados para sustentá-lo nem

aptidão para o trabalho, sabe quem vai pagar alimentos para ele? Você. É essa a

hipótese prevista. Então, aqui é uma norma que pressupõe solidariedade.

Agora, para minimizar o impacto da norma, leia de novo o

parágrafo único do art. 1.704: se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar

de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão

para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o

valor indispensável à sobrevivência.

Esse “nem” sublinhe. Isso significa que esses requisitos são

cumulativos. É um meio de você minimizar a norma. Quer dizer, não basta não

ter os parentes ou não ter aptidão para o trabalho. É preciso que não tenha os

parentes e também não tenha habilitação para o trabalho.

Um meio de minimizar mais é exacerbar na interpretação. Essa

falta de habilitação para o trabalho tem que ser algo gritante, decorrente de

uma doença, de um impedimento mesmo, porque se você colocar essa falta de

habilitação para o trabalho a crise de emprego, você desmoraliza a norma.

É uma norma que quer ter um caráter ético, solidariedade para

dar um patamar mínimo de dignidade da pessoa humana. Então, é aquele que não

115
 MARATONA LEONI

tem condição de trabalhar. Eu faria uma interpretação mais radical: de

tetraplégico para baixo!

Então, nós vimos os dois casos em que o Código dá regime jurídico

de alimentos naturais. Todos eles ligados à culpa. Reparem que também a

ausência de culpa, se todos reconhecerem e mudar o sistema, provavelmente,

poderá vir a influenciar nessas normas, exigindo uma releitura das mesmas.

Os alimentos civis ou côngruos em patamar ideal estão no caput do

art. 1.694: podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos

outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a

sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Agora, vamos ver uma norma que, lamentavelmente, está aqui

contida, porque é uma norma de processo civil e norma de processo não deveria

estar no Código Civil.

Leia o art. 1.698: se o parente que deve alimentos em primeiro

lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão

chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a

prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos

recursos e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas

a integrar a lide.

Vamos pegar a primeira parte da norma que vai até o ponto e

vírgula. Responsabilidade alimentar dos avós. Essa responsabilidade é uma

responsabilidade subsidiária.

116
 MARATONA LEONI

Quer dizer, os avós só devem ser demandados se o sujeito não

conseguir satisfazer as suas necessidades com os genitores, parentes de

primeiro grau.

Ocorre e é muito corriqueiro aquela hipótese que nós vemos no

Fórum todo dia. O pai tem uma padaria e coloca o filho trabalhando na padaria

dele. O filho tem um filho que é neto dele.

Na padaria, o pai do garoto tira um pró-labore de R$ 350,00.

Todo mundo vê o filho desfilando de Audi do ano em Búzios gastando muito e o

garoto passando necessidades porque ele está na carteira dele com R$ 350,00.

O que ele faz? Vai em cima do avô que é dono da padaria. Essa

norma é muito útil por isso. Todos os avós devem? Devem, tanto os avós

paternos como os avós maternos.

Uma situação também bastante corriqueira é a seguinte. Ele se

separa dela. Ela pega o filho e vai para a casa dos pais. Ela mora com o filho na

casa dos pais. Aí, esse garoto pleiteia alimentos dos avós paternos. Por que só

dos avós paternos? Porque os avós maternos já estão pagando in natura. A casa

é do avô materno, assim como a comida, a luz, o telefone, o gás, etc. Está

pagando muito.

Agora, vem a segunda parte depois do ponto e vírgula que diz o

seguinte: sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem

concorrer na proporção dos respectivos recursos e, intentada ação contra uma

delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

117
 MARATONA LEONI

A obrigação alimentar é uma obrigação divisível. Como regra, não é

uma obrigação solidária. Por quê? Porque solidariedade no direito brasileiro só

tem duas fontes: ou a Lei ou a manifestação de vontade no negócio jurídico.

A única exceção a isso é no Estatuto do Idoso. Salvo engano, no

art. 12 do Estatuto do Idoso diz que quanto ao idoso, aquele que tem mais de

sessenta anos, todos são devedores solidários. É uma solidariedade legal.

Salvo a hipótese do idoso, a obrigação alimentar é divisível e como

diz o artigo, cada um paga na proporção dos seus respectivos recursos. Se um

avô trabalha na Comlurb e ganha R$ 800,00 e o outro é desembargador, o avô

desembargador vai pagar mais do que o avô que trabalha na Comlurb, porque é

proporcional ao recurso de cada um.

Lembre-se que o critério de fixação de alimentos é possibilidade

de quem paga e necessidade de quem pede. Acontece que vem essa parte final

e diz assim: e intentada ação contra uma delas, poderão ser as demais

chamadas para integrar a lide.

Aqui vem a discussão. Que intervenção de terceiro é essa? Eu vou

passar para vocês uma visão que eu já tinha no período da vacatio, que alguns

autores sustentam e que vem sendo sustentada por um autor baiano chamado

Fred Didier. O livro dele é muito bom.

Primeiro lugar, não pode ser nem chamamento ao processo nem

denunciação da lide. Por quê? Porque não cabe regresso e não há solidariedade.

Daí o Fred Didier dizer que é uma intervenção sui generis, porque não pode ter

118
 MARATONA LEONI

denunciação da lide nem chamamento ao processo. Então, é uma intervenção sui

generis.

Segundo aspecto, quem requer a intervenção? Não pode ser o réu,

porque o réu estaria escolhendo alguém para o autor demandar e o réu não

pode escolher contra quem o autor vai demandar. Dentro do ordenamento

processual, como é que o réu vai dizer que você deve demandar contra fulano?

Então, teria que ser o autor. Mais uma questão: a utilidade prática

desse chamamento é discutível, porque cada avô, tomando avô como exemplo,

vai pagar sempre segundo que critério? Tendo ou não tendo intervenção de

outro demandado. Isto é, vindo ou não vindo o outro avô, aquele avô da Comlurb

que ganha R$ 800,00 vai ter que pagar segundo o critério dele.

Essa é a construção teórica, dogmática, que eu acho correta.

Apesar disso, agora tem uma decisão do STJ, Resp. 658.239 do Rio Grande do

Sul do Ministro Fernando Gonçalves que apesar de reconhecer que não há

solidariedade, vem entendendo o seguinte sobre o art. 1.698.

Lê a parte final do art. 1.698: poderão as demais ser chamadas a

integrar a lide. Poderão. Esse acórdão vem entendendo que deve-se ler

“deverão”. E aí eu teria um litisconsórcio necessário. Não é unitário, é

necessário.

Qual é a diferença? O necessário é aquele que, para a

regularização da relação jurídico processual, todos têm que comparecer na lide.

No unitário, não. No unitário, não precisam todos comparecer. Mas a decisão de

mérito vai ser uniforme para todos eles.

119
 MARATONA LEONI

Aqui não é unitário, porque a decisão de mérito não será uniforme.

Vai ser diferente para o que trabalha na Comlurb e R$ 800,00 do que para o

que é desembargador que ganha R$ 40.000,00. Então, não é unitário, mas é

necessário.

Outro exemplo. Anulação de sociedade anônima de capital aberto

não pode ser necessário. Como é que você vai chamar todos os acionistas de

uma multinacional? Mas é unitário. Ou aquela assembléia vale para todos os

sócios ou não vale para nenhum dos sócios. É unitário, mas não é necessário.

Cuidado com o Código de Processo Civil que também diz uma coisa

errada. Quem faz essa crítica é o Barbosa Moreira. Lá diz que no unitário, o

juiz tem que decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes. Não é

para todas as partes, é para todos os litisconsortes.

Só tem esse acórdão do STJ. Mas tem três acórdãos do Tribunal

de Justiça do Rio Grande do Sul. Eu não li, mas anotem: 70009708363 da 7ª

Câmara Cível, relatora Valda Maria Melo Pierro. Outro: 70021930441 da 8ª

Câmara Cível, relator Luiz Ari Azambuja Ramos. Todos tratam desse art. 1.698.

Outro: 70017124447, relator Luiz Ari Azambuja Ramos. Outro: 70011639549,

relatora Maria Berenice Dias.

Vamos para sucessões. No direito das sucessões, o ponto mais

provável de cair é ele aquele que eu recomendo a leitura do livro do professor

Luiz Paulo Vieira de Carvalho. Leia o artigo sobre vocação hereditária.

Vocação hereditária, art. 1.829: a sucessão legítima defere-se

na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge

120
 MARATONA LEONI

sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão

universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único);

ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado

bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III -

ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Sublinha ordem. Quer dizer, o parente mais próximo exclui o mais

remoto. Aqui, há uma divergência entre o que eu penso e o Luiz Paulo. Eu

entendo que nós temos quatro classes de vocação hereditária.

Na primeira, eu entendo que está o cônjuge com os descendentes.

Na segunda, o cônjuge com os ascendentes. Na terceira, o cônjuge. Na quarta,

os colaterais.

O Luiz Paulo não entende assim. Ele entende que é descendente,

ascendente, cônjuge e colaterais. Diz ele: você repete cônjuge em todas elas.

Eu digo: não tem problema nenhum, é o sistema do ordenamento jurídico.

No Código Civil, a estrutura é essa. O cônjuge concorre com

descendente, concorre com ascendente, sozinho e depois com os colaterais.

Vamos analisar esse inciso I: aos descendentes, em concorrência

com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da

comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,

parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não

houver deixado bens particulares.

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 MARATONA LEONI

Parece-me que ele vai poder concorrer com descendentes. Se ele

for casado em regime da comunhão parcial, dá direito a concorrer com

descendentes. Regime da separação convencional, participação final de

aquestos. O Luiz Paulo diz que vai acrescentar na próxima edição dele sistema

de regime de bens misto. Eu também acho isso.

Todos sabem que a corrente majoritária entende que os nubentes,

quando vão casar, podem escolher um dos regimes standards previstos na Lei

ou misturar os regimes jurídicos.

O problema é que quando você vai mais adiante, quando ele vai

concorrer com descendente, o art. 1.832 vai dizer o seguinte: em concorrência

com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao

dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta

parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Reparem aqui: a Lei criou e me parece que de maneira

inconstitucional dois critérios. O primeiro é quando ele concorre com filhos

comuns e o segundo quando ele concorre com filhos só do de cujus.

Ele morreu e ela sobreviveu. Ele deixou filhos e ela é mãe desses

filhos. É a hipótese um. Ele morreu e deixou filhos e ela é madrasta desses

filhos, Hipótese dois. Então, ela concorre com filhos comuns quando ela é mãe

dos descendentes ou ela concorre só com os filhos dele.

Quando ela concorre com filhos comuns vai para todo mundo por

cabeça. Um filho e ela: metade para o filho e metade para ela. Dois filhos e ela:

um terço para o filho um, um terço para o filho dois e um terço para ela. Três

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 MARATONA LEONI

filhos: um quarto para o filho um, um quarto para o filho dois, um quarto para o

filho três e um quarto para ela.

Quatro filhos: aí a Lei altera. Ela tem um patamar mínimo de um

quarto. Você dá um quarto para ela e o resto divide pelos filhos. Quando o filho

é só dele, ela não tem um patamar mínimo de um quarto. Então, se são quatro

filhos cada um vai receber um quinto. Se forem seis filhos, cada um recebe um

sexto.

Mas se são filhos comuns, ainda que tenha oito filhos, um quarto é

dela e o resto divide por eles. O que a Lei não previu foi a chamada filiação

híbrida quando concorre com filhos comuns e filhos do de cujus. É o que ocorre

hoje há todo momento com casamentos sucessivos e divórcios.

Nesse caso, você já tentou fazer todas as contas. Qualquer

solução que você der, ou você vai violar uma norma do Código Civil ou você vai

violar o princípio da isonomia da Constituição. O que é que eu, Luiz Paulo, José

Acir e Marquinho, todos nós fazemos? Entre violar uma norma da Constituição

e violar uma norma do Código Civil, eu violo a norma do Código Civil e preservo a

isonomia.

Ela perde o patamar mínimo de um quarto e vai tudo por cabeça.

Essa é a grande questão. Parece que essa é a solução que vocês devem adotar.

Faquim também adota esse posicionamento, porque não tem como. Diante do o

princípio constitucional da isonomia, eu não posso fazer de modo diverso.

Agora, vamos para o art. 1.790 que é a sucessão da companheira.

Art. 1.790: a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro,

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 MARATONA LEONI

quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas

condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota

equivalente à que por lei for atribuída ao filho (aqui, já começou a discriminar,

porque agora ela não tem o patamar mínimo de um quarto. Então, o cônjuge tem

e a companheira não tem);

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança,

tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles (discrimina de novo,

porque lá o cônjuge recebe por cabeça em igualdade, aqui é metade);

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a

um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à

totalidade da herança.

Agora uma outra visão de uma defensora pública brilhante que é a

professora Claudia Nogueira que diz o seguinte: o art. 1.790 é inconstitucional,

não porque ele discrimina a companheira, ele é ilegal porque discrimina os

filhos.

O filho oriundo de uma união estável ganha mais do que o filho

oriundo do casamento, porque quando há filho de união estável, a genitora não

tem o patamar mínimo de um quarto e no casamento tem, se for filho só do de

cujus. O filho da união estável recebe uma cota e a companheira a metade. Isto

é, o filho tem uma cota hereditária maior se seus pais têm união estável do que

aqueles se seus pais forem casados.

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 MARATONA LEONI

Daí o professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho está colhendo

acórdãos, parece que encontrou mais dois do Sul, sustentando a

inconstitucionalidade da totalidade do art. 1.790. Eu também penso assim.

Eu também acho que é totalmente inconstitucional primeiro

porque entendo que estrutura do direito de família na Constituição é a

seguinte. A Constituição usou entidade familiar, mas isso é eufemismo para

dizer família, porque entidade familiar é igual a família.

Então, eu tenho três famílias constitucionalmente previstas:

casamento, união estável e monoparental. Se todos estão no mesmo patamar

(quem entende que é diferente usa o artifício da parte final do parágrafo 3º),

nós não poderíamos discriminar o filho.

Aqui é mais grave, porque não se discrimina só a companheira, se

discrimina os filhos. Eu não posso dar um tratamento diverso a filho sendo de

união estável ou não. Mais, eu, particularmente, entendo que também é

inconstitucional o critério só entre cônjuges, porque sendo filho comum, ela

tem um patamar mínimo de um quarto. Se não for filho comum, ela não tem.

Eu entendo que isso é inconstitucional, porque viola o princípio da

isonomia, porque todos, tanto os comuns como os só do de cujus estão

concorrendo à herança de quem? Do pai. Mas se ele é filho também da mãe, ela

tem o patamar mínimo de um quarto.

Provavelmente, o legislador fez essa diferença acreditando que

posteriormente ele poderia vir a herdar esse dinheiro da mãe, se ela não

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 MARATONA LEONI

gastar. Todos concorrem na herança do pai e eu não posso discriminar. Mas

essa não é uma tese consagrada. Então, devagar com o andor.

Biodireito. A professora Renata Braga tem os seguintes

posicionamentos: primeiro ela entende que não é possível descarte de embrião,

nem é possível pesquisa com embrião. Aqui você tem que fazer uma pequena

diferença. Gameta masculino e feminino, isto é, óvulo e sêmen de embrião.

Gameta quer masculino, quer feminino, óvulo ou sêmen fora do

corpo humano têm natureza jurídica consagrada de coisa morta. Embrião, que é

a fusão de gameta masculino com feminino, é que ela sustenta que não é coisa,

é pessoa.

Qual é o fundamento científico disso? O embrião contém todo o

código genético do humano. Ninguém adquire nenhum caractere de DNA a mais

porque foi introduzido em útero ou porque nasceu. Aliás, é exatamente por isso

que você pode fazer a pesquisa e tratamento com as células tronco. Mas como

é pessoa, você não pode usar essa pessoa para fazer tratamento ou para fazer

o descarte.

Fundamento ético desta tese, a máxima Kantiana, ou seja, não se

deve usar o outro como um meio, mas somente como um fim. Você deve usar o

outro como um fim e não como um meio. Se o embrião é pessoa e eu utilizo para

fazer tratamento ou o descarto o que, na verdade, é assassinato, eu estou me

utilizando dele como meio para satisfazer um interesse meu e não poderia isso.

Como conseqüência, ela é contra o aborto e é contra o aborto de

anencéfalo. E aqui, pegando um gancho com o que a doutora falou no começo da

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 MARATONA LEONI

nossa aula, há um artigo do professor José Carlos Barbosa Moreira sobre

aborto de anencéfalo em que ele sustenta a sua impossibilidade também e

sustenta exclusivamente dentro do campo normativo.

Ele diz o seguinte. Art. 2º do Código Civil: a personalidade civil da

pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro.

Ele diz o seguinte: eu não vou discutir se o nascituro tem ou não

personalidade, porque não preciso discutir isso, porque eu tenho entes no

direito brasileiro que não têm personalidade e têm direitos. O condomínio e a

massa falida. Todos reconhecem.

Então, ainda que o nascituro não tenha personalidade, a segunda

parte diz que ele tem direitos. Aí diz o Barbosa Moreira: se o nascituro tem

algum direito, é obvio que o primeiro deles tem que ser o direito à vida para

poder exercer qualquer ouro direito.

Ele diz então: eu não posso fazer aborto no anencéfalo. Some-se

essa visão dele, mas pegando o gancho da Renata Braga. É contra o aborto

anencéfalo, porque nós todos somos contra a tese da qualidade de vida. Aí,

você tem a visão do Jürgen Habermas (filósofo alemão) que é o perigo da

qualidade de vida.

Isso porque se eu digo que eu posso fazer o aborto no anencéfalo,

porque ele vai morrer logo que nascer.....veja bem, o professor Barroso

sustenta a possibilidade de aborto em anencéfalo. Só que ele está com nó na

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 MARATONA LEONI

garganta, porque naquele caso em que ele emitiu parecer a favor do aborto do

anencéfalo, o anencéfalo ainda não morreu!

Então, olha o perigo. O que ela pensa? Ela entende que é questão

de qualidade de vida. Então, é um perigo. Nessa parte, eu tenho bastante

intimidade com o pensamento dela, porque ela me orientou durante dois anos e

a minha tese foi essa.

Segundo esse fundamento da filosofia do Habermas, há o perigo

da qualidade de vida e o perigo da manipulação embrionária, porque hoje você

pode fazer manipulação embrionária. Você hoje tem verdadeiros cirurgiões

embrionários. Os caras são verdadeiros designers.

Nos EUA, o cara escolhe a cor dos olhos, pele, altura e

desenvolvimento mental. Eles fazem exterminação de embrião quando, através

da pesquisa embrionária, descobre que ele pode vir a ter problema cardíaco aos

quarenta anos. Esse embrião não serve.

Qual o problema desse tratamento? É de você criar de novo uma

nova raça de eugenia através de um tratamento embrionário prévio. E aí vem

uma pergunta que não quer calar: quem vocês acham que terão acesso a fazer

esse tratamento embrionário? Resposta de alunos.

Aí, você vai dizer: só quero pessoas acima de um metro e oitenta.

É a questão de qualidade de vida. O que é qualidade de vida? Então, eu só quero

pessoas louras de olhos azuis.

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 MARATONA LEONI

Então, vou fazendo qualidade de vida e vou eliminando. Então, eu

vou segundo qual critério? Eu vou fazendo critérios de qualidade de vida!

Nesse critério de qualidade de vida, eu chego ao anencéfalo que, na verdade,

não deixa de ser um critério de qualidade de vida.

Eu elimino, porque eu pressuponho que ele não deve viver. Eu digo

que ele não deve viver porque, segundo o meu critério, ele não tem uma boa

qualidade de vida. Essa é a tese. É o básico.

Reprodução assistida. Ela entende que só pode se utilizar da

técnica de reprodução assistida, por força da Resolução do Conselho Federal

de Medicina, casal ou mulher, porque a Resolução fala no art. 2º que pode se

utilizar da técnica da reprodução assistida casal ou mulher.

Quer dizer, o homem sozinho não poderia, segundo a visão dela, se

utilizar da técnica da reprodução assistida. Eu, particularmente, não concordo

nesse ponto, porque parece que você discrimina uma parceria homoafetiva

feminina e uma parceria homoafetiva masculina.

Por exemplo, (e hoje em dia se faz muito isso na prática): duas

mulheres homossexuais que moram juntas. Como é que na prática se realiza isso

com muita freqüência? Elas comparecem a um centro de reprodução assistida.

Uma delas cede óvulo e pega um sêmen de doador.

Fertiliza in vitro e introduz no útero da outra para que as duas

participem do processo de geração. Isso é possível porque ela se apresenta

sozinha como mulher para fazer. Já o homem, se quisesse um deles ceder esse

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 MARATONA LEONI

sêmen para utilizar óvulo de uma doadora, inseminando na irmã do outro, já que

a barriga de aluguel só pode até parente de segundo grau.....

Aliás, não use a expressão barriga de aluguel. Barriga de aluguel

significa patrimonialização ou você usa a expressão portuguesa mãe hospedeira

ou você usa mãe substituta. Se usar barriga de aluguel, seria patrimonializar a

questão da reprodução assistida.

Mas uma solução que me parece genial, dentre esses projetos, é o

seguinte. Você tem os embriões excedentes. Por que eu tenho embriões

excedentes? Como através do sistema de laparoscopia, se retira óvulos da

mulher através de indução hormonal para que ela ovule em quantidade, eu

retiro óvulo da mulher, retiro sêmen do homem e fertilizo in vitro e obtenho,

por exemplo, dez embriões.

Eu não posso introduzir na mulher exclusivamente um embrião.

Normalmente hoje, se pode introduzir até quatro pela Resolução. Então,

introduzo quatro. É por isso que com freqüência há a multiplicidade de filhos.

Introduzo quatro, mas sobraram seis embriões. São os chamados embriões

excedentes.

Aí vem a pergunta que não quer calar: o que eu posso fazer com

esses embriões excedentes? Posso dar para terceiro? Eu estou dando o quê

para terceiro fazendo isso? O filho daquele casal! Posso exterminá-lo? Esse

casal pode autorizar a exterminação desse embrião? Posso utilizá-lo para

pesquisa?

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 MARATONA LEONI

Ela entende que essas respostas têm que ser todas negativas.

Pode dar para adoção, mas não pode exterminar nem pode ser objeto de

pesquisa. Uma solução que parece razoável é a de um projeto que eu achei

genial. Talvez, eu não sei se o número foi correto.

A Resolução fala em quatro. Parece que quatro ou três, seria o

ideal. Tem um projeto que fala em dois. Esse, eu acho que seria o meio para

evitar os embriões excedentes. O projeto diz que eu só posso produzir dois

embriões e esses dois embriões serão inexoravelmente introduzidos em útero.

Eu acho que o número, segundo a pesquisa que eu fiz, não seria o

ideal. Eu acho que você poderia produzir três embriões ou até quatro, mas

obrigatoriamente os embriões produzidos seriam introduzidos em útero e eu

não teria embriões excedentes.

O problema é o número. Mas o critério seria: o número de

embriões produzidos seria o número de embriões introduzidos. Vamos

combinar: isso é tudo muito bonito e muito bacana, mas é uma máfia. É uma

máfia perniciosa, porque você abre a internet hoje e você vai ver o centro de

fertilização dizendo que eles fazem reprodução assistida com óvulo congelado.

A sensação que se tem que o sucesso é de 80%, mas o sucesso é

de 5%. O sêmen pode ser congelado por dez anos com eficácia de 100%. O

óvulo se congelado tem 95% das hipóteses. Quando descongela, não vinga.

E eles não passam essa informação. Você vê no site e acha que é

uma coisa maravilhosa. Na verdade, é uma grande máfia. Inclusive, é uma

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 MARATONA LEONI

publicidade enganosa e criminosa, porque o processo é caro e as pessoas, às

vezes, se sentem frustradas.

Até na minha tese quando eu fiz a minha dissertação, o Faquim

presidia, a outra era a Renata Braga e veio uma professora de fora da Gama

Filho para me examinar que era uma professora de Constitucional.

Quando eu comecei a sustentar na minha tese em que eu defendia

que o descarte de embrião era assassinato, ela vira-se para mim e fala assim:

eu me submeti ao sistema de reprodução assistida! Pensei: já era! Mas depois

eu vi que ela não teve sucesso nesse processo de reprodução assistida.

Ela disse: acho que essa parte em que você critica o centro de

reprodução poderia ser desenvolvida mais. Falei: claro!

A questão é que é algo que parece ser fácil, mas não é tão fácil

assim. Senhores, muito obrigado! Sucesso nas provas!

Fim.

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