Filiao e reproduo assistida: introduo ao tema sob a perspectiva do

direito comparado
Guilherme Calmon Nogueira Da Gama
Mestre e Doutorando em Direito pela UERJ, Professor Assistente da Faculdade de
Direito da UERJ e Juiz Federal na Seo Judiciria do Rio de Janeiro
1. Introduo sob a tica Comparatista
Direito comparado a comparao D dos diferentes sistemas
jurdicos existentes no mundo. Como apontam KONRAD ZWEIGERT e HEIN
KTZ, estudos jurdicos somente se tornam cientficos quando eles so realizados
acima das regras de qualquer sistema nacional, como ocorre na filosofia do direito,
na histria do direito, na sociologia jurdica e no direito comparado1. E, nesse
sentido, importante realizar duas atividades comparatistas que no podem ser
consideradas dissociadas: a macrocomparao e a microcomparao. Vale
salientar que a anlise do direito positivo estrangeiro, por si s, no representa a
realizao de direito comparado, porquanto faz-se necessrio o bom conhecimento
dos diferentes sistemas para adequadamente interpretar suas normas (inclusive
no escritas) e, desse modo, poder realizar o estudo comparativo com o sistema
nacional.
Como aponta CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, "o
aproveitamento da experincia alheia contribui para o desenvolvimento do direito
nacional atravs de uma boa crtica, que saber escoimar o produto importado
daquilo que no adaptvel s condies estranhas ao meio prprio e originrio2,
destacando-se a importante obra de REN DAVID no tema do direito comparado.
Em matria de Direito de Famlia, releva destacar a notvel influncia exercida
pela Religio, inclusive nos pases do mundo ocidental - diante da importante
atuao da Igreja Catlica -, e tambm a marcante interveno das diversas
culturas na histria da civilizao.
No que toca em especial ao Direito brasileiro, HARRIET
CHRISTIANE ZITSCHER se refere repercusso e influncia dos direitos
germnico e anglo-saxo: "Conhecer estes dois ordenamentos jurdicos nomeados
pode ser de interesse para o leitor brasileiro, porque o Direito brasileiro tem
influncia marcada tanto do Direito germnico quanto do Direito da Famlia
cammon law (por meio do Direito estadunidense)".3
"A civilizao, num dado momento, cria problemas idnticos, em
vrios pontos da terra, e o Direito, como expresso da civilizao, oferece soluo
idntica. Ao Direito comparado caber, ento, elaborar a construo doutrinria
universal com base nas incidncias nacionais, e, s assim, poder adquirir o direito
o cunho de universalidade que prprio de toda cincia."4 No entanto, de se
questionar se o carter universal pode ser atribudo ao Direito, exatamente diante

da multiplicidade de culturas, religies, economias, polticas, enfim, de sociedades

e dos grupos que as integram.
Para exemplificar a caracterstica nacional do Direito de Famlia,
GISELDA HIRONAKA indica a realidade dos habitantes das Ilhas Trobriand, em
que o sentimento de paternidade nada tem a ver com a verdade biolgica. 0 afeto
e o cuidado que um homem melansio dispensa a uma criana no esto
vinculados a laos de sangue entre eles, mas defluem, exclusivamente, da
circunstncia da criana ser filha de sua mulher amada, representando, assim,
uma espcie de sociedade matrilinear.5 As trs tradies jurdicas mais importantes
no mundo atual, tal como aponta JOHN HENRY MERRYMAN - o Direito Civil (civil
law), o Direito Comum anglo-saxo (common law) e o Direito Socialista -, sofrem
abalos nos seus princpios e valores uniformes e, muitas vezes, os ordenamentos
jurdicos respectivos se distanciam, fato que ocorre no campo do Direito de
Famlia. E, em outros casos, "hay muchas naciones importantes que no pueden
incluirse em ninguna de estas tres principales tradiciones jurdicas. Por ejemplo, se
suele pensar que incluso en Europa Occidentad los sistemas legales escandinavos
son cosa muy aparte tanto conm respecto a la tradicin del derecho civil como a la
del derecho comn anglosajn".6
Dentro das perspectivas do Direito Comparado, h a funo de
propiciar melhor conhecimento e tambm de aprimorar o Direito nacional de um
determinado pas e, assim, nas palavras de REN DAVID, "le droit compar peut
tre utilis, de faon parfaitement lgitime, pour guider les juristes dans l'
interprtation qu 'ils feront de ces formules".7
No campo especfico, objeto de preocupao deste trabalho-a
reproduo assistida -, dentro da noo dos benefcios que o Direito comparado
pode proporcionar, mormente em matria envolvendo as recentes descobertas
biotecnolgicas, importante destacar a relevncia do Direito comparado como
instrumento de auxlio do intrprete para a soluo das controvrsias e, ao mesmo
tempo, como fundamento para a construo das regras que devem vigorar, com a
nuance de se considerar o carter nacional, fundado na cultura, na histria, na
sociedade, e na tradio dos destinatrios das normas. A respeito de tais
aspectos, vale atentar para a precisa advertncia levantada por ZWEIGERT e
KTZ, no sentido de observar duas questes importantes: a) se a soluo
estrangeira funciona satisfatoriamente no pas onde se originou; b) se tal soluo
pode funcionar no pas que se proporia a adot-las8.
Quanto possvel tendncia construo de Direito Uniforme
em matria de Direito de Famlia, em especial no que toca filiao resultante da
adoo de uma das tcnicas de reproduo assistida, cumpre desde j afastar tal
possibilidade, considerando a permanncia de diferenas culturais, econmicas,
sociais, polticas e religiosas em assunto de Direito de Famlia, que inviabilizam,
por completo, qualquer tendncia uniformista, o que no afasta a importncia do

Direito comparado neste tema. Nas palavras de VIVIAN GROSSWALD CURRAN,

"Comparative law is a field which by definition deals with and analyzes the other,
the different",9 podendo-se dizer que as diferenas encontradas em seu sistema
jurdico suscitam o aperfeioamento do outro sistema em anlise e no
necessariamente apenas a excluso destas diferenas.
Ao traar algumas diferenas quanto a aspectos no-jurdicos
entre a Alemanha e a Inglaterra, inclusive quanto a dados geogrficos, histricos e
culturais, HARRIET ZITSCHER observa: "Por meio disto pode-se notar que o fato
da continuidade histrica na Inglaterra, em contraste com a histria de revolues
e guerras no meio do Continente Europeu, teve impacto forte na formao dos
respectivos ordenamentos jurdicos, Outro impacto teve a estrutura da sociedade.
Na Inglaterra, sociedade de classes estabelecidas, o direito aplicvel classe
nobre sempre tinha tendncia de se espalhar ao resto da populao, enquanto na
Alemanha, com a tendncia de nivelar as classes sociais, aboliram-se aplicveis
populao inteira.10 E, mesmo dentro da diviso clssica e tradicional entre os
sistemas da civil law e da common law, podem-se subdividir tais sistemas, sendo
vlido apontar os grupos dos modelos francs e alemo. O Direito de Famlia
brasileiro, nesta classificao, se inclui entre aqueles que seguem o paradigma
francs, que, portanto, constitui a base necessria para o enquadramento
comparatista. Em matria de Direito de Famlia, na Idade Contempornea, o
Cdigo Civil francs de 1804 o paradigma do Direito de Famlia da maior parte
das naes ocidentais que seguem o civil law, tendo influenciado a maior parte das
codificaes dos pases ocidentais adeptos ao sistema jurdico continental.
Um dos segmentos do universo jurdico onde se observam
profundas mudanas nos ltimos tempos , indubitavelmente, o Direito de Famlia.
E, no poderia ser diferente, diante do redirecionamento das relaes polticas,
econmicas, sociais e, conseqentemente, familiares no sentido de se buscar o
fundamento das relaes pessoais contemporneas nos ideais e valores de
pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo. Cuida-se
de adotar posturas que sejam coerentes com o significado da prpria existncia do
homem na Terra11, elucidando os mistrios e segredos da pessoa humana e do
meio que a circunda, tentando atingir o bem existencial mais desejado: o bemestar social ou, mais individualmente, a felicidade.
No Direito brasileiro codificado, no mbito das relaes privadas,
"o Direito Civil ocupava-se essencialmente com as relaes patrimoniais - do
proprietrio, do contratante, do marido, do testador12. Hodiernamente, tal sistema
sofreu radicais alteraes e, porque no dizer, precisou ser revisitado, como
resultado da prpria evoluo da sociedade e da necessria preocupao acerca
da observncia dos novos valores introduzidos e acolhidos pela civilizao
contempornea. A famlia, nesse contexto, " formao social, lugar-comunidade
tendente formao e ao desenvolvimento da personalidade de seus

participantes; de maneira que exprime uma funo instrumental para a melhor

realizao dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes13. No h
mais lugar, no mundo atual, para o Direito de Famlia aristocrtico14, ou seja,
aquele que objetivava tutelar a famlia "legtima, detentora de patrimnio e da paz
domstica, como valores absolutos, sem qualquer contedo tico e humanista nas
relaes travadas entre os partcipes de tal organismo familiar.
Construo doutrinria e jurisprudencial, realidade sociolgica,
a famlia plural ganha o abrigo constitucional e se projeta na legislao mais
recente que se pronuncia."15. Houve uma completa reformulao do conceito de
famlia, no mundo contemporneo, no apenas no Brasil, mas no contexto do
mundo globalizado. Em todos os cantos do planeta, o modelo tradicional de famlia
vem perdendo terreno para o surgimento de uma nova famlia,'6 que essencial
para a prpria existncia da sociedade e do Estado, mas funcionalizada em seus
partcipes: "uma famlia que continua sendo imprescindvel como clula bsica da
sociedade, fundamental para a sobrevivncia desta e do Estado, mas que se funda
em valores e princpios diversos daqueles outrora aliceradores da famlia
tradicional"." No Direito francs, por exemplo, com a reforma empreendida em
1972, "l'existence de la famille naturelle est donc juridiquement reconnue...",
podendo ser estabelecido o vnculo familiar apenas entre o filho e qualquer um dos
pais: "l'enfant na alors quene famille unilinaire, variet de famille monoparentale
qui se rencontre plus gnralement dans toutes les hypothses, hlas fort
nombreuses actuellement, o par suite de dcs, divorce ou sparation, l'enfant ne
vit concrtement qu vec un seul de ses parents mme s'il est aussi lgalement
rattach lautre".18
JOO BAPTISTA VILLELA prenunciava o alvorecer do Direito
de Famlia fundado em valores existenciais, abstraindo-se de qualquer aspecto
material:
"As relaes de famlia, formais ou informais, indgenas ou
exticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se,
todas elas, de substncias triviais e ilimitadamente disponveis a quem delas
queira tomar: afeto, perdo, solidariedade, pacincia, devotamento, transigncia,
enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido arte e
virtude do viver em comum. A teoria e a prtica das instituies de famlia
dependem, em ltima anlise, de nossa competncia em dar e receber amor."19
Com acentuada percepo, HELOSA HELENA BARBOZA
questionou e, em seguida, concluiu acerca de qual o novo papel da famlia, no
mundo contemporneo: "Qual a funo atual da famlia? Se certo que ela a
base da sociedade, qual o papel que a ela cumpre desempenhar, j que no tem
mais funes precipuamente religiosa, econmica ou poltica como outrora. Qual a
base que se deve dar comunidade familiar para que alcance a to almejada
estabilidade, tornando-a duradoura? Devemos reunir todas essas funes ou

simplesmente considerar o seu verdadeiro e talvez nico fundamento: a comunho

de afetos?"20. As relaes familiares, portanto, passaram a ser funcionalizadas em
razo da dignidade de cada partcipe. A dignidade da pessoa humana, colocada no
pice do ordenamento jurdico, encontra na famlia o solo apropriado para o seu
enraizamento e desenvolvimento, da a ordem constitucional, constante do texto
brasileiro de 1988, dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva proteo
famlia, independentemente da sua espcie. Prope-se, por intermdio da
repersonalizao das entidades familiares, preservar e desenvolver o que mais
relevante entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a unio, o respeito, a
confiana, o amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento
pessoal e social de cada partcipe, com base em ideais pluralistas, solidaristas,
democrticos e humanistas.
Dentro dessa perspectiva, podem ser enunciados os seguintes
princpios gerais reconhecidos no texto constitucional brasileiro de 1988, em
matria de Direito de Famlia (ainda que no exclusivos desse segmento do
conhecimento jurdico): a) o princpio e fundamento da dignidade da pessoa
humana (art. 1, inc. III);21
independentemente da espcie
pluralismo e da democracia no
escolha da espcie de famlia

b) o princpio da tutela especial famlia,

(art. 226, caput);22 c) o princpio e fundamento do
mbito dos organismos familiares, bem como da
(art. 1, inc. V); d) o princpio da igualdade em

sentido material de todos os partcipes da famlia (art. 5, e inc. I);23 e) os princpios

e objetivos da liberdade, da justia e do solidarismo nas relaes familiares (art. 3,
inc. I); f) o princpio e objetivo da beneficncia em favor dos partcipes do
organismo familiar (art. 3, inc. IV).24
Alm destes, h outros princpios especiais (ou especficos) de
Direito de Famlia, que exsurgem da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 - sendo que alguns deles so implcitos a partir da normativa
constitucional: a) princpio da paternidade responsvel, vinculado ao mtodo
interpretativo the best interest of the child (art. 226, 7);25 b) princpio da
prevalncia do elemento anmico da affectio nas relaes familiares (em
decorrncia da previso do divrcio, com prazos diminudos, e do expresso
reconhecimento da perda da affectio maritalis diante da separao de fato por dois
anos), nos termos do art. 226, 6; c) princpio do pluralismo das entidades
familiares (art. 226, 1, 3 e 4); d) princpios da liberdade restrita e beneficncia
prole em matria de planejamento familiar (art. 226, 7);26 e) princpio e dever
da convivncia familiar (art. 227, caput); f) princpio da prioridade da proteo
absoluta e integral da criana e do adolescente (art. 227, caput), incluindo a sua
colocao em famlia substituta (art. 227, 3, inc. VI, e 5); g) princpio da
isonomia entre os cnjuges (art. 226, 5) e, implicitamente, entre os
companheiros; h) princpio da isonomia entre os filhos, independentemente da

origem (art. 227, 6); i) princpio da no-equiparao entre o casamento e o

companheirismo (art. 226, 3).27
A partir dos valores e princpios constitucionais mencionados,
deve ser analisada a questo envolvendo a filiao resultante da adoo de
tcnica de reproduo humana medicamente assistida, levando em conta os
avanos tecnolgicos e as novas descobertas no campo da biotecnologia. E,
diante da carncia de tratamento jurdico-normativo no Direito brasileiro, o papel do
Direito comparado mostra-se importante acerca do tema. A prpria diviso dos
sistemas civil law e common law no to acentuada em matria de
regulamentao da filiao resultante de reproduo assistida e seus efeitos
jurdicos.
2. Algumas Questes Polmicas sobre Reproduo Humana Assistida e o
Direito Comparado
Diante de um enfoque necessariamente constitucional, em
matria de surgimento de vnculos de paternidade, maternidade e filiao,
mormente nos casos de reproduo humana medicamente assistida,28 imperioso
inicialmente indagar se h direito fundamental do homem perpetuao de sua
linhagem, com a adoo de tcnicas especializadas ou, mais sucintamente, se h
direito constitucional reproduo assistida, ou se somente haveria direito
subjetivo procriao artificial29. A respeito do tema, HELOISA HELENA
BARBOZA situa a controvrsia existente, mencionando que "se entendido como
direito fundamental, no h que se criar qualquer impedimento s tcnicas que
resultem na ausncia de um dos genitores"30, como, por exemplo, no caso de
inseminao artificial de mulheres solteiras. A posio do Parlamento Europeu, no
entanto, contrria a tal orientao, sustentando que os fundamentos ticos
devem reger o tema relativo procriao artificial, com limitaes prprias e
inerentes ao objetivo de proteger o bem-estar da criana31. "Em qualquer caso, a
utilizao das tcnicas de procriao medicamente assistida tem de ater-se ao
respeito dos princpios jurdicas fundamentais em matria de proteo da famlia,
filiao e direitos do nascituro a uma correcta insero familiar e bem assim dos
direitos inviolveis do homem, sendo de repudiar toda a operao de engenharia
gentica que no seja benfica para aquele que vai nasce32." Na Espanha, por
exemplo, a "Ley de Tcnica de Reproduccion Assistida", de 31 de maio de 1988,
considerou possvel a adoo das tcnicas de reproduo assistida pela mulher
no vinculada, formal ou informalmente, a um parceiro.
"O princpio constitucional do respeito dignidade de pessoa
humana implica um compromisso do Estado e das pessoas para com a vida e a
liberdade de cada um, integrado no contexto social: (...) a cada um reconhecido o
direito de viver livremente, em harmonia com o todo social, com a certeza de que

suas virtualidades podero expandir-se e concretizar-se, num concerto coletivo a

todos benfico."33
No mbito internacional, h o relatrio sobre inseminao
artificial humana aprovado em 1981 pela Comisso da Assemblia Parlamentar do
Conselho da Europa que, na exposio de motivos, aponta "as repercusses
negativas para a criana, especialmente sobre o seu equilbrio psquico, que o
desconhecimento da paternidade pode causar e propugna-se o abandono da
inseminao medicamente assistida fora do casamento, que se considera fonte de
uma esclarecida humanidade"34. No Direito espanhol, MARA CARCAVA
FERNNDEZ trata do tema, luz dos princpios constitucionais, realando que
"dos san los preceptos constitucianales que ms slidamente pueden apoyar el
derecho de la mujer sola a ser inseminada artificialmente; uno, el princpio de
igualdad ante la ley (art. 14, C. E), outra el principio de libre desarollo de la
personalidad (art. 10-1, C.E.)35. H elemento razovel de discrmen quanto
mulher que vive sozinha e outra que vive em unio estvel (ou mesmo casada)
para efeito de autoriz-la a adotar uma das tcnicas de reproduo assistida?
No Direito brasileiro, h norma constitucional que
expressamente cuida do planejamento familiar, estabelecendo liberdade de
deciso do casal acerca deste assunto, desde que respeitados os princpios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, e impondo o dever
estatal de fornecer recursos educacionais e cientficos para o exerccio de tal
direito. proibida a adoo de qualquer mecanismo coercitivo por parte das
instituies oficiais ou privadas para que se implemente o planejamento familiar36.
Tais regras esto previstas no 7 do art. 226 do texto constitucional, sendo que
em 1996 sobreveio a Lei n 9.263I96, que passou a regular, em nvel
infraconstitucional, normas a respeito do planejamento familiar, no mais restritas
ao casal, mas tambm ao homem e mulher, individualmente considerados. De
acordo com o tratamento normativo fornecido por esta Lei, pode-se depreender o
reconhecimento da existncia do direito de qualquer pessoa (homem ou mulher)
ao planejamento familiar, incluindo a adoo de tcnicas de fertilizao para que
haja a reproduo humana, o que conduz constatao de que a lei autoriza a
mono parentalidade obtida via procriao assistida. Na dico de FLVIA
PIOVESAN, "todas as pessoas tm assim o direito fundamental sade sexual e
reprodutiva"37, e, desse modo, o Estado no pode interferir na vida sexual e
reprodutiva da pessoa, inadmitindo-se coero, discriminao e violncia na opo
individual. Nesse sentido, observa-se o tratamento dado pela Constituio do
Estado do Rio de Janeiro:
"Art. 291. O Estado garantir assistncia integral sade da
mulher em todas as fases de sua vida atravs da implantao de poltica
adequada, assegurando; (...) II - direito auto-regulao da fertilidade como livre
deciso da mulher, do homem ou do casal, tanto para exercer a procriao quanto

para evit-la; (...) V- adoo de novas prticas de atendimento relativas ao direito

de reproduo mediante considerao da experincia dos grupos ou das
instituies de defesa da sade da mulher."
As nicas limitaes quanto liberdade no planejamento familiar
so a dignidade da pessoa humana e a paternidade responsvel, o que implica a
assertiva de que o direito reproduo assistida no pode ser considerado seno
dentro do contexto acentuadamente solidarista e humanista do Direito de Famlia,
devendo ser avaliado previamente. Assim, no sistema jurdico-consticucional,
interesses meramente pessoais da pessoa que pretende obter o auxlio de tcnica
de procriao artificial, como, por exemplo, escolher o sexo do filho, ter gmeos ou
escolher o tipo fsico da criana, no podem autorizar tal prtica. Correta, pois, a
concluso de GUSTAVO TEPEDINO:
"(...) as tcnicas de procriao assistida, para serem
compatveis com a ordem constitucional, devem se desassociar de motivaes
voluntaristas ou especulativas, prevalecendo sempre, ao contrrio, quer como
critrio interpretativo - na refrega de interesses contrapostos -, quer como premissa
de poltica legislativa, o melhor desenvolvimento da personalidade da criana e sua
plena realizao como pessoa inserida no ncleo familiar"38.
A Lei n 9.263/96 cuida das atividades de assistncia
concepo, podendo ser adotados os mtodos e tcnicas cientificamente aceitos e
que no coloquem em risco a vida e a sade das pessoas, impedindo que sejam
usados para experimentos ou pesquisas: "o art. 3 da mencionada lei situa o
planejamento familiar no conjunto de aes de ateno integral sade e de
ateno mulher, ao homem e ao casal, obrigando as instncias gestoras do
sistema tcnico de sade a garantir tais aes e programas de ateno integral
sade, de forma a incluir, entre outras atividades bsicas, a assistncia
concepo..."39. No atende ao fundamento da dignidade da pessoa humana e,
muito menos, ao princpio da paternidade responsvel, a adoo de qualquer
tcnica de reproduo assistida sob o manto do determinismo gentico para a
prtica de eugenia ou assemelhada. "Os grandes impactos que a revoluo
biotecnolgica provoca sobre o Direito atual dizem respeito sobretudo aos
seguintes itens: o sentido da procriao, os fundamentos da filiao, as estruturas
familiares e a especificidade e intangibilidade dos seres humanos."40
O Direito de Famlia sofreu direta repercusso dos avanos
tecnolgicos na rea da reproduo humana, mormente na questo envolvendo as
fontes da paternidade, maternidade e filiao. Entre os rumos das transformaes
das relaes familiares, a reestruturao da famlia do tipo patriarcal para uma
organizao democrtica, igualitria, pluralista permitiu a ocorrncia de importante
fenmeno, a saber, a desbiologizao - a substituio do elemento carnal pelo
elemento afetivo ou psicolgico. "A posse de estado a expresso mais
exuberante do parentesco psicolgico, da filiao afetiva."41 Representando uma

das formas mais notrias de desbiologizao. Tcnicas de reproduo humana

medicamente assistida, como a inseminao artificial, a fivete (fecundao in vitro),
gift (gametes intra Fallopian Transfert), ,zift (transferncia intratubria de embries)
e subespcies como a CAI (Confused Artificial lnsemination), por exemplo,
somente so legtimas e constitucionais desde que haja efetiva necessidade da
adoo de qualquer uma das tcnicas, combinada com o elemento anmico para o
estabelecimento do vnculo paterno-materno-filial.
"Famlia, filhos e casamento: sobre esse trplice assento a
compreenso jurdica da paternidade veio informada por expressivo conjunto de
valores, em regra operados por juzos discriminatrios e de excluso42". Dentro da
perspectiva da eliminao da desigualdade entre os filhos, a paternidade e a
maternidade passam necessariamente por uma releitura, pois atualmente "ter pai"
e "ter me" representam direitos resultantes dos princpios constitucionais da
paternidade responsvel, da isonomia entre os filhos e da garantia convivncia
familiar. Nas palavras de GUSTAVO TEPEDINO:
"...o extenso conjunto de preceitos reguladores do regime
patrimonial da famlia passa a ser informado pela prioridade absoluta pessoa do
filho. 0 critrio hermenutico, sintetizado na frmula anglo-saxnica The best
interest of the child', colhido por nossa mais sensvel jurisprudncia, adquire, entre
ns, contedo normativo especfico, informado pela clusula geral de tutela da
pessoa humana introduzida pelo art. 1, III, da CF e determinado especialmente no
art. 6 da Lei n 8.069/90".43
Na Frana, o Cdigo de Sade Pblica definiu a assistncia
mdica procriao como sendo "des pratiques cliniques et biologiques permettant
la conception in vitro, le transfert dembryon et linsmination artificielle, ainsi que
de toute technigue d'effet quivalent permettant la procration en dehors du
processus naturel".44
O papel da vontade, nos casos de reproduo medicamente
assistida, passou a ter bastante relevncia, fazendo ruir todo o arcabouo existente
a respeito do sistema de presunes de paternidade, maternidade e filiao,
institudo para o perodo da sociedade eminentemente patriarcal. Ao se referir
problemtica da me solteira voluntria, EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE comenta:
"...ento o aspecto voluntrio da deciso (ter um filho) no deve
se limitar mera concepo, mas, coerentemente, deve acompanhar os efeitos
posteriores ao nascimento, fazendo com que o mesmo voluntarismo e
desenvoltura, presentes na deciso unilateral, persistam na guarda e educao do
filho desejado" 45
Atualmente, at a maternidade deixou de ser certa, diante dos
episdios j cientificamente comprovados da surrogacy, ou seja, da substituio da
me gentica pela me meramente portadora. Assim, o sistema legal existente no
Cdigo Civil brasileiro, institudo por influncia do seu correspondente francs

quanto s relaes envolvendo as pessoas por laos de paternidade, maternidade

e filiao, merece urgente reviso, com o objetivo de se adequar nova realidade.
Algumas legislaes contemporneas vm sendo alteradas justamente com o fito
de regular as novas tcnicas que se apresentam, fundadas em valores, interesses
e anseios distintos, da a falta de uma sistematizao jurdica a respeito. Alguns
pontos, no entanto, vm se tornando comuns, como, por exemplo, o sigilo das
informaes relativas ao doador e ao prprio casal nos casos de reproduo
heterloga;46 a criao de vnculo jurdico entre a criana fruto da reproduo
assistida e as pessoas que desejaram a concepo; a inexistncia de qualquer
vnculo entre o doador annimo e a pessoa concebida atravs do mtodo de
reproduo assistida,47 entre outros.
Assim, "diante das tcnicas de reproduo humana, estamos
conhecendo um novo tipo de paternidade e de maternidade, que revoluciona os
princpios at ento assentados pela tradio jurdica, a exigir um novo conceito ou
a ampliao do j existente. (...) houve, pelo menos em parte, uma
desbiologizao da paternidade"48. Realmente, os novos tempos esto a
demonstrar a indispensabilidade de tratamento condigno ao tema paternidadematernidade-filiao, mormente diante das tcnicas de reproduo humana
assistida.
A fonte geradora do vnculo parental, diante dos casos
envolvendo as tcnicas de reproduo medicamente assistida, deixou de ser um
fato natural (o ato sexual), passando a consistir na vontade e, conseqentemente,
no consenso, a abalar o arcabouo normativo no tema da paternidade,
maternidade e filiao.
O primeiro questionamento que surge : ser possvel a pessoa
concebida por tcnica de reproduo ou de criao (clone) assistida ter mais de
um pai, mais de urna me e, consequentemente, todos os parentes paternos e
maternos? A resposta, em regra, vem sendo a de se considerar to-somente o pai
ou a me socioafetiva, desconsiderando a paternidade ou a maternidade
biolgicas49. Contudo, a questo no to simples como a princpio transparece,
considerando que a pessoa concebida por inseminao artificial heterloga (com
doador annimo, portanto) poder vir a se unir sexualmente, no futuro, justamente,
ao seu pai ou me biolgica, criando a possibilidade da gerao de seres com
mazelas biolgicas resultantes de tal unio. Tambm ser vivel a unio entre a
pessoa fruto de tcnica de reproduo assistida e outra, que, apesar de ignorarem,
tm laos sanguneos, como os "irmos" biolgicos ou genticos. Nas palavras de
JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, ao cuidar do tema em relao ao Direito
portugus, "embora no silncio da lei, o estabelecimento da derivao biolgica s
tem o efeito de constituir impedimento de casamento (pois esse se funda na mera
derivao biolgica e no no relacionamento sexual) mas no o de determinar o
vnculo de paternidade50.

A multiparentalidade, ou seja, a existncia de mais de um pai

e/ou de uma me em relao ao sujeito resultante de reproduo medicamente
assistida, com efeito, resultar da contribuio dos doadores com o material
gentico, dando margem ao surgimento da condio de pais biolgicos (ou
genticos) da criana ou do adolescente, com reflexos jurdicos negativos quanto
ao doador e aos prprios pais socioafetivos, considerando a necessidade de
impedir futuras unies incestuosas, de proibir a adoo do filho biolgico pelos
doadores, diante da vontade manifestada de no assumir deveres em relao ao
filho e, conseqentemente, de no adquirir direitos. E, reflexamente, os parentes
do doador tambm sofrero efeitos assemelhados em relao pessoa concebida
atravs de tcnica de reproduo assistida.
Trata-se de aplicar o mesmo preceito contido no art. 41, da Lei
n 8.069, de 13 de julho de 1990, que prev a ruptura de qualquer vnculo jurdico
entre a criana ou adolescente adotado e os pais e parentes biolgicos, apenas
com a ressalva relativa aos impedimentos matrimoniais. A doao de gametas ou
de embries, analogicamente, deve resultar na abdicao dos doadores quanto a
benefcios ou nus, nos campos pessoal e patrimonial, em relao pessoa
gerada via reproduo assistida. Contudo, mister a preservao de sua condio
de genitor biolgico, tal como ocorre na adoo, com o objetivo de impor-lhe
restries no tocante prtica de alguns atos da vida civil, como a constituio de
unio sexual, no futuro, com seu filho biolgico; a impossibilidade de adot-lo sob
qualquer modalidade ou pretexto; a proibio de reconhec-lo formalmente para
fins de constituio de direitos e deveres pessoais e patrimoniais, entre outros51.
Da mesma forma que o Estatuto da Criana e do Adolescente regula o registro da
adoo, com a proibio de fornecimento de informaes acerca da natureza do
vnculo de filiao52, mas preservando dados quanto aos pais biolgicos, deve ser
instituda prtica similar em matria de reproduo humana assistida, observando
procedimento administrativo ou judicial. A condio do doador no a mesma de
um estranho em relao criana, considerando os acontecimentos que podem
surgir no futuro, inclusive o interesse do doador em se aproveitar de herana
recebida pela criana, por exemplo, da a necessidade de se estabelecerem
reflexos jurdicos decorrentes das declaraes de vontade das pessoas
diretamente envolvidas na reproduo assistida (doadores, mulher e/ou homem
desimpedidos, casal).
A multiparentalidade j era reconhecida no Cdigo Civil, tal
como prevista no art. 378, ao estabelecer a manuteno de direitos e deveres
resultantes do parentesco natural entre o filho e os pais biolgicos, no caso de
adoo. Quanto reproduo assistida, os efeitos jurdicos em relao aos pais
biolgicos (doadores do material fecundante) devem existir to-somente para
impor restries, principalmente em relao aos prprios doadores: impedimento
matrimonial, impossibilidade de adoo do prprio filho biolgico, proibio de

reconhecimento voluntrio ou mesmo forado para fins de criao de direitos e

deveres recprocos. Ao tratar do tema, LUIZ EDSON FACHIN observa: "H quem
defenda, nessa via, a graduao da paternidade, dela excluindo qualquer seqela
jurdica quando revelada a verdade biolgica apenas para conhecimento."53 O
doador, portanto, ser apenas genitor biolgico (gentico), despido de direitos e
deveres em relao criana, produto da concepo medicamente assistida,
submetendo-se, no entanto, aos efeitos jurdicos negativos, comparativamente a
um estranho, em relao pessoa resultante do seu gameta. Desse modo, diante
da sua prpria vontade, no ato da doao do embrio ou do gameta, o genitor
biolgico estaria renunciando a qualquer direito em relao a criana a ser
concebida atravs de tcnica de reproduo assistida, tambm no sofrendo
deveres, apenas restries peculiares sua condio de genitor. Do mesmo modo,
o casal que se disps a perpetuar a famlia atravs de mtodo de reproduo
assistida, sem fornecimento de material fecundante prprio, tendo manifestado
expresso consentimento, no poder esquivar-se dos efeitos jurdicos decorrentes
do vnculo parental constitudo. ANDREW BAINHAM, ao cuidar do tema no Direito
ingls, e referindo-se ao tratamento dado pelo Human Fertilisation and
Embbryology Act, de 1990, comenta que o sistema ainda contm falhas, pois a
regra consoante a qual o doador de smen no deve ser tratado como pai somente
aplicvel na doao licenciada de material gentico, e, assim, aqueles que
agirem fora do modelo estatudo no Direito ingls sero considerados abrangidos
pela tradicional e primeira regra de que o pai gentico tambm o pai jurdico.54
Apesar do anonimato dos doadores ser a regra em praticamente
todos os pases que possuem legislao a respeito, atendendo aos interesses da
criana ou do adolescente, a lei sueca exatamente no prev o sigilo, o anonimato,
tendo em vista a necessidade de prevenir doenas genticas,55 alm de permitir
que a pessoa possa, com a maioridade, conhecer o genitor biolgico. Na Frana,
h a discusso a respeito do anonimato em trs esferas: a) se conveniente
permitir criana, fruto de reproduo heterloga, a identificao de seu pai
biolgico, ou deve haver segredo da concepo por uma tcnica de reproduo
assistida; b) se tal identificao deve conduzir criao de vnculo jurdico entre a
criana e o doador do material gentico; c) se, em casos excepcionais, pode ser
levantado o segredo da identidade do doador, como por exemplo em casos de
doenas hereditrias56. Ser que o sigilo deve ser absoluto ou relativo, permitindo o
seu afastamento na eventualidade da pessoa concebida por meio de tcnica de
reproduo assistida pretender conhecer a sua ascendncia gentica, e tosomente em relao a ela? H direito identidade gentica, em havendo pais
socioafetivos estabelecidos? Caso a resposta seja afirmativa, tendo sempre em
mira o critrio "the best interest of the child", necessariamente deve ficar afastado
qualquer efeito jurdico no sentido de estabelecer direitos e deveres entre tais
pessoas.57 Na Blgica, no entanto, NATHALIE MASSAGER observa que inexiste

qualquer disposio que impea o estabelecimento da paternidade do doador,

motivo pelo qual sugere uma urgente modificao nas regras em vigor em matria
de direito de filiao58. O anonimato do doador de material gentico deve realmente
existir em matria de reproduo assistida, mas no dentro de uma noo
absoluta. No Direito europeu, mesmo em alguns pases que seguem o sistema do
Direito continental, filiando-se tradio romana, h divergncia de tratamento.
Assim, h, em alguns textos normativos de pases, previso acerca de excees
ao anonimato, ora para prevenir ou curar doenas genticas, ora para reconhecer
o interesse da pessoa gerada por meio de reproduo assistida em conhecer a sua
ascendncia (identidade) biolgica, mas sem qualquer atribuio de benefcios ou
vantagens econmicas59. Mas, na maior parte dos textos legislativos em vigor, nos
pases europeus, h a regra do anonimato. No caso brasileiro, apesar de qualquer
regra expressa a respeito, em observncia aos princpios, objetivos e fundamentos
de Direito de Famlia, eventualmente o sigilo poder ser afastado, cedendo lugar
proteo de interesses de maior relevncia.
Outra questo que certamente surgir: se nos vnculos de
adoo, tal como hoje so regulados, admitida a presena de apenas um
adotante (portanto, um pai ou uma me), qual seria a razo de se proibir s
pessoas no unidas sexualmente com outras de realizarem o desejo de
perpetuarem a famlia mediante a adoo de alguma das tcnicas de reproduo
assistida? A hiptese no seria idntica quela de pessoas que conceberam filhos
que, antes mesmo do nascimento, tiveram a surpresa do abandono do parceiro, ou
das chamadas "mes solteiras"?60 A monoparentalidade foi expressamente
reconhecida na Constituio Federal como espcie de famlia (art. 226, 4).
Assim, ser possvel, luz da Magna Carta, negar a constituio de uma famlia
monoparental, unilateralmente formada diante da vontade da pessoa que perpetua
a linhagem atravs da descendncia resultante de tcnica de reproduo
assistida? A Lei n 9.263/96, ao tratar do planejamento familiar como "conjunto de
aes de regulao da fecundidade", menciona a existncia de direitos de
constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo
casal, reconhecendo, assim, a possibilidade do surgimento de famlia constituda
apenas entre a me e o filho, ou pai e o filho, em consonncia com o art. 226, 4,
da Constituio Federal.61
Em matria de reproduo humana assistida, o Conselho
Portugus de tica para as Cincias da Vida concluiu no sentido da
inadmissibilidade da aplicao das tcnicas "quer por procriao de uma mulher
isolada (sem ligao, nem de direito nem de fato, a um homem) ou de um homem
isolado (por recurso a me de substituio)"62. Contudo, diante da viabilidade da
realizao de adoo por apenas uma pessoa, no h razoabilidade em se negar a
adoo de tcnica de reproduo humana assistida, inexistindo elemento
discriminador razovel a justificar tal proibio. Como aponta HEYVAERT, "l'intrt

de l'enfant sera servi s'il peut devenir adulte dans conditions garantissant um
dveloppement harmonieux et complet de sa personnalit. La concrtisation de
cette garantie ne peut toutefois avoir lier de manire universelle"63. No entanto, a
maioria dos pases que j adotaram legislao a respeito contrria
monoparentalidade em matria de reproduo assistida: a) no Direito alemo,
EDUARDO LEITE observa que tanto a Associao Mdica quanto o Relatrio
Benda - o mais importante documento alemo sobre procriaes assistidas limitaram a utilizao das tcnicas de reproduo apenas aos casais casados e,
excepcionalmente, aos casais no casados, o que influenciou a legislao editada
ao proibir o emprego de tais tcnicas aos celibatrios64; b) o Direito sueco, do
mesmo modo, somente permite a adoo de tcnica de reproduo assistida a um
casal; c) na Itlia, apesar de inexistir legislao expressa a respeito, a orientao
que se tem adotado tambm a de Superiore di Sanit, de Roma, de 20 de
setembro de 1984.65
Os princpios e garantias insertos na Constituio Federal
brasileira, em matria de paternidade, maternidade e filiao, revelam evidente
preocupao com os interesses da criana e do adolescente, assegurando-lhe
direito vida, dignidade, ao respeito, liberdade, ao convvio familiar e,
principalmente, a ter famlia, ou qui, famlias (como, por exemplo, o caso da
criana de pais cuja unio sexual se dissolveu, passando a integrar, pelo menos,
duas famlias monoparentais). 0 instituto da adoo, tal como regido no Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), espcie do que o legislador
denominou de "famlia substituta", pressupondo, assim, uma famlia substituda (ou
natural, na dico da lei). Diversamente do modelo tradicional, o vnculo familiar
moderno formado por laos socioafetivos, restando superado o dogma da
unicidade da paternidade e
monoparentalidade
resultante

da
de

maternidade.
tcnica
de

Mesmo no
reproduo

caso da
assistida,

necessariamente h mais de um genitor (ainda que um deles seja oculto diante do

pretendido anonimato), sem que haja direitos ou deveres em relao aos
doadores. O pluralismo familiar uma realidade, no apenas percebida no mundo
das coisas, como tambm reconhecida constitucionalmente. Contudo, h de se
registrar que a Constituio no estimula a formao de famlias monoparentais,
mas as reconhece.
A natureza jurdica da paternidade, maternidade e filiao
resultantes da adoo de tcnicas de reproduo assistida, sob a modalidade
heterloga, ou mesmo sem vnculo gentico entre os envolvidos, deve ter em
conta sentimentos nobres, como o amor, o desejo de construir uma relao
afetuosa, carinhosa, reunindo as pessoas num grupo de companheirismo, lugar de
afetividade. "A disciplina jurdica das relaes de parentesco entre pai e filhos no
atende, exclusivamente, quer valores biolgicos, quer juzos sociolgicos; uma
moldura a ser preenchida, no com meros conceitos jurdicos ou abstraes, mas

com vida, na qual pessoas espelham sentimentos."66 O instituto da adoo, como

atualmente concebido pela Lei n 8.069/90, pode ter perfeita aplicao aos casos
envolvendo as tcnicas de reproduo humana medicamente assistida sob a
modalidade heterloga ou mesmo em relao s pessoas desimpedidas, inclusive
para o fim de preservar efeitos jurdicos como o relacionado aos impedimentos
matrimoniais entre genitor e filho biolgicos, entre outros. H, na legislao
brasileira, a previso a respeito da possibilidade de uma criana ter dois pais, o
biolgico e o socioafetivo, o que vem a excepcionar o princpio da unicidade do
vnculo paterno e, conseqentemente, do vnculo materno. Do mesmo modo, h a
excluso de quaisquer efeitos pessoais e patrimoniais entre pai e filho biolgicos,
em caso de adoo deste, salvo para efeito de impedimento matrimonial de
parentesco, mantendo-se o sigilo acerca da informao da natureza da relao e,
conseqentemente, da ascendncia gentica. Evidentemente, no caso de
reproduo humana medicamente assistida, h diversas peculiaridades, sem que,
no entanto, haja prejuzo na aplicao dos princpios gerais e norteadores da
adoo, tal como o instituto concebido pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, sob inspirao dos preceitos e normas da Constituio Federal de
1988.67
Deve-se buscar, portanto, um conceito plural de paternidade e
de maternidade, no qual os efeitos pessoais e patrimoniais em relao aos filhos
sero necessariamente distintos, e onde a vontade, o consentimento, a afeio e a
responsabilidade tero misses relevantes. Mire-se no exemplo permissivo do
Cdigo Civil francs, com a Reforma de 1972, que passou a admitir que na falta de
filiao paterna estabelecida, o marido da me pode conferir seu prprio nome
criana, atravs de uma declarao que ele pode fazer juntamente com a me,
atendendo aos interesses do menor, no sentido de possibilitar seu
desenvolvimento em todas as reas e, principalmente, psicolgica.8 No caso da
reproduo assistida em que h a necessidade de material fecundante de
doadores, direitos e deveres somente existiro entre pais e filhos socioafetivos,
sem que isso signifique na desconsiderao completa do liame biolgico, com
necessria repercusso jurdica sob o manto das restries e impedimentos.
"A adoo viabiliza e concretiza parentesco por assimilao, um
parentesco eletivo. Consagra a paternidade socioafetiva, baseando-se no num
fator biolgico, mas num fator sociolgico69." A desbiologizao da
paternidade/maternidade/filiao no pode conduzir ao esquecimento completo da
importncia de se manter, ainda que sob conhecimento de poucos, o controle de
se evitarem unies incestuosas, ao menos na linguagem gentica. O Direito
espanhol, ao admitir excepcionalmente a revelao da identidade do doador do
material fecundante, expressamente exclui qualquer tipo de direito alimentar ou
sucessrio entre o indivduo concebido e o genitor biolgico.70

Nas palavras de REGINA FIUZA e SEVERO HRYNIEWICZ, "...a

parentalidade est em vias de radical transformao; em breve, segundo os mais
pessimistas, no haver seno uma recordao da famlia, tal como pensada e
vivida atualmente"71. As tcnicas de reproduo humana assistida, sob a
modalidade heterloga (quando o casal estril por problemas de sade com um
deles ou ambos), so aquelas que geram maiores questionamentos, diante do
sistema de presunes, probabilidades e verossimilhanas quanto paternidade e
maternidade. A fonte do vnculo jurdico, em tais casos, decorre da relevncia da
vontade, do consenso, do afeto e da responsabilidade, e no de um fato jurdico
que o coito, o ato sexual. Nos pases que adotam o sistema anglo-saxo, o
consentimento do marido para que sua esposa receba o smen de outro homem
equiparado a uma adoo antenatal do filho resultante do emprego da
inseminao artificial e, assim, tal consentimento contm o elemento anmico que
o desejo de vir a constituir e manter vnculo de paternidade com a criana,
associado renncia quanto possibilidade de se retratar acerca da vontade
declarada, ainda que tenha ocorrido vcio de consentimento - diante da
responsabilidade que passa a ter sobre o nascituro.
Nas precisas observaes de HELOISA HELENA BARBOZA, "o
conceito de paternidade no , historicamente, imutvel", devendo a autonomia da
vontade e a responsabilidade nortearem os novos vnculos paterno/materno/filiais,
no caso de adoo de tcnica de reproduo medicamente assistida: "pai ou me
se por ato de amor, de vontade, no por deciso judicial (...) e deve ter como
pressuposto o bem do filho".72
Verifica-se, portanto, que o tratamento do tema "filiao e
reproduo assistida" no pode olvidar os valores e princpios, fundantes e
fundamentais, do ordenamento jurdico. Sob o enfoque do Direito comparado,
constata-se que mesmo dentro do contexto dos principais centros de difuso das
tcnicas de reproduo assistida (Estados Unidos e Europa), "as caractersticas
das investigaes e o nvel de preocupao tica e jurdica so bastante distintos,
no justificando uma anlise monoltica"73. A diversidade de posturas jurdicas nos
diversos sistemas decorre das tradies, dos usos e costumes, das religies e,
evidentemente, dos valores e ideologias dominantes em cada pas. Nos Estados
Unidos, a posio sobre o tema bastante liberal, e o assunto deixou de ser centro
de grandes preocupaes: "o grande assunto de debate na atualidade americana
passou a ser o do fim da vida', da morte, o direito de morrer com dignidade"74. H,
por assim dizer, vrios modelos ou padres em matria de reproduo assistida. A
qual deles o Direito brasileiro se filiou?
O Vaticano, por sua vez, atravs do documento denominado
Instruo sobre o respeito da vida humana nascente e a dignidade da procriao,
publicado e m 1987, refuta a inseminao artificial heterloga, recusa qualquer
hiptese de fertilizao in vitro e impe uma srie de dificuldades para a

inseminao artificial homloga75. V-se, pois, que inmeras so as polmicas que

o tema reproduo assistida gera, sendo que, no caso brasileiro, h apenas a
Resoluo n 1.358/92 que cuida do tema de maneira expressa. Como adverte
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, "estas regulamentaes so ineficazes, so
destitudas de qualquer cogncia, podem ser facilmente contornveis e, portanto,
no permitem se atingir o objetivo visado76". Os comandos existentes na citada
norma administrativa no tem eficcia jurdica, alm de serem fruto de decises
tomadas por rgo corporativo, sem qualquer carter representativo do corpo
social. O Direito brasileiro, no que tange questo da reproduo assistida
heterloga e os reflexos quanto ao anonimato, parece acompanhar o sistema
sueco, que praticamente equipara a situao envolvendo os pais da criana
gerada atravs de inseminao ou fertilizao in vitro, na modalidade heterloga,
situao da adoo; "em ambos os casos, ao menos um dos pais no progenitor
biolgico da criana, o que justifica a similaridade estabelecida".77
E, dentro desse contexto, a Constituio Federal brasileira de
1988 fonte atual e relevantssima do Direito de Famlia nacional, inclusive em
matria de reproduo assistida, norteando os rumos a seguir pelos seus
destinatrios, na perspectiva de buscar atingir os objetivos do Estado brasileiro, em
especial a construo de uma sociedade fundada na liberdade, justia e
solidariedade, e a promoo do bem de todos, sem qualquer discriminao de
origem, raa, sexo, cor, idade, famlia, parentalidade e filiao.
E a importncia da Constituio brasileira em matria de
reproduo assistida se mostra latente diante do novo arcabouo do Direito de
Famlia, com forte carga constitucional, permitindo, inclusive, a soluo das
questes atinentes ao tema atravs da aplicao de princpios e normas do texto
constitucional. Acrescenta-se, evidentemente, que as normas do ordenamento
jurdico brasileiro em nvel infraconstitucional sofrem o controle de validade luz
da normativa constitucional. Conforme observa EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE,
"a maioria das legislaes permaneceu em ritmo de espera, aguardando, talvez,
um consenso internacional, ainda no existente, embora a prtica esteja
definitivamente admitida pelos pases"78. No entanto, em tema to vinculado aos
valores extrapatrimoniais existentes, afeto ao Direito de Famlia, a uniformidade de
tratamento jurdico impossvel nas diversas sociedades, considerando as suas
peculiaridades culturais, econmicas, polticas, sociais e ideolgicas. Urge, pois,
que o Estado assuma o papel institucional que lhe incumbe, sistematizando o
tratamento jurdico sobre assunto de maior relevncia no Direito contemporneo,
diretamente relacionado dignidade da pessoa humana, no permitindo que
situaes conflituosas possam persistir no campo sensvel do Direito de Famlia.
"No resta nenhuma dvida sobre a necessidade da interveno das autoridades
polticas e do legislador, pois o recurso incontrolado a estas tcnicas, mtodos e

procedimentos pode conduzir a conseqncias imprevisveis e perigosas para a

sociedade civil79".
(in, Revista Brasileira de Direito de Famlia, do IBDFAM, vol.
5, Abril a Junho/2000, Sntese Editora, pgs. 7/28)
NOTAS
1. ZWEIGERT, Konrad e KTZ, Hein. lntroduction to Comparative Law. Oxford: Clarendon Press,
1998, p. 4.
2. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. "Direito comparado, cincia autnoma. Revista Forense, vol.146,
pp.24 e ss., reproduo datilografada, p. 8.
3. ZISTCHER, Harriet Christiane. Introduo ao Direito Civil alemo e ingls. Belo Horizonte: Del
Rey, 1999, pp. 23/24.
4. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit., pp. 13/14.
5. HIRONAKA, GiseIda Maria Fernandes Novaes. "Famlia e casamento em evoluo". Revista
Brasileira de Direito de Familia. Porto Alegre, vol. 1, abr/jun 1999, pp. 9/10.
6. MERRYMAN, John Henry. La tradiccin juridica romano germanica. Fondo de Cultura
Econmica, 1979, pp.19/20.
7. DAVID, Ren. Les grands systmes de droit contemporain (Droit compar). Quatrime dition.
Paris: Dalloz, 1971, p. 9. Nesse mesmo sentido, posicionam-se Konrad ZWEIGERT e Hein KTZ:
"Another practical use of comparative law lies in the interpretation of national reles of law. ( op. cit.,
p. 17)
8. ZWEIGERT, Konrad & KTZ, Hein, op. cit, p. 16.
9. CURRAN, Vfvian Gmsswald. "Dealing in Difference: Comparative Law's PotentiaI for Broadening
LegaI Perspectives". The American Journal of Camparative law, vol. 46, n 4, 1998, p. 657.
10. ZITSCHER, Harriet Christiane, op. cit, p. 27.
11. "A origem e evoluo da vida, as funes do organismo, a sua ontogenia, as suas adaptaes
constituem uma grande parte do imenso mistrio que a existncia, mas os processos que esto
na base dessas manifestaes tm sido cada vez mais revelados" (DIAS, Joo lvaro. Procriao
assistida e responsabilidade mdica. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 9).
12. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 395. Ao tratar
especificamente acerca de tal viso na relao entre pais e filhos, o referido autor comenta: "...a
disciplina do Cdigo Civil, pela qual a tutela dos filhos estava vinculada espcie de relao
preexistente entre seus pais, respondia a uma lgica patrimonialista bem definida". (p. 392)
13. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 3. ed. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997, p. 178.
14. Trata-se de expresso utilizada por ORLANDO GOMES, ao se referir famlia detentora de
patrimnio, formando uma sociedade de bens (Direito de famlia. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984, Nota Prvia, p. X). O mesmo autor ressalta que a maior parte da populao passou a ser
regida por relaes familiares no sistematizadas no Cdigo Civil: "brechas cada vez mais largas
rasgam-se na empena dos Cdigos" (op. cit., p. X).
15. FACHlN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.
61.
16. CAMPOS, Diogo Leite de. A nova famlia. ln TEIXEIRA, SIvio de Figueiredo (Coord.).Direitos
de famlia e do menor. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 22.
17. GAMA, GuiIherme CaImon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998 p. 68. Ou, nas palavras de GISELDA MARIA FERNANDES
NOVAES HIRONAKA, "neste tempo em que at o milnio muda, muda a famlia, muda o seu cerne
Fundamental, muda a razo de sua constituio, existncia e sobrevida, mudam as pessoas que a
compem...". (Famlia e casamento em evoluo. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto
Alegre, vol. 1, n 1, p. 17, abr/jun 1999)
18. MAZEAUD, Henri et al. Leons de droit civil: la famille - 7me. Paris: Montchrestien, 1995. t. 1,
v. 3, p.7.
19. VILLELA, Joo Baptista. As novas relaes de famlia. In XV Conferncia da OAB, Foz do
Iguau. Anair. Foz do Iguau OAB, 1994, p. 645.
20. BARBOZA, Helosa Helena. "Novas tendncias do direito de Famlia". Revistada Faculdade de
Direito da UFRF. Rio de Janeiro, n 2, 1994, p. 232.
21. Sobre tal princpio, fao minhas as palavras do brilhante JOS AFONSO DA SILVA
"Poderamos dizer que a eminncia da dignidade da pessoa humana tal que dotada ao mesmo

tempo da natureza de valor supremo, princpio constitucional fundamental e geral que inspiram a
ordem jurdica. Mas a verdade que a Constituio lhe d mais do que isso, quando a pe como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil constituda em Estado Democrtico de Direito. Se
fundamento porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da Repblica, da
Federao, do pas, da democracia e do Direito. Portanto, no apenas um princpio da ordem
jurdica, mas o tambm da ordem poltica, social, econmica e cultural. Da a sua natureza de
valor supremo, porque est na base de toda a vida nacional." ("A dignidade da pessoa humana
como valor supremo da democracia ". Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n 212,
abr/jun 1998, p. 92). Na Frana, o Conselho Constitucional reconheceu status constitucional ao
princpio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana: "Ian saisine du Conseil constitucionnel
par le prsident de lAssemble nationale a permis de donner ou principe de la'saurergarde de la
dignit de la personne humaine contre toute forme dasservissement et de dgradation ' une
conscration constitucionnelle (dcision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994)" (SALATBAROUX, Frdric. Les Lois de Biothique. Paris: Dalloz, 1998, p. 6).
22. Como observa SRGIO FERRAZ, "Conquanto ainda prestigie o casamento como avia excelsa
para a validade da famlia (tanto assim que, relativamente unio estvel de fato, a lei dever
facilitar sua converso em casamento), no teve a Constituio hesitao em equiparar a famlia
por ele constituda unio de fato estvel, para os fins do reconhecimento e da tutela estatais"
(Manipulaes biolgicas e princpios constitucionais: uma introduo. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris Editor, 1991, p. 27).
23. Tal como tratado no texto de 1988, o princpio isonmico assumiu a funo de primeiro e mais
importante princpio fundamental, balizador de toda a ordem jurdica, aplicvel a todos.
24. Nos termos do art. 3, inc. IV, da Constituio Federal de 1988, objetivo necessrio do Estado
a promoo do bem de todos, sem preconceitos ou discriminaes, instrumentalizando a dignidade
da pessoa humana.
25. De acordo com SRGIO FERRAZ, o princpio da paternidade responsvel deve levar em conta
que "a constituio da prole s desejvel quando os pais, naturais ou artificiais, tm condies de
todo gnero (inclusive econmicas) para garantir a vida, a criao, a manuteno, a sade e a
educao dos filhos" (op. cit., p. 27). No Direito ingls ANDREW BAINHAM acentua tal princpio,
esclarecendo que o seu sentido mais restrito do que aquele constante,da Conveno das Naes
Unidas sobre os direitos da criana: "Family lawyers will immediately detecr echoer of the welfare
principle' in English law but will also be struck by the difference in wording between the two
provisions." (Children: the modern law). Second edition. Bristol: Jordan Publishing Limited, 1998, p.
60.
26. "Este dispositivo eleva categoria de norma constitucional muitos dos princpios
correlacionados aos direitos reprodutivos veiculados pelos documentos internacionais de direitos
humanos, notadamente o Plano de Ao da Conferncia Internacional do Cairo sobre Populao e
Desenvolvimento de 1994 e a Plataforma de Ao de Beijing de 1995" (PIOVFSAN, Flvia. Temas
de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, pp. 182-183). "O planejamento Familiar
parece ser a mais difundida concepo ligada ao tema dos Direitos reprodutivos e aceita por nosso
preceito jurdico." (PIMENTEL, Slvia. "Direitos reprodutivos e ordenamento jurdico brasileiro ".
Caderno da Comisso de Cidadania e Reproduo. (s.1.), dez/1993, p. 13)
27. A respeito do assunto, PAULO LUIZ NETTO LOBO comenta: "O princpio do pluralismo de
entidades, especificando o da liberdade, delimitado pelo modelo preferencial da famlia
constituda pelo casamento, que deixou de ser exclusivo para ser exemplar ou promocional" (O
ensino do direito de famlia no Brasil. In WAMBIER, Teresa A. A. e LEITE, Eduardo de Oliveira.
Direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994. vol. 4, p. 314).
28. Em trabalho acerca do tema, SRGIO FERRAZ considera a necessidade de compatibilizar o
controle da atuao cientfica investigao biolgica: " ntido, para ns juristas, que a concepo
de famlia e a prpria idia da dignidade humana - instituio e valor fundamentais da sociedade e
do homem - esto seriamente implicadas nesta tenso" (op. cit. p. 11), sugerindo, assim, que a
aparente antinomia possa ser solucionada atravs dos princpios constitucionais.
29. Sobre a questo terminolgica, a doutrina ainda bastante vacilante, como aponta JOO
LVARO DIAS (Procriao assistida e responsabilidade jurdica, p. 15).
30. HELOISA HELENA BARBOZA comenta que nos Estados Unidos da Amrica o entendimento
prevalente, a partir de alguns Julgados, no sentido de que o casamento e a procriao so
fundamentais para a prpria existncia da espcie humana, razo pela qual no pode o Estado
interferir na deciso de gerar ou obter uma criana, podendo ser adorado o mtodo de procriao
de escolha pelo interessado. (A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao "in vitro.
Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p.38) Ao se referir ao caso Baby M - envolvendo a maternidade de
substituio vulgarmente conhecida como "barriga de aluguel"-, EUUARDO DE OLIVEIRA LEITE

comenta que no direito norte-americano, "o valor constitucional do Right of Privacy' passou a ser
evocado frente ao juiz para fazer reconhecer- nos casos de maternidade de substituio a
procriao artificial como um elemento do direito de procriar, protegida para os casais casados pela
Corre Suprema dos Estados Unidos". (Procriaes artificias e o direito, p.270)
31. O assunto polmico e deve ser focalizado tambm levando em considerao o planejamento
familiar, sob a tica dos direitos reprodutivos e direitos sexuais, que, de acordo com a Conferncia
de Beijing, "constituem parte inalienvel dos direitos humanos universais e indivisveis".
(PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 176)
32. DIAS, Joo lvaro, op. cit., p. 157.
33. FERRAZ, Srgio, op. cit., p. 20.
34. DIAS, Joo lvaro, op. cit., p. 30. A Lei sueca n 1.140, de dezembro de 1984, em seu art. 2,
somente permite a inseminao artificial em caso de relao heterossexual estvel, impedindo no
caso de mulher sozinha ou em unio de pessoas do mesmo sexo.
35. FERNANDEZ, Mara Carcaba. Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de
procreacin humana. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 135.
36. SILVIA PIMENTEL comenta: "A questo da inseminao artificial e da engenharia genrica no
aparece expressamente na Carta Magna, mas encontra neste preceiro certo embasamento", ao se
referir ao dispositivo que cuida da remoo de rgos, tecidos e substncias (op. cit., p. 16).
37. PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 201.
38. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, pp. 413/414. PIETRO PERLINGIERI acentua que
possvel solucionar as questes decorrentes de inseminao artificial a partir dos princpios
relativos aos problemas das pessoas, tratados no texto constitucional: "No se pode, certamente,
afirmar que no ordenamento a regra seja a inseminao artificial, e a unio homem e mulher, a
exceo. Considerar o recurso inseminao artificial como excepcional no eqivale a exprimir
um juzo negativo sobre a mesma. A qualificao de excepcional significa que o emprego de tal
tcnica possvel somente quando se toma instrumento que no pode ser eliminado, ou que
muito til ao pleno desenvolvimento da pessoa; nesta hiptese ela realiza principalmente o direito
sade e insere-se na assistncia sanitria nacional. (...) No existir direito prestao sanitria
gratuita somente quando o recurso inseminao for motivado por escolhas arbitrrias." (Perfis...,
pp. 175/176). Nesse mesmo sentido, pode-se apontar a posio de SRGlO FERRAZ: "a
inseminao artificial, ou outras tcnicas genticas aperfeioadas, s se apresentam admissveis se
levarem em conta a dignidade da pessoa humana" (Manipulaes biolgicas..., p. 30). Nos Estados
Unidos, JOAO LVARO DIAS cita o exemplo verificado no incio da dcada de oitenta a respeito da
fundao de um banco de esperma em que os doadores eram unicamente ganhadores do prmio
Nobel, grandes intelectuais e desportistas da raa branca, rendo o empresrio afirmado que
prosseguia com aquela atividade com fins humanitrios: o de que o mundo se tomasse mais
inteligente, e, portanto, melhor do que atualmente (op. cit., p. 105).
39. PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 182.
40. SAUWEN, Regina Fiuza e HRYNIZWICZ, Severo. O Direito in vitro. Rio de Janeiro. Lumen
Juris, 1997, p. 35.
41. VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p.36.
42. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 81.
43. TEPEDINO, Gustavo, op. cit., p. 395.
44. Trata-se do art. L.152-1, do Cdigo, transcrito por NATHALIE MASSAGER no seu livro Les
Droits de Ienfant natre (Bruxelles: Bruylant, 1997, p. 403).
45. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias manoparentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
p. 57.
46. A respeito do tema, veja a distino feita por JOO LVARO DIAS: "O segredo diz respeito
natureza artificial da procriao fundada sobre a utilizao do esperma de um dador; o anonimato
reporta-se identidade no apenas do dador, mas tambm do casal receptor (marido e mulher) e
da criana. " (Procriao Assistida.., p. 43)
47. A cerca de tal aspecto, cumpre citar a manifestao de PIETRO PERLINGIERI que aventa a
possibilidade de atribuio de alguns efeitos: "No se pode excluir que se o pai - genitor legal morrer, o doador - genitor gentico - possa assumir algumas responsabilidades, mesmo de tipo
educativo, em relao ao filho." (op. cit., p. 176)
48. BARBOZA, HeIosa Helena. A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in
vitro. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1993, p. 107.
49. Com efeito, em proposta de legislao - padro elaborado nos Estados Unidos, a Section 5 of
the Uniform Parentage Act, prev, no item b: "The donor of semen provided to a licensed physician
for use in artificial insemination of a married woman other than donors wife is treated in law as if he
were not the natural father of a child thereby conceived (apud DIAS, Joo lvaro, op. cit., p. 46). O
mesmo se deu na legislao francesa: em cas de precration mdicalement assiste donneur,

aucun lien de filiation ne peut tre tabli entre lauteur du don et lenfant issu de la precration, nos
termos do art. 311-19, do Cdigo Civil francs.
50. ASCENSO, Jos de Oliveira. Problemas jurdicos da procriao assistida. Arquivos do
Ministrio da Justia, n 183, ano 47, p. 106, 1994. O mesmo autor, em seguida, complementa: "...o
conhecimento do doador no implica no estabelecimento de um vnculo de filiao jurdica" (p. 106).
51. A respeito de tais aspectos, vale citar passagem mencionada por CHRISTIAN DE PAUL DE
BARCHIFONTAINE a respeito de julgamento proferido em Nova Iorque, negando direito do doador
de ser reconhecido pai de criana obtida por tcnica de reproduo assistida por um casal de
lsbicas. (Biotica e reproduo medicamente assistida. ln PESSINI, Lo e BARCHIFONTAINE,
Christian de Paul de. Coord. Fundamentos da biotica. So Paulo: Paulus, 1996, p. 164)
52. Nas palavras de JOS CELSO DE CAMARGO SAMPAIO, ao cuidar do tema, "o risco de se
propiciar casamentos incestuosos muito grande". E, mais adiante complementa: "a inseminao
artificial, por sua prpria natureza, realizada cercada de cuidados especiais e descrio. Os
bancos de smen no fornecem a identidade dos fornecedores" ("A inseminao artificial no Direito
de Famlia. Revista dos Tribunais, vol. 670, p. 18, ago/1991).
53. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, pp. 37/38.
54. BAINHARM, Andrew, op. cit., p. 77.
55. Tal informao dada por JEAN BERNARD (A Biotica. Trad. por Paulo Goeza. So Paulo:
tica, 1998, pp. 34 e 94): trata-se da Lei sueca de 1 de maro de 1985. O mesmo ocorre na
ustria (MASSAGER, Nathalie, op. cit., p. 521).
56. MASSAGER, Nathalie, op. cit., p. 519.
57. SRGIO FERRAZ defende a admissibilidade do afastamento do sigilo, desde que promovido
pelo filho, ou no seu interesse, "em razo de fundada motivao e mediante autorizao judicial"
(op. cit., p. 54). FRDRIC SALAT-BAROUX menciona que no Direito francs somente
excepcionado o princpio do anonimato do doador em caso de necessidade teraputica do filho
biolgico relacionada doena hereditria, comentando, ainda, que "cette drogarion au principe
pose le problme pratique des conditions de leve l'anonymat, qui semble avoir juste titre inquit
le Snat"(Les Lois de Biothique, p. 30).
58. MASSAGER, Narhalie, op. cit., p. 525.
59. Nesse sentido, "em Sude, la loi du 1 er.mars 1985 prvoit, au nom du droit de hacun de
connatre ses origines, que l'identit des donneurs de sperme est mentionne sur des documents
administratifs auxquels les enfants ns par IAD auront accs, s'ils le dsirent, leur majorit. Em
Autriche galement, la rgle de lanonymat nest pas observe" (MASSAGER, Nathalie, op. cit., p.
521). EDUARDO DE OLNEIRA LEITE confirma a possibilidade da criana obter informaes a
respeito da sua ascendncia biolgico no sistema jurdico sueco (Procriaes artificiais e o direito.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, pp.290/291), Na Alemanha, EDUARDO LEITE comenta
que alguns Julgados assentaram que a regra a da proibio do anonimato do doador em matria
de reproduo assistida: "Como consequncia, nenhuma autoridade pblica pode editar uma regra
visando preservar o anonimato dos doadores sem incorrer na inconstitucionalidade desta
disposio." (Procriaes Artificiais e o Direito, pp. 277/278)
60. Nas palavras de NATHALIE MASSAGER, "si une femme clibataire se voit ainsi reconnatre le
droit dadopter um enfant, il serait logique, par analogie, de lautoriser concevoir son propre enfant,
par insmination artificelle avec donneur (op. cit., p. 549). No mesmo sentido: Fernndez, Mara
Carcaba. Los problemas jurdicos planteados..., p. 134.
61. No sistema anglo-saxo, a questo da single parent family, inclusive em matria de
reproduo assistida, admitida sem muita controvrsia: ... there are now individual adults who
consciously make the choice to become single bio-parents so they can rise their children without
interference from a spouse on partner. (Silver, Lee. M. Remaking Eden. London:
Weidenfeld_Nicolson, 1998, p. 135).
62. BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de, op. cit, p. 175.
63. Apud MASSAGER, Nathalie, op. cit. p. 538. E, mais adiante, A. HEYVAERT complementa: "Jen
conclus ds lors quil nexiste aucun obstacle juridique sopposant lassistance mdicale la
fcondantion dune demandeuse qui se prsente sans compagnon, quelle que soit as nature
sexuelle (htro ou homosexuelle) (op. cit., p. 547).
64. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, pp. 278 e 284.
65. DIAS, Joo lvaro, op. cit. p. 106.
66. FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade, p.29.
67. JOO LVARO DIAS observa a possibilidade de se solucionar vrias questes atravs das
regras aplicveis adoo: "Nem se diga que seriam insuperveis os problemas que da adviriam
em matria de anonimato e de privacidade, pois que tais problemas existem tambm no quadro de
adoo e, todavia, tm-se conseguido a solues satisfatrias, que poderiam seguramente servir
de ponto de referncia". (op. cit., pp. 48-49)

68. Conforme bem observa RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, "o Cdigo Civil francs, modificado
pela Lei de 1972, introduziu a expresso posse de estado', ampliando assim o conceito de
paternidade e aproximando-o de uma idia mais ampliada e considerando-a, como a Psicanlise,
uma funo." (Direito de famlia uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p.
134)
69. VELOSO, Zeno, op. cit, p. 160. E, mais adiante, o autor complementa:"...a filiao adotiva e a
filiao resultante da procriao medicamente assistida se definem por dois traos comuns, um
negativo e outro positivo: nenhuma delas advm atravs de uma relao sexual. A adoo resulta
de um ato jurdico (que tem sempre um aspecto judicirio). A procriao assistida exige a
interveno de um mdico para operao (inseminao ou implantao) substituindo o ato sexual
determinante. (...) As duas so filiaes judicialmente ou mediamente assistidas" (p. 178).
70. CNOVAS, Diego Espn. "La fecundacion artificial humana segun la ley del 22 de noviembre de
1988 sobre tecnicas de reproduccion asistida. Revista de Rerecho de Famlia, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, (6), p. 32, 1991.
71. SAUWEN, Regina Fiuza e HRYNlEWICZ, op. cit., p. 85.
72. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao..., p. 108. Da mesma forma, LUIZ EDSON FACHIN
observa que a paternidade deve se fundar mais no emocional do que no fisiolgico: "reside antes
no servio e no amor que na procriao" (Da paternidade, p. 37).
73. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriao artificiais..., p. 267.
74. Ibid
75. CASABONA, CarIos Mara Romeo. El derecho y la biotica ante los lmites de la vida humana.
Madri: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1994, p. 222.
76. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais: biotica e biodireito. Repensando o Direito
de Famlia Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha
Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 154.
77. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 289, ao comentar o sistema
sueco.
78. Ibid., p. 268.
79. Ibid., p. 427.