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pp. 11-29
* Inspector de Hacienda del Estado en el Consejo para la Defensa del Contribuyente de Espaa.
Correo electrnico: teocordon@gmail.com
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I . INTRODU C C I N
Segn la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos
(OCDE), la normativa tributaria internacional no ha evolucionado al
mismo ritmo que las prcticas empresariales internacionales1, por lo que
los principios comunes de distribucin de competencias tributarias entre
los pases, inspirados en sus experiencias nacionales, no han seguido la
misma pauta de evolucin que las empresas globales. Adems, existe una
separacin cada vez mayor entre el lugar en el que realmente se realiza
la actividad econmica y la inversin y el lugar en el que se declaran
los beneficios tributarios. Por todo ello, destaca la OCDE, se requiere
una actuacin decidida por parte de las Administraciones tributarias
que deben cooperar entre s, a fin de intercambiar informacin y luchar
contra el fraude y la evasin fiscal internacional.
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para los fines permitidos en la normativa nacional, y deberan drsele
al contribuyente los medios jurdicos necesarios para, mediante el
ejercicio de sus derechos, controlar la legalidad de los intercambios de
informacin17.
En consecuencia, podemos distinguir dos tipos de Estados distintos, en
funcin del mayor o menor respeto a estos derechos, lo cual afecta la
forma de entender la maximizacin de la operatividad del intercambio
de informacin18. Por un lado se encuentran los Estados ms garantistas.
Aquellos que al otorgar un alto nivel de garantas a los derechos de
sus contribuyentes sern menos proclives a intercambiar informacin,
enviar y recibir, pues la informacin recibida del Estado remitente sin las
garantas que considera bsicas, no podr ser utilizada ante los tribunales.
Por otro lado tenemos Estados menos garantistas. Aquellos que al
otorgar un bajo nivel de garantas a los derechos de sus contribuyentes
sern ms proclives a intercambiar informacin, enviar y recibir, pues
la informacin recibida del Estado remitente con las garantas que
considera bsicas, podr ser utilizada ante los tribunales.
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17 La LGT (58/2003), en su artculo 95, regula el carcter reservado de los datos con transcendencia
tributaria y en concreto, en su apartado 5, seala que La cesin de informacin en el mbito de
la asistencia mutua se regir por lo dispuesto en el artculo 177 ter de esta Ley. Dicha Ley, en su
captulo VI, regula la asistencia mutua, con efectos desde 1 de enero de 2012 y, en concreto, en
su artculo 177 ter, el intercambio de informacin, en los siguientes trminos: 1. La Administracin
tributaria podr facilitar a otros Estados o a entidades internacionales o supranacionales los datos,
informes o antecedentes obtenidos en el desempeo de sus funciones, siempre que la cesin tenga
por objeto la aplicacin de tributos de titularidad de otros Estados o de entidades internacionales
o supranacionales, en los trminos y con los lmites establecidos en la normativa sobre asistencia
mutua, sin perjuicio de que el Estado o entidad receptora de la informacin pueda utilizarla para otros
fines cuando as se establezca en dicha normativa.
A fin de proporcionar la citada informacin, la Administracin tributaria realizar las actuaciones
que se precisen para obtenerla, incluso cuando la informacin solicitada no sea precisa para la
determinacin de sus tributos internos. A tal efecto, la Administracin podr utilizar cualquiera de los
mecanismos de obtencin de informacin regulados en esta Ley.
La Administracin tributaria podr oponerse o deber autorizar expresamente, en los trminos
establecidos en la normativa sobre asistencia mutua, que la informacin facilitada conforme al
apartado anterior sea transmitida a un tercer Estado o entidad internacional o supranacional.
2. La informacin suministrada a la Administracin tributaria por otros Estados o por entidades
internacionales o supranacionales en virtud de normas sobre asistencia mutua tendr carcter
reservado en los trminos sealados en el artculo 95.1 de esta Ley, salvo que la normativa sobre
asistencia establezca otra cosa.
No obstante, la cesin a terceros establecida en los distintos prrafos del artculo 95.1 de esta Ley
ser posible solo si la normativa del Estado o entidad que ha facilitado la informacin permite su
utilizacin para fines similares, salvo que la normativa sobre asistencia establezca otra cosa.
El procedimiento de cesin de esta informacin a terceros se desarrollar reglamentariamente.
En su caso, la informacin a que se refiere este apartado podr ser remitida a otros Estados o a otras
entidades internacionales o supranacionales si as lo permite la normativa sobre asistencia mutua,
y en las condiciones establecidas en la misma (LGT (58/2003), Captulo VI. Asistencia mutua,
Seccin 2. Normas comunes. Artculo 177 ter Intercambio de informacin).
18 Caldern Carrero, Jos Manuel. Intercambio de informacin y fraude fiscal internacional. Madrid:
Centro de Estudios Financieros, 2000, captulo 5, p.342.
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Una segunda situacin ser aquella en la que los datos que obran en poder
de la Administracin tributaria constituyen un elemento de prueba, sea
por haber sido declarado por el propio contribuyente, sea porque los
ha obtenido tras el desarrollo de unas actuaciones de comprobacin e
investigacin. En este caso, como la informacin ya est en poder de
la Administracin, el intercambio se puede realizar sin conocimiento
previo por parte del contribuyente.
Sin embargo, el hecho de que unos determinados datos tributarios ya
obren en poder de la Administracin tributaria y se hayan obtenido
en el marco de unas actividades de comprobacin e investigacin
de acuerdo con los procedimientos y garantas legales, no significa
que esa informacin pueda ser usada o transferida sin el concurso o
consentimiento del obligado tributario afectado, pues una cosa es la
obtencin de la informacin y otra la transferencia de la misma a otro
Estado. Por ello, aun habindose obtenido correctamente la informacin
tributaria, su intercambio sin el previo conocimiento o notificacin al
21 OECD. Tax Information Exchange between OECD Member Countries: A Survey of Current Practices.
Pars, 1994.
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obligado tributario afectado puede constituir una merma de las garantas
jurdicas del mismo. Recordemos aqu que con carcter general no se
reconoce en el sistema tributario espaol el derecho de notificacin al
obligado tributario afectado por un intercambio de informacin, lo cual
ha llevado a una parte de la doctrina22 a considerar inaceptable que no
se le notifique al obligado tributario un intercambio de informacin
tributaria relativa a su persona a otro Estado.
No obstante, debe destacarse la expresa regulacin que sobre algunos
aspectos de esta cuestin realiza la Instruccin 1/2000, de 1 de diciembre,
de la Agencia de Proteccin de Datos, relativa a las normas por las que
se rigen los movimientos internacionales de datos. La norma segunda
seala que cualquier responsable de un fichero o tratamiento que se
proponga transferir datos de carcter personal fuera del territorio espaol
deber haber informado a los afectados de quines sern destinatarios
de los datos, as como de la finalidad que justifica la transferencia
internacional y el uso de los datos que podr hacer el destinatario.
Dentro de las limitaciones a esos derechos, el artculo 23.2 de Ley
Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de
carcter personal establece que
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el tratamiento de los datos transmitidos26. En el ordenamiento espaol,
podra ser de aplicacin la legislacin sobre responsabilidad patrimonial
de la Administracin pblica, pues en este sentido, el artculo 139
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
se establece lo siguiente:
1. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Pblicas correspondientes, de toda lesin que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios pblicos. 2. En todo caso, el dao alegado
habr de ser efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con
relacin a una persona o grupo de personas.
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en dicho procedimiento nacional donde el contribuyente afectado
podr contrastar la exactitud de la informacin intercambiada. En
este sentido, la Ley General Tributaria, en su artculo 106, Normas
sobre medios y valoracin de prueba, en su apartado 2, establece
que Las pruebas o informaciones suministradas por otros Estados o
entidades internacionales en el marco de la asistencia mutua podrn
incorporarse, con el valor probatorio que proceda conforme al apartado
anterior, al procedimiento que corresponda. Adems, el Abogado
considera que el procedimiento de investigacin del Estado miembro
requerido nicamente se regir por su derecho procedimental nacional,
que delimitar los derechos de los interesados; nunca por el derecho
procedimental del Estado requirente, pues sera contrario a la Directiva
77/799.
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Recibido: 20/02/2014
Aprobado: 17/03/2014
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