DERECHO PENAL I

UNIDAD II
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL
II-1. EL DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.
Diversos criterios expositivos e importancia del estudio de la evolucin histrica.
Hay dos criterios expositivos de la historia: uno cclico y uno progresivo. El cclico es el
que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a repetirse, bien que bajo otras
formas; el progresivo considera que lo pasado est pasado, y lo nuevo es superacin.
En las exposiciones de la evolucin legislativa penal, ha prevalecido la adopcin de la teora
progresiva: bsicamente, se ensea que la legislacin penal ha pasado de la venganza privada a la
venganza o pena pblica, y luego a la humanizacin de las penas (siglo XVIII) y, por fin, a la
actualidad en que cada autor da como triunfantes sus propias teoras (Zaffaroni).
Interesa conocer a fondo la evolucin histrica del derecho penal pues sta, en verdad, no se
presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que venganza privada, venganza pblica
y tendencias humanitarias, son trminos que hallamos en todas las pocas (Zaffaroni). Es decir,
que aquellas tendencias poltico-criminales que creamos superadas frecuentemente vuelven a
presentarse, slo que cambiando su apariencia y ropaje.
Anlisis de las fases de evolucin desde los pueblos primitivos hasta nuestros das.
No obstante lo dicho, podemos delinear las grandes direcciones generales que se advierten a
lo largo de la evolucin del derecho represivo:

Desde...

... un derecho penal privado...

... un derecho penal mgico...

... hacia...

... un derecho penal pblico.

... un derecho penal laico.

... la responsabilidad

... la responsabilidad

objetiva y colectiva...

subjetiva e individual.

... un derecho de arbitrio

judicial irrestricto...

... un sistema de legalidad.

Caractericemos al hombre primitivo. Nuestra cultura actual descansa sobre el principio de

causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como entidades autnomas respecto de
los otros individuos. Estas dos notas nos distinguen bien: el hombre primitivo no rigi su conducta
conforme a los principios de causalidad y de conciencia del yo (Jimnez de Asa).

En cuanto a lo primero: hay un pensamiento mgico en el hombre primitivo, que le hace ver
en la produccin de los fenmenos la directa actuacin de fuerzas anmicas misteriosas de las que
l es mero ejecutor. La relacin que establece entre dos hechos se da porque se han sucedido o
producido al mismo tiempo otras veces: si uno se ha producido, tambin el otro debe haberse
producido forzosamente. Lvy-Bruhl llama a esto mentalidad prelgica.
Tampoco tiene conciencia del yo. El individuo recibe sus caracteres del grupo, clan o tribu a
que pertenece, y el hecho por l ejecutado no tiene el sello de una obra individual propia, sino
colectiva. La reaccin penal, a su vez, no recae sobre el infractor sino sobre todo el grupo.
Prohibiciones tab. La accin mgica asume una forma positiva, el hechizo, consistente
en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma negativa, el tab: si haces tal
cosa, suceder tal desgracia (Soler).
Venganza de sangre. Cuando un individuo no perteneciente a la tribu ha perturbado su
actividad o la de uno o varios de sus miembros, el castigo aparece como un combate contra el
extranjero y contra su gens: venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu y termina con la
desaparicin de una de las dos partes contendientes.
Privacin de la paz. Se trata del castigo de un miembro de la tribu, que en el interior de
la misma ha cometido una infraccin contra sta o alguno de sus miembros: era expulsado de la
comunidad de la paz, constituida por la tribu. Cuando el poder colectivo retiraba su proteccin a
un individuo, expulsndolo, su situacin equivala a la esclavitud o la muerte segura (Soler).
Prevencin. Con el correr del tiempo, para evitar que la ejecucin de la pena se convierta
en una amenaza a la cohesin del grupo (por su exageracin y crueldad), se hizo necesario que se
la regulase para cumplir con eficiencia un carcter preventivo (amenaza contra el futuro infractor).
Responsabilidad. Se es responsable por el mero efecto daoso sin importar que el sujeto
haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente. El tab violado exige la
expiacin (Jimnez de Asa). Por ello, tambin las cosas y los animales responden.
Talin. El talin no es pena sino medida de la pena. Como tarifacin de la pena seal un
progreso respecto de pocas pretritas: ojo por ojo, diente por diente (Levtico, XXIV, 20). Lo
consagraron el cdigo de Hammurabi en Babilonia, las leyes que Moiss dio a Israel y la Ley de las
XII Tablas (obra de los decenviros romanos). Kant la reput la medida ms justa de la pena. 1
Composicin. Al perturbador de la paz pblica y a los suyos, a pesar de la violacin del
derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos graves, mediante una prestacin
en metlico para la comunidad (dinero de la paz o Friedensgeld). En un comienzo, la composicin
es voluntaria y se negocia, pero luego se convierte en obligatoria.
Pena pblica. La pena slo es tal desde que adquiere el rango de pena pblica: pena
impuesta por el Estado, en ejercicio de su ius puniendi.
As resume Franz von Liszt la evolucin hasta la pena pblica:
CRIMEN

PENA

1 poca Atentado contra los dioses.

Medio de aplacar la clera divina.

2 poca Agresin violenta de un tribu contra otra.

Venganza de sangre de tribu a tribu.

3 poca Transgresin del orden jurdico establecido Reaccin del Estado contra la voluntad
por el poder del Estado.

individual opuesta a la suya.

Cdigo de Hammurabi.
1

Slo la ley del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo,

pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en tu juicio privado); todos los dems fluctan de un
lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras
consideraciones (Metafsica de las costumbres, Barcelona, Altaya, 1993, p. 167).

El ms antiguo de los cdigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950 a.C.), que era
rey de Babilonia y que, segn reza la leyenda, lo recibi de manos del dios del Sol. El carcter
pblico del derecho penal se encuentra en l firmemente establecido, pues la proteccin del rey
sobre los sbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes.
Como excepcin notable a los primitivos cdigos, ste aunque atribuido al dios del Sol no
contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi desconocida; se halla, en cambio,
muy extendido el talin y no siempre es personal: si un arquitecto construye mal una casa que al
hundirse mata al hijo del dueo, su hijo debe morir. Tambin regula algunas penas drsticas y de
aplicacin inmediata: el que era sorprendido perforando muros era muerto y emparedado.
Distingue los delitos voluntarios de los imprudentes, y los hechos debidos a caso fortuito.
Leyes mosaicas.
La legislacin de Moiss puede hallarse en los primeros cinco libros de la Biblia (Pentateuco),
especialmente en el xodo, en el Levtico y en el Deuteronomio. Trtase de un derecho penal con
marcado tinte religioso, a diferencia del cdigo de Hammurabi: el derecho de penar es delegacin
divina, el delito es ofensa a Yahvh y de la pena, que busca intimidacin y expiacin, su medida es
el talin. Aun se prev venganza privada para el homicidio doloso: El vengador de sangre matar
al homicida cuando lo encuentre (Nmeros, XXXV, 21); pero el que mat a otro sin intencin,
puede huir a las Ciudades de Refugio y morar all, donde el vengador no puede tocarlo.
Mateo Goldstein seala la igualdad ante la ley entre las instituciones de Israel: todo hombre,
una vez sufrido el castigo impuesto, volva a la primitiva consideracin de sus conciudadanos.
Delitos los hubo contra Dios (blasfemia, idolatra, falsa profeca), contra los semejantes (homicidio,
lesiones), contra la honestidad (incesto, violacin, adulterio de la mujer), contra la propiedad y
delitos de falsedad (falso testimonio: se aplica la pena que deba haber sufrido la vctima). El rigor
de la legislacin mosaica se atenu considerablemente en el Talmud.
No ha vuelto a surgir en Israel un profeta como Moiss, a quien trataba Yahvh cara a cara,
ni por tantas seales y prodigios como Yahvh le mand hacer en tierra de Egipto contra el Faran,
contra todos sus siervos y contra toda su tierra, ni por su mano tan fuerte y por las cosas grandes
y terribles que hizo a los ojos de todo Israel (Deuteronomio, XXXIV, 10-12).
Cdigo de Man.
La legislacin de la India antigua se halla contenida en el Cdigo o Leyes de Man (ManavaDharma-Sastra), cuya fecha es muy controvertida, situndola unos en el siglo XIII a.C. y otros en
el siglo V a.C. El derecho de castigar emanaba de Brahma, y el rey era su delegado.
No habiendo lmite entre pecado y delito, la pena tena un carcter expiatorio o purificador: el
reo que hubiese cumplido su pena suba al cielo tan limpio de culpa como el que hubiese ejecutado
una buena accin. Se conoci el dolo, la culpa y el caso fortuito, y se dio relevancia a los motivos.
La sociedad hind se divida en castas, que son estratos cerrados: se entraba en una por el
nacimiento y se sala por la muerte, y sus miembros no podan ascender ni descender en la escala
social, ni siquiera a travs del matrimonio, pues las castas eran endogmicas. En la cspide del
sistema estaban los brahmanes (sacerdotes), y por debajo (descastados) los parias. Las penas
diferan segn la casta a la que perteneciese el transgresor: la multa aumentaba con el rango social
de la persona, al tiempo que las penas corporales se reservaban para los de bajo status.
El brahmn que supiese de memoria todo el Rig-Veda no quedaba contaminado aun cuando
hubiera dado muerte a todos los habitantes de los tres mundos. El Cdigo desconoca el talin.
El derecho penal griego.

Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia y la necesidad de
las fuerzas naturales: son ms obra directa de los dioses que de los hombres. Pero al genio griego
se deben dos pasos fundamentales para la historia de las instituciones jurdicas: la reduccin del
poder poltico a un poder humano liberado de las bases teocrticas tpicamente orientales, y la
gradual elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal (Soler).
El hecho ms importante para la evolucin ulterior del derecho penal es el paso de la responsabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. Claro que hasta que ella se impuso,
fueron muchas las ofensas, en general de carcter pblico y religioso, para las que se mantuvieron
sanciones colectivas: as, traidores y tiranos sucumban con toda su familia.
El derecho penal romano.
En los orgenes de Roma, encontramos las instituciones caractersticas de las formas penales
primitivas. La pena busc la expiacin, y descoll la autoridad incontrastable del pater familias, con
su derecho a castigar hasta la muerte a los que estaban sujetos a su potestad; tambin el rey tena
grandes poderes, aunque esto luego se fue suavizando. No obstante esto, con los romanos se ve
bien patente el proceso gradual hacia la total publicizacin del derecho penal.
Los crmenes justiciables contra los bienes jurdicos de la comunidad y de los particulares se
agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium, que eran la traicin y el dar muerte a
un jefe de familia. Ambos delitos pblicos (crimina publica), son el punto de partida para el desenvolvimiento, respectivamente, de los delitos polticos y de los delitos comunes.
Cada la Monarqua, se pierde el carcter expiatorio de la pena y se va llegando al monopolio
del poder pblico en la represin de delitos. La Ley de las XII Tablas establece una previa determinacin de los delitos privados fuera de los cuales no se admite la venganza privada, afirma el
principio del talin, delimitador, adems, de la citada venganza, y como medio de evitarla regula la
composicin. Paulatinamente, ms infracciones abandonan su carcter privado y pasan a engrosar
las filas de los crimina publica: as, el incendio doloso, el falso testimonio, el hurto flagrante, las
reuniones nocturnas, la corrupcin del juez y la adivinacin.
Los condenados a muerte por un magistrado podan recurrir sus sentencias acudiendo a la
provocatio ad populum, procedimiento que en el ltimo siglo de la Repblica se mostr insuficiente,
motivo por el cual ciertos delitos fueron sometidos a la decisin de un jurado (quaestio perpetua).
En el Imperio, con Augusto, la accusatio se constituye en el sistema ordinario, y comienzan a
funcionar tribunales competentes en la justicia penal, que eran delegados del imperator. En cuanto
al Digesto o Pandectas (libro del Corpus justinianeo), sus libros 47 y 48 tratan la materia criminal.
El derecho penal germnico.
El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el germnico buscaba
el restablecimiento de la paz social mediante la reparacin. Hubo entre los brbaros un sistema de
composicin: para los casos de homicidio y otros anlogos, se pagaba un Wergeld o Manngeld, y
para las infracciones leves una Busse; se pagaba tambin un Friedensgeld (dinero de la paz) al
intermediario que participaba en el convenio conciliatorio.
La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por simple causacin
material (Causalhaftung). Atenda slo al efecto daoso del acto, y la pena era idntica cuando el
resultado sobreviene por caso fortuito: haba responsabilidad aun sin culpa. No habiendo dao, no
haba pena; luego, no era castigada la tentativa.
II-2. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA y MODERNA.

El derecho penal cannico.

La Iglesia destaca Jimnez de Asa fue quien encarn la norma romana en Occidente y
civiliz la prctica brutal germnica. En sus comienzos, el derecho penal cannico fue disciplinario,
pero poco a poco fue extendiendo su jurisdiccin a otros sujetos, por razn de personas o por razn
de materias. Por razn de personas, lleg a juzgarse al clrigo en tribunal eclesistico, aun si se
trataba de un crimen comn; y por razn de materias, los delitos podan ser de tres tipos: delicta
eclesiastica (la Iglesia impone una poenitentia), delicta mere secularia (juzgados por el po-der
laico) y delicta mixta (que involucran un bien jurdico laico y eclesistico). En el primer y tercer
caso son juzgados eclesisticamente, aunque la pena siempre la aplica el brazo secular.
Adems, la Iglesia moriger la institucin germnica de la venganza de sangre y su consiguiente estado de enemistad, mediante el derecho de asilo (no poda sacarse al delincuente que se
refugiaba en un templo) y la tregua de Dios (no poda guerrearse en ciertas pocas del ao).
Contra la concepcin objetivista del derecho penal germnico, el cannico se levantaba sobre
la base del elemento subjetivo del delito. Esto no implica la punicin de la sola intencin criminosa,
pues siempre se requeran hechos externos, sino la ausencia de responsabilidad objetiva.
La recepcin del derecho romano en Occidente: las Partidas y la Carolina.
Llmase recepcin al renacimiento del derecho romano, bien que profundamente modificado,
que tiene lugar particularmente en Espaa y Alemania, entre los siglos XII y XVII. El camino lo
preparan, en Italia sobre todo, los glosadores y posglosadores o comentaristas: los primeros
(1100-1250) trabajando sobre el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y los segundos (1250-1450) no
slo sobre el derecho romano sino tambin sobre el derecho comn de la poca. Autores de fuste
son los italianos Alberto de Gandino y Bartolo de Sassoferrato.
Despus de la recepcin que estudiaremos desde el prrafo que sigue, prosigue la labor
de los juristas. Las obras tpicas de esta poca consistan en trabajos de pura exgesis de las leyes
romanas, sin crtica ni sistema, de orientacin eminentemente prctica: de ah que a sus autores
les haya valido el mote de prcticos. Nombres que merecen recordarse son los de Julio Claro,
Prspero Farinaccio, Benedicto Carpzovio, Alfonso de Castro y Diego Covarrubias.
Espaa y las Partidas. El estado catico de la legislacin foral hispana que se sucede, desde
el siglo VII, con el Fuero Juzgo, los fueros locales y el Fuero Real perdur hasta la sancin de las
Siete Partidas (1256-1265), obra de Alfonso X el Sabio.
Se asigna en ellas a la pena una funcin retributiva e intimidativa, y se acepta la inimputabilidad de locos y menores, as como se distingue el dolo de la culpa y el caso fortuito. Prev penas
muy severas para el delito de herejas, y los tormentos estn minuciosamente detallados.
La importancia de las Partidas reside en la fecha temprana de su sancin (dos siglos y medio
antes que la Carolina) y en los hechos de apartarse de la tradicin jurdica espaola e inspirarse en
los derechos romano y cannico, y de haber sido fuente supletoria de nuestro derecho patrio.
Alemania y la Carolina. En 1507, aparece la llamada Bambergensis, ordenanza criminal dada
por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg. De dicha ordenanza surge la Carolina
(Constitutio Criminalis Carolinae), que Carlos V publica en 1532. Aunque deje a salvo ciertos
derechos locales, constituy el primero y nico derecho penal del Reich hasta 1870.
Entre sus caracteres figuran: admitir la analoga (v. III-3), colocar la actividad punitiva exclusivamente en manos del Estado prohibiendo el sistema del Wergeld, y remitir a la opinin de los
juristas en caso de duda sobre la aplicacin de sus disposiciones.
El derecho penal hasta las postrimeras del siglo XVIII.

El derecho penal de la Edad Moderna no poda ser peor ni ms cruel, aunque paulatinamente
van atenundose las penas contra la vida y el cuerpo (Jimnez de Asa). Subsiste la pena de
muerte, incluso bajo formas terribilsimas. Se usa la tortura para obtener pruebas y, en especial,
para arrancar confesiones. Tambin cunden los procesos contra herejes para los cuales se cre la
Inquisicin o Tribunal del Santo Oficio, una variedad de los cuales son las causas incoadas por
hechicera: la hoguera se encendi casi siempre, para multitud de desdichadas mujeres histricas.
La bruja es ms frecuente que el hechicero, y se razona que las fminas tienen menos fe y son, por
tanto, ms fcil presa de los 572 prncipes del Infierno y de los 7.405.926 demonios inferiores. 2
Tambin la rudeza de la poca se mostr en los suplicios infligidos a los autores de regicidio.
El ms famoso de la poca fue el caso Damiens: hiri con un cuchillo a Luis XV, con intencin de
matarle; y sta fue la reaccin penal: se sujetaron sus piernas entre cuatro tablas y se introdujeron
cuas a martillazos para que los huesos saltaran por la presin; despus, con unas tenazas al rojo
vivo se le arranc la carne de varias partes del cuerpo y se verti en las llagas una mezcla hirviente
de plomo, aceite, pez, cera y azufre; por fin, sus miembros fueron atados con tirantes a cuatro
caballos para que fuera descuartizado. Diez horas dur, y finalmente Damiens muri, sus bienes
fueron confiscados, su casa arrasada hasta los cimientos y su familia expulsada del Reino.
La Revolucin Francesa (1789) pretendi acabar con estos excesos, y la igualdad se impone,
incluso en la muerte, con la guillotina. Al demolerse la Bastilla, se destruye simblicamente el viejo
rgimen punitivo: estamos en el Siglo de las Luces.
II-3. EL ILUMINISMO PENAL.
Montesquieu. Rousseau. Voltaire.
La Ilustracin se caracteriz, como direccin filosfica, por su empeo en extender la crtica y
la gua de la razn a todos los campos de la experiencia humana.
Montesquieu. Critica la pena que por su tiempo se impona a los suicidas (prohibicin de
entierro) y realiza observaciones sobre la necesidad de aminorar las penas severas y de guardar
una justa proporcin entre delito y pena. Tambin aboga por la divisin de poderes.
Rousseau. El Estado slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto
stos mediante el contrato social han cedido estos derechos a la comunidad para que cuando la
daen, y slo en la medida en que han abdicado de sus derechos. Se muestra adverso a la pena de
muerte, salvo que el reo, aun privado de su libertad, signifique una amenaza para la sociedad.
Voltaire. Este custico pensador francs critic la intolerancia en materia religiosa as como la
severidad del sistema punitivo del antiguo rgimen. No olvidemos su famosa frase: Lo que vos
decs me parece disparatado, pero defendera con mi vida vuestro derecho a decirlo.
Beccaria.
En Italia, Cesare Beccaria, interpretando las doctrinas de Montesquieu y Rousseau, public en
1764 su clebre panfleto De los delitos y de las penas, en el cual, combatiendo la arbitrariedad con
que se realizaba la represin, sistemticamente expone las siguientes ideas:
Slo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos, y no la voluntad de los jueces.
Que los jueces no se conviertan en legislador so pretexto de interpretar las leyes.
2

Eugen Mogk, Mitologa nrdica, Barcelona, Labor, 1932, p. 68: Para desterrar de la Tierra a los

hombres de quienes se tema que, despus de muertos, se aparecieran como fantasmas, se acostumbraba a empalarlos o quemarlos vivos. A esta creencia deben atribuirse las quemas de brujas.

 La atrocidad de las penas es cuando menos intil, si no perniciosa, y por tanto las penas
deben dulcificarse al mximo.
La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sirve para condenar al dbil inocente y
absolver la delincuente fuerte.
El fin de las penas no es atormentar ni afligir, ni dejar sin efecto un delito ya perpetrado,
sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales.
El ms grande freno de los delitos, no es la crueldad de las penas sino su infalibilidad.
Las penas deben ser proporcionadas a los delitos, pues si se destina una pena igual a
delitos de diferente cuanta, los hombres no encontrarn estorbo para cometer el mayor.
La verdadera medida de los delitos es el dao a la sociedad, no la intencin del culpable.
No es justa la pena de un delito cuando la ley no ha procurado con diligencia el mejor
medio posible de evitarlo: el medio ms seguro es perfeccionar la educacin.
La pena de muerte no es necesaria, salvo que aun detenido el delincuente sea un peligro
para la sociedad o que sea el nico freno para que los otros no delincan.
Howard.
En 1777 aparece El estado de las prisiones, obra en que John Howard, quien fuera hecho
prisionero por los franceses y conociera los horrores de las prisiones de su poca, hizo la crtica de
stas y propuso reformas sustanciales, sobre estas bases: a) higiene y alimentacin suficientes,
b) distinto rgimen para los detenidos y los condenados, c) educacin moral y religiosa, d) trabajo
y e) relativo aislamiento individual.
La prevencin general: Feuerbach, Romagnosi y Bentham.
1) Feuerbach. El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del derecho. Para ello
se vale de la coaccin; pero, como cuando se trata de prevenir la coaccin fsica es ineficaz e
imposible en la mayora de los casos, debe recurrir a una forma de coaccin anterior al delito, que
sea operante en todos los casos: la coaccin psquica. Siendo impulsos los que llevan al hombre a
delinquir, tales pueden contrarrestarse haciendo que todos sepan que a su acto seguir inevitablemente un mal mayor que el que deriva de la insatisfaccin del impulso de cometer un hecho. Esto
se logra mediante la amenaza de la pena y, seguidamente, demostrando su realidad (ejecucin).
2) Romagnosi. El fundamento de la pena es la necesidad de defensa de la sociedad (o sea,
impedir delitos futuros), si bien la ocasin para aplicar dicha pena la suministra tan slo el delito
cometido. O sea, se requieren dos delitos: uno ya pasado (el cometido por el reo) y otro (que se
supone que ocurrir) en el futuro, capaz de ser perpetrado por los malvados o por el mismo sujeto,
en caso de que el delincuente quedara impune. Por ello, ha establecido Romagnosi que, por va de
hiptesis, si despus del delito se tuviese una certeza moral de que no ha de suceder otro alguno,
ningn derecho tendra la sociedad de castigarlo.
La pena debe infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no ofenda a la
sociedad (Romagnosi). Al impulso que lleva al delito (spinta criminale), debe corresponder el
contra-impulso de la pena (contro-spinta penale).
3) Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy Bentham. Su
utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor nmero de personas, por lo cual lo
que justifica la pena es su utilidad, o mejor an, su necesidad. La pena es un mal pues no produce
felicidad a quien se le aplica, pero, desde el punto de vista de la utilidad pblica, es un bien porque
ahorra dolor mediante la prevencin general y especial (en relacin con el panptico, v. XIX-1).
El nombre de Bentham va unido a la idea del panptico. Nunca edificado como tal, se trata de
un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro se alza una torre. Ella permitira

que, desde all, un nico guardia lograse el mximo control sobre toda la actividad de los reclusos,
sin ser visto por stos y con slo girar la cabeza. Es ms, como se prevea que los reclusos no
pudieran ver el interior de la torre, no podran saber en qu momento estn siendo o no vigilados.
Tal el efecto del panptico: inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibilidad que garantiza el funcionamiento automtico del poder. Hacer que la vigilancia sea permanente
en sus efectos, incluso si es discontinua en su accin.3
El derecho penal liberal.
El derecho penal liberal es hijo de la poca de las Luces. El Cdigo francs de 1791 plasma ya
los principios de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y fraternidad. La libert: la encarna el
principio de legalidad, que tiene su autntico origen en la filosofa de Rousseau. Lgalit: el tipo
legal es el molde en que se subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza
la libertad pues no hay delito sin tipicidad. La fraternit: se refleja con la dulcificacin y benignidad de las penas, pues se abolieron los tormentos y la guillotina que al ajusticiar a todos de igual
modo signific igualdad impuso una pena de muerte sin los sufrimientos propios del suplicio.
Libert, galit et fraternit!
No diremos ms nada: muchos de los principios de nuestra disciplina (principio de legalidad,
prohibicin de analoga, in dubio pro reo, etc.) son genuinas conquistas liberales. Aunque debe
tenerse en cuenta que al lado del derecho penal polticamente liberal, propio del Estado liberal, hay
otro polticamente autoritario, que se corresponde con Estados autoritarios o de polica (v. II-7).
II-4. LA ESCUELA CLSICA.
Corresponde ocuparse de las escuelas penales. Las dos que siguen la Clsica y la Positiva
las estudiamos fijando paralelismos; por ello, veremos primero separadamente sus representantes
y sus postulados (mtodo, delito, responsabilidad, pena o sancin) y la repercusin que tuvieron a
nivel legislativo, y luego sern comparadas en una cuadro con pretensiones de sinopsis.
Carmignani, Carrara y el derecho natural.
1) Carmignani. El ius puniendi se funda no sobre la justicia absoluta sino sobre la necesidad
poltica: se penan los delitos para impedir que sea perturbada la seguridad a la cual tienden los
hombres por medio del estado social. Estando los hombres hechos de suerte que temen al dolor
ms que al placer que buscan, se entiende que el dolor sea medio apto para apartarles del delito.
Las penas no son ms que obstculos polticos contra el delito. Pero, eso s, las leyes penales
deben proceder siempre de acuerdo con las leyes morales y religiosas.
2) Carrara. Carrara deriva la ley penal de la voluntad misma de Dios, pero le asigna el fin
humano de proveer a la tutela jurdica dentro de los lmites de la moral: El derecho de castigar, en
manos de Dios, no tiene ms norma que la justicia. El derecho de castigar, en manos del hombre,
no tiene ms legitimidad que la necesidad de la defensa, puesto que ha sido concedido al hombre,
en tanto en cuanto es necesario para la conservacin de los derechos de la Humanidad. Pero
aunque la defensa sea la nica razn de la delegacin, el derecho delegado queda siempre
sometido a las normas de la justicia, puesto que no puede perder la ndole primitiva de su esencia
al pasar a las manos del hombres. A esta sntesis Fontn Balestra la llama defensa justa.
Postulados tericos fundamentales.

Michel Foucault, Vigilar y castigar, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002, p. 204.

1) Mtodo racional-deductivo. El derecho penal es un sistema dogmtico, y los clsicos lo

estudian con el mtodo lgico-abstracto o racional-deductivo, o especulativo.
2) Delito como ente jurdico. sa es la frmula sacramental de Carrara: el delito como
ente jurdico. No un hecho ni una forma de conducta sino el choque de la conducta con una norma.
3) Responsabilidad moral basada en el libre albedro. El hombre tiene libertad en la
eleccin del bien y del mal esto es, libre albedro. Pues bien: si, pudiendo elegir entre el bien y
el mal, se decide por este ltimo, debe ser castigado. Hay responsabilidad moral. Declaraba
Carrara: Yo no me ocupo en cuestiones filosficas, presupongo aceptada la doctrina del libre
albedro y de la imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edificada la ciencia criminal, que
mal se construira sin aquella. El derecho penal se justifica porque el hombre es libre.
4) Pena como retribucin (mal por mal) y como medio de tutela jurdica. El delito
altera el orden jurdico. La pena busca el restablecimiento del orden pblico alterado por el delito y
tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado.
Repercusin. Su influencia puede verse en los Cdigos Penales italiano de 1889, espaol de
1870, alemn de 1871 (redactado por Feuerbach), holands de 1881 y argentino de 1886.
II-5. LA ESCUELA POSITIVA.
Lombroso, Ferri y Garofalo.
1) Lombroso. Psiquiatra italiano, observ a los delincuentes y recopil datos de todo tipo.
Estos estigmas, propios de las razas salvajes, se repetan en ellos: escasa pilosidad, prognatismo,
escasa capacidad craneana, anomalas de las orejas, potente desarrollo de mandbulas y cigomas,
fuerte pigmentacin, tatuaje, jerga, precocidad sexual, infrasensibilidad para el dolor, inclinacin al
juego y al alcohol, falta de previsin, ausencia de remordimiento, valor alternado con cobarda,
etc.4 En 1870 hizo la autopsia del bandido Vilella, y fue cuando, al hallar la foseta occipital media,
se puso tras la pista del atavismo: el delincuente era un fenmeno de degeneracin regresiva por la
cual reproduca caracteres propios de un antepasado remoto.
Pero haba caracteres que, siendo congnitos, no se explicaban como atvicos, sino ms bien
como signos de enfermedades fetales. Al efectuar en 1878 la autopsia del soldado Misdea, quien,
en un rapto epilptico, mat a varias personas, dio Lombroso con la epilepsia como nica patologa
capaz de reunir los fenmenos morbosos con el atavismo; ante la objecin de que no todos los
delincuentes eran epilpticos, recurri al expediente de la epilepsia larvada o latente.
El hombre delincuente (ttulo de la ms famosa obra lombrosiana) resulta ser una especie del
gnero humano, que se explica por la detencin del desarrollo embrionario. En la frmula-resumen
de Paul Nrke: El delincuente nato es idntico al loco moral, con base epilptica, explicable por
atavismo y con un tipo fsico y psicolgico especial.5 Loco moral es el sujeto de inteligencia normal
o aun superior, que carece de sentido moral. Delincuente nato = atavismo + epilepsia larvada.
2) Ferri. Abogado italiano, orador brillante y poltico activo, socialista hasta sus ltimos aos
en que prest adhesin a Mussolini por creerlo salvador de Italia y misionero del orden. Lombroso
crea una antropologa criminal eminentemente somtica, y es Ferri quien da al positivismo la
orientacin sociolgica, concibiendo al delito como un fenmeno complejo, producto de un concurso
4

Cfr. Cesare Lombroso, El delito, sus causas y remedios, trad. Constancio Bernardo de Quirs,

Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1902, pp. 497-98.

5

Luis Jimnez de Asa, La ley y el delito, 3 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 48.

de causas antropolgicas (propias de la persona del delincuente), csmicas o telricas (que residen
en el medio en que vive) y sociales. Tambin seala el error que encierra suponer la existencia de
un tipo antropolgico del delincuente y comprensivo de todos ellos, sin considerar las diferencias
entre unos y otros: de aqu su clasificacin de criminales locos, criminales natos, criminales habituales, criminales ocasionales y criminales pasionales.
Sociologa criminal se titula su obra perenne, y as denomina a la ciencia integral que estudia
el delito, el delincuente y los medios de lucha y prevencin de la delincuencia: el derecho penal
pierde con Enrico Ferri su autonoma para convertirse en un captulo de la sociologa criminal.
La tesis de la responsabilidad social que, por ser comn a la Escuela, explicaremos en su
congruo lugar es de la autora de Enrico Ferri.
c) Garofalo. Era barn y juez, lo que quiere decir conservador por nacimiento y oficio
(Jimnez de Asa). Por razones de brevedad, nos remitimos, para la tesis del delito natural a la
Unidad V-1; para la de la peligrosidad, a los caracteres de la Scuola en este mismo apartado.
Su obra Criminologa poco tiene que ver con la disciplina que hoy recibe esa denominacin.
Postulados tericos fundamentales.
1) Mtodo experimental-inductivo. Es significativo el grito de Ferri: Abajo el silogismo!
Los discpulos de la Escuela Positiva condenaron el sistema dogmtico y adoptaron el positivismo de
Auguste Comte, aplicando al derecho penal el mtodo de las ciencias causal-explicativas. Desde
Lombroso, las obras nacidas bajo este signo se llenaron de mapas, fotografas, grficos, etc.
2) Delito como fenmeno natural y social producido por el hombre. Se comprob que
el delito era un hecho natural y social, un acto del hombre, que surge en la sociedad a la que
produce dao, motivados por tres rdenes de factores: antropolgicos, csmicos y sociales; y fue
necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea (Fontn Balestra).
3) Responsabilidad social derivada del determinismo y peligrosidad del delincuente.
El hombre es un ser que se mueve por causas, es decir, determinado: la eleccin es una ilusin, y
sus conductas no se distinguen de los restantes hechos de la naturaleza. Preguntado Ferri sobre
por qu es responsable penalmente el hombre siendo que est determinado, contest: porque vive
en sociedad. Frente al hombre que est determinado al delito, la sociedad est determinada a
defenderse (Ferri). Tal es la tesis de la responsabilidad social (o legal): la sociedad tiene derecho a
defenderse de los delincuentes, defensa que se ejerce con independencia de toda consideracin de
libertad moral en el delincuente; as, no distinguir entre imputables e inimputables.
Qu medio defensivo usar la sociedad estar dado por la peligrosidad del delincuente,
entendida sta como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal
previsto que debe temerse por parte de l (Garofalo); esto es, la muy relevante probabilidad de
una persona de convertirse en autora de un delito (Grispigni). El autor de un delito es responsable
de ste slo si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.
4) La pena, no como retribucin, sino como medida de defensa social. La sociedad es
un organismo que se comporta como los dems organismos, conforme con el principio de autoconservacin. El delito es un ataque a las condiciones de su existencia, y por eso la reaccin es
necesaria: la penalidad como proceso de desasimilacin artificial de elementos nocivos.
No es un castigo ni busca su causa en la culpa sino en la peligrosidad del sujeto: de ah que
hablasen de sancin en vez de pena. Tambin se plante la posibilidad de intervencin estatal en
los casos en que, sin necesidad de delito, se comprobara el estado peligroso de alguno.

Repercusin. La influencia que tuvo en la legislacin penal puede verse en los Cdigos
noruego de 1902, ruso de 1922 y peruano de 1924; en los proyectos austraco de 1909 e italiano
de 1921. Tambin en los proyectos argentinos de Coll-Gmez (1937) y de Peco (1941).
Comparacin de la Escuela Clsica con la Positiva.

Mtodo
Delito
Responsabilidad

ESCUELA CLSICA

ESCUELA POSITIVA

Mtodo racional-deductivo

Mtodo experimental-inductivo

Delito como ente jurdico

Delito como fenmeno natural

Libre albedro

Determinismo
Responsabilidad moral

Responsabilidad social

(porque fue libre de elegir)

Pena

Pena (retribucin)

(porque

vive en sociedad)
Medida de seguridad

Tutela jurdica

Defensa social

Retribuye la culpabilidad

Neutraliza la peligrosidad

II-6. ESCUELAS INTERMEDIAS. CORRECCIONALISMO.

La Terza Scuola.
La lucha de escuelas (Clsica versus Positiva) suscit la aparicin de la llamada Terza Scuola
(Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale, Impallomeni y Alimena. No existe,
para stos, el libre albedro sino que la imputabilidad tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es
decir, en su aptitud para sentir la coaccin psicolgica de la pena, para ser intimidado por ella:
quienes pueden serlo sern imputables; los que no, inimputables.
Rechazan la tesis de la responsabilidad social, tan caro a los positivistas, y reaccionan contra
la idea ferriana de reduccin sociolgica del derecho penal. Defienden la autonoma del derecho
penal como ciencia jurdica, pero estiman que la ciencia penal no es slo el derecho positivo sino
que la llamada poltica criminal forma parte de l y que debe fundarse como ciencia de observacin
y experimento. De todo esto se sigue que el derecho penal es una ciencia jurdica sui generis.
La Escuela Sociolgica.
Franz von Liszt fue quien la inici, y desde 1889 se deriv en la Unin Internacional de
Derecho Penal creada por von Liszt, Prins y van Hamel, cuyas ideas fueron:
a) Distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el delito como ente jurdico regulado por el derecho penal.
b) Reserva del mtodo experimental para las ciencias penales que estudian el delito bajo el
primer aspecto, y aplicacin del mtodo lgico-jurdico para estudiarlo bajo el segundo aspecto.
c) Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, y peligrosidad como criterio
para apreciar la sancin aplicable y el tratamiento de ciertas categoras de delincuentes temibles.
d) Lucha contra el delito no slo mediante penas, sino tambin con las medidas de seguridad.
Correccionalismo.
La filosofa romntica de Krause (1781-1832) no tuvo mayor repercusin en Alemania, pero s
la tuvo ms tarde en Espaa, gracias a la difusin de Julin Sanz del Ro. Se trata de un sistema
panentesta: Dios contiene el mundo como el todo a la parte. Todo hombre tiende hacia Dios, y la

tica krausista (incluido el derecho) tiene por fin facilitar la realizacin de la esencia del hombre, es
decir, de ese tender hacia Dios. 6 Pues bien, el expositor penal de la teora krausista fue Karl Rder:
el derecho penal tiene una misin moral, que es mostrar al hombre el camino de la libertad, que se
halla en su aproximacin a Dios. De ello resulta que no slo procura la prevencin especial (evitar
futuros delitos por parte del penado) sino tambin el mejoramiento moral del hombre.
Antecedente ilustre del correccionalismo bien que sin su carga de idealismo fue Scrates,
que afirm que slo un loco poda hacer el mal conociendo el bien, as que el que delinque lo hace
porque no sabe; luego, misin del derecho ser ensearle, corregirle, hacindole ver la verdad.
En Espaa, confluyen en Dorado Montero correccionalismo y positivismo (v. II-5). Dos notas
lo definen: neg el delito natural de Garofalo y afirm el determinismo. a) Todos los delitos son
creaciones polticas y, por tanto, artificiales: es la sociedad la que erige en delito determinadas
conductas (no hay delito natural a lo Garofalo); b) adems, el hombre est determinado a la
realizacin de ciertas conductas. Ahora bien, ya que la sociedad quiere prohibir determinadas
conductas y los hombres no son libres sino que estn determinados a realizarlas, los hombres
deben ser corregidos para no caer en ellas, no siendo ste un derecho de la sociedad sino de los
hombres que viven en ella (Zaffaroni). Con esto, aniquila la responsabilidad penal y, con ella, el
mismsimo derecho penal; en su lugar queda un derecho del delincuente a ser mejorado por la
sociedad: El derecho protector de los criminales, que es como se titula la obra magna de Dorado.
II-7. POSITIVISMO JURDICO. AUTORITARISMOS. VANGUARDIAS.
Positivismo jurdico-penal: Binding, Beling y los principales exponentes.
El positivismo jurdico fue la direccin jusfilosfica que intent separar con nitidez el saber
jurdico del conocimiento social. As como Comte rindi culto al hecho, el positivismo jurdico lo
tribut al hecho en lo jurdico (Zaffaroni): el nico derecho eran las leyes positivas.
a) Binding. Nacido en 1841 y muerto en 1920, fue profesor en Basilea, Friburgo y Leipzig.
Aunque su teora de las normas (v. III-1) fue la que le dio notoriedad, su teora de la conversin del
derecho de obediencia del Estado para fundar la pena, no es menos interesante: el Estado tiene
derecho a ser obedecido, pero este derecho no puede realizarse por la fuerza, pues aunque el
Estado pudiera constreir al delincuente a que obedeciera en lo futuro, subsistira la desobediencia
cometida. Para que semejante derecho no sea ilusorio, se precisa transformarlo: as como se
transforma en indemnizacin el incumplimiento de una prestacin cualquiera, as la obligacin de
obediencia violada se cambia por la pena. Si ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir lo
que el derecho le impone y que l no quiere (Binding).
b) Beling. Beling (n. 1866, 1932) fue profesor de Munich. All expuso, variando considerablemente, la teora de las normas de Binding, su maestro, pero ha pasado a la inmortalidad por su
teora de la tipicidad, que es hoy la base de la construccin de la teora del delito (v. VII-1).
c) Mayer. Fue profesor en Estrasburgo y Frankfurt. Gest la teora de las normas de cultura
sobre la cual, quienes la acogen, fundan la teora de la justificacin supralegal (v. III-1 y XI-1).
El auge de la dogmtica.
Hacia fines del siglo XIX aparece, en derecho penal, el mtodo dogmtico: acontecimiento
ste muy saludable ante los excesos de la Scuola Positiva. Sin embargo, en Italia surgi la escuela
que se dio en llamar tcnico-jurdica (capitaneada por Vincenzo Manzini y Arturo Rocco), que se
caracteriz por abominar de la filosofa, culpndola de extraviar a los hombres de leyes. Con esto,
6

Karl Ch. F. Krause, Ideal de Humanidad para la vida, trad. Julin Sanz del Ro, Barcelona, Orbis,

1985, p. 84: El Estado cuida de que no se impida a los individuos la prosecucin y cumplimiento de su
destino individual y social, sino ms bien que todo preste condicin favorable para este fin.

se puso a equidistancia de los clsicos y de los positivistas: rechaz el mtodo experimental, pero
tampoco tuvo vuelo filosfico. Restringi el campo del derecho penal a la legislacin positiva vigente y su obra signific el imperio de la exgesis. Fueron entusiastas adherentes del fascismo.
El sistema penal fascista.
La funcin del derecho penal era, para el rgimen fascista, proteger al Estado. Se establecen
penas gravsimas para los delitos polticos (v. V-2), a los que se define en funcin de los mviles:
llegan a confundirse los delitos contra la personalidad del Estado con aqullos contra el sistema
poltico y el partido gobernante (nico). Estos delitos eran juzgados por un Tribunal Especial para la
Defensa del Estado, creado en 1926 y compuesto por magistrados y oficiales de la Milicia.
El fascismo penal se plasm en el Cdigo italiano de 1930, influido por Ferri y por Rocco.
Este Codice tipifica delitos que figuran en cualquier cdigo, pero lo hace con un sentido particularmente autoritario (Zaffaroni): el aborto, por ejemplo, no es un delito contra la persona sino contra
la sanidad e integridad de la estirpe, que es un bien jurdico de la Nacin, no de los individuos. Pasa
a primer plano en el aborto el inters demogrfico del Estado, y esto se pone de manifiesto al
tipificarlo conjuntamente con el acto de provocarse impotencia generandi (por ejemplo, castrarse o
hacerse una vasectoma), con la propaganda neo-malthusiana y con el contagio venreo.
Tuvo sus leyes antisemitas, pero tardamente y por imitacin al Tercer Reich. No lleg a los
excesos autoritarios de la Alemania nazi y del rgimen sovitico.
El sistema penal nacionalsocialista.
El ideario penal nazi no lleg a plasmarse en un nuevo Cdigo, pues la reforma integral de la
legislacin penal prevista qued trunca debido a la guerra. No obstante, se tradujo en algunas
leyes y en la doctrina elaborada en torno de stas. Daremos noticia de la concepcin del mundo
(Weltanschauung) de los nazis, de los caracteres generales de su derecho penal, de la reforma ms
importante y de la Escuela de Kiel y de sus doctrinarios.
Observ Hitler que de la cruza de seres de desigual valor resulta siempre un trmino medio
entre el valor de ambos padres, lo cual es contrario a la naturaleza, que tiende a elevar el nivel de
los seres. El mestizaje deviene pecado supremo contra la voluntad del Creador, pues importa poner
obstculos a la marcha victoriosa de la raza superior (que es la aria) y, por ello, al progreso
humano. As las cosas, el Estado es slo un aparato cuyo objeto es defender a la raza aria de la
contaminacin de las especies inferiores. Como comunidad de sangre y suelo, el pueblo (Volk) se
expresa jurdicamente siendo su intrprete natural el Fhrer (conductor).7
Se caracteriza el derecho penal por ser a) voluntarista, en tanto castiga la voluntad del
agente y no el acto, interesando este ltimo slo como manifestacin de una voluntad criminal;
b) racista, pues procura la defensa de los intereses vitales de la comunidad de sangre y suelo;
c) viviente, ya que no se halla en las leyes abstractas, sino que reposa en el corazn y conciencia
del pueblo alemn, siendo para el juez la ley no ms que una gua. Adems, d) niega la teora
analtica del delito (v. V-1) al proponer una teora del delito como conjunto, en la cual el delito no
es otra cosa que la violacin de un deber de fidelidad para con el pueblo alemn.8
La ms importante reforma fue la del 2 del Cdigo Penal (StGB): Ser castigado quien
cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca castigo segn el concepto bsico de una
ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse
directamente al hecho, ste ser castigado conforme a la ley cuyo concepto bsico corresponda

Jean Touchard, Historia de las ideas polticas, 3 ed., Madrid, Tecnos, 1979, pp. 379-89.

Luis Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1958, t. II, n. 552.

mejor a l. Como se ve, adopta la analoga (v. III-3) y establece tipos fuertemente abiertos (v.
VII-1) al apelar al sano sentimiento del pueblo (gesundes Volksempfinden).
Adalides de la Escuela de Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, quienes sostenan
que deba implantarse un derecho penal de autor voluntarista, en que predominase no la letra de la
ley porque supondra retornar a la repudiada concepcin normativa y, por tanto, liberal e
individualista sino la tica social y el sano sentir del pueblo. Debe apreciarse el acto individual en
sus relaciones con la comunidad: el derecho es el orden moral que surge del pueblo y la raza, y la
pena se constituye en sancin expiatoria de las violaciones a dicho orden.9
El sistema penal sovitico.
Es lugar comn marxista afirmar que el motor de la historia es la lucha de clases. Burguesa y
proletariado se baten, hoy aqulla es la opresora, mas todo se encamina hacia la sociedad sin
clases, sntesis que corona el proceso dialctico. Como paso previo y transitorio, el proletariado
debe convertirse en clase opresora. Todo Estado (sin excepcin) es rgano de opresin de una
clase por otra, y el derecho no es ms que la voluntad, hecha ley, de la clase dominante.
Para los proletarios la toma del poder no es ms que el comienzo, pues la burguesa aun
despus de derrocada y durante largo tiempo sigue siendo ms fuerte que ellos, de modo que lo
que debe hacerse al da siguiente de la victoria es instalar la dictadura del proletariado, dada a
luz para aplastar la resistencia de los explotadores derribados y consolidar las conquistas
logradas.10 El Estado proletario es una mquina para aplastar la burguesa: en tanto rgano de
opresin, no difiere de los dems Estados, pero mientras stos son la dictadura de una minora
explotadora sobre una mayora explotada, el Estado proletario es la dictadura de la mayora
explotada sobre la minora explotadora.11
Lo supradicho nos coloca frente a la U.R.S.S. sta, tras erigirse luego del ajetreado octubre
de 1917, declar que la legislacin zarista seguira vigente en tanto no se opusiera a la conciencia
socialista del derecho; pero poco despus se desterr la misma y se orden a los jueces que
enjuiciaran segn el derecho positivo sovitico y que en caso de lagunas se guiasen por la idea del
derecho socialista. Se encomend la justicia penal a Comisiones Extraordinarias, en principio para
reprimir la contrarrevolucin, la especulacin y el sabotaje, aunque acabaron juzgando toda clase
de asuntos. Durante cuatro aos, ms que intrprete el juez fue legislador guiado casi exclusivamente por la conciencia socialista del derecho y los intereses revolucionarios.
En 1922 la Rusia sovitica se da su primer Cdigo Penal, munido de muchas medidas de
seguridad como armas de la dictadura del proletariado, para vencer en la lucha de clases al capitalismo y la burguesa; adems, establece la analoga. En 1926 aparece un nuevo Cdigo cuya
orientacin cientfica era el positivismo italiano (v. II-5): su art. 1 declara que tiene por misin la
defensa del Estado socialista de los obreros y campesinos y del orden jurdico socialista establecido
en l contra las acciones socialmente peligrosas. Los arts. 47 y 48 establecen como agravante y
atenuante genricos, respectivamente, que el delito se cometa por persona que est o haya estado
en relacin con las clases explotadoras del trabajo ajeno y que se cometa por obreros o campesinos dedicados al trabajo. Este Cdigo rigi entre el 1-1-1927 y el 25-2-1927.
El derecho penal autoritario.
9

Luis Jimnez de Asa, El valor forense de la tipicidad y la interpretacin de la ley 11.210, en

El criminalista, Buenos Aires, T.E.A., 1950, t. II, p. 43.

10

Stalin, Cuestiones de leninismo, Pekn, Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1977, pp. 39-41.

11

Ibid., pp. 44-45. En esta misma obra, cita Stalin a Lenin: Dictadura significa tenedlo en

cuenta de una vez para siempre, seores demcratas constitucionalistas! un Poder ilimitado que se
apoya en la fuerza, y no en la ley (p. 177).

Unas palabras de Ricardo C. Nez: El derecho penal es autoritario si el objeto de la

proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el Estado.
Como debe garantizar estos deberes, prescinde del nullum crimen nulla poena sine lege: as, la ley
no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por
analoga. El derecho penal deja de tener una funcin de garanta para los gobernados y se
convierte en una seguridad para la represin conveniente para el gobernante. En este derecho
penal aparecen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en la analoga, delitos
tales como los contrarrevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economa o la raza u
otros ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la represin un fin tico.12
La criminologa crtica y el abolicionismo.
En otro lugar hemos tratado la criminologa crtica (v. I-4); aqu veremos el abolicionismo.
Abolicionismo es la doctrina que defiende el radical reemplazo del sistema penal por otras instancias de solucin de los conflictos. La lleva adelante, entre otros, el holands Louk Hulsman, para
quien las razones de la abolicin del sistema penal son: que causa sufrimientos innecesarios
repartidos de modo injusto, que no tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en los
conflictos y que es sumamente difcil someterlo a control. Lo bueno que tienen las alternativas no
punitivas para la resolucin de conflictos (reparatoria, teraputica, conciliatoria) es que no se excluyen necesariamente entre s, en tanto que la instancia punitiva excluye a las otras.13
Entiende Zaffaroni que no carece de fundamento imaginar la posibilidad abstracta de resolver los conflictos sociales por va no punitiva, pero el sistema penal es slo una forma del control
social institucionalizado y, como es lgico, el control social no habr de desaparecer, porque no
habr de desaparecer la estructura de poder dentro de la sociedad.
Las corrientes polticas en el derecho penal.
El uso alternativo del derecho se trata de un movimiento que, a partir del marxismo, entiende
que el sistema jurdico burgus est estructurado de modo de favorecer siempre a las clases ms
poderosas, y que el nico modo de romper ese desequilibrio es invertir el sentido de las normas,
mediante interpretaciones judiciales favorables a los dbiles y postergados de las clases bajas.
El minimalismo penal o derecho penal mnimo busca reducir al mnimo la intervencin penal
ampliando al mximo el efecto de las garantas disponibles. El objetivo es disminuir la cantidad de
conductas tpicas, procurando penalizar slo las ms daosas, y haciendo cumplir rigurosamente
las garantas legales, evitando todos los circuitos de justicia extrajudicial por mano propia.
El garantismo penal justifica el derecho penal slo si es capaz de tutelar valores o derechos
fundamentales: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los
castigos, la defensa de los dbiles mediante reglas de juego iguales para todos, la dignidad de la
persona del imputado y por consiguiente la garanta de la libertad mediante el respeto tambin de
su verdad. La pena se justifica en tanto es un mal menor frente a la venganza.
Los movimientos reformadores.
En los diversos Congresos de Prevencin del Crimen y Tratamiento del Delincuente habidos en
el marco de la ONU se mencionan las siguientes tendencias o lneas reformadoras:

12

Manual de derecho penal. Parte general, Crdoba, Lerner, 1972, p. 8.

13

Eugenio Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, EDIAR, 1989, p. 103.

a) Des-criminalizacin es la renuncia formal (jurdica) de accionar en un conflicto por la va

penal, propuesta para varios delitos: hurtos en fbricas o en grandes tiendas, etc.
b) Des-penalizacin es el acto de degradar la pena de un delito sin desincriminarlo, en lo
cual entrara toda la posible aplicacin de las alternativas a las penas privativas de la libertad
(arresto de fin de semana, multa, prestacin de trabajo de utilidad pblica, multa reparatoria,
semidetencin, sistemas de control de la conducta, arresto domiciliario, inhabilitaciones, etc.).
c) Diversificacin es la posibilidad legal de que el proceso penal se detenga en cierto
momento y la solucin al conflicto se produzca en forma no punitiva.
d) Intervencin mnima es una tendencia poltico-criminal contempornea que postula la
reduccin al mnimo de la solucin punitiva de los conflictos sociales, en atencin al efecto
frecuentemente contraproducente de la ingerencia penal del Estado.
II-8. EL DERECHO PENAL ARGENTINO.
El derecho penal de la Colonia y las disposiciones penales de 1810-1853.
El derecho penal argentino toma su origen en la legislacin espaola, que rigi en todo el pas
incluso mucho tiempo despus de proclamada la independencia. Fueron de aplicacin en las colonias espaolas de ultramar la Nueva Recopilacin de 1567 y numerosos ordenamientos anteriores
como el de Alcal y el de Montalvo, y las Leyes del Toro, y tambin, supletoriamente, las Partidas
(v. II-2). La Novsima Recopilacin de 1805 nunca lleg a regir pues sobrevino mayo de 1810.
Enumeramos algunas leyes, ordenanzas y decretos dados en el perodo patrio: prohibicin de
duelos (1810), decreto de seguridad individual (1811), decreto sobre piratera y supresin de la
confiscacin de bienes (1812), muerte para los desertores y abolicin de los tormentos (1813),
muerte para los que se batan en duelo (1814), decreto sobre juegos prohibidos (1821), decretos
contra vagabundos y embriaguez (1822), abolicin de fueros personales (1823), ley sobre vagos y
decreto equiparando el comercio de esclavos con la piratera (1824), prohibicin de monopolios
(1828), decreto contra ladrones, asesinos y salteadores (1830), prohibicin de velorios (1835),
penas contra carnaval (1844), abolicin de pena de muerte por causas polticas (1852), etc.
Situacin posterior y orientacin de los proyectos hasta el Cdigo Penal de 1921.
Dedicamos otro lugar a enumerar las clusulas de la Constitucin en materia penal (v. I-3);
aqu veremos la evolucin legislativa. En 1863 se dicta la ley 49, que fija la competencia federal en
lo civil y criminal y designa los delitos a que se refiere y sus penas. En 1864 se emite un decreto
encargando a Carlos Tejedor la preparacin de un Cdigo Penal. ste present la parte general en
1865 y la especial en 1868: sus fuentes de inspiracin fueron el Cdigo de Baviera (que redactara
Feuerbach) y los Cdigo espaol de 1848. Contemplaba la pena de muerte y divida las infracciones
en crmenes, delitos y contravenciones. Slo legislaba sobre delitos de competencia ordinaria, por
hallarse en la ley 49 aquellos cuyo juzgamiento corresponda a la justicia federal, confundiendo as
una cuestin jurisdiccional con una cuestin de fondo.
1865 y 1867. Proyecto Tejedor. No fue aprobado como ley nacional, pero muchas de las
provincias, e incluso Paraguay, lo adoptaron a libro cerrado, en el nterin de su tratamiento legislativo, por lo que dice Jimnez de Asa debera llamrselo Cdigo Tejedor.
1868. Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. Esta comisin deba examinar el proyecto de
Carlos Tejedor, pero se excedi y elabor un nuevo proyecto.
1886. Cdigo de 1886. Es el primer Cdigo Penal del pas: el proyecto Tejedor con las varias
reformas que le hizo la comisin integrada por los diputados Gil, Demara Silveyra y Gmez.

1891. Proyecto de Piero, Rivarola y Matienzo. Proyectaba un nuevo Cdigo: fue enviado al
Congreso, y all se estim que era suficiente con slo hacer algunas reformas.
1906. Proyecto de Beazley, Moyano Gacita, Piero, Rivarola, Ramos Meja y Saavedra.
1921. Cdigo de 1921. Moreno tom a su cargo el hacer un nuevo Cdigo, basndose en el
proyecto de 1906. Se corrigi segn observaciones que hicieron Herrera, Gonzlez Roura y Ramos,
y fue sancionado como la ley 11.179. Es, con varias reformas, el Cdigo que rige hoy.
Proyectos y reformas posteriores.
Pasamos revista a los proyectos y principales reformas que se han sucedido desde 1921.
1937. Proyecto Coll-Gmez, con base en los postulados de la Escuela Positiva.
1941. Proyecto Peco, calificado por su propio autor como de estructura neo-positivista.
1951. Proyecto de Isidoro de Benedetti, que no fue tratado por el Poder Legislativo.
1960. Proyecto de Soler, que fue elevado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Diputados,
que lo deriv a su Comisin de Legislacin Penal, la cual hizo una encuesta entre las universidades
del pas y los penalistas ms destacados. Nunca lo trat el Congreso.
1973. Proyecto de Soler, Aguirre Obarrio, Marquadt y Cabral, de reformas a la parte general.
1974. Proyecto de Porto, Aftalin, Levene (h.), Masi, Bacigalupo y Acevedo, de reformas.
1979. Proyecto de Aguirre Obarrio, Cabral y Rizzi, de nuevo Cdigo Penal.
1984. Proyecto de Galli, Ledesma, Mazzoni, Oliveri, Torlasco y Zaffaroni. Slo propona una
reforma sustancial del sistema de penas, y propona sustitutivos penales. Ni fue tratado.
Las ideas penales en nuestro pas.
Si bien es cierto que no han existido ideas penales argentinas originales, no menos cierto es
que las tradas de allende el ocano tuvieron en nuestro medio una exposicin propia (Creus):
a) Positivismo penal. No tuvo consagracin legislativa, pero su difusin fue mucha, fundamentalmente por la obra doctrinaria de Juan P. Ramos y Eusebio Gmez, casi hasta el ao 1940. El
primero, en su Curso, apuntala el determinismo y la responsabilidad social, se explaya sobre el
delito natural (nocin de Garofalo), la nocin de hombre delincuente (de Lombroso), el defensismo
social y caracteriza la etapa de la sancin como profilaxis del delito.
b) Reaccin dogmtica. Sebastin Soler encarn la primera exposicin dogmtica (v. I-4) con
su Derecho penal argentino, comenzado a editar desde 1940. Afirma en su prlogo que las tantas y
reiteradas crticas a la ley penal provocaban indiferencia en los jvenes alumnos. La ley aparece
con frecuencia como una opinin ms, dentro de un conjunto de teoras, y esa opinin, por
aadidura, es generalmente tenida como poco sensata [...]. Una cosa es la ley y otra es nuestra
opinin; cuando stas no coincidan, nadie nos privar de decir lo que pensemos; pero debemos
saber distinguir lo que es la ley de lo que slo es nuestro deseo.
c) Causalismo y culpabilidad psicolgica. La teora del delito nace causalista, y la culpabilidad
nace reputndosela psicolgica (v. V-1). Todos los primeros autores dogmticos fueron causalistas
(Soler, Nez y Fontn Balestra), y hoy Creus lo es. Sobre la culpabilidad, los juristas en general se
dicen adeptos de la tesis de la culpabilidad normativa (aunque incluyen all dolo y culpa).
d) Normativismo culturalista. Normativismo alude a la concepcin de la culpabilidad no como
nexo psquico entre autor y resultado (psicolgica) sino como reprochabilidad (normativa). Esta
tendencia ingres entre nosotros de la mano del culturalismo: la idea de que las leyes respondan a
ciertas normas de cultura (sociales, religiosas, etc.). Fueron Jimnez de Asa y, con posterioridad,
Fras Caballero, los pioneros de estas teoras.

e) Finalismo. En la dcada de 1950 comienza a estudiarse en Argentina el finalismo, ms que

nada a partir de la obra de Hans Welzel. Dos libros de exposicin general de aquel entonces fueron
los Lineamientos de la teora del delito de Bacigalupo y la Teora del delito de Zaffaroni.
f) Egologa. Cossio comenz siendo discpulo argentino de Hans Kelsen, para luego reformar
radicalmente la teora pura de su maestro viens. La misin del jurista es interpretar conductas
humanas en interferencia intersubjetiva buscando comprender su sentido valioso: el derecho es
conducta, y la norma jurdica, el concepto que permite pensar jurdicamente la conducta humana.
Los eglogos niegan que pueda hablarse de interpretar la ley, porque no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana, mediante la ley.
Pues de interpretar la conducta delictiva se trata, debe procederse como lo exige el conocimiento de cualquier objeto valioso o disvalioso: el juez penal debe atribuir a la conducta que
examina, vivencindola psicolgicamente, el significado jurdico que le compete con arreglo a la
norma penal objetiva, que es el concepto con el cual el juez piensa dicha conducta en su valor
jurdico-delictivo. Ha escrito Cossio: El jurista no comete el hurto, no obstante lo cual explicita su
sentido. Con esto integra tericamente el hurto si se trata del Juez, la interpretacin es real y
efectiva porque le pone el sentido dogmtico que vivencia.
Como realizacin positiva, el derecho penal deber buscar no en el Cdigo Penal ni en las
leyes complementarias, sino en los repertorios de jurisprudencia, donde se hallan las particulares
valoraciones jurdico-delictivas de los tribunales. Consultado Kelsen en ocasin de su visita a
Buenos Aires por estos conceptos, que se decan apoyados en su teora pura del derecho, ste
contest: Peut-tre je suis trs stupide, mais je ne comprends pas.
II-9. LA IGLESIA CATLICA y LOS PRINCIPIOS PENALES.
Reseamos siguiendo a Zaffaroni las palabras de dos papas: Po XII y Pablo VI.
El primer Sumo Pontfice volc, ante el VI Congreso Internacional de Derecho Penal, una sarta
de conceptos tiles para nuestra disciplina, y son:
a) Distingo entre pecado y delito. El derecho penal no puede tener por objeto todos los actos
contrarios a la moral sino slo aqullos que amenazan seriamente el orden de la vida comunitaria.
b) Culpabilidad, no peligrosidad. Deber ser un principio inatacable en derecho penal que la
pena, en sentido jurdico, supone siempre una culpa [...] en derecho penal, la causalidad y el resultado obtenidos no son imputables sino cuando van parejos con la culpabilidad.
c) Repulsa a los autoritarismos de preguerra, que han manifestado un cinismo impensable
en circunstancias normales, para alcanzar el fin propuesto y la neutralizacin del adversario.
d) Privacin arbitraria de la libertad. El arresto no debe obedecer a capricho sino que debe
fundarse en las normas jurdicas. Enviar a alguien a un campo de concentracin y mantenerlo sin
proceso regular, es una mofa del derecho.
A su vez, ante el X Congreso Internacional de Derecho Penal, Pablo VI se ocup de decir
algunas palabras: destac el rol del penalista, que debe salvaguardar los derechos sagrados de la
persona humana del culpable como los del inocente, y distingui la justicia divina de la justicia
humana, como advertencia para que el juez penal no crea que juzga por mandato divino: ms
modesto es ciertamente vuestro rol, pero no menos impensable. Se trata, para la justicia humana,
de prevenir el mal, de proteger a la sociedad contra los atentados al bien comn y de enderezar
tambin al culpable en todo lo que se pueda.