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FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO
TESIS DE GRADO
ANALISIS LEY N 20.609
LEY ANTIDISCRIMINACIN O LEY ZAMUDIO
PROFESOR GUIA
ALUMNOS
I.
principio
no
discriminatorio
es
tratado
por
mltiples
convenios
evidente y lgica la actividad que la nueva ley pueda efectuar con el fin de eliminar los
efectos nocivos de dicho fenmeno y por otra parte, cumplir la misin de desincentivar
la reincidencia en dichas prcticas.
Ahora bien, tambin intentaremos ampliar la problemtica a situaciones
socialmente aceptadas, pero que analizadas en profundidad podran llevarnos a
percibir ciertos rasgos discriminatorios. Ser en ese momento en que deberemos
determinar si la ley es correctamente aplicable a dichos casos concretos, o bien, sera
una exacerbacin de los derechos que se buscan tutelar.
Luego de todas estas interrogantes y del anlisis de los antecedentes que
podamos incorporar a la discusin, esperamos poder responder de forma precisa y
convincente, si la Ley 20.609 es la solucin a los problemas sociales imperantes en el
pas. Si la mencionada ley es eficiente y oportuna en la tutela del bien que se busca
resguardar, y por sobre todo, si en la intencin de dar proteccin a un aspecto tan
importante de la sociedad chilena como es la igualdad de todas las personas, no se
cae en la exacerbacin de derechos, generando un estatuto de proteccin que por su
sola existencia discrimina a ciertos sectores sociales, que por entrar en las hiptesis
de la ley, son implcitamente considerados como diferentes.
II.
garantizados
por
esta
Constitucin,
as
como
por
los
tratados
atiende primero a un adulto que a un nio, sin considerar el orden de llegada; cuando
se pide fotografa como parte del curriculum; cuando se establece que hay ciertas
actividades para nios y otras para nias. En fin, la vida cotidiana est llena de
ejemplos de este tipo y que seguramente nos ha tocado observar.
En Mxico, la Comisin de Defensa de los Derechos Humanos para el Estado
de Nayarit determin la discriminacin como una forma de violencia pasiva;
convirtindose, a veces, este ataque en una agresin fsica. Quienes discriminan
designan un trato diferencial o inferior en cuanto a los derechos y las consideraciones
sociales de las personas, organizaciones y estados. Hacen esta diferencia ya sea por
el color de la piel, etnia, sexo, edad, cultura, religin o ideologa.
Los individuos que discriminan tienen una visin distorsionada de la esencia del
hombre y se atribuyen a s mismos caractersticas o virtudes que los ubican un
escaln ms arriba que ciertos grupos. Desde esa altura pueden juzgar al resto de
los individuos por cualidades que no hacen a la esencia de stos. Muchas veces este
rechazo se manifiesta con miradas odiosas o con la falta de aceptacin en lugares
pblicos, trabajos o escuelas, acciones que afectan a la persona rechazada.
El prejuicio a cierto tipo de comunidades hace que los individuos que
pertenecen a stas sean prejuzgados antes de ser conocidos. Son generalizados y
rechazados. La intolerancia, el rechazo y la ignorancia en la mayora de los casos son
determinantes para el nacimiento de conductas discriminatorias.
Las creencias populares pueden convertirse en propulsoras de odios. Los
judos son avaros, los gitanos ladrones, los coreanos sucios, el que tiene tez triguea
es cabecita, los bolivianos sin inmigrantes ilegales. Los individuos que son afectados
por estas clasificaciones no son valorados por virtudes sino por caractersticas
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secundarias que no determinan sus cualidades como ser humano. Estos ejemplos son
crueles e injustos pero son los clsicos dentro de nuestra sociedad3.
Por otro lado, el Centro de Investigaciones en Derechos Humanos de Espaa
define la discriminacin como una accin que trata a la gente de manera menos
favorable debido a su pertenencia a un grupo especfico4.
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III.
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positiva,
es
buscar
mecanismos
para
entregar
igualdad
de
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Para el Ejecutivo, el proyecto de Ley estaba basado en cuatro ejes, que atraviesan
e influan en los tres ttulos, y nueve artculos, que componen el proyecto enviado al
Congreso.-
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Ttulo I
Disposiciones generales
Artculo 1.- Las disposiciones de esta ley tienen por objeto prevenir y eliminar todas
las formas de discriminacin que se ejerzan contra cualquier persona.
Artculo 2.- Corresponde al Estado elaborar las polticas y arbitrar las acciones que
sean necesarias para garantizar a toda persona, sin discriminacin alguna, el pleno,
efectivo e igualitario goce y ejercicio de sus derechos y libertades.
El Estado podr establecer distinciones o preferencias destinadas a promover y
fortalecer el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos de las personas o grupos
de personas.
Artculo 3.- Para efectos de esta ley se entenda por discriminacin toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia arbitraria, por accin u omisin, basada en la raza,
color, origen tnico, edad, sexo, gnero, religin, creencia, opinin poltica o de otra
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Ttulo II
Accin especial de no discriminacin.
Artculo 4.- Sin perjuicio de las acciones especiales que procedan, el directamente
afectado, por si o cualquiera a su nombre, podr denunciar los actos u omisiones que
importen una discriminacin arbitraria que se hubieren cometido en su contra.
La accin podr impetrarse dentro de los 30 das hbiles, contados desde que
se hubiere ejecutado el acto o producido la omisin o, segn la naturaleza de estos,
desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, ante la Corte
de Apelaciones respectiva.
La Corte podr, a peticin fundada del interesado, decretar orden de no
innovar, cuando el acto u omisin recurridos pudiese causar dao irreparable o hacer
imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse la pretensin.
Artculo 5.- Deducida la accin, el tribunal deber investigar la denuncia y dar curso
progresivo a los autos hasta el fallo definitivo.
La Corte requerir informe a la persona denunciada de cometer el acto u
omisin y a quien estime pertinente, notificndola por oficio. Esta dispondr el plazo de
diez das hbiles para formular observaciones.
Evacuado el informe, o vencido el plazo de que dispone para formular
observaciones, el tribunal ordenar traer los autos en relacin y la causa se agregar a
la tabla de audiencia ms prxima, previo sorteo de la Sala. La Corte podr, si lo
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estima pertinente, abrir un trmino probatorio que no podr exceder de siete das, y
escuchar los alegatos de las partes.
La Corte dictar sentencia dentro del trmino de quince das, desde que quede
en estado de sentencia.
Un auto acordado de la Corte Suprema regulara los dems aspectos
necesarios, para la debida sustanciacin de esta accin.
Artculo 6.- Sin perjuicio de los dispuesto en el artculo anterior, la Corte de
Apelaciones respectiva en su sentencia, adoptara de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado, como dejar sin efecto el acto discriminatorio u ordenar que
cese en su realizacin.
Asimismo, la Corte podr declarar la procedencia de indemnizaciones, que en
su caso correspondan, para reparar el dao moral y material ocasionado. En dicho
caso, el afectado podr demandar ante el juez de letras competente, la determinacin
de la indemnizacin de los perjuicios que procedieren. El monto de la indemnizacin
ser determinado en procedimiento breve y sumario.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, la Corte declarara que el denunciante es responsable de los perjuicios que
hubiere causado, lo que se perseguirn ante el tribunal civil competente, en
procedimiento breve y sumario.
Artculo 7.- Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, el que
deber interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema
Artculo 8.- En caso que la Corte declare que un funcionario pblico en el ejercicio de
su cargo o con ocasin de l, cometi actos de discriminacin arbitraria, a los que se
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refiere el artculo 3 de esta ley, respecto de una persona natural o jurdica, consistente
en rehusar el suministro de un bien o servicio que esta tenga derecho, podr ser
sancionado con multa de 50 a 100 UTM.
Si tales actos discriminatorios fueron cometidos en el ejercicio de una actividad
privada, en la que se presten servicios de utilidad pblica, el responsable tambin
podr ser sancionado con la multa establecida en el inciso anterior.
Ttulo III
Norma penal especial
Artculo 9.- Incorprase al artculo 12 del Cdigo Penal, el siguiente numeral 21
nuevo.
21 Cometer el delito por una motivacin discriminatoria fundada en la raza,
color, origen tnico, edad, sexo, gnero, religin, creencia, opinin poltica o de otra
ndole, nacimiento, origen nacional, cultural o socioeconmico, idioma o lengua,
estado civil, orientacin sexual, enfermedad, discapacidad, estructura gentica o
cualquier otra condicin social o individual.
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conocer en pleno el proyecto de ley que fue remitido por la cmara de diputados, y
emitir su opinin al respecto.
El pleno de la Corte Suprema se mostr dividido respecto del proyecto de Ley
presentado, por una parte estaban quienes aprobaban la idea de legislar esta materia,
considerando adecuada la normativa propuesta, claro, con algunas modificaciones, y
por otra parte estaban quienes rechazaban el proyecto, principalmente por considerar
que la Constitucin en su artculo 19 N 2, al tratar el principio de igualdad ante la ley,
es suficiente para sancionar, prevenir y eliminar la discriminacin
A favor del proyecto de Ley, se situaron los ministros Hernn lvarez Garca,
Eleodoro Ortiz Seplveda, Jos Benquis Camhi, Enrique Cury Urza, Milton Juica
Arancibia, Adalis Oyarzun Miranda y Jaime Rodrguez Espoz. Ellos consideraban que
aun existiendo normativa Constitucional y legal respecto de la discriminacin, la idea
de legislar al respecto, sera una forma positiva de completar, la legislacin ya
existente. Junto con lo anterior, este grupo de ministros est de acuerdo con
establecer a la Corte de Apelaciones como el tribunal competente para conocer la
accin de no discriminacin arbitraria, por la cercana que esta tiene con el recurso de
proteccin, y la similitud de los derechos que resguardan ambas acciones.
Los Ministros que consideraron innecesario legislar respecto del tema de la
discriminacin fueron: Enrique Tapia Witting, Ricardo Glvez Blanco, Alberto
Chaigneau del Campo, Jorge Rodrguez Arizta, Jos Luis Prez Zaartu, Orlando
lvarez Hernndez, Urbano Marn Vallejo, Domingo Yurac Soto, Jorge Medica
Cuevas, Domingo Kokisch Mourgues, y Antonia Morales Villagrn. Su voto
desfavorable respecto del proyecto de Ley, estaba basado en tres puntos.
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idioma
lengua,
estado
civil,
orientacin
sexual,
enfermedad,
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dos regmenes paralelos y diferentes para tratar los actos discriminatorios, lo que
claramente no contribuye a solucionar este problema.
La Corte Suprema enva un oficio a la Cmara de Diputados, informado de su
rechazo al proyecto, y detallando los argumentos en contra y a favor. Este Oficio es
incorporado y se tiene en cuenta durante la discusin que se efecta en el primer
informe de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados.
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Opiniones favorables:
Cecilia Prez, Ministra del SERNAM: ella como promotora del proyecto, y
enviada por el ejecutivo, emiti opiniones favorables e insto a los diputados a
aprobar la Ley y apoyar la mocin del Gobierno. Hizo referencia al mensaje
enviado por el Ejecutivo y la necesidad de promulgar una ley que ayude a
combatir y eliminar la discriminacin.
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Opiniones desfavorables
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Proyecto de Ley sobre discriminacin racial y tnica. Boletn N 2142-17. Mocin del
Diputado Gutenberg Martnez, ingresada a tramitacin en marzo de 1998. Actualmente
archivada. Aborda el problema estableciendo diferentes tipos penales que sancionan actos de
discriminacin, incorporando al Cdigo Penal un tipo que sanciona a quienes incurran en
conductas discriminatorias en perjuicio de una o ms personas, en razn de su raza, religin,
origen nacional o tnico.
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Artculo 2 Cdigo Laboral Chileno: Reconcese la funcin social que cumple el trabajo y la
libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labora licita que elijan. Las
relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la
persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendindose por tal el
que una persona realice en forma indebida por cualquier medio, requerimientos de carcter
sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral
o sus oportunidades en el empleo. Son contrarios a los principios de las leyes laborales los
actos de discriminacin. Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin,
religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan
por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupacin. Con todo, las distinciones, exclusiones, o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un amplio determinado, no sern consideradas
discriminacin. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Cdigo, son actos
de discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs
de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular e ellas
cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto. Ningn empleador podr condicional
la contratacin de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carcter econmico,
financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicados por los
responsables de registros o bancos de datos personales; ni certificado alguno. Exceptuase
solamente trabajadores, que tenga poder para representar al empleador, tales como
gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos,
estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin; y los
trabajadores que tengan a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de
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pudiendo
ser
utilizado
para
llevar
cabo
determinadas
reivindicaciones. Junto con ello, esta asociacin, estima que la ley finalmente lo
que hace es proteger a las minoras, dejando desprotegida a la mayora de la
poblacin, que se encontrara en desventaja respecto de determinados grupos
privilegiados. Esta asociacin es de la idea de rechazar el proyecto.
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hace serios reproches constitucionales al proyecto, por los cuales estima que
debe ser rechazado, por inconstitucional. El primer aspecto constitucional a
tener en cuenta, es lo establecido por el artculo 19 N 26 La seguridad de que
los preceptos que por mandato de la Constitucin regulen o complementen
garantas que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, la vulneracin
a este artculo se verifica en el establecimiento de criterios o grupos
privilegiados, para los cuales, la ley, establece una proteccin especial,
determinando que no podrn hacerse distinciones basado en estos criterios, lo
que atenta contra la garanta de la igualdad ante la ley establecida en el 19
nmero 2, por cuanto genera grupos privilegiados, limitando o regulando una
garanta Constitucional, si la debida autorizacin de la propia Constitucin. El
profesor Fernndez, por tanto ve vulnerado el artculo 19 nmero 2 y nmero
26, en relacin al establecimiento de criterios que per s, se consideran como
discriminacin arbitraria, de esta forma se limita el derecho a la igualdad y se
vulnera una garanta Constitucional. Ahora no solo considera vulnerada la
Constitucin, por los criterios establecidos en el artculo 3 del proyecto, sino
que tambin y como ya lo haban hecho notar otros acadmicos, se vulnera la
Carta Fundamental, al permitir en el inciso 2 del artculo 2, que el Ejecutivo
establezca determinadas diferencias a favor de algunos grupos, para el
profesor Fernndez, esto vulnerara la reserva legal, que establece la propia
Constitucin, en cuanto a la regulacin y complementacin que se puede hacer
de las garantas constitucionales que se han establecido.
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los derechos humanos, frente a lo mismo, el diputado Accorsi, dijo que lo que se est
votando es la idea de legislar, y si hay dudas constitucionales, - lo que no cree
durante la tramitacin del proyecto se podra resolver.
Se abstuvieron tres diputados, entre ellos el diputado Daz, quien expreso
estar en contra del proyecto especfico, pero no vot en contra por cuanto, considera
necesario una legislacin sobre el tema de la discriminacin, aun cuando considera
que la iniciativa presentada por Gutenberg Martnez, y que se encontraba en la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, era superior y trataba de mejor
manera la discriminacin y sus consecuencias.
Votaron en contra el diputado Salaberry y la diputada Cubillos, ambos se
basan principalmente en la idea de considerar innecesaria una legislacin especial
respecto del tema de la discriminacin, por cuanto la Constitucin en su artculo 19
nmero 2, al establecer el principio de la igualdad y no permitir que se efecten
diferencias arbitrarias, estara tratando de manera completa el tema de la
discriminacin, y no permitira que se efecten actos discriminatorios. El diputado
Salaberry suma a esto, su disconformidad, con la idea de establecer ciertos grupos
privilegiados, hecho que a su juicio sucede en el artculo 3 del proyecto al establecer
ciertos criterios que per se son considerados discriminatorios, lo que genera grupos
especialmente protegidos, respecto de la mayora de la sociedad.
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frase, No debemos dejar de pensar un solo minuto que estamos discutiendo sobre
humanidad y dignidad. Junto con lo anterior hace referencia a los proyectos o
iniciativas que sirvieron de base para este proyecto de Ley Antidiscriminacin, y
nuevamente cita el proyecto del diputado Gutenberg Martnez, como uno de los pilares
fundamentales, para este proyecto de Ley.
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fueron por discriminacin de gnero, hacia la mujer, ahora de los 271 casos se
acogieron 43, lo que representa un 30% aproximadamente y 102 fueron rechazados
los que representa un 70% aproximadamente. En las conclusiones de los autores, se
analizan, estos resultados:
1.- Prcticamente no se presentan casos de discriminacin por medio del
recurso de proteccin.
2.- El modo de entender el recurso de proteccin conspira en contra de las
posibilidades de xito de este tipo de recursos.
3.- El recurso es planteado en casos de discriminacin, como un proceso
puramente individual, donde no hay presencia pblica o inters pblico comprometido.
4.- Escasez de argumentacin constitucional y de invocacin de derechos de
igualdad, reflejo de fallas en la formacin de los abogados y jueces.
La lectura de las conclusiones deja en evidencia la necesidad de generar una
accin especial para proteger a las personas de los actos de discriminacin arbitraria.
Ahora los autores del informe proponen las siguientes soluciones:
1.1 Introducir una regla constitucional que declare que hombres y mujeres no
deben ser discriminados.
1.2 Crear, por reforma constitucional, una accin constitucional especialmente
orientada a prevenir y tutelar derechos ligados a la discriminacin.
1.3.4 Se hace indispensable que se dicte una ley en que se regule integra y
completamente, tanto el procedimiento como los derechos procesales y orgnicos que
las partes pueden hacer valer. En esta ley se pueden incorporar todas las reformas de
que estamos hablando
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Lo paradjico es que pese a que en teora todos estamos de acuerdo en terminar con
la discriminacin, no fue aprobada la herramienta que estableca la iniciativa para que
la gente pueda defenderse mediante una accin civil especial, porque la oposicin
voto en contra. Las palabras de la diputada Toh, sintetizan la postura a favor de la
Ley Antidiscriminacin, en cuanto, consideran necesaria su promulgacin, por cuanto
la Constitucin y las normas que actualmente regulan el tema, son insuficientes e
inoperantes, lo que hace imprescindible, que el proyecto se transforme en Ley, e
incluya la accin de no discriminacin arbitraria, accin que es considerada
fundamental por la diputada Toh y por quienes apoyan el proyecto, pues consideran
que es la herramienta que dar utilidad a la ley y permitir que la gente pueda proteger
sus derecho a la igualdad, frente a acciones u omisiones discriminatorias arbitrarias.
Ahora una posicin totalmente contraria es la que manifest la diputada
Cubillos, quien estim totalmente innecesario el proyecto, por considerar que la
Constitucin regula de manera efectiva y completa todos los temas relacionados con la
discriminacin arbitraria, aadi que por medio del recurso de proteccin se ofrece una
herramienta para accionar frente a los tribunales en todos aquellos casos que un
accin u omisin cause un menoscabo en el derecho a la igualdad, es decir aquellos
casos en que se es vctima de una accin u omisin de discriminacin arbitraria. La
posicin de la diputada Cubillos es compartida principalmente por el sector que en el
ao 2005, se denominaba oposicin, y corresponda principalmente a los partidos
asociados a la derecha chilena, que en esos aos, conformaban la oposicin al
Gobierno presidido por don Ricardo Lagos Escobar. Junto con la diputada Cubillos, el
diputado Salaberry, fueron detractores del proyecto de Ley, y manifestaron su rechazo
al proyecto. La diputada Cubillos, expres:, Por eso, considero innecesaria esta
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del Caso Zamudio, que gener una presin social insostenible sobre la promulgacin
de esta Ley. Hacemos esta referencia, para entender el contexto de las discusiones
que se producen durante su tramitacin, y para comprender la forma en que se
obtiene el resultado final de la Ley Antidiscriminacin. Como toda ley, es producto de
las presiones, esperanzas, sueos y los ms diversos fines, que cada uno de los que
participan en la discusin quieran atribuir a la Ley en cuestin.
Siguiendo con la postura de la diputada Cubillos y el sector que ella representa,
encontramos en sus palabras el rechazo total, a la ley, pero incluso es mayor cuando
se trata de la accin que se busca crear con la Ley. Seamos serios. Aqu se ha
planteado la necesidad de reponer un aspecto que fue votado en contra por la
comisin de Derechos Humanos: la creacin de un recurso similar al de proteccin.
Que absurdo pretender crear por Ley un recurso que ya existe a nivel Constitucional!
No se trata de nada novedoso; ya existe en la Constitucin y, por tanto tiene un rango
mayor al legal.
Podemos concluir que la discusin que se dio en la Cmara de Diputados, gir
en torno a exponer las posiciones respecto de la necesariedad o no de una Ley
Antidiscriminacin, y ms especficamente en cuanto a la accin de no discriminacin
arbitraria, que haba sido eliminada por la Comisin de Derechos Humanos de la
Cmara de Diputados, esta accin es considerada como el punto central de la ley
propuesta, por lo tanto si se elimina este punto, la ley en s, pierde sentido. Los
argumentos centrales de la discusin son la necesariedad de la ley, y por otro lado, la
suficiencia de la Constitucin en materias de discriminacin e igualdad. Por lo tanto
debemos tener en cuenta que estos sern los ejes que dibujarn y determinarn las
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posiciones que los distintos grupos, que participan del debate expondrn para apoyar
sus posturas y en concreto sus votos.
Terminado el debate, se produce la votacin del proyecto, se vota el proyecto
por completo a excepcin del artculo 5, que para su votacin se estimo requera de
qurum de Ley Orgnica Constitucional.
El proyecto en general fue aprobado con 50 votos a favor, 24 en contra y 3
abstenciones. En cuanto al artculo 5, la votacin fue, 46 a favor, 25 en contra y 5
abstenciones, por lo tanto fue rechazado, al no alcanzar el qurum necesario, que
ascenda a 65 votos a favor.
Ahora bien, aun cuando el proyecto en general fue aprobado, fue objeto de
indicaciones por parte de los diputados, este hecho provoca que deba ser enviado
nuevamente a la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados, con la
misin de lograr acuerdo, sobre las indicaciones efectuadas por la Sala. El diputado
Urrutia, solicit que junto con pasar a la Comisin de Derechos Humanos, tambin
fuera enviada a la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, esta peticin fue
rechazada por la Sala.
La indicaciones que se efectuaron afectaban a gran parte del Proyecto, siendo
la indicacin ms importante, la necesidad de volver a discutir acerca de la accin de
no discriminacin arbitraria, la cual haba sido eliminada por el primer informe de la
Comisin de Derechos Humanos. La Sala repuso los artculos relacionados con la
accin de no discriminacin arbitraria, por tanto debern ser discutidos por la Comisin
de Derechos Humanos, en su segundo informe. Los diputados Toh, Accorsi, Aguil,
Bustos, Leal, Ojeda y Rossi, fueron quienes repusieron la discusin acerca la accin
de no discriminacin arbitraria.
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Artculo 5 que pasa a ser 10: Artculo modifica la LOCE, buscando que el
Estado por medio de la educacin, promueva y fomente, acciones y planes
para evitar la discriminacin y generar una cultura de no discriminacin.
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Artculo 14: este se suprimi del proyecto de Ley por acuerdo unnime,
que reemplaza al artculo 8 de la Ley N 19.253, sobre proteccin, fomento
y desarrollo indgena, por el siguiente: Artculo 8.- Se considerar simple
delito la discriminacin arbitraria manifiesta e intencionada en contra de los
indgenas, en razn de su origen y su cultura. El que incurriere en esta
conducta ser sancionado, con la pena de multa de cinco a veinte unidades
tributarias mensuales.. El diputado Burgos plante el problema que se
puede suscitar, por cuanto no precisa la conducta incriminada, y por ello
podra ser considerado inconstitucional, al no establecer previamente la
conducta que ser penada, como lo exige la Constitucin. Incluso podra
tener efectos contrarios al espritu de la Ley, en el caso que el delito
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cometido tenga mayores penas que las impuestas por este artculo, y
hubiera sido cometido con motivos discriminatorios, se podra acoger a la
nueva Ley, y rebajar la pena, que el delito tiene. Por estas razones la
Comisin de manera unnime suprimi el artculo. Se debe tener en cuenta
que al momento de discutir en la Comisin de Constitucin, el tema
indgena, no estaba tan contingente, por lo tanto no fue tan difcil o
problemtico eliminar este artculo del proyecto, teniendo en cuenta que
hubiera sido mejor perfeccionar el artculo, que simplemente eliminarlo.
Una vez realizadas las modificaciones que aprob la Comisin, se redact el
texto aprobado del proyecto de Ley, el que fue enviado a la Sala de la Cmara de
Diputados, para su discusin. Como conclusin del informe elaborado por la Comisin
de Constitucin de la Cmara de Diputados, se puede establecer, que se reforzaron
las ideas matrices y originales del proyecto, en el sentido de mantener el artculo 1 y
2, modificar el artculo 3, en el sentido de incluir los criterios de orientacin sexual,
gnero, lo que es visto como una victoria para el Ejecutivo, por cuanto siempre se
busc que se incluyeran dichas categoras. Se mantuvo y se aprob por unanimidad la
accin de no discriminacin arbitraria, eje central del proyecto enviado por el Ejecutivo,
y que haba sido cuestionado en instancias anteriores. De esta forma se valida esta
accin y el proceso que la regular. Luego se hacen fuertes modificaciones a los
artculos penales o punitivos que introduce la ley en el Cdigo Penal, siempre en la
tendencia de no establecer penas, sino agravantes de responsabilidad para los delitos
que se cometan con motivos discriminatorios. Por lo tanto, el informe elaborado por la
Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados, es muy cercano al proyecto
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enviado por el Ejecutivo en un comienzo, y a las ideas que ste ha promovido durante
el debate.
Ahora el proyecto seguir su tramitacin en la Sala de la Cmara de Diputados.
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1.
2. Le ley no genera una casa de brujas, por cuanto se sancionan a las agrupaciones
o asociaciones que inciten o promuevan la discriminacin, el odio o la violencia.
En esta misma lnea se expres a favor el diputado Ojeda, resaltando los aspectos
penales que presenta esta nueva Ley, y como la Comisin de Derechos Humanos y la
de Constitucin, perfeccionaron la tcnica jurdica en esta materia, por cuanto en un
inicio se haban establecido una variedad de tipos penales, relacionados con la
discriminacin, lo que solo enredaba el tema, finalmente se opt por una redaccin
ms sencilla, pero efectiva, al establecer la discriminacin arbitraria, como agravante
de la responsabilidad penal, al crear un tipo penal para quien comete o incita a otros a
causar dao personas o a sus bienes motivado por una discriminacin arbitraria, no
solo sancionando a personas naturales que cometan este ilcito sino que tambin a
asociaciones que lo hagan, y por ultimo sanciona a quienes se rehsen, en el ejercicio
de actividades profesionales o empresariales, por motivos discriminatorios, a
suministrar un bien o servicio ofrecido al pblico.
Tambin se pronunci a favor del proyecto, y an ms, fue una fuerte
promotora del mismo, la Ministra Cecilia Prez, ministra del SERNAM, y quien
represent al Ejecutivo, en el debate, ella expreso su alegra por el proyecto que
finalmente est para la aprobacin de los Diputados, por cuanto recoge todas los
puntos que para el Ejecutivo deba contener este proyecto de Ley, ella pone especial
nfasis en la accin de no discriminacin arbitraria, que finalmente fue incorporada al
proyecto, como el Ejecutivo lo quera, por cuanto se considera que el recurso de
proteccin no es suficiente, y que la prctica demuestra que ha sido poco efectivo en
esta materia. Ella estima que la accin de no discriminacin arbitraria, no transgrede la
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distinciones
basadas
en
capacidades
conocimiento
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La Corte dictar sentencia dentro del trmino de 15 das, desde que quede en
estado de sentencia.
Artculo 7.- La Corte de Apelaciones respectiva en su sentencia adoptar de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, como dejar sin efecto el acto
discriminatorio u ordenar que cese en su realizacin.
Asimismo, la Corte podr declarar la procedencia de indemnizaciones, que en
su caso correspondan, para reparar el dao moral y material ocasionado. En dicho
caso, el afectado podr demandar ante el juez de letras competente, la determinacin
de la indemnizacin de los perjuicios que procedieren. El monto de la indemnizacin
ser determinado en procedimiento breve y sumario.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, la Corte declarara que el denunciante es responsable de los perjuicios que
hubiere causado, lo que se perseguirn ante el tribunal civil que sea competente, en
procedimiento breve y sumario.
Artculo 8.- En caso de que la Corte declare que un funcionario pblico en el
ejercicio de su cargo o con ocasin de l, cometi actos de discriminacin arbitraria, a
los que se refiere el artculo 3 de esta ley, respecto de una persona natural o jurdica,
consistente en rehusar el suministro de un bien o servicio a que esta tenga derecho,
podr ser sancionado con multa de 50 a 100 unidades tributarias mensuales.
Si tales actos discriminatorios fueron cometidos en el ejercicio de una actividad
privada, en que se presten servicios de utilidad pblica, el responsable tambin podr
ser sancionado con multa igual a la establecida en el inciso anterior.
Ttulo III
78
Disposiciones finales.
Artculo 9.- Agregase en la letra I) del artculo 82 de la Ley N 18.883, sobre
estatuto administrativo para Funcionarios Municipales, a continuacin de las palabras
acoso sexual, las siguientes: y la discriminacin arbitraria y reemplzase la frase
entendido segundo los trminos del artculo 2, inciso segundo, del Cdigo del
Trabajo por entendido por el primero por lo sealado por el artculo 2, inciso
segundo, del Cdigo del Trabajo y por lo segundo lo expresado en el artculo 3 de la
Ley que establece medidas contra de la discriminacin.
Artculo 10.- Incorprase al Cdigo Penal las siguientes modificaciones:
1.- Agrgase en el artculo 12, el siguiente numeral:
21 Cometer el delito, motivado por discriminacin arbitraria, en los trminos
descritos en el artculo 3 de la Ley que establece medidas contra de la
discriminacin.
2.- Incorprase un prrafo 1 bis nuevo, al Ttulo III del Libro II y el siguiente
artculo:
1 bis. De los Delitos contra la igualdad de las personas, en dignidad y
derechos.
Artculo 137 bis. El que cometiere o incitare a otros a causar daos a personas
o a sus bienes motivado por una discriminacin arbitraria en perjuicio de esas
personas, en los trminos que seala el artculo 3 de la Ley que establece medidas
contra la discriminacin, ser castigado con la pena de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio.
79
Cuando se tratare de asociados con los objetivos del inciso primero, la pena
ser de reclusin menor en su grado medio y a los fundadores o que ejercieren mando
en la asociacin, la pena ser de presidio menor en su grado medio a mximo.
3.- Agrgase el siguiente artculo 274 bis: Incurrir en la pena de multa de cinco
a veinte unidades tributarias mensuales el que, en ejercicio de actividades
profesionales o empresariales, cometiere la discriminacin definida en el artculo 3 de
la Ley que establece medidas contra la discriminacin, respecto de una persona
natural, cuando ella consista en rehusar el suministro de un bien o servicio que
ofreciere y a que el ofendido tenga derecho, o en subordinarlo a la concurrencia o
ausencia de los motivos de discriminacin sealados en el citado artculo 3.
80
Ahora en este nuevo informe la Corte hizo un listado de los cambios que se
introdujeron en la accin de no discriminacin arbitraria y a que su juicio la hacen an
ms deficiente, que en sus inicios, para justificar y dejar en evidencias estas fallas en
las modificaciones de la accin de no discriminacin arbitraria, la Corte hizo un listado
con todas ellas:
a) se elimina el plazo de treinta das para deducir este arbitrio y, en el fondo,
deja sin un trmino determinado la posibilidad de recurrir por esta, lo cual importa un
serio reparo con respecto a la seguridad jurdica;
b) no se establece ninguna norma de competencia territorial, puesto que en el
proyecto se hablaba de Corte respectiva, ahora nada se expresa al respecto, por lo
que en este panorama al no existir regla general, cualquiera Corte de Apelaciones
81
podra ser competente, sin referirse a lo menos al lugar en que se hubiese cometido
el acto u omisin arbitrarios.
c) se elimina del proyecto la referencia que permita a esta Corte regular a
travs de un Auto Acordado los aspectos necesarios para la debida sustanciacin de
esta accin, eliminacin que por supuesto en nada impide que este tribunal, dentro
de sus facultades, pueda dar instrucciones de carcter econmico sobre la
materia.
d) se elimina del proyecto la procedencia del recurso de apelacin, con lo cual
se deja el asunto de conocimiento de nica instancia. Esta eliminacin, podra permitir
que el agraviado pueda interponer el recurso de queja, segn los requisitos que se
establecen en el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, para lo cual sera
conveniente expresar que, en contra del fallo definitivo de la Corte de
Apelaciones, no proceder recurso alguno.
En conclusin y teniendo en consideracin que el proyecto en anlisis no altera
sustancialmente el contenido de la accin especial de no discriminacin arbitraria ya
analizada por esta Corte, es necesario informar el presente proyecto, en los
mismos trminos negativos que se expresaron en el Oficio N58 antes aludido.
La Corte Suprema es clara en rechazar el proyecto y dejar en evidencia, las
deficiencias, que segn su opinin, tiene especialmente la accin de no discriminacin
arbitraria. Ahora el Senado tendr en cuenta el oficio de la Corte para sus futuras
discusiones. No es irrelevante que en dos informes sobre el mismo proyecto de Ley, la
Corte Suprema en su mayora, se mostrara contraria al proyecto.
82
17
83
proyecto de ley, como de los antecedentes de hecho que ha tenido que superar para
llegar hasta la instancia de la Comisin de Derechos Humanos del Senado. Una vez
efectuado este recuento, se abre la discusin en general del proyecto.
En esta instancia de la Comisin, se discutir el proyecto en general, y luego
de la discusin se votar si se aprueba o no la idea de legislar, por lo tanto no es la
instancia en la cual se debatir cada artculo y sus posibles consecuencias, sino que
solo se mirarn los objetivos generales del proyecto y si los senadores estn de
acuerdo con legislar al respecto.
Los senadores Kuschel, Chadwick, Girardi y Naranjo, componan la Comisin
de Derechos Humanos, ellos votaron de manera unnime a favor de la idea de
legislar. Este hecho no excluye que algunos senadores o incluso el mismo Gobierno,
hiciera ver la necesidad de modificar ciertos aspectos del proyecto y debatir acerca de
la forma y fondo de la norma en cuestin.
Se debe tener presente que el ao 2006 asumi un nuevo Gobierno, teniendo
como Presidenta a la primera mujer en la historia de nuestro pas, a Michelle Bachelet.
Este hecho no es solo superficial, sino que trae consigo, una reivindicacin de los
derechos de la mujer, y una especial preocupacin por establecer mecanismo para
proteger a la mujer y evitar su discriminacin. En este sentido la ministra del SERNAM,
Laura Albornoz, particip del debate de la Comisin, en el expres, la pervivencia de
situaciones que afectan especialmente a la mujer, como la violencia de gnero, la
brecha salarial, la todava escasa presencia de mujeres en puestos de responsabilidad
poltica, social y econmica, los mayores precios en las coberturas de salud, o las
barreras puestas al acceso de la mujer al mercado de trabajo, son discriminaciones
particulares del Chile actual, frente a las cuales no existen mecanismos legales que
84
85
la
Cmara
de Diputados,
el
Senador
Chadwick,
estima que
la
Ley
86
87
del proyecto, considera que se deben perfeccionar algunos aspectos procesales del
proyecto y profundizar en ciertos aspectos de fondo. Ahora, el senador Chadwick,
quien est de acuerdo con la idea de legislar, fue ms duro y plante las principales
deficiencias que el ve en el proyecto y cules deben ser los lineamientos que sigan las
indicaciones que buscarn mejorarlo; Por eso, seor Presidente, en la Comisin
respald la idea de legislar. Y all, el seor Ministro Secretario General de Gobierno
que se encuentra presente- se comprometi a que el Ejecutivo hara llegar
indicaciones tendientes a perfeccionar el texto aprobado en la Cmara Baja, el cual
presenta muchas dificultades tcnicas que ameritan ser corregidas..
Los senadores como una forma de fundamentar su apoyo al proyecto, hicieron
presente los distintos tipos de discriminacin que existen en nuestro pas, siendo los
ms recurrentes; la discriminacin a la mujer, territorial, por edad y etnia. Debemos
hacer presente que an cuando stas hubieran sido los criterios ms recurrentes, una
ley que busca eliminar o solucionar el tema de la discriminacin, no puede estar
limitada a determinados criterios, sino que debe dar solucin a todas las aristas que
involucran los actos discriminatorios. Esta enumeracin de criterios discriminatorios ha
sido objeto de fuertes crticas, por cuanto se ha visto como una especie de limitacin
legal a la garanta constitucional de la igualdad establecida en el artculo 19 N 2 de la
Constitucin, ya que una ley, estara haciendo distinciones arbitrarias al establecer
cuales criterios sern o no discriminatorios, y de esta forma ha creado una especie de
criterios privilegiados o superiores, respecto de otros. Este ser uno de los principales
cuestionamientos que se har a la Ley, tanto en su tramitacin, como en su anlisis
doctrinario y social.
88
Ministra Directora del SERNAM, seora Albornoz: seala que dentro de las
indicaciones propuestas por el Ejecutivo, se encuentran principalmente
reposiciones a normas procesales que en su oportunidad no alcanzaron el
qurum necesario para ser aprobadas y que conforme al criterio del Gobierno,
son indispensables para que la Ley Antidiscriminacin sea efectiva,
principalmente en cuanto a la aplicacin de la accin de no discriminacin
arbitraria.
89
la
discriminacin
que
podran
estar
ausentes
en
la
90
Artculo 1:
Define como objeto de esta ley, la prevencin y eliminacin de toda discriminacin
arbitraria que se ejerza contra cualquier persona cuando suprima o menoscabe los
derechos y libertades consagrados en la Constitucin Poltica de la Repblica y en
los Tratados Internacionales en los que Chile sea parte.
o
Se aprob la indicacin 1 y la 6.
91
Artculo 1 Informe Complementario Comisin Derecho Humanos.Artculo 1: La presente ley tiene por objeto prevenir y tender a la
eliminacin de toda discriminacin arbitraria en contra de cualquier persona
o grupo de personas.
Artculo 2
Dispone en su inciso primero, que le corresponde al Estado elaborar las
polticas y arbitrar las acciones que sean necesarias para garantizar a toda
persona, sin discriminacin alguna, el pleno, efectivo e igualitario goce y ejercicio
de sus derechos y libertades.
92
Se presentaron 12 indicaciones,
Discusin en general:
Este artculo abre el debate sobre un tema bastante polmico, como
lo son las llamadas discriminaciones positivas. En sntesis, estas
son medidas que puede tomar el Estado, en este caso, con la
18
Artculo 125 Reglamento del Senado.- Durante la discusin particular podr tambin
formularse indicacin para reabrir el debate acerca de algunas disposiciones, pero slo cuando
del estudio de otra aparezca como necesaria dicha reapertura. Esta indicacin no tendr
segunda discusin y requerir para ser aprobada del voto de los dos tercios de los senadores
presentes.
93
94
95
Artculo 3
Define, para los efectos de esta ley, a la discriminacin arbitraria como toda
forma de distincin, exclusin, restriccin o preferencia arbitraria fundada en
cuestiones de raza, xenofobia, religin o creencias, origen nacional, cultural o socio
econmico, la verdadera o supuesta pertenencia o no pertenencia a una etnia o
raza determinada, en una enfermedad o discapacidad, apariencia, lugar de
residencia, por el gnero u orientacin sexual, edad , opinin poltica o cualquiera
otra condicin social o individual y cuyo fin o efecto sea la abolicin o menoscabo
del reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
esenciales a toda persona humana, en los trminos establecidos en la Constitucin
Poltica de la Repblica, as como en los Tratados Internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
o
Discusin en general.
96
legtimo
ejercicio
de
los
derechos
establecidos
por
el
97
98
el
legtimo
ejercicio
de
un
derecho.
En
99
100
civil,
edad,
filiacin,
apariencia
personal,
enfermedad
discapacidad.
Sin perjuicio de los establecido en el artculo 2 de la Ley N19.63819, las
distinciones que las entidades religiosas realicen de acuerdo a las
actividades mencionadas en los artculos 6 y 720 de la misma ley, no se
consideraran arbitrarias.
19
Artculo 2 Ley N 19.638: Ninguna persona podr ser discriminada en virtud de sus
creencias religiosas, ni tampoco podrn estas invocarse como motivo para suprimir, restringir o
afectar la igualdad consagrada en la Constitucin y la Ley.
20
Artculo 6 Ley N 19.638: La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma
e inmunidad de coaccin, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de: a)
101
Artculo 4
Enuncia las conductas que por expresa disposicin legal no se considerarn
discriminatorias.
o
Se presentaron 13 indicaciones.
Se suprime el artculo 4.
102
Se formularon 8 indicaciones.
Discusin en general.
Este artculo tiene la misin de crear la principal herramienta para
combatir la discriminacin, esto es, la accin de no discriminacin
103
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105
106
Se formularon 6 indicaciones.
Discusin en general.
Este artculo regula el procedimiento que se deber llevar a cabo
una vez presentada la accin de no discriminacin arbitraria, por lo
tanto los conflictos que se generaron son principalmente de carcter
procesal y dicen relacin con el respeto al debido proceso, en
especial a la presuncin de inocencia y a la carga de la prueba.
El senador Chadwick, siguiendo fiel a sus planteamientos, solicit
que se rechazara y suprimiera por completo este artculo, ya que,
segn l plantea, solo se debe mejorar y complementar el recurso
de proteccin, que en su opinin es suficientemente eficaz para
proteger de los actos discriminatorios. Su indicacin de suprimir el
artculo en anlisis, fue rechazada, pero no de manera unnime.
Luego de ser rechazada su indicacin, el senador Chadwick,
plante dudas acerca de las reglas que establece el artculo 5,
principalmente en base a la indicacin presentada por el Ejecutivo.
107
108
109
110
111
Discusin en general.
Los senadores en conjunto con el Ejecutivo acordaron refundir los
artculos 7 y 8, en un solo artculo 6. En general se mantuvo la
redaccin original, salvo algunos cambios indicados por el Ejecutivo
y los senadores.
En el antiguo artculo 7, se sancionaba especialmente a quien
interpusiera la accin, cuando se probara que esta interposicin no
tena fundamento plausible alguno, lo cual fue discutido, por cuanto
se consider que este artculo poda generar un desincentivo muy
112
113
Artculo 7 nuevo.
o
21
Artculo 121 Reglamento del Senado.- Si, por el contrario, el proyecto aprobado en general
ha sido objeto de indicaciones, deber volver con ellas a Comisin, para que sta expida
segundo informe, a menos que la Sala, por unanimidad, acuerde omitir este trmite. La
Comisin deber evacuar el segundo informe dentro del plazo que le fije el Senado, sin
perjuicio de lo que el Ttulo VIII dispone para los casos de urgencia. La circunstancia de que el
Presidente de la Corporacin no haya declarado la inadmisibilidad de alguna indicacin durante
la discusin general, no obsta a la facultad del Presidente de la Comisin para hacerlo por su
parte o para consultar a la Comisin en caso de duda. En el segundo informe la Comisin
podr proponer la aprobacin o el rechazo de las indicaciones o su modificacin o aprobacin
parcial. Podr, asimismo, proponer otras enmiendas que tengan relacin con las indicaciones
aprobadas o que, por razones fundadas, la unanimidad de los Senadores presentes estime
necesarias.
114
frase entendido segn los trminos del artculo 2, inciso segundo, del
Cdigo del Trabajo por la oracin entendido el primero segn los trminos
del artculo 2, inciso segundo, del Cdigo del Trabajo, y la segunda, de
acuerdo a los establecido en el artculo 3 de la Ley que establece medidas
contra la discriminacin. (indicacin 75).
84;
3) Agrgase en la letra l) contenida en su nmero 3, a continuacin de
las palabras acoso sexual la expresin y la discriminacin arbitraria,
y remplzase la frase entendido segn los trminos del artculo 2,
inciso segundo, del Cdigo del Trabajo por la oracin entendido el
primero segn los trminos del artculo 2, inciso segundo, del Cdigo
del Trabajo, y
4) En su letra b), sustityanse los guarismos 119 por 125 y 78 por
84, respectivamente.
115
Artculo 9 nuevo.
o
116
Artculo 10.
Su finalidad es incorporar, mediante tres numerales, sendas modificaciones a
preceptos del Cdigo Penal.
o
Se formularon 11 indicaciones.
Discusin en general.
La discusin se dividi en el N 1 y N2 del artculo 10.
Nmero 1 del artculo 10: Los elementos principales de la
discusin estuvieron en determinar qu criterios estaran presentes
en la enumeracin que hace este artculo, por cuanto es ms
limitada que la del artculo 3 de la Ley Antidiscriminacin. Dentro de
los criterios ms controvertidos se encontraron la raza y el gnero,
117
118
119
Artculo 11 nuevo.
o
120
121
122
123
de
efectuadas
las
modificaciones
acordadas
en
el
informe
diferentes
que
podran
conocer
un
mismo
asunto,
con
procedimientos diferentes.
124
125
Discusin en general.
lvaro Ferrer del Valle, Red por la Vida y la Familia: En su exposicin, hace
fuertes crticas al proyecto de ley, al cual considera como inconstitucional,
innecesario y poco trascendente. Sus principales crticas apuntan al artculo 3 del
proyecto, el cual define discriminacin y establece una serie de criterios que sern
considerados discriminatorios o sospechosos de discriminacin. Para Ferrer,
establecer este tipo de criterios privilegiados, es inconstitucional y desvirta los
fines de la ley en discusin, por cuanto no es posible limitar cuales criterios sern o
no discriminatorios y si as se establecieran, stos estarn en una situacin de
privilegio respecto de otros que pueden tambin ser discriminatorios. Para Ferrer,
no toda discriminacin debe ser sancionada, sino solo la que sea arbitraria o
carezca de fundamento. Ahora, al establecer criterios sospechosos, se hace
intrascendente el carcter de arbitrario, por cuanto toda discriminacin fundada en
uno de los criterios, es per se arbitraria. Esto provoca un grave problema
constitucional, ya que se veran vulneradas muchas garantas constitucionales,
principalmente aquellas ligadas a las libertades y derechos personales, por cuanto
quedara prohibido hacer distinciones justificadas o razonables, cuando se basen
en los criterios establecidos arbitrariamente por la ley. Por ello Ferrer estima que
126
127
Basado en estos argumentos, Montes solicita que se elimine este criterio del
Artculo 3 de la Ley.
128
129
arbitraria, ya que de esta forma se limita la labor del juez, y se puede caer en fallas
graves a la hora de determinar la arbitrariedad de una accin. Podra existir un acto
basado en los criterios del artculo 3 del proyecto, que tenga suficientes
fundamentos de racionalidad como para no ser considerado discriminatorio, pero
en base a la redaccin del artculo 3, no sera trascedente, por cuanto la
arbitrariedad est determinada a priori, por la propia ley de manera general.
130
131
sexo,
orientacin
sexual,
creencia,
entre
otros,
no
permitira
132
133
134
135
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138
PROYECTO DE LEY
TITULO I
139
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1.- Propsito de la ley. La presente ley tiene por objetivo fundamental
instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del
derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin arbitraria.
La Comisin opt por eliminar el mandato que hacia la ley al propio Estado, en
relacin a tener la tarea de prevenir y eliminar la discriminacin. Lo que hace, es
dejar claro en el primer artculo de la ley, que se crea una accin judicial destinada
a dar una proteccin efectiva y eficiente, frente a los actos de discriminacin. Este
artculo viene a reafirmar de manera concreta y especfica, que la mayor novedad
e importancia practica de esta ley, ser la creacin de la accin de no
discriminacin arbitraria.
140
cuando tengan el
considerarn
siempre
razonables
las
distinciones,
exclusiones
141
142
TITULO II
LA ACCION DE NO DISCRIMINACION ARBITRARIA
143
144
Tampoco se admitir cuando se haya requerido tutela en los trminos de los artculos
485 y siguientes del Cdigo del Trabajo;
b) Cuando se impugnen los contenidos de leyes vigentes;
c) Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por la
Constitucin o la ley;
d) Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y
e) Cuando la accin haya sido deducida fuera de plazo.
Si la situacin a que se refiere la letra a) se produce despus de que haya sido
admitida a tramitacin la accin de no discriminacin arbitraria, el proceso iniciado
mediante esta ltima accin, terminara por ese solo hecho.
Artculo 7.- Suspensin provisional del acto reclamado. En cualquier momento
del juicio, el recurrente podr solicitar la suspensin provisional del acto reclamado y el
tribunal deber concederla cuando, adems de la apariencia de derecho, su ejecucin
haga intil la accin o muy gravosa o imposible la restitucin de la situacin a su
estado anterior.
El tribunal podr revocar la suspensin provisional del acto reclamado, de oficio
o a peticin de parte y en cualquier estado del procedimiento, cuando no se justifique
la mantencin de la medida.
Artculo 8.- Informes.- Deducida la accin, el tribunal requerir informe a la
persona denunciada y a quien estime pertinente, notificndolos personalmente. Los
informes debern ser evacuados por los requeridos dentro de los diez das hbiles
siguientes a la respectiva notificacin. Cumplido ese plazo, el tribunal proseguir la
tramitacin de la causa, conforme a los artculos siguientes, aun sin los informes
requeridos.
145
suspensin por motivos fundados o de comn acuerdo, lo que podrn hacer solo una
vez, se fijar una nueva audiencia para dentro de los cinco das hbiles siguientes a la
fecha de la anterior. Finalizada la ltima audiencia de prueba, el tribunal deber citar a
las partes a or sentencia.
146
Artculo 10.- Prueba. Sern admitidos todos los medios de prueba obtenidos
por medios lcitos que se hubieren ofrecido oportunamente y que sean aptos para
producir fe. En cuanto a los testigos, cada parte podr presentar un mximo de dos de
ellos por cada punto de prueba. No habr testigos no peritos inhbiles, lo que no obsta
al derecho de cada parte de exponer las razones por las que, a su juicio, la respectiva
declaracin no debe merecer fe.
El tribunal apreciara la prueba conforme a las reglas de la sana crtica.
Artculo 11.- Medidas para mejor resolver. El tribunal podr, de oficio y solo
dentro del plazo para dictar sentencia, decretar medidas para mejor resolver. La
resolucin que las ordene deber ser notificada a las partes.
Estas medidas debern cumplirse dentro del plazo de quince das hbiles,
contado desde la fecha de la notificacin de la resolucin que las disponga. Vencido
este trmino, las medidas no cumplidas se tendrn por no decretadas y el tribunal
proceder a dictar sentencia sin ms trmite.
Artculo 12.- Sentencia. El tribunal fallar dentro de los quince das hbiles
siguientes a aquel en que la causa hubiera quedado en estado de sentencia. En ella
declarar si ha existido o no discriminacin arbitraria y, en primer caso, dejar sin
efecto el acto discriminatorio, dispondr que no sea reiterado u ordenar que se
realice el acto omitido, fijando, en ltimo caso, un plazo perentorio prudencial para
cumplir con lo dispuesto. Podr tambin adoptar las dems providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado.
147
148
ser el juez competente para conocer este asunto, siendo que anteriormente era la
Corte de Apelaciones a quien se le daba esta competencia. Se establece la
incompatibilidad entre el recurso de proteccin, de amparo y especial laboral, con
la accin de no discriminacin arbitraria. Se seala con claridad que por medio de
esta ley no se efecta ningn tipo de reforma al recurso de proteccin o ampliacin
de su espectro de proteccin, dudas que surgan del primer texto que se expuso
por la Comisin de Constitucin y que fueron resueltas por el texto definitivo.
Debemos tener en cuenta que la Corte Suprema en el informe que emiti respecto
del primer Informe de la Comisin de Constitucin del Senado, fue categrico en
rechazarlo y principalmente critic la regulacin de la accin de no discriminacin
arbitraria. Por esta razn, en su informe complementario, la Comisin de
Constitucin se preocup especialmente de regular la accin de no discriminacin
arbitraria y su procedimiento.
TITULO III
REFORMAS A OTROS CUERPOS LEGALES
Artculo 15.- Modificaciones al Estatuto Administrativo. Introdcense las
siguientes modificaciones al Decreto con Fuerza de Ley N 29 de 2005, que fij el
texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.834, sobre Estatuto
Administrativo:
1) En el artculo 84, antes artculo 78 de la Ley N 18.834, reemplzase la letra I), que
se orden incorporar a dicho precepto por la Ley N 20.005, sobre causales de
destitucin, por la siguiente:
149
150
Artculo 18.- Interpretacin de esta ley. Los preceptos de esta ley no podrn
ser interpretados como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes,
con la sola excepcin de las disposiciones sealadas en los tres artculos
precedentes..
151
152
Votacin particular
153
154
Constitucin,
permitiendo
que
se
efecten
discriminaciones
155
156
De esta forma, la Sala del Senado dio por aprobado el proyecto de Ley
Antidiscriminacin. En relacin al proyecto enviado por la Comisin de Constitucin del
Senado, slo se incluy en la enumeracin de criterios que hace el artculo 2, el
criterio de identidad sexual. El resto de la norma aprobada por el Senado es idntico
al enviado por la Comisin de Constitucin.
Por lo tanto, el proyecto aprobado por el Senado mantiene los principales ejes
propuestos por el Ejecutivo, los cuales se pueden resumir en tres:
Primero, el establecer la obligacin tanto estatal como de toda la sociedad, de
promover y buscar soluciones a la discriminacin.
157
Artculo 2: se suprimi.
Artculo 4: Se suprimi.
158
Ttulo III disposiciones finales: fue reemplazado por el nuevo Ttulo II llamado,
Reformas a otros cuerpos legales, estableciendo nuevos artculos 15, 16, 17 y
18.
De esta forma, se deja en evidencia que el Senado, ms que reformar lo efectuado
por la Cmara de Diputados, lo que hizo, fue generar un nuevo proyecto de ley,
totalmente distinto al enviado por la Cmara y mucho ms cercano al proyecto que
envi el Ejecutivo en un inicio.
por
una serie
de
diputados,
principalmente
22
159
160
arbitraria,
sin
permitir
justificaciones
tampoco
privilegiando
determinados criterios por sobre otros. Tambin se estim que reformaba el artculo
20 de la Constitucin, por cuanto al crear una nueva accin para los casos de
discriminacin arbitraria, limita y reforma la aplicacin que el recurso de proteccin
tiene sobre las vulneraciones al artculo 19 N2. Debemos entender que el Poder
Legislativo puede efectuar reformas a la Constitucin, pero para ello requiere de
qurum especiales de aprobacin y ellos en el caso del proyecto de ley en anlisis, no
se lograron.
En subsidio se solicit la declaracin de inconstitucionalidad del proyecto, por
estimarse que tiene la naturaleza de ley interpretativa de la Constitucin y los qurum
de aprobacin de la norma, no son los exigidos por este tipo de leyes. Los diputados
que enviaron el requerimiento estiman que el artculo 2 del proyecto de ley, al definir,
limitar, restringir y condicionar la procedencia de la discriminacin arbitraria, lo que
estn haciendo es fijar el sentido y alcance del artculo 19 N2 de la Constitucin, por
cuanto regulan los casos, la forma y la procedencia de las vulneraciones al principio de
igualdad ante la ley y para que ello no fuera inconstitucional, se debera haber
aprobado la norma con un qurum ms exigente que el logrado en la aprobacin
obtenida en el Senado. En general, los argumentos son los mismos que para estimar
que el artculo 2 del proyecto es una reforma a la Constitucin, con la salvedad que
161
en este caso, se indica que no reforma la Constitucin, sino que la interpreta, sin
cumplir con los qurum necesarios.
Una vez enviado el requerimiento, el Tribunal Constitucional debe analizar los
argumentos esgrimidos por la Cmara de Diputados y en base a ello, emite su
dictamen respecto el requerimiento deducido.
23
162
dos votaciones y en ambas existieron votos disidentes que estimaron necesario admitir
a tramitacin el requerimiento. Debemos entender que no se estudi el fondo del
requerimiento, por cuanto no logr ser admitido por el Tribunal, debido a lo cual, no se
pudo obtener la opinin de dicho Tribunal acerca de la constitucionalidad del proyecto.
El Tribunal hizo un resumen de los requisitos que se necesitan para que un
requerimiento de inconstitucionalidad de alguna de las Cmaras o del Presidente, sea
admitido a tramitacin, requisitos que no fueron cumplidos por parte del requerimiento
en anlisis:
1. Que se suscite una cuestin de constitucionalidad, esto es, un desacuerdo, una
discrepancia
sobre
la
preceptiva
constitucional
entre
los
rganos
colegisladores.
2. Que la desigual interpretacin de las normas constitucionales, en el caso en
estudio, se produzca en relacin a un proyecto de ley o a una o ms de sus
disposiciones.
3. Que la discrepancia que se suscite sobre la preceptiva constitucional en
relacin a las normas de un proyecto de ley sea precisa y concreta, el tribunal
no puede actuar de oficio, debiendo ajustar su resolucin estrictamente al
objeto pedido en el requerimiento.
4. Que la cuestin de constitucionalidad se suscite durante la tramitacin del
proyecto de ley.
5. Que de la lectura del precepto se desprenda la necesidad de que el
requerimiento
seale
con
rigor
en
que
consiste
la
cuestin
de
163
164
esta
forma,
el
Tribunal
decreta
inadmisible
el
requerimiento
de
165
166
no tiene un propsito de fondo, sino que tiene la finalidad de enviar el proyecto a que
sea discutido en una Comisin Mixta, por lo tanto la Sala de la Cmara tendr la
misin de apoyar el rechazo de la Comisin de Constitucin y por consiguiente, enviar
el proyecto a la Comisin Mixta o bien, rechazar lo decretado por la Comisin de
Constitucin, y de esta forma aprobar el proyecto.
Los diputados estuvieron todos de acuerdo en reafirmar la importancia de este
proyecto de ley, en especial al revivir el episodio sucedido con el atentado y posterior
muerte de Daniel Zamudio. Ahora, tambin estuvieron conformes en la necesariedad
de discutir algunos aspectos en los cuales no existe absoluta conformidad, en relacin
a los cambios efectuados por el Senado.
Por esto, la discusin de la Sala no es sobre el fondo del proyecto o sobre
cambios que hubiera introducido la Comisin de Constitucin, sino que solo acerca de
la necesariedad o no, de enviar el proyecto a la Comisin Mixta. La Comisin de
Constitucin de la Cmara no efectu ningn cambio de fondo en el proyecto, sino que
se limit a rechazar las modificaciones efectuadas por el Senado.
Al respecto los diputados acordaron confirmar lo decretado por la Comisin de
Constitucin, rechazando las modificaciones introducidas por el Senado y por lo tanto,
se hace necesario la conformacin de una Comisin Mixta que analice y resuelva las
distintas aristas que presenta el proyecto de Ley Antidiscriminacin.
Las principales crticas de los diputados hacia las modificaciones efectuadas
por los senadores, son las siguientes:
167
Se cuestion el artculo 2 propuesto por el Senado.o Se estim que incluir el trmino orientacin sexual, es intil y ofensivo,
toda vez que se podra utilizar como un elemento para eludir la
responsabilidad penal respecto de delitos sexuales.
o Cuestionaron que en el inciso 3 del artculo 2, se consagra por medio
de una ley simple, la superioridad de ciertos derechos fundamentales
por sobre el derecho de igualdad.
168
por
identidad
sexual,
como
motivo
agravante
de
responsabilidad penal.
169
170
Artculo 3
Artculo 6
Artculo 13
171
172
Gonzalo Arenas
Alberto Cardemil
Aldo Cornejo
Edmundo Eluchans
173
174
175
a. Vicios de Inconstitucionalidad.
i. Establece un orden jerrquico entre los derechos y garantas
constitucionales.
Este
criterio
es
desconocido
por
el
Humanos,
que
dispone
que
los
derechos
176
i. Establece
una
presuncin
de
derecho:
Siempre,
se
177
178
179
180
181
Votacin para eliminar la segunda oracin del inciso segundo del artculo
2: en votacin hubo unanimidad en cuanto a suprimirla.
182
183
b) Infringir las disposiciones de las letras i), j), k) y l) del artculo 84 de este
Estatuto;.
184
185
186
26
187
27
188
189
de ley que est examinando, aun cuando estas no provengan de una discusin
previa entre la Cmara de Diputados y el Senado.
190
191
192
193
importancia social de la ley en estudio. Como forma de ilustrar el tenor de las palabras,
se efectuar la transcripcin de los principales pasajes del discurso.
Pero lo cierto es que a pesar de lo claro que es nuestro texto constitucional, hasta
el da de hoy no contbamos con una norma integral para promover
adecuadamente el principio de la no discriminacin arbitraria, ni tampoco con una
accin judicial para corregir de manera oportuna y sancionar de forma eficaz,
cuando estos actos de discriminacin arbitraria ocurren en nuestra sociedad. Esta
Ley, viene a llenar y subsanar este vaco.
La Ley establece muchas cosas, pero quisiera destacar lo que a mi juicio son los
elementos ms importantes de esta ley:
o
194
tratados
Y en tercer lugar, la ley crea una accin judicial especial y ejecutiva, para
que cualquier persona que se sienta vctima de una discriminacin arbitraria
pueda recurrir a los Tribunales de Justicia, con el objeto de poner fin o
reparar esa discriminacin, y establece multas para los casos en que se
compruebe esta discriminacin, pero tambin para aquellas personas que
haciendo abuso de esta ley, denuncien discriminaciones que no tengan
ningn fundamento.
195
De esta forma se da por finalizado todo el trmite legislativo necesario para que la
Ley Antidiscriminacin fuera promulgada. Con fecha 24 de Julio del ao 2012, entra en
vigencia la Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminacin.
196
197
198
199
200
tramitacin de la causa, conforme a los artculos siguientes, aun sin los informes
requeridos.
Artculo 9.- Audiencias. Evacuados los informes, o vencido el plazo para
hacerlo, el tribunal fijar una audiencia para el quinto da hbil contado desde la ltima
notificacin que de esta resolucin se haga a las partes, la que se practicar por
cdula.
Dicha audiencia tendr lugar con la parte que asista. Si lo hacen todas ellas, el
tribunal las llamar a conciliacin.
Si una de las partes no asiste o si concurriendo ambas no se produce la
conciliacin, el tribunal, en la misma audiencia, citar a las partes a or sentencia si no
hubiere hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Si los hubiere, en la misma
audiencia recibir la causa a prueba, resolucin que podr impugnarse mediante
reposicin y apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto devolutivo.
Estos recursos debern deducirse dentro del tercer da hbil contado desde el trmino
de la audiencia.
Recibida la causa a prueba, las partes tendrn el plazo de tres das hbiles para
proponer al tribunal los medios de prueba de los cuales pretenden valerse, debiendo
presentar una lista de testigos si desean utilizar la prueba testimonial. Acto seguido, el
tribunal dictar una resolucin fijando la fecha para la realizacin de la audiencia de
recepcin de las pruebas, que deber tener lugar entre el quinto y el dcimo quinto da
hbil posterior a dicha resolucin. Si tal audiencia no fuere suficiente para recibir todas
las pruebas que fueren procedentes o si las partes piden su suspensin por motivos
fundados o de comn acuerdo, lo que podrn hacer slo por una vez, se fijar una
nueva audiencia para dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha de la
201
anterior. Finalizada la ltima audiencia de prueba, el tribunal deber citar a las partes a
or sentencia.
Artculo 10.- Prueba. Sern admitidos todos los medios de prueba obtenidos
por medios lcitos que se hubieren ofrecido oportunamente y que sean aptos para
producir fe. En cuanto a los testigos, cada parte podr presentar un mximo de dos de
ellos por cada punto de prueba. No habr testigos ni peritos inhbiles, lo que no obsta
al derecho de cada parte de exponer las razones por las que, a su juicio, la respectiva
declaracin no debe merecer fe.
El tribunal apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica.
Artculo 11.- Medidas para mejor resolver. El tribunal podr, de oficio y slo
dentro del plazo para dictar sentencia, decretar medidas para mejor resolver. La
resolucin que las ordene deber ser notificada a las partes.
Estas medidas debern cumplirse dentro del plazo de quince das hbiles,
contado desde la fecha de la notificacin de la resolucin que las disponga. Vencido
este trmino, las medidas no cumplidas se tendrn por no decretadas y el tribunal
proceder a dictar sentencia sin ms trmite.
Artculo 12.- Sentencia. El tribunal fallar dentro de los quince das hbiles
siguientes a aquel en que la causa hubiera quedado en estado de sentencia. En ella
declarar si ha existido o no discriminacin arbitraria y, en el primer caso, dejar sin
efecto el acto discriminatorio, dispondr que no sea reiterado u ordenar que se
realice el acto omitido, fijando, en el ltimo caso, un plazo perentorio prudencial para
cumplir con lo dispuesto. Podr tambin adoptar las dems providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
202
afectado.
Si hubiere existido discriminacin arbitraria, el tribunal aplicar, adems, una
multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal, a las
personas directamente responsables del acto u omisin discriminatorio.
Si la sentencia estableciere que la denuncia carece de todo fundamento, el
tribunal aplicar al recurrente una multa de dos a veinte unidades tributarias
mensuales, a beneficio fiscal.
Artculo 13.- Apelacin. La sentencia definitiva, la resolucin que declare la
inadmisibilidad de la accin y las que pongan trmino al procedimiento o hagan
imposible su prosecucin sern apelables, dentro de cinco das hbiles, para ante la
Corte de Apelaciones que corresponda, ante la cual no ser necesario hacerse parte.
Interpuesta la apelacin, el tribunal elevar los autos el da hbil siguiente.
La Corte de Apelaciones agregar extraordinariamente la causa a la tabla,
dndole preferencia para su vista y fallo. Deber or los alegatos de las partes, si stas
los ofrecen por escrito hasta el da previo al de la vista de la causa, y resolver el
recurso dentro de los cinco das hbiles siguientes a aquel en que quede en estado de
fallo.
Artculo 14.- Reglas generales de procedimiento. En todo lo no previsto en este
ttulo, la sustanciacin de la accin a que l se refiere se regir por las reglas
generales contenidas en los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ttulo III
Reformas a otros cuerpos legales
Artculo 15.- Modificaciones al Estatuto Administrativo. Introdcense las
siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N 29, de 2005, del
203
16.-
Modificacin
al
Estatuto
Administrativo
para
Funcionarios
204
Artculo 18.- Interpretacin de esta ley. Los preceptos de esta ley no podrn ser
interpretados como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes,
con la sola excepcin de las disposiciones sealadas en los tres artculos precedentes.
En esta seccin sern tratados los artculos 1 y 2. Los artculos restantes que
establecen la accin de no discriminacin arbitraria, el procedimiento aplicable y las
reformas a otros cuerpos normativos, sern analizados en la seccin posterior.
3.2.2.1 Artculo 1
Artculo 1.- Propsito de la ley. Esta ley tiene por objetivo fundamental
instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio
del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin arbitraria.
Corresponder a cada uno de los rganos de la Administracin del Estado,
dentro del mbito de su competencia, elaborar e implementar las polticas
destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminacin arbitraria, el goce y
ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitucin Poltica
de la Repblica, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
E
l artculo 1 de la Ley 20.609, establece el objetivo general de esta Ley,
consistente en establecer un mecanismo judicial que tenga la finalidad de
205
restablecer el imperio del derecho, toda vez que nos encontremos frente
a un acto de discriminacin arbitraria. Con este artculo se despeja toda
duda respecto de la aplicacin prctica de la Ley, por cuanto, queda
normado que la forma de solicitar que el Estado accione frente a actos
discriminatorios arbitrarios, ser por la va judicial y para ello, la Ley en
su Ttulo II, establece una accin y un procedimiento al respecto.
E
n inciso segundo, el artculo 1, establece una obligacin para el Estado
y sus rganos, que consiste en la elaboracin de polticas pblicas que
aseguren
a todas
las
personas
el
respeto
por
las
garantas
E
ste inciso fue motivo de fuertes discusiones durante la tramitacin de la
Ley, debido a que el Senado, en su informe final, lo haba eliminado y fue
la Comisin Mixta la encargada de reponerlo. Junto con lo anterior, se
solicit al Tribunal Constitucional que examinara la constitucionalidad de
este inciso, por considerarlo con carcter de ley orgnica constitucional.
El Tribunal se expres, aprobando la constitucionalidad del precepto y
estimando que si bien tiene el rango de norma orgnica constitucional,
206
C
on este artculo se cumple cabalmente con las solicitudes efectuadas
tanto por tratados internacionales como por rganos internacionales,
respecto de la falta de implementacin y regulacin, en relacin a actos
discriminatorios que se encontraban vigentes en Chile, hasta antes de la
promulgacin de esta Ley. El Estado chileno asume el compromiso legal
de prevenir y reparar las consecuencias de todo acto discriminatorio
arbitrario.
E
n este sentido, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, respecto del caso de Karen Atala, hizo una serie de
solicitudes respecto del Estado chileno, en el sentido de regular y
establecer polticas pblicas que ayuden a prevenir y eliminar los actos
discriminatorios.
continuacin
se
examinan
algunas
de
las
identidad
expresin
de
gnero.
consideracin
de
los
207
29
diseminacin
educacin
en
derecho
humanos
investigaciones.
-
271. El Tribunal toma norma de los desarrollos llevados a cabo por el Estado
en materia de programas y acciones de capacitacin dirigidos a capacitar a
funcionarios pblicos. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte ordena que el Estado
contine implementando programas y cursos permanentes de educacin y
capacitacin en: i) derechos humanos, orientacin sexual y no discriminacin;
ii) proteccin de los derechos de la comunidad LGBTI30, y iii) discriminacin,
superacin de estereotipos de gnero en contra de la poblacin LGTBI. Los
cursos deben estar dirigidos a funcionarios pblicos a nivel regional y nacional,
y particularmente a funcionarios judiciales de todas las reas y escalafones de
la rama judicial.
3.2.2.2 Artculo 2
Artculo 2.- Definicin de discriminacin arbitraria. Para los efectos de
29
208
legtimo
de
los
derechos
fundamentales
establecidos
en
la
E
l artculo 2 de la Ley Antidiscriminacin, es considerado como el de
mayor trascendencia y fue uno de los ms debatidos y cuestionados a la
hora de tramitar la Ley.
E
n su primera parte, se efecta la definicin de discriminacin arbitraria, y
se establece que es toda distincin, exclusin o restriccin que carezca
de justificacin razonable, por lo tanto, no toda distincin, exclusin o
restriccin,
sern
consideradas
arbitrarias
por
esto,
estarn
209
E
sta segunda parte del artculo 2 de la Ley, crea un listados de motivos o
criterios llamados sospechosos, los cuales al ser utilizados para efectuar
una distincin, restriccin o exclusin, generan de inmediato una
discriminacin arbitraria, salvo que ella se encuentre justificada en el
ejercicio legtimo de los derechos que en el mismo artculo se
establecen.
E
l mayor debate sobre esta parte del artculo 2, estuvo en incluir o no
ciertas categoras en el listado y sobre el concepto a que se refiere cada
uno de estos criterios. Como se estudi en la historia de la Ley, esta
parte del artculo 2, gener discusin por cuanto es el reflejo de las
ideologas y creencias que estn en juego a la hora de determinar si una
distincin es o no arbitraria y por consiguiente si configura o no la accin
u omisin que ser sancionada por la Ley Antidiscriminacin.
E
l debate sobre este inciso tuvo otra arista que fue motivo de fuertes
discusiones y que an hoy en da, genera crticas por partes de sectores
doctrinarios. Dice relacin con la posicin privilegiada que adquieren
210
211
constitucionalmente legtima.
L
a ltima parte del artculo 2, establece las limitaciones a la hora de
invocar los criterios sospechosos establecidos por el mismo artculo. La
primera limitacin dice relacin con la prohibicin de invocar las
categoras sospechosas para justificar, validar o exculpar situaciones o
conductas contrarias a las leyes o al orden pblico. A modo de ejemplo,
en algunos momentos de la tramitacin, se dijo que basndose en la no
discriminacin por orientacin sexual o identidad de gnero, no se
podran validar conductas que sean contrarias a las leyes nacionales,
como por ejemplo, relaciones sexuales con menores de edad, pedofilia o
delitos similares. Esto para evitar que aludiendo a los criterios
sospechosos y a las libertades propias de cada persona, se intente
vulnerar la ley y su espritu. Este ejemplo fue eliminado por considerarse
innecesario y ofensivo para determinados grupos, por cuanto se
estableca una especie de vinculacin entre los delitos sexuales y la
orientacin sexual.
P
or ltimo, se establecen cuales sern la razones que hacen aceptable
una determinada distincin, aun cuando sta se base en los criterios
establecidos como sospechosos. Para ello, la restriccin, exclusin o
distincin, se debe justificar en el ejercicio legtimo, de otro derecho
fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12,
212
E
ste inciso gener fuertes discusiones constitucionales, por cuanto
anteriormente se haba estipulado que siempre seran razonables las
discriminaciones basadas en estos derechos. De esta forma, se estim
que se estableca legalmente una preferencia respecto de los derechos
constitucionales, dejando al derecho de la igualdad ante la ley, en una
posicin desmejorada en relacin a los dems derechos constitucionales,
y an ms, se generaba una presuncin de derecho que no permita
generar pruebas para verificar que un acto basado en los derechos
enumerados en el artculo 2, inciso tercero pudieran ser discriminatorios,
ya que la ley, los estimaba justificados por el solo hecho de basarse en
estos derechos constitucionales. Este mismo hecho provocaba que la
carga de la prueba, en el caso de considerar solo como presuncin
simplemente legal, quedara sobre la vctima, hecho contrario a las
normas internacionales al respecto. La Comisin Mixta elimin el vocablo
siempre, evitando la presuncin de derecho y se dej en manos del
juez la tarea de ponderar los distintos derechos constitucionales que
213
214
1)
E
n el artculo 84, reemplzase la letra l) que se orden incorporar a
dicho precepto por la ley N 20.005, por la siguiente: "l) Realizar
cualquier acto atentatorio a la dignidad de los dems funcionarios.
Se considerar como una accin de este tipo el acoso sexual,
entendido segn los trminos del artculo 2, inciso segundo, del
Cdigo del Trabajo, y la discriminacin arbitraria, segn la define el
artculo
de
la
ley
que
establece
medidas
contra
la
discriminacin."
215
216
217
218
Prueba: Se admiten todos los medios de prueba que hayan sido ofrecidos
oportunamente. El tribunal apreciar la prueba conforme a las reglas de la
sana crtica.
219
de apelar, y quedan fijadas las multas y sanciones a las cuales quedan expuestos
quienes cometan actos de discriminacin arbitraria.
Solo existe un caso en el cual se ha ejercido la accin de no discriminacin
arbitraria, y en el cual se lleg a una sentencia por parte del juez de letras. En la
siguiente seccin, se analizar este caso y los aspectos ms relevantes del
procedimiento llevado a cabo por el tribunal.
3.3
Primer Caso
Los hechos:
220
proporcion una habitacin a una pareja heterosexual que lleg con posterioridad
a las demandantes.
El guardia del Motel les indic que, por polticas de la empresa no pueden ingresar
ustedes. En definitiva, no se les proporcion el servicio que ofrece el motel, sin dar
ninguna razn o fundamento.
El Motel niega los hechos, pero deja claro que su pblico es, por regla general,
heterosexual y que ellos estn preparados para este tipo de pblico, sealando
que existen moteles especiales para parejas homosexuales, amparndose en el
artculo 19 N 2131 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que establece la
libertad para desarrollar cualquier tipo de actividad econmica.
31
221
testimonial
grabaciones
de
medios
de
comunicacin
audiovisuales
Que, por otra parte, si bien el inciso final del artculo 2 de la citada ley dispone
que se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que
se encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental,
citando al efecto los numerales 4,6,11,12,15,16 y 21 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa legtima, no basta con
222
223
magistrado, desarroll conceptos que aun solo estaban en la Ley, dejando en claro
cuando nos encontramos frente a una discriminacin con carcter de arbitraria y en
qu casos y de qu forma se podr justificar una discriminacin, basada en el ejercicio
legtimo de ciertas garantas constitucionales, no bastando solo nombrar la garanta,
para justificar la distincin.
Esta sentencia demuestra la importancia de la Ley Antidiscriminacin y la
trascendencia social que esta tendr. Ahora, ser importante el anlisis de los casos
posteriores y de las posibles instancias de apelacin, en las cuales, los tribunales
superiores de justicia, debern sentar criterios en cuanto a la aplicacin de esta Ley.
224
IV.
Desde
los
orgenes
del
hombre
han
existido
atentados
225
226
32
227
incorporados
nuestra
legislacin.
Antes
de
la
Ley
33
228
35
229
Declaracin
sobre
los
principios
fundamentales
relativos
la
230
231
Legislacin
Accin prctica
Medidas Gubernamentales
36
Decisin N 1672/2006 del Parlamento europeo y del Consejo. (24 de Octubre del
2006). Recuperado de
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2006D1672:20100408:ES:HT
ML
232
233
234
235
236
237
Ley 1.482 del ao 2011. Por medio de sta se modifica el Cdigo Penal y
se establecen otras disposiciones. Como la generalidad de las normativas que se
han generado, la colombiana se basa principalmente en la modificacin al Cdigo
Penal, por medio de agravantes y generacin de nuevos delitos, basados en criterios
discriminatorios.
La Ley colombiana est compuesta de ocho artculos, donde el primero de
ellos, establece el objeto de dicha ley; Esta ley tiene por objeto garantizar la
proteccin de los derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo,
que son vulnerados a travs de actos de racismo o discriminacin.
238
239
240
El artculo 5 de esta Ley, establece una serie de definiciones que prestan una gran
utilidad, en especial, en materias que pueden ser interpretadas de tan diversas
maneras y a partir de esta definicin, se puede incluir o no un actor en el concepto de
discriminacin. La letra a) del artculo 5 establece el concepto de discriminacin; Se
define como discriminacin a toda forma de distincin, exclusin, restriccin o
preferencia fundada en razn de sexo, color, edad, orientacin sexual e identidad de
gneros, origen, cultura, nacionalidad, ciudadana, idioma, credo religioso, ideologa,
filiacin poltica o filosfica, estado civil, condicin econmica, social, o de salud,
profesin, ocupacin u oficio, grado de instruccin, capacidades diferentes y/o
discapacidad fsica, vestimenta, apellido u otras que tenga por objeto o resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad,
de derechos humanos y libertades fundamentales reconocidas por la Constitucin
Poltica del Estado y el derecho internacional. No se considerar discriminacin a las
medidas de accin afirmativa.. De la
241
242
243
244
37
Artculo 5 letra k): Para efectos de aplicacin e interpretacin de la presente Ley, se adoptan
las siguientes definiciones: k) Accin Afirmativa: Se entiende como accin afirmativa
aquellas medidas y polticas de carcter temporal adoptadas a favor de sectores de la
poblacin en situacin de desventaja y que sufren discriminacin en el ejercicio y goce efectivo
de los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica el Estado y en los instrumentos
internacionales. Constituyen un instrumento para superar obstculos que impiden una igualdad
real.
245
38
Artculo 10 nmero IVA. Ley Federal Mexicana para prevenir y eliminar la Discriminacin.
246
Prevenir
la
Discriminacin,
en
adelante
Consejo,
es
un
organismo
promover
polticas
pblicas
para
la
igualdad
de
247
4.2.1 Antecedentes
39
248
249
250
251
Considerando Dcimo Sptimo: Que, aparte de los efectos que esa convivencia
puede causar en el bienestar y desarrollo psquico y emocional de las hijas,
atendida sus edades, la eventual confusin de roles sexuales que puede
producrseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su
reemplazo por otra persona del gnero femenino, configura una situacin de riesgo
para el desarrollo integral de las menores, respecto de la cual deben ser
protegidas.
252
tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya proteccin debe
preferir a toda otra consideracin, en los trminos definidos imperativamente por la
normativa que gobierna la materia.
253
40
254
43
255
de
funcionarios
judiciales
que
discriminaron
interfirieron
reconocidos por la Constitucin, la Ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales
256
257
V.
CAPITULO QUINTO: Conclusin. Ley Antidiscriminacin, Soluciona
todos los problemas en relacin a la discriminacin, o an quedan problemas
que resolver?
258
derechos y libertades. Por este motivo, no sera necesario que una ley de rango
259
A nuestro juicio, y
260
consecuencia de la discriminacin, pero la solucin que establece esta Ley por medio
de los criterios sospechosos, consideramos que no es la ms adecuada, teniendo en
consideracin, que la propia ley entrega al Estado las armas para tomar medidas en
favor de todos quienes sufren discriminacin, estableciendo medidas y polticas
pblicas al respecto.
El mismo artculo 2 de la Ley Antidiscriminacin en su inciso segundo,
establece una prevencin frente a los criterios que se han establecido en su inciso
primero, prohibiendo que en base a ellos se puedan justificar situaciones contrarias a
la ley. Este inciso fue visto como una demostracin del temor que provoca la
implementacin de los criterios sospechosos y la utilizacin que se les pueda dar. El
inciso segundo, busca evitar que, como consecuencia de la posicin privilegiada que
se les da a estos criterios, una persona, invocando alguno de ellos, realice un acto
ilcito y que producto de la mala redaccin legal, este pudiera quedar impune. A
nuestro juicio, este inciso revela la existencia de dudas y aprehensiones respecto a la
redaccin del artculo 2 de la Ley. Lo mismo sucede en el inciso tercero, en el cual
legalmente se establece una jerarquizacin de derechos constitucionales, hecho que
fue largamente discutido e incluso para muchos constitutivo de inconstitucionalidad de
la Ley. En el inciso tercero del artculo 2, se mencionan una serie de derechos
constitucionales, los cuales pueden servir para justificar un acto discriminatorio basado
en alguno de los criterios llamados sospechosos, y que solo por el hecho de basarse
en estos derechos constitucionales, quedar liberado de las sanciones que establece
la ley. De esta forma se establece por medio de la ley, una especie de privilegio de los
derechos constitucionales sealados en el inciso tercero del artculo 2, frente al
derecho a la igualdad establecido en el artculo 19 N 2 de la Constitucin. Este hecho
261
a nuestro juicio adolece de inconstitucionalidad, por cuanto no est permitido que una
simple ley venga a regular materias que tienen carcter constitucional, como lo es, el
establecer una jerarquizacin legal y previa de los derechos constitucionales.
Es evidente que la redaccin del artculo 2 de la Ley Antidiscriminacin, es
deficiente y como consecuencia de este hecho, fue necesaria la inclusin del inciso
segundo y tercero de este mismo artculo, como un mecanismo para prevenir futuros
conflictos que puedan provocar su mal lograda redaccin. En nuestra opinin, bastaba
con complementar la redaccin del artculo 19 nmero 2 de la Constitucin, en el
sentido de definir lo que se entienden por discriminacin, y no era necesario la
enumeracin de categoras sospechosas, por cuanto, al establecer un principio
general de igualdad ante la ley y prohibir todo acto de discriminacin arbitraria, quedan
incluidas todas aquellas distinciones que carezcan de fundamento o estn basadas en
criterios arbitrarios y contrarios a la ley y la Constitucin.
El ltimo aspecto de esta Ley y a nuestro juicio el ms importante y novedoso,
dice relacin con la accin de no discriminacin arbitraria. El Ttulo II de la Ley, regula
de manera extensa y detallada, la implementacin de una accin especial, destinada a
entregar una herramienta efectiva, que provoque y accione la respuesta de los
tribunales de justicia, frente a hechos o actos constitutivos de discriminacin arbitraria.
La discusin respecto de la accin de no discriminacin arbitraria, estuvo
fundamentalmente relacionada con su necesariedad, teniendo en cuenta que el
recurso de proteccin protege el artculo 19 nmero 2 de la Constitucin y por lo
tanto, la igualdad ante la ley, tiene una proteccin constitucional por medio de dicho
recurso. Al respecto se incluy en la discusin legislativa, un informe con la estadstica
respecto a la utilizacin y posterior resolucin de casos en los cuales se hubiera
262
263
Ley. Ahora bien, esto no justifica que la redaccin y formalidad de la misma sea
deficiente. Por lo tanto creemos que ser necesario con el tiempo, regular de manera
ms armnica y acorde a lo establecido por la Constitucin, en esta materia.
No debemos perder de vista que la promulgacin de la Ley Antidiscriminacin,
se vio fuertemente influenciada, por brutales actos de discriminacin, en virtud de los
cuales, muchos de los legisladores y el Ejecutivo, de manera justificada, pero no
acertada, aceleraron la promulgacin de la Ley, provocando que la redaccin de la
misma, estuviera marcada por graves deficiencias formales, y an ms, que esta Ley
fuera producto de una circunstancia temporal, ms que de un anlisis completo,
profundo y armnico, de todas las aristas que incluye la discriminacin.
Por lo tanto y como conclusin final de este trabajo, creemos que la Ley
Antidiscriminacin era necesaria, pero la forma en la cual se redact y se aceler su
promulgacin, provoc graves deficiencias tanto en su forma como en su fondo, las
cuales incluso pueden ser consideradas constitutivas de inconstitucionalidad. No
obstante lo anterior, la Ley, tiene un aspecto muy relevante y positivo, como es la
creacin de la accin de no discriminacin arbitraria, la cual ser la herramienta ms
prctica y efectiva para enfrentar los actos de discriminacin arbitraria.
264
BIBLIOGRAFIA
LATORRE
MARTINEZ,
Juan,
Principio
de
igualdad
condiciones
265
NASH
ROJAS,
Claudio,
Resea
de la
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de la Corte
266
Seminario
Internacional
Igualdad
No
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Estndares
Cdigo Penal
Sitios Web
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www.bcn.cl/
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www.cdc.gob.cl
http://www.latercera.com/
http://www.isfem.cl
www.elmostrador.cl
www.emol.com
http://www.amnistia.cl
http://ciperchile.cl
www.iguales.cl
www.movilh.cl
267
INDICE
I.
II.
III.
12
12
13
30
43
43
55
55
59
59
68
68
3.1.2
80
83
83
87
87
89
89
121
121
125
125
152
152
159
162
162
165
165
268
166
166
171
171
185
185
186
186
186
186
193
193
193
24 de Julio de 2012.
193
3.1.10
193
12 de Julio de 2012.
193
197
205
3.2.2.1 Artculo 1
205
3.2.2.2 Artculo 2
208
3.2.3
3.3
3.2.3.1
Estatuto administrativo.
215
3.2.3.2
Cdigo penal.
216
3.2.4
IV.
196
Primer Caso
CAPITULO CUARTO: Anlisis Comparado de la Ley Antidiscriminacin.
217
220
225
226
226
232
269
236
238
239
243
248
4.2.1 Antecedentes
248
249
253
V.
CAPITULO QUINTO: Conclusin. Ley Antidiscriminacin, Soluciona todos los
problemas en relacin a la discriminacin, o an quedan problemas que resolver?
258
BIBLIOGRAFIA
265
INDICE
268
270