PRESCRIO, DECADNCIA E O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO

SOCIAL

Gustavo Almeida Paolinelli de Castro

Doutorando e Mestre em Direito Pblico pela PUC-MG. Especialista em Direito Constitucional
pela Universidad Castilla-La Mancha, Toledo/Espanha. Professor Universitrio. AdvogadoScio do escritrio Paolinelli de Castro Advogados.
1 INTRODUO

O debate sobre a prescrio e a decadncia dos tributos sujeitos a lanamento por

homologao declarados inconstitucionais, e o respectivo direito compensao que o
acompanha, permanece como um dos temas mais controvertidos do direito tributrio.
A indefinio jurisprudencial e doutrinria sobre a matria fomentam a insegurana e a
incerteza das relaes jurdicas tributrias, fazendo com que cada vez menos contribuintes
exercam o direito constitucional de acesso ao Judicirio (art.5, inciso XXXV, da Constituio
da Repblica de 1988) com receio de serem surpreendidos por alteraes jurisprudenciais que
limitem o seu direito de reaver o que indevidamente pagaram.
Tudo isto luz de um limitado debate sobre o significado das respectivas normas do
Cdigo Tributrio Nacional (CTN), nutrido pelo posicionamento do prprio Supremo Tribunal
Federal sobre a matria, no sentido de que a celeuma sobre prescrio e a decadncia inclui-se
em mbito essencialmente infraconstitucional, conforme comprova a deciso adiante:

Alis, lio antiga de direito que ao STJ compete interpretar a

legislao infraconstitucional. ()Alega a embargante no ter sido
apreciada, na deciso recorrida, questo relativa compensao do
indbito tributrio, ao prazo prescricional, correo monetria e aos
juros. Sem razo a embargante. No h como dar provimento ao recurso
extraordinrio quanto possibilidade de compensao de crditos
decorrentes de quantias pagas indevidamente, ao prazo prescricional,
correo monetria e aos juros. que o Tribunal tem enfatizado o
carter nitidamente infraconstitucional das questes concernentes
admissibilidade de compensao de quantias pagas indevidamente com
outros tributos, incidncia de juros e correo monetria (e taxa
consequentemente aplicvel SELIC), como se v nos seguintes
precedentes: (...). 1
Nesse sentido, no dificil perceber um perigoso afastamento do debate do campo
constitucional. A nocividade se faz presente medida que o fechamento argumentativo nesse
1

Supremo Tribunal Federal. RE-AgR-ED n 468.408-0. 2 T. Relator: Ministro Cezar Peluso. DJ

12.02.2008.

mbito se equipara desconsiderao da fora normativa da Constituio e, principalmente, dos

direitos fundamentais que a compem. Certeiras as consideraes de Sarmento a esse respeito:

Neste quadro, no Brasil, onde nosso ordenamento se alicera

sobre uma Constituio fundada sobre princpios e valores
humanitrios, como a dignidade da pessoa humana e o Estado
Democrtico de Direito, e que com conta com um captulo to
generoso de direitos fundamentais, desencadear a fora
normativa da lei fundamental e projet-la sobre todos os setores
da vida humana e do ordenamento jurdico torna-se essencial,
para quem se preocupe com a promoo da justia
substantiva. 2
Sensvel a essa tendncia, este artigo busca retomar a importncia da aplicao da
Constituio s questes de prescrio e decadncia, visando a lanar uma perspectiva que
atribui adequada importncia aos direitos fundamentais, que tanta importncia tem para uma
justa poltica fiscal.
Para tanto, necessrio ultrapassar o debate acerca do desvelamento do sentido da norma
(regra) atravs de exerccios de aplicao, executadas por mtodos de correo hermenuticos e
feitos monologicamente por juzes hrcules.
Imperioso, portanto, demonstrar a superao do debate infraconstitucionalizado e,
concomitantemente, (re) estabelecer a importncia de uma leitura constitucionalizada do direito
tributrio, no qual os direitos fundamentais compem a argumentao central do julgador em
busca de um sentido procedimentalmente adequado do ponto de vista da justia fiscal. Essa
proposta, por um lado, s pode ser vivel se for possvel uma descrio do paradigma jurdico
experimentado no Brasil, capaz de explicar como questes envolvendo a prescrio e a
decadncia podem assumir um discurso constitucionalizado da matria. Eis o que ser tratado a
seguir.

2 PARADIGMAS JURDICOS
A noo de paradigma jurdico 3 possibilita ao jurista compreender as premissas
utilizadas pelos operadores do Direito quando da sua aplicao. Ela delineia, na concepo de
Habermas:

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris
Editora. 2006. p.55

Sobre o sentido de paradigma conferir: OLIVEIRA, Marcelo Cattoni. Direito Constitucional. Belo
Horizonte. Del Rey. 2001.

um modelo de sociedade contempornea para explicar como direitos e

princpios constitucionais devem ser concebidos e implementados para
que cumpram naquele dado contexto as funes normativamente
atribudas a eles. 4
Aplicada ao direito tributrio, a idia de paradigma permite identificar que no houve
uma desvinculao deste ramo do Direito a um arqutipo positivista, que insiste em
compreender o Direito como um modelo de regras (basicamente infraconstitucionais) a ser
decidido por meio de mtodos hermenuticos de subsuno universalista-liberal, marcado
essencialmente pelo esforo solipsista do juiz em desvelar o sentido da lei. Essa lgica, que
inverte totalmente a aplicao do Direito - substituindo a Constituio pela lei - fica evidenciada
no esforo do ministro Joo Otvio de Noronha ao justificar a razo pela qual ele deveria
reconsiderar seu posicionamento sobre a aplicao do termo inicial da contagem do prazo
prescricional da data da publicao do Senado Federal para a tese dos cinco mais cinco:

Volto a insistir: vim de uma rea com vis nitidamente privado para
outra com pendor nitidamente pblico, razo pela qual tenho de me
atualizar constantemente, rever meus pensamentos. Agora, no que tange
prescrio, gostaria de lembrar que muitos sustentam que o prazo
prescricional deve ser contado da declarao da inconstitucionalidade.
Enganam-se. Na realidade, faz-se necessrio, para resolver a questo em
nvel cientfico o que me parece fundamental , reportarmo-nos ao
conceito de prescrio. No sistema jurdico brasileiro, que se espelhou
no sistema jurdico germnico, sabido que prescrio no a morte do
Direito, mas, sim, a extino da pretenso, ou seja, o falecimento da
pretenso ante a inrcia do credor, que, por isso, sucumbe em face da
oposio da exceo. 5

Sob esse paradigma, portanto, a Constituio passou a ser entendida como meio
secundrio de aplicao, invocada apenas na resoluo de questes lacunosas e omisses
legislativas.
Essa concepo, todavia, vem cedendo espao para uma nova principiologia
constitucional que se descortina para os operadores do Direito, resultante dos ventos do
neoconstitucionalismo trazidos pela teoria concretista de Hesse, Hberle e Mller; do
procedimentalismo, de Habermas e Gnther; do direito como integridade de Ronald Dworkin; e
do substancialismo de Alexy, que passaram a influenciar todo o universo jurdico. 6

OLIVEIRA, Marcelo Cattoni. Direito Constitucional. Belo Horizonte. Del Rey. 2001. p.54.

STJ. ERESP 435.835. Rel. Min. Francisco Peanha Martins. Dj. 04.06.2007.
Apesar de existir verdadeiros abismos tericos entre os autores citados, todos defendem a aplicao da
Constituio como verdadeiro ponto de partida para a jornada hermenutica.

Decorre, ento, que o fenmeno da constitucionalizao tambm deve ser estendido ao

direito tributrio, impondo-lhe uma nova forma de compreender o Direito, a exemplo do que
vem ocorrendo em outros ramos. Binenbojm, sobre a figura da constitucionalizao do direito
administrativo, identifica com preciso o fenmeno:
O que se quer evidenciar que, com a elevao do significado da
Constituio e com o consenso, quase universal, no s de sua
superioridade formal, como tambm de sua ascendncia axiolgica
sobre todo o ordenamento jurdico, h uma importantssima
modificao no direito administrativo: a lei substituda pela
Constituio como a principal fonte desta disciplina jurdica. 7
Essa aplicao imediata da Constituio essencial para a compreenso de que a
legislao ordinria perdeu sua fora, em face da observncia de uma lgica pautada no
constitucionalismo e, essencialmente, nos direitos fundamentais.
Aplicada ao tema versado neste artigo, tem-se que a questo da prescrio e da
decadncia, sobretudo nos tributos sujeitos a lanamento por homologao julgados
inconstitucionais que o objeto deste estudo tem cunho constitucional e como tal deve ser
tratada.
Por todo o exposto, foroso registrar que a tese defendida aqui est balizada na primazia
dos direitos fundamentais, na idia de supremacia da Constituio e dos seus respectivos
princpios. Por esse raciocnio, salvo melhor juzo, restar demonstrado que a constante
mitigao do prazo da repetio de indbito da categoria de tributos que cuida este artigo,
implica em ofensa incontornvel ao texto constitucional e aos seus princpios.

3 PRESCRIO, DECADNCIA NOS TRIBUTOS SUJEITO A LANAMENTO POR

HOMOLOGAO

Uma retrospectiva do cenrio da jurisprudncia em relao prescrio tributria

aponta para um retrocesso no tocante noo de uma cidadania fiscal garantista que, se acaso
no for avaliada com o devido zelo, certamente acarretar conseqncias gravosas.
Antes de avaliar o impacto dessa transio regressiva, vale conhecer o sentido tcnico
das expresses examinadas que levam, na prtica, muita confuso e desacertos.
A decadncia e a prescrio distinguem-se conceitualmente, sendo a primeira definida
como o trmino de um direito em funo da desdia de seu titular e, a segunda, como a extino
da pretenso deste em buscar a tutela jurisdicional que lhe assegure o exerccio desse direito.
7

BINENBJOM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e

constitucionalismo. Rio de Janeiro. Renovar. 2006, p.130.

Sob outro vis, tambm possvel diferenciar os institutos em comento sob o aspecto
temporal, precisamente pelo momento de ocorrncia de um e de outro, j que:

() a verificao dos institutos da decadncia e da prescrio d-se

sempre ao se levar em conta a figura do lanamento tributrio
(formaliza a obrigao tributria, declarando o acontecimento do fato
jurdico e aplicando a consequncia da regra-matriz de incidncia,
sendo o modo de se constituir o vnculo, dentro do qual aparecer o
crdito tributrio). Antes que o lanamento ocorra, s podemos cogitar a
decadncia, e, depois de realizado, apenas ter sentido pensar em prazo
prescricional. 8

A decadncia analisada sob o enfoque do direito tributrio pode ser entendida,

basicamente, como a perda do direito da Fazenda de reaver o que efetivamente pagou, mas
aplica-se tambm ao contribuinte que recolheu tributos indevidamente e que, por essa razo,
pretende se ver ressarcido.
O art. 168, combinado com o artigo 165, inciso I e III do CTN, estabelecem que o
direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso de prazo de 5 (cinco) anos, contados
ou da data do pagamento indevido, ou da reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso
condenatria.
Como se nota, a legislao silenciou a respeito da compensao dos tributos sujeitos a
lanamento por homologao que tenham sido declarados inconstitucionais e, sobre esse
respeito repousa o exame sobre o conturbado entendimento dado pelos tribunais matria.
Antes de analisar o cerne dessa altercao, importante aclarar um equvoco
frequentemente cometido por parcela dos operadores que, para identificar o prazo correto que
tem o contribuinte de pleitear o que indevidamente pagou, equiparam compensao
restituio, prtica essa altamente funesta aos contribuintes como se ver.

4 DIREITO COMPENSAO
4.1 DIREITO POTESTATIVO X DIREITO A UMA PRESTAO

A equiparao do direito compensao do indbito tributrio com o direito

restituio, diga-se logo integralmente inapropriada, tem levado a entendimentos distorcidos dos
8

BRAGHETTA, Daniela de Andrade. Decadncia e prescrio em direito tributrio concepes

introdutrias. In: CARVALHO, Aurora Tomazini de. (org.). Decadncia e prescrio em direito
tributrio. So Paulo: MP Editora, 2007, p.11.

institutos e da aplicao do Cdigo Tributrio Nacional, no tocante devoluo dos valores

indevidamente recolhidos. Essa equiparao desconsidera as caractersticas e peculiaridades de
cada um dos institutos, igualando-os pelos seus efeitos.
Compete, pois, diferenci-los:

Traduzindo: enquanto o direito autocompensao, nos termos como

autorizado pelo art. 74 da Lei n9.430/96, pode ser exercitado
unilateralmente pelo sujeito passivo, independentemente da propositura
de qualquer ao ou de prvio requerimento e aceitao da Fazenda
Pblica, at mesmo contra a sua vontade, desde que respeitadas as
imposies legais; o direito restituio do indbito, em posio
diametricalmente oposta, proclama pela imprescindibilidade de prvio
requerimento dentro de um interstcio temporal limtrofe de cinco anos
(caput), a contar das hipteses catalogadas nos incisos I e II do art.168,
do CTN. 9

Essas distines ensejam consequncias prticas importantes e no apenas tericas,

como j adiantado. A primeira concluso importante que se pode extrair que, estampado na
forma aqui mencionada, o direito compensao enquadrado como direito potestativo, isto ,
independe de contestao. Assumindo essa condio, no se submete aos mesmos prazos
decadenciais da restituio, mesmo porque no h dispositivo legal que regulamente a matria.
No demais relembrar que o artigo 168 do CTN trata das hipteses de restituio e
no de compensao, verbis:

Art. 168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso

do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hiptese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do
crdito tributrio;
II - na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar
definitiva a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso
judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a
deciso condenatria.

Nesse sentido, a nica concluso lgica de que o direito compensao no

encontra prazo decadencial, conforme acentua a doutrina, verbis:

Sendo o direito de compensar o indbito tributrio um direito

potestativo, foroso concluir que no est sujeito prescrio, a razo
9

TAVARES, Alexandre Macedo. Compensao do Indbito Tributrio. So Paulo. Dialtica. 2006. p.88.

simples, no necessrio uma ao judicial para garantir o gozo da

compensao, uma vez que seu detentor no depende da vontade do
fisco para usufruir o direito no seu todo. Resta examinar o problema
sobre o enfoque da decadncia. (...) O direito compensao do
indbito tributrio nasce sem essa limitao originria de tempo para ser
exercido. O art. 168 do CTN trata apenas do direito de pleitear a
restituio, no podendo ser aplicado ao direito de compensar, que, por
isso, no est sujeito ao prazo decadencial nele previsto. 10

No significa, todavia, que direitos potestativos estejam imunes elaborao de prazo

decadencial. Na situao especfica versada aqui, esse prazo no existe, de sorte que a:

(...) morte desse direito [ compensao] fica a merc da prvia

existncia de uma regra jurdica especfica (expressa), inadmitindo-se,
por conseguinte, a aplicao analgica de prazo prescricional
particularmente afeto restituio do indbito tributrio (CTN, art.168),
pois, repita-se, regra restitutiva de direito no pode encampar integrao
analgica ou interpretao extensiva (ampliativa). 11
Interpretaes em sentido contrrio so apenas maneiras de contornar e atentar contra
o direito legalidade, previsto no inciso II, do art.5 da Constituio de 1988, em franca
violao ao princpio da segurana jurdica. Atenta, numa tica particularizada, contra o inciso
LIV, tambm do art.5 da Constituio da Repblica, como burla ao direito do due process of
law. Eis o posicionamento da doutrina:

Assim como ao Estado vedada a cobrana de tributo sem lei vlida

que o estabelea, tambm no lhe compete permanecer na posse
ilegtima de valores que lhes foi coercitiva e indevidamente entregues,
sob pena de reflexa violao ao princpio constitucional do due process
of law; que resguarda o patrimnio jurdico e econmico dos
contribuintes ptrios ao estabelecer que ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 12

Assim, no procede a limitao temporal imposta ao direito compensao do

indbito

tributrio

aos

tributos

sujeitos

lanamento

por

homologao

julgados

inconstitucionais.
10

MACHADO, Hugo de Brito. O direito repetio do indbito tributrio. In: MACHADO, Hugo de
Brito (coord.). Repetio do Indbito e Compensao no Direito Tributrio. So Paulo. Dialtica. 1999.
p.420.
11

TAVARES, idem. p.93.

12

TAVARES, idem.. p.32.

A questo, entretanto, est longe de ser resolvida, mesmo pela aplicao imediata da
Constituio (direito ao devido processo legal e postulado da legalidade), como apresentado. A
falta de consenso dos juizes e tribunais sobre o tema se reflete tambm no Superior Tribunal de
Justia, que acentuou (e agravou) a inaplicabilidade da Constituio a essas questes.

4.2 DA CONTAGEM INICIAL PARA O EXERCCIO DO DIREITO DE COMPENSAR:

UMA ANLISE DO PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL

O Superior Tribunal de Justia vinha adotando o entendimento de que o termo inicial

da prescrio da cobrana ou da compensao do crdito de tributos recolhidos indevidamente
por declarao de inconstitucionalidade, contava-se a partir da deciso do Supremo Tribunal
Federal. 13 Se esta fosse tomada em sede de controle concentrado, seus efeitos operar-se-iam
erga omnes e seriam contados da publicao do acrdo, mas, de outro lado, se tomada no
controle difuso, como o caso, os efeitos iriam operar efeitos inter partes da data da publicao
do acrdo ou erga omnes se veiculada resoluo do Senado Federal.
Sem qualquer mudana aparente que justificasse o entendimento da Corte, esta
abruptamente alterou a lgica de julgamento, passando a aplicar a tese dos cinco mais cinco,
isto , cinco anos de prescrio mais cinco anos de decadncia para se reaver o que
indevidamente pagou.
Essa orientao, entretanto, foi inadvertidamente alterada quando do emblemtico
julgamento, em 24 de maro de 2004, do EREsp 435.835/SC, de relatoria do Ministro Jos
Delgado, no qual ficou consagrado novamente o entendimento de que, em se tratando de
tributos sujeitos a lanamento por homologao, o prazo prescricional nas aes de repetio de
indbito ou compensao tributria, iniciar-se-ia decorridos cinco anos, contados a partir do fato
gerador, acrescidos, quando a homologao fosse tcita, de mais um qinqnio, computados a
partir do termo final do prazo atribudo Fazenda Pblica para aferir o valor devido referente
exao - tese dos "cinco mais cinco". 14
A modificao estranhou at mesmo os membros do STJ, conforme expressou o
ministro Francisco Peanha Martins no EREsp 435.835/SC, in verbis:

13

14

Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 137.367/RS, rel. Min. Garcia Vieira.

Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. 509897/DF Rel. Min. Denise Arruda. 1 Turma. DJ
14.02.2006.

Aplicada a tese da contagem do prazo de cinco anos a partir do

decurso do prazo da homologao do tributo, sucedendo a declarao
posterior da inconstitucionalidade da lei, fato novo juridicamente
relevantssimo, pois invalida, torna inexistente a homologao, no
possvel entender como prescrito o direito de ao ao trmino do
qinqdio posterior. O prazo prescricional para efeito do ajuizamento
da ao dever ser contado a partir da declarao da
inconstitucionalidade, se em sede de ADIN, ou da Resoluo do
Senado, se em controle difuso, por isso que nula a exao fiscal.

No mesmo sentido o min. Franciulli Netto destacou a necessidade de manuteno dos

julgados dos tribunais at que fato superveniente enseje a modificao dos precedentes firmados
pela Corte. Um trecho do decisum explica o fundamento:

Entendo que, com todo o respeito dos que entendem o contrrio,

queiram ou no, j havia uma tomada de posio desta Seo e de
ambas as turmas no sentido de que, quando o controle concentrado, o
termo a quo do prazo prescricional a data do trnsito em julgado e,
quando o controle difuso, da data da resoluo do Senado Federal.
Ora, com todos esses julgados que arrolarei no meu voto, firmamos essa
posio. Voltar, sem nenhum fato novo importante, jurisprudncia
anterior, data venia, um retrocesso e realmente no se justifica, tanto
assim que manterei meu ponto de vista. S estou disposto a acompanhar
a maioria nos casos em que no h publicao da resoluo do Senado.
Nos outros casos, esses dois marcos esto sendo at elogiados por
inmeros advogados. No teria nem como fundamentar agora em
sentido contrrio, razo pela qual peo vnia ao Sr. Ministro Francisco
Falco, que, alis, est mudando a sua posio hoje, conforme os
inmeros julgados da lavra de S. Exa. que apontei, e tambm mil vnias
ao Sr. Ministro Jos Delgado, embora deva, a bem da verdade, dizer que
S. Exa sempre votou no cinco mais cinco e no tinha chegado a aderir a
essa tese.
(...) no aceito tais crticas, porque, se a tese da inconstitucionalidade
est equivocada, tambm a do "cinco mais cinco" no uma tese a
merecer encmios e rasgados elogios. Vamos sair de uma tese que pode
ser at discutvel, admito, para voltar a outra que tambm o .
Entretanto, importante frisar que precisamos ver tambm o lado do
contribuinte. Sempre h a prescrio qinqenal, o lustro
prescricional, que coisa batida e ressabida. Se o Poder Pblico
recebe uma quantia, seja ela qual for, de uma obrigao tida como
desamparada pela Constituio, no faz mais do que a obrigao em
devolv-la, ainda que com juros e correo monetria, pois recebeu
algo que no lhe era devido. Assim, peo vnia para manter meu voto,
no s hoje como posteriormente, e em outras decises ficarei vencido,
porque no estou absolutamente convencido de que este o momento
oportuno para mudarmos de posio. Tenho sempre lembrado aquela
velha frase de Victor Nunes Leal, que ganhou foros de autenticidade:

"Pior do que engessar a jurisprudncia mud-la constantemente".

(destaque nosso) 15

Na deciso do eminente min. Franciulli Netto percebe-se um alinhamento com a tese de

que o direito tributrio no pode mais permancer alheio s questes constitucionais. Dito de
outra forma, a aludida deciso alinha-se claramente primazia dos postulados constitucionais na
aplicao do caso concreto, ao descrever, consciente ou inconscientemente, as premissas
estruturais do princpio da vedao do retrocesso social, cuja razo de existir baliza-se na
promoo da segurana e na estabilidade das relaes jurdicas. Nas palavras de Luis Roberto
Barroso, verbis:

Por este princpio, que no expresso, mas decorre do sistema

jurdicoconstitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um
mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se
incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser
absolutamente suprimido. 16

Esse postulado, portanto, funciona como verdadeiro limitador dos legisladores, da

Administrao Pblica e dos Tribunais, que no deixaro de observar a necessidade de se
conservar os progressos feitos no campo de uma cidadania fiscal e de justia social. O esclio
de Ingo Wolfgang Sarlet sobre tal postulado esclarece os argumentos despendidos
anteriormente, verbis:

A partir do exposto, verifica-se que a proibio de retrocesso, mesmo

na acepo mais estrita aqui enfocada, tambm resulta diretamente do
princpio da maximizao da eficcia de (todas) as normas de direitos
fundamentais. Por via de conseqncia, o art.5, pargrafo 1, da nossa
Constituio, impe a proteo efetiva dos direitos fundamentais no
apenas contra a atuao do poder de reforma constitucional (em
combinao com o art.60, que dispe a respeito dos limites formais e
materiais s emendas constitucionais), mas tambm contra o legislador
ordinrio e os demais rgos estatais (j que medidas administrativas e
decises jurisdicionais tambm podem atentar contra a segurana
jurdica e a proteo de confiana), que, portanto, alm de estarem
incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e
concretizao eficiente dos direitos fundamentais (inclusive e, no
mbito da temtica versada, de modo particular os direitos sociais) no
pode em qualquer hiptese suprimir pura e simplesmente ou
15
16

EREsp 435.835/SC, idem.

BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: Limites e

possibilidades da constituio brasileira. 5. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.158.

restringir de modo a invadir o ncleo essencial do direito fundamental

ou atentar, de outro modo, contra as exigncias de proporcionalidade. 17

A aplicao desse princpio, portanto, considera que nova alterao sub-reptcia do

entendimento da Corte em relao contagem do prazo prescricional, reduzindo de 10 (dez)
para 5 (cinco) anos significa ofensa direta ao princpio da vedao do retrocesso social.
Esse raciocnio, por mais bvio que parea, no merece ser compreendido como uma
tentativa de petrificao ou fossilizao das decises judiciais. Se a premissa de que os direitos
fundamentais

possuem

um

contedo

essencial

for

adequada

para

uma

leitura

procedimentalmente apropriada do Direito brasileiro, no ser menos coerente dizer que

modificaes inapropriadamente justificadas implicam em ofensa a esses direitos. Nem
magistrados, advogados ou legisladores esto autorizados a contrariar os ditames
constitucionais, sob pena de, assim procedendo, fazer letra morta do ncleo essencial dos
direitos fundamentais.
Perez Luo ensina que:

Por ello, la proteccin de contenido esencial debe entenderse como um

garanta institucional (institucionalizados) por la Constitucin y em
funcin de los cuales, precisamente, se reconocem los derechos y
libertades fundamentales. En suma, la wesensgehaltgarantie se refiere a
la obligacin del legislador de salvaguardar la institucin, definida por
el conjunto de la normativa constitucional y las condiciones historicosociales que formam el contexto de los derechos y libertades. 18
Acredita-se, com base nesses ensinamentos, que afrontar um comando constitucional,
matando-o sutilmente com escorreita preciso hermenutica, literalmente atentar contra toda a
histria constitucional j alcanada.

5. CONCLUSO

O desenvolvimento da filosofia constitucional vem influenciando nitidamente o direito

tributrio nacional. Bastante positivo, esse fenmeno obriga o intrprete a proceder de maneira
responsvel e comprometida com a exaustividade argumentativa, pois o deslinde de questes
17

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre. Livraria do Advogado.
2004. p.420.
18

LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Direito e Constituio. Madrid.
Tecnos.2005.

que antes eram resolvidas luz de mtodos de intepretaao mecnicos e matematicamente

imperfeitos para os fins que se destinam, hoje passaram a merecer o convencimento de todos os
envolvidos.
Mais do que isso, essa nova forma de compreender o Direito sugere a introduo dos
princpios em questes que, originria e tradicionalmente, estavam limitadas ao apagado debate
infraconstitucional.
Assim, pois, ocorreu com a questo da contagem do termo inicial da prescrio e da
decadncia nas aes declaratrias que visavam recuperao de tributos sujeitos a lanamento
por homologao.
Analisando parcialmente a transio de entendimento do Superior Tribunal de Justia
sobre o assunto, mal se percebia o retrocesso social promovido nos inmeros processos que
eram levados a julgamento.
De outro lado, ao ser transposto para a claridade da principiologia constitucional, restou
visvel a violao ao postulado da vedao do retrocesso social, que rejeita a idia de que
conquistas alcanadas no campo da cidadania fiscal possam ser sumariamente extradas do
ordenamento, sem um cuidadoso e aprofundado exame sobre a questo.
Para concluir, diante do que se examinou, tem-se que menos importante do que se
definir com exatido milimtrica o sentido cientfico de prescrio e decadncia, resta ao
operador do direito o dever de levar as questes de cunho constitucional para dentro do debate,
pois, ao faz-lo, estar prestando uma ldima homenagem fora normativa da Constituio e,
com isso, reafirmando o compromisso democrtico esculpido nesse texto.