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La Tradicin y la
Prescripcin Adquisitiva como
Modo de Adquirir el Dominio
r"""-~.~.EDICIONES
UNIVERSIDAD
.,....-... CATOLICA
~-Si1 DE CHILE
NDICE
INTRODUCCIN
1. LA TRADICION COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1.1. Conceptos generales
1.2. Definicin de la tradicin
1.3. Naturaleza jurdica de la tradicin
1.4. Caractersticas de la tradicin como modo de adquirir
el dominio
1.5. Alcance de las palabras "entrega" y "tradicin"
1.6. Requisitos de la tradicin
1.7. Existencia de un tradente y un adquirente
1.8. Intencin de las partes
1.9. Entrega de la cosa
1.10. Tradicin de cosas corporales muebles o de derechos reales
constituidos sobre stos
1.11. Tradicin de piedras, frutos pendientes u otras cosas que
forman parte del predio
1.12. La tradicin de los inmuebles y de los derechos reales
constituidos sobre stos
1.13. Tradicin del derecho real de servidumbre
1.14. Tradicin del derecho real de herencia
1.15 Tradicin de las minas
1.16. Tradicin de los derechos personales
1.17. Facultad en el tradente de transferir el dominio ~
1.18. Capacidad de las partes
1.19. Existencia de un ttulo translaticio de dominio
1.20. Cumplimiento en ciertos casos de solemnidades
especiales para la tradicin
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2. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
2.1. Generalidades
2.2. Concepto de prescripcin
2.3. Requisitos para que opere la prescripcin adquisitiva
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NDICE TEMTICO
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BIBLIOGRAFA
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INTRODUCCIN
Conversando aos atrs con un ilustre profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, hoy fallecido, y que fue un maestro en el cabal y noble sentido que tiene esta palabra, confes con modestia
que haba una materia que siempre le haba dejado dudas y que crea que
posiblemente no haba enseado bien a sus alumnos, y que era la teora de la
posesin inscrita y sus alcances en relacin con dos modos de adquirir el dominio: tradicin y prescripcin. Y nos formul a los profesores que lo oamos
una serie de interrogantes, respecto de las cuales manifest no tener una respuesta acertada. Compart con l en ese momento muchas dudas que plante
y tambin la inquietud de que por no tenerlas resueltas los profesores, mal
podramos dar a nuestros alumnos una orientacin que permitiera comprender
los problemas y proponer una solucin para los mismos.
Si bien el tema ha sido tratado en diversas obras jurdicas, curiosamente subsiste gran parte de las interrogantes a que haca antes mencin, como consecuencia tal vez de que en esta materia don Andrs Bello estableci un sistema
antes desconocido e introdujo importantes innovaciones para las cuales se dej
llevar principalmente por su propia percepcin y sagaz intuicin jurdica sin
reproducir ideas o conceptos antes expresados. Creo, por lo mismo, que no se
encuentra en los libros de los autores que se han ocupado del tema ni en la
jurisprudencia la respuesta que permita dar solucin a los problemas de interpretacin, quedando por el contrario la impresin de que stos van a quedar en
un mbito de vaguedad y de controversia que podra mantenerse indefinidamente.
Por lo anterior he tratado de formular una reflexin personal, encaminada a
dar a los alumnos, en la forma ms simple posible, los elementos que les per-
mitan comprender esta materia, proponiendo al mismo tiempo para la solucin de los problemas antes mencionados una alternativa de interpretacin
que creo adecuada. Para ello manifiesto mi opinin que procuro fundamentar
en el articulado del Cdigo Civil y en el Mensaje del Ejecutivo al Congreso
proponiendo su aprobacin, que resulta en muchos aspectos particularmente
til y revelador, la que suele no coincidir con la que se ha postulado tradicionalmente. Me he visto obligado tambin, en ciertas ocasiones, a opinar que en
esta materia hay conceptos confusos en el Cdigo y, a veces, inclusive errores,
lo que implica que me he tenido que rebelar contra el dogma que algunos
sustentan, en el sentido de que nuestro Cdigo Civil es perfecto y que don
Andrs Bello no se equivoca.
Mis reflexiones y comentarios sobre la Tradicin y Prescripcin, materia esta
ltima en que se analiza la Posesin, fueron recogidos por un grupo de alumnos, quienes con particular inters y dedicacin, elaboraron un texto de apuntes sobre la base de mis explicaciones en clases.
En ese texto, en el que trabajaron los alumnos de la Universidad Catlica
Franco Gorziglia Cheviakoff y Nicols Vergara Correa y el alumno de la Universidad de Chile Gabriel Hernndez Paulsen, he basado la presente obra, por
lo que dejo testimonio de mi agradecimiento a los alumnos mencionados por
lo que constituy una importante y eficaz colaboracin.
Precisamente porque trato de dar una opinin personal, he evitado en este
trabajo reproducir las interpretaciones que podramos llamar tradicionales, limitndome a las referencias que he credo indispensables. Para quienes quisieran conocer con mayor detalle los planteamientos de la doctrina nacional,
se incluye al final una bibliografa que contiene las obras que me parecen ms
utiles con tal objeto.
1. LA TRADICIN
todos los contratos translaticios de dominio que imponen a una de las partes la
obligacin de transferir el dominio, el deudor slo puede cumplir su obligacin efectuando la tradicin de la cosa. O dicho en trminos ms generales,
cada vez que la obligacin de una persona consiste en dar una cosa, con la
connotacin jurdica que tiene la obligacin de dar, el deudor debe hacer una
tradicin. As, en todos los contratos translaticios de dominio nace para una o
para ambas partes la obligacin de dar. En la donacin, por ejemplo, contrato
en que slo se obliga el donante a dar la cosa donada, ste cumple su obligacin haciendo la tradicin al donatario. En la compraventa, ambas partes se
obligan a dar: el vendedor, la cosa vendida y el comprador, el precio, y cumplen su obligacin con la tradicin de la cosa y del precio, respectivamente.
Antes de terminar con las generalidades en materia de tradicin, es til advertir la relacin entre los trminos tradicin y enajenacin. Tradicin y enajenacin son sinnimos; enajena una cosa quien hace la tradicin de la misma. Los
contratos translaticios no constituyen enajenacin; en ellos una o ambas partes slo se obligan a enajenar. As, por ejemplo, cuando el Cdigo Civil considera en el artculo 1464 que la enajenacin de ciertas cosas constituye objeto
ilcito, se est refiriendo, no a los contratos que tengan por objeto tales cosas,
sino que a la tradicin de las mismas.
de manos del tradente a las del adquirente; pero no toda entrega produce el
efecto de la tradicin como un modo de adquirir el dominio.
Es perfectamente posible que la entrega -entendindose por tal el traspaso
material de una cosa de manos de una persona a otra- pueda operar la transferencia del dominio o no. Slo la entrega que hace la parte que contrajo la
obligacin de dar en virtud de un ttulo translaticio constituye jurdicamente
una tradicin, que puede operar la transferencia del dominio si se cumplen los
requisitos legales. En cambio, la entrega que hace la parte que contrajo la
obligacin, n<?de dar sino que de entregar, en virtud de un ttulo no translaticio,
como es por ejemplo, un ttulo de mera tenencia, no constituye jurdicamente
una tradicin que permita la transferencia del dominio, porque el ttulo de
mera tenencia no permite desprender que en la entrega que se efecta en virtud de l existe la intencin de transferir el dominio, sino que por el contrario,
el ttulo revela una intencin diametralmente opuesta, desde el momento que
quien recibe la cosa lo hace reconociendo dominio ajeno, esto es que la cosa
no le pertenece. El contrato de arrendamiento es un ejemplo de ttulo de mera
tenencia, lo que significa que el arrendatario que recibe la cosa no adquiere el
dominio ni la posesin de la misma, sino que la mera tenencia, relacinjurdiea que se tiene sobre las cosas que pertenecen a otra persona y respecto de las
cuales el que las detenta -el mero tenedor- reconoce dominio ajeno.
Como un segundo comentario, es preciso destacar que por la tradicin se puede adquirir, no slo el dominio, sino que tambin los dems derechos reales.
Por ejemplo, si una persona dona a otra el usufructo de una cosa mueble, el
mero contrato de donacin no va a hacer nacer el derecho real de usufructo,
sino que solamente permite al donatario adquirir el derecho personal para exigir al donante la tradicin del derecho real de usufructo. La entrega de la cosa
al donatario que haga el donante con la intencin de constituir el usufructo, es
una tradicin entendida como un modo de adquirir, no en esta hiptesis el
dominio, sino que otro derecho real: el de usufructo. Por otra parte, la entrega
que se hace al donatario para constituir el derecho real de usufructo, no lo va a
hacer dueo de la cosa sobre la cual se ejerce el usufructo, sino que lo va a
hacer dueo de su derecho de usufructo, en aplicacin del artculo 583 del
Cdigo Civil que dice que sobre las cosas incorporal es hay tambin una especie de propiedad. La relacin jurdica del usufructuario sobre la cosa fructuaria
es la de un mero tenedor, ya que reconoce el dominio ajeno, en este caso, el del
nudo propietario.
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Cabe mencionar, finalmente, que tambin se pueden adquirir por tradicin los
derechos personales, lo que permite apreciar el amplio alcance de la tradicin
como modo de adquirir tanto cosas corporales como incorporales, sin limitacin alguna.
En sntesis, es posible concluir que las partes que celebran la convencin llamada tradicin, persiguen un doble propsito:
1) Mirada desde la perspectiva del dominio que se adquiere, las partes tienen
Wl
pensable, la muerte de una persona. Lo anterior no obsta a que pueda convenirse que la tradicin que se efecte de una cosa debe entenderse que no
transfiere el dominio, mientras no se produzca la muerte de una persona.
En esta hiptesis, en virtud de una estipulacin de las partes, se estn modificando los efectos que normalmente produce la tradicin, lo que no altera el carcter de modo de adquirir entre vivos que sta tiene, ya que la ley
considera de la naturaleza de la tradicin que produzca los efectos que le
son propios sin requerir la muerte de nadie. El modo de adquirir no es
entre vivos sino que, por el contrario, por causa de muerte, cuando la ley
establece como un supuesto esencial para que produzca sus efectos la muerte
de una persona, lo que ocurre en la sucesin por causa de muerte.
e) La tradicin es un modo de adquirir a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Por s misma la tradicin no es un acto gratuito u oneroso; lo que s
puede ser el ttulo. Se habla entonces de tradicin a ttulo gratuito cuando
el adquirente no queda obligado por el ttulo a desembolsar nada a cambio
del bien que adquiere, lo que ocurre, por ejemplo, tratndose de la tradicin que hace al donatario el donante de una cosa. El ttulo de esa tradicin
-el contrato de donacin- es gratuito, porque slo el donatario obtiene utilidad o beneficio como consecuencia de su celebracin. Se habla, en cambio, de tradicin a ttulo oneroso cuando el adquirente ha quedado obligado por el ttulo a efectuar un desembolso pecuniario a cambio de la cosa
que adquiere, o lo que es lo mismo, si bien obtiene un beneficio del contrato que sirve de antecedente a la tradicin, toda vez que por intermedio de
l llegar a la tradicin que le har adquirir el dominio de una cosa que no
tena en su patrimonio, debe sufrir al mismo tiempo un sacrificio o gravamen pecuniario. As, la tradicin que tiene como ttulo una compraventa es
a ttulo oneroso, porque en virtud de dicho contrato ambas partes se benefician y se gravan recprocamente: el comprador, a cambio del beneficio
que importa incorporar un nuevo bien a su patrimonio se grava con la
obligacin de pagar el precio; y el vendedor, a cambio de incorporar a su
patrimonio el precio se grava con la obligacin de dar la cosa vendida.
d) La tradicin es un modo de adquirir generalmente a ttulo singular y
excepcionalmente, a ttulo universal. La tradicin es a ttulo singular
cuando tiene por objeto una o ms cosas determinadas y a ttulo universal
cuando tiene por objeto el patrimonio de una persona o una cuota de ste.
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La tradicin del derecho real de herencia, que tiene por objeto el patrimonio de una persona difunta o una cuota de l, constituye el caso de excepcin en que la tradicin es a ttulo universal. Ello ocurre tratndose de la
llamada cesin de derechos hereditarios, en virtud de la cual, muerto el
causante, uno de sus herederos, por ejemplo, transfiere a otra persona los
derechos que le corresponden en la herencia. El ttulo o antecedente de la
cesin puede ser un contrato gratuito, vgr. donacin, o un contrato oneroso, vgr. compraventa.
Ver Luis Claro Solar: "Explicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado" (Vol. III) -Editorial
Jurdica de Chile ao 1979- pp. 254 Y 255.
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Ver Luis Claro Solar, op. cit. p. 255 YAntonio Vodanovic H. "Curso de Derecho Civil Los Bienes y
los Derechos Reales", 3'. Edicin. Editorial Nascimento, Santiago, 1974, pp. 325 Y 326.
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Dividiremos, por lo tanto, nuestro estudio en dos partes: requisitos de existencia de la tradicin y requisitos especiales de la tradicin para que transfiera el
dominio.
a) La existencia jurdica del acto llamado tradicin supone la concurrencia
de dos elementos esenciales: Presencia de dos partes, toda vez que la tradicin es una convencin y stas requieren la manifestacin de voluntad de
dos partes; y el traspaso de una cosa de manos de una persona a otra. Dicho
traspaso opera como efecto de dos actos: el primero, el de la persona que
pone la cosa en manos o en poder de la otra; y el segundo, el de la persona
que recibe la cosa ya sea materialmente en sus manos o de otra manera por
la cual sta quede en su poder.
Lo anterior significa que para que se perfeccione la tradicin no basta que
se encuentren las dos partes frente a frente; ni que una de ellas manifieste
a la otra su intencin de poner la cosa en sus manos. Es indispensable para
la existencia de la tradicin que la parte que tiene derecho a exigida reciba
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la cosa que la otra parte pone en su poder. No es suficiente que esta ltima
manifieste su voluntad de hacer la entrega de la cosa si la persona a quien
quiere traspasarla no consiente en recibirla. Ello, a lo ms, constituira una
oferta de entrega; pero no una tradicin.
Del mismo modo, tampoco hay tradicin si la persona que tiene derecho a
exigir de otra el traspaso de una cosa, se apodera simplemente de sta o la
arrebata sin el consentimiento de la segunda. Y ello, porque la tradicin
supone que una de las partes voluntariamente pone la cosa en manos de la
otra.
Cumplidos estos requisitos, nace a la vida del derecho el acto jurdico llamado tradicin. Con su sola concurrencia la parte que recibe la cosa puede
adquirir la mera tenencia de la misma, bajo el supuesto de que la parte que
entreg la cosa 10 hizo cumpliendo la obligacin contrada por un ttulo de
mera tenencia, como por ejemplo, un contrato de comodato. Su sola concurrencia, en cambio, no es suficiente para que la tradicin transfiera el
dominio. La ley impone para ello ciertas exigencias, que se estudiarn a
continuacin.
b) Para que la tradicin opere los efectos de modo de adquirir el dominio o
para que haga posible la transferencia del dominio, deben cumplirse los
requisitos que establece la ley cuando regula la tradicin como modo de
adquirir el dominio (Ttulo VI del Libro TI). Tales requisitos son los siguientes:
1) Existencia de un tradente, por una parte; y de un adquirente, por la otra.
2) Entrega que de la cosa hace el tradente al adquirente, y que supone el
consentimiento de ambos.
3) Intencin en el tradente de transferir el dominio y en el adquirente de
adquirirlo.
4) Facultad en el tradente de transferir eldominio,
5) Capacidad de las partes.
6) Existencia de un ttulo translaticio de dominio.
7) Cumplimiento, en ciertos casos, de solemnidades especiales para la
enajenacin.
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b) Mostrndosela.
Esta situacin se dara, por ejemplo, cuando el vendedor obligado a hacer
la tradicin de una cosa mueble la muestra al comprador; gesto por el cual
el primero revela la intencin de transferir el dominio de la cosa que muestra al segundo. El acto por el cual el obligado a hacer la tradicin muestra
la cosa debe ser inequvoco en el sentido antes indicado; es decir no debe
caber duda de que quien muestra la cosa, por ejemplo, con un movimiento
de la mano, lo hace con la intencin de transferir el dominio de la cosa que
ensea o seala a la otra parte para que la vea.
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Antes no est dems reiterar que toda entrega supone que una persona traspasa a otra una cosa y que sta la recibe, ya sea materialmente o de otra manera
que le permita incorporar la cosa bajo su poder de dominacin. Si el ttulo es
translaticio de dominio en relacin con la cosa que debe entregarse, slo cabe
entenderse cumplida la obligacin del deudor si el medio por el cual pone en
manos o en poder del acreedor la cosa mueble permite a ste la adquisicin de
la posesin. En cambio, si el ttulo es de mera tenencia, la entrega debe permitir a quien recibe la cosa adquirir la nueva tenencia de la misma.
Analizaremos a continuacin la enumeracin del artculo 684:
Dice Claro Solar -op. cit.p. 279- que "no es necesario que el tradente tome materialmente la cosa
mueble y se la pase al adquirente, que es lo que ocurrir ordinariamente, sino que basta que la ponga
al alcance material del adquirente para que ste la aprehenda".
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Si la tradicin se verifica por el solo hecho de que el tradente haya permitido la aprehensin de la cosa, la negativa del adquirente a tomada o recibirla en sus manos sera irrelevante. La obligacin del tradente de hacer la
tradicin se habra extinguido por su cumplimiento.
En cambio, si la tradicin no se realiza sino cuando el adquirente recibe la
cosa porque la ha aprehendido materialmente, la negativa de ste impide
estimar consumada la entrega. Luego, y aunque el tradente hubiere permitido la aprehensin de la cosa, no ha operado la entrega; la obligacin de
hacer la tradicin no se ha extinguido y sigue vigente.
Esta ltima tesis es la que nos parece jurdicamente correcta, por dos razones: porque parte de la base que no puede existir el acto jurdico "entrega"
sin la aceptacin o recepcin de la cosa por el adquirente; y porque la
tradicin es un pago efectivo o solucin, esto es, la prestacin de lo que
debe el deudor. Cuando una persona debe a otra una cosa mueble, normalmente extinguir su obligacin entregando la cosa que debe por el modo
de extinguir las obligaciones pago efectivo, y ste es una convencin que
supone que una parte voluntariamente entrega y que la otra, tambin voluntariamente, recibe. El pago efectivo es una convencin, en virtud del
cual una parte entrega a la otra. Si el acreedor se niega a recibir la cosa que
el deudor debe, no opera el pago efectivo como modo de extinguir las
obligaciones, lo que implica que la obligacin del deudor de hacer la tradicin subsiste, tanto as que para extinguida el deudor debe recurrir a una
forma de pago especial que se llama pago por consignacin, previsto en
los artculos 1598 y siguientes del Cdigo Civil.
b) Mostrndosela.
Esta forma de hacer la entrega, que los romanos conocan con el nombre
de tradicin de larga mano, consiste en que el obligado a hacer la tradicin
pone la cosa a la vista de la otra parte, con la intencin de que quede a
disposicin de sta, lo que el adquirente acepta. Segn Pothier, comentando esta forma de entrega que se aplicaba, no slo para los muebles, sino
que tambin para los bienes races, "los ojos de aquel a quien se muestra la
cosa de que se quiere hacerle tradicin, hacen la funcin de sus pies y de
sus manos y le hacen adquirir la posesin de la heredad que se le ha mostrado, del mismo modo que si hubiera entrado en ella; y la de una cosa
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mueble del mismo modo que si la hubiera recibido por sus manos'" de lo
que se infiere que es parecida a la entrega que se realiza a travs de la
aprehensin material, con la diferencia que en esta forma de entrega hay
una suerte de aprehensin simblica, resultante del hecho de que a quien
se muestra la cosa la mira como suya, como si realmente la hubiera tomado o cogido materialmente.
En nuestra opinin, y de acuerdo con el concepto que postulamos de entrega, se nos hace difcil estimar cumplida la obligacin de hacer la tradicin
de una cosa mueble por el solo hecho de que el deudor la ponga a la vista
del acreedor, inclusive asumiendo la aceptacin del adquirente. Lo que
nos parece lgico y razonable es estimar cumplida tal obligacin una vez
que la cosa se encuentre materialmente en poder del adquirente, lo que no
resulta del solo hecho de que una parte la muestre y que la otra la mire,
aunque esta ltima lo haga con nimo de dueo. Adems, cabe tener presente que la tradicin que debe hacerse en virtud de un ttulo translaticio
debe permitir que con ella se adquiera, a lo menos, la posesin de la cosa y
que la entrega que se haga de una cosa mueble permite a quien la recibe la
tenencia de la cosa, el corpus, elemento esencial de la posesin. Y nos
preguntamos cmo podra adquirir la calidad de poseedor de una cosa
mueble el que no la tiene material ni jurdicamente en su poder, sin que
parezca satisfactoria la explicacin de que adquiri la posesin porque el
tradente mostr la cosa y el adquirente la mir con ojos o nimo de dueo.
Conscientes de que en la interpretacin del sentido y alcance del N 2 del
artculo 684 debe tenerse en cuenta que Bello reprodujo un medio de efectuar la entrega que contemplaba el derecho romano, con la sola salvedad
de que es aplicable exclusivamente a la tradicin de las cosas corporales
muebles, podra concluirse que es legalmente posible una forma de tradicin en virtud de la cual, pese a que la cosa no se encuentra realmente bajo
el poder del adquirente y que no existe la tenencia material de la cosa,
igual se adquiere posesin. Sin embargo, tal interpretacin presenta, a nuestro juicio, dos reparos importantes. En primer lugar, sta surge de la consideracin de que el artculo 684 establece las maneras en que pueden entregarse las cosas muebles, en circunstancias que la disposicin no dice eso,
ino que seala cuales son los medios a travs de los cuales el tradente
debe exteriorizar su intencin de transferir el dominio, en trminos tales
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que sea posible acreditar dicha intencin comprobando los hechos a travs
de los cuales sta se manifiesta. Suponiendo que una parte obligada a hacer la tradicin de una cosa mueble a ttulo de compraventa la pone a la
vista de la otra parte, si bien puede revelar con ese acto la intencin de
transferir el dominio, ello no constituye una entrega, porque aunque el
comprador lo acepte as, la cosa sigue en poder del vendedor; ste sigue
poseyendo la cosa. Slo una vez que el comprador entra en posesin de la
cosa, lo que podra ocurrir si el vendedor la deja en el domicilio del comprador o si ste por su cuenta la retira del domicilio del vendedor, por
ejemplo, debe entenderse la entrega verificada y cumplida la obligacin de
hacer la tradicin. La intencin del tradente de transferir el dominio de la
cosa se manifest antes de que la entrega se verificara materialmente: en el
momento que el tradente mostr al adquirente la cosa con que cumplira la
obligacin de hacer la tradicin.
En segundo lugar, la interpretacin que criticamos se aparta de los principios que sigue el Cdigo Civil para que se adquiera la posesin de las
cosas muebles. En efecto, si se estimara que el solo hecho de mostrar la
cosa constituye la entrega que requiere la tradicin, habra que asumir que
se adquiere la posesin de la cosa. Y lo anterior est en contradiccin con
el concepto de posesin que supone, como uno de sus elementos esenciales, la tenencia de la cosa. No vemos cmo podra existir la tenencia de la
cosa en la parte que nunca la ha detentado realmente en su poder, aunque
la haya mirado con ojos de dueo.
Por otra parte, si se estima que una vez que el tradente muestra la cosa al
adquirente se verifica la tradicin y que como consecuencia de sta el segundo adquiere la posesin, o se asume que el solo contrato permite que se
adquiera posesin, lo que material y jurdicamente es imposible, o nos
encontramos en presencia de una tradicin ficta, es decir, de una tradicin
que finge la ley como consecuencia de la celebracin de un contrato
translaticio, en virtud de la cual si bien el adquirente no tiene materialmente la cosa en su poder, porque el tradente slo se la ha mostrado, adquiere
de igual forma la posesin, porque se entiende que el tradente tiene la cosa
a nombre y en lugar del adquirente y que es un mero tenedor de la misma.
Esta interpretacin, si bien jurdicamente posible, presenta empero un inconveniente: el Cdigo se refiere expresamente a las tradiciones fictas en
el N 5 del artculo 684, lo que revela que el N 2 del mismo artculo tiene
que contemplar una situacin diferente, pues de otro modo sera innecesario.
Por otra parte, cuando la ley finge una tradicin como consecuencia de un
contrato translaticio por la cual el tradente no entrega materialmente la
cosa sino que la conserva en su poder como mero tenedor, es porque las
partes expresamente han pactado que no obstante el contrato translaticio el
tradente contina con la cosa en su poder a ttulo de mero tenedor
Sin tal estipulacin -que naturalmente no existe en la situacin del N 2no hay tradicin ficta.
e) Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera
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d) Encargndose
convenido.
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Para terminar con el estudio de las maneras de hacer la entrega en la tradicin que tiene por objeto una cosa corporal mueble, es conveniente reiterar un principio general que hemos comentado en relacin con cada uno de
los nmeros del artculo 684: la entrega de las cosas muebles puede efectuarse por cualquier medio que permita al adquirente entrar en posesin de
la cosa, considerando que sta supone como elemento esencial la tenencia
de la misma. Si en virtud de la entrega que hace una parte a la otra esta
ltima incorpora la cosa bajo su poder, en trminos tales que la puede
detentar con nimo de seor y dueo, debe estimarse que la entrega ha
permitido la adquisicin de la posesin y que se ha verificado la tradicin
a que el tradente se encontraba obligado.
Otro principio que no hay que olvidar es que el solo contrato translaticio
no permite entrar en posesin de la cosa, porque falta la tradicin, que
sirve como ttulo posesorio. Sin embargo, en el mutuo, que es un contrato
real, y que tambin tiene la calidad de ttulo translaticio de dominio, la
tradicin de la cosa, indispensable para que el contrato se perfeccione,
sirve, al mismo tiempo, para que el mutuario entre en posesin de la misma .
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Efectuada la inscripcin en los casos en que la ley la requiere, la ley finge que
se ha efectuado la entrega, con la connotacin que tantas veces hemos anotado, esto es, que una parte entrega y la otra recibe. Tanto es as que con la
inscripcin el adquirente entra en posesin del inmueble respecto del cual se
le hizo la tradicin, aunque ste no se le haya entregado materialmente.
Sin embargo la inscripcin, que es una entrega jurdica o ficta, si se quiere,
que, como veamos, permite entrar en posesin del derecho real de que se
trata, no constituye el medio por el cual el adquirente puede asumir la posesin material o, en su caso, tenencia del inmueble sobre el cual se ejerce el
derecho real. 7
Por ejemplo, si se vende un inmueble y se hace la tradicin por la inscripcin,
el comprador adquiere el dominio si se cumplen los requisitos de la tradicin
para que transfiera el dominio, y an faltando stos adquiere la posesin del
derecho real de dominio.
Sin embargo, las facultades que reconoce la ley para el titular del dominio o
para el poseedor del derecho de dominio -uso, goce y disposicin de la cosarequieren para su ejercicio la posesin material del inmueble. De este modo,
podemos decir que el vendedor del inmueble tiene dos obligaciones,
conceptualmente diferentes: una, hacer la tradicin del derecho real de dominio, obligacin que se cumple con la inscripcin; y otra, hacer la entrega material del inmueble que permita su posesin material, la que se cumple con el
traspaso material del mismo, de manos del vendedor al comprador.
En doctrina, la obligacin de hacer la tradicin se llama obligacin de dar; y la
de hacer el mero traspaso material de la cosa, obligacin de entregar.
En el artculo 1548 el Cdigo Civil reconoce ambas obligaciones, cuando dice
que "la obligacin de dar contiene la de entregar", lo que debe entenderse en
el sentido de que el obligado a hacer la tradicin, cuando sta, como ocurre
con la inscripcin de inmuebles, no opera el traspaso material de la cosa, est
obligado a efectuar dicho traspaso, si el derecho real que se transfiere o que se
constituye supone para su ejercicio la posesin material de la cosa o su mera
tenencia.
7
La tradicin del derecho de dominio da derecho al adquirente para asumir la posesin material del
inmueble respecto de la cual se le transfiri el dominio. La tradicin de los derechos de usufructo,
uso y habitacin da derecho al adquirente para asumir slo la mera tenencia del inmueble sobre el
cual se ejercen los derechos. Y ni siquiera sta en los derechos reales de hipoteca, censo y servidumbre.
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De partida, el artculo 686 no incluye al derecho real de herencia entre aquellos para cuya tradicin es necesaria la inscripcin, ni an cuando la herencia
comprenda bienes races.
Este vaco legal determina la necesidad de establecer el medio idneo para
hacer la tradicin del derecho real de herencia, surgiendo dos interpretaciones:
a) La del profesor Jos Ramn Gutirrez, seguida por jurisprudencia antigua,
distingue si entre los bienes hereditarios existen o no inmuebles. Si hay
uno o ms inmuebles, la tradicin del derecho real de herencia requiere
inscripcin, pues sta es la regla general tratndose de la tradicin de derechos reales que se ejercen sobre inmuebles.
b) La interpretacin del profesor Leopoldo Urrutia considera que el derecho
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Conviene recordar que de acuerdo con lo que establece el articulo 583, sobre las cosas incorporal es
existe "una especie" de propiedad: "As - dice el Cdigo - el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo.".
3S
,36
37
38
a) El artculo 703 dice que son ttulos translaticios de dominio "los que por su
naturaleza sirven para transferido, como la venta, la permuta, la donacin
entre vivos." A los ttulos translaticios que menciona el Cdigo por va
ejemplar pueden agregarse otros que tienen este carcter, como el aporte
en dominio a una sociedad, el cuasiusufructo, la transaccin cuando recae
sobre un objeto no disputado.
Los ejemplos que coloca el Cdigo de ttulos translaticios corresponden a
contratos que engendran la obligacin de efectuar la tradicin. Cabe hacer
presente, sin embargo, que el ttulo que impone la obligacin de hacer la
tradicin o, 10 que es 10 mismo, el hecho jurdico que constituye la fuente
de tal obligacin, puede no ser un contrato, sino que otro, como por ejemplo, el delito civil, que obliga a hacer la tradicin de una cantidad de dinero
para reparar o indemnizar los perjuicios.
b) En el artculo 675 el Cdigo establece que "para que valga la tradicin se
requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc." Y agrega que "se requiere adems que el ttulo sea vlido
respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges."
No cabe duda que esta disposicin considera como ttulos translaticios a
los contratos que engendran obligacin de efectuar la tradicin, lo que se
confirma con los ejemplos citados.
Cuando el ttulo translaticio es un contrato, para que la tradicin transfiera
el dominio el contrato debe ser vlido; porque si ste es declarado nulo, la
tradicin que se hubiera efectuado teniendo a tal contrato como antecedente, carecera de ttulo para transferir el dominio. Con este requisito no
se est significando que el contrato no debe adolecer de vicios de nulidad
para que la tradicin transfiera el dominio. Aunque el contrato adolezca de
tales vicios, como produce todos los efectos que le son propios mientras la
nulidad no sea declarada, sirve como ttulo suficiente para la tradicin y el
adquirente adquiere el dominio si la nulidad no se declara judicialmente.
El problema se va a presentar cuando se declara judicialmente la nulidad
del contrato, pues desapareciendo como consecuencia de sta el contrato
translaticio, debe entenderse que la tradicin que se efectu en virtud del
contrato que se declar nulo no permiti adquirir el dominio. Sin embargo,
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[40"1
asimismo, que el Cdigo no requiere inscripcin para la tradicin del derecho real de herencia, aunque dentro de los bienes que componen la herencia haya inmuebles; lo que guarda armona con la concepcin jurdica del
derecho real de herencia, que a diferencia de los otros derechos reales, que
se clasifican de muebles o inmuebles segn lo sea la cosa sobre la cual se
ejercen, no admite esta clasificacin, pues se ejerce sobre una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la componen.
b) Cabe tener presente que la ley exige adems inscripcin para un acto jurdico que no es modo de adquirir: la particin cuando por ella se adjudican
inmuebles. El artculo 687 requiere inscripcin para el acto de particin
cuando se adjudican inmuebles que antes se posean proindiviso. Dice el
inciso final del artculo 687: "Si por un acto de particin se adjudican a
varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada se inscribir en el departamento o departamentos a que
por su situacin corresponda dicho inmueble o parte."
. Por ejemplo, si varias personas compran un inmueble se forma por el solo
ministerio de la ley entre todas ellas una comunidad, en virtud de la cual
pasan a ser dueas proindiviso del inmueble. Individualmente considerado, cada comunero es dueo solamente de la cuota o parte alcuota que
representa sus derechos en la comunidad. Ahora bien, si como consecuenciade un acto de particin se adjudicare a uno o ms comuneros el inmueble que antes se posea proindiviso, el acto de particin debe inscribirse en
el Registro Conservatorio. As, en el supuesto de que dos o ms personas
son dueas en comn de un bien raz, inscrito a nombre de todas ellas, la
comunidad terminar por la particin, que podrn hacer los comuneros de
comn acuerdo o por intermedio de un partidor. Si como consecuencia de
la particin se adjudica el bien raz a uno de los comuneros, el adjudicatario deber inscribir el acto de particin, a fin de que el inmueble quede
inscrito a su solo nombre, como propietario nico, para lo cual llevar al
Conservador de Bienes Races copia de la escritura pblica de particin
que hicieron los copropietarios de comn acuerdo, o de la sentencia de
particin.
La inscripcin del acto de particin no configura jurdicamente una tradicin o enajenacin, pues en virtud del efecto declarativo de la particin, se
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supone que el adjudicatario del inmueble fue siempre dueo exclusivo del
bien que antes posea proindiviso con otros. Volviendo al ejemplo, se considera que el adjudicatario adquiri el dominio, no por la inscripcin del
acto de particin, sino que por la inscripcin de la compraventa, aunque en
sta figure el inmueble a nombre de todos los comuneros.
El acto de particin y la adjudicacin que de l puede resultar, constituyen
lo que la doctrina llama ttulos declarativos de dominio, esto es, los que se
limitan a reconocer derechos preexistentes. Sin embargo, el artculo 703
establece que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los
actos legales de particin, pertenecen a la clase de los ttulos translaticios
de dominio. No dice la disposicin que sean ttulos translaticios; sino que
pertenecen a la "clase" de stos, en el sentido que, al igual que los ttulos
translaticios, permiten que el Conservador de Bienes Races haga inscripciones de dominio en mrito de ellos, aunque, a diferencia de las inscripciones de los ttulos translaticios, la inscripcin del acto de particin no
constituye, propiamente, una tradicin o enajenacin.
En todo caso, conviene tener presente que la inscripcin prevenida poi' el
inciso final del artculo 678, aunque no constituye tradicin del derecho
real de dominio, se requiere para mantener la historia de la propiedad raz.
Si se omitiera la inscripcin, en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Races continuara figurando el inmueble inscrito a nombre de
todos los comuneros, y no de uno exclusivo: el adjudicatario.
e) Hay que tener finalmente presente que el legislador tambin requiere inscripcin tratndose de otros modos de adquirir, distintos de la tradicin.
Ellos son la sucesin por causa de muerte y la prescripcin adquisitiva,
que analizaremos en los nmeros siguientes.
De lo dicho se infiere, entonces, que en tres modos de adquirir el dominio
de bienes races o que se refieran a bienes races, la ley requiere inscripcin:
1) Tradicin;
2) Sucesin por causa de muerte; y
3) Prescripcin adquisitiva.
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144
1 La del decreto de posesin efectiva. La posesin efectiva es una resolucin judicial que reconoce la calidad de herederos a quienes la comprueben ante el juez, lo que implica que los herederos Silva Vargas, en primer
lugar, debern efectuar el trmite judicial pertinente para solicitar al tribunal -el del ltimo domicilio del causante- que decrete la posesin efectiva
de la herencia de don Julio Silva Pizarra; acompaando a la presentacin
que realicen ante el tribunal los documentos que acrediten su calidad de
hijos legtimos del causante y, por ende, su calidad de herederos ab-intestato,
de acuerdo con las reglas que rigen la sucesin intestada.
En mrito de lo anterior, el juez dicta la resolucin por la cual concede la
posesin efectiva de la herencia intestada quedada al fallecimiento de don
Julio Silva Pizarra a sus hijos legtimos Julio, Mario y Marta Silva Vargas.
Esta resolucin debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente (que es el que seala el artculo 688). La
inscripcin de fajas ... N ... dice: "Santiago, 30 de agosto de 1996. Por
resolucin del 5 Juzgado Civil de Santiago, de fecha 7 de mayo de 1996,
se concedi la posesin efectiva de la herencia intestada quedada al fallecimiento de don Julio Silva Pizarra a sus hijos legtimos Julio, Mario y
Marta Silva Vargas."
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo
687. La referencia que hace el Cdigo es, en verdad, a una inscripcin
llamada corrientemente "primera inscripcin especial de herencia", que
tambin se efecta en el Registro de Propiedad, y en virtud de la cual el
inmueble inscrito a nombre del causante, queda inscrito a nombre de todos
los herederos. La inscripcin practicada a solicitud de los herederos Silva
Vargas, de fajas ... N ... del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races de Santiago, dice: "Santiago, 26 de noviembre de 1996.
Don Julio, don Mario y doa Marta Silva Vargas son dueos del inmueble
ubicado en calle Carmen N 545 de esta ciudad, que adquirieron por sucesin por causa de muerte como herederos de don Julio Silva Pizarra, segn
consta de la posesin efectiva otorgada con fecha ... de ..... de 1996 del 5
Juzgado Civil de Santiago, inscrita a fs .... N ... de este mismo Registro y
ao. Los deslindes del inmueble, segn sus ttulos, son los siguientes: Al
Narte, ...; al Sur, ...; al Oriente, ...; y al Poniente, .... El ttulo anterior figura
inscrito a fajas 520 N 436 del Registro de Propiedad de este Conservador
del ao 1990."
4S
46
47
cin adquisitiva del derecho de dominio o de cualquier otro derecho real sobre
inmuebles, no como un requisito para adquirir el respectivo derecho real ni
menos para adquirir su posesin (la prescripcin supone que el derecho real
ya se posea), sino que exclusivamente con el objeto de hacer oponible la
sentencia en contra de terceros. Por ejemplo, la persona que adquiri por prescripcin adquisitiva un bien raz y no ha inscrito la sentencia que declar la
prescripcin, no podr fundamentar respecto de terceros la calidad de dueo
que lo habilitara para ejercer la accin reivindicatoria, toda vez que la sentencia judicial que reconoci su dominio y declar la prescripcin adquisitiva no
es oponible a terceros, salvo si sta se hubiera inscrito.
Los artculos citados dejan de manifiesto, por otra parte, que los ttulos -tomada la palabra ttulo en su acepcin de documento que deja constancia de un
derecho- que se lleven al Conservador de Bienes Races para su inscripcin,
slo pueden consistir en una copia de escritura pblica o en una resolucin
judicial. As la solicitud de inscripcin para la tradicin del dominio que debe
hacer el vendedor de un bien raz, deber ir acompaada de copia de la escritura pblica de compraventa, que constituye el ttulo-documento idneo. Del
mismo modo, la inscripcin de la posesin efectiva o de la sentencia que declare la prescripcin adquisitivade algn derecho real inmueble, requiere que
se acompae como ttulo-documento la respectiva resolucin judicial o copia
fidedigna de la misma.
f48~'
t 49.
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ttulo que no emana del titular de la inscripcin -el causante- sino que de
otras personas distintas a ste. Pero, no por poco probable es imposible; y
de hecho ha ocurrido as, con ms posibilidades tratndose de inmueble s
que no se encontraban inscritos con anterioridad a la enajenacin.
No existe doctrina y jurisprudencia unnimes en lo relativo a la sancin
aplicable, advirtindose sobre el tema una evolucin en la jurisprudencia,
que inicialmente se inclinaba por la nulidad absoluta, ya sea de la enajenacin misma -la tradicin- o del contrato que sirvi a sta de ttulo translaticio.
Posteriormente, se ha estimado que la sancin es la que se infiere del artculo 696, cuyo texto ya hemos anotado: La enajenacin del inmueble hecha por los herederos -que supone que se practic una inscripcin a nombre del tercero a quien los herederos hicieron la tradicin- no permite a
ste adquirir el dominio ni la posesin real o verdadera del inmueble. Se
reconoce, sin embargo, que la situacin irregular queda saneada una vez
practicadas las inscripciones del artculo 688, entendindose en tal evento
que la inscripcin que se hizo al tercero antes mencionado opera los efectos propios de la tradicin. Como dice un autor, citando numerosas sentencias de la Corte Suprema, "esta doctrina, tocante a la sancin que se sigue
si el heredero enajena el inmueble hereditario sin practicar previamente
las inscripciones del artculo 688 del Cdigo Civil, ha formado jurisprudencia uniforme en el tiempo". II
La sancin que resulta de aplicar el artculo 696 presenta, a nuestro juicio,
un alcance ms riguroso que la nulidad, que se observa, especialmente, en
relacin con la institucin de la prescripcin adquisitiva: desde el momento que la persona a quien los herederos enajenaron el inmueble no adquiere la posesin sobre el mismo, aunque lo tenga en su poder por largo tiempo, no podr adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva, mientras no
se efecten las inscripciones del artculo 688. Tal alcance no es, sin embargo, el que atribuye el autor antes citado a una sentencia de la Corte Suprema del ao 1928 cuando dice que "la sancin, si se dispone omitiendo
estas formalidades, es la que indica el artculo 696 del mismo Cdigo, por
lo dems acorde con el artculo 679, es decir, no se transfiere ni constituye
el derecho, pero la inscripcin del adquirente le confiere posesin habilitndolo para prescribir.F El claro tenor del artculo 696, en cuanto a que
mientras no se efecte la inscripcin que falta -en la especie, las del artcuII Y 12
r.
Editorial Jurdica de
51
lo 688- no se adquiere la posesin, nos lleva a discrepar de esta interpretacin y a estimar, por el contrario, que la posesin material que pueda haber
adquirido la persona a quien los herederos enajenaron el inmueble por la
entrega material de ste, no habilita para prescribir.
e) La falta de inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un derecho real inmueble, no presenta problemas de interpretacin:
Impedir, simplemente, que el beneficiado con dicha sentencia la pueda
hacer oponible a terceros, mientras no se efecte la inscripcin.
52
sera la nulidad absoluta, toda vez que dicho requisito se exige para el
valor de la tradicin en atencin a su naturaleza o especie, y no a la calidad
o estado de las personas que la celebran, por lo que llama poderosamente
la atencin el hecho que el artculo transcrito permite el saneamiento por
ratificacin, lo que contrara abiertamente los principios de la nulidad absoluta, en virtud de los cuales sta se sanea slo por el transcurso del tiempo. Hay autores que llegan a sostener que "la ley ha modificado el rigor de
estos principios, estableciendo en los incisos segundos de los artculos 672
y 673, que si falta la voluntad de una de las partes, la tradicin se valida
retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiera prestado su
consentimiento" .13
Como no nos parece aceptable atribuir al artculo un sentido que pugna en
forma tan manifiesta con principios generales de derecho, y buscando, por
el contrario, una interpretacin coherente con los mismos, nos preguntamos, en primer lugar, qu significa que falte la voluntad del tradente o de
su representante.
Si concebimos el acto jurdico tradicin como una entrega que hace una
persona a otra, requisito esencial para que dicha entrega exista jurdicamente, es que una de las partes consienta en traspasar la cosa. Si no existe
la voluntad de entregar sino que una totalmente distinta que resulta, por
ejemplo, del hecho que el traspaso de la cosa se produce, no como consecuencia de un acto voluntario, sino con ocasin de que una persona la
arrebata a otra, no existe bajo ningn concepto una entrega y, por lo mismo, no hay tradicin.
El artculo 672, en consecuencia, mal podra interpretarse en el sentido de
que es nula la tradicin si falta en una de las partes la voluntad de entregar.
Toda entrega supone en esencia un hecho voluntario de dos partes: una que
traspasa voluntariamente la cosa a la otra que voluntariamente la recibe. Si
falta la voluntad de una cualquiera de las partes no hay tradicin ni se
producen los efectos de sta, lo que descarta por completo la posibilidad
de una nulidad. Sabido es que el acto anulable es aquel que llega constituirse y a adquirir existencia jurdica, lo que justifica que produzca sus
efectos mientras no se invalida por la declaracin de nulidad. Por lo mismo, el acto no es anulable si ni siquiera lleg a constituirse como tal, lo
13
53
que impidi que produjera ningn efecto. Bajo esta prevencin es til advertir que el artculo dice que la tradicin debe ser hecha voluntariamente
por el tradente, quien de acuerdo con lo sealado por el artculo 671 es "la
persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por
l o a su nombre." De lo anterior se infiere que no es posible concebir que
falta la voluntad del tradente cuando el dueo de la cosa la entrega a otro,
lo que supone que el dueo acta personal y directamente en el acto que
constituye la entrega; o cuando la entrega una persona que acta a nombre
de aqul y que tiene poder para representarlo en el acto. Aqu calza perfectamente la situacin con la definicin que de tradente da el artculo 671:
persona que por la tradicin transfiere el dominio -lo que significa que
tiene que ser el dueo- de la cosa entregada por l o a su nombre. Por la
inversa, es posible asumir que falta la voluntad del tradente cuando no es
el dueo de la cosa, sino que otra persona que carece de poder para representarlo, quien hace la entrega. Un hecho queda claro: se verifica voluntariamente una entrega. Pero quien la entreg a ttulo de tradicin no tena la
facultad para hacerlo, pues no era dueo de la cosa y tampoco era el representante legal o mandatario del dueo que pudiera actuar en representacin de ste.
En nuestro concepto, cuando el artculo 672 menciona al tradente se refiere inequvocamente al dueo de la cosa, de modo que el inciso primero,
sustituyendo la palabra tradente por dueo, dira: "para que la tradicin
sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el dueo o su representante", interpretacin que corrobora el inciso segundo, al decir: "Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente
o de su representante, se valida retroactivamente por el que tiene la facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo." As,
falta la voluntad del tradente o, ms precisamente, del dueo, en la hiptesis de que una persona que no es duea de una cosa y que tampoco es
representante del dueo, la entrega a otra persona, lo que perfectamente
podra ocurrir en caso que el vendedor de una cosa ajena la entregue al
comprador. Dicha entrega no va a transferir el dominio pues falta la voluntad del dueo o del tradente, lo que significa que es inoponible a ste. Sin
embargo, si el dueo o el representante del dueo ratifican la entrega, acto
por el cual se acepta que la tradicin sea oponible al dueo que inicialmente no tuvo la calidad de parte en ella, se entiende que sta transfiri el
dominio desde que se entreg la cosa, por el efecto retroactivo que la ley
atribuye a la ratificacin.
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Cabe preguntarse, a continuacin, si el consentimiento del dueo constituye un requisito de validez de la tradicin, en trminos tales que si dicho
consentimiento faltara, la tradicin podra invalidarse a travs de la declaracin judicial de nulidad. En otras palabras: Constituye un vicio de nulidad de la tradicin la falta de consentimiento del dueo?
Nos inclinamos por la respuesta negativa, atendiendo a lo dispuesto por el
artculo 682: "Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se
entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin
otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin". La sancin que
especficamente contempla la ley para la tradicin hecha por quien no es el
verdadero dueo de la cosa no es la nulidad, sino que impedir que la tradicin produzca el efecto de transferir el dominio. An no siendo el tradente
dueo de la cosa, la tradicin existe como tal y surte efectos de significativa importancia: permite, por una parte, que el adquirente adquiera los derechos transferibles del tradente sobre la cosa; y, por otra, que el adquirente
adquiera la posesin de la misma, esto ltimo segn se desprende del artculo 683. No se necesita la declaracin de nulidad de la tradicin para que
se produzcan las consecuencias anotadas, las que surgen por la sola circunstancia de que quien hizo la tradicin resulta no ser el verdadero dueo
de la cosa.
Cabe tener, asimismo, presente que la tradicin de una cosa ajena, esto es,
que no pertenece al que la entrega y sin que ste represente al propietario,
no produce efectos .con respecto al dueo de la cosa, lo que se explica por
el hecho que no tiene la calidad de parte en el acto de enajenacin. La
tradicin es inoponible al dueo, de lo que resulta una consecuencia importante: si con ocasin de la entrega de la cosa que hizo una persona que
no era duea de la misma ni representaba al dueo, el verdadero propietario perdiera la posesin de la cosa, ste podr recuperarla ejerciendo la
accin reivindicatoria. En cambio, si la tradicin hecha por quien no es
dueo de la cosa produjera efectos con respecto al propietario, ste perdera el dominio, dejara de ser titular de dicho derecho real y, por lo mismo,
no podra reivindicar, porque la accin reivindicatoria corresponde al dueo.
La tradicin
el dominio
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Por excepcin la tradicin de una cosa ajena es oponible al dueo y produce efectos respecto a ste en los dos casos que menciona la ley: cuando el
dueo o el representante del dueo ratifican la tradicin o cuando el que
hizo la entrega de la cosa adquiere con posterioridad el dominio de la misma por cualquier modo de adquirir. En ambos casos la ley establece el
efecto retroactivo, consistente en fingir que quien entreg la cosa tena la
calidad de dueo al momento de la tradicin.
Es interesante recordar que la venta de cosa ajena, que sirve de ttulo a la
tradicin que se haga en virtud de ella, tampoco se sanciona con nulidad,
atendido lo dispuesto por el artculo 1815: "La venta de cosa ajena vale,
sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo".
Tanto la venta como la tradicin de cosa ajena son inoponibles al dueo en
el sentido, como veamos antes, que no producen efectos respecto a ste.
En relacin con el dominio del dueo, ni la una ni la otra alteran o modifican tal derecho, que sigue radicado en el propietario, con lo cual no se
manifiesta un menoscabo para el dominio que surja como consecuencia de
la venta o de la tradicin de una cosa ajena. Sin embargo, verificada la
tradicin por quien no es dueo, el propietario se va a ver perjudicado, no
en lo que atae a su derecho de dominio, que se conserva intacto, sino en
cuanto a que la tradicin que se hizo a un tercero le va a significar la prdida de la posesin de la cosa, y como consecuencia de lo anterior eventualmente la prdida del dominio, si el poseedor de la cosa adquiere el dominio de sta por prescripcin adquisitiva. Lo anterior se evita si el propietario, con ocasin de la accin reivindicatoria que puede entablar en contra
de dicho tercero, recupera legalmente la posesin de la cosa, con lo que se
entiende que nunca la ha perdido. 14
Hemos dicho que la tradicin es un pago efectivo. Es decir, el obligado a hacer la tradicin extingue
su obligacin por la prestacin de lo que debe. En armona con lo dispuesto por el artculo 672 est
el artculo 1575, que dice: "el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto
el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. Tampoco es
vlido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar.".
Pese a que la ley reitera el concepto de nulidad de la tradicin al decir que "no es vlido" el pago
hecho por quien no es dueo, insistimos en que la sancin aplicable no es la nulidad del pago, sino
que otra: el obligado a transferir el dominio, desde el momento que la tradicin que hizo no permiti
la adquisicin de ste, no extingue su obligacin, la que sigue vigente.
b) Dice el artculo 673: "La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado
este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin."
Tal como analizbamos en la letra anterior lo que significa que falte el
consentimiento del tradente, cabe preguntarse cundo falta el consentimiento del adquirente.
Como lo hemos dicho reiteradamente, toda entrega supone como elemento esencial,no slo la voluntad de la persona que quiere traspasar la cosa a
otra, sino que tambin la voluntad de la segunda, en el sentido que acepta
recibir la cosa.
No hay entrega, por ende, si no hay recepcin de la cosa. Estamos ciertos
que el artculo 673 transcrito no se refiere a esta situacin y que s, en
cambio, se plantea la hiptesis de que falte la voluntad, no del recibe la
~cosa, sino que del adquirente, esto es, de la persona que por la tradicin
adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. No puede
faltar la voluntad del adquirente si ste personal y directamente recibe la
cosa. Pero s puede entenderse que falta la voluntad del adquirente si ste
no recibi personalmente la cosa, sino que un tercero, que la recibi a
nombre del primero sin tener poder para representarlo. Por ejemplo, una
persona compra una cosa a nombre de otra, sin ser representante de sta, y
efectuada la tradicin la recibe a nombre de quien dijo representar. El
adquirente, en este caso, no es la persona a nombre de la cual se adquiri la
cosa porque falta, precisamente, la voluntad de sta y sabido es que nadie
est obligado a adquirir derechos en virtud de una convencin que opera el
nacimiento o traspaso de stos contra su voluntad. Tampoco en esta hiptesis la tradicin es nula; como dice la leyes "invlida", en el sentido que
es ineficaz, pero solamente respecto de la persona a nombre de quien se
recibi la cosa, para quien la tradicin es inoponible. Sin embargo, esta
persona puede aceptar que la tradicin que efectu otra sin poder para
representarla produzca efectos a su respecto, es decir, que le sea oponible.
y ello se producir si ratifica la tradicin, con lo cual acepta la calidad de
adquirente.
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e) Dice el artculo 674: "Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin
legal."
En esta disposicin la ley se refiere, al igual que en los dos artculos anteriores, a la tradicin hecha PO! una persona que acta a nombre de otra,
pero con la diferencia que, en este caso, quien realiza la tradicin a nombre
del tradente o del adquirente, tiene la calidad de representante de ste o de
aqul.
La representacin puede ser legal o voluntaria. La diferencia entre ambas
surge como consecuencia de que el poder que tiene una persona para representar a otra puede emanar directamente de la ley o de un acto voluntario del representado. El mandatario tendr la calidad de representante voluntario del mandante si ste le ha dado poder de representacin, es decir,
le ha conferido la potestad de celebrar actos a su nombre.
Para que se produzcan los efectos de la representacin no basta con que la
persona que acta a nombre de otra tenga la representacin legal o voluntaria. Es menester, adems, que el representante obre dentro de los lmites
de su mandato o representacin legal, es decir, debe ajustarse estrictamente a las facultades que contempla el poder de representacin. Y dichas facultades son, en el caso de la representacin legal, las que establece la ley;
y en el caso de la representacin voluntaria las que establece la persona
que otorga el poder y, supletoriamente, las que contempla la ley en el contrato de mandato. La extralimitacin del poder resulta, por ejemplo, cuando una persona que tiene poder para realizar un determinado acto como es
comprar una cosa a nombre del representado, y que tiene respecto a ste la
calidad de representante legal o mandatario, realiza un acto distinto, como
es vender una cosa de propiedad del representado.
El artculo 674 requiere para la validez de la tradicin que el representante
que acta a nombre del tradente o adquirente obre dentro de los lmites del
poder, de lo que podra desprenderse que si no se cumple este requisito la
tradicin es nula. Creemos, sin embargo, que tampoco se da en este caso
una situacin de nulidad.
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d) Dice el inciso 10 del artculo 675: "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc."
Tambin esta disposicin da a entender como un requisito de validez de la
tradicin, cuya omisin se sancionara con nulidad, la existencia de un
ttulo translaticio de dominio.
Pensamos que tampoco se trata aqu de un problema de nulidad. Lo que
ocurre es que el ttulo translaticio de dominio es un requisito esencial para
que la tradicin transfiera el dominio. Su omisin no es causal de nulidad
de la tradicin, sino que impide que sta produzca el efecto de transferir el
dominio e, inclusive, impide que la entrega haga nacer posesin en la persona que recibe la cosa.
Por su parte, el inciso 2 del artculo 675 agrega: "se requiere adems -para
que valga la tradicin- que el ttulo sea vlido respecto de la persona a
quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el
dominio entre cnyuges."
0
Cuando mencionbamos que la tradicin para transferir el dominio requiere un ttulo translaticio, sealamos que el ttulo debe ser vlido, particularmente respecto de la persona a quien se confiere. Cuando el ttulo adolece
de algn vicio de nulidad, lo que se puede pedir es la nulidad del contrato
y no la nulidad de la tradicin. Sin embargo, y aunque la tradicin no
adolece de un vicio de nulidad por el solo hecho de que ste exista en el
contrato translaticio, la declaracin de nulidad del contrato produce importantes consecuencias en la tradicin que se efectu en virtud de tal ttulo: impide que ella produzca el efecto de transferir el dominio, pues se
supone en virtud del efecto retroactivo de la nulidad que nunca existi el
ttulo translaticio.
Sin perjuicio de lo anterior, la declaracin de nulidad del ttulo no obsta a
que la tradicin que se hizo opere un efecto significativo: igual la persona
que recibe la cosa adquiere la posesin. Con ello el legislador revela que
en esta particular situacin se aparta de los principios generales de la nulidad, segn los cuales una vez declarado nulo el contrato debe entenderse
que jams existi, y, consecuencialmente,
al no existir el contrato
61
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cia entre las hiptesis de error del artculo 1453 y del artculo 674 justifica
que el legislador hubiera dictado esta ltima disposicin, que de otro modo,
y si hubiera coincidido con la situacin del artculo 1453, hubiera sido
innecesaria. Concluimos, en consecuencia, que el error en la identidad de
la especie que debe entregarse en la tradicin, constituye un vicio del consentimiento, que como tal se sanciona con la nulidad relativa de la tradicin.
2) El error recae en la persona a quien se hace la entrega (artculo 676).
En esta hiptesis, el error no se advierte en el contrato, sino que en la
tradicin, por lo que es til formular una distincin: si el error en la persona incide en el contrato translaticio, significa que el obligado a la tradicin
cree equivocadamente que debe hacerla a una determinada persona, en
circunstancias que tiene que hacerla a otra. En cambio, si el error en la
persona incide en la tradicin, significa que quien hizo la tradicin creyendo que entregaba la cosa a una persona con una identidad determinada, en
realidad la entreg a una persona diferente.
La tradicin es uno de los actos llamados en doctrina "in tuitu personae"
pues la entrega debe hacerse en consideracin a una persona determinada:
aquella que tiene el derecho personal para exigirla. Por lo tanto, el error
que sufre el tradente en la persona a quien hizo la entrega y que resulta del
hecho de tener sta una identidad distinta a la que crea, permite que la
vctima del error solicite la rescisin o nulidad relativa de la tradicin, que
le permitir recuperar la cosa entregada.
Como lo dice el Cdigo, el solo error en el nombre y no en la persona, no
invalida la tradicin (artculo 676 inciso final).
3) El error recae en el ttulo, lo que supone que una parte entiende que el
ttulo es translaticio y la otra entiende que el ttulo es de mera tenencia
-por ejemplo, una parte tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato
y la otra tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin- o ambas partes
entienden ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si
por una parte se supone mutuo y por otra donacin (artculo 677).
Esta es la hiptesis de error esencial contenida en la primera parte del
65
66
67:
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do un plazo para hacer la tradicin, sta puede exigirse por el comprador inmediatamente despus del contrato (artculo 1826). Lo anterior se entiende
siempre que, como dice el artculo 681, no intervenga decreto judicial en contrario, esto es, una resolucin del juez que impida al deudor cumplir su obligacin de hacer la tradicin y al acreedor exigirla, como por ejemplo, una prohibicin de enajenar o, ms amplia, de efectuar cualquier acto en relacin con la
cosa.
La tradicin bajo condicin suspensiva se produce cuando el tradente entrega la cosa al adquirente, pero bajo la modalidad de que la entrega efectuada no se entiende que transfiere el dominio, a menos que se cumpla una
determinada condicin. No debe confundirse la tradicin bajo condicin
suspensiva con la obligacin condicional de hacer la tradicin. Esta ltima
surge cuando en el contrato translaticio las partes estipulan que el deudor
quedar obligado a hacer la tradicin de la cosa slo si se cumple una
condicin. En cambio, en la primera, la obligacin de hacer la tradicin no
es condicional, tanto as que dicha obligacin se cumple y el deudor hace
la tradicin de la cosa. Lo que ocurre en este caso es que el erecto de la
tradicin de transferir el dominio queda subordinado al cumplimiento de
una condicin suspensiva. Por ejemplo, en un contrato de donacin las
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70~
71
adquiera la posesin en virtud de un ttulo que posteriormente se declara nulo (artculo 704 N 4) Y la palabra nulidad que emplea dicha disposicin la entendemos en el sentido de ineficacia del ttulo, sea por
nulidad propiamente, lo que supone la existencia de un vicio que se
sanciona por sta, o por la resolucin que deriva del cumplimiento de
una condicin resolutoria. En todo caso y si no se aceptara esta interpretacin porque la disposicin del N4 del artculo 704 es excepcional
y no admite su interpretacin por analoga, creemos que la tradicin
que se resuelve por el cumplimiento de la condicin resolutoria constituye un ttulo meramente putativo, de aquellos a que se refiere el N 5
del artculo citado. Volveremos sobre este punto cuando corresponda
analizar los ttulos en materia posesoria.
3) Fallida la condicin resolutoria, esto es cuando se tiene la certeza de
que la condicin no se va a realizar, desaparece la incertidumbre en
torno a la extincin del derecho que adquiri la persona a la cual se
hizo la tradicin. El derecho de dominio se consolida definitivamente
en el tiempo, sin que lo afecte el riesgo de extincin por cumplimiento
de la condicin resolutoria; entendindose, a mayor abundamiento, que
se adquiri por la tradicin pura y simplemente, sin que hubiera estado
afecto a la posibilidad de extincin.
e) Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio o
72
La tradicin
y la prescripcin
adquisitiva
el dominio
condicin suspensiva- a la tradicin que debe hacer el vendedor al comprador. Lo normal y corriente es que, como dice el artculo, "verificada la
entrega por el vendedor se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio". Pero las partes pueden alterar este efecto
normal de la tradicin estipulando que sta se entender que transfiere el
dominio slo si el comprador paga el precio o si se cumple otra condicin. 15 En tal caso la tradicin que se haga al comprador ser una tradicin
bajo condicin suspensiva, porque la adquisicin del dominio requiere, no
slo el modo de adquirir -tradicin- sino que, adems, que se verifique un
hecho futuro e incierto: el pago del precio por el comprador o cualquiera
otra condicin suspensiva. En el intertanto, el vendedor "se reserva el dominio", como dice el artculo 680, y se producen los efectos de la tradicin
bajo condicin suspensiva que mencionbamos en la letra a) precedente.
De acuerdo con la disposicin de carcter general que permite la tradicin
bajo condicin suspensiva (el inciso primero del artculo 680), no presenta
nada de particular que el legislador haya decidido aplicado a la tradicin
en la compraventa, precaviendo expresamente una condicin en mrito de
la cual el vendedor que hace la tradicin puede, no obstante, reservarse el
dominio: el pago del precio por el comprador. Inclusive aunque la ley no lo
hubiera dicho, esta tradicin condicional hubiera sido posible en la compraventa, en aplicacin del principio de carcter general.
Sin embargo, cabe advertir que el inciso segundo del artculo 680 ha sido
duramente criticado por quienes observan que se encuentra en abierta contradiccin con otra disposicin del Cdigo: el artculo 1874, ubicado entre
las disposiciones del contrato de compraventa, que dice: "La clusula de
no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre la cosa en el tiempo intermedio". Por su parte, el artculo
1873, al cual se remite el 1874, dice: "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
15
El hecho de que el comprador pague el precio es, tambin, una condicin porque constituye un hecho
futuro e incierto.
73
Supongamos, por ejemplo, que en un contrato de compraventa la obligacin del vendedor de hacer la tradicin es pura y simple, lo que significa
que el comprador la puede exigir de inmediato, que la obligacin del comprador de pagar el precio est sujeta a un plazo y que el vendedor cumple
con su obligacin y hace la tradicin de la cosa.
Por regla general, una vez que el vendedor hace la tradicin el comprador
adquiere el dominio y este efecto se produce aunque el comprador no haya
pagado el precio. Pero el vendedor puede estipular con el comprador que
la tradicin no le transfiera el dominio mientras no pague el precio de la
compraventa, reservndose el vendedor el dominio hasta que ocurra ese
hecho. Suponiendo tal estipulacin y que el comprador no paga el precio
cuando su obligacin se hace exigible: Qu efectos se producen?
Si se aplica el inciso segundo del artculo 680, el vendedor puede demandar la restitucin de la cosa porque el comprador no adquiri el dominio de
la misma. El vendedor, en su calidad de dueo, puede exigir que el comprador se la restituya.
Si se aplica el artculo 1874, el vendedor no puede demandar directamente
la restitucin de la cosa, porque la tradicin que hizo al comprador, an
bajo la condicin antes mencionada, le transfiri a ste el dominio. Lo
nico que puede hacer el vendedor, toda vez que se producen los efectos
que seala la ley por el incumplimiento de la obligacin de una de las
partes en un contrato bilateral, es demandar la ejecucin forzada de la obligacin del comprador de pagar el precio o demandar la resolucin del contrato por el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita. Si opta por la
resolucin del contrato y sta es declarada por el juez, se entiende que el
contrato nunca existi, por lo que la tradicin que se hizo en mrito de l
no transfiri el dominio al comprador, de lo que resulta la obligacin que
asume ste de restituir la cosa. De esta manera, y slo como consecuencia
de la resolucin del contrato, el vendedor puede obtener la restitucin de la
cosa.
Como es posible apreciar, el artculo 680, por una parte, y el artculo 1874,
por otra, atribuyen a la clusula de no transferir el dominio sino por el
pago del precio efectos contradictorios, de lo que cabe preguntarse cul de
las dos disposiciones es la que debe aplicarse. La doctrina nacional es un-
74
nime en el sentido que prima el artculo 1874, porque es una norma especial contenida en el ttulo de la compraventa; conclusin que se sustenta en
el artculo l3 del Cdigo Civil, que dice que "las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposicin". 16 17
16
17
2.1. Generalidades
El origen de la prescripcin como institucin jurdica se pierde en el tiempo.
Los romanos la conocieron y reglamentaron por razones prcticas, conscientes de que un derecho que no se ejerce por un lapso prolongado no puede
quedar vigente por un perodo indefinido en el tiempo, no puede perdurar para
siempre. Quien no ejerce un derecho revela, si no dudas sobre su efectiva
titularidad, a lo menos, falta de inters en cuanto a que el ejercicio de aqul
pueda satisfacer una necesidad. El derecho y las facultades que ste establece
para su titular no se justifican, desde el momento que nada hace para hacerlos
efectivos. Por otra parte, la vigencia indefinida en el tiempo de un derecho
puede ser fuente de conflictos que perturbaran la paz social, pues como los
derechos no se extinguen, generalmente, por la muerte de su titular sino que se
traspasan a los herederos, nadie puede asegurar que el derecho que hoy detenta
un titular no corresponda, en verdad, a otra persona que, aunque no 10 haya
ejercido, lo deriva de un remoto antecesor, ni nadie puede asegurar que una
persona no sea perseguida por el cumplimiento de una deuda que contrajo,
alguna vez, un antepasado lejano. Guiados por estas consideraciones y conscientes de que, segn el viejo dicho, el tiempo todo lo destruye o deteriora y
que nada dura para siempre, los juristas consideraron til y necesaria la extincin de los derechos patrimoniales que no se ejercen por su titular, surgiendo,
de este modo, el concepto jurdico de la prescripcin. Como al cabo de poco
advirtieron que no todos los derechos se extinguen de igual manera, pues tratndose de los derechos reales su no ejercicio por el titular generalmente supone que otra persona 10 ejerce, de manera que si se extingue el derecho del
titular ello ocurre porque quien lo ejerce sin serlo llega a adquirir tal calidad,
consideraron el transcurso del tiempo en un doble carcter: por una parte,
extingue irrevocablemente los derechos personales que no se ejercen; y, por
otra, permite que una persona que no es titular de un derecho real pero que lo
76
La prescripcin adquisitiva
77
Los ltimos artculos del Cdigo Civil -2492 al 2524- reglamentan la prescripcin, con la particularidad de que el legislador trata conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva, lo que ha sido criticado por
algunos que piensan que una mayor claridad para el desarrollo de tan importante institucin, desde el momento que cumple dos objetivos diametralmente
diferentes, mereca que se reglamentara separadamente, por una parte, la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio; y, por otra, la prescripcin extintiva como modo de extinguir las obligaciones. Si bien esta crtica es aceptable desde el punto de vista que un mejor ordenamiento de la materia hubiera hecho preferible reglamentar en forma separada ambas clases de
prescripcin, no es posible desconocer que a ambas las rigen algunas disposiciones comunes, como se desprende de los artculos 2492 a 2497, lo que ciertamente Bello tuvo en consideracin para tratarlas en forma conjunta, como lo
hace, por lo dems el Cdigo Civil francs.
En los nmeros que siguen se estudiar la prescripcin como modo de adquirir el dominio.
78
SECCIN la:
Cosas susceptibles de adquirirse
. ."
por prescrrpcion
80
81
Mayores argumentos sobre cada una de las tesis planteadas los da Antonio Vodanovic, op. cit., pp.
634 a 637.
82
Las sentencias mencionadas aparecen citadas y comentadas por Emilio Rioseco, op. cit., p. 186.
SECCIN 2a:
La posesin como elemento
de la prescripcin adquisitiva
1. Conceptos generales
La posesin est definida por el artculo 700 como "la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por
talla tenga por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar ya nombre
de l." Agrega el artculo que "el poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo".
De la definicin queda de manifiesto que para que la ley reconozca la calidad
de poseedor, atiende, en primer lugar, a una situacin de hecho: la tenencia de
una cosa determinada; y en segundo, a un concepto propiamente jurdico: el
nimo de seor y dueo del que tiene la cosa.
El legislador sigue la doctrina del derecho romano, que considera dos elementos constitutivos de la posesin: el corpus (elemento objetivo: tenencia de una
cosa) y el animus (elemento subjetivo: el nimo de seor y dueo).
a) Del mismo artculo citado se desprende que el elemento corpus se da no
slo cuando la cosa la tiene por si mismo el poseedor -que necesariamente
tiene que ser el dueo o el que se da por tal-, sino que tambin cuando la
cosa la tiene otra persona en lugar ya nombre de aqul. As, el corpus se
aprecia claramente en dos situaciones, segn se infiere del siguiente ejemplo: Una persona compra una cosa determinada y una vez que se le hizo la
tradicin la tiene materialmente en su poder. Posteriormente deja de tener
la cosa, con motivo de la entrega que hace a otra persona por un ttulo de
mera tenencia, como es el arrendamiento. Mientras el primero mantiene la
cosa en su poder, se da el elemento corpus porque tiene la cosa por s
84
Daniel Peailillo Arvalo: "Los Bienes -La Propiedad y otros Derechos Reales"- Editorial Jurdica
de Chile, 1'. Edicin, 1979, p.181.
85
86
Tratndose de los modos de adquirir el dominio originarios, la ley considera que dan nacimiento a una relacin jurdica que antes no exista o que
si exista en un anterior titular, no presenta ninguna relevancia ni produce
efecto alguno en el dominio que se adquiere. Tienen el carcter de modos
de adquirir originarios la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la ley.
En stos la adquisicin del dominio se verifica por la sola concurrencia de
los supuestos de hecho a los cuales la ley atribuye el valor de modo de
adquirir originario. Por ejemplo, un cazador se hace dueo por ocupacin
de un animal bravo que se encuentra en libertad por el solo hecho de
apoderarse de l con el nimo de hacerla suyo.
En cambio, en los modos de adquirir derivativos -tradicin y sucesin por
causa de muerte- el dominio que se adquiere es exactamente el mismo que
tena un titular anterior. Es el mismo dominio que deriva o se desplaza
hacia la persona del nuevo titular. Como consecuencia de lo anterior, para
que opere la adquisicin del dominio en los modos derivativos, no basta
con la sola concurrencia de los supuestos de hecho a los cuales la ley atribuye el valor de modo de adquirir, sino que es necesario, adems, que el
antecesor de quien deriva el dominio -tradente en la tradicin o causante
en la sucesin por causa de muerte- haya sido dueo de la cosa.
Por lo anterior, la prueba del dominio que se adquiere por un modo
derivativo se presenta en la prctica como extremadamente difcil -tanto
as que los romanos la llamaban "probatio diabolica" - toda vez que quien
adquiri una cosa por tradicin, por ejemplo, debera probar que su antecesor -el tradente- el de ste, y en una cadena ininterrumpida, todos sus
antecesores en la cosa, eran dueos, hasta llegar a quien la adquiri por un
modo originario.
Esta dificultad probatoria se sal va, precisamente, recurriendo a la prescripcin, que en esta materia revela gran utilidad prctica. En efecto, como
lo ms probable es que quien quiera o deba probar el dominio que adquiri
en virtud del modo derivativo no pueda probar que su antecesor era dueo
-lo que implica probar que tenan tal calidad todos los antecesores en una
cadena ininterrumpida- va a acreditar que es propietario de la cosa por
haberla posedo por el tiempo de prescripcin que seala la ley. Esto no
significa, como algunos piensan erradamente, que la prescripcin resulta
ser, en la prctica, el nico modo de adquirir el dominio. En verdad, si el
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tradente era dueo de la cosa -lo que necesariamente implica que tambin
eran dueos todos sus antecesores- el adquirente adquiere el dominio por
tradicin. No se concibe que se pueda adquirir el dominio por tradicin y
prescripcin, a la vez, porque sabido es que el dominio slo se adquiere
por un modo.
Lo que ocurre, simplemente, es que se prueba el dominio por el solo hecho
de que la posesin de la cosa por el tiempo de prescripcin que determina
la ley habra llevado al poseedor a adquirir el dominio por prescripcin, si
la tradicin que le permiti adquirir la posesin no oper el efecto de transferir el dominio.
b) Relacin de posesin: Para adquirir la posesin de una cosa o la relacin
de posesin se necesita un ttulo posesorio. Sealbamos antes que por
ttulo posesorio se entiende el antecedente jurdico que justifica la adquisicin de la posesin, y que la ley considera ttulos posesorios a los mismos
modos de adquirir, de lo que resulta que el modo de adquirir puede producir un doble efecto: permitir la adquisicin del dominio, por una parte; y
permitir la adquisicin de la posesin, por la otra.
Por ejemplo, la tradicin que cumple todos los requisitos legales opera la
transferencia del dominio; y constituye, al mismo tiempo, un ttulo que
fundamenta o justifica la posesin del adquirente. Sin embargo, es posible
que el modo de adquirir no opere la adquisicin del dominio, sino que
permita solamente adquirir la posesin de la cosa, lo que ocurre con la
tradicin que hace el vendedor de una cosa ajena, que no transfiere el dominio, pero permite que el comprador adquiera la posesin de la cosa.
As, el dominio puede estar unido a la posesin, lo que ocurre cuando una
persona que adquiere el dominio de una cosa, la tiene bajo su poder con
nimo de seor y dueo. Se habla, en tal caso, de dueo y poseedor, a la
vez. O bien, el dominio puede estar desprovisto de la posesin. En tal
situacin se encontrara la persona que adquiri el dominio y posesin de
una cosa, pero que perdi la posesin, como consecuencia, por ejemplo,
de que otra persona se apoder de la cosa con el nimo de hacerla suya. Se
habla, en tal caso, de dueo no poseedor.
Cabe desde ya advertir que la prdida de la posesin no resulta indiferente
para el dueo, toda vez que la prdida de la posesin que tena una persona
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implica que otra la adquiere, y sta podr, generalmente, adquirir el dominio por prescripcin, con lo que el anterior titular perdera el dominio.
Interesa al dueo, en consecuencia, recuperar la posesin de la cosa, lo que
puede lograr por intermedio de la accin reivindicatoria.
Finalmente, tambin se puede advertir la posesin desprovista del dominio, caso en el cual se encuentra la persona que adquiere la posesin por un
ttulo posesorio -un modo de adquirir el dominio- al cual le falta alguno de
los requisitos que permitan la adquisicin del dominio. Por ejemplo, la
tradicin hecha por quien no es dueo.
Para terminar estos conceptos generales sobre la relacin de posesin, cabe
agregar algunos comentarios sobre los siguientes puntos: la posesin: es
un hecho o un derecho? y posibilidad de poseer una cosa por varios ttulos.
1) Una vieja discusin doctrinaria se produce en relacin con si la posesin es un hecho o un derecho. Hay autores, como Ihering, que consideran que entre el poseedor y la cosa se crea una relacin jurdica equivalente a la que existe entre el titular de un derecho real y la cosa sobre
la que ste se ejerce, lo que reconoce la ley desde el momento que
ampara la posesin con las acciones posesorias, e incluso con una especie de accin reivindicatoria, en la llamada accin publiciana. La
posesin sera, entonces, el derecho que se ejerce sobre una cosa determinada y que permite a su titular usar, gozar y disponer de ella, o sea,
vendra a ser prcticamente lo mismo que el dominio, con la diferencia
que el poseedor no necesariamente es el dueo. Sin embargo, no es
posible desconocer que este derecho es esencialmente vulnerable, puesto
que se pierde si una persona se apodera de la cosa que otro posee, o en
el caso del poseedor no dueo, si el propietario reclama y obtiene la
restitucin de la posesin, lo que deja en evidencia, a nuestro juicio,
que la relacin de posesin se sustenta exclusivamente en una realidad
de hecho: la tenencia de la cosa con nimo de dueo, lo que por lo
dems advirti Pothier, en cuya doctrina se inspira el Cdigo Civil francs y en numerosas instituciones jurdicas el nuestro, cuando dice: "La
posesin es un hecho ms bien que un derecho en la cosa poseda". 2
Hoy da, la antigua discusin sobre si la posesin es un hecho o un
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90
De conformidad con lo que establece el artculo 714, "se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a
nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la
cosa empeada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno."
En consecuencia, el que tiene una cosa, no como dueo, caso en el cual
sera poseedor, sino que en lugar y a nombre del dueo, es un mero tenedor.
Fcil es advertir que la mera tenencia y la posesin presentan un elemento
comn: la tenencia de una cosa. La diferencia est en el nimo, en la intencin o voluntad con que se tiene la cosa, lo que se desprende inequvocamente del ttulo en que una u otra se fundan: en la primera, un ttulo de
mera tenencia; en la segunda, un ttulo posesorio. Podra alguien preguntarse cmo es posible que una persona sea poseedor de una cosa si otro la
tiene en su poder como mero tenedor, ya que faltara el elemento esencial
de la posesin que es la tenencia de la cosa. La respuesta resulta simplemente de considerar que en la relacin de posesin no es indispensable
que el poseedor tenga la cosa por s mismo, siendo posible que otra persona tenga la cosa en su poder, siempre que lo haga a nombre y en lugar del
poseedor. Lo anterior lleva a concluir, por una parte, que la relacin jurdica de mera tenencia sobre una cosa no puede concebirse sin que otra persona distinta tenga la posesin de la misma; y, por otra, que no es imposible concebir ms de una relacin jurdica sobre una cosa con titulares diferentes. El hecho que una misma persona tenga ms de una relacin jurdica
sobre una cosa no presenta nada de particular, y claro ejemplo de ello sera
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El artculo 2249 dice que "el secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituida al que obtenga una decisin en su favor. El depositario se
llama secuestre".
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Lo que hay que distinguir y tener claro como perfectamente posible es que
una persona, de un lado, sea dueo o poseedor de un derecho y, de otro,
mero tenedor de la cosa sobre la cual ste se ejerce. Por ejemplo, una persona puede ser dueo o poseedor del derecho real de usufructo porque se
hizo la tradicin que le permiti adquirir dicho derecho real. Sin embargo,
respecto de la cosa sobre la cual se ejerce el derecho es un mero tenedor. El
usufructo, en lo que atae a la cosa, es un ttulo de mera tenencia.
La relacin de mera tenencia, al igual que la de dominio y posesin, se
ejerce sobre cosas determinadas en especie. Y por regla general es inmutable, es decir, no cambia por el lapso del tiempo, lo que s puede ocurrir con
la relacin de posesin, que puede transformarse en la de dominio por el
transcurso del tiempo necesario para que opere la prescripcin. El artculo
716 dice que "el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesin, salvo el caso del artculo 2510, regla 3a." Ms adelante estudiaremos en qu consiste esta situacin.
3. Clasificaciones de la posesin
La posesin admite diversas clasificaciones:
a) til e intil;
b) regular e irregular;
e) viciosa y no viciosa.
Las analizaremos en los nmeros que siguen.
93
Pablo Rodrguez Grez, quien sostiene que la posesin que tiene el vicio de
violencia o de clandestinidad no merece la proteccin de la ley, lo que
revelan diversas disposiciones del Cdigo y el Mensaje de ste, de lo que
concluye que el poseedor violento o el poseedor clandestino no pueden
adquirir el dominio por prescripcin, ni siquiera extraordinarias.
En nuestro concepto, la clasificacin que distingue entre posesin til e
intil encuentra asidero en el Cdigo Civil, pues de diversas disposiciones
se desprende que no basta el mero hecho de la posesin para adquirir el
dominio por prescripcin adquisitiva. No todo poseedor puede llegar a ser
dueo por prescripcin, de lo que se infiere que la posesin, en este caso,
ser intil. Concordamos, pues, con el profesor Rodrguez en este punto.
Discrepamos, sin embargo, del alcance que ste atribuye a la posesin intil, en el sentido de hacer sinnimos los trminos posesin intil y posesin viciosa. Creemos, por el contrario, que el concepto de posesin intil
es mucho ms amplio y sostenemos que la posesin que no lleva a adquirir
el dominio por prescripcin es aquella que no va aparejada del ejercicio de
actos posesorios, es decir, de actos positivos que slo hubiera tenido derecho a ejecutar el dueo, y que para prescribir debe necesariamente efectuar el poseedor sin pedir el consentimiento o autorizacin de aqul.
b) Nuestra interpretacin se funda en un hecho indiscutido: que la prescrip-
Pablo Rodrguez Grez, "De las Posesiones Intiles en la Legislacin Chilena", Editorial Jurdica de
Chile, la. Edicin, 1991.
,94
9S
"96"
97
98
99
del Cdigo Civil que cuando explica los principios que fundamentan la posesin que lleva a prescribir y seala los requisitos de la posesin regular, no
contempla como tal a la tradicin cuando el ttulo es translaticio de dominio.
Creemos, por consiguiente, que la referencia que hace el Cdigo a la tradicin
como requisito de la posesin regular cuando el ttulo es translaticio de dominio es equvoca y poco afortunada en tanto permite desprender que si falta la
tradicin se adquiere posesin irregular. Naturalmente cuando el ttulo es
translaticio, para adquirir la posesin regular se requiere tradicin. Pero si hay
un contrato translaticio tambin se requiere la tradicin para adquirir posesin
irregular, y para concluir as no se requiere una disposicin expresa de la ley,
pues ello fluye naturalmente de los principios generales de la posesin y del
concepto de los ttulos posesorios. Creemos que el inciso tercero del artculo
702 est dems por ser innecesario y que, en todo caso, no puede justificar la
interpretacin que criticamos, porque el solo tenor de la ley cuando es errado
o, a lo menos, equvoco, no permite sustentar una interpretacin valedera, ms
cuando pugna con la intencin o espritu de la ley que emana del contexto de
sta, y que debe tenerse en consideracin, como lo establece el artculo 22 del
Cdigo Civil para ilustrar el sentido de cada una de sus disposiciones, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Como mencionbamos antes, en nuestro concepto la posesin regular debe
cumplir dos requisitos: justo ttulo y buena fe, a cuyo estudio nos abocaremos
en las letras siguientes.
100
a) Creemos que la redaccin del artculo 703 no es muy feliz, toda vez que su
tenor literal revela, a nuestro juicio, algunas imprecisiones en el concepto
de ttulo, siempre que esta palabra se entendiera bajo la acepcin jurdica
de antecedente que justifica la adquisicin de la posesin, que la ubicacin
del artculo permite presumir: la primera, que sea ttulo posesorio la prescripcin, en circunstancias que mal puede considerarse sta como antecedente jurdico para adquirir la posesin anterior del prescribiente, que necesariamente debe fundarse en otro ttulo diferente. As, una persona que
posee una cosa por el tiempo que le permite adquirir el dominio por prescripcin, no puede fundamentar su posesin anterior en la prescripcin
que oper con posterioridad a la fecha en que adquiri la posesin. A menos que una vez adquirido el dominio por prescripcin, el dueo justifique
la posesin posterior a la de la fecha en que aquella oper en el hecho de
haber ganado el dominio de la cosa por prescripcin. Bajo este alcance
seria posible concebir la prescripcin como ttulo posesorio. Por ejemplo,
si una persona adquiere por tradicin la posesin de una cosa de que el
tradente no era dueo y posee la cosa por el tiempo y con los requisitos
legales para que la prescripcin opere, manteniendo su calidad de poseedor con posterioridad a la fecha en que se cumpli la prescripcin, puede
justificar su posesin por dos ttulos: tradicin y prescripcin, advirtindose
en el ejemplo que mientras posey exclusivamente por el ttulo tradicin antes que operara la prescripcin- posea sin ser dueo de la cosa; y que
slo una vez que oper la prescripcin posee siendo dueo. Lo que queda
claro, en todo caso, es que la prescripcin no puede servir como ttulo a la
posesin anterior del prescribiente, cosa que el artculo 703 no precisa.
b) Lo que apreciamos como un error grave y ms que una imprecisin de
lenguaje o de conceptos, es que el legislador hubiera considerado que los
contratos translaticios pueden ser un ttulo posesorio. Ello porque, como
lo hemos dicho reiteradamente, el solo contrato translaticio no habilita para
poseer, siendo necesaria la tradicin para que el adquirente entre a poseer.
El ttulo posesorio es la tradicin y no el contrato.
La hiptesis del error del legislador se desvanece, sin embargo, si se tiene
en cuenta que la palabra ttulo se utiliza con diversas acepciones o significados. Descartando una de ellas que atiende a lo material, especfica mente
al documento escrito que deja constancia de un derecho y centrndonos en
las propiamente jurdicas, la palabra ttulo generalmente la usa la ley como
101
sinnimo de antecedente que permite o posibilita la adquisicin del dominio por un modo de adquirir y, excepcionalmente, en materia posesoria
como antecedente que justifica la posesin. Sabido es que segn la doctrina del derecho romano que inspira en esta materia al Cdigo Civil, la adquisicin del dominio requiere, por una parte, un modo de adquirir, como
fuente principal y directa; y, por otra, un ttulo, entendido como antecedente que justifica la adquisicin del dominio, como fuente indirecta. En los
modos de adquirir originarios, el ttulo -que prcticamente se confunde
con el modo de adquirir- se llama ttulo constitutivo, teniendo tal carcter
la ocupacin, la accesin y la prescripcin, como se observa en los siguientes ejemplos:
Si una persona descubre un tesoro que ha estado largo tiempo escondido
sin que haya memoria ni indicio de su dueo, adquiere su dominio por
ocupacin, una vez que se apodera del mismo. No hay ningn ttulo o
antecedente que justifique que el descubridor del tesoro adquiera el dominio, que no sea el acto material del apoderamiento. Si el ttulo para adquirir el dominio por ocupacin es el apoderamiento, viene a ser lo mismo
que decir que el ttulo para adquirir el dominio por ocupacin es la ocupacin misma, porque toda ocupacin supone el acto material del apoderamiento. En consecuencia, ttulo y modo se confunden.
Si el propietario riberano se hace dueo del espacio de terreno que deja un
ro por el retiro de las aguas, el modo de adquirir es una especie de accesin que se llama aluvin, el cual supone que el aumento que recibe la
ribera del ro se debe al lento e imperceptible retiro de las aguas. Tampoco
tiene el propietario riberano ningn antecedente o ttulo que justifique la
adquisicin del dominio salvo el hecho que aument la ribera del ro por el
lento e imperceptible retiro de las aguas, que constituye el modo de adquirir accesin, por lo que ttulo y modo se confunden.
Si una persona se hace duea de una cosa por prescripcin, el modo de
adquirir opera como consecuencia de la posesin de la cosa por el tiempo
determinado por la ley. Ttulo y modo, asimismo, se confunden porque
para adquirir el dominio el prescribiente no tiene otro ttulo que haber posedo la cosa por un determinado perodo de tiempo.
De lo expuesto se advierte que la distincin entre ttulo y modo en los
modos de adquirir originarios no es ms que una abstraccin o sutileza
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cin de hacer la tradicin. Y reiteramos por ltima vez, asumiendo el riesgo de ser tildados como majaderos, que nada tiene que ver el contrato
translaticio, como ttulo de la tradicin, con los ttulos posesorios. El solo
contrato translaticio nunca puede constituir un ttulo posesorio.
d) Otro comentario que surge del artculo 703 es la afirmacin que ste contiene, en cuanto a que pertenecen a la clase de los ttulos translaticios de
dominio, las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos
legales de particin.
Los ttulos antes mencionados constituyen lo que la doctrina llama ttulos
meramente dec1arativos de dominio, pues en estricto rigor se limitan a
declarar o reconocer un dominio preexistente, sin que en virtud de ellos, o
como consecuencia de ellos, opere la transferencia del dominio. No son,
pues, translaticios, en el sentido que sirvan para transferir el dominio, como
se puede observar con el siguiente ejemplo: El dueo de una cosa muere y
lo suceden tres herederos. Por el solo ministerio de la ley se forma una
comunidad entre los herederos, en virtud de la cual se entiende que todos
son propietarios en comn de la cosa que antes perteneca al causante. En
virtud de la particin, hecha de comn acuerdo por los interesados o por un
partidor en una sentencia, se adjudica a uno de los herederos la cosa de la
que antes eran propietarios en comn y el adjudicatario recibe la cosa como
propietario exclusivo. Tiene la sentencia de adjudicacin en el juicio divisorio o el acto legal de particin el carcter de ttulo translaticio de dominio? O dicho de otro modo: Adquiere el adjudicatario el dominio de la
cosa por la entrega o tradicin que se le haga, de la cual dicha sentencia o
acto es el ttulo o antecedente necesario para que transfiera el dominio?
Debe responderse en forma negativa a ambas preguntas, porque se entiende que el dominio de la cosa lo adquiri el adjudicatario, no por tradicin,
sino que en el ejemplo por sucesin por causa de muerte, debiendo suponerse
por el efecto declarativo que tiene la particin que el nico dueo del bien,
no slo desde la fecha de la particin, sino que desde la muerte del causante, ha sido siempre, y como propietario nico, el adjudicatario. Como se
ve, la particin lisa y llanamente se limita a reconocer un derecho preexistente y no a crear un derecho nuevo o a traspasar el de un anterior titular.
Cabe observar, por otra parte, si la particin en virtud de la cual se adjudica un bien a uno de los comuneros puede constituir un ttulo posesorio. Y
104
la verdad es que, tambin por el efecto declarativo de la particin, se supone que el adjudicatario adquiri la posesin no cuando se le entreg la cosa
que le permiti tenerla como propietario exclusivo, sino que desde la muerte
del causante. Y la posesin que se supone adquirida desde ese momento,
tiene como ttulo posesorio tambin en el ejemplo, la sucesin por causa
de muerte.
De lo dicho se hace posible concluir que las sentencias de adjudicacin en
juicios divisorios y los actos legales de particin no son ttulos translaticios
de dominio. Si bien es cierto que el artculo 703 no dice que lo sean, sino
que pertenecen a la clase de los ttulos translaticios, las diferencias que
presentan con stos son sustanciales, por lo que habra sido preferible que
el legislador no los hubiera considerado dentro de esta categora y los hubiera mencionado dentro de una clasificacin aparte: la de los ttulos meramente declarativos.
e) Como comentario final al artculo 703, debemos referimos a sus dos lti-
mos incisos: el penltimo dice que "las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin"; y el
ltimo dice que "las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo".
En verdad, cada inciso del artculo 703 se nos aparece con elementos nuevos o sorpresivos que dificultan una interpretacin coherente. Hemos tratado de precisar su alcance yendo inciso por inciso, advirtiendo inexactitudes o errores que hemos atribuido a que el legislador no toma ciertos conceptos con el alcance que parece fluir del texto del artculo, y as hemos
dicho que el inciso primero se refiere a los ttulos posesorios; el segundo y
el tercero, no a los ttulos posesorios, sino que a los ttulos que sirven de
fundamento y antecedente a los modos de adquirir, carcter con el que
aparecen tratados los translaticios de dominio; el inciso cuarto a una clase
de ttulos translaticios, como dice la ley, que en realidad no son tales. Y
ahora los inciso s quinto y sexto mencionan algo sobre lo cual nada se haba dicho antes: "nuevo ttulo" o "ttulo nuevo", para legitimar la posesin
(inciso quinto) y aparentemente para legitimar el dominio (inciso sexto).
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cin de la cosa no disputada que se hace como consecuencia de la transaccin puede ser un ttulo posesorio, en el sentido que la parte que
recibe dicha cosa adquiere la posesin de la misma, fundamentada en
el ttulo tradicin.
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[108;
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b) Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serio:
En la escritura pblica de compraventa de un bien raz comparece Diego,
como representante legal o mandatario de Pedro sin serlo, y en tal calidad
vende el inmueble a Juan, inscribindose el dominio a nombre de ste.
Este caso difiere del anterior en que quien comparece en el acto atribuyndose la calidad de representante de otra persona, no est suplantndola ni
se hace pasar por sta. Por el contrario, comparece con su propio nombre y
con su identidad real, pero lo hace como representante de otro sin tener, en
verdad, poder de representacin. Acta a nombre de otro sin poder o con
poder insuficiente o extralimitndose en sus facultades. En el ejemplo podemos suponer que Diego, que aparece individualizado en la escritura pblica con su identidad real, mencionando que comparece a nombre o en
representacin de Pedro, vende un inmueble de propiedad de ste a Juan y
firma en tal calidad la escritura pblica.
Las circunstancias antedichas no invalidan el contrato, que ser, sin embargo, inoponible a la persona a nombre de la cual lo celebr otra que no
tena poder para representada. No puede decirse en este caso, a diferencia
del anterior, que no hay ttulo translaticio de dominio, por lo que la tradicin que se efecte encuentra sustento en un contrato real y no en una mera
apariencia. Lo que es aparente, sin embargo, es la voluntad del dueo que,
en verdad, no ha consentido, con lo que se da la hiptesis de una venta y
tradicin de cosa ajena: quien comparece y acta a nombre del vendedor o
del tradente no es el dueo de la cosa ni tiene poder para representarlo. En
estricto rigor, el contrato translaticio no refleja la intencin del dueo de la
cosa de transferir el dominio, intencin que tampoco se encuentra en la
tradicin, por lo que cabra concluir que la tradicin efectuada en mrito
de tal contrato no es apta para transferir el dominio ni para adquirir la
posesin, porque falta la voluntad del dueo. Sin embargo, tambin en este
caso el legislador cede en la rigurosidad de los principios y acepta hacer
una excepcin a ellos en consideracin a que el contrato translaticio y la
tradicin que se hizo como consecuencia del mismo, a lo menos en apariencia reflejan la voluntad del dueo, toda vez que una de las partes acta
a nombre y en representacin de ste. Pero la excepcin slo consiste en
que la ley autoriza que la tradicin permita adquirir posesin, mantenien-
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En la compraventa del bien raz que hemos colocado como hiptesis para
ver en qu consiste el ttulo no justo, supongamos ahora que existe un
vicio de nulidad absoluta o relativa, como consecuencia del cual se declara
judicialmente la nulidad del contrato. Sabido es de que la nulidad, tanto
absoluta como relativa, declarada por sentencia filme hace que el contrato
se mire como si nunca hubiera existido, fingiendo la ley que las partes no
lo celebraron, con 10 cual la tradicin que se efectu en virtud del contrato
debe entenderse que no transfiere el dominio ni permite adquirir posesin,
pues para ello le falta un requisito esencial: la existencia de un ttulo
translaticio.
Sin embargo, y tambin en consideracin a una apariencia de realidad que
deriva del hecho que cuando se hizo la tradicin el contrato no se haba
anulado y que, por lo mismo, pese a la existencia del vicio de nulidad
produca vlidamente todos sus efectos, si se llegara a declarar la nulidad
del contrato la ley entiende, no obstante, que ste existi como tal, pero
para el exclusivo objeto de justificar que la tradicin que se hizo permite
adquirir la posesin. No alcanza la excepcin para permitir que la tradicin en virtud del contrato nulo transfiera el dominio; 'pero s para adquirir
posesin, aunque posesin irregular que deriva del ttulo injusto. Si como
consecuencia de la nulidad del contrato el vendedor, invocando la calidad
de dueo demanda la restitucin de la cosa que adquiri el comprador por
la tradicin, ste podr retenerla y no quedar obligado a restituirla si prueba haberla posedo con los requisitos legales por el tiempo de prescrip-
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8. Buena fe
La posesin regular supone justo ttulo y buena fe, la que define el artculo
706 en materia posesoria como "la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio." Y
agrega el artculo: "As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenada, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un
justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en
materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.".
Concordando el artculo 706 con el 702, surgen los siguientes comentarios:
a) El Cdigo da un concepto muy claro de buena fe en materia posesoria.
Supone que quien adquiere la posesin lo hace con "la conciencia", esto
es, con el conocimiento exacto y reflexivo de haber adquirido el dominio
de la cosa por medios legtimos. Ntese que no es la conciencia de haber
adquirido la posesin por medios legtimos, sino que el dominio, lo que
necesariamente implica que tiene que haber concurrido un modo de adquirir el dominio y corrobora que slo los modos de adquirir el dominio pueden constituir un ttulo posesorio. Y ello no slo en la posesin regular,
sino que tambin en la irregular, como se dir ms adelante. Precisa la
definicin que los medios legtimos de adquirir el dominio -o sea, los modos de adquirir que establece la ley- deben estar exentos de fraude y de
cualquier otro vicio. Esta ltima palabra significa defecto o mala calidad,
y aplicada al modo de adquirir quiere decir que el adquirente debe tener la
certeza de que le permitir adquirir el dominio porque no tiene defectos
que alteren su efecto propio de hacer nacer el dominio o de operar su traspaso. El fraude es una especie o tipo de vicio, y la palabra designa la accin contraria a la verdad y a la rectitud que perjudica a la persona contra
quien se comete, lo que significa que el modo de adquirir fraudulento es
aquel logrado con engao y en perjuicio de otra persona. El concepto de
buena fe del artculo 706 se aplica a todos los modos de adquirir el dominio; sin perjuicio de que para uno de ellos, la tradicin, la ley agrega un
requisito especial para que el adquirente se encuentre de buena fe: la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenada,
es decir, la conviccin de que el tradente es dueo de la cosa y, adems, la
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encuentra ausente del dueo -o en general la persona que podra oponerse al apoderamiento- para tomar posesin pacfica de la misma. Pero
una vez poseedor, volviendo el dueo le repele, como dice el artculo,
es decir, cuando la persona que tena la cosa como dueo o a nombre o
en lugar del dueo procura recuperar la cosa, es rechazado por medio
de la violencia o la amenaza. Segn Claro Solar "basta el simple rechazo del dueo y la resistencia a devolverle la cosa" para configurar la
accin de repeler que contempla la disposicin, de lo que se infiere que
no se requiere violencia o amenaza en el rechazo." No nos parece as
considerando que el artculo 711 est ubicado entre las disposiciones
que suponen siempre la fuerza actual o inminente como un hecho real,
y que en la situacin que contempla esta disposicin la fuerza slo
podra advertirse cuando se repele al dueo. De lo contrario cabra interpretar que la ley presume la fuerza por el solo hecho de apoderarse
de una cosa en ausencia del dueo, lo que no creemos razonable, ms si
se piensa que no es imposible que la persona que se apodera de la cosa
en ausencia del dueo est de buena fe, en el sentido de creer que la
ausencia de ste se debe a que no tiene inters en la cosa y que la ha
abandonado.
2) Para la leyes indiferente que la fuerza se ejerza en contra del verdadero
dueo, del poseedor no dueo o del que tiene la cosa como mero tenedor. Tambin es indiferente que la fuerza se ejerza personalmente por
el que se apodera de la cosa o por sus agentes, y que stos acten con o
sin el consentimiento o ratificacin expresa o tcita de aqul (artculo
712).
b) El artculo 713 se refiere al vicio de clandestinidad y define la posesin
clandestina diciendo que es la que se ejerce ocultndola a los que tienen
derecho para oponerse a ella. Cabe llamar la atencin sobre el hecho que
para calificar la posesin de violenta y de clandestina, la ley atiende a
momentos en el tiempo distintos: el de adquisicin de la posesin, en la
violenta, y el de ejercicio de actos posesorios, en la clandestina. Poseedor
violento es el que adquiere la posesin por la fuerza, aunque despus ejerza la posesin sin violencia. En consecuencia, el vicio de violencia es permanente, en el sentido que contamina, por s decido, la posesin para siempre. Poseedor clandestino, en cambio, es el que ejerce la posesin ocultnLuis Claro Solar, op. cit., p. 505.
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dola a los que tienen derecho a oponerse a ella. Cuando ejerza actos
posesorios en estas circunstancias ser poseedor clandestino, y no necesariamente por todo el tiempo de posesin. Deja de ser poseedor clandestino
cuando ejerce la posesin sin ocultarla a quienes tienen derecho a oponerse a ella, de lo que se desprende que el vicio de clandestinidad es temporal
pues puede desaparecer. "Lo que la ley sanciona en este caso es el dolo del
poseedor que, para evitar que se dirijan en su contra las acciones legales,
oculta la tenencia de la cosa a quienes tienen derecho a oponerse a ella."?
e) Surge en doctrina la pregunta si el poseedor vicioso debe considerarse siempre como un poseedor irregular. Sobre el particular hay que tener presente
que el poseedor violento ser siempre un poseedor irregular, pues para
calificar la posesin de violenta se atiende al momento de su adquisicin,
y nada ms alejado de la buena fe es la toma de posesin de una cosa por la
fuerza, lo que descarta el requisito buena fe que supone la adquisicin de
la posesin regular. Tambin podra pensarse que el poseedor violento no
tiene justo ttulo y que, ms an, no tiene otro antecedente para justificar la
posesin que la fuerza que ejerci para adquirirla, lo que el derecho rechaza como ttulo posesorio. En cambio, el poseedor clandestino no necesariamente tiene la posesin irregular de la cosa, si la adquiri con justo
ttulo y buena fe. Es posible, en consecuencia, que un poseedor regular
sea, al mismo tiempo, poseedor clandestino, esta ltima calidad desde el
momento que ejerza la posesin ocultndola a quien tiene derecho a oponerse a ella, y mientras ejerza actos posesorios con el vicio de clandestinidad.
El efecto que la ley expresamente considera como consecuencia de las
posesiones viciosas es que privan al poseedor de la posibilidad de entablar
acciones posesorias, entendindose por tales las que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de los bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos (artculo 916). Ello, porque segn el artculo 918 slo
puede instaurar acciones posesorias el que ha estado en posesin tranquila
y no interrumpida un ao completo, concordando la doctrina nacional en
que no tiene la posesin tranquila el poseedor violento o el clandestino.
d) Pero la pregunta ms importante es otra: Habilitan las posesiones viciosas para adquirir el dominio por prescripcin?
9
Seccin
2a: la posesin
como elemento
de la prescripcin
adquisitiva
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La doctrina nacional, en forma prcticamente unnime, responde afirmativamente a esta pregunta, basada en el principio que toda posesin es til y
aunque tenga vicios de violencia o clandestinidad habilita para prescribir,
ya que ninguna disposicin del Cdigo limita la prescripcin exclusivamente para las posesiones sin vicios y, por el contrario, la permite inclusive para la posesin de menor calidad, que es la irregular, dentro de la cual
cabe incorporar a las posesiones viciosas. La opinin discrepante, casi aislada y solitaria, la sustenta con singular bro el profesor Pablo Rodrguez,
quien bajo el principio que el respeto por las opiniones ajenas no debe ser
obstculo para considerar "que ha llegado el momento de romper algunos
mitos o pies forzados que estn, entre otras cosas, contradichos en el texto
mismo de la ley" -principio que inspira, tambin, nuestro trabajo, como lo
sealamos en la introduccin- sostiene que el concepto de la posesin intil est recogido por el Cdigo Civil, que requiere para la prescripcin no
slo posesin y el transcurso del tiempo, sino que tambin "los dems
requisitos legales" uno de los cuales es, precisamente, la falta de vicios de
la posesin; parecindole jurdicamente absurdo que puedan acogerse a la
prescripcin posesiones que no justifican ni merecen proteccin jurdica,
ms an porque tal idea contrara el espritu y la letra de la ley. lO
Hemos mencionado antes que compartimos el criterio del profesor
Rodrguez, en el sentido que no toda posesin habilita para prescribir.
Sin embargo, tenemos un criterio diferente en lo que respecta a las posesiones intiles: Tales son, a nuestro juicio, las que no van aparejadas del
ejercicio de actos posesorios. Cuando la ley habla de los otros requisitos
de la prescripcin se refiere, entre otros, al que puede destacarse como el
ms importante y esencial, que an cuando no se hubiere mencionado expresamente es imposible concebir la institucin de la prescripcin adquisitiva sin l: ejercicio de actos posesorios por parte del prescribiente, los
cuales se exigen con un doble carcter: por una parte constituyen la exteriorizacin del nimo de dueo y la expresin por signos externos y claramente perceptibles de la intencin de dueo o de llegar a ser dueo; y,
por otra, constituyen la manera a travs de la cual el dueo o la persona
que tiene derecho a oponerse a la posesin pueda advertir o darse cuenta
que otra tiene la cosa con nimo de dueo, pudiendo como consecuencia
de dicha percepcin adoptar las vas legales para recuperar la posesin
la
Ver Pablo Rodrguez Grez, op. cit. y en las palabras citadas p. 204.
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Supongamos que sobre la cosa han ejercido posesin las siguientes personas:
A, actual poseedor, entre octubre de 1994 y octubre de 1995 (1 ao)
B, antecesor directo, entre septiembre de 1992 y septiembre de 1994
(2 aos)
e, antecesor del anterior, entre agosto de 1991 y agosto de 1992 (1 ao)
D, antecesor del anterior, entre julio de 1985 y julio de 1991 (6 aos)
X, antecesor del anterior y reivindicante.
Hay que tener
A es poseedor
B es poseedor
e es poseedor
D es poseedor
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tu a nombre de l quien no tena el poder para representarlo. La ratificacin opera con efecto retroactivo, y se entiende que se adquiri la posesin
desde el momento que fue tornada a nombre del que ratifica (artculo 721
inciso 2).
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a nombre del poseedor, lo que significa que tanto el corpus como el animus
siguen radicados en ste.
En la misma lnea el artculo 727 establece que "la posesin de la cosa
mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero."
Las disposiciones transcritas permiten desprender la connotacin jurdica
que la ley atribuye al corpus. Este elemento de la posesin -la tenencianace en el momento que la cosa pasa al poder del poseedor, y subsiste
mientras se encuentra bajo su poder, sea que ste la tenga por s mismo o a
travs de otra persona que la tenga a nombre y en lugar de l. Por lo mismo, aunque el poseedor no tuviera material y visiblemente una cosa mueble en sus manos porque ignora accidentalmente dnde se encuentra, no
pierde la posesin si la cosa se encuentra bajo su poder.
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cosa est baj su poder, porque aunque no la tenga por s mismo, la tiene a
travs de otra persona que es un mero tenedor.
Cabe advertir que no abordamos en este texto el estudio del sistema como tal ni de la legislacin
complementaria, como es el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, por constituir
una materia ampliamente analizada por los autores nacionales. Como pensamos que sobre el particular no hay nada nuevo que aportar, nos remitimos a stos y, en especial, a Claro Solar quien nos
parece que hace el estudio ms completo y acabado.
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bres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos
corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no
se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn
derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripcin es
la que da la posesin real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que
no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms
solemne, ms indisputable, que la inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no slo de la posesin sino de la propiedad; ms para
ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la
realidad y valor de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este
resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirn multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios
contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin
conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin competente. Pero como no slo
los actos entre vivos sino las transmisiones hereditarias estn sujetas respecto
a los bienes races a la solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos
bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de cierto nmero de aos se hallarn inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripcin
ser desde entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el
resultado a que otros queran llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que produciran un grave sacudimiento en toda
la propiedad territorial ..." "Son patentes los beneficios que se deberan a este
orden de cosas; la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos; la propiedad territorial de toda la Repblica a la
vista de todos, en un cuadro que representara, por decido as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada
sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse...."
Hemos transcrito estos prrafos pues atribuimos al Mensaje del Cdigo Civil
la mayor importancia para establecer el sentido y alcance de las disposiciones
dictadas para implantar el nuevo sistema de la propiedad registral y sus con-
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Dicha posibilidad se desech porque el legislador temi que la comprobacin del derecho fuera fuente de juicios y litigios ante los tribunales de
justicia y creara un problema social importante.
e) Se opt por otra alternativa, que consiste en hacer obligatoria la inscripcin para las transferencias del dominio o constitucin de derechos reales
sobre inmuebles, e inclusive para las transmisiones del dominio por causa
de muerte cuando en la herencia se comprenden inmuebles, verificadas
con posterioridad a la fecha en que la ley entr en vigencia. De esta regla
se excepta la constitucin del derecho de servidumbres.
en el caso de la persona que adquiri el dominio de una casa con
anterioridad al ao 1857, ni la legislacin vigente a la fecha de la adquisicin, ni la nueva la obligaron a efectuar ninguna inscripcin que, junto con
incorporar el inmueble al sistema de la propiedad registral, permitiera al
titular comprobar su dominio o posesin con la inscripcin. Pero si esa
persona enajenara la casa -por ejemplo en 1860, bajo la plena vigencia del
Cdigo - qued obligada a hacer la inscripcin, que es la manera de efectuar la tradicin del dominio sobre bienes races. Y si vendi la casa sin
que llegara a practicarse la inscripcin, la ley entiende que el comprador
no adquiri el dominio ni tampoco la posesin porque la entrega material
que pudo hacerle el vendedor no lo convierte jurdicamente en un poseedor, sino que slo en "mero tenedor", como dice expresamente el Mensaje.
AS,
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exigible antes y pese a que han transcurrido casi ciento cincuenta aos
desde que se dict el Cdigo Civil, inscripcin alguna, lo que explica que
todava puedan existir -y de hecho existen- inmuebles que nunca se han
inscrito.
Por ejemplo, NN, nacido en 1820, adquiere en 1850 un deterrrrinado inmueble. Muere en 1900, dejando como nico heredero a su nieto nacido el
mismo ao. Este muere, a su vez, en 1960, dejando como heredero a su
hijo nacido en 1940, y que est vivo a la fecha. En esta hiptesis y bajo el
supuesto que desde 1850 a la fecha nunca se ha enajenado el inmueble, y
que los propietarios posteriores a NN adquirieron el dominio del mismo
por sucesin por causa de muerte, cabe concluir que no se ha hecho necesario practicar ninguna inscripcin, lo que justifica la posibilidad de que
tal inmueble no se encuentre inscrito, a menos que uno de sus propietarios,
voluntariamente y no obligado, hubiera practicado lo que constituye la
primera inscripcin.
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hecho a los cuales la ley atribuye el carcter de accesin del suelo, sin que
se requiera inscripcin para adquirir la posesin. En consecuencia, es indiferente para estos efectos que el inmueble o parte de l que se junta a otro
est o no inscrito; como tambin lo es que el inmueble al cual otro accede
est o no inscrito. Supongamos, por ejemplo, que una avenida u otra fuerza natural violenta arrastra una parte de un terreno a otro sitio de distinto
dueo. El propietario o poseedor de este ltimo va a adquirir la posesin
de aquella parte de terreno por el ttulo accesin, sin necesidad de inscripcin alguna.
e) El ttulo prescripcin para fundamentar la posesin de un bien raz es descartado por la doctrina nacional, pues se argumenta que mal puede servir
la prescripcin como ttulo a una posesin que necesariamente debe haberse adquirido con anterioridad a que la prescripcin opere. Sin embargo, y
tal como lo mencionbamos al estudiar el artculo 703, creemos que la
prescripcin puede servir como ttulo posesorio para fundamentar la posesin que se mantiene sobre el inmueble con posterioridad a la fecha en que
se cumpli el plazo legal para que aqulla opere, sin que tampoco en este
caso se requiera inscripcin alguna.
d) El ttulo sucesin por causa de muerte supone que una persona fundamenta la posesin de un bien raz, inscrito o no, en la calidad de heredero.
Como se ha mencionado antes, no se requiere ninguna inscripcin para
adquirir la posesin de los inmuebles invocndose el ttulo sucesin por
causa de muerte. Las inscripciones prevenidas por el artculo 688 lo son
para el solo efecto de que los herederos puedan disponer de los inmuebles
hereditarios.
e) El ttulo tradicin supone que una persona fundamenta la posesin de un
inmueble porque otra se lo ha enajenado. Dicho ttulo, a contar desde la
fecha en que entraron en vigencia las disposiciones del Cdigo Civil que
establecen que la tradicin del dominio y de los otros derechos reales sobre inmuebles, con la sola excepcin de las servidumbres debe hacerse por
la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, puede
invocarse para adquirir la posesin de los inmuebles que se encuentran o
no inscritos, pero siempre que la tradicin se haya inscrito en el Registro
del Conservador. Si falta la inscripcin, la entrega material que pudiera
haber efectuado el obligado segn el contrato translaticio a la tradicin, no
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En tal sentido, Arturo Alessandri y Manuel Sornarriva. Ver Antonio Vodanovic, op. cit., pp. 500 a
508.
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Esta disposicin tampoco ha sido feliz, a juzgar por las dudas que ha provocado. Una interpretacin sobre la sola base de su tenor literal, lleva a
inferir que el inciso segundo se aplica exclusivamente a los inmuebles
inscritos, deducindose que el inciso primero, que se limita a hablar de
"cosa" se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles, pero en este
ltimo caso, slo a los no inscritos. Establecido lo anterior, el alcance del
inciso primero sera el siguiente: El solo hecho de que el mero tenedor de
una cosa -mueble o inmueble-la usurpe y se d por dueo de ella -es decir,
se apropie de la cosa y deje de reconocer dominio ajeno- no lo convierte en
poseedor. Pero si el usurpador enajena la cosa a su propio nombre la persona a quien se la enajena adquiere la posesin de la cosa. Hasta aqu el
artculo no presenta problemas. Slo cabra agregar si lo aplicamos a la
enajenacin de un inmueble, que aunque el inciso primero no lo diga expresamente, sta supone necesariamente una inscripcin a nombre del
adquirente pues sin ella, segn el artculo 724, nadie adquiere posesin.
Sin embargo, slo el inciso siguiente, que se refiere a la misma enajenacin, pero sta de un inmueble inscrito, requiere la competente inscripcin.
1) Algunos sostienen que si el mero tenedor enajena a su propio nombre
el inmueble que no est inscrito, aunque no se practique ninguna inscripcin, la persona que lo recibi como consecuencia, por ejemplo, de
la venta y entrega material, adquiere posesin; y que si enajena, en
cambio, un inmueble inscrito, la persona a quien lo enajena adquiere
posesin slo si se hubiera practicado la competente inscripcin. Los
que as piensan llegan, inclusive, a invocar este artculo en apoyo de la
tesis de que la falta de la inscripcin que debe hacerse en virtud de un
ttulo translaticio permite adquirir posesin, aunque sta sea irregular.
O sea, echan por tierra el principio contrario que nosotros creemos que
establece el artculo 724 y que se funda, segn nuestro concepto, en la
letra y el espritu de la ley.
2) Nosotros atribuimos al artculo 730 un alcance totalmente diferente,
recurriendo una vez ms al contexto de la ley, que segn el artculo 22
servir para ilustrar cada una de sus partes, de modo que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armona, y tambin al espritu
general de la legislacin. Y pensamos que en ningn caso puede
interpretar se el artculo en anlisis como una excepcin al principio
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que toda enajenacin de inmuebles, inscritos o no inscritos, debe hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, por lo que no
puede haber tradicin sin inscripcin; como tampoco al principio que
si el ttulo es tradicin nadie puede adquirir posesin sin la inscripcin,
que establecen, respectivamente, dos disposiciones claves de la llamada teora de la posesin inscrita: los artculos 686 y 724. Creemos, por
el contrario, que el artculo 730 en armona con stos, debe entenderse
de la siguiente manera: En lo que interesa, la ley se pone en el caso que
el mero tenedor de un inmueble, dndose por dueo de l lo enajene a
su propio nombre. Y qu significa que enajene un inmueble? Obviamente, no que celebre slo respecto de l un contrato translaticio, sino
que realice la tradicin, que es lo que constituye la enajenacin. Sin
tradicin, no hay enajenacin. Y la nica manera de hacer la tradicin
del inmueble es por la inscripcin. Por tanto, el acto enajenacin que
contempla la disposicin slo existe como tal cuando se hace la tradicin-inscripcin. El solo contrato translaticio, como lo hemos dicho
tantas veces, aunque vaya acompaado de la entrega material, no es
enajenacin. Sin perjuicio de lo anterior, el Cdigo consider oportuno
referirse especialmente en el inciso segundo del artculo 724 a la enajenacin que pudiera hacer el mero tenedor de un inmueble inscrito. Y no
dice que para que se adquiera en tal caso la posesin del inmueble
inscrito se requiere inscripcin, lo que hubiera sido innecesario pues
ya lo seala refirindose a todos los inmuebles inscritos o no el artculo
724, sino que requiere "la competente inscripcin", aludiendo a una
inscripcin con un calificativo o connotacin especial. En estas palabras se encuentra la clave para determinar el sentido de la disposicin.
3) La interpretacin de lo que debe entenderse por competente inscripcin tambin ha sido debatida, surgiendo dos posiciones que, en sntesis, mencionan lo siguiente: Para algunos slo ser competente la inscripcin que de alguna manera y aunque sea en forma aparente se relacione con la anterior, pues slo aquella tendr la aptitud para cancelar
sta. En otras palabras, el consentimiento o la voluntad del dueo, aunque no sea efectivo, debe figurar o desprenderse del contrato translaticio,
pues slo as podra el Conservador practicar una nueva inscripcin
que cancele la anterior porque por medio de ella aparecera el poseedor
inscrito transfiriendo su derecho. Presenta, sin embargo, esta tesis un
reparo importante: desconoce que segn la letra del artculo 730 el mero
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tenedor que enajena la cosa lo hace a su propio nombre, lo que significa que no suplanta al poseedor inscrito ni que acta a nombre de ste
como si lo representara, lo que descarta cualquiera apariencia, siquiera, de vinculacin con el titular de la inscripcin que se cancela.
Para otros, en cambio, "la competente inscripcin de que habla el
inciso 2 del artculo 730 no puede ser otra que la que se efecta con las
solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del Departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere.
La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad"." Como se
puede apreciar, segn esta tesis la inscripcin formalmente adecuada a
la ley cancela la anterior a pesar de que aparece desvinculada por completo del poseedor inscrito a nombre del cual figura la inscripcin que
se cancela.
4) Antes de emitir un pronunciamiento, creemos til analizar la situacin,
plantendonos sobre la base de un ejemplo cmo podra ocurrir en la
prctica.
Supongamos que A tiene por un ttulo de mera tenencia -vgr. arrendamiento o comodato- un inmueble inscrito a nombre de B y que dndose por dueo del inmueble lo vende a C, otorgndose con tal efecto
la escritura pblica de compraventa, en la cual A comparece como dueo. Presentado el ttulo al Conservador de Bienes Races para inscribir
la tradicin, ste practica la inscripcin del dominio a nombre de C.
De antemano, cabe destacar que encontrndose el inmueble inscrito es muy difcil que se d esta situacin, pues en el Registro del
Conservador aparece como dueo del inmueble B y no A. Mal podra,
entonces, el Conservador inscribir el dominio a nombre de C, si la transferencia emana de quien no aparece registrado como titular de la inscripcin, lo que contribuye a demostrar que el caso previsto por el inciso segundo del artculo 730 es poco probable que ocurra en la realidad
y que si llegara a ocurrir sera en calidad de excepcin que revelara, por
lo general, una falta de diligencia y cuidado del Conservador en el cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, imaginamos dos situacio16
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El estudio de las mencionadas acciones no se contempla en este trabajo, pues escapa a los temas que
se tratan en l: tradicin y prescripcin. De la posesin se abordan slo los aspectos que interesan de
su consideracin como elemento de la prescripcin contenidos en los artculos del Ttulo VII del
Libro II del Cdigo Civil.
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Si bien este criterio no es el que sigue el Cdigo en el artculo 1817, cuando se plantea el conflicto
entre dos personas a quienes se vendi separadamente una misma cosa. Si cada una de ellas tiene
como ttulo para poseer la tradicin, lo que significa que la cosa se entreg a ambas, la ley prefiere al
que se le entreg la cosa primero.
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Segn el artculo 924 "la posesin de los derechos inscritos se prueba por
la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla." Y agrega el artculo 925: "Se deber probar la posesin
del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin."
Daremos a continuacin slo una sntesis de las dos interpretaciones ms
importantes, porque existiendo abundante bibliografa sobre el tema no
quisiramos repetir conceptos e ideas ya expresados, sino que proponer
una interpretacin diferente:
1) El artculo 924 se aplica para probar la posesin de los inmuebles inscritos, en tanto el artculo 925 rige la prueba de la posesin de los
inmuebles no inscritos.
2) El artculo 924 regula la prueba de la posesin de los derechos reales
inscritos, con la sola excepcin del dominio. La prueba de la posesin
del dominio se rige por el artculo 925.
e) A nuestro juicio, para probar la posesin que se tiene sobre un bien raz o
la de derechos reales constituidos en ellos, es fundamental distinguir, previamente, dos situaciones:
1) Si para adquirir la posesin es indispensable la inscripcin;
2) Si para adquirir la posesin la inscripcin no es un requisito esencial.
De acuerdo con la interpretacin que hemos dado a los artculos 686 y 724
del Cdigo Civil, sostenemos que si la posesin de un inmueble se funda
en el ttulo tradicin, la inscripcin es un requisito esencial para adquirir la
posesin. En consecuencia, la persona que con posterioridad a la fecha en
que la inscripcin se hizo obligatoria pretende haber adquirido la posesin
de un inmueble -est o no inscrito- por tradicin, debe probar su calidad de
poseedor con la inscripcin, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 924. Asimismo, debe probarse por la inscripcin la posesin de los dems derechos reales sobre inmuebles cuando sta se fundamenta en el ttu-
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Conservador de Bienes Races de Santiago del ao 1950 y posee materialmente, al mismo tiempo, el inmueble. En 1970, y sin conocimiento
del poseedor inscrito, una persona que se hace pasar por representante
de ste sin serlo vende el inmueble a X, inscribindose la tradicin en
el mismo Registro del Conservador y figurando por lo tanto X como
poseedor inscrito del inmueble por haberle transferido NN su derecho.
No obstante dicha inscripcin, NN que ignora que en el Registro del
Conservador el inmueble aparece enajenado a X contina en posesin
material del mismo.
En 1980 X, invocando su calidad de poseedor, alega judicialmente la prescripcin adquisitiva del derecho de dominio sobre el inmueble. Cmo prueba la posesin?
Para responder esta pregunta hay que aclarar previamente dos puntos: Quin es poseedor del inmueble: NN o X? cmo se prueba la
posesin del que resulte poseedor?
Como no puede haber dos posesiones que se ejerzan simultneamente por ttulos y personas diferentes sobre un mismo inmueble, toda
vez que la posesin de una persona excluye la que podra tener cualquiera otra, es menester determinar cuando hay dos inscripciones a
nombre de distintas personas, cual de stas es la que jurdicamente
posee. NN ser el poseedor inscrito si su inscripcin no fue cancelada
por la posterior que se practic a nombre de X. Por la inversa, X ser el
poseedor inscrito si la inscripcin que se practic a su nombre cancel
la anterior de NN.
Para la ley, el poseedor del inmueble es X porque de acuerdo con
el artculo 728 la nueva inscripcin que se practic a su nombre y en
virtud de la cual el poseedor inscrito anterior transfiere su derecho,
cancela la anterior. No obsta para ello que la nueva inscripcin surja
como consecuencia de la enajenacin que hizo una persona que no
representaba realmente al poseedor inscrito anterior, por lo que en estricto rigor no es verdaderamente ste quien transfiere su derecho. Como
se ha dicho antes, existe a lo menos aparentemente una relacin de
continuidad entre la antigua y la nueva inscripcin, suficiente para cancelar la primitiva. No altera tampoco esta conclusin el hecho de que el
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inmueble, deber comprobar que ha percibido los frutos como usufructuario, que ha hecho expensas en el inmueble para hacerlo producir, etc.
i)
El artculo 925 slo regula la prueba de la posesin de los bienes races, sin
que exista ninguna disposicin en lo relativo a la prueba de la posesin de
los muebles. Creemos, no obstante, que el poseedor de una cosa mueble
que alega la prescripcin adquisitiva debe tambin comprobar el ejercicio
de actos posesorios, an a falta de una disposicin expresa que as lo establezca. Ello, porque como se ha dicho reiteradamente, el ejercicio de actos
posesorios es de la esencia de la institucin de la prescripcin, estableciendo el artculo 925 un principio general para su prueba, que no por estar
referido expresamente a los inmuebles impide que se aplique la prueba de
la posesin de los muebles. A falta de norma y teniendo en cuenta que este
es uno de los casos que en forma ms patente permiten reflejar el conocido
aforismo jurdico que dice "donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin", creemos que el poseedor de la cosa mueble que debe
probar actos posesorios tiene que configurar los que tienen tal carcter,
segn el concepto que da el artculo 925.
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SECCIN 3a:
Transcurso de un cierto espacio de tiempo
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tintos del dominio, se siguen las mismas reglas que para la adquisicin de ste,
con excepcin de los derechos reales de herencia, censo y servidumbre, que se
rigen por una norma especial, contenida en el artculo 2512.
a) Lo anterior determina la necesidad de distinguir si el derecho real de que
se trata tiene o no alguna regla especial en lo relativo a su prescripcin. Si
no la tiene, y aplicndose a su respecto las mismas reglas que el dominio,
hay que distinguir entre prescripcin adquisitiva ordinaria y prescripcin
adquisitiva extraordinaria, y en caso de la primera si el derecho real se
ejerce sobre cosa mueble o inmueble. As, los derechos reales de usufructo
y uso constituidos sobre muebles y el de prenda que siempre es mueble se
rigen por las mismas reglas para adquirir por prescripcin el dominio de
una cosa mueble: dos aos si la prescripcin es ordinaria y diez si es extraordinaria. Por su parte, los derechos reales de usufructo y uso constituidos sobre inmuebles y los de habitacin e hipoteca que son siempre
inmuebles, al igual que el dominio sobre cosa inmueble se adquieren por
prescripcin ordinaria de cinco aos y por prescripcin extraordinaria de
diez.
b) Segn lo dispuesto por el artculo 882, al cual se remite el N 2 del artculo 2512, las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse porprescripcin de cinco aos.
e) El derecho de herencia y el de censo se adquieren por prescripcin extraordinaria de diez aos, segn lo dispuesto por la regla 1a del artculo 2512.
El tenor literal de la regla la citada, permite desprender que los derechos
de herencia y de censo slo se pueden adquirir por prescripcin extraordinaria de diez aos, independientemente de que la posesin que se hubiere
tenido de ellos pueda calificarse como regular o irregular.
Sin embargo, cabe hacer presente que el derecho real de herencia puede
adquirirse por prescripcin ordinaria de cinco aos, sobre la base de lo que
establecen dos artculos: Por una parte, el 704 inciso final, segn el cual al
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto. Lo anterior significa que pese a
que el ttulo sucesin por causa de muerte en que el heredero putativo
funda su posesin es meramente aparente y, por lo mismo injusto, la cir-
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SECCIN4a:
La prescripcin no debe encontrarse.'
interrumpida
~~--------_.~~-=---
---~--~----------~
1. Interrupcin de la prescripcin
1.1. Conceptos generales
Tal como lo hemos mencionado reiteradamente en este trabajo, la prescripcin se funda en dos hechos: uno positivo, la actividad del prescribiente que
realiza actos posesorios que revelan su nimo de dueo; y el otro negativo, la
inaccin o inactividad del dueo, quien encontrndose en situacin de percibir que otro posee la cosa, nada hace por evitarlo. Dichos hechos configuran la
prescripcin en su esencia, de modo que no se puede concebir sta si falta uno
u otro de aqullos.
a) El ejercicio de actos posesorios por parte del prescribiente, supone no slo
que tenga la cosa en su poder por el tiempo de prescripcin, sino que sta
se encuentre en condiciones que hagan posible dicho ejercicio, toda vez
que la ejecucin de actos posesorios y su posterior comprobacin es lo que
permite al poseedor ganar el dominio por este modo de adquirir. Mal podra llegar a prescribir, por consiguiente, quien, aun conservando la posesin de la cosa, esta ltima no se encuentra en situacin o en condiciones
que hagan posible tales actos, vindose por tanto el poseedor en la imposibilidad de ejecutarlos; y menos podra prescribir el que no puede ejercer
actos posesorios porque ha perdido la posesin de la cosa y otro ha entrado
a poseerla.
b) La inactividad del dueo supone, como decamos antes, que ste nada hace
por recuperar la posesin. Pero dicho estado de inaccin termina si el due-
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o recurre a los tribunales de justicia y entabla una accin judicial en contra del poseedor.
La ocurrencia de cualquiera de estos dos hechos, es decir la imposibilidad
en el poseedor de ejercicio de actos posesorios, o la accin o demanda
judicial del dueo, obstan a la prescripcin que podra haber operado si no
hubieran ocurrido y hacen que la posesin del prescribiente se convierta
en intil, lo que reconoce la institucin que se denomina interrupcin de la
prescripcin, la cual establece los efectos que producen ciertos hechos que
hacen imposible la ejecucin de actos posesorios por parte del poseedor o
los efectos que produce cualquiera accin judicial del dueo en contra del
poseedor, ambos en relacin con la prescripcin que estaba corriendo.
e) En general, los efectos de la interrupcin de la prescripcin son los siguientes: Por una parte, como efecto inmediato y directo, la prescripcin
que estaba corriendo se detiene; por otra parte y como efecto adicional, el
tiempo de prescripcin ganado con anterioridad se pierde, aunque veremos que este efecto a veces no se produce. As, por ejemplo, suponiendo
que luego de un ao de posesin regular de una cosa mueble caracterizada
por el ejercicio de actos posesorios, el prescribiente es demandado por el
dueo, la interrupcin de la prescripcin que se produce por este hecho
afecta y perjudica al prescribiente bajo un doble punto de vista: En primer
lugar, la prescripcin se detiene y no sigue corriendo, lo que significa que
aunque conserve la posesin de la cosa, para los efectos de la prescripcin
dicha posesin es intil. En segundo lugar, si desaparece la causal de interrupcin, lo que supone que el dueo, pese a que se reconoce judicialmente su derecho a poseer la cosa nada hace por recuperarla, volviendo al
estado de inaccin, la prescripcin que estaba detenida vuelve a correr,
pero como si el prescribiente nunca hubiera posedo con anterioridad a la
interrupcin, lo que implica que el tiempo que estuvo en posesin til de la
cosa antes, no se considera, se pierde para el cmputo del tiempo de prescripcin. De esta manera, para completar el perodo de prescripcin, deber estar dos aos en posesin til de la cosa, que se cuentan desde que ces
la causal de interrupcin.
d) Veamos que la interrupcin de la prescripcin supone, ya sea la imposibilidad de ejercer actos posesorios, o la accin judicial intentada por el que
se pretende dueo en contra del poseedor. Sobre esta base, la interrupcin
de la prescripcin se clasifica en natural y civil.
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De acuerdo con la disposicin transcrita, cabe distinguir dos especies de interrupcin natural:
a) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios.
Esta especie de interrupcin supone que si bien el prescribiente conserva
la posesin de la cosa, ciertos hechos o circunstancias de la naturaleza o
del hombre, ajenos a la voluntad del prescribiente o imputables a hecho o
culpa de ste, hacen imposible el ejercicio de actos posesorios sobre la
cosa.
El Cdigo considera como ejemplo de interrupcin natural de esta especie
el de una heredad que ha sido inundada. As se podra suponer el caso del
prescribiente que teniendo la posesin til sobre un predio, se ve imposibilitado en un momento dado para ejercer actos posesorios como consecuencia de la inundacin de dicho predio que no es momentnea o transitoria.
Este hecho interrumpe la prescripcin que estaba corriendo en beneficio
del poseedor, lo que significa de partida que la prescripcin se detiene.
Supongamos, asimismo, que el prescribiente complet tres aos de posesin til antes de la inundacin y que el predio se mantuvo inundado durante dos aos y que transcurrido este ltimo lapso las aguas se retiraron,
volviendo el predio al estado en que se encontraba antes de la inundacin,
lo que permite al prescribiente ejercer nuevamente actos posesorios sobre
el mismo. En tal caso, y habiendo desaparecido la causal de interrupcin,
la prescripcin vuelve a correr, pero con un importante efecto: el tiempo
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de bienes races, las acciones posesorias constituyen, por expresa disposicin de la ley, uno de los medios de recuperar la posesin perdida
en virtud del cual no se pierde el tiempo de posesin anterior; pero no
el nico. Otros medios de recuperar legalmente la posesin que se tena tanto sobre cosa mueble como inmueble son, por ejemplo, la accin reivindicatoria y la accin publiciana. La persona que ha sido privada de la posesin que tena sobre un bien raz, si cumple los requisitos legales para entablar una accin posesoria tendiente a recuperar la
posesin perdida, preferir sta, no slo porque supone un procedimiento judicial ms rpido o expedito que el del juicio ordinario, sino
adems porque para su interposicin le basta probar la sola posesin de
la cosa. En cambio, la accin reivindicatoria obliga a probar el dominio y la publiciana la posesin regular y sta con el ejercicio de actos
posesorios, lo que representa, indudablemente, una tarea ms compleja.
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sigue corriendo. Lo anterior ocurre solamente en los tres casos enumerados por el artculo 2503, a saber:
1) Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2) Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
3) Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos, como dice el artculo, "se entender no haber
sido interrumpida la prescripcin por la demanda".
La ley no califica cul recurso judicial es idneo para interrumpir
la prescripcin, sealando, por el contrario, que "todo" recurso judicial
tiene tal calidad, significando con ello en trminos amplios cualquiera
alegacin ante los tribunales que constituya procesal mente hablando la
oposicin del dueo o de quien se pretende tal en contra de la posesin
que otro tiene sobre la cosa. Ejemplo tpico - aunque no nico - sera
una accin reivindicatoria.
Si el recurso judicial no llegara a interrumpir la prescripcin, porque se dio alguno de los tres casos que se mencionaban antes, se entiende que no se detiene la prescripcin y que sta sigue corriendo,
como si nunca se hubiera interrumpido, lo que significa que no se pierde el tiempo de prescripcin ganado con anterioridad.
SECCIN sa:
La prescripcin
no debe encontrarse suspendida
1. Suspensin de la prescripcin
Hemos visto que la institucin de la prescripcin beneficia al poseedor y perjudica al dueo, que revela con su inaccin falta de inters en la conservacin
de su derecho. Ocurre, sin embargo, que no todos los propietarios se encuentran en situacin de reaccionar en forma oportuna cuando otra persona los
priva de la posesin de la cosa, presumiendo la ley que tienen tal calidad las
personas incapaces, sea que tengan o no un representante legal, bajo el supuesto que si carecen de representante, estn imposibilitados de ejercer por s
mismos cualquiera accin legal en contra del poseedor, y_que si lo tienen, el
representante puede no ser lo suficientemente acucioso para actuar en defensa
de sus derechos. Consecuencia de lo anterior, la prescripcin que puede afectar a los incapaces no corre en contra de ellos, por regla general desde el momento en que surge la incapacidad legal hasta que sta cesa, de modo tal que
una vez que ha cesado la incapacidad del dueo, la prescripcin en su contra
corre o vuelve a correr, computndose, asimismo, para el plazo de prescripcin el tiempo de posesin anterior a la causal de incapacidad, si lo hubo. Tal
efecto lo reconoce la institucin que se denomina suspensin de la prescripcin y que regula el artculo 2509 del Cdigo Civil, con lo cual se desprende
que otro de los requisitos legales para que opere la prescripcin adquisitiva es
que sta no se encuentre suspendida.
a) Del citado artculo 2509 surge el concepto de suspensin de la prescripcin: Es un beneficio establecido por la ley en favor de ciertas personas,
por lo general incapaces, y de la herencia yacente, en contra de las cuales
no corre la prescripcin. Dicho artculo se conforma con el principio general establecido en el artculo 2497, segn el cual "las reglas relativas a la
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d) Los efectos de la suspensin de la prescripcin son los siguientes: En contra de las personas y de la herencia yacente que enumera el artculo 2509,
no corre la prescripcin adquisitiva ordinaria. Segn la interpretacin que
acabamos de ver, hay que agregar que entre cnyuges, independientemente del rgimen bajo el cual se encuentren casados, jams corre prescripcin, ni ordinaria ni extraordinaria, lo que revela que la posesin que tenga
uno de los cnyuges de algn bien del otro siempre es intil, por cuanto no
lleva a prescribir mientras conserven la calidad de marido y mujer.
En caso que hubiere corrido algn tiempo de prescripcin antes de que se
hubiera configurado la causal de suspensin, se detiene la prescripcin
hasta que cese la causal y despus sigue corriendo. En todo caso, el tiempo
ganado con anterioridad a la suspensin no se pierde y se computa para el
plazo de prescripcin.
Por ejemplo, A es poseedor regular desde 1990 de un inmueble del cual es
propietario B. En 1992 B es declarado en interdiccin por prodigalidad,
suspendindose la prescripcin. Sin embargo, en el ao 1996 cesa la incapacidad de B, porque es rehabilitado en la administracin de sus bienes
por resolucin judicial.
De no mediar la suspensin, A habra adquirido el dominio por prescripcin ordinaria en 1995. Pero su prescripcin se detuvo en 1992 y por el
lapso de cuatro aos, transcurrido el cual desapareci la causal de suspensin que favoreca a B. En 1996, y continuando A en posesin del inmueble, vuelve a correr la prescripcin; pero como el poseedor no pierde el
tiempo de prescripcin ganado con anterioridad -dos aos- tendr que cumplir tres aos ms de posesin til a contar de 1996 para adquirir el dominio por prescripcin ordinaria.
Si no hubiera cesado la incapacidad de B y continuara, por lo mismo, la
causal de suspensin, no obstante sta A puede adquirir el dominio por
prescripcin extraordinaria, cuyo plazo se cumple el ao 2000, suponiendo en A diez aos de posesin til. Ello, porque la prescripcin extraordinaria no se suspende en beneficio de las personas y de la herencia yacente
que enumera el artculo 2509.
SECCIN 6a:
Renuncia de la prescripcin
1. Renuncia de la prescripcin
La prescripcin beneficia exclusivamente al poseedor, que adquiere el derecho de alegarla para poder acogerse a los efectos de esta institucin. Dicho
derecho, de acuerdo con el principio general establecido por el artculo 12 del
Cdigo Civil, puede renunciarse, toda vez que mira al inters individual del
renunciante y la ley no prohibe su renuncia.
a) En el mencionado principio se funda el artculo 2494 que dice que "la
prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida". De la disposicin citada se desprende que la nica
limitacin que establece la ley para que se pueda renunciar a la prescripcin, es que sta debe encontrarse cumplida, es decir, no antes de haber
expirado el tiempo de posesin que habilita para adquirir el dominio por
prescripcin. La ley prohibe, en consecuencia, la renuncia del poseedor a
la prescripcin que no se ha cumplido.
En 10 relativo a la manifestacin de la voluntad del renunciante, la ley
aplica el principio general en virtud del cual la voluntad puede manifestarse en forma expresa o en forma tcita. Renuncia expresamente a la prescripcin el poseedor que manifiesta su voluntad. en tal sentido en una declaracin verbal o por escrito, sin que la ley exija ninguna solemnidad.
Renuncia tcitamente, en cambio, cuando la voluntad de renunciar, no
manifestada en trminos explcitos y directos en una declaracin, se desprende inequvocamente de un comportamiento del poseedor.
El inciso segundo del artculo 2494 seala especficamente el comportamiento del poseedor del cual la ley desprende la intencin de renunciar
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una prescripcin cumplida, sino que una sentencia judicial que haya declarado la prescripcin a favor del poseedor, pues slo entonces operan los
efectos de la prescripcin y cabe jurdicamente hablar de renuncia a ella.
Discrepamos de esta opinin porque estimamos que para la adquisicin
del dominio por prescripcin no se requiere sentencia judicial y que, por el
contrario, la prescripcin opera una vez que la persona que ha tenido la
posesin que habilita para prescribir cumple el plazo legal de posesin que
requiere este modo de adquirir. Desde ese momento se entiende que el
poseedor es dueo. Sin embargo, para que ese dominio sea reconocido por
todos y produzca efectos erga-omnes, es menester que una sentencia judicial lo reconozca, y esta funcin la cumple la sentencia que declara la
prescripcin, si bien tratndose de la prescripcin de derechos reales
inmueble s debe, adems, inscribirse la sentencia. Como el juez no est
facultado para declarar una prescripcin de oficio, tal sentencia debe necesariamente ser consecuencia de la alegacin de la prescripcin por parte
del poseedor, porque, en el fondo, la ley deja entregado a la conciencia del
poseedor si quiere o no beneficiarse de la prescripcin; es una opcin que
pude ejercer a su arbitrio. Si opta por aprovecharse de la prescripcin, la
alega expresamente; en caso contrario no formula tal alegacin, siendo del
caso advertir que no puede alegarla si con posterioridad a que la prescripcin oper reconoci expresa o tcitamente el dominio de la persona a la
cual sta perjudica. Creemos, sin embargo, que manifestada la opcin encaminada a aprovechar la prescripcin, una vez dictada la sentencia tal
decisin es irrevocable, porque la sentencia que reconoci el dominio adquirido por prescripcin produce efectos no slo respecto del poseedor,
sino que de cualquiera persona, en el sentido que el prescribiente es el
dueo de la cosa. En cambio, antes de la sentencia, si bien el poseedor
igual es dueo de la cosa, tiene un dominio muy especial pues slo tiene
existencia para l pero no para los dems; es un dominio que no existe
respecto de terceros, a menos que el poseedor quiera tener un derecho real
oponible a cualquiera persona, para lo cual solicita a travs de la alegacin
de la prescripcin que se dicte la sentencia que reconozca su derecho respecto de todos. Lo anterior justifica, a nuestro juicio, que antes de la sentencia el poseedor pueda renunciar a este dominio sui-generis, porque slo
existe para l; y que despus de la sentencia no pueda renunciar al dominio
porque ste ya adquiri la connotacin propia del derecho real que es la de
existir respecto de toda persona, lo que significa que todos estn obligados
SECCIN7a:
Estudio particular de los artculos 2505 y 2510
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que hemos visto antes que no es as. En efecto, los ttulos accesin y sucesin por causa de muerte en que puede fundarse la posesin de un inmueble inscrito y que no necesitan ninguna inscripcin para que se adquiera la
posesin, en caso que no cumplan los requisitos legales para que el respectivo modo de adquirir perrnita la adquisicin del dominio, posibilitan que
se adquiera la posesin y consecuencialmente el dominio por prescripcin, sin que tampoco requiera la ley inscripcin alguna en relacin con
los ttulos mencionados para que habiliten para prescribir.
Por otra parte, inclusi ve el ttulo tradicin que invoca el poseedor para
adquirir por prescripcin, puede no estar inscrito si el objeto de la tradicin era un derecho de servidumbre, como puede apreciarse con el siguiente
ejemplo:
A es dueo de un inmueble inscrito a su nombre y B, propietario de un
predio vecino, inscrito o no, ejerce sobre el predio de propiedad del primero las facultades a que lo autoriza una servidumbre continua y aparente
que adquiri por tradicin que le hizo X, quien no era dueo del predio
sirviente.
La tradicin entre X y B del derecho real de servidumbre, que como es
sabido slo requiere escritura pblica y no inscripcin, es indudable que
no opera como efecto la adquisicin del derecho real de servidumbre, pues
el tradente no era dueo del predio gravado con sta. Pero tampoco cabe
duda de que permite a la persona a quien se enajen dicho derecho real
adquirir la posesin del derecho de servidumbre.
Teniendo presente lo dispuesto por el artculo 2505 y la circunstancia que
en la hiptesis que hemos supuesto el inmueble gravado con servidumbre
est inscrito a nombre del dueo, cabe preguntarse si es necesario que B,
poseedor no inscrito del derecho de servidumbre, deba inscribir la escritura pblica en que se constituy la servidumbre, para disponer as del "ttulo inscrito" a que se refiere el artculo 2505. Y la respuesta es negativa,
porque en ninguna disposicin la ley requiere tal inscripcin, ni para la
tradicin de la servidumbre, ni para adquirir posesin del derecho real de
servidumbre, ni para adquirir por prescripcin el dominio de dicho derecho real.
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ttulo alguno: Cmo conciliarla con el principio que para adquirir la posesin, sea sta regular o irregular, y que conduzca a la prescripcin ordinaria o extraordinaria, es indispensable la existencia de un ttulo posesorio?
Cmo podra alguien poseer una cosa sin fundamentar su posesin en
ningn ttulo?
Como se ve, el tenor literal de la regla la hace surgir estas preguntas que
crean fundadas dudas sobre los ttulos posesorios, ms an si se considera
que segn se desprende de los artculos 702, 704 Y 708, inclusive para
adquirir la posesin irregular que lleva a la prescripcin extraordinaria, la
ley requiere un ttulo posesorio, aunque ste sea injusto.
A nuestro juicio, tambin para adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria el poseedor irregular necesita un ttulo posesorio, sin que la
regla 1a del artculo 2505 constituya a este respecto una excepcin. Creemos que las palabras tan rotundas del Cdigo, en el sentido que no se
necesita ttulo alguno, obedecen a que en estricto rigor los ttulos injustos
en mrito de los cuales se adquiere posesin irregular que habilita para la
prescripcin extraordinaria, no tienen en verdad existencia jurdica, son
una mera apariencia de lo que en realidad no es. Bajo dicha perspectiva, no
constituyen un ttulo posesorio real, y as puede comprenderse que el legislador diga que para adquirir por prescripcin extraordinaria no se necesita ttulo alguno. La interpretacin que pudiera darse en contrario, sobre
la base de que el sentido de la disposicin es claro en cuanto a que no se
necesita ttulo posesorio, debera llevar a la conclusin que el prescribiente,
si no es poseedor por falta de ttulo posesorio, .alguna relacin jurdica
debe tener sobre la cosa, y la nica posible sera la de mero tenedor. Pero
es la regla 3a y no la que estamos analizando la que se refiere a esta ltima
situacin, lo que revela que la regla 1a considera al prescribiente como
poseedor y no como un mero tenedor y ello porque funda en su posesin
en una apariencia de ttulo posesorio suficiente para darle la calidad de
poseedor irregular. Para evitar repeticiones, nos remitimos a lo que sealamos sobre el particular cuando se analizaban los ttulos injustos.
b) La presuncin de derecho de buena fe en la prescripcin extraordinaria
que establece la regla 2a del artculo 2510, no deja a primera vista de parecer sorprendente, si se considera que conduce a tal prescripcin la posesin que no se adquiri de buena fe o la que no se adquiri con un ttulo
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terrupcin por diez aos y sin que el que se pretende dueo de la cosa, y
que es la persona en contra de la cual se alega la prescripcin, pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente
su dominio por el primero. Lo anterior no presentara nada de particular,
pues se reproducen los principios de la prescripcin que suponen posesin
til por el plazo legal en el prescribiente. El problema es que ste no es ni
ha sido jurdicamente poseedor de la cosa, pues su relacin con la misma
emana de un ttulo de mera tenencia.
El legislador reconoce expresamente este hecho, lo que justifica que se
encargue de precisar que la existencia de un ttulo de mera tenencia configura la presuncin de derecho de mala fe del prescribiente; pero agrega
que igual puede adquirir el dominio por prescripcin. Con dicha presuncin de la ley y bajo el supuesto que el mero tenedor pueda prescribir, se
podra desprender que jams el mero tenedor tendra la posibilidad de ser
dueo por prescripcin adquisitiva ordinaria, pero s por la extraordinaria
cuando, no obstante el ttulo de mera tenencia, ejerce actos posesorios sobre la cosa, sin violencia y sin ocultarlos al que tiene derecho a oponerse a
ellos por el lapso de diez aos ininterrumpidos. El prescribiente debe probar el hecho de haber ejercido actos posesorios, sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por dicho plazo.
La prescripcin extraordinaria del mero tenedor supone, por otra parte,
que quien se pretende dueo no haya podido probar que en los ltimos
diez aos el que alega la prescripcin haya reconocido en forma expresa o
tcita su dominio.
Como se ve, la disposicin requiere una prueba positi va, la del prescribiente,
y una negativa, la del que se pretende dueo.
d) Del tenor literal de la regla 3a y pese a las contradicciones que surgen de su
sola lectura, corno es que quien tiene la cosa en virtud de un ttulo de mera
tenencia, que descarta la posesin, alega la calidad de poseedor para prescribir, se podra llegar a la conclusin de que el mero tenedor que se comporta como dueo de la cosa por el lapso mnimo de diez aos es considerado por la ley, si bien por la va de la excepcin, como poseedor para el
efecto de adquirir el dominio por prescripcin. Lo anterior no deja de producir sorpresa, pues remece fuertemente, sino echa por tierra los princi-
pios generales en materia de prescripcin y de posesin. Hay quienes piensan, procurando atenuar este efecto, que la disposicin slo podra aplicarse tratndose del mero tenedor de una cosa mueble, porque el Cdigo considera las cosas muebles de menor valor e importancia que los bienes races, lo que justifica que respecto de aqullas exista una menor proteccin o
tutela jurdica. En cambio, respecto de los bienes races el legislador manifiesta una constante preocupacin, la que revelan, por ejemplo, las normas
especiales para adquirir o perder la posesin de inmuebles, el sistema de la
propiedad inscrita y muchas otras, que haran inaplicable la regla 3a del
artculo 2510 para los bienes races, pues sta pugna en forma evidente y
radical con aqullas. Otros piensan que la disposicin del artculo 2505,
que requiere que quien alega la prescripcin contra un ttulo inscrito tenga
un ttulo inscrito, a su vez, descartara la aplicacin de la regla 3a del artculo 2510 para los bienes races inscritos. Por ltimo, hay quienes se someten a la interpretacin que surge del tenor literal de la citada regla 3a y
manifestando, a veces, un mayor o menor grado de resistencia, se resignan
a lo inevitable: el mero tenedor de muebles o inmueble s, inscritos o no
inscritos, puede adquirir el dominio por prescripcin si al menos durante
diez aos -plazo que antiguamente era mucho mayor: treinta aos- ha ejercido actos sobre la cosa como si fuera el dueo de sta, sin oposicin ni
reclamo del dueo verdadero. Sobre el particular dice un autor que "debe
buscarse la ratio legis, esto es, la verdadera intencin, significado y espritu de esta norma. Creemos que en esta materia hay una constante voluntad
en el Cdigo Civil por transformar con arreglo a derecho aquellas situaciones de hecho que se arrastran indefinidamente en el tiempo. En otras palabras, legitimar jurdicamente las situaciones de hecho que no pueden mantenerse en forma indefinida sin un grave trastorno social. Frente a este
propsito, nuestro Cdigo Civil opt por abandonr la indelebilidad de la
mera tenencia y, excepcionalmente, la convierte en posesin, si al paso del
tiempo (diez aos) se agregan circunstancias tan especiales como que el
mero tenedor haya mantenido la cosa en su poder sin violencia, ni clandestinidad, ni haya el poseedor (a nombre de quien se ostenta la mera tenencia) realizado acto ninguno destinado a recuperar la cosa o hacerse reconocer su derecho, ni tampoco ha ocurrido un hecho que le haya impedido al
mero tenedor ejecutar actos de posesin (interrupcin civil y natural)". 1
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inscrito, y que es indudable, en todo caso, que el artculo 2505 parte del
supuesto que el prescribiente es poseedor y no mero tenedor pues la
inscripcin no la exige la ley en relacin con los ttulos de mera tenencia sino que para un ttulo posesorio por excelencia que es la tradicin.
Puede inferirse, de este modo, que el artculo 2505 slo se refiere al
caso que el prescribiente tenga la calidad jurdica de poseedor del inmueble, y no de mero tenedor del mismo, con lo cual es inaplicable
para este ltimo, quien, no requiriendo inscripcin para el ttulo que le
dio la mera tenencia de la cosa -mera entrega material o apoderamiento, respectivamente- podra adquirir sin inscripcin el dominio de un
inmueble inscrito si se cumplen los requisitos de la regla 3a del artculo
2510. Por lo dems, en la hiptesis de que una persona tenga el inmueble por la sola entrega que le hizo la contraparte en un contrato
translaticio y que 10 constituye en mero tenedor, no se aplica el artculo
2505 si el inmueble no est inscrito.
3) Una vez que se hace posible asumir que a lo menos en principio se
dara en los casos supuestos la situacin de la regla 3a del artculo 2510,
conviene analizar las consecuencias que de ello resultan:
10 La persona que tiene materialmente en su poder un inmueble inscrito o no inscrito como consecuencia de la simple entrega que le
hizo el obligado en un contrato translaticio a la tradicin, sin que se
haya practicado inscripcin alguna y que de acuerdo con la ley no
tiene ni siquiera posesin irregular o que segn el Mensaje no posee sino que es un mero tenedor, podra adquirir el dominio por
prescripcin extraordinaria segn la regla 3a del artculo 2510.
Qu sentido tiene, entonces, el primer requisito de la prescripcin,
cual es la posesin del prescribiente y la consideracin que para
prescribir se requiere a lo menos posesin irregular, si la persona
que no tiene ttulo posesorio alguno, sino que por el contrario, uno
de mera tenencia, que descarta la posesin, puede llegar a prescribir? Qu sentido tiene la inscripcin requerida por la ley y el objetivo perseguido por sta de que los inmuebles se encuentren inscritos, si el comprador de un inmueble que lo tiene materialmente en
su poder, y que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo no .
puede adquirir posesin sin la inscripcin, tuviera la posibilidad de
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contrario al inciso primero del artculo 730. Por el contrario, la modificacin en la relacin jurdica sobre la cosa que supone que quien era
inicialmente mero tenedor se convierte en poseedor, tiene que deberse
necesariamente a algn hecho jurdico que posibilite tal modificacin,
y ste no puede ser otro que un ttulo posesorio que justifique, desde el
momento que opera, la calidad de poseedor. As, si una persona recibe
una cosa que le entrega el dueo en comodato y la tiene en su poder
durante veinte aos, por ejemplo, la ley presume que por todo ese plazo ha sido un mero tenedor. Pero es posible que la misma cosa se le
haya enajenado en un determinado momento, con lo cual si bien igual
mantiene la cosa en su poder, la tiene a otro ttulo, esta vez tradicin,
que constituye un ttulo posesorio que produce como efecto el cambio
de la calidad de mero tenedor por la de poseedor. Como la presuncin
antedicha admite prueba en contrario, podr probar que desde que se le
hizo la tradicin dej de ser mero tenedor y se constituy en poseedor.
5) Establecido que para que el mero tenedor se convierta en poseedor es
indispensable un ttulo posesorio, corresponde analizar cual o cuales
podran darle este ltimo carcter. Cabe desechar de antemano el ttulo
ocupacin o apoderamiento, toda vez que es imposible que el mero
tenedor por su solo arbitrio se transforme en poseedor, segn lo establece el inciso primero del artculo 730, que rechaza en forma expresa
tal posibilidad.
Pensamos que para los efectos que estamos estudiando, esto es,
cmo un mero tenedor de una cosa podra llegar a ser dueo por prescripcin, es bajo todo respecto indispensable que previamente haya
adquirido la posesin, y que los nicos ttulos que podran fundamentar la posesin de quien tena inicialmente la cosa como mero tenedor,
son la sucesin por causa de muerte y la tradicin. En el primer caso el
mero tenedor, sobre la base de un ttulo que tiene que ser meramente
putativo, pues si fuera verdadero pasara a ser dueo de la cosa por
sucesin por causa de muerte, adquiere por este modo slo la posesin.
Como se ha visto, este ttulo habilita para adquirir la posesin de las
cosas muebles o inmuebles, sin que en este ltimo caso se requiera
inscripcin alguna para ello.
En el segundo caso el mero tenedor, en virtud de una tradicin ficta
como consecuencia de un contrato translaticio sobre la cosa, la recibe
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Discrepamos de esta interpretacin por las siguientes razones: El artculo 716 parte por reproducir el principio que sienta la doctrina en
relacin con la mera tenencia, en el sentido de que sta es indeleble,
esto es, que no se puede borrar o quitar y cambiarse por un ttulo que
importe un mejor derecho o una mejor calidad en la relacin por la
cosa por el simple transcurso del tiempo. Como lo hemos dicho antes,
la persona que tiene sobre la cosa la relacin de mero tenedor no puede
aspirar a tener la mejor calidad que implica ser poseedor, ni menos
dueo de la misma, aunque durante un largo tiempo haya dejado de
reconocer dominio ajeno y ejecutado sobre la cosa actos que sobrepasan las facultades de un mero tenedor y que corresponden a los que el
dueo tendra derecho a ejecutar.
Sin embargo, el propio artculo 716 da a entender inequvocamente que el principio que el simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin encuentra una excepcin en la regla 3a del artculo 2510. Con el alcance que nosotros hemos atribuido a esta ltima
disposicin, nos parece que, en verdad, no constituye propiamente una
excepcin a la regla general del artculo 716, sino que ms bien una
confirmacin de la misma. En efecto, para que sea una excepcin la
citada regla 3a debera permitir que el simple lapso de tiempo, y nada
ms, permitiera considerar al mero tenedor poseedor. Y la regla 3a no
dice eso ni da a entender que transcurrido un cierto espacio de tiempo
el mero tenedor debe considerarse poseedor, sino que seala que el
ttulo de mera tenencia no lleva a prescribir, salvo que el que alega la
prescripcin pruebe haber posedo la cosa o, lo que es lo mismo, que
haya tenido en relacin con sta un ttulo posesorio, lo que confirma el
principio general que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin.
Creemos que lo que el Cdigo quiso expresar en el artculo 716, en concordancia
con la regla 3a del artculo 2510, es que el ttulo de mera tenencia, desde el momento que el solo transcurso del tiempo no lo cambia en un ttulo posesorio, no
puede invocarse para prescribir, principio que no admite excepcin de ninguna
clase; sin perjuicio de que la existencia de dicho ttulo de mera tenencia no obsta a
la prescripcin, pero slo si se cumplen las circunstancias de la regla 3a, una de las
cuales es que el mero tenedor posea, y la posesin no va a derivar del mero transcurso del tiempo sino que de un ttulo al cual la ley atribuye, a lo menos en apariencia, el carcter de posesorio, toda vez que el simple transcurso del tiempo
jams puede invocarse como ttulo posesorio para prescribir.