O PRINCPIO (FUNDAMENTAL) DA EFICINCIA

SUZANA TAVARES

1.

DA

SILVA

(*)

UM PRINCPIO PROCURA DE IDENTIDADE E DE ANCORAGEM

O princpio da eficincia hoje utilizado de forma acrtica por governantes, legisladores, burocratas e at pelos tribunais, sem que todavia se
tenha ainda podido encontrar na doutrina nacional (ou mesmo estrangeira)
um estudo sistemtico e sustentado sobre o seu sentido til e efectivo no
actual modelo de Estado e de Administrao.
Em termos genricos, o conceito de eficincia designa a caracterstica
dos elementos (pessoas, coisas, organizaes) que alcanam o melhor
resultado (no apenas uma relao de grandeza, neste caso procurar-se-ia
o maior rendimento, mas sim de quantidade/qualidade) com o menor dispndio de recursos (tempo, trabalho, energia, matrias primas) (1). Por
essa razo, o seu campo de aplicao privilegiado e a sua ancoragem
natural encontra-se nas cincias econmicas, no estudo das opes ditadas
pela escassez (2).
A aplicao do critrio da eficincia ao domnio jurdico resultou das
teorias da anlise econmica do direito (3), desenvolvidas como resposta

Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Cf. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Lisboa, 2003.
(2)
Sobre a tenso entre a eficincia e a justia v. Fernando ARAJO, Introduo
economia, 3. ed. Almedina, Coimbra, 2005, pp. 38-39.
(3)
As teorias da anlise econmica do direito tm origem nos EUA, nas propostas
de aplicao das teorias econmicas de Coase e Calabresi ao domnio jurdico, tendo sido
sobretudo aprofundadas por Posner no movimento que ficou conhecido pela expresso law
and economics. Sobre a relevncia destas teorias na formulao e desenvolvimento do
(*)
(1)

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massificao dos problemas (4), fruto da necessidade de construir esquemas de resposta legitimadores de uma seleco dos domnios de interveno e das medidas adoptadas, para alm do horizonte da escolha poltica.
As propostas de Posner e Hayek centravam-se, fundamentalmente, na
apologia da maior eficincia da common law relativamente code law
(direito civil de origem napolenica, ditado pelo Estado), por representar
um modelo bottom up, ou seja, um ordenamento construdo a partir dos
indivduos (5) e dos juzes (6), mimetizador das dinmicas do mercado (com
menos atrito, menores custos de transaco), e, nessa medida, capaz de
garantir melhor proteco contra o Estado (enfraquecendo o seu poder
atravs da respectiva partilha com a Sociedade) e de alcanar solues
mais justas para os conflitos, uma vez que as normas ineficientes tenderiam
a ser afastadas e rejeitadas pelas duas partes (7). J a code law ou civil
law, por ser ditada previamente pelo Estado e amarrar o julgador a essa
soluo, tenderia, nesta perspectiva, a ser mais ineficiente, e nem a interpretao jurdica permitiria optimizar as decises dos conflitos.
princpio da eficincia v., por todos, Horst EIDENMLLER, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. ed.,
Mohr Siebeck, Tbingen, 2005.
(4)
Sobre a recolocao da poltica no contexto da sociedade de massas assente na
relao triangular Estado-grupo-indivduo v. Rogrio SOARES, Direito pblico e sociedade
tcnica, 1969 (reimpresso do Tenacitas em 2008), Coimbra, pp. 105 e ss.
(5)
A relevncia da participao mais directa dos indivduos na construo de um
direito reflexivo tem tambm sido defendida em importantes trabalhos no campo das cincias sociais, contribuindo de forma efectiva para a mudana de paradigma do papel do
Estado na Economia e na Sociedade v. Anthony GIDDENS, The Constitution of Society
(reimp.), Polity Press, Cambridge, 1997, pp. 180 ss., e Ulrich Beck, Macht und Gegenmacht im globalen Zeitalter, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2009, pp. 347 e ss. Entre ns,
na defesa de um reforo e valorizao do papel do cidado na construo do desenvolvimento da comunidade, por ser ele, no essencial, o motor da sociedade e da optimizao
do bem-estar v. VIEIRA DE ANDRADE, Supletividade do Estado e desenvolvimento,
Gaudium et Spes, 1988, pp. 113-124.
(6)
Para Posner, a presso exercida sobre os juzes pelos grupos de interesses e a
sua vulnerabilidade perante problemas pessoais, a que se associaria o facto de eles no
disporem de poder para adoptar solues redistributivas, conduziria adopo do critrio
da eficincia como medida da deciso. Este argumento no singrou entre os defensores
da maior eficincia da common law, mas serviu para iniciar o debate sobre a importncia
do modelo judicial na qualificao econmica dos Estados.
(7)
Para uma perspectiva global destas propostas e da respectiva aplicao no contexto actual v. Paul RUBIN, Legal systems as frameworks for market exchanges e
ARRUADA / ANDONOVA, Market institutions and judicial rulemaking, in MNARD / SHIRLEY, Handbook of new institutional economics, Springer, Heidelberg, 2008, pp. 219-220
e 241-245.
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No porm esta a abordagem que escolhemos para o nosso estudo,

a perspectiva que aqui nos ir ocupar de forma mais intensa radica, antes,
na anlise econmica do direito pblico (8), um fenmeno que foi inicialmente contestado e at rejeitado com base nos argumentos de que o Estado
prossegue fins sociais e no pode adoptar uma filosofia utilitarista e de
que a sua organizao no se coaduna com solues de mercado, mas que
hoje de reconhecimento pacfico mesmo entre aqueles que, como ns,
no militam nas hostes do liberalismo ou do neoliberalismo e se limitam
a participar no debate sobre os mecanismos de optimizao do bem-estar
social, espraiando-se por diferentes perspectivas ou ngulos de anlise:
plano organizatrio, plano funcional e plano do controlo.
A sobreposio de planos e campos de aplicao do princpio da
eficincia no mbito do direito pblico indicia, desde logo, a sua falta de
identidade autnoma, i.e., o facto de no ter sido ainda possvel recortar
nos sistemas jurdicos continentais o princpio da eficincia como um
princpio fundamental de direito pblico com um contedo pr-definido e
uma metdica prpria de aplicao e de controlo. Este atraso na autonomizao do princpio da eficincia deveu-se, segundo cremos e procuraremos demonstrar mais adiante, crena quase acrtica na bondade intrnseca das solues legais ditadas pelo princpio democrtico.
frequente encontrarmos a eficincia associada economia e eficcia, e mesmo quando utilizados como conceitos de significados diferentes em que a economia designa o menor custo para um determinado
resultado, a eficcia o alcance dos objectivos propostos com a utilizao
dos meios e a eficincia o melhor resultado para uma mesma estrutura de
custos (9) o mais usual que o seu controlo seja feito em conjunto, no
contexto da mera apreciao dos actos discricionrios da Administrao,
e, mesmo a, confundindo-se com as dimenses concretizadoras do princpio da proporcionalidade, avaliando-se a eficcia da medida no teste da
adequao e a eficincia e economia no teste da necessidade.
Por outras palavras, a eficincia tem sido entendida sobretudo como
um critrio ou parmetro de actuao e de deciso das entidades adminis-

(8)
Sobre o tema, NAPOLITANO / ABRESCIA, Analisi econmica del diritto pubblico,
il Mulino, Bologna, 2009, passim.
(9)
Cf. Jos CASALTA NABAIS, O dever fundamental de pagar impostos, Almedina,
Coimbra, 2004, pp. 374 (nota 557), e Rainer PITSCHAS, Mastbe des Verwaltungshandelns, in HOFFMANN-RIEM / SCHMIDT-ASSMANN / VOSSKUHLE, Grunglagen des Verwaltungsrecht II, Beck, Mnchen, 2008, pp. 1624 e 1645.

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trativas, controlado no quadro da dimenso informadora da racionalidade

global do agir administrativo. Cura-se de avaliar as actuaes administrativas (medidas) em funo da relao custo-benefcio (eficincia de
custos), dos resultados (eficincia produtiva) e da alocao de recursos
(eficincia alocativa), no como parmetro autnomo legitimador da
mesma em razo da sua eficincia, mas apenas de modo a apurar se o
princpio da proporcionalidade foi ou no respeitado.
De resto, o princpio da legalidade no deixava espao de autonomia
suficiente para que o princpio da eficincia pudesse servir per si de parmetro judicial de controlo das opes adoptadas na prossecuo do interesse pblico, remetendo para o legislador a escolha da soluo mais
eficiente e, por esta via, o controlo da eficincia das escolhas pblicas para
o campo da poltica ou, quanto muito, para a discusso dos modelos de
organizao do poder poltico, no contexto da cincia poltica ou das
estruturas sociais segundo correntes sociolgicas. bom no esquecer
que se os defensores do princpio da eficincia podem ser acusados de
tentar subjugar o direito economia, tambm os defensores do princpio
da legalidade podem ser acusados de o tentar subjugar poltica e
sociologia (10), o nosso discurso deve ser, por essa razo, centrado em
princpios jurdicos fundamentais e no em dogmas ou pr-compreenses
legitimadoras do poder.
Mas ainda sob o manto do princpio da legalidade que o princpio
da eficincia aplicado s escolhas pblicas comea a reclamar maior autonomia. Em primeiro lugar, impondo-se quele enquanto critrio de organizao racional de servios, em grande medida impulsionado pela corrente
do new public management (11), e, ainda, como critrio de determinao

(10)
Esta a forma como Aldo TRAVI colocou a questo na abertura dos trabalhos
do 53. Convnio de Estudo da Cincia da Administrao, dedicado, precisamente, s
mutaes do princpio da legalidade, in Il principio di legalit nel diritto amministrativo
che cambia, Giuffr, Milano, 2008, p. 30.
(11)
O New Public Management uma expresso de origem britnica associada
reforma da Administrao Pblica que teve lugar naquele pas durante o Governo de Margaret Thatcher e que foi depois implementada noutros pases (USA e Canad), continuando
os seus princpios orientadores estabelecimento de planos estratgicos, estruturas de
deciso central e execuo descentralizada, concentrao das tarefas de Estado e privatizao das que no integram o ncleo da funo estadual, transformao dos cidados em
clientes, prestao de servios pblicos em regime de mercado, controlo estratgico, organizao por objectivos a servir de base s reformas que tm vindo a ter lugar em todos
os pases europeus e tambm em Portugal v. Andreas VOSSKUHLE, Neue Verwaltungs-

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do interesse pblico e da seleco dos instrumentos para a sua concretizao, o que se fica a dever sobretudo reformulao do prprio conceito
de interesse pblico (12) no contexto da maximizao do bem-estar social,
geradora de uma fragmentao do mesmo e da emergncia de situaes
de concorrncia entre interesses pblicos legtimos (13).
E tambm neste momento que comeam a surgir as primeiras dificuldades em matria de controlo da actividade administrativa segundo o
parmetro da eficincia, pois os tribunais administrativos tendem a auto-limitar-se com receio de exceder os limites da sua funo e entrar no
domnio tpico da poltica, o que os leva a reduzir o controlo judicial ao
controlo de legalidade, acabando os Tribunais de Contas por ocupar
(chamar a si) esta rea de controlo difcil, estendendo os seus poderes
verificao do parmetro da boa gesto financeira das actuaes de
entidades submetidas sua jurisdio, em grande medida por influncia
do modelo anglo-saxnico do best value of money audit (14).
Este expansionismo dos poderes de controlo dos Tribunais de Contas,
a que temos tambm assistido em Portugal nos ltimos tempos, deve-se,
primordialmente, influncia que o Tribunal de Contas Europeu vem
exercendo sobre os seus homlogos nacionais, resultante da simbiose dos

rechtswissenschaft, in HOFFMANN-RIEM / SCHMIDT-ASSMANN / VOSSKUHLE, Grunglagen

des Verwaltungsrecht I, Beck, Mnchen, 2006, pp. 41-42.
(12)
Sobre o conceito de interesse pblico V., entre ns, por todos, VIEIRA DE
ANDRADE, Interesse publico, DJAP, vol. V, pp. 275 e ss. O autor refere ainda um conceito de interesse pblico como grandeza homognea e objectivada que comanda as actuaes administrativas, legitimando as suas escolhas. precisamente esta concepo que
hoje se contesta com a proliferao de interesses pblicos conflituantes e com a necessidade
de instituir mecanismos de escolha e seleco dos interesses pblicos prevalecentes.
Esta noo de interesse pblico havia j sido tambm defendida por Rogrio SOARES in,
Interesse pblico, legalidade e mrito, Coimbra, 1955.
(13)
Cf. Francesco DENOZZA, Poteri della pubblica amministrazione e benessere
degli amministrati, Annuario, 2006, p. 12.
(14)
Neste sistema, o Tribunal de Contas no actua como verdadeiro tribunal, mas
sim como entidade de controlo especializada (de auditoria), que avalia a gesto financeira
dos fundos pblicos e d conta ao Parlamento da performance da aplicao dos dinheiros. Um modelo onde o controlo de legalidade oramental substitudo por critrios de
qualidade e efectividade da aplicao dos recursos financeiros, traduzindo-se num controlo de contedo poltico, o qual, porm, em ltima instncia efectuado pelo Parlamento v. Mara Luisa SNCHEZ BARRUECO, El Tribunal de Cuentas Europeo. La
superacin de sus limitaciones mediante la colaboracin institucional, Dykinson, Madrid,
2008, p. 74.
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diversos modelos nacionais que convergem na arena europeia (15). Efectivamente, o Tribunal de Contas Europeu surge como o ponto de encontro
dos modelos continental e anglo-saxnico de controlo das contas pblicas,
originando, todavia, uma nova dificuldade: o controlo da eficincia das
medidas no pode resvalar para um controlo de eficcia das polticas,
nem para um controlo poltico das decises de gesto oramental.
Ora, precisamente neste limbo que o princpio da eficincia procura
hoje alcanar identidade e autonomia, afirmando-se como um verdadeiro
parmetro jurdico de controlo do agir administrativo, tarefa que tem sido
dificultada entre ns, desde logo, pelo carcter incerto do prprio texto
constitucional no que respeita ao papel conferido quele princpio.
2. A FUNDAMENTALIDADE DO PRINCPIO DA EFICINCIA NA
ANCORAGEM DO TRANSCONSTITUCIONALISMO
Ao contrrio do que acontece noutros pases do modelo continental,
como o caso por exemplo da Espanha (16), a Constituio da Repblica
Portuguesa no consagra expressamente a necessidade de a despesa pblica
se subordinar a critrios de eficincia, limitando-se a prescrever critrios
para elaborao do Oramento do Estado que garantam a respectiva conformidade com as directrizes da lei de enquadramento oramental (17),

(15)
Cf. Mara Luisa SNCHEZ BARRUECO, El Tribunal de Cuentas Europeo, ob.
cit., pp. 116 e ss.
(16)
No art. 31.2 da Constituio Espanhola, na seco dedicada aos direitos e deveres dos cidados, pode ler-se que a despesa pblica far uma afectao equitativa dos
recursos pblicos, e a sua programao e execuo respeitaro os critrios de eficincia e
economia (traduo nossa).
(17)
A lei de enquadramento oramental (Lei n. 91/2001, de 20 de Agosto, com as
alteraes introduzidas pela Lei Orgnica n. 2/2002, de 28-8, pela Lei n. 23/2003, de 2
de Julho, e pela Lei n. 48/2004, de 24 de Agosto) contempla hoje um afloramento importante do princpio da eficincia, quer quando exige que a elaborao de programas oramentais, ou seja as despesas correntes de um conjunto de medidas destinadas a concretizar
uma ou mais polticas, seja acompanhada de um conjunto de indicadores que permitam
avaliar a economia, a eficincia e a eficcia da realizao das polticas, quer quando
incorpora o mtodo do comparador pblico como requisito necessrio para justificar a
economia, eficincia e eficcia dos programas que pretendam recorrer a parcerias pblico-privadas cf. art. 19./1 e 4 da lei de enquadramento oramental. Isto significa que o
controlo da despesa pblica segundo critrios de eficincia no fica reservado apenas para
o momento da execuo oramental (art. 42./6/c) da referida lei), aparecendo como critrio legitimador do oramento por programas.

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bem como a transparncia e a verdade da situao financeira do Estado

(arts. 105. e 106.).
A eficincia, no plano constitucional portugus, surge, de forma
expressa, apenas como parmetro de organizao do sector pblico
(art. 81./c) e como critrio de funcionamento dos mercados, a assegurar
pelo Estado (art. 81./f). Estas expresses, que indiciam o triunfo do
modelo econmico-social de mercado, constituem hoje um dos domnios
mais expressivos do transconstitucionalismo entre direito estadual e direito
supranacional (18). No se trata, em nossa opinio, apenas de destacar o
facto de o sector pblico econmico se encontrar actualmente subordinado
a um conjunto de regras e directrizes impostas pela Unio Europeia (ex.
proibio de ajudas financeiras estaduais, obrigao de gesto empresarial) (19), mas tambm de sublinhar que este sector pblico concorre no
mercado global e isso conduz, de forma natural, a uma expurgao das
tarefas que podem ser prosseguidas de forma mais eficiente pelos privados (20), fazendo emergir espontaneamente reas de privatizao. Para
O transconstitucionalismo a expresso adoptada por Marcelo Neves para definir o esquema de partilha de poder, definido por Pernice como soberania dividida ou
compartilhada no constitucionalismo multi-nvel resultante da interligao entre os
diferentes ordenamentos estaduais, supranacionais, internacionais e autnomos que hoje
integram o denominado fenmeno do direito em rede v. MARCELO NEVES, Transconstitucionalismo, WMF, So Paulo, 2009, pp. 152 e ss. Adoptamos a expresso transconstitucionalismo porque ela transmite, em nosso entender, de forma mais impressiva do que
a expresso original de Pernice constitucionalismo multi-nvel, o sentido do fenmeno em
anlise, que consiste precisamente no transbordar territorial da Constituio, passando este
documento fundamental da identidade dos Estados, por um lado, a interligar-se e complementar-se com documentos de nvel superior, e, por outro, a densificar uma matriz cultural
nacional. Esta segunda funo denota a existncia hoje de um movimento inverso nas
funes da Constituio, pois as grandes conquistas do constitucionalismo moderno (direitos fundamentais e princpio democrtico) transferiram-se para a arena global, esvaziando
de sentido as magnas cartas nacionais neste ponto, mas obriga-as a revigorarem-se como
matriz de identidade cultural (cf. art. 8./4 in fine C.R.P. respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico), permitindo aos Estados, atravs delas, afirmarem a sua diferena no espao global.
(19)
Neste sentido, GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, 4. ed., Coimbra Editora, 2007, pp. 968-969.
(20)
Vale a pena dar conta a este propsito, que o debate sobre a privatizao de
tarefas distinto de um lado e de outro do Atlntico, e, enquanto nos Estados Unidos
se toma como paradigma a possibilidade de privatizao de todas as tarefas, remetendo
para o domnio estadual aquelas que no se compadecem com a dinmica privada, j na
Europa se faz o teste inverso, avaliando a adequao da privatizao de tarefas pblicas,
e ambos convergem num ponto: a privatizao de certos sectores, como o caso, por
(18)

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alguma doutrina, a optimizao do critrio da eficincia pressupe que o

Estado accione esta norma como uma verdadeira clusula de Ulisses, e
tal como o heri se fez amarrar ao mastro para resistir ao canto da
sereia, tambm o Estado se deve amarrar ao critrio da eficincia para
impedir que os chamamentos do uso do poder o conduzam, por mera ideologia, adopo de solues ineficientes (21). Entre ns, pela experincia
recente, podemos afirmar que a vinculao do Estado a este comando de
eficincia decorre mais da sua ancoragem transconstitucional do que de um
imperativo categrico, uma vez que os domnios privatizados resultam em
grande medida de inputs externos e no de debates tcnico-cientficos de
mbito nacional. Voltaremos a este ponto mais frente.
O legislador constituinte acaba tambm por no autonomizar o critrio da eficincia no contexto da organizao administrativa, diluindo-o
em frmulas de contedo impreciso como evitar a burocratizao
(art. 267./1), descentralizao e desconcentrao administrativas, sem
prejuzo da necessria eficcia e unidade de aco (art. 267./2) ou processamento da actividade administrativa () [segundo] a racionalizao
dos meios a utilizar pelos servios. Isto significa que, mais uma vez,
no plano transconstitucional que este critrio ganha densidade. A agilizao das estruturas administrativas imposta ao Estado portugus no s
por via indirecta, como necessidade de racionalizar a despesa pblica para
cumprir os critrios oramentais do Pacto de Estabilidade e Crescimento (22), mas tambm por via quase-directa no contexto do direito administrativo transnacional, quer no mbito da produo de decises administrativas em rede ou de actos administrativos transnacionais (23), quer no

exemplo, da actividade penitenciria (no apenas de criao das infra-estruturas prisionais),

exige uma mudana prvia do princpio democrtico que permita aos privados que desempenham tarefas pblicas subordinarem-se a um conjunto de inputs legitimadores, mas
enquanto essa reforma no tiver lugar no pode haver privatizao desta actividade v.
CHESTERMAN / FISHER, Private security, public order, Oxford Univerty Press, New York,
2009, pp. 86-106 e 225-226.
(21)
Cf. NAPOLITANO / ABRESCIA, Analisi econmica del diritto pubblico, pp. 116-117.
(22)
A racionalizao da despesa pblica um dos objectivos a cumprir com o Programa de Reestruturao da Administrao Central do Estado PRACE, aprovado pela
Resoluo do Conselho de Ministros n. 124/2005, de 4 de Agosto, que tem servido de
base aos diversos diplomas de reforma da Administrao (cf. relatrio final, p. 26, disponvel no site do Ministrio das Finanas).
(23)
Sobre o sentido e alcance destes conceitos, por todos, Stefan KADELBACH, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europischem Einfluss, Mohr Siebeck, Tbingen, 1999.
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mbito da accountability das entidades administrativas nacionais perante

as agncias europeias.
Por ltimo, salientamos que de acordo com a Constituio a actuao
dos rgos e agentes administrativos se deve subordinar aos princpios da
igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f,
sem que o princpio da eficincia merea nesta sede qualquer referncia
autnoma. Ora, precisamente em sede de procedimentos administrativos
que hoje o princpio da eficincia se torna mais notrio para os administrados. Se h algum tempo atrs a doutrina vinha j alertando para necessidade de procedimentos cleres e eficazes (24), actualmente esses qualificativos integram o ncleo de direitos e garantias dos administrados a um
procedimento justo (25), ncleo que reforado, no plano do direito europeu, pela entrada em vigor da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais
(CEDF) e do direito boa administrao nela consagrado (art. 41.
da CEDF) (26).
A eficincia no domnio dos procedimentos administrativos de implementao de polticas deve todavia autonomizar-se das dimenses reconhecidas em geral boa administrao (celeridade, equidade, justia,
imparcialidade, transparncia), podendo mesmo questionar-se a utilidade

(24)
Cf. Joo LOUREIRO, O procedimento administrativo entre a eficincia e a garantia dos particulares, Studia Iuridica, Coimbra Editora, 2005.
(25)
Cf. Alberto de ROBERTO, La tempistica procedimental e la responsabilit
dellamministrazione per i ritardi: la nouva disciplina, in AMATO / GAROFOLI, I tre assi,
Nel diritto Editore, Roma, 2009, pp. 123 e ss.
(26)
O direito boa administrao consagrado no art. 41. da Carta Europeia dos
Direitos Fundamentais garante aos administrados, no mbito de procedimentos administrativos europeus, que podem recorrer tanto perante instncias administrativas europeias, como
perante instncias administrativas dos Estados-membros (art. 51.), que as suas pretenses
sero apreciadas segundo procedimentos imparciais e equitativos, nos quais lhes so garantidos os direitos de participao e informao e de utilizao de qualquer lngua da comunidade, e que as decises sero fundamentadas e proferidas em prazo razovel. Sobre o
sentido e alcance do preceito v. Jrgen SCHWRZE, EU-Kommentar, 2. ed., Nomos,
Baden-Baden, 2009, p. 2297. A fora e o carcter inovador deste novo direito fundamental resultam do reforo jurdico que dado no direito europeu s garantias procedimentais
(um reforo das dimenses materiais dos procedimentos como instrumento de reduo da
incerteza emergente da abertura da legalidade) e da positivao, por assimilao, de solues avanadas no contexto da soft law (ex. cdigos de boa conduta dos servios ou de
boas prticas) que se consideram essenciais ao ambiente de confiana que o Estado deve
assegurar aos privados e investidores no contexto de globalizao econmica v. Beatriz
TOMS MLLEN, El derecho fundamental a una buena administracin, INAP, Madrid, 2004,
pp. 41 e ss.

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e praticabilidade da elevao deste princpio a verdadeiro princpio fundamental legitimador da escolha dos referidos procedimentos.
Resulta, assim, da leitura do texto constitucional, que o princpio da
eficincia no conhece a relevo autnomo e significativo como acontece
noutros ordenamentos, embora isso no signifique, como veremos em
seguida, que o princpio da eficincia no tenha adquirido, tambm entre
ns, foro de princpio fundamental (27), que hoje, em nosso entender, por
demais evidente no contexto da ancoragem transconstitucional do Estado,
da qual resulta uma transmigrao do confronto entre legalidade substancial e formal do plano do direito constitucional para o plano do direito
administrativo, resultando numa prevalncia da primeira e, por essa via,
numa legitimao do agir administrativo fundada em princpios como a
preveno, a precauo e a eficincia (28).
Na verdade, o que nos parece importante sublinhar em primeiro lugar
o facto de o princpio da eficincia no poder ser entendido no momento
actual apenas como um princpio geral do procedimento administrativo, e
menos ainda, segundo prope a doutrina, como um princpio de Legislao mais do que de Administrao, por constituir um comando para o
legislador no contexto da organizao Administrativa, que apenas protege
os interesses dos particulares e da comunidade de forma reflexa (29).
A doutrina estrangeira, de resto, no tem dvidas em afirmar que a eficincia hoje um critrio do agir administrativo, impondo Administrao
que paute as suas escolhas por indicadores de sustentabilidade, anlise
custo-benefcio e at gesto do risco (30), e entende que este parmetro vale
(27)
Neste sentido, Matthias RUFFERT, Rechtsquellen und Rechtsschichten des
Verwaltungsrechts, in HOFFMANN-RIEM / SCHMIDT-ASSMANN / VOSSKUHLE, Grunglagen
des Verwaltungsrecht I, Beck, Mnchen, 2006, p. 1136, e, entre ns, CASALTA NABAIS,
O dever fundamental, ob. cit., p. 374.
(28)
Esta a concluso avanada por Fabio MERUSI no fim do 53. Convnio de
Estudo da Cincia da Administrao V. Il principio di legalit nel diritto amministrativo
che cambia, pp. 479 e ss. (em especial pp. 481 e 487). Sublinhe-se, contudo, que estamos em desacordo com os autores que vm nesta migrao para a legalidade substantiva
do plano constitucional para o plano administrativo uma fuga da Administrao ao direito
neste sentido, v. Paulo OTERO, Legalidade e Administrao Pblica, Almedina, Coimbra,
2003, p. 284 , pois no se trata de neutralizar o controlo da actividade desenvolvida,
mas sim de o ajustar a um novo modelo de Estado.
(29)
Assim, ESTEVES DE OLIVEIRA et alii, Cdigo do Procedimento Administrativo
(comentado), 2. ed., Almedina, Coimbra, 1997, p. 132.
(30)
Cf. Susanne BAER, Verwaltungsaufgaben, in HOFFMANN-RIEM / SCHMIDT-ASSMANN / VOSSKUHLE, Grunglagen des Verwaltungsrecht I, Beck, Mnchen, 2006, p. 751.

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no apenas para as opes adoptadas em matria de promoo das tarefas (31), mas tambm como instrumento prvio de seleco dos inputs e
outputs administrativos, ou seja, como parmetro das decises de privatizao material das tarefas de interesse pblico (antes administrativas) e de
privatizao funcional das tarefas (ainda) administrativas. precisamente
quanto a este segundo aspecto, analisado no contexto do novo direito
administrativo, que centraremos a nossa anlise do princpio da eficincia.

3. A VINCULAO AO PRINCPIO DA EFICINCIA QUANDO

A PRIMEIRA PALAVRA PASSA A SER DA ADMINISTRAO

34 RFDUP

A desautorizao do poder legislativo no uma inovao do

tempo ps-moderno, correspondendo antes a uma conquista do constitucionalismo, que eleva a princpios e regras fundamentais critrios que
se impem margem de livre conformao do legislador, permitindo,
quando este os no respeite, afastar judicialmente os actos legislativos
inconstitucionais. Neste jogo de equilbrio dos poderes, a Administrao, porm, ficava impedida de afastar per si as normas legais, mesmo
quando considerasse que as mesmas eram inconstitucionais (32), reservando-se esse poder aos tribunais e amarrando-se a Administrao ao
princpio da legalidade.
A novidade do actual modelo reside na possibilidade de a Administrao substituir ou neutralizar o princpio da legalidade formal. A substituio explica-se pelo facto de o nvel legislativo no ser mais preenchido
exclusivamente pelo legislador nacional (Parlamento e Governo), podendo
o mesmo ser substitudo pelo legislador Europeu (no caso dos regulamentos comunitrios). Isto se atentarmos apenas na dimenso formal, pois se
estendermos a nossa anlise ao contedo, concluiremos que o legislador
nacional aparece frequentemente como a boca do legislador e do poltico
europeu, e que o legislador europeu muitas vezes a boca das organi-

(31)
Veja-se entre ns a recente consagrao legal do princpio da eficincia (sob a
designao de boa administrao) como critrio de gesto, utilizao e alienao do patrimnio pblico.
(32)
Salvaguarda-se a possibilidade de a Administrao desaplicar leis ostensivamente
violadoras de direitos fundamentais v., por todos, Paulo OTERO, Legalidade e Administrao Pblica, pp. 667 e ss.

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Suzana Tavares da Silva

zaes internacionais. Isto significa, portanto, que a Administrao no

se limita a dar execuo a polticas definidas pelo legislador nacional, fruto
de um poder democrtico tpico, mas cada vez mais a polticas europeias
e internacionais fundadas em parmetros tcnico-cientficos que exigem,
para ser efectivas (eficazes), um esforo de interligao e articulao entre
Administraes estaduais, aos quais so inerentes momentos de criao e
inovao (implementao das polticas) em que a primeira palavra passa
a ser da Administrao.
Opera-se, assim, no mbito da actividade de implementao de polticas uma substituio do princpio da legalidade formal por dimenses
materiais daquele princpio, atravs da sua complementao com outros
princpios como a eficincia, a preveno ou a racionalidade econmica,
e at da aplicao/interpretao das solues da lei em conformidade com
aqueles princpios. Pode, portanto, afirmar-se que a legitimao das polticas e da actividade administrativa de implementao das mesmas no
decorre exclusiva nem fundamentalmente da sua consagrao em lei, mas
antes da sua conformidade com os restantes princpios (33).
J a neutralizao do princpio da legalidade formal resulta da ampliao dos domnios em que esta legalidade formal se limita a uma densidade
meramente habilitante. O fenmeno foi exponenciado pelo desenvolvimento da regulao, pois as regras administrativas que governam os
mercados e as actividades econmicas livres so produto de princpios
como a eficincia, a eficcia, a economicidade, o respeito pelos critrios
materiais de servio pblico e por critrios tcnicos e de actualizao
tecnolgica permanente e, mais recentemente, pela garantia da dignidade
da pessoa humana (reconhecimento do mnimo de existncia), no se circunscrevendo a normas legislativas de contedo predefinido. No domnio

(33)
Mario DOGLIANI ressalta esta questo no contexto da perda de valor da lei como
medida de justia e de racionalidade da actuao administrativa, que hoje permite Administrao aceder directamente ao texto constitucional, ao nvel constitucional (o autor aborda
a questo tambm no mbito da abertura constitucional decorrente da integrao do Estado
em comunidades supranacionais), e responder pela concretizao desses valores perante as
entidades de controlo das polticas in Il principio do legalit dalla conquisra del diritto
allultima parola alla perdita del diritto alla prima, Il principio di legalit nel diritto
amministrativo che cambia, pp. 78-79. Entre ns, a questo das polticas pblicas foi
objecto de um estudo recente, no qual a autora apresenta uma construo menos radical,
atendo-se mais s virtualidades que ainda reconhece ao princpio da legalidade, fruto de
uma concepo mais arreigada bondade do princpio democrtico v. Maria da Glria
DIAS GARCA, Direito das polticas pblicas, Almedina, Coimbra, 2009.

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O princpio (fundamental) da eficincia

531

da regulao, as entidades administrativas, muitas delas constitudas como

autoridades reguladoras pretensamente independentes do Governo, gozam
de uma ampla margem de liberdade na criao das regras, limitada apenas
pelos princpios substantivos antes mencionados e pela mera necessidade
de uma lei formal habilitante (34).
Nos dois exemplos acabados de referir actividade de implementao de polticas e regulao administrativa percebemos que o controlo
segundo o princpio da legalidade formal no tem qualquer contedo til,
e levado s ltimas consequncias, pode at revelar-se contraproducente,
por legitimar solues que materialmente se comprove que no so aptas
a cumprir os objectivos que legitimaram a sua instituio. Pense-se numa
norma constante de um regulamento de acesso a redes de infra-estruturas
essenciais aprovado por uma autoridade administrativa reguladora, que em
vez de garantir a abertura do mercado pe em crise a sua sustentabilidade,
ou a fixao de uma tarifa que afecta a universalidade do servio. Que
utilidade se retira do princpio da legalidade para controlar estas medidas
administrativas? E do princpio da eficincia?
A resposta s questes anteriores , em nosso entender, evidente:
apenas o princpio da eficincia pode ter alguma valia no controlo daquelas normas, pois o princpio da legalidade, ao limitar-se a um nvel habilitador, no pode servir de parmetro material de controlo. Mesmo no
sistema norte-americano, talhado para um controlo poltico do balanceamento dos poderes entre o executivo, as agencies e o Congresso, atravs
da interpretao mais extensa da clusula dos poderes implcitos, acaba
por reconhecer-se que a margem de controlo das decises de base tcnica
e cientfica adoptadas pelas agencies se h-de limitar aos casos em que o
Congresso trate directamente da questo ou quando a delegue nas agencies
e estas adoptem uma interpretao considerada no admissvel segundo a
racionalidade implcita delegao (35).

(34)
Alguma doutrina refere-se aos poderes de regulao das entidades administrativas independentes como um caso de poderes implcitos v. Giuseppe MOBIDELLI, Il
principio di legalit e i c.d. poteri impliciti, Il principio di legalit nel diritto amministrativo che cambia, pp. 200 e ss.
(35)
Reproduzimos aqui o contedo da sentena Chevron, que constitui o leading
case nesta matria, embora algumas decises recentes do Supreme Court tenham posto em
causa o seu contedo como caso USA vs Mead Corporation. Sobre a sentena Chevron
v. Matteo GNES, Le autorit indipendenti, in Le amministrazioni pubbliche tra conservazione e riforme, Giuffr, Milano, 2008, pp. 114 e ss.

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Suzana Tavares da Silva

Como se percebe a partir do estudo do modelo norte-americano, matriz

dos poderes reguladores independentes, a regulao no pode ser tratada
com o instrumentrio tpico do controlo da actividade administrativa, pois
no se trata de conferir ampla margem de discricionariedade a estas entidades, mas sim de delegar nelas a tarefa de governar os sectores econmicos (36) segundo parmetros de eficincia e em respeito por alguns outros
inputs pblicos, como a universalidade, que aqui se assume como o novo
linguajar do Estado Social. Se assim , o controlo no pode ser de legalidade, mas sim de resultados, coisa para a qual o nosso modelo no parece
estar ainda adaptado, a avaliar pelas decises rudimentares do tribunal de
comrcio de Lisboa em matria de controlo de decises de entidades reguladoras e pela carncia de decises dos tribunais administrativos no que
respeita ao controlo dos regulamentos emanados por estas entidades e da
sua actividade. urgente, nesta sede, instituir uma verdadeira instncia de
controlo da actividade reguladora, que abranja toda a actividade, quer o
controlo das normas, quer o controlo dos actos praticados por estas entidades quando os mesmos consubstanciem a violao de interesses legtimos (37).

Quando nos referimos actividade desenvolvida pelas autoridades reguladoras

como o exerccio delegado de uma funo de governo queremos acentuar o seu papel de
entidades administrativas, rejeitando a tese de que as mesmas possam ser qualificadas como
entidades jurisdicionais ou quase-jurisidiconais. Com efeito, a actividade desenvolvida pelas
autoridades reguladoras no mbito da resoluo de litgios pode e deve interpretar-se como
uma actividade ainda materialmente administrativa, traduzida na ponderao de interesses em
presena e proclamao da soluo que melhor se ajusta prossecuo do interesse pblico.
isto que acontece, por exemplo, na autorizao ou recusa de uma operao de concentrao
com fundamento na proteco dos direitos dos utentes ou na diminuio da qualidade do
servio, ou mesmo na deciso sobre a legitimidade de uma recusa de acesso rede por parte
do respectivo operador perante a solicitao de um player (actor no mercado). Trata-se de
uma questo ainda administrativa porque no est em causa uma leitura unitria de uma
restrio liberdade de iniciativa econmica privada no contexto da lei comercial, mas sim
uma deciso complexa, que engloba uma ponderao autnoma prvia, fundada no interesse
pblico, a qual reservada s entidades administrativas no exerccio da respectiva funo, e
que no pode deixar de ser interpretada como actividade materialmente administrativa. Esta
interpretao no posta em causa pelo facto de o TJCE admitir recurso directo de algumas
decises proferidas por autoridades reguladoras, uma vez que o conceito de rgo jurisdicional nacional inscrito no art. 234. TCE no coincide necessariamente com o conceito de
tribunal adoptado pelos Estados-membros (cf. Ac. TJCE C-17/00, de 29.11.2001) v. TRILLO
TORRES, Il controllo del giudice amministrativo sulla discrezionalit tecnica e, in particolare
sugli atti delle autorit indipendenti, Giuffr, Milano, 2009, pp. 13-21.
(37)
Neste sentido se pronunciaram tambm os juzes espanhis do Tribunal Supremo
(Sala Terceira) o os juzes italianos do Consiglio di Stato, no VII Colquio Italo-Espanhol
(36)

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O princpio (fundamental) da eficincia

533

Mas igualmente desastroso se tem revelado o controlo, ou a tentativa

de controlo, pelos tribunais administrativos, da legalidade substantiva da
actividade administrativa que se destina a implementar polticas. O desastre deve-se, por um lado, ao facto de os tribunais administrativos nacionais
continuarem a mobilizar nesta sede o instrumentrio prprio do controlo
da actividade administrativa (38), no sendo capazes de ascender a patamares superiores, estabelecendo passerelles jurdicas com outros ordenamentos e colher neles os novos princpios jurdicos (39), ou mesmo encetar
um dilogo judicial com outras instncias judiciais (40), semelhana do

subordinado ao tema do controlo judicial administrativo da discricionariedade tcnica, em

particular, sobre as autoridades administrativas independentes, que teve lugar em Roma,
em Junho de 2007 v. Il controllo del giudice amministrativo sulla discrezionalit tcnica, ob. cit.
(38)
No Ac. do STA de 06.03.2007 (Proc. N.01143/06), o tribunal, a propsito da
verificao dos requisitos de uma deciso em processo cautelar, reconhece que a deciso
de encerramento de blocos de partos em determinadas maternidades no deve ser entendido
exclusivamente como acto poltico em sentido restrito, mas escuda-se depois no reconhecimento de uma reserva de administrao impermevel ao controlo judicial a no ser com
fundamento na violao dos princpios consagrados no art. 266./2 da C.R.P. (igualdade,
proporcionalidade, justia, imparcialidade e boa f) para justificar, com base no princpio
da separao de poderes, o limite aos poderes de cognio do tribunal. No criticamos a
deciso alcanada pelo tribunal no caso concreto, mas questionamos o quadro do entendimento a vertido de que a este no compete apreciar, por exemplo, se ou no adequado
o encerramento das salas de partos () para atingir o fim em vista de reduo da mortalidade infantil, designadamente se ou no conveniente assegurar um ritmo de trabalho
no inferior a 1500 partos anuais para adequada actualizao e adestramento do pessoal.
Com efeito, ao tribunal no compete controlar a poltica que no caso consiste na reduo da mortalidade infantil , mas no compreendemos a razo pela qual lhe h-de estar
vedado o controlo das decises destinadas a implementar a poltica, designadamente, como
a expressamente se afirma, o juzo de saber se as medidas so ou no adequadas a cumprir os fins. No ao juiz que cabe determinar se 1500 partos ou no um nmero
adequado ao adestramento do pessoal. Anumos. Mas estar o mesmo impedido de mobilizar parmetros e standards fixados por instituies internacionais a que Portugal se tenha
vinculado, para efeitos de ponderao da proporcionalidade da medida, como seria o caso
de critrios fixados pela Organizao Mundial de Sade, apenas por no estarem vertidos
em normas de direito positivo nacional?
(39)
Cf. Sabino CASSESE, I Tribunali di babele. I giudici alla ricerca di un nuovo
ordine globale, Donzelli Editore, Roma, 2009.
(40)
A expresso dilogo judicial utilizada por Cassese (v. ob. cit., p. 44), mas um
dos exemplos mais recentes e impressivos nesta matria vem do Brasil, mais concretamente
da deciso do Supremo Tribunal Federal daquele pas no processo de Arguio de Descumprimento de Preceito Federal (ADPF n. 101/2006) em matria de importao de pneus
usados, que resultou numa soluo bastante criticada pela doutrina ao permitir a importa Wolters Kluwer Portugal | Coimbra Editora

534

Suzana Tavares da Silva

que j acontece noutros ordenamentos (41). Com efeito, a invocao do

art. 266./2 da C.R.P. e dos princpios nela consignados como limite funcional do controlo judicial da actividade administrativa parece-nos excessivamente estreita para os tempos actuais e corre o risco de secundarizar
o controlo judicial por instncias nacionais, enxameando o nosso pas de
decises judiciais adoptadas por instncias internacionais. Com uma agravante, a regra das decises dos tribunais internacionais a da condenao
do Estado portugus, pois ele o sujeito jurdico luz dos ordenamentos
jurdicos onde as questes so colocadas em ltima instncia, conduzindo
a uma situao de absoluta ineficincia e insustentabilidade financeira,
decorrente das indemnizaes que acabam por ser arbitradas a este
nvel (42). Veja-se o que tem acontecido com as recentes decises do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Tribunal de Estrasburgo) (43).

o deste produto quando proveniente do Urugai e do Paraguai e proibir a mesma quando

o produto fosse originrio da Unio Europeia. Depois de a questo j ter sido apreciada
pelo tribunal arbitral do Mercosul e pelo Painel de Resoluo de Litgios na OMC, culmina
com a referida deciso do STF, na qual notrio o dilogo que a Ministra Carmen Lcia
tenta estabelecer com as decises anteriores a propsito do problema ambiental, embora a
doutrina critique veementemente, e bem em nosso entender, a soluo final, qualificando-a
como uma mistura de pragmatismo simplrio na poltica externa e provincianismo
jurdico-constitucional palavras de Marcelo NEVES in Transconstitucionalismo,
pp. 247-249.
(41)
Veja-se o caso em que o Canadian International Trade Tribunal, a propsito da
resoluo do litgio entre o Governo Canadiano e a Deloitte & Touche, convoca as normas
do NAFTA e do Agreement on Government Procurement da OMC para decidir um pedido
de indemnizao por perda de chance decorrente da no divulgao antecipada de alguns
critrios para a adjudicao de servios de auditoria num procedimento de government
procurement. O referido tribunal canadiano mobilizou normas de direito internacional para
delas extrair o princpio da imparcialidade que no gozava de formulao expressa na
legislao nacional.
(42)
Como bem sublinha CASALTA NABAIS, sendo o suporte financeiro do Estado
contemporneo o Estado fiscal, no deve ignorar-se que quem suporta em ltima instncia
estes custos de ineficincia, decorrentes das indemnizaes que o Estado obrigado a
pagar, so os contribuintes v. Reflexes sobre quem paga a conta do Estado social,
Cincia e Tcnica Fiscal, 2008/421, pp. 7 e ss.
(43)
Cf., por ltimo, Castro Ferreira Leite c. Portugal (Requte n. 19881/06),
1.12.2009, condenao do Estado Portugus por morosidade processual (violao do art. 6.,
1, da Conveno) numa aco de investigao de paternidade que durou 13 anos e
Sequeira c. Portugal (Requte n. 18545/06), 20.10.2009, condenao do Estado Portugus
por morosidade processual (violao do art. 6., 1, da Conveno) numa aco de ressarcimento de crditos salariais que durou cerca de 15 anos. Nestes dois acrdos no
foram fixadas indemnizaes por no terem as mesmas sido pedidas pelos requerentes, mas
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O princpio (fundamental) da eficincia

535

Por outro lado, os tribunais administrativos revelam tambm incapacidade para controlar as medidas de implementao da poltica sem se
transformarem em guardies das polticas quando procuram resolver
os litgios fora do instrumentrio prprio do direito administrativo tradicional (44).
Significa, portanto, que h muito caminho a percorrer na adaptao
da justia administrativa s exigncias do novo modelo de controlo da
actividade administrativa, sobretudo no campo da implementao de polticas e dos procedimentos adoptados para o efeito (45). No queremos com
isto dizer que no seja necessrio (re)ajustar todo o sistema de controlo,
que deve passar, desde logo, pela integrao/assimilao das formas de
controlo extrajudicial, seja de auto-controlo pblico (ex. controlling, avaliao), seja de auto-controlo privado com superviso pblica (ex. monitorizao e reavaliao), no contexto de um pr-patamar administrativo
(regresso da pronncia administrativa prvia, agora fundamentada em
razes de natureza tcnica) sujeito a um escrutnio judicial da juridicidade
das solues.
No se trata, neste caso, de controlar as polticas, que continuam a
ser livremente definidas pelo poder poltico e controladas pelos mecanismos prprios de controlo do poder poltico, coibindo os tribunais, por
exemplo, de julgar as decises que do prevalncia prossecuo de um
interesse pblico em preterio de outro (ex. canalizao de recursos econmicos e financeiros para apoio a um sector econmico em prejuzo do
aumento de apoios sociais). A escolha do interesse pblico prevalecente
constitui ainda a funo primria reservada ao poder poltico. Trata-se
apenas de controlar a actividade administrativa de implementao das
polticas, aquilatando da sua conformidade com os princpios jurdicos

nos restantes processos relativos reforma agrria, em que Portugal tem sido sucessivamente condenado, tm sido arbitradas avultadas somas a ttulo de reparao de prejuzos
(ex. Companhia Agrcola do Vale do gua c. Portugal Requte n. 11019/06) e uma
mdia de 8000 euros por danos morais e 2000 euros por custas de despesas.
(44)
Veja-se o caso do Ac. do TCA Sul, de 5.3.2009, Proc. 4493/08, anotado por ns,
Manifestao da nova cincia do direito administrativo ou infeliz coincidncia?, Cadernos de Justia Administrativa, 2009/77, pp. 29 e ss.
(45)
Trata-se de reconhecer que o procedimento administrativo uma forma de
concretizao de direito material e no apenas um conjunto de regras formais ao servio
de uma finalidade v. Friedrich SCHOCH, Gerichtliche Verwaltungskontrollen, HOFFMANN-RIEM / SCHMIDT-ASSMANN / VOSSKUHLE, Grunglagen des Verwaltungsrecht III, Beck,
Mnchen, 2009, p. 867.
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fundamentais. No que toca ao princpio da eficincia, aceitando o seu

carcter de princpio fundamental nos termos antes expostos, diremos que
o mesmo apenas pode ser operativo como medida da actividade administrativa prosseguida, enquanto critrio de avaliao dos meios escolhidos,
e no a jusante dela, ou seja, como medida da escolha do fim pblico a
prosseguir.
Em boa verdade, no se trata de propor uma revoluo em matria
de controlo da actividade estadual, pois h muito que se toma por assente
a possibilidade de controlo judicial da actividade prestadora do Estado
Social, mas apenas de ajustar aquele controlo complexidade tcnica,
nova geografia jurdica estadual e aos parmetros de eficincia impostos
pelo princpio da sustentabilidade como forma de optimizao do bem-estar
da populao (46). Trata-se de ampliar os mecanismos de responsividade
estadual emergentes da abertura constitucional e da multiplicao dos
parmetros de racionalidade que fazem parte de uma Sociedade mais
informada, melhor preparada e mais participativa, como a nossa, e de
reconhecer a existncia de limites mais intensos autotutela administrativa
fundada exclusivamente na legalidade (sobretudo nacional). A revelao
de novos princpios jurdicos fundamentais impede actualmente a Administrao de se colocar a salvo do controlo, e do poder judicial, alegando
estar a coberto de uma qualquer lei (47).
4.

O PRINCPIO DA EFICINCIA COMO SUCEDNEO DO

PRINCPIO DA LEGALIDADE NA ACTIVIDADE PRIVADA
DAS ENTIDADES PBLICAS E O PAPEL DO TRIBUNAL DE
CONTAS

O campo privilegiado de aplicao do princpio da eficincia ser,

em nosso entender, o do controlo da actividade privada das entidades
pblicas, ou seja, daquelas que procuraram h algum tempo ficar a salvo
das constries tpicas do princpio da legalidade, clamando pela necessidade de flexibilizao dos instrumentos de actuao como forma de cum-

Assim, Sabino CASSESE, Il sorriso del gatto, ovvero dei metodi nello studio del
diritto pubblico, Annuario, 2006, p. 97.
(47)
Sobre os novos contornos da autotutela administrativa no contexto europeizado
v. Bernardo Giorgio MATTARELLA, Autotutela amministrativa e principio di legalit, Il
principio di legalit nel diritto amministrativo che cambia, pp. 334 e ss.
(46)

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O princpio (fundamental) da eficincia

537

prir as finalidades que lhe haviam sido cometidas, mas que continuam a
gravitar no universo do pblico, e a comportarem-se como free-riders das
suas vantagens. Referimo-nos, muito em especial, actividade das entidades que fazem parte do sector empresarial do Estado e ao exerccio da
funo administrativa por via contratual.
A extenso dos temas antes enunciados impede-nos de proceder sua
anlise em termos gerais. Isto significa que a economia (ou talvez melhor
a eficincia) do presente trabalho impe que nos concentremos em dois
casos recentes e paradigmticos que deram origem a duas decises polmicas do Tribunal de Contas.
Referimo-nos, em primeiro lugar, ao Ac. n. 106/09 (Proc. 193/09),
de 11.05.2009, ainda no transitado em julgado, no qual o Tribunal de
Contas recusou o visto ao contrato de prestao de servios celebrado entre
o Ministrio do Ambiente, do Ordenamento do Territrio e do Desenvolvimento Regional e a Parque Expo, 98, S.A., por considerar que o mesmo
no podia ser reconduzidos a uma operao in house (acrdo Parque
Expo). Em segundo lugar, analisaremos ainda o Ac. n. 169/09 (Proc.
585/09), de 23.11.2009, tambm ainda no transitado em julgado, no qual
o Tribunal de Contas recusou o visto ao contrato de subconcesso entre a
Estradas de Portugal, S.A. e a AELO Auto-estradas do Litoral Oeste,
S.A., entre outros fundamentos e para o que releva na nossa anlise, por
no terem sido realizados os estudos do comparador pblico legalmente
exigidos para a celebrao de uma parceria pblico-privada (acrdo
Estradas de Portugal).
Recorde-se, antes de passarmos anlise dos acrdos, que o Tribunal de Contas goza entre ns de reconhecido estatuto constitucional
como rgo supremo de fiscalizao da legalidade das despesas pblicas e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe
(art. 214. da C.R.P.). J a respectiva lei de organizao e processo, a
Lei n. 98/97 (LTC), na sua redaco actualizada (48), acrescenta ao
contedo funcional da jurisdio do Tribunal de Contas definido constitucionalmente, tambm a apreciao da boa gesto financeira
(art. 1./1 da LTC). Talvez por essa razo, o Tribunal de Contas vem
fazendo uma interpretao generosa do alcance dos seus poderes de
controlo, muito para alm de um mero controlo da legalidade financeira

Verso consultada, com todas as actualizaes, disponvel no site do Tribunal

de Contas: http://www.tcontas.pt.
(48)

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da despesa pblica (49), fundamentando-se nos arts. 5./1/c) e art. 44./3/c)

da LTC, nos quais se estipula o poder de aquele tribunal fiscalizar previamente a legalidade e o cabimento oramental dos actos e contratos de
qualquer natureza que sejam geradores de despesa ou representativos de
quaisquer encargos e responsabilidades, directos ou indirectos, para as
entidades referidas no n. 1 do artigo 2. e os das entidades de qualquer
natureza criadas pelo Estado ou por quaisquer outras entidades pblicas,
para desempenhar funes administrativas originariamente a cargo da
Administrao Pblica, com encargos suportados por transferncia do
oramento da entidade que as criou, sempre que da resulte a subtraco
de actos e contratos fiscalizao prvia do Tribunal de Contas e o
poder de recusar o visto com fundamento na desconformidade do acto com
as leis em vigor que implique ilegalidade que altere ou possa alterar o
respectivo resultado financeiro. Assim, o Tribunal de Contas tem feito
uso destes poderes que legalmente lhe foram confiados para se imiscuir
na racionalidade econmico-financeira de algumas decises que integram
o ncleo material do que vimos designando como actividade administrativa
de implementao de polticas.
O primeiro exemplo escolhido o Acrdo Parque Expo mostra
a preocupao do Tribunal de Contas em realizar uma interpretao do
conceito de contratao in house (50) em conformidade com o direito europeu, encetando mesmo, ao longo do acrdo, um judicial dialogue com o
TJCE na delimitao do respectivo sentido (51). Assim, comea por invocar o acrdo Teckal, que estabeleceu, pela primeira vez, os requisitos da
contratao in house, os quais se encontram tambm expressos no art. 5./2
do Cdigo dos Contratos Pblicos a existncia de um controlo anlogo
quele que as entidades adjudicantes exercem sobre os servios e o essencial da actividade exercida pela adjudicatria ser em proveito da entidade

(49)
Sobre os poderes do Tribunal de Contas v., por ltimo, Jos TAVARES, Extenso
e limites dos poderes do Tribunal de Contas, Cadernos de Justia Administrativa, 2008/71,
pp. 38 e ss.
(50)
Sobre o tema da contratao in house, entre ns, v. Bernardo AZEVEDO, Contratao in house: entre a liberdade de auto-organizao administrativa e a liberdade
de mercado, Estudos de Contratao Pblica I, Cedipre, Coimbra Editora, 2008,
pp. 115 e ss.
(51)
importante verificar o judicial dialogue atravs da leitura da deciso do Tribunal de Contas onde se podem encontrar as referncias completas s decises do TJCE
que iremos enunciando aqui.

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O princpio (fundamental) da eficincia

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adjudicante , seguindo-se a referncia aos acrdos Stadt Halle e

Parking Brixen para justificar a necessidade de uma interpretao restritiva
daqueles conceitos indeterminados. De seguida, aderindo aos fundamentos avanados pelo TJCE, e sem se ater a uma interpretao prpria do
art. 5./2 do Cdigo dos Contratos Pblicos, o Tribunal de Contas conclui,
em primeiro lugar, que por se tratar de uma sociedade de capitais inteiramente pblicos e o Estado emitir orientaes genricas e especficas sobre
a sua actividade, o mesmo exerce sobre a Parque Expo um controlo anlogo quele que exerce sobre os seus servios, considerando, por esta
razo, preenchida a primeira exigncia. Todavia, ao apreciar a verificao
do segundo requisito, o Tribunal concluiu, seguindo igualmente a interpretao adoptada pelo TJCE nos acrdos Carbotermo e Tragsa, que a
Parque Expo no realizava o essencial da sua actividade para o Estado,
desde logo porque o volume da sua facturao revelava grande envolvimento com o sector privado.
Ora, a apreciao que o Tribunal de Contas faz do preenchimento
do segundo requisito que nos merece algumas consideraes. Com efeito,
observa-se que a maioria dos destinatrios dos servios prestados pela
Parque Expo no ano de 2008 foram as Sociedades Polis, as empresas
municipais e os municpios, tendo o Estado alegado, e provado atravs das
Resolues do Conselho de Ministros anexadas ao processo, que aqueles
servios haviam sido prestados pela empresa por determinao do Estado
e, nessa medida, deveriam ser considerados servios prestados em benefcio do Estado. O Tribunal, porm, sufragou um entendimento diferente,
amparando-se na interpretao restritiva do conceito de contratao in
house exigido pelo TJCE, na participao accionista da Parque Expo noutras empresas e na orientao estratgica traada pelo Estado para a
empresa, que previa a sua internacionalizao, concluiu que a Parque Expo
se comportava como um agente econmico em livre concorrncia,
no permitindo a qualificao do contrato celebrado entre a mesma e o
MAOTDR como uma contratao in house, fundamentando desta forma a
ilegalidade impeditiva da concesso do visto.
Resulta desta deciso uma concluso importante, o Tribunal de Contas actuou neste caso como um guardio da poltica concorrencial europeia, atravs de uma interpretao do preceito legal nacional em conformidade com o direito europeu, mais precisamente, dando-lhe o sentido
mais restrito que o TJCE tem vindo a adoptar. E assim, apesar de na
prtica se assistir a uma prestao de servios no universo do pblico
(parque expo, sociedades polis, empresas municipais, municpios e Estado)
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o Tribunal reconduz esta prestao de servios no universo empresarial

pblico a um regime de concorrncia e mercado, que impe, em ltima
instncia, a abertura desta actividade promoo e gesto de operaes
urbansticas aos verdadeiros privados. No fundo, desta deciso do
Tribunal de Contas, emitida por ocasio de um controlo de legalidade
financeira, resulta a privatizao de uma actividade que parecia estar confinada ao sector pblico empresarial para fora do jogo da contratao in
house. Independentemente da vantagem ou desvantagem que advenha da
soluo final, maxime da maior eficincia na utilizao dos recursos pblicos que venham a ser dispendidos nesta tarefa, h duas perguntas que no
podem deixar de ser formuladas: esta deciso de contedo poltico ou
financeiro? O Tribunal de Contas ser a entidade mais adequada para a
emisso deste tipo de decises?
Vejamos agora a questo subjacente ao Acrdo Auto-Estradas.
Interessa-nos, neste caso, analisar apenas um dos fundamentos invocados
pelo Tribunal para a recusa do visto: a falta do estudo do comparador
pblico.
O contrato de subconcesso submetido a apreciao do Tribunal de
Contas insere-se no mbito da nova poltica de gesto de infra-estruturas
rodovirias, traado pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 89/2007,
de 11 de Julho (52), que visa aplicar, no mbito nacional, as orientaes
da poltica europeia nesta matria. Assim, a implementao da referida
poltica assentou, primeiro, na aprovao do Decreto-Lei n. 374/2007,
de 7 de Novembro, que transformou a EP Estradas de Portugal,
E. P. E. em sociedade annima de capitais pblicos, dando-lhe a denominao de EP Estradas de Portugal, S. A. (EP), e aprovando os estatutos da nova sociedade, e, posteriormente, na atribuio EP da concesso
do financiamento, concepo, projecto, construo, conservao, explorao, requalificao e alargamento da rede rodoviria nacional, atravs do
Decreto-Lei n. 380/2007, de 13 de Novembro, diploma que aprovou as
respectivas bases. Por ltimo, a Resoluo do Conselho de Ministros

(52)
A implementao da estratgia traada naquele instrumento normativo implicava
as seguintes medidas: 1) reviso do plano rodovirio nacional; 2) transformao da EP
Estradas de Portugal, E.P.E. numa sociedade annima de capitais pblicos; 3) concesso da rede rodoviria nacional quela sociedade atravs de um contrato; 4) criao de
um instituto regulador; e, 5) criao de uma contribuio especial para o servio rodovirio.

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n. 174-A/2007, de 23 de Novembro, aprovou a minuta do contrato da

concesso geral da rede rodoviria nacional que viria a ser celebrado entre
o Estado e a EP, e as Resolues do Conselho de Ministros n. 177/2007,
de 10 de Dezembro e n. 181/2007, de 11 de Dezembro, aprovaram as
instrues dadas EP (previstas no concreto de concesso no mbito dos
poderes do concedente) em matria de empreendimentos prioritrios,
podendo ler-se no respectivo texto uma instruo directa EP para o
lanamento, em determinado prazo, dos concursos pblicos internacionais
para as subconcesses dos troos identificados em regime de parceria
pblico-privada.
Isto significa que foi no cumprimento daquela instruo jurdico-poltica explcita, emitida pelo concedente Estado, que a EP veio a abrir o
concurso pblico para a subconcesso relativa concepo, construo,
aumento do nmero de vias, alargamento, financiamento, explorao,
operao e manuteno de diversos lanos de auto-estrada e de vias do
Litoral Oeste, a qual veio a ser adjudicada empresa AELO Auto-estradas do Litoral Oeste, S.A., e a cujo contrato foi agora negado o visto
pelo Tribunal de Contas.
Ora, um dos fundamentos que justificou a recusa do visto, e que aqui
elegemos para anlise, consiste na falta de realizao do estudo do comparador pblico, exigido no art. 6./1/c) do regime jurdico das parcerias
pblico-privadas (53). Segundo o disposto no mencionado artigo da lei, o
lanamento e a contratao de uma parceria pblico-privada pressupem
a configurao de um modelo de parceria que apresente para o parceiro
pblico vantagens relativamente a formas alternativas de alcanar os
mesmos fins, avaliadas nos termos previstos no n. 2 do art. 19. da lei
de do enquadramento oramental, dispondo ainda o art. 8./7/d) do
mesmo regime jurdico, a propsito da tarefa cometida comisso de
acompanhamento da parceria no mbito da anlise estratgica e financeira
a ela subjacente, que se demonstre a inexistncia de alternativas equiparveis dotadas de maior eficincia tcnica e operacional ou de maior
racionalidade financeira. Trata-se de algumas cautelas, legislativamente
consagradas, com intuito de minorar ou pelo menos acompanhar os possveis efeitos free-rider das parcerias, e de neutralizar, preventivamente,

(53)
O regime jurdico das parcerias pblico-privadas foi aprovado pelo Decreto-Lei
n. 86/2003, de 26 de Abril, entretanto alterado pelo Decreto-Lei n. 141/2006, de 27
de Julho.

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as suspeitas pelo mau uso desta tcnica contratual na prossecuo da funo governativa (54).
Todavia, no caso concreto, a EP alegou que a escolha da parceria
pblico-privada no resultou de uma deciso da empresa, mas sim de uma
imposio do Governo. O Tribunal entendeu, contudo, que esta argumentao no era suficiente para afastar a obrigao de realizao do referido
estudo do comparador do sector pblico, pois essa obrigao legal impendia sobre a EP e sobre o Estado e nenhum deles assegurou o respectivo
cumprimento (55). O tribunal enfatiza a importncia do comparador pblico
estudo de um programa alternativo visando a obteno dos mesmos
objectivos com excluso de financiamentos ou de explorao a cargo de
entidades privadas, devendo incluir, sempre que possvel, a estimativa da
sua incidncia oramental lquida como elemento de legitimao da
escolha do modelo econmico da parceria, comparativamente a outros, por
ser dotado de maior eficincia tcnica e operacional ou de maior racionalidade financeira. O Tribunal afirma mesmo, a este propsito, que se trata
de verificar o cumprimento ou no de um dever legal de boa administrao.
A questo subjacente a este problema clara: o tribunal argumenta
com o controlo do princpio da eficincia, a necessidade de justificar
racionalmente a escolha do modelo da parceria segundo critrios tcnico-cientficos e econmico-financeiros, e a EP e o Governo, este ltimo
intervm indirectamente no litgio na qualidade de concedente e decisor
material da escolha do modelo de parceria, invocam a deciso poltica
como limite ao controlo do tribunal. A resposta tambm clara: ou aceitamos que o princpio da eficincia hoje um princpio jurdico fundamental, que integra o nosso ordenamento jurdico na ancoragem do transconstitucionalismo (56), e pode ser mobilizado pelos rgos do controlo para

(54)
Sobre a relevncia da accountability preventiva da contratualizao no contexto da public law v. DAVIES, The public law of government contracts, Oxford, 2008,
pp. 113 e ss.
(55)
No acrdo ainda afastada a possibilidade de o Estudo de Anlise de Viabilidade Econmica poder suprir a falta de comparador do sector pblico, uma vez que
aquele estudo se limita a aferir da viabilidade econmica do projecto, na perspectiva de
apurar se os resultados seriam atractivos, do ponto de vista financeiro, para o sector
privado.
(56)
Neste sentido, Giacinto della CANANEA, Al di l dei confini statuali. Principi
generali del diritto pubblico globale, il Mulino, Bologna, 2009, pp. 91 e ss.

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O princpio (fundamental) da eficincia

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aferir da juridicidade da actividade administrativa, ou rejeitamos este

entendimento, e alinhamos pelo reconhecimento de um limite funcional ao
controlo judicial, por se tratar de uma escolha poltica, para mais, vertida
em acto legislativo.
Pela nossa parte no escondemos a simpatia pelo reconhecimento e
mobilizao do princpio da eficincia como parmetro de controlo.
Trata-se, a nosso ver, ainda de um controlo da legalidade (eficincia) das
medidas de implementao da poltica e no de um controlo de eficcia
da poltica ou de um controlo poltico da gesto oramental. Isto no
significa, porm, que no voltemos a reiterar as nossas dvidas quanto
legitimidade do Tribunal de Contas para a realizao deste tipo de controlo,
sobretudo quando feito a propsito ou por ocasio do controlo da legalidade financeira dos actos que envolvem despesa pblica.
Os dois exemplos escolhidos revelam bem o que antes anuncimos:
o Tribunal de Contas vem chamando a si, a propsito do controlo da
legalidade financeira, o controlo do princpio da eficincia na actividade
administrativa de implementao de polticas. Fenmeno que se deve
tambm ao facto de uma boa parte desta actividade procurar escapar ao
controlo dos tribunais administrativos atravs da adopo de forma de
fuga para o direito privado (57).

EM JEITO DE CONCLUSO
Com estas breves notas sobre a elevao do princpio da eficincia a
princpio fundamental e sobre a sua operatividade prtica no controlo da
actividade de implementao de polticas, esperamos, pelo menos, ter dado
o mote para uma reflexo sobre a necessidade de reduzir a margem da
deciso poltica, impondo regras e princpios claros que garantam valores
fundamentais, como a sustentabilidade financeira. Algumas reas econmico-sociais antes menos estudadas e sobretudo menos tecnicizadas eram
absorvidas pelo Estado como forma de garantia da universalidade do
bem-estar. Hoje, contudo, os padres de bem-estar esto mais elevados
e, principalmente, mais diversificados. Em vez de cidados que procuram

Sobre a fuga para o direito privado, entre ns, por todos, Maria Joo ESTORA fuga para o direito privado. Contributo para o estudo da actividade de direito
privado da Administrao Pblica, Almedina, Coimbra, 1999.
(57)

NINHO,

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um acesso igual a prestaes e servios pblicos, encontramos clientes e

utentes informados (at nas funes estaduais tpicas como a defesa e a
garantia da ordem pblica) que reclamam qualidade e possibilidade de
escolha (58).
a esta Sociedade que o Estado tem de dar resposta e para esta
resposta que a Administrao se tem de profissionalizar e preparar, subordinando-se a critrios de princpios de actuao mais exigentes que uma
mera legalidade formal. urgente que o poder poltico perceba que se
tem de apresentar hoje perante a Sociedade no s com argumentos e
ideologias, mas tambm apetrechado com solues ajustadas aos mais
exigentes mecanismos de garantia da optimizao do bem-estar social
num contexto globalizado, e para isso importante ir instituindo novos
mecanismos de controlo.
Por discutir ficaram questes igualmente fervilhantes, como a relevncia dos novos instrumentos de participao democrtica que esbatem
a fronteira entre direito constuticional e administrativo, e constituem, em
si, uma alternativa como atenuao a um aumento do peso do poder judicial, ou os esquemas de governance entre Estado e Sociedade que permitem questionar o limite da esfera do direito pblico, mas tambm na
elaborao do nosso texto quisemos respeitar o critrio da eficincia, tentando transmitir ao leitor o sentido das grandes mudanas a partir da
seleco de problemas e exemplos que so, a nosso ver, os mais impressivos.

A doutrina refere-se transformao dos utentes em cliente como uma nova

terminologia trendy decorrente da nova cultura de responsabilidade dos servios pblicos
v. Filippo PATRONI GRIFFI, La cultura della responsabilit nellamministrazione quale
fattore propulsivo dellefficienza. Le propspettive: sistemi di valutazione e danno da
ritardo, in AMATO / GAROFOLI, I tre assi, pp. 141 e ss.
(58)

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