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UNIVERSIDADE DE MARLIA
PLINIO PINTO TEIXEIRA
LEI N 10.820, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003:

O S B ANCOS E O C RDITO C ONSIGNADO
MARLIA
2008
PLINIO PINTO TEIXEIRA

O S B ANCOS E O C RDITO C ONSIGNADO
Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado

em Direito da Universidade de Marlia, como
exigncia parcial para a obteno do grau de
Mestre em Direito, sob a orientao do Prof. Dr.
Ruy de Jesus Maral Carneiro.
MARLIA
2008
T266l
Teixeira, Plnio Pinto

Lei n. 10.820, de 17 de dezembro de 2003: os bancos e o crdito
consignado./ Plnio Pinto Teixeira -- Marlia: UNIMAR, 2008.
176f.
Dissertao (Mestrado em Direito)- Faculdade de Cincias Humanas e Sociais Aplicadas, Universidade de Marlia, Marlia, 2008.
1. Direito Econmico 2. Crdito Consignado 3. Consumidor 4.
Abuso 5. Banco I. Teixeira, Plnio Pinto II. Lei n. 10.820, de 17 de
dezembro de 2003: os bancos e o crdito consignado.
CDD -- 341.378
Autor: PLINIO PINTO TEIXEIRA
Ttulo: LEI N 10.820, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003: Os Bancos e o
Crdito Consignado
Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de

Marlia, rea concentrao Empreendimentos Econmicos, Desenvolvimento e
Mudana Social, sob a orientao do Prof. Dr. Ruy de Jesus Maral Carneiro.
Aprovado pela Banca Examinadora em 21/11/2008
_____________________________________________________
Prof. Dr. Ruy de Jesus Maral Carneiro
Orientador
_____________________________________________________
Prof. Dr. Tnia Lobo Muniz
_____________________________________________________
Prof. Dr. Lourival Jos de Oliveira
Por todas as luzes, cores e horizontes que enxerguei,

agradeo Professora Jandyra
Pela pacincia e tolerncia, agradeo ao Matheus, Maria
Pilar, Huascar Mateus, Maria Aparecida e Drio.
Pelo sal que compartilhamos na estrada, agradeo ao
Manoel Bonfim.
Pela energia singular, agradeo Karine.
Pelo apoio, agradeo ao Plinio Sabino, Joo Sildonei,
Valnir, Ezemi, Sebastio Martins e Idejar.
Pelas generosas aulas, agradeo aos Professores do
Mestrado: Marlene Kempfer Bassoli, Jussara Suzi Assis
Borges Nasser Ferreira, Paulo Roberto Pereira de Souza,
Oscar Ivan Prux, , Soraya Regina Gasparetto Lunardi,
Adriana Migliorini Kieckhfer, Walkiria Martinez
Heinrich Ferrer.
No posso esquecer os toques da Prof. Maria de Ftima
Ribeiro, as conversas com o Prof. Lourival Jos de
Oliveira, a serenidade das meninas da secretaria- Andra e
Regina e a solidariedade de todos os colegas do
mestrado.
Agora e sempre na minha retina estar guardado o
fundamental incentivo do meu orientador, o Professor Ruy
de Jesus Maral Carneiro, e do amigo certo das horas
incertas, o Professor Antonio Manoel dos Santos Silva.

OS BANCOS E O CRDITO CONSIGNADO
Resumo:
Idealizado pela doutrina, com a revoluo Francesa e independncia dos Estados Unidos
da Amrica, o chamado Estado Moderno de Direito passa a existir de fato. A evoluo
tecnolgica, os fenmenos econmicos e sociais, as demandas geradas pela moderna
concepo de dignidade humana, resultaram na transformao do Estado de Direito, de
sua feio Liberal, para as feies designadas por Estado Social e Estado Democrtico.
Condizente com a feio de Estado Democrtico de Direito, a Ordem Econmica posta
pela Constituio Federal de 1988, tem por fim assegurar a todos uma existncia digna
(art. 170, caput), destina ao Estado o papel de agente normativo e regulador com
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento da atividade econmica (art.174).
Neste contexto, o trabalho conhece o sentido e alcance da Lei n 10.820/2003 e suas
normas regulamentadoras que possibilitaram: aos empregados regidos pela
Consolidao das Leis do Trabalho, titulares de aposentadoria e penso do Regime
Geral de Previdncia Social, a faculdade de autorizar, por contrato celebrado de forma
irretratvel irrevogvel, descontos em folha para pagamento de prestaes decorrentes
de emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil. Analisa as
intercorrncias entre a norma citada e os princpios da intangibilidade e livre disposio
de salrios e benefcios que regem a legislao trabalhista e previdenciria; os direitos
do consumidor; os princpios contratuais; a legitimidade material e formal do crdito
consignado; e o atual posicionamento do STJ sobre a questo. Avalia o interesse que as
operaes de crdito consignado despertam nos agentes financeiros; o nicho de mercado
que representam; as facilidades para aprovao e cobrana do crdito; a garantia
privilegiada da operao; a funo social do crdito e os fatores que excluem o cidado;
eventuais abusos e repercusses, positivas e negativas, geradas no seio da sociedade
pela existncia, vigncia e eficcia da referida Lei.
Palavras-chave: crdito consignado, empregado, aposentado, pensionista, banco e

abuso.
LAW N 10.820, OF 17 OF DECEMBER OF 2003:

THE B ANKS AND THE C ONSIGNED C REDIT
Abstract:
Designed by the doctrine, so called Modern State of Law comes to actual existence with
French Revolution and the independence of the United States of America. The
technological development, the social and economic phenomena and demands generated
by the modern conception of human dignity resulted in transformation of Rule of Law,
from its Liberal feature to features designated by Welfare State and Democratic State.
Consistent with the feature of Democratic State of Law, the Economic Order established
by the Federal Constitution of 1998, aims to ensure everyone a dignified existence
(article 170, caput), and intended the State to assume the role of normative and
regulating agent with functions of supervision, encouragement and planning of
economic activity (article174). In this context, the work acknowledges the meaning and
scope of the Law n 10.820/2003 and their regulatory standards that allowed the
employees under the Consolidation of Labor Laws, the holders of retirement and
pensions of Social Security General System, to authorize, through irreversible and
irrevocable contract, discounts on payroll the installments derived from loans,
financing, and leasing transactions. It analyses incidents between mentioned norm and
principles of intangibility and free disposal of salary and benefits; consumer rights;
contractual principles; material and formal legitimacy of consigned credit; and current
position of Superior Tribunal of Justice on the issue. It evaluates the great interest that
the consigned credit operation arouse the financial agents; the market niche they
represent; the consigned credit offered to civil servants; the facility for approval and
collection of credit; privileged guaranty of the operation; the social role of the credit and
factors that segregates the citizen; possible abuse and impact, positive and negative,
generated within the society because of existence, validity and effectiveness of the Act.
Key words: consigned credit, employee, retirement, pensioner, bank and abuse.
SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................
08
1. ESTADO MODERNO DE DIREITO E CONTRATO ................................
10
1.1 O CONTRATUALISMO ..............................................................................
16
1.2 O ESTADO LIBERAL: MXIMA LIBERDADE PARA OS

CONTRATOS ...............................................................................................
18
1.3 ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO: DA CONTENO AO

EQUILBRIO....................................................................................................
25
1.3.1 A Lei como Instrumento de Transformao da Sociedade............................
31
2. A ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1.988 .....................
37
2.1 AS FUNES DE FISCALIZAO, INCENTIVO E PLANEJAMENTO.
45
2.2. A REDUO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS............ 49

2.2.1 Os Direitos Sociais .......................................................................................
53
2.2.2 O Sistema Financeiro e o Desenvolvimento Equilibrado do Pas ................ 56

2.3 A PROTEO DO CONSUMIDOR .............................................................
59
2.4 A VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO E DA LIVRE

INICIATIVA .................................................................................................
64
2.5 A PONDERAO DE PRINCPIOS ............................................................
69
2.5.1 A Questo de Lacunas ................................................................................... 71

2.5.2 Os Princpios Jurdicos Constitucionais ......................................................
72
2.5.3 Antinomias e Ponderao ............................................................................ 74

3. A LEI 10.820, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003 E "OS SEM BANCO"...
78
3.1 NICHOS DE MERCADO ............................................................................... 82

3.2 O CADASTRO ...............................................................................................
86
3.3 A FUNO SOCIAL DO CRDITO E OS FATORES DE EXCLUSO

DO CIDADO .................................................................................................
89
3.4 A INTANGIBILIDADE E LIVRE DISPOSIO DOS SALRIOS E

BENEFCIOS DO INSS ................................................................................... 92
3.4.1 Desconto em Folha: Modo de Pagamento ou Garantia de Pagamento?......
101
3.4.2 A Proteo do Hipersuficiente: Razes de Ordem Pblica ou de Estado?...
106
3.4.2.1 O Salrio ou Benefcio do Hipossuficiente ...............................................
111
3.4.2.2 A Equao Vivel ....................................................................................
113
4. O INTERESSE DAS INSTITUIES FINANCEIRA FRENTE

LEGITIMIDADE MATERIAL DA LEI ...................................................... 116
4.1. O FUNCIONRIO PBLICO CIVIL FEDERAL ........................................ 120
4.2 OS SERVIDORES E INSTITUTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS ...........
125
4.3 AINDA SOBRE O INTERESSE DAS INSTITUIES FINANCEIRAS ....
129
4.4 A REGULAMENTAO DA LEI ................................................................
138
4.4.1 As Normas Editadas pelo INSS ..................................................................
147
4.5 A POSIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA STJ .................
159
4.6 CONSIDERAES SOBRE O CONTRATO ..............................................
163
CONCLUSO ......................................................................................................
168
REFERNCIAS ...................................................................................................
170
INTRODUO
A Medida Provisria, n 130, de 17 de setembro de 2003, submetida ao

Congresso Nacional, foi apreciada, aprovada e convertida na Lei n 10.820, de 17 de
dezembro do mesmo ano, e alterada pela Lei n 10.953, de 27 de setembro de 2004.
Causou logo notvel repercusso no cenrio econmico, social e jurdico do Pas.
Com o advento dos dispositivos da Lei 10.820/2003, os empregados regidos pela
Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, os titulares de benefcios de aposentadoria e
penso do Regime Geral de Previdncia Social, valendo-se de permisso legal,
passaram a ter a faculdade de autorizar, de forma irretratvel e irrevogvel, o desconto
em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de emprstimos,
financiamentos e operaes de arrendamento mercantil concedidos por instituies
financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos
contratos (Art. 1, 2 parte).
O presente trabalho tem por objetivo conhecer o sentido e alcance da Lei n
10.820/2003, seus nexos com o ordenamento jurdico e os valores que norteiam o
sistema jurdico posto pela Constituio Federal de 1.988, bem como propor solues
para os problemas decorrentes da existncia, vigncia, eficcia e legitimidade da
referida Lei.
O desenvolvimento do texto parte de uma anlise da evoluo das idias de
liberdade, propriedade, livre iniciativa, interferncia nas relaes privadas e atividade
econmica, e funo social frente s idias da igualdade material, da dignidade da
pessoa humana e da justia social, tudo sob a gide do Estado Moderno, nas suas
feies conhecidas pelas expresses Liberal, Social e Democrtico de Direito.
Aps analisar as modificaes havidas no entendimento do papel do Estado ante
as transformaes da sociedade moderna, o trabalho examina a questo da sujeio da
atividade privada aos preceitos da Ordem Econmica do Estado Democrtico de Direito
institudo pela Constituio Federal de 1988, valendo-se da interpretao sistemtica e
teleolgica, buscando a plena compreenso das expresses dignidade da pessoa
humana e justia social.
No momento seguinte, e ponderando os princpios fixados pelo Constituinte

para a concretizao do ideal de Estado Democrtico de Direito, o trabalho passa a
responder questo de validez da existncia e vigncia da Lei 10.820/2003, dos atos
editados para a sua regulamentao, e sua conformidade com o art. 174 da Constituio
Federal que permite a atuao do Estado como agente normativo e regulador da
atividade econmica, e no exerccio das funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento.
Para revelar o sentido e o alcance da Lei n 10.820/2003, e sua harmonia com o
sistema jurdico, o trabalho busca tambm tratar a questo da eficcia e legitimidade dos
contratos realizados sob o abrigo da Lei em comento frente aos preceitos normativos, de
ordem pblica, do Cdigo Civil, do Cdigo de Defesa do Consumidor, do Cdigo de
Processo Civil e da CLT, de observncia indispensvel para a validade dos negcios
jurdicos e dos contratos de emprstimo, financiamento ou arrendamento mercantil.
Ainda, por ser relevante e atinente com seu objetivo, conhece-se do sentido e
alcance das modificaes havidas, posteriormente Lei n 10.820/2003, no
Regulamento que autoriza o emprstimo sob consignao em folha de pagamento do
servidor pblico federal do Poder Executivo.
O texto do trabalho fundamenta-se na doutrina, em julgamentos de casos
concretos pelo Poder Judicirio, em dados fornecidos por Instituies Pblicas e no
governamentais idneas, em notcias veiculadas na imprensa ou disponveis na internet
e na legislao vigente.
Encerra-se a presente introduo observando que o trabalho, alm de literatura e
tcnica, pretende conhecer a realidade das restries de acesso ao crdito por meio das
modalidades costumeiramente oferecidas pelos bancos; dos efeitos positivos e
negativos da atuao das instituies financeiras diante do permissivo da Lei n
10.820/2003, sobre a classe mdia e a populao de baixa renda excluda do sistema de
crdito oficial.
10
1. ESTADO MODERNO DE DIREITO E CONTRATO
A noo que se tem hoje, nesse incio do Sculo XXI, de Estado Moderno de
Direito e de contrato, foi construda ao longo do tempo pela razo e experincia do
homem e, do mesmo modo que a sociedade humana, essa noo continua sofrendo
transformaes em decorrncia da evoluo da cincia, da tcnica e dos fenmenos
econmico-sociais.
Nesta etapa, pretende-se mostrar que, embora o Estado Moderno de Direito e o
contrato sejam objetos distintos, ambos tm suas razes fincadas no ideal do consenso
obtido atravs da livre manifestao da vontade individual, na liberdade de iniciativa, na
propriedade e na igualdade, havendo entre eles nexos, similitudes e interferncias.
Emprega-se usualmente a expresso Estado Moderno, para designar o tipo de
organizao poltica e jurdica da sociedade que, com o advento da Idade Moderna (Sc.
XV), surge na Europa Ocidental e Central, organizao essa diferente das que
anteriormente existiram.
Para a adequada compreenso do fenmeno Estado Moderno, primeiro preciso
refletir-se que, antes da Idade Moderna, a palavra Estado no era empregada com o
significado que hoje se lhe empresta.
Parece que, na acepo atual de nao, ou sociedade organizada
poltica e juridicamente, seu emprego remonta a Maquiavel, que
a utilizou logo no incio do seu livro O Prncipe (1513), no qual
a palavra Estado lida logo na primeira frase: Todos os
Estados, todos os poderes que exerceram ou exercem o governo
sobre os homens foram ou so repblicas ou principados.1
A partir disso, quando se fala em Estado Moderno, questiona-se se houve um

continuidade ou uma descontinuidade. Afinal, Estado Moderno por que? Houve, ento,
um Estado Antigo?2" Ou mesmo, um Estado Medieval? Bem, pode-se responder com o
pensamento de Norberto Bobbio:
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense,

1987, p. 21.
2
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral
do Estado. Braslia: Livraria do Advogado de Braslia, 2004, p. 24.
11
[...] o nome Estado um novo nome para uma realidade nova:
a realidade do Estado precisamente moderno, a ser
considerado como forma de ordenamento to diverso dos
ordenamentos precedentes que no podia mais ser chamado
com os antigos nomes. Assim, diz o mestre italiano, o nome
Estado deve ser usado com cautela para as organizaes
polticas existentes antes do novo ordenamento centralizador,
institucionalizado, denominado por Maquiavel de Estado.3
A organizao poltica e jurdica da sociedade medieval era bastante

fragmentada. Na Idade Mdia, a autoridade do rei existia teoricamente, mas de fato era
fraca. Os grandes bares feudais eram praticamente independentes. Seu poderio tinha de
ser controlado, e realmente o foi.4
Desse modo, o Direito que organizava a vida em sociedade, coordenava os
interesses individuais e resolvia conflitos, provinha simultaneamente de diversas fontes
de Poder, [...], mediante a infinita multiplicao de centros internos de poder poltico,
distribudos aos nobres, bispos, universidades, reinos, corporaes, etc; [...].5
Como conseqncia dessa fragmentao poltica e jurdica, a sociedade
medieval pode ser percebida por seu ambiente de insegurana e isolamento dos feudos,
pela ignorncia, pelo temor ou terror? - religioso, pela estagnao da tcnica, da
cincia, da atividade econmica e pela desigualdade entre os homens.
As grandes massas de homens e mulheres do campo
cultivavam, faziam ou matavam o que comiam ou vestiam,
entregando uma parte hierarquia dos amos e senhores que lhes
concedia o direito de agirem dessa maneira e que os protegia
quando estavam empregados.
Como circunstncia dominante, contudo, a inexistncia de um
intercambio comercial ou de um mercado na Idade Mdia no
deve ser levada longe demais. Nessa poca j havia cidades,
ainda que minsculas por padres posteriores, e os maiores
feudos tinham suas diversas necessidades ou desejos satisfeitos
por mercadores de perto e de longe, ou mediante aquisio das
mercadorias dos arteses das corporaes locais. 6
3
Apud, STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria
geral do Estado. Braslia: Livraria do Advogado de Braslia, 2004, p. 25.
4
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. Traduo de Waltensir Dutra. 21. ed.,
Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1986, p. 71.
5
6
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Op. Cit., p.21.
GALBRAITH, John Kenneth. Pensamento econmico em perspectiva: uma histria crtica.

Traduo de Carlos Afonso Malferrari. So Paulo: Pioneira: Editora da USP, 1989, p.22 e 23.
12
No cabe aos objetivos do presente trabalho conhecer demoradamente os

motivos todos que causaram a transformao da sociedade medieval. O fato que, alm
da igreja, da nobreza, dos senhores feudais e dos camponeses, surgiram os mercadores e
os burgueses atuando para dominar e/ou influenciar os centros de poder medieval de
conformidade com seus interesses, propiciando o nascimento do Estado Moderno.
Ainda, no mesmo sentido transformador, impuseram novas necessidades e
aceleraram a dissoluo da sociedade medieval, os acontecimentos que marcaram o
incio da Idade Moderna: a conquista de Constantinopla pelos turcos em 1453; a
descoberta do Continente Americano em 1492; a abertura de um caminho para a ndia e
extremo Oriente em 1498; e a viagem de circunavegao do globo terrestre de 1519 a
1522.7
Nesse contexto, na Europa do Sculo XV, como primeira expresso de Estado
Moderno, com a unificao dos territrios conforme a nacionalidade de seus habitantes
surgem as Monarquias Absolutistas. Desse modo, a sociedade europia se organiza,
poltica e juridicamente, de acordo com os laos histricos, culturais, econmicos e
lingsticos de sua populao. Da Frana, Espanha, Portugal, Inglaterra e os demais
Estados Europeus.
[...], importante registrar que, naquilo que se passou a
denominar de Estado Moderno, o Poder se torna instituio
(uma empresa a servio de uma idia, com potncia superior
dos indivduos). a idia de uma dissociao da autoridade e
do indivduo que a exerce. O Poder despersonalizado precisa
de um titular: O Estado. Assim, o Estado procede da
institucionalizao do Poder, sendo que suas condies de
existncia so o territrio, a nao, mais potncia e autoridade.
Esses elementos do origem idia de Estado. Ou seja, O
Estado Moderno deixa de ser patrimonial. Ao contrrio da
forma estatal medieval, em que os monarcas, marqueses, condes
e bares eram donos do territrio e de tudo o que neles se
encontrava (homens e bens), no Estado Moderno passa a haver
a identificao absoluta entre Estado e monarca em termos de
soberania estatal. Ltat cest moi.8
A justificativa para o poder absoluto do Monarca sustenta-se na origem divina
COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So

Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 153.
8
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral
do Estado. Braslia: Livraria do Advogado de Braslia, 2004, p. 27.
13
desse poder, e no na vontade do povo.9 Entretanto, convm ressaltar, o Estado
Absolutista no se confunde com a tirania, posto que sua ilimitao diz com uma
autonomia em face de qualquer limite externo, mas gerando limites internos com
relao a valores e crenas da poca.10
Tais valores e crenas, so valores tico-morais extrados dos princpios
religiosos sob a crena de que, juntamente com o Poder, Deus tambm transferia para a
pessoa do Monarca o Dever de respeitar as leis divinas, segundo os ensinamentos
cristos.11
Desse modo, estando o Poder do Monarca legitimado por Deus, caso exorbitasse
ou descumprisse, por ao ou omisso, com o seu Dever sagrado, no caberia a
ningum question-lo ou responsabiliz-lo especialmente o povo. Somente Deus teria
o direito de cobrar-lhe as contas ou puni-lo. Logo, qualquer insurreio contra o Poder
do Monarca seria havida como ilegal e ilegtima.
Entretanto, na mesma poca, antecipando os ideais do iluminismo, Maquiavel
justificou o Poder Absoluto do Monarca, no na transcendncia divina, mas fundado na
razo. O Prof. Fbio Konder Comparato, discorrendo sobre o tema Maquiavel: a
Razo de Estado, Supremo Critrio tico, destaca que
Com Nicolau Maquiavel (1469-1527), produziu-se a primeira
grande ruptura no sistema tico tradicional, que englobava, num
todo harmnico, religio, moral e direito. Dando nascimento a
uma vigorosa linhagem de pensadores polticos, que se
prolonga at hoje, o alto burocrata florentino foi o primeiro a
sustentar, cruamente e sem eufemismos, que a vida pblica
regida por uma tica especial, cujos valores supremos so a
estabilidade interna e a independncia externa da sociedade
poltica. O direito deve servir a essa finalidade maior, e o
cumprimento dos preceitos de moral privada e dos
mandamentos religiosos h de submeter-se s exigncias
bsicas de respeito ordem e manuteno da segurana.
Por essas razes, Maquiavel tem sido, atravs dos sculos, o
mais destacado patrono de todos os partidrios da Realpolitik, a
concepo de que, na vida poltica, a importncia dos fins a
Cfe. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. Traduo de

Alfredo Fait. 3. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1995, p. 18.
10
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria
11
Cfe. BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 26.
14
alcanar justifica o emprego de quaisquer meios, desde que
12
eficazes.
De qualquer maneira, durante o perodo em que preponderou o Estado

Absolutista, novas cidades se formaram, a atividade econmica e as relaes contratuais
antes estagnadas pelo sistema econmico arcaico medieval13 - experimentaram grande
expanso e desenvolvimento com a presena de novos atores mercadores, banqueiros,
industriais, profissionais liberais, etc - capazes de influncia e/ou domnio sobre os
Estados.
Surgiam os mais variados mercados: vendia-se tecidos, fios,
vinho, couro, calados, trigo e muito mais nas feiras, em casas
particulares, em grandes galpes e nas regies em torno das
cidades. Navios traziam produtos de terras cada vez mais
remotas. Surgiam os bancos, primeiro na Itlia e depois no
norte da Europa. As casas de cmbio, onde moedas de
diferentes pases podiam ser pesadas e trocadas, tornaram-se um
trao comum da vida comercial. 14
A atuao desses novos agentes econmicos que viam os Estados Nacionais

somente como consumidores de produtos e servios, como fornecedores de matria
prima ou manufaturada e mo de obra barata, ou mesmo local para suas atividades de
comrcio, freqentemente colidia com os humores ou interesses pessoais do Monarca,
ou mesmo com seu entendimento acerca dos objetivos, interesses e finalidades
histricas de cada sociedade nacional, interna e externamente.
Como o Monarca detinha o Poder Soberano, atravs de normas legais, intervinha
no mercado impondo sua vontade, restringindo ou ampliando a autonomia dos
particulares, reconhecendo ou negando a validade de certos contratos, enfim, editando
regulamentos de ordem pblica que poderiam prejudicar ou beneficiar - alm de certos
agentes econmicos - o bem estar e o desenvolvimento da prpria sociedade.
Essas intervenes do Estado na ordem econmica, sob a influncia ou domnio
de particulares, sem critrios impessoais pr-estabelecidos, sem considerar os interesses
e o bem estar da sociedade, terminaram por gerar ressentimentos polticos suficientes
12

Paulo: Companhia das Letras, 2006, p.155.
13
Cfe. BARROSO, Lucas Abreu. Evoluo histrica. In: MORRIS, Amanda Zoe; BARROSO,
Lucas Abreu. Direito dos Contratos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 32.
14

Traduo de Carlos Afonso Malferrari. So Paulo: Pioneira: Editora da USP, 1989, p. 30.
15
para abalar as estruturas que mantinham o Poder Absoluto do Monarca.

Se na Idade Mdia o poder poltico de controle social
permanecia em mos privadas, confundindo-se com o poder
econmico, a partir do Estado Moderno e da economia de
mercado formalizou-se uma separao relativa entre tais
poderes. Com isso estabelecia-se a dicotomia pblico-privado
ou sociedade civil / sociedade poltica.
[...]
Dito de outro modo, o novo modo de produo em gestao
(capitalismo) demandava um conjunto de normas impessoais /
gerais que desse segurana e garantias aos sditos (burguesia
em ascenso), para que estes pudessem comercializar e produzir
riquezas (e delas desfrutar) com segurana e com regras
determinadas.15
A hegemonia do Estado Absolutista perdurou at o Sculo XVIII quando, com a

Revoluo Francesa e a independncia dos Estados Unidos da Amrica, surgiram as
primeiras expresses concretas do Estado Moderno de Direito, iniciando uma
experincia que se irradiou por todo o Planeta, prolongou-se no tempo e hoje, incio do
Sculo XXI, no se pode afirmar que esteja terminada, bastando ver o que ocorre na
Europa com a formao de uma comunidade de Estados de Direito a Unio Europia.
Se, na Monarquia Absolutista, entendia-se que o Poder Soberano do Estado, por
disposio da vontade de Deus, pertencia ao Monarca; no Estado Moderno de Direito,
por disposio da vontade dos homens, obtida por consenso da maioria, atravs de um
processo democrtico, entende-se que o Poder Soberano do Estado pertence ao povo
considerado como nica fonte legtima do Poder Estatal.
Seguramente, o que vale para os fins de compreender o
desenvolvimento do Estado Moderno exatamente a passagem
da soberania do prncipe para a soberania do povo; e esta
passagem acontece independentemente da mudana de opinio
sobre a origem do poder.16
Assim, a idia da relao jurdica baseada no poder da autonomia da vontade

individual, no direito da livre disposio da propriedade (bens e direitos) das partes, no
consenso entre iguais, prpria da noo de contrato, reflete-se na justificao do Poder
15
geral do Estado. Braslia: Livraria do Advogado de Braslia, 2004, p 28.
16
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. Traduo de

16
Estatal e na formao do Estado Constitucional nova fase do Estado Moderno que, por
apresentar caractersticas prprias no se confunde com as demais.
1.1 O CONTRATUALISMO
Cada homem um ser singular. nico. O que torna cada homem nico no so
apenas seus caracteres biolgicos ou genticos, mas a razo, a vontade, o interesse e a
sua capacidade criativa. Portanto, inerente sua natureza a conscincia de sua
individualidade, de seus direitos inatos e autonomia.
No entanto, apesar de sua singularidade, [...] o homem um animal social, pois
desde a poca mais primitiva sempre viveu em sociedade. Ele precisa relacionar-se com
outros homens para sobreviver, e na sociedade onde encontra a segurana e a proteo
necessrias para se desenvolver.17
Como concluso pode-se afirmar que predomina, atualmente, a
aceitao de que a sociedade resultante de uma necessidade
natural do homem, sem excluir a participao da conscincia e
da vontade humanas. inegvel, entretanto, que o
contratualismo exerceu e continua exercendo grande influncia
prtica, devendo-se mesmo reconhecer sua presena marcante
na idia contempornea de democracia.18
Se a vida em sociedade uma necessidade imposta pela prpria natureza do

homem, um fenmeno, qual seria ento o papel da conscincia e da vontade humanas?
Ora, se a sociedade humana pode ser considerada como um conjunto de
individualidades interdependentes, que so organizadas, subordinadas e coordenadas
conforme o Direito. O Direito que resulta da razo e vontade do homem, sendo
construdo conforme o Poder, experincia e conscincia de cada momento histrico.
17
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e cincia poltica. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 3 e 4.
18
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. So Paulo: Saraiva.

1995, p. 15.
17
Para os Contratualistas [...]o fundamento do poder no buscado nem na

potncia divina nem na tradio histrica, mas no livre acordo dos homens que, num
certo perodo do desenvolvimento histrico, decidiram a criao do Estado.19 E
firmaram esta deciso por meio de um Pacto ou Contrato Originrio.
O Estado se manifesta, pois, como criao deliberada e consciente da vontade
dos indivduos que o compem, consoante as doutrinas do contratualismo social.20 O
Pacto ou Contrato Originrio
[...] tem por objetivo a atribuio a uma pessoa, no importa se
natural (o rei) ou artificial (uma assemblia), do direito de
impor a prpria vontade atravs daquele tipo de norma geral
vinculatria de toda a coletividade que precisamente a lei.
Sejam os contraentes desse pacto o povo, de um lado, e o
soberano, de outro (e nesse caso se trata de um contrato
bilateral), ou os prprios indivduos que se acordam entre si
para obedecer a um soberano (e nesse caso se trata de um
contrato plurilateral ou, melhor ainda, de um ato coletivo), a
figura do contrato est na base de um sistema de convivncia
cuja fonte principal de direito, e portanto de regulamentao das
relaes sociais, no ser mais, uma vez exaurida a funo
fundante do contrato originrio, o contrato ou acordo entre
equivalentes, mas a lei que instaura relaes de subordinao.21
O Pacto ou Contrato Originrio - seja como fato histrico ou simples idia da

razo
22
- foi utilizado pelos Contratualistas para explicar a passagem do Estado de
natureza (Estado Natural) - onde o homem no viveria subordinado qualquer lei - para
o Estado juridicamente organizado (Estado Civil).
O estado de natureza era uma mera fico doutrinria, que devia
servir para justificar, como direitos inerentes prpria natureza
do homem (e, como tais, inviolveis por parte dos detentores do
poder pblico, inalienveis pelos seus prprios titulares e
imprescritveis por mais longa que fosse a durao de sua
violao ou alienao), exigncias de liberdade provenientes
dos que lutavam contra o dogmatismo das Igrejas e contra o
autoritarismo dos Estados. A realidade de onde nasceram as
exigncias desses direitos era constituda pelas lutas e pelos
movimentos que lhes deram vida e as alimentaram: lutas e
19

Alfredo Fait. 3. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1995, p18.
20
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 3. ed. Rio de Janeiro:

Fundao Getlio Vargas, 1972, p. 3.
21
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Traduo de
Marco Aurlio Nogueira. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1986 p. 131.
22
Cfe. BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p.124 e 125.
18
movimentos cujas razes, se quisermos compreend-las, devem
ser buscadas no mais na hiptese do estado de natureza, mas
na realidade social da poca, nas suas contradies, nas
mudanas que tais contradies foram produzindo em cada
oportunidade concreta. " 23
A idia dos direitos naturais inatos - inviolveis, inalienveis e imprescritveis

do homem - sob o expresso de Direitos Fundamentais ou Direitos do Homem e do
Cidado, desde a independncia Americana e Revoluo Francesa, alcanou a
concepo dos Estados Modernos de Direito que, inspirados no Pacto ou Contrato
Originrio, tm seus ordenamentos jurdicos regidos por uma Constituio.
Os pensamentos das principais correntes da doutrina contratualista, como se ver
adiante, permanecem refletindo na formao e evoluo do Estado Moderno de Direito.
A sociedade moderna se transformou a um ponto inimaginvel para os contratualistas;
no entanto, suas idias e valores prosseguem auxiliando na resoluo das contradies e
conflitos que a ao humana provoca.
Nesse incio do Sculo XXI, a aldeia, a cada dia, mais se globaliza e, o homem,
bombardeado por informaes instantneas, pode no estar saindo de uma idade das
trevas, mas est perplexo frente ao desconhecido que se amplia.
1.2 O ESTADO LIBERAL: MXIMA LIBERDADE PARA OS CONTRATOS
Os contratualistas at mesmo o absolutista Hobbes - idealizaram o homem que

vivia na sociedade pr-estatal, em estado de natureza, como um indivduo inteligente,
apto para aprender com a experincia, com a observao dos fatos que se desenrolavam
no seu ambiente, enfim, dotado de discernimento e conscincia.
Esse personagem, um dia no pretrito no se pode precisar quando ,
juntamente com todos os seus iguais que integravam aquela sociedade, resolveram
celebrar um Pacto ou Contrato Originrio porque antes nunca houvera outro
23
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. traduo de Carlos Nelson Coutinho, Campus : Rio
de Janeiro, 1992, p.74.
19
semelhante que teve como objeto a instituio do Estado e seu Poder Soberano, a
garantia dos direitos inatos do homem e sua autonomia.
Sinteticamente, Marqus de Beccaria, quando discorreu sobre o direito de punir
do Estado condicionado previa definio dos tipos penais, idealizou assim o cenrio
que possibilitou a instituio do Estado Moderno de Direito:
Cansados de s viver no meio de temores e de encontrar
inimigos por tda parte, fatigados de uma liberdade que a
incerteza de conserv-la tornava intil, sacrificaram uma parte
dela para gozar do resto com mais segurana. A soma de tdas
essas pores de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral,
formou a soberania da nao; e aquele que foi encarregado
pelas leis do depsito das liberdades e dos cuidados da
administrao foi proclamado o soberano do povo. 24
Com a imagem assim idealizada depreende-se que, em virtude do Pacto ou

Contrato Originrio, o Poder Soberano nasceu do sacrifcio de apenas uma parte da
liberdade individual do homem em troca da garantia de segurana da sociedade
proporcionada pelo Estado, necessria para o gozo da liberdade restante.
Como a liberdade no um bem que possa ser fracionado, no referido contrato,
foram conferidos limites e finalidades ao Poder de atuao do Estado. Da resultam as
contradies entre o valor liberdade individual autonomia da vontade e o Poder
Soberano; entre o interesse pblico ordem pblica e a livre iniciativa; entre o
privilgio e a igualdade; entre o Absolutismo e a Democracia; etc.
Essas contradies foram enxergadas pela doutrina, ainda na fase de formulao
da idia de Estado de Direito.
O Estado se manifesta, pois, como criao deliberada e
consciente da vontade dos indivduos que o compem,
consoante as doutrinas do contratualismo social.
Sua existncia seria, por conseqncia teoricamente revogvel,
se deixasse de ser o aparelho de que se serve o homem para
alcanar na sociedade a realizao de seus fins.
Mas como o Estado o monopolizador do poder, o detentor da
soberania, o depositrio da coao incondicionada, torna-se, em
determinados momentos, algo semelhante criatura que, na
imagem bblica, se volta contra o Criador.
Da o zelo doutrinrio da filosofia jusnaturalista em criar uma
tcnica de liberdade, traduzida em limitao do poder e
24
BONESANA, Cesare - Marques de Beccaria. Dos delitos e das penas. Traduo de Paulo M.
Oliveira Atena Editora : So Paulo, 1959, p. 32.
20
formulao de meios que possibilitem deter o seu
extravasamento na irresponsabilidade do grande devorador, o
implacvel Leviat.25
Essas preocupaes de ordem doutrinria foram logo percebidas pela burguesia

como oportunidades para o controle efetivo do Poder Soberano do Estado, ou seja, a
burguesia, habituada idia do pacta sunta servanda, comum ao mundo do contrato,
beneficiando-se das insatisfaes crescentes que a atuao insolente dos nobres e seus
Monarcas geravam na sociedade, encorajou e apoiou os movimentos polticos tendentes
concretizao do Estado de Direito.
Assim, a burguesia, com o pragmatismo e sagacidade peculiares ao chamado
mundo dos negcios, acostumada a retratar a realidade de acordo com as suas
convenincias, utilizando-se do zelo doutrinrio da filosofia jusnaturalista apenas o que
lhe fosse vantajoso,
amoldou, distorceu ou descartou as idias que considerou
inadequadas aos seus propsitos. Da:

Ao assumir definitivamente, a sua posio de classe dominante,
primeiramente no Ocidente e depois no mundo todo, a
burguesia teve a astcia de realar, na doutrina tico-poltica de
John Locke, to-s os elementos que serviam para justificar o
seu poder, e encobriu o restante sob o manto da utopia.
Assim, os cidados foram convidados a se ocupar unicamente
de suas liberdades privadas, deixando que os assuntos de
governo fossem decididos por agentes polticos, considerados
oficialmente seus representantes, pelo fato de exercerem suas
funes em virtude de uma peridica eleio popular. O direito
reconhecido por Locke ao povo, de revogar coletivamente os
mandatos parlamentares, ou mesmo de alterar a estrutura do
rgo legislativo, passou a ser considerado mera fantasia, ou
excesso retrico. Quanto ao direito de resistncia opresso,
verdadeira chave da abbada do edifcio poltico assim
teoricamente erigido, ele foi desde logo capitulado, sem
apelao, como crime poltico. Uma vez estabelecida a
igualdade formal de todos perante a lei, a antiga separao
estamental foi substituda pela desigualdade patrimonial, em
muitos sentidos mais opressiva do que aquela. A maioria do
povo, qual, segundo o pensador ingls, competiria decidir
todos os assuntos de governo em ltima instncia, tornou-se
simples massa de manobra dos homens de fortuna.26
Como se ver mais adiante, essa postura dos homens de fortuna de manobrar, de
25
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 3. ed. Rio de Janeiro:

Fundao Getlio Vargas, 1972, p. 3.
26

Paulo: Companhia das Letras, 2006, p 236.
21
acordo com as suas convenincias econmicas e polticas, com o pensamento

doutrinrio, estende-se at esse incio do Sc. XXI - agora com o apoio de uma mdia
inimaginvel no Sc. XVIII - e, em sentido amplo, assemelha-se ao que ocorre com a
aplicao da Lei 10.820/2003, objeto do presente trabalho, que trata do emprstimo
consignado em folha de pagamento.
Nessa ordem de idias, aos homens de fortuna, os pensamentos, dvidas e
contradies da doutrina tornaram-se poderosos instrumentos aos seus propsitos de
defender o seu interesse supremo, as jias da coroa e seu calcanhar de Aquiles: o
direito de propriedade irrestrito e a liberdade de mercado, ou seja, o mnimo de
regulao porque o que no for expressamente proibido pelo Estado permitido s
relaes contratuais.
Quando se d a Revoluo, a doutrina do Estado liberaldemocrtico surge completa com a obra de Locke e
Montesquieu, e a contribuio parcial de Rousseau. Chegamos,
assim, a um perodo das idias polticas em que todos os
princpios democrticos haviam sido exaustivamente expostos,
discutidos e em larga parte aceitos pela conscincia do sculo.
Mas entre a formulao e a aliciao doutrinrias dessas idias,
de uma parte, e a passagem pra os fatos, a concretizao na
realidade poltica daquele mesmo sculo, doutra parte, medeia
ainda enorme distncia. 27
A est a grande utilidade da concepo de Montesquieu sobre tripartio do

Poder Soberano em Trs Poderes distintos independentes e harmnicos entre si:
Executivo, Legislativo e Judicirio sob a escusa de evitar-se abusos ou uso indevido
do Poder concentrado nas mos de um s, sob a premissa de que s o Poder freia o
Poder28, conduzindo a disputa pelo Poder do Estado para um ambiente comparvel ao
mercado, ou seja, um jogo de constante recomeo e refazimento.
Disputa-se o Poder do Estado, no em funo de suas finalidades, mas em
funo de interesses imediatos e mediatos dos detentores do capital. Norberto Bobbio,
ao discorrer, no ltimo quarto do Sc. XX, sobre Contrato e Contratualismo no Debate
Atual, observou:
Fala-se de intercmbio poltico e, em analogia com um
fenmeno tpico da relao privada que sempre foi colocada
27
28
BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 47, 48.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron. O esprito das leis. Traduo de Cristina

Muracho. So Paulo: Marins Fontes, 1993, Livro dcimo primeiro, Captulo VI.
22
fora da esfera pblica (e inclusive como anttese dela), de
mercado poltico. Fala-se de voto de permuta em oposio ao
tradicional voto de opinio, como se o voto fosse tambm ele
uma mercadoria que se compra pagando (ou mais
realisticamente, prometendo o equivalente a um preo uso
de propsito a expresso com a qual o art. 1.420 do Cdigo
Civil italiano define o contrato de compra e venda) um preo
cuja importncia o homem poltico [...] arranca dos recursos
pblicos de que pode dispor ou de que faz acreditar dispor. De
maneira geral, com respeito no tanto relao pessoal ou
personalizada entre classe poltica e cidados, entre governantes
e governados, mas relao entre os grandes grupos de
interesse ou de poder que caracterizam uma sociedade pluralista
e polirquica como a das democracias capitalistas, fala-se,
com uma terminologia tpica das relaes de troca contrapostas
s relaes de dominao, de conflitos que se resolvem atravs
de tratativas, transaes, negociaes, compromissos,
convenes, acordos [...]29
Sobre a idia de mercado, Montesquieu, na sua obra Esprito das Leis, j havia
advertido: Vemos que nos pases onde s se afetado pelo esprito de comrcio se
traficam todas as aes humanas e todas as virtudes morais: as menores coisas, aquelas
que a humanidade requer, fazem-se ou do-se em troca de dinheiro.30 Mas, tais
constataes realistas expunham virtudes negativas que burguesia convinha ocultar.
Tambm, pode-se buscar nos escritos de Rousseau - citado pelo Professores
Lnio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais como o contratualista que exerceu
grande influncia nos revolucionrios franceses31 a origem da inspirao ao texto do
art. 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado32.
Melhor dizendo: ao escrever sobre economia poltica para uma enciclopdia,
[...] Rousseau havia afirmado que a propriedade o mais sagrado de todos os direitos
dos cidados, e mais importante, sob certos aspectos, que a prpria liberdade.33 E, o
texto do art. 17 diz: Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela
29
Marco Aurlio Nogueira. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1986, p. 129, 130.
30
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron. Op. Cit., Captulo II, Quarta Parte, Livro
Vigsimo.
31
32
Cfe. COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno.
So Paulo: Companhia das Letras, 2006, p 237.
33
COMPARATO, Fbio Konder. Op. Cit., p. 237.
23
pode ser privado, salvo quando o exigir evidentemente a necessidade pblica,

legalmente comprovada, e sob a condio de uma indenizao justa e anterior.34
Entretanto, o mesmo Rousseau, anteriormente, havia afirmado no seu Discurso
sobre o a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens:
O primeiro que tendo cercado um terreno se lembrou de dizer:
Isto meu, e encontrou pessoas bastantes simples para o
acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos
crimes, guerras, assassnios, misrias e horrores no teria
poupado ao gnero humano aquele que, arrancando as estacas
ou tapando os buracos, tivesse gritado aos seus semelhantes:
Livrai-vos de escutar esse impostor; estareis perdidos se
esquecerdes que os frutos so de todos, e a terra de ningum.35
Ento, poder-se-ia concluir: que Rousseau modificou sua opinio sobre o Direito
de propriedade, evoluindo de uma posio apaixonada para outra firmada na razo? Ou
que seria esta a fronteira entre a realidade e a fantasia? Por que ento - ante a evidente
contradio no se desqualificar todo o pensamento de Rousseau?
Acontece que, para o oportunismo da
ideologia liberal, o pensamento
sistematizado e cientfico sobre os fenmenos econmicos e o Poder do Estado, deve

ser selecionado para tornar-se moeda a ser utilizada no mercado poltico. Essa postura
tica, na verdade, na prtica poltica da democracia moderna, no exclusividade dos
liberais o que ruim deve ser escondido e o que bom enfatizado e divulgado.
Buscando esclarecer sobre a referida contradio no pensamento de Rousseau, o
Prof. Fbio Konder Comparato, identifica o seguinte contexto :
Com efeito, a apropriao de terras em extenso superior que
o proprietrio pode cultivar, pessoalmente ou com sua famlia,
conduz, de modo inevitvel, ao trabalho subordinado de outrem,
na condio de servo ou assalariado. preciso saber que,
quando Rousseau escreveu aquela autntica proclamao
revolucionria, ou seja, em meados do sculo XVIII, a Frana
sofria o mesmo processo de demarcao e apropriao de terras
cultivveis que a Inglaterra conhecera anteriormente, com a
supresso das terras comunais, e a transformao dos antigos
lavradores autnomos em trabalhadores assalariados.36
34
SENADO FEDERAL. Direitos Humanos: documentos diversos. Braslia: Subsecretaria de

Edies Tcnicas, 1990, p. 11.
35
ROUSSEAU, Jean-Jacques, O discurso sobre a origem e o fundamento da desigualdade

entre os homens. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Editora Martins Claret, 2005. p. 61.
36

24
A questo do direito de propriedade - como um direito inato, inviolvel e

sagrado at hoje, neste incio do Sculo XXI, aparentemente, colide com outros
direitos inatos - de maior relevncia para todos os indivduos de uma sociedade e tem
provocado enfrentamentos nos campos terico e ftico, com resultados quase sempre
benficos ao Poder dos homens de fortuna que cada vez mais se globaliza.
Sem meias palavras, valendo-se do entendimento do Prof. Eros Roberto Grau,
no Estado de Direito o mercado no s o lugar onde se pratica o comrcio: uma
instituio jurdica que deve estar sujeita s normas gerais e especiais (princpios e
Regras) do Ordenamento e atender s finalidades sociais do Sistema Democrtico.
Dizendo-se de outro modo: o mercado exige, para satisfao do
seu interesse, o afastamento ou a reduo de qualquer entrave
social, poltico ou moral ao processo de acumulao de capital.
Reclama atuao estatal para garantir a fluncia de suas
relaes, porm, ao mesmo tempo, exige que essa atuao seja
mnima.
Uma ltima nota ainda, a respeito da racionalidade do direito
moderno: ele racional porque permite a instalao de um
horizonte de previsibilidade e calculabilidade em relao aos
comportamentos humanos, sobretudo queles que se do nos
mercados. Nada disso era possvel enquanto as decises do
prncipe ou monarca fossem subjetivamente tomadas, ainda
que com fundamento na eqidade, no direito moderno o seu
fundamento objetivo, a lei.37
Desse modo, como ser visto adiante, o Estado de Direito, no seu processo
evolutivo, premido por circunstncias histricas e fenmenos econmicos, atravs de
Lei, tm imposto mecanismos de defesa da sociedade e fiscalizao dos agentes
econmicos e do mercado, visando concretizar uma Ordem Econmica compatvel com
as necessidades dos cidados e as finalidades do Estado.
Da, a interveno, atravs de Lei, do Estado nas relaes contratuais de trabalho
e de consumo, por razes de ordem pblica, proteo da parte mais fraca e funo
social; no direito de propriedade, limitando seu exerccio, por razes de ordem pblica,
funo social, proteo dos recursos naturais e meio ambiente; enfim, na conteno dos
interesses dos homens de fortuna.
Assim, pode-se afirmar que O problema fundamental do Estado constitucional
37
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 10. ed. So

Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 37.
25
moderno, que se desenvolve como anttese do Estado absoluto, o problema dos limites
do poder estatal.38 Ou, entendendo de outro modo: o problema fundamental do Estado
constitucional moderno o problema de impor limites ao poder do capitalismo, dos
homens de fortuna, enfim, da burguesia.
Ainda, a concepo liberal do Estado de Direito, fundada nas mximas do
laisser-faire dos fisiocratas e na mo invisvel de Adam Smith, terminou por no
conseguir atender s demandas scio-econmicas decorrentes das transformaes e
conflitos acontecidos nos Sculos XIX e XX, oriundos da
revoluo industrial e
independncia das Colnias europias.

Ento, as transformaes da sociedade exigiram do Estado de Direito uma
atuao mais ativa para assegurar, no s a liberdade dos contratos e do mercado, mas a
igualdade material e efetiva dos homens em todas as relaes jurdicas, ou seja, na
concretizao dos ideais de justia e solidariedade.
Desse processo de conteno e equilbrio, em contraposio expresso Estado
Liberal de Direito, surgem as expresses Estado Social de Direito e Estado Democrtico
de Direito, significando que ao Poder Soberano do Estado Moderno foram
acrescentadas novas atribuies e finalidades.
1.3 ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO: DA CONTENO AO EQUILBRIO
Os princpios econmicos convecionalmente conhecidos como laisser faire,

laisser passer dos Fisiocratas e da mo invisvel de Adam Smith, tambm foram muito
oportunos para a burguesia que, com o Estado Liberal de Direito, assumiu a posio de
classe dominante.
Segundo essas teorias econmicas, as interferncias do Poder Soberano nas
relaes jurdicas privadas deveriam ser limitadas ao mnimo porque, de outro modo,
38

26
estar-se-ia contrariando no s a liberdade individual de contratar to cara aos liberais

- mas o desenvolvimento da sociedade.
Da, a melhor soluo para a repartio das riquezas: produo, distribuio e
consumo de bens na sociedade obedeceriam a fenmenos naturais alm da compreenso
do legislador.
O primeiro e mais fundamental compromisso dos Fisiocratas
era com o conceito de lei natural (le droit nature), pois
sustentavam que era ela que, em ltima anlise, governava o
comportamento social e econmico. A lei dos reis e dos
legisladores s tolervel quando harmnica com a lei natural
ou quando for considerada uma extenso limitada desta. A
existncia e preservao da propriedade esto de acordo com a
lei natural; o mesmo ocorre com a liberdade de comprar e
vender o livre comrcio - e com as medidas necessrias para
assegurar as defesas do reino. Sbio deixar as coisas se
resolverem por si mesmas de acordo com motivaes e
restries naturais. A regra norteadora das leis e do governo em
geral deveria ser laissez faire, laissez-passer.
Para Adam Smith, a motivao econmica est centrada no
interesse prprio de cada um. A busca individual e competitiva
destes interesses a origem de todo bem pblico. No
afirma ele em sua passagem mais famosa, da benevolncia do
aougueiro, do cervejeiro ou do padeiro que ns esperamos
obter o nosso jantar, mas sim do fato deles cuidarem de seus
prprios interesses, Ns nos consignamos no ao seu
humanismo, mas ao seu amor prprio. E mais adiante
acrescenta que o indivduo aqui, como em muitos casos,
levado por uma mo invisvel a promover um fim que no era
parte da sua inteno... Jamais soube de grandes benefcios
prestados por aqueles que pretendiam comerciar em prol do
bem pblico. Trata-se de uma simulao, na realidade, e no
muito comum entre os mercadores, de modo que poucas
palavras bastam para dissuadi-los.39
As expresses laisser faire e "mo invisvel", de simples teses, tornaram-se

premissas verdadeiras, uma vez que se afirmavam como comprovadas de acordo com a
natureza das coisas. Foram amplamente divulgadas e debatidas pelas academias e
burocratas dos governos do mundo todo. At neste incio do Sculo XXI, so sempre
lembradas nas discusses acerca do papel do Estado e a inconvenincia
de sua
interveno nos contratos e no mercado.
39

Traduo de Carlos Afonso Malferrari. So Paulo: Pioneira: Editora da USP, 1989, p. 46 e 58.
27
Ao Estado, ento, em matria de Ordem Econmica, competiria apenas o papel

de assegurar a livre concorrncia dos agentes econmicos e coibir a chamada
concorrncia imperfeita formao de monoplio entre fornecedores porque a
vontade do governante, ou seja, a lei, no produz, por si s, o bem estar e
desenvolvimento da sociedade.
Seguiu no mesmo sentido o teor do art. 5, da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, aprovada em 1789: A lei no tem direito de proibir a no ser as
aes prejudiciais para a sociedade. No se pode impedir nada que no seja proibido
pela lei e ningum pode ser obrigado a fazer o que ela no determina. 40
Desse modo, convencionou-se mais um escudo protetor para a autonomia do
contrato e livre atuao do mercado; reforou-se o princpio de que a proibio e/ou a
obrigao devem ser expressas, pois, no Estado de Direito o que no for proibido
permitido ao particular. Ou seja, de maneira simples assim, a burguesia pavimentava o
seu caminho na sociedade colocando o Poder Soberano a seu servio.
Todavia, restaram algumas pedras no to simples para o gosto da burguesia. O
art. 4 da mesma Declarao de Direitos, igualmente instituiu:
A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudicar
outrem; assim o exerccio dos direitos naturais de cada homem
no tem outros limites seno os que garantem aos demais
membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Estes
limites s podem ser determinados pela lei.41
Portanto, observa-se que ao particular leia-se aqui: contrato e mercado foram

impostos limites sua autonomia em funo da necessidade de garantir-se, no s a
igualdade de direitos da(s) outra(s) parte(s) da relao jurdica, mas tambm de
resguardar os direitos naturais dos demais membros da sociedade que pudessem ser
atingidos, direta ou indiretamente, por seus efeitos prejudiciais. Embora timidamente,
foi lanada a semente da responsabilidade civil objetiva e da lei de ordem pblica.
Cotejando-se as definies de direitos contidas nos arts. 4 e 5, da Declarao
de Direitos do Homem e do Cidado, com o auxlio de Norberto Bobbio, possvel
concluir:
40
SENADO FEDERAL. Direitos Humanos: documentos diversos. Braslia: Subsecretaria de

Edies Tcnicas, 1990, p.10.
41
Op. cit , p. 9.
28
As duas definies divergem: enquanto a primeira define a
liberdade de um indivduo em relao aos outros indivduos, a
segunda define a liberdade dos indivduos em relao ao poder
do Estado. A primeira limitada pelo direito dos outros a no
serem prejudicados, refletindo o clssico principium iuris do
neminem laedere; a segunda tem em vista, exclusivamente, o
possvel excesso de poder por parte do Estado.42
O art. 2 da Declarao referida, nomina como direitos naturais e imprescritveis

do homem: a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. A
expresso resistncia opresso foi tomada pela burguesia no sentido de resistncia
contra as interferncias do Estado na Ordem Econmica, e no direito de defesa da
propriedade dos ricos contra os pobres porque
Onde quer que haja grande propriedade, h grande
desigualdade. Para cada pessoa muito rica deve haver no
mnimo quinhentos pobres, e a riqueza de poucos supe a
indigncia de muitos.A fartura dos ricos excita a indignao dos
pobres, que muitas vezes so movidos pela necessidade e
induzidos pela inveja a invadir as posses daqueles. Somente sob
a proteo do magistrado civil, o proprietrio dessa propriedade
valiosa adquirida com o trabalho de muitos anos, talvez de
muitas geraes sucessivas pode dormir noite com
segurana.43
Assim, para a convenincia da burguesia, o nexo entre a grande propriedade e a

pobreza deve ser visto somente como um fenmeno econmico e, por esta razo, o
razovel encarregar o magistrado civil pela proteo do sono do proprietrio contra a
necessidade dos pobres que, "induzidos pela inveja", podem oprimir os ricos. Tal
discurso, por muito tempo, tornou o Estado um guardio da propriedade ociosa, sem
funo social e sem preocupao com a solidariedade humana.
Como se v, Liberdade, igualdade e fraternidade, trs palavras que se espantam
de se acharem unidas, porque significam trs coisas reciprocamente estranhas e
contraditrias, principalmente as duas primeiras.44 Ou, com todo o respeito, para que
os significados no espantem, dizendo com outras palavras: direito de propriedade,
42
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 199, p. 122.
43
SMITH, Adam. A riqueza das naes investigao sobre a sua natureza e suas causas.
Traduo de Luiz Joo Barana. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1996, v. II, p. 188.
44
BARRETO, Tobias. Um dicurso em mangas de camisa. In, A questo do Poder Moderador

e outros ensaios brasileiros. Editora Vozes: Petrpolis, 1977, p. 176. Apud, GRAU, Eros
Roberto. Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2005, p. 25.
29
autonomia do contrato e liberdade de mercado, sem qualquer vnculo com a sua funo
social, impedem o entrelaamento da liberdade, igualdade e fraternidade.
O Professor Fbio Konder Comparato, ao discorrer sobre Karl Marx: a crtica
radical da sociedade burguesa e o anncio da libertao do homem, fez a seguinte
reflexo:
Quando as declaraes de direitos da Revoluo Francesa
definem a liberdade como o poder de fazer tudo o que no
causa prejuzo a outrem, elas estabelecem logicamente entre os
indivduos limites intransponveis, como as linhas divisrias
que demarcam terrenos contguos.
Da advm o fato constrangedor de que na sociedade burguesa
os no-proprietrios so, fatalmente, reificados, ou seja, tratados
no como pessoas, mas como simples coisas (res), que tm um
valor aprecivel em dinheiro. Na sociedade civil, doravante
organizada em mercado, os trabalhadores (e tambm, Marx
poderia ter acrescentado, a grande massa dos consumidores) no
tem dignidade e sim um preo. Outras vezes, nem isso: os
trabalhadores so excludos do mercado como objetos
descartveis, cuja manuteno torna-se por demais custosa para
fazer funcionar, equilibradamente, as finanas da macroempresa
em que se transformou o Estado. O equilbrio das finanas
estatais, de simples meio tornou-se um fim em si mesmo. Pois o
prprio Estado s existe, nessa concepo, para garantir o livre
jogo das foras do mercado.45
Ento, se baseado o desenvolvimento econmico apenas na individualidade, no

egosmo e na competio ensejada pelos contratos e pelo mercado, como poderia o
Estado Liberal atingir o escopo de organizar e pacificar a sociedade ansiosa para a
concretizao do iderio da liberdade, igualdade e fraternidade ?
No se sabe, efetivamente, de todas as causas que teriam engessado o Estado
Liberal por tanto tempo no dilema entre a absteno e a interferncia para a correo
de rumos da sociedade que, durante os Sculos XIX e XX, vivenciou os fenmenos
insanos da luta armada em todos os Continentes, da bomba atmica, do holocausto, da
guerra fria, do napalm, do terrorismo sem face, enfim, de atrocidades indescritveis.
As transformaes econmico-sociais provocadas pelos fenmenos rotulados
como xodo rural, revoluo industrial, produo em srie, recesso, contrapropaganda,
mdia, etc; somadas enorme presso da sociedade, como se ver adiante, levaram o
Estado Liberal - com fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana - a
45

Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 339, 340.
30
interferir nas relaes jurdicas trabalhistas e na seguridade social.

As demandas sociais decorrentes do verdadeiro abismo social formado entre a
classes detentoras do capital e o povo, provocaram revoltas, revolues e crises
econmicas durante os Sculos XIX e XX, forando a interveno do Estado
Legitimada pela alegao de que vinha em socorro da prpria
iniciativa privada, o fato que a partir de certo ponto a prpria
intromisso do Estado se tornou, em alguns pases, a principal
razo de temor do empresrio particular. Exageradas por vezes,
no menos certo, no entanto, que a presena estatal tornou-se
uma constante na organizao das sociedades modernas, a
ponto de no mais se poder imaginar uma reverso absoluta do
processo. mesmo impensvel um retorno ao modelo
absentesta.46
Entretanto, bom no se esquecer que a viso egocntrica da burguesia liberal agora sob a roupagem neoliberal - continua dificultando ao Estado de Direito encontrar,
de forma rpida e democrtica, solues para os mesmos conflitos econmicos e sociais
que propiciaram, no Sculo XX, o aparecimento do Estado Comunista, dos Estados
Totalitrios (nazismo e fascismo) e das Ditaduras.
Reforando o que acima foi dito, veja-se a anotao do Professor de Economia
John Kenneth Galbraith, defendendo a atuao de Franklin D. Roosevelt que avanou
sobre a avareza do capital privado para a vencer a recesso americana de 1930:
Restava apenas um, e um s, curso de ao: a interveno do
governo para aumentar o nvel dos gastos em investimentos
emprstimos e verbas governamentais para finalidades pblicas.
Ou seja, um dficit intencional. Somente isso romperia o
equilbrio do desemprego: gastar, gastar deliberadamente,
aquilo que havia sido poupado pelo setor privado.47
Assim, ao Direito antepe-se um contedo social. Sem renegar as conquistas e

valores impostos pelo liberalismo burgus, d-se-lhe um novo contedo axiolgicopoltico. E, Para melhor caracterizar-se a transformao do Estado Liberal e sua
ideologia, surgem os conceitos de Estado
adjetivados como Social de Direito e
Democrtico de Direito, e, neste ltimo, [...] a lei aparecendo como um instrumento

de transformao por incorporar um papel simblico prospectivo de manuteno do
46
Saraiva, 1999, p. 142 e 143.
47

Traduo de Carlos Afonso Malferrari. So Paulo: Pioneira: Editora da USP, 1989, p. 211.
31
espao vital da humanidade 48.
Da conteno dos apetites dos homens de fortuna ao equilbrio da atuao do
Estado de Direito, neste incio do Sculo XXI, os demais homens e mulheres de todo
o mundo - sem distino de raa, credo ou qualquer outra forma de discriminao
parece que teimam em harmonizar os conceitos de liberdade, igualdade e solidariedade,
construindo concretamente o ideal de cidadania plena e universal.
Afinal, o que ser cidado?
Ser cidado ter direito vida, liberdade, propriedade,
igualdade perante a lei: , em resumo, ter direitos civis.
tambm participar no destino da sociedade, votar, ser votado,
ter direitos polticos. Os direito civis e polticos no asseguram
a democracia sem os direitos sociais, aqueles que garantem a
participao do indivduo na riqueza coletiva: o direito
educao, ao trabalho, ao salrio justo, sade, a uma velhice
tranqila. Exercer a cidadania plena ter direitos civis, polticos
e sociais.49
in
E, neste incio do Sculo XXI, a construo e/ou consolidao do Estado

Democrtico de Direito no mais uma experincia solitria, regional ou prpria apenas
de algumas ideologias. Agora, integra um anseio comum todos os povos e regies do
Planeta. Embora tnue, uma linha de solidariedade e cidadania entre os homens de boa
vontade.
1.3.1 A Lei como Instrumento de Transformao da Sociedade.
Nesta etapa, vai-se refletir sobre o questo da eficcia e efetividade da norma

jurdica como instrumento de transformao da sociedade regida pelo Estado
Democrtico de Direito. Hoje em dia a legislao a fonte principal do direito. O
legislador abole as regras existentes e cria novas de acordo com as necessidades
polticas e sociais. Legislar manipular o direito e a sociedade numa direo
48
geral do Estado. Braslia: Livraria do Advogado de Braslia, 2004, p. 91 e 98.
49
PINSKY, Jaime. Introduo. In: PINSKY, Jaime, PINSKY; Carla Bassanesi. Histria da
cidadania. So Paulo: Contexto, 2003, p. 9.
32
desejada."50
Mesmo Hans Kelsen reconheceu que validade da norma jurdica pressupe um
mnimo de eficcia.
Dizer que uma norma vale ( vigente) traduz algo diferente do
que se diz quando se afirma que ela efetivamente aplicada e
respeitada, se bem que entre vigncia e eficcia possa existir
uma certa conexo. Uma norma jurdica considerada como
objetivamente vlida apenas quando a conduta humana que ela
regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa
medida. Uma norma que nunca e em parte alguma aplicada e
respeitada, isto , uma norma que como costuma dizer-se
no eficaz em certa medida, no ser considerada como norma
vlida (vigente). Um mnimo de eficcia (como normalmente se
diz) a condio de sua vigncia.51
Desse modo, diz-se que uma norma eficaz quando produz efeitos e
reconhecida por seus destinatrios, de forma espontnea ou mediante a coero ou
coao estatal. E efetiva, quando alcana os resultados a que se prope.52
O Professor Eros Roberto Grau, quando discorre sobre interpretao / aplicao
do Direito, inspirado em Rudolf von Ihering, assevera
[...] que a finalidade o criador de todo o direito e no existe
norma ou instituto jurdico que no deva sua origem a uma
finalidade.
Da a importncia das normas-objetivo, que surgem
definidamente a partir do momento em que os textos
normativos passam a ser dinamizados como instrumentos de
governo. O direito passa a ser operacionalizado tendo em vista a
implementao de polticas pblicas, polticas referidas a fins
mltiplos e especficos. Pois a definio dos fins dessas
polticas enunciada precisamente em textos normativos que
consubstanciam normas-objetivo e que, merc disso, passam a
determinar os processos de interpretao do direito, reduzindo a
amplitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que nela
no cabem solues que no seja absolutamente adequadas a
tais normas-objetivo. 53
50
CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. Traduo de

Carlos Eduardo Lima Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 121.
51
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Batista Machado. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1987, p 11, 12.
52
Cfe., MARQUES, Eduardo Lorenzetti. Introduo ao estudo do direito. So Paulo:

LTR, 1999, p. 83.
53
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao / aplicao do direito. 4. ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 45.
33
A manipulao do direito e a implementao de polticas pblicas passam pela

prvia atividade prospectiva do legislador, no sentido de enxergar-se adiante no futuro,
ainda na fase da elaborao e discusso do projeto, se a eficcia da norma planejada
atender s demandas ou carncias, positivas ou negativas, que emergem da sociedade.
Para atender s referidas demandas, espera-se que o Estado Moderno de Direito,
na sua expresso Democrtica, no atue diretamente na sociedade produzindo,
comprando, vendendo, financiando, fixando preos e salrios, ou seja, exercendo ou
controlando as atividades que so prprias da iniciativa privada. Mas, dever faz-lo
diretamente quando tratar-se de servios pblicos, conforme dispuser sua Constituio.
Da, o problema da conteno e do equilbrio, entre as concepes Liberal e
Social de Estado.
O problema todo cifra-se a compaginar um Estado que, embora
necessrio em dimenses mais amplas que as a ele conferidas
pelo liberalismo clssico, nem por isso chega ao ponto de
asfixiar a iniciativa e criatividade da empresa privada. A esse
modelo se d o nome de Estado social, com isso significando a
convivncia de um Estado provedor em muitos aspectos, mas
ainda assim no castrador do dinamismo da sociedade. A partir
dele sabe-se que o desenvolvimento social no se pode dar com
as costas voltadas para o Estado nem se estabelecer a pureza da
sociedade. A organizao desta passa necessariamente pelo
Estado. O problema como control-lo de molde a impedir que
enverede pelo corporativismo. As insuficincias do liberalismo
no devem servir de pretexto para que se aniquilem com as
liberdades fundamentais nem com as idias de
representatividade e de separao dos Poderes.54
De outro modo: as insuficincias da burocracia estatal encarregada de assegurar

a efetividade da lei no devem servir de pretexto para que os agentes econmicos
privados manobrem no sentido de manipular a sociedade, iludir e/ou corromper a
atividade fiscalizadora do Estado Democrtico.
O ideal de concretizao da cidadania plena exige que Estado e sociedade
caminhem no mesmo sentido. "O perfil do contrato comea a mudar na psmodernidade jurdica, relevando a necessidade de equilbrio entre livre iniciativa e
regulao estatal, na medida em que resguarda os valores atinentes justia social e aos
54
Saraiva, 1999, p. 143.
34
direitos fundamentais."55
A experincia demonstra que grande parte do que hoje se concebe como
manifestao habitual da vontade humana condicionada prtica costumeira da
atividade contratual, no passado liberal foi considerado generosidade. A lei pode
extinguir, criar ou modificar os costumes. Espera-se que sempre o faa na direo de
valores positivos. "Em nenhum pais do mundo o mtodo democrtico pode perdurar
sem tornar-se um costume."56 A concretiza-se a eficcia e a efetividade da lei.
J foi usual nas relaes trabalhistas contratar trabalhadores, inclusive mulheres
e crianas, para jornadas dirias de 18 horas.
A primeira Constituio que tratou do tema foi a do Mxico, em
1917. O art. 123 da referida norma estabelecia jornada de oito
horas, proibio de trabalho de menores de 12 anos, limitao
da jornada dos menores de 16 anos a seis horas, jornada
mxima noturna de sete horas, descanso semanal, proteo
maternidade, salrio mnimo, direito de sindicalizao e de
greve, indenizao de dispensa, seguro social e proteo contra
acidentes de trabalho.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de dezembro
de 1948, prev alguns direitos aos trabalhadores, como
limitao razovel do trabalho, frias remuneradas peridicas,
repouso e lazer etc.57
Hoje aceita-se com naturalidade a imposio de limites pela legislao ao

parcelamento, uso e destinao da propriedade imvel, pblica ou privada, urbana ou
rural; para a prtica de atividades industriais consideradas insalubres ou nocivas ao
meio ambiente; para o mnimo de qualidade dos produtos e servios; e para a atuao,
omissiva ou comissiva, do Poder do Estado nas reas da educao, sade, segurana,
previdncia social, infra-estrutura e administrao da justia.
Entretanto, at neste incio do Sculo XXI, este no um retrato que represente
a realidade da Amrica Latina e do Brasil em toda a sua inteireza. Nesta parte do
Planeta o Estado Democrtico de Direito ainda convive com oligarquias polticas que
conturbam incessantemente as condies para uma cidadania plena.
55
BARROSO, Lucas Abreu. Evoluo histrica. In: MORRIS, Amanda Zoe e BARROSO,
Lucas Abreu. Direito dos Contratos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 35, 36.
56
Marco Aurlio Nogueira. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1986. p. 39.
57
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed., So Paulo: Atlas, 2006, p. 8, 9.
35
Em nenhum pas da regio h um verdadeiro "mercado" digno
do nome - competitivo, aberto e transparente. Temos muitos
monoplios e cartis como no setor de telecomunicaes . As
condies para fazer negcios so restritivas. Veja o exemplo
do mercado financeiro. Apenas dois em cada dez latinoamericanos tm conta bancria. natural que os outros oito se
digam insatisfeitos com o mercado financeiro. como se
houvesse uma festa e me perguntassem o que eu achei dela,
mesmo no tendo sido convidada. Pior: eu fico sabendo que a
festa vai ser melhor da prxima vez, porque haver mais mesas
e mais cadeira, mas nunca me chamam.58
Lembre-se que, no Brasil, somente em 1888 foi abolida a prtica do trabalho

escravo com a Lei urea e, em 1943, editada a Consolidao das Leis do Trabalho CLT; e que, na Alemanha, j em 1878, Otto von Bismarck props "[...] uma srie de
leis ao legislativo de proteo aos trabalhadores contra acidentes de trabalho,
enfermidades e velhice."59
No Brasil a modernidade tardia. O intervencionismo estatal,
condio de possibilidade para a realizao da funo social do
Estado e caminho para aquilo que se convencionou chamar de
Estado Social ou Estado de Bem-Estar Social, serviu apenas
para acumulao de capital e renda para as elites brasileiras.60
Este tipo de manipulao dos chamados homens de fortuna tem sido sempre
recorrente no Estado de Direito. Vezes h em que a prpria doutrina demora perceber o
engodo travestido de boas intenes sociais. Preocupado com tais inquietaes, o
Professor Afonso Arinos de Melo Franco, escreveu:
Realmente, muito do que antes se considerava ao humana
condicionada ao princpio da liberdade, no o era. O que
aparecia como liberdade era antes privilgio de um grupo e
resultava em opresso e misria para outro grupo, muito maior.
Ento a idia mesma da liberdade, que sempre o ponto de
apoio da Democracia, revelou-se sob novas formas. A liberdade
do indivduo deve ser preservada, mas a liberdade do ser social
deve ser conquistada. Liberdade de no ter fome, de ter casa, de
se educar e tratar da sade; liberdade de ter paz, de no ter
medo, de criar dignamente a famlia, de se recrear e se cultivar.
Essas e outras liberdades que exigem a interveno do Estado,
58
LAGOS, Maria. O termmetro latino. Revista Veja: So Paulo, ed. 2046, ano 41, n. 5.
Amarelas, 6, fev, 2008, p. 12.
59
SINGER, Paul. A cidadania para todos. In: PINSKY, Jaime, PINSKY; Carla Bassanesi.
Histria da cidadania. So Paulo: Contexto, 2003, p. 235.
60
36
aspecto inafastvel do Direito Constitucional moderno.61
Concluindo: para a sade e desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito,

as idias de conteno e equilbrio devem alcanar, do mesmo modo, a iniciativa
privada e a atuao do Estado. Ou seja, o contrato e o mercado cumprem a funo social
que a Ordem Econmica deles espera quando no simulam realidades inexistentes,
ocultam atividades ilegtimas ou subvertem os objetivos e finalidades do sistema
jurdico.
61

1987, p. 21.
37
2. A ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1.988
No ano de 1964 o Brasil estava sob a gide da chamada Constituio de 1946.

No ltimo dia do ms de maro - ou no primeiro de abril, dia notoriamente consagrado
como o dia da mentira - as "regras do jogo"62 foram violadas com o famoso golpe de
1964. O sistema democrtico foi vulnerado, o Poder Soberano usurpado dos legtimos
representantes do povo. Recorde-se, entre tantas, que o Presidente Jango Goulart foi
obrigado a refugiar-se no Uruguai.
No se pretende aqui perquirir das razes que ensejaram o golpe travestido de
revoluo que provocou a ruptura da legalidade, mas descrever algumas das
modificaes impostas (s) Constituio(es) que regeu(ram) o(s) ordenamento(s)
jurdico(s) do Estado Brasileiro, entre 1964 e a promulgao de Constituio de 5 de
outubro de 1988, que alcanar a maioridade civil63, de 21 anos, em 2009.
Segundo o Aurlio, o vocbulo legalidade significa: "1. Qualidade ou estado de
legal; conformidade com a lei; legitimidade. 2. P. ext. Juridicidade (2). 3. Sistema,
partido ou grupo dos que esto com a lei, dos legalistas."64
O Prembulo da
Constituio de 1946, explicitava claramente o regime democrtico como pressuposto

dos Estados Unidos do Brasil65.
Norberto Bobbio, ao discorrer sobre "Uma definio mnima de democracia",
consignou:
[...] segue que o estado liberal o pressuposto no s histrico
mas jurdico do estado democrtico. Estado liberal e estado
democrtico so interdependentes em dois modos: na direo
que vai do liberalismo democracia, no sentido de que so
62
Cfe. ttulo de: BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo.
Traduo de Marco Aurlio Nogueira. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1986.
63
Cfe. o art. 9 do Cdigo Civil de 1916 - Lei 3.071/ 1916: "Aos 21 (vinte e um) anos
completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil."
64
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro:

Nova Fronteira, 1980, p. 609.
65
Cfe. art. 1 da Constituio de 1946: "Os Estados Unidos do Brasil mantm, sob o regime
representativo, a Federao e a Repblica.". Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Constituicao/Constituiao46.htm. Acesso em: 14 out 2006.
38
necessrias certas liberdades para o exerccio correto do poder
democrtico, e na direo oposta que vai da democracia ao
liberalismo, no sentido de que necessrio o poder democrtico
para garantir a existncia e a persistncia das liberdades
fundamentais. Em outra palavras: pouco provvel que um
estado no liberal possa assegurar um correto funcionamento da
democracia, e de outra parte pouco provvel que um estado
no democrtico seja capaz de garantir as liberdades
fundamentais. A prova histrica desta interdependncia est no
fato de que estado liberal e estado democrtico, quando caem,
caem juntos.66
Bobbio, mais uma vez, tinha razo: durante o perodo de exceo antes referido,
iniciado com o golpe de 1964,
no Brasil, as regras do jogo democrtico foram
descumpridas, bem como o Estado foi grande violador dos direitos humanos. O Estado
Liberal e o Estado Democrtico caram juntos. O Ordenamento Jurdico passou a ser
direcionado por Atos Institucionais colocados acima da(s) Constituio(es) vigente(s).
Os militares demonstraram singular preocupao positivista com a validade das
normas jurdicas, dispondo expressamente sobre a recepo, modificao ou excluso
da legislao anterior. O Ato Institucional n. 1, no seu art. 1, disps: "So mantidas a
Constituio de 1946 e as Constituies estaduais e respectivas Emendas, com as
modificaes constantes deste Ato."
A ruptura e a subverso da Ordem Constitucional - e por conseqncia da
Ordem Econmica - foi comandada por militares de carreira, subordinados ao
Presidente da Repblica que deveriam garantir a integridade da Constituio de 1946.
Mas, conforme trecho do prprio texto preambular do Ato Institucional n 1, conferiram
a si prprios o galardo de legtimos constituintes.
[...] a revoluo vitoriosa, como Poder Constituinte, se legitima
por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a
capacidade de constituir o novo governo. Nela se contm a
fora normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita
normas jurdicas sem que nisto seja limitada pela normatividade
anterior sua vitria. Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas
ao das Foras Armadas e ao apoio inequvoco da Nao,
representam o Povo e em seu nome exercem o Poder
Constituinte, de que o Povo o nico titular. O Ato
Institucional que hoje editado pelos Comandantes-em-Chefe
do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica, em nome da
revoluo que se tornou vitoriosa com o apoio da Nao na sua
quase totalidade, se destina a assegurar ao novo governo a ser
66
Marco Aurlio Nogueira. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1986. p. 20, 21.
39
institudo, os meios indispensveis obra de reconstruo
econmica, financeira, poltica e moral do Brasil, [...]67
Ento, os
militares
visavam estabelecer uma nova ordem econmica,
financeira, poltica e moral para a sociedade brasileira, sem qualquer condicionante para
o emprego de meios que entendessem adequados para a concretizao dos novos
objetivos e finalidades decorrentes do
golpe de
Estado que desferiram, tudo
subordinado aos humores, prospeco e descortino dos prncipes de planto.

A crise poltico-militar, em progressivo agravamento, mostrou,
em 1965, a incompatibilidade invencvel que existia entre a
Constituio e a revoluo.
A 27 de outubro daquele ano o presidente editou o Ato
institucional nmero 2, em cujo prembulo fica bem claro que a
revoluo reclamava o exerccio de um Poder Constituinte
permanente.68
Da, a constante truculncia, manipulao da legislao e do direito acontecida

no perodo, especialmente quando o Congresso Nacional ou qualquer outro segmento da
sociedade civil organizada tiveram a ousadia de contrariar a vontade dos generais
presidentes. Os militares no admitiam oposio. Conseguiram violar duas
Constituies com a edio de seguidos Atos Institucionais.
A mando do primeiro general presidente Castelo Branco, foi elaborado um novo
texto constitucional
que o Congresso - redesenhado pelos militares - seguindo o
procedimento fixado pelo Ato Institucional n 4, aprovou com pequenas alteraes.

Surgiu assim a Carta de 1967 que, promulgada em 24.01.1967, entrou em vigor em
15.03.1967.
Durou pouco, porm. As crises no cessaram. E veio o AI 5, de
13.12.68, que rompeu com a ordem constitucional, ao qual se
seguiram mais uma dezena e muitos atos complementares e
decretos-leis, at que insidiosa molstia impossibilitara o
Presidente Costa e Silva de continuar governando. declarado
temporariamente impedido do exerccio da Presidncia pelo AI
12, de 31.8.69, que atribuiu o exerccio do Poder Executivo aos
Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica
Militar, que completaram o preparo de novo constitucional,
afinal promulgado em 17.10.69, como EC n.1 Constituio do
Brasil, para entrar em vigor em 30.10.69.
67
Disponvel em: http://www.acervoditadura.rs.gov.br/legislacao_2.htm. Acesso em: 14 out

2006.
68

1987, p. 115.
40
Terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova
constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga,
uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente
reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu:
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de
1967 se chamava apenas Constituio do Brasil. Ela fora
modificada por outras vinte e cinco emendas, afora a de n. 26,
que, a rigor, no emenda constitucional. Em verdade, a EC n.
26, de 27.11.85, ao convocar a Assemblia Nacional
Constituinte, constitui, nesse aspecto, um ato poltico.69
Sobre o AI 5 e seus efeitos jurdicos, o Professor Fbio Ulha Coelho,

didaticamente, expondo sobre o pensamento doutrinrio de Hans Kelsen, conclui que
O Ato Institucional n. 5 ainda a primeira constituio histrica
brasileira porque a ordem jurdica iniciada com a sua edio
ainda no foi substituda. Todas as normas hoje vigentes se
ligam, mediatamente, a esse ato de exceo, fonte ltima de sua
validade. A Carta de 1988 tem seu fundamento na emenda
Carta de 1967 e esta foi totalmente reeditada em 1969, com
base naquele ato excepcional. A norma hipottica fundamental
pressuposta pela cincia do direito brasileira, portanto, no
poderia ser outra seno a prescrio de obedincia ao editor do
Ato Institucional n. 5.70
Para a compreenso da Ordem Econmica posta pela Constituio de 1988,

relevante conhecer-se de seu nexo com a Ordem Econmica anterior. Dizendo de outro
modo: a Ordem Econmica foi compaginada conforme condicionantes que advm do
AI n 5, "centro verdadeiro das instituies polticas, apesar da existncia formal da
Constituio de 1969"71, impropriamente designada como de 1967.
Para atingir seu escopo messinico de "reconstruo econmica, financeira,
poltica e moral do Brasil", no perodo de 1964 a 1988, o Estado Brasileiro atuou de
forma marcadamente intervencionista sobre os contratos e o mercado. Os capitalistas - e
os oportunistas - foram auxiliados por leis
protecionistas, bem como o Estado
intensificou sua participao direta nas atividades econmicas.

Evidentemente, estando o Poder Soberano sem os freios e contrapesos
idealizados por Montesquieu, sobre a sociedade eram impostas a censura e a suspenso
69
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. S Paulo:
Malheiros, 1996, p. 88.
70
71
COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 15.

1987, p. 116.
41
das liberdades individuais sempre que a segurana nacional - conceito vago e de difcil
determinao - fosse considerada ameaada.
Se, por um lado, o pas passou a contar com uma considervel infra-estrutura nas
reas de energia, transporte e telecomunicaes; por outro lado, das intervenes e
protecionismos resultaram: um aparato estatal gigante, de alto custo e ineficiente; um
sistema de produo e distribuio de bens e servios obsoleto e no competitivo; e um
aprofundamento das desigualdades sociais e regionais.
Ainda, o Estado contraiu - internamente e externamente - enorme dvida.
Efetuou altos investimentos em iniciativas que no se concretizaram - o acordo nuclear
Brasil e Alemanha, por exemplo. E do milagre econmico dos primeiros anos da
dcada de 1970 resultou um processo inflacionrio crnico combatido com Planos
Econmicos concebidos por tcnicos em gabinetes burocratas.
Entre o ltimo General Presidente e o Estado Democrtico, ou seja, no processo
de transformao do Estado Brasileiro,
houve uma fase conhecida como Nova
Repblica. O Prof. Jos Afonso da Silva, sintetizou assim esse perodo:

A Nova Repblica pressupe uma fase de transio, com incio
a 15 de maro de 1985, na qual sero feitas, 'com prudncia e
moderao', as mudanas necessrias: na legislao opressiva,
nas formas falsas de representao e na estrutura federal, fase
que 'se definir pela eliminao dos resduos autoritarismo", e o
que mais importante 'pelo incio decidido e corajoso, das
transformaes de cunho social, administrativo, econmico e
poltico que requer a sociedade brasileira'. E, assim, finalmente,
a Nova Repblica 'ser iluminada pelo futuro Poder
Constituinte, que, eleito em 1986, substituir as malogradas
instituies atuais por uma Constituio que situe o Brasil no
seu tempo, prepare o Estado e a Nao para os dias de
amanh.72
Em 1986, em plena euforia da sociedade com os resultados positivos da fase

inicial do Plano Cruzado, foram eleitos os Constituintes para elaborar e aprovar a
Constituio de 1988. Ento, a Nao emergiu da frustrao de mais de vinte anos de
ditadura militar e da derrota da campanha das diretas j.
72
42
A partir de 1964 at este final da primeira dcada do Sculo XXI, a sociedade

brasileira se tornou uma espcie de laboratrio para a experimentao de teorias
econmicas - como os chamados Plano Cruzado, Plano Bresser, Plano Collor e Plano
Real - e conviveu com vrias moedas - cruzeiro, cruzeiro novo, cruzado, cruzado novo e
o Real.
Apesar de tudo, firma-se a convico de que a sociedade brasileira escolheu o
caminho da democracia para concretizar suas esperanas. As regras do jogo tm sido
mantidas. Descortina-se uma certa normalidade com a inflao sob controle, embora
alguns considerem que a Nao esteja pagando um preo muito alto (juros) para os
especuladores do capital no mercado.
A democracia mostra sua face quando faz surgir as contradies do capitalismo
tardio brasileiro. Em comunidades urbanas e rurais, pela ausncia do Poder Pblico,
organizaes criminosas atuam, como se Estado fossem, em guerra declarada contra as
Instituies Oficiais. No cenrio surgem as Organizaes No Governamentais - ONGs
auxiliando e/ou confundindo os espaos pblicos, privados e paraestatais .
Enfim, da Ordem Econmica, preceituada pelo art. 170 Constituio Federal de
1988, resultam embates permanentes entre o interesse pblico e o interesse privado. De
um lado, o detentor atico de capital que no quer saber de sua funo social e, cada vez
mais, atuando num mbito global; e, de outro lado, o corporativismo, o despreparo e a
fragilidade tica da burocracia do Estado, do Governo - inclusive do Judicirio -, dos
Partidos Polticos e dos cidados.
Da dizer-se da existncia de uma crise estrutural, da necessidade da
desconstruo e reconstruo do Estado brasileiro. Contudo, no se pode reproduzir a
sociedade humana em laboratrio para prever os fenmenos e prevenir as conseqncias
de seus desdobramentos.73
A introduo, no nvel constitucional, de disposies
especficas, atinentes conformao da ordem econmica
(mundo do ser), no consubstancia, em rigor, uma ruptura dela.
Antes, pelo contrrio, expressa - como venho afirmando - o
desgnio de se aprimorar, tendo-se em vista a sua defesa. A
ordem econmica (mundo do dever ser) capitalista, ainda que se
73
Cfe. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico; lies de filosofia do direito. Traduo e

notas de Nello Morra, Mrcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone,
1995.
43
qualifique como intervencionista, est comprometida com a
finalidade de preservao do capitalismo. Da a feio social,
que lhe atribuda, a qual, longe de desnudar-se como mera
concesso a um modismo, assume, nitidamente, contedo
ideolgico.
Assim, a transformao que nela - ordem econmica parcela da
ordem jurdica - se opera no decorre seno da circunstncia de
alterar-se a sua compostura. No se cuida, pois, de
transformao que se manifeste em razo de, inovadoramente, a
ordem jurdica integrar em si normas voltadas regulao da
ordem econmica, visto que normas como tais sempre existiram
no bojo da ordem jurdica, ao menos implicitamente, no seio
destas.
...
De uma banda, a nova ordem econmica (mundo do dever ser),
alm de no se exaurir no nvel constitucional - deixe-se isso
bem vincado -, da antiga se distingue na medida em que, ao
contrrio do que ocorre em relao a esta, compreende no
apenas, fundamentalmente, normas de ordem pblica, mas
tambm, e em profuso enorme, normas que instrumentam a
interveno do Estado na economia - normas de interveno.
De outra, a nova ordem econmica (mundo do dever ser), no
qual se contm no nvel constitucional, seu novo carter retira
precisamente da circunstncia de estar integrada em
Constituio diretiva ou dirigente.74
Dizendo de outro modo e de forma mais ampla: o papel do Estado Democrtico

de Direito de organizar, subordinar e coordenar as individualidades nas disputas pelos
bens da vida, deve estar de acordo com os objetivos e finalidades fixados na sua
Constituio. A est o desafio da ponderao e do razovel para a adequao do ser
(realidade) ao dever ser (norma jurdica) e vice-versa.
A Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, preceitua no art. 170:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
74

Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 75, 76.
44
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
servios e de seus processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de
autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em
lei.
Os princpios do art. 170, em sentido lato, so leis, ou seja, so preceitos ticos

que alcanam a validade de toda atividade econmica, pblica ou privada, que, direta ou
indiretamente, tenha reflexos sobre a Ordem Econmica material e formal (ser e dever
ser), especialmente, a regulamentao infraconstitucional do mercado e dos contratos,
bem como, a atuao de todos os agentes econmicos.
Outrossim, pode-se fazer a leitura de outro modo: os princpios do art. 170, em
sentido lato, so leis, so preceitos condicionantes de validade, formal e material, que
alcanam a toda atividade - normativa ou negocial - que tenha reflexos sobre a Ordem
Econmica.
Note-se que o comportamento contrrio ao que manda a lei
tica [ou condicionante], no afeta a validade da lei. Tal
comportamento uma violao de normalidade. Em
conseqncia, a lei, como um imperativo de dever, se sobrepe
ao comportamento efetivo. O dever-ser prepondera sobre o ser.
O que deve ser perdura, ainda quando, de fato, no seja.75
Assim, a eficcia dos Princpios Constitucionais impe a adequao do Estado,

do mercado, dos contratos e dos cidados aos ditames da justia social. Do contrrio, a
Ordem Econmica posta na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, de
fato, poder no ser.
Dizendo melhor: a Ordem Econmica resultante da construo diuturna das
clusulas contratuais, acordos coletivos, resolues administrativas, decises judiciais,
etc, alm de adequada s necessidades imediatas deve atender aos fundamentos e
objetivos do Sistema Jurdico.
75
TELLES JUNIOR, Goffredo. O direito quntico. 5. ed. So Paulo: Max Limonad, 1980, p.
269.
45
2.1 AS FUNES DE FISCALIZAO, INCENTIVO E PLANEJAMENTO
O art. 174, da Constituio Federal preceitua: "Como agente normativo e

regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado."
O que mais me impressiona nas divergncias sobre o papel do
Estado em nossa economia a absoluta falta de conscincia
constitucional. Esse um dos piores males que afligem o Pas,
estendendo-se at os mais altos postos de governo, sem
excluso do Judicirio, pois magistrados h que continuam a
sentenciar segundo o esprito e os parmetros da to malfadada
Carta do regime tecnocrtico-militar, acolhendo decises
burocrticas que consubstanciam inadmissvel abuso de poder.76
Da palavra funes - funo no plural - extrai-se mais de um entendimento para

o sentido e alcance da norma em comento. "Prende-se etmologicamente o vocbulo
funo forma latina functione(m), pertencente mesma raiz do verbo depoente fungorfungi: cumprir, executar, desempenhar. O sentido do nome functio , pois,
cumprimento, execuo, desempenho."77
Para bem entender-se a distino entre Administrao Pblica
(em sentido estrito) e Governo, mister partir da diferena entre
as trs funes do Estado. Embora o poder estatal seja uno,
indivisvel e indelegvel, ele desdobra-se em trs funes: a
legislativa, a executiva e a jurisdicional. A primeira estabelece
regras gerais e abstratas, denominadas leis; as duas outras
aplicam as leis a caso concreto: a funo jurisdicional, mediante
soluo de conflitos de interesses e aplicao coativa da lei,
quando as partes no o faam espontaneamente; a funo
executiva, mediante atos concretos voltados para a realizao
dos fins estatais, de satisfao da necessidades coletiva.78
76
REALE, Miguel. O estado democrtico de direito e o conflito das ideologias. 3. ed. So

Paulo: Saraiva, 2005, p. 47.
77
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 14. ded. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 410.
78
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativoa. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006,
p. 69.
46
Quanto s funes de Governo ou Polticas, no Estado Democrtico de Direito

posto pela Constituio de 1988, de acordo com a dinmica prpria do desempenho
concreto das funes do Estado, esto sempre subordinadas uma viso sistmica dos
Mandamentos e Princpios Constitucionais, caracterizando-se pela preponderncia do
poder de iniciativa, veto e sano das Leis pelo Executivo.
Entretanto, com relao s funes de Governo ou Polticas, no convm
subestimar o poder de iniciativa, rejeio ou aprovao das Leis pelo Legislativo, bem
como o poder do controle da legalidade e constitucionalidade das Leis, difuso ou
concentrado, pelo Judicirio.
Ainda, nesta altura h que se destacar que o exerccio efetivo das funes
pblicas se d por critrios de competncia formal que a lei atribui aos agentes polticos
e servidores da Administrao Pblica, os quais devem obedincia aos princpios de
"legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia" (art. 37, da CF).
Assim, conceituado o significado do vocbulo funo na Administrao do
Estado, passa-se agora a conhecer o seu sentido e alcance no contexto da Ordem
Econmica
posta pela Constituio de 1988. Dizendo de outro modo: passa-se a
responder sobre o papel do Estado na atividade econmica.

A Constituio reelabora e d contornos prprios ao capitalismo
que declara, desenhando-o na forma de "capitalismo social",
estruturado na Carta Magna sobretudo nos seus artigos 5 e 170.
Naquele quando dispe sobre a garantida da propriedade
privada e sua vinculao ao desempenho de uma funo social
(art. 5, XXII - garantido o direito de propriedade" e art. 5
XXIII - "a propriedade atender a sua funo social").79
Ao sustentar que a Constituio de 1988 "apresenta-se como uma estampada

anttese do neoliberalismo, pois no entrega a satisfatria organizao da vida
econmica a uma suposta (e nunca demonstrada) eficincia do mercado"80, o Professor
Celso Antonio Bandeira de Mello, destaca ainda a conexo do art. 170 com dispositivos
dos arts. 1, 3, 193, 219 e 5 e XXIII, a seguir transcritos:
79
80
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 30.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo:
Malheiro Editores, 2006, p. 755.
47
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho,
e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.
Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e
ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento
cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a
autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
....
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
O art. 173, da Constituio Federal, determina: "Ressalvados os casos previstos

nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei."
No resta dvida que, ressalvados os caso previstos na Constituio, ao Estado
vedada a explorao direta da atividade econmica. Insiste-se neste ponto porque,
conforme visto anteriormente, a livre iniciativa e o direito de propriedade, tal como
colocados pelo Legislador Constituinte, so preceitos fundamentais, ou seja, no se
pode enxerg-los como princpios meramente orientadores da atividade econmica.
Voltando, porm, anlise das funes conferidas normalmente

ao Estado, na forma da lei, cumpre observar que elas se
48
consubstanciam em fiscalizao, incentivos e planejamento,
cuja finalidade j foi delimitada. A fiscalizao tem por
objetivo essencial reprimir o "abuso do poder econmico que
vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e
ao aumento arbitrrios dos lucros", consoante estatui o 4 do
Art. 173. Este um ponto da maior relevncia, pois tem por fim
preservar, a um s tempo, os dois princpios supra-reiterados, o
da livre concorrncia e o da defesa do consumidor. Cumpre, no
entanto, realar que, segundo esprito da Constituio, a livre
concorrncia que, via de regra, preserva e assegura os direitos
do consumidor. Da duas conseqncias correlatas: de um lado,
determina-se a represso ao abuso do poder econmico, e, de
outro, abre-se campo para uma poltica de incentivos, toda vez
que interesses sociais assim o exigirem em prol do
desenvolvimento de reas de produo ou de servios que,
embora indispensveis ao Pas, no consultem aos interesses
dos investidores privados.81
Desse modo, para que a os ditames da justia social se realizem de fato, se

concretizem como normalidade no seio da sociedade caracterizada por seu capitalismo
tardio, o desenvolvimento econmico o nico caminho para a ultrapassagem dos
inmeros "gargalos" e "ns" resultantes da crnica desigualdade, pobreza e
marginalizao, marcas distintivas da Nao Brasileira.
A eficcia do art. 174 do Constituio Federal depende do efetivo empenho da
Administrao Pblica e do Governo, entendidos na totalidade das funes legislativa,
executiva e jurisdicional. O Brasil real demanda pelo exerccio da competncia - no
sentido de que
Essa abstrao, denominada Estado, tem o dever de criar valor
em termos sociais, ou seja, o responsvel pela eficincia da
produo para um nvel de vida melhor, deliberando sobre as
convenincias pblicas, administrando e, se necessrio,
intervindo no encontro ou no conflito dos interesses82
A seguir, o trabalho tratar dos nexos entre o servio pblico - entendido como
atividade econmica do Estado - e a livre iniciativa na diminuio das desigualdades
regionais e sociais.
81
REALE, Miguel. O estado democrtico de direito e o conflito das ideologias. 3. ed. So

Paulo: Saraiva, 2005, p. 49, 50.
82
BARROS NETO, Joo Pinheiro de. O Estado Vertebrado. In: ANDRADE, Rogrio Emlio
de. Regulao pblica da economia no Brasil. Campinas,SP: Edicamp, 2003, p. 115.
49
2.2 A REDUO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS
O primeiro aspecto a considerar-se para o conhecimento do assunto em tela

que o Legislador Constituinte reconheceu a existncia das desigualdades regionais e
sociais no Pas, entendeu sua existncia como um fato negativo e contrrio ao Direito,
elegeu sua reduo como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (art.
3, III) e princpio da Ordem Econmica (art. 170, VII).
Ora, princpio comezinho da hermenutica jurdica que "a Lei no contm
palavras inteis ou vazias". Dizendo melhor: a Constituio de 1988 determina que o
Governo-Administrao - Estado - e o Particular - iniciativa privada - devem atuar
objetivando a reduo das desigualdades regionais e sociais.
O objeto dos comandos jurdicos s pode ser o comportamento
humano. Nenhum preceito se volta para outra coisa seno o
comportamento. No h norma jurdica dirigida s coisas. S o
comportamento livre do homem (e, por extenso, o das pessoas
jurdica) pode ser objeto dos mandamentos jurdicos.83
"Portanto, para o direito no ser tomado como literatura, referncias textuais a

uma realidade ideal"84, deve-se entender que a Constituio de 1988, quando trata da
reduo das desigualdades regionais e sociais, no o faz como mero dispositivo, mas
como preceito normativo que constitui objetivo fundamental do Estado Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
[...]
- e princpio a ser observado pelo agentes econmicos Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
[...]
83
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 4. ed. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 1991, p. 18.
84
50
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
No mesmo sentido, o Professor Eros Roberto Grau, com base em critrio de

Canotilho, classifica como "[...] princpios constitucionais impositivos - art. 3 e art.
170, caput (assegurar a todos existncia digna)85.
A perseguio da realizao do bem-comum pelo Estado afasta
a concepo liberal de lei, que se pautava numa igualdade
fictcia, e dirige-se para uma atividade em busca de concreta
justia distributiva. Nos papis de produtor, repartidor e
distribuidor de riquezas o Estado de Direito torna-se um Estado
Social de Direito medida que se volta organizao do
trabalho, bens e recursos naturais.86
Com este enfoque, estabelece-se uma obrigao, um desafio, um nexo entre a

atuao dos sujeitos - Estado e particular - na transformao da sociedade em razo da
vontade do Poder Soberano. Da, a idia da validade da Lei condicionada sua
eficcia e legitimidade formal e material. Da a funo social da atividade econmica.
Porm, para a compreenso do problema, resta conhecer-se sobre o sentido e
alcance da expresso servio pblico.
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de
servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua
prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado..
Segundo a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a noo de servio

pblico, conforme o entendimento no uniforme da doutrina, pode ser ampla ou restrita.
Em sentido amplo, engloba toda a atividade, direta ou indireta, do Estado para o
cumprimento de suas finalidades, inclusive a judiciria e administrativa. Em sentido
restrito, h a excluso apenas das atividades decorrentes das funes administrativas e
85

86
51
jurisdicionais e, mais restrito, apenas o servio "consistente na prestao de utilidade ou

comodidade fruvel diretamente pelos administrados".87
A prestao de servio pblico est voltada satisfao de
necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios,
recursos escassos. Da podemos afirmar que o servio pblico
um tipo de atividade econmica.
Servio pblico - dir-se- mais o tipo de atividade
econmica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao
setor pblico. No exclusivamente, note-se, visto que o setor
privado presta servio pblico em regime de concesso ou
permisso.
Desde a poderemos tambm afirmar que o servio pblico est
para o setor pblico assim como a atividade econmica est
para o setor privado.
...
Da a verificao de que o gnero atividade econmica
compreende duas espcies: o servio pblico e a atividade
econmica.88
Ento, pode-se concluir que a atividade econmica - sentido amplo - est

albergada na Constituio de 1988, sob as expresses: servio(s) pblico(s) e atividade
econmica. Dizendo de outro modo: servio pblico - identifica o Estado como agente;
atividade econmica - identifica o particular como agente.
Entretanto, a Constituio faculta ao particular a prestar, em certas reas,
servios pblicos independentemente de concesso ou permisso; bem como autoriza o
Estado, sob certas condies, a desenvolver atividade econmica. Ou seja, nem sempre
possvel a distino entre as espcies de atividade econmica apenas com base nos
critrios acima apresentados.
Exemplificando: na rea da Educao o art. 209 dispe: "O ensino livre
iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I - cumprimento das normas gerais
da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico."; na
rea da Sade o art. 199 dispe: "A assistncia sade livre iniciativa privada." O
Professor Eros Roberto Grau diferencia esta subespcie de atividade econmica sob a
87
Cfe., DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativos. 19. ed. So Paulo: Atlas,
2006, p. 109 a 124.
88

52
denominao de servio pblico no privativo do Estado.89
Ainda, quanto ao exerccio, pelo Estado, autorizado pela Constituio, da
espcie de atividade econmica que compete ao particular, parece feliz a soluo
adotada pelo Professor Celso Antonio Bandeira de Mello:
Fica visto, pois, que existem certos servios que podem ser
nominados de servios governamentais, isto , os que
correspondem explorao de atividade econmica pelo
Estado, em concorrncia com os particulares ou sob regime de
monoplios, mas que so perfeitamente inconfundveis com os
servios pblicos.90
Como exemplos de autorizao para esta subespcie de atividade econmica servios governamentais - pode-se destacar no texto da Constituio Federal: o 1 e
incisos, do art. 173 que dispem sobre a empresa pblica, a sociedade de economia mista e
de suas subsidirias; o art. 176 que dispe sobre as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos
minerais e os potenciais de energia hidrulica; o art. 177 que estipula o monoplio da Unio
sobre
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e
outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados
bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos
anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional
ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem
assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus
derivados e gs natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares
e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo,
comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime
de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do
caput do art. 21 desta Constituio Federal.
Assim, nos termos da Constituio de 1988, a nvel formal e material, a

reduo das desigualdades regionais e sociais deve acontecer mediante a atividade
econmica desenvolvida pelo Estado e pelo iniciativa privada.
89 89

Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 103., p.124.
90
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiro
Editores, 2006, p. 652.
53
Dizendo de outro modo: a diretriz foi colocada pelo Legislador Constituinte,

tanto para as iniciativas do Estado quanto para as iniciativas do particular, no sentido
de assegurar a concretizao do ideal da diminuio das desigualdades regionais e
sociais que descaracterizam o Brasil como Estado Democrtico de Direito.
No se concebe nem pode coexistir Estado Democrtico de Direito com uma
sociedade de desigualdades de oportunidades, de acesso, enfim, de cidados
materialmente privilegiados convivendo com uma maioria de cidados que s conhecem
da igualdade formal de todos perante a Lei.
Convm, para o crescimento e fortalecimento do mercado, a extenso material
dos privilgios da cidadania para todos os segmentos da sociedade. O capitalismo do
Sculo XXI precisa de consumidores com poder aquisitivo do mesmo modo que o
pssaro depende das asas para voar.
2.2.1 Os Direitos Sociais
O Legislador Constituinte, no texto da Constituio de 1988, reconhece que no

Brasil vigora uma sociedade de desigualdades regionais e sociais incompatveis com a
idia de Estado Democrtico de Direito, faz distino entre Ordem Econmica e Ordem
Social, mas, ao mesmo tempo, mantm ambas imbricadas sob a primazia do trabalho
humano e livre iniciativa como base e fundamento para a concretizao, atravs da
justia social, do ideal de bem estar e existncia digna para todos.
Desse modo, a livre iniciativa dos Agentes Econmicos - Estado e Particular - s
ser havida como legtima se fundamentar-se na primazia do trabalho com a finalidade
de assegurar a todos o ideal do bem-estar e existncia digna que s ser alcanado com
a repartio das riquezas segundo os critrios da Justia Social porque
[...] as exigncias do bem comum no podem ser deixadas aos
livre jogo dos interesses, nem boa vontade dos indivduos ou
ao acontecimento de milagres. Devem ser exigidas por lei, e
constituir para os cidados uma obrigao exigvel. Na verdade
esta parece ser a tendncia mais moderna, que tem sido
expressada com veemncia tanto na vida poltica e legislativa
54
nacional quanto em fruns internacionais, como na Organizao
das Naes Unidas (ONU) e na Organizao dos Estados
Americanos (OEA).91
Diz o art. 193 da Constituio Federal que "a ordem social tem como base o
primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia social." Insiste-se neste
ponto: o Legislador Constituinte , estabelecendo diretrizes compatveis com a idia de
Estado Democrtico de Direito, ps uma nova Ordem Social e Econmica para o
Sistema Jurdico e para a sociedade brasileira.
Desde h alguns anos desenvolve-se um amplo debate
exatamente sobre esse ponto. A esquerda democrtica no pode
ignor-lo. Em poucas palavras, trata-se de ver se, partindo da
mesma concepo individualista da sociedade, que
irrenuncivel, e adotando os mesmos instrumentos, estamos em
condies de contrapor ao neocontratualismo dos liberais um
projeto de contrato social diverso, que inclua em suas clusulas
um princpio de justia distributiva e, portanto, seja compatvel
com a tradio terica e prtica do socialismo. 92
Aqui, o objetivo do Estado de Direito a distribuio do resultado da soma de

tudo que o esforo e talento de cada indivduo da sociedade produzir e/ou poupar, sob a
forma de direitos sociais, para assegurar, igualmente, a todos condies de uma
existncia digna. a modificao do status quo das desigualdades regionais e sociais.
Assim sendo, o Estado foi convocado a intervir nos
processos econmicos com o fim de garantir a liberdade
possvel para todos por meio da criao de pressupostos
materiais para o exerccio das liberdades previstas nos
textos constitucionais (ensino gratuito, seguro social e
contra o desemprego, garantia da promoo da sade
pblica e outras medidas de bem-estar social).93
Da, a atribuio de uma funo social para o direito de propriedade (art. 5,

XXIII - "a propriedade atender a sua funo social"), e a explicitao enftica dos
direitos sociais no texto da Constituio de 1988: "Art. 6o So direitos sociais a
educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
91
MARQUES, Eduardo Lorenzetti. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: LTR,

1999, p. 38.
92
Marco Aurlio Nogueira. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1986, p. 128.
93
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 117.
55
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta

Constituio".
A questo da titularidade dos direitos sociais pode ser resolvida
com relativa facilidade. O art. 6 da CF utiliza alguns termos
que indicam o titular. Isto ocorre com a assistncia aos
desamparados. O titular claro, apesar de ser difcil de
estabelecer quem desamparado do ponto de vista tcnicojurdico. Trata-se, entretanto, de um problema de demarcao de
fronteiras econmicas e no de definio daquilo que foi
desejado pelo constituinte. Dito de forma simples, o constituinte
no disse (e dificilmente poderia dizer) quem desamparado,
mas estabeleceu com clareza os titulares do direito.94
Fazendo-se uma leitura inversa do art. 6 da Constituio Federal, obtm-se um

retrato da realidade social do Brasil percebida pelo Legislador Constituinte em 1988:
cidados deseducados, doentes, sem trabalho / moradia / lazer, expostos aos humores
dos salteadores que espreitam seus movimentos, sem proteo quando adoecem e
envelhecem, mulheres grvidas gestando e parindo como animais sem dono e crianas
abandonadas, mendigos por toda parte.
E, emergindo desse mar de desigualdade sociais e regionais: ilhas de cidados
usufruindo de uma existncia digna. Mas, todos iguais perante a lei. Ou seja, no uma
realidade da Europa Ocidental na Idade Mdia nem uma realidade da imaginada
sociedade pr-estatal. Contudo, uma boa e confortvel falcia: o capitalismo tardio..
A legalidade, ainda , por outro lado, enquanto garantidora das
liberdades do indivduo (liberdades forais), prospera no apenas
no sentido de prover a sua defesa contra o arbtrio do Estado,
mas instrumenta tambm a defesa de cada indivduo titular de
propriedade contra a ao dos no-proprietrios.
Sobre tais pressupostos erigido o Estado burgus de Direito,
ao qual incumbe tutelar as instituies bsicas do comrcio
jurdico burgus, especialmente o contrato e a propriedade.95
Tambm, como preferem outros, v-se um cenrio de cidados que normalmente

contam com educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social,
proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados, manchado com
borres espalhados de bolses e grotes de anormalidade que conspurcam a sociedade
94

95
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1978, p. 119.
56
como um todo.
O vnculo de solidariedade entre todos os que compem
politicamente o mesmo povo de um Estado determinado est na
origem do conjunto dos direitos fundamentais de natureza
econmica, social e cultural. O titular desses direitos no o ser
humano abstrato com o qual o capitalismo sempre conviveu
perfeio, e que sempre preparou, de certo modo, o advento dos
totalitarismos do sculo XX. o conjunto dos grupos sociais
esmagados pela misria, pela doena, pela fome e pela
marginalizao. Os diferentes movimentos socialistas do sculo
XIX perceberam, desde logo, que esses flagelos sociais no
eram cataclismos da natureza nem efeitos necessrios da
organizao racional das atividades econmicas, mas produtos
necessrios do sistema capitalista de produo, cuja lgica
consiste em considerar os trabalhadores e consumidores como
mercadorias, atribuindo-lhes um valor econmico muito inferior
ao dos bens de capital.96
Em 1974, o economista
Edmar Bacha, ante a inevitvel constatao da
existncia de ilhas, bolses e grotes no seio da sociedade brasileira, criou o neologismo

Belndia "para definir o que seria a distribuio de renda no Brasil, poca (uma
mistura entre uma pequena e rica Blgica e uma imensa e pobre ndia)"97.
Aps decorridos mais de trinta anos, pode-se afirmar que a distribuio de renda
no Brasil mudou? Ou ser que permanece altamente concentradora?
A resposta poder variar, mas, de qualquer maneira, mesmo que se modifique e
se transforme a sociedade, a eficcia dos Direitos Sociais inscritos na Constituio de
1988 imperativo que garante a Ordem Social a ser alcanada ou mantida frente ao
dinamismo poltico, econmico, cultural ou ideolgico.
2.2.2 O Sistema Financeiro e o Desenvolvimento Equilibrado do Pas
A Constituio de 1988, no Captulo IV, da Ordem Econmica, trata do Sistema

Financeiro Nacional com a redao dada pela Emenda Constitucional n 40, de 2003,
em apenas um artigo, dispe:
96

97
ARAJO, Alan Henriques de. Belndia. Disponvel em: e http://www.economiabr.net/

colunas/henriques/belindia.html. Captado em: 16 out 2007.
57
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a
promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos
interesses da coletividade, em todas as partes que o compem,
abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis
complementares que disporo, inclusive, sobre a participao
do capital estrangeiro nas instituies que o integram.
O Sistema Financeiro - na verdade subsistema, posto que, subordinado e interrelacionado com os fundamentos do Estado (art. 1), com os objetivos da Repblica
Federativa do Brasil (art. 3) e aos Princpios Gerais da Ordem Econmica (art. 170) j
tratados anteriormente - deve ser o adequado para
"promover o desenvolvimento
equilibrado do Pas" - leia-se reduo das desigualdades regionais e sociais - "e a servir
aos interesses da coletividade" - leia-se direitos sociais.
Novamente o
Poder Soberano reafirma seu desiderato de transformar a
realidade da sociedade brasileira, bem como o seu compromisso com as regras do jogo
democrtico ao estipular as "leis complementares" como o meio para a regulamentao
do sistema financeiro nacional.
Ainda, conforme ensina o Professor Luiz Gomes de Soutello, "[...] os
mecanismos de poltica monetria [..] que afetam diretamente o sistema financeiro,
encontram sua matriz constitucional [..]98 nos artigos:
Art. 21. Compete Unio:
[...]
VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as
operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito,
cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de
previdncia privada;
[...]
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
[...]
VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos
metais;
VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de
valores;
[...]
98
SOUTELLO, Luiz Haroldo Gomes de. Regulao financeira. In: ANDRADE, Rogrio
Emlio de. Regulao pblica da economia no Brasil. Campinas: Edicamp, 2003, p. 373.
58
XIX - sistemas de poupana, captao e garantia da poupana

popular;
Art. 163. Lei complementar dispor sobre:
[...]
V - fiscalizao financeira da administrao pblica direta e
indireta;
[...]
Art. 164. A competncia da Unio para emitir moeda ser
exercida exclusivamente pelo banco central.
1 - vedado ao banco central conceder, direta ou
indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer
rgo ou entidade que no seja instituio financeira.
2 - O banco central poder comprar e vender ttulos de
emisso do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a
oferta de moeda ou a taxa de juros.
3 - As disponibilidades de caixa da Unio sero depositadas
no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios e dos rgos ou entidades do Poder Pblico e das
empresas por ele controladas, em instituies financeiras
oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.
O Sistema Financeiro Nacional est regulado pela Lei n 4.595, de 31.12.1964,

recepcionada pela Constituio de 1988 como lei complementar.
Importa ainda dizer que a noo de Sistema Financeiro apenas como um
instrumento de controle do poder monetrio do Estado, ou seja, como guardio da
moeda e de seu poder de compra, neste incio do Sculo XXI, no tem sido suficiente
para atender necessidade de transformao dinmica da sociedade e garantir a plena
eficcia da Constituio de 1988.
[...],
os
titulares
dos
direitos
solidariedade
ao
desenvolvimento dificilmente podem ser identificados, por se

tratar de direitos abstratos e assemelhados enunciao de
programas polticos. S se pode afirmar que tais direitos devem
beneficiar a todos e a cada um em separado, apesar das
dificuldades de implementao que gera uma afirmao de
tamanha generosidade. 99
A sociedade, de modo emprico e intuitivo, percebe - da forma acintosa de

atuao das Instituies Financeiras e dos lucros altamente concentradores que auferem
99

59
- que h mais uma falcia contra a verdadeira cidadania. Na verdade, a sociedade pode
ser dividida entre a maioria dos sem banco e uma minoria dos clientes dos bancos.
Esta questo definidora de desigualdades comea com a mdia intensa voltada
apenas para uma classe de pessoas e vai at as instalaes suntuosas das Agncias
Bancrias, tudo incompatvel com a realidade da maioria da populao consumidora que
nem conta em banco tem. Esta viso elitista tem fortalecido o chamado poder paralelo.
A bem da verdade, a maioria da populao brasileira s entra em um banco para
sacar seus salrios ou benefcios da previdncia. At os pagamentos das contas de luz,
gua e energia, espertamente, foram repassados para as chamadas casas lotricas. Fica
a impresso, para a maioria da populao, que a sociedade se desenvolve apesar da
atuao do Sistema Financeiro Nacional.
O resto, so apenas leses aos direitos individuais homogneos ou difusos dos
consumidores que pouco ou nada tm e que, portanto, no percebem quando at o pouco
ou nada que tm est sendo surrupiado.
De modo igual, a eficcia da Lei 10.820/2003, tem demonstrado o quanto
desleal a disputa dos Bancos pelos consumidores empregados, servidores,
aposentados e pensionistas - para as operaes de crdito sob consignao em folha.
2.3 A PROTEO DO CONSUMIDOR
Os Bancos, integrantes do Sistema Financeiro, talvez desconfortveis com sua

responsabilidade relativa ao desenvolvimento equilibrado do Pas prevista na
Constituio Federal (art. 192), bem como, habituados a tratamento privilegiado por
parte do Estado, insistentemente tentaram fugir dos preceitos que o Cdigo do
Consumidor, promulgado em 1990, imps aos Fornecedores nas relaes de consumo.
O consumo parte indissocivel do cotidiano do ser humano.
verdadeira a afirmao de que todos ns somos consumidores.
Independentemente da classe social e da faixa de renda,
consumimos desde o nascimento e em todos os perodos de
nossa existncia. Por motivos variados, que vo desde a
60
necessidade e da sobrevivncia at o consumo por simples
desejo, o consumo pelo consumo. 100
Como ser visto no final do presente trabalho, apesar do desconforto dos

Banqueiros, o Supremo Tribunal Federal julgou integralmente constitucional o 2 do
art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/1990). A proteo dos
consumidores depende de normas infraconstitucionais que devem definir quem encerra
o status de consumidor em cada caso.101
No sentido das relaes humanas, consumidor aquele que se aproveita
consumindo o bem - material ou imaterial - e/ou servio que outra pessoa - fsica ou
jurdica - produz. Todos os seres humanos so consumidores. Algumas pessoas jurdicas
tambm podero ser. O portador de incapacidade fsica ou mental consumidor. At o
nascituro, a pessoa por nascer, consumidor.
Ento, segundo a lei, temos as seguintes espcies genricas de
consumidores: - a) o consumidor standard, seja adquirente, seja
utente, assim como, seja pessoa fsica ou jurdica, desde que
destinatrio final do servio conforme o contido no caput do art.
2; - b) a coletividade de pessoas, contanto que tenha intervindo
na relao de consumo, igualmente equiparada a consumidor,
mesmo que haja indeterminao de seus componentes
(Pargrafo nico do art. 2); - c) o consumidor vtima do evento
ou bystander, ou seja, quem no sendo parte na contratao,
tenha sido injustamente atingido por uma relao de consumo
malsucedida (art. 17 do CDC); - d) e, finalmente, quem seja
exposto a prticas de mercado ou mais precisamente, aquele
consumidor potencial, que mesmo sem estar ostentando a
condio de adquirente ou utente do produto ou servio,
considerado equiparado a tal, tendo em vista de estar exposto
alguma prtica ilcita do fornecedor nos atos que esse ltimo
pratica no mercado dentro do contexto de aproximao,
tratativas, praxes e imposies no processo de fornecimento de
bens e servios (art. 29 do CDC).102
Em sentido bem amplo, no outro lado, encontra-se o fornecedor, aquele que

produz e/ou distribui, ou de alguma forma participa da produo e/ou distribuio dos
100
ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 3.ed. Saraiva: So Paulo,
2002, p. 1.
101

102
PRUX, Oscar Ivan. A proteo do consumidor na prestao de servios. So Paulo:
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2001, p. 59.
61
bens - materiais e imateriais - e servios. O Cdigo de Defesa do Consumidor

estabelece no art. 3:
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios.
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou
imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista.
Ento, o fornecedor distingue-se no s pela sua capacidade de gerar, produzir

e abastecer mas, principalmente, por sua iniciativa, no subordinao, autonomia, busca
do lucro e responsabilidade pelos riscos decorrentes da atividade de fornecer "[...] como
condio de justia social, devendo ser observado em correlao necessria com a
defesa do consumidor [...]"103.
As relaes de consumo so bilaterais, pressupondo numa ponta
o fornecedor - que pode tomar a forma de fabricante, produtor,
importador, comerciante e prestador de servio -, aquele que se
dispe a fornecer bens e servios a terceiros, e, na outra ponta, o
consumidor, aquele subordinado s condies e interesses
impostos pelo titular dos bens ou servios, no atendimento de
suas necessidades de consumo.
Alm disso, as relaes de consumo so dinmicas, uma vez
que, contingenciadas pela prpria existncia humana, nascem,
crescem e evoluem, representando, com preciso, o momento
histrico em que esto situados.104
Os chamados contratos de consumo denunciam os verdadeiros vasos por onde

circulam os bens e servios e a quem aproveita a repartio dos nus impostos pelo
Estado, bem como, dos bnus resultantes da atividade econmica estatal - servios
pblicos, obras de infra-estrutura e atividade governamental.
103
REALE, Miguel. O Estado Democrtico de Direito e o conflito de ideologias. 3. ed.,

Saraiva: So Paulo, 2005, p. 47.
104
ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 3.ed. Saraiva: So Paulo,
2002, p. 1.
62
Neste incio do Sculo XXI, as desigualdades sociais e regionais da sociedade

so perfeitamente detectveis pela espcie e quantidade de bens e servios que segundo o poder aquisitivo de cada um - sua populao consome; ou, pela espcie e
quantidade de bens e servios que cada regio produz e distribui. Sem dvida, a
avaliao da chamada relao de consumo constitui excelente indicador de qualidade da
transformao que a sociedade experimenta.
Assim, via de regra, a relao de consumo caracteriza-se por ser uma relao
entre desiguais. De um lado, o interesse, a superioridade econmica e tcnica do
fornecedor e, de outro lado, o consumidor e sua necessidade de consumo. Geralmente
trata-se de uma relao onerosa, mas a gratuidade no isenta a responsabilidade do
fornecedor que, de qualquer forma, responde tambm pelos danos eventualmente
causados a terceiros pelo consumo de produtos e/ou servios que fornece.
Temos em nosso pas estabelecida, a partir do texto
constitucional, uma ordem econmica fundada na livre
iniciativa (CF/88, art. 170, caput) e na livre concorrncia
(CF/88, art. 170 IV) - esta, ademais, garantida por legislao
especfica (Lei n 8.884/94, conhecida como lei antitruste) perfazendo a base normativa essencial ao pleno
desenvolvimento, entre ns, de uma economia de mercado.
Todavia, os mesmo comandos que estipulam a perspectiva da
livre iniciativa e da livre concorrncia como vetores da ordem
econmica nacional, trazem ainda, como outro princpio
igualmente determinante da regularidade das atividades a serem
desenvolvidas nesse setor, a defesa do consumidor (CF/88, art.
170, V).105
Da, o Legislador Constituinte instituir a defesa do consumidor como direito

fundamental da pessoa humana e dever do Estado (art. 5, XXXII - "o Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor"). E ele, Estado, deve faz-lo por
meio de seu Poder "normativo e regulador da atividade econmica" e do exerccio de
suas "funes de fiscalizao, incentivo e planejamento" (art. 174, da Constituio
Federal).
Dizendo de outro modo: o Poder Soberano
imps ao Governo - leia-se
Legislativo, Executivo e Judicirio - a obrigao de zelar pela eficcia plena da defesa

do consumidor, editando normas e regulamentos para os contratos e o mercado de
105
SANTOS, Andr Luiz Lopes dos. A regulao econmica e os direitos dos consumidores no
Brasil. In: ANDRADE, Rogrio Emlio de. Regulao pblica da economia no Brasil.
Campinas: Edicamp, 2003, p. 157.
63
consumo, administrando de modo a garantir a efetividade destas leis e regulamentos, e

decidindo os conflitos decorrentes das relaes de consumo conforme a necessidade e
vulnerabilidade do consumidor.
Ainda, com o auxlio do Professor Jos Geraldo Brito Filomeno que participou
da coordenao dos trabalhos da Comisso elaboradora do anteprojeto do Cdigo de
Defesa do Consumidor, destaca-se que a Constituio Federal, quando dispe das
limitaes do poder de tributar por parte do Poder Pblico e dos direitos dos "usuriosconsumidores" dos servios pblicos, tratou com distino especial a
defesa do
consumidor.106
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios:
[...]
5 - A lei determinar medidas para que os consumidores
sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre
mercadorias e servios.
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de
servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua
prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
Aqui, cumpre enfatizar que a Constituio de 1988, com relao aos contratos e
mercado de consumo preceitua privilegiando a defesa do consumidor no sentido de que
o Estado atue para a mudana de uma realidade, ou seja, uma Ordem Econmica na
qual o os direitos do consumidor recebam permanente proteo preventiva e repressiva
de eventuais abusos por parte dos fornecedores porque, assim agindo, o Governo leia-se Legislativo, Executivo e
Judicirio - estar protegendo toda a sociedade
brasileira composta por individualidades consumidoras.
106
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Disposies gerais. In: GRINOVER, Ada Pelegrini.
Cdigo de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 22.
64
Na sociedade deste incio do Sculo XXI, os danos, as ofensas e as violaes aos

direitos dos consumidores, normalmente tem uma face coletiva ou difusa decorrente da
homogeneidade das relaes de consumo estabelecidas entre um determinado
fornecedor - mediante contratos verbais, escritos ou simplesmente advindos da prtica
reiterada - com dezenas, centenas, milhares ou milhes de consumidores.
Melhor dizendo: a produo e comercializao em srie de um mesmo produto
ou servio, possibilita a repetio homognea de inmeros fatos com reflexos jurdicos
semelhantes - tanto positiva como negativamente - sobre um universo nem sempre
determinvel de consumidores.
Da, para a sua correta compreenso e aplicao, o Direito do Consumidor deve
ser correlacionado com a proteo de legtimos interesses individuais, coletivos ou
difusos, com a possibilidade da propositura de ao - no sentido de provocao da
atividade jurisdicional do Estado - individual, coletiva ou civil pblica, contra o(s)
fornecedor(es) identificados(s) como o causador da ameaa ou dano, reparvel ou
irreparvel, na defesa do(s) consumidor(s).
Como se ver, potencialmente, ocorre situao anloga com os contratos de
emprstimo, financiamento ou arrendamento mercantil sob consignao em folha, em
razo da reproduo em massa de um mesmo molde ou padro de contrato, ensejando a
multiplicao de conseqncias ameaadoras ou danosas contra o(s) consumidor(es)
empregados, servidores, aposentados ou pensionistas - que firmaram ou podero firmar
os tais contratos de adeso.
2.4 A VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO E A LIVRE INICIATIVA
A qualidade dos bens e servios, juntamente com a adequada proteo ao

consumidor, so os fatores que ensejam a evoluo e qualificam o Mercado desta 1
Dcada do Sculo XXI. Tais fatores, como se ver, esto intimamente relacionados com
a valorizao do trabalho humano e com a livre iniciativa,
65
Nesta etapa, intenta-se conhecer as expresses trabalho humano e livre

iniciativa, como denominaes de objetos distintos e conexos. Tal propsito visa
atender sua compreenso no contexto do art. 170, caput, que trata da Ordem
Econmica e seus princpios.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
[...]
V - livre concorrncia;
[...]
VIII - busca do pleno emprego;
[...]
No art. 1, IV, da Constituio de 1988, quando estabeleceu os fundamentos da

Repblica Federativa do Brasil, o Legislador Constituinte qualificou o trabalho e a livre
iniciativa como valores sociais (IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa).
Mas, ao mesmo tempo, sob teor do art. 170, caput, podem ser compreendidos como
valores econmicos.
Aqui, entende-se que no h incoerncia nem contradio no texto
constitucional. Na verdade, os fenmenos sociais e econmicos esto de tal forma
interligados e refletindo-se mutuamente que, talvez, fosse melhor o emprego da palavra
composta scio-econmico ou econmico-social para identificao dos valores eleitos
pelo Legislador Constituinte para a superao das desigualdades regionais e sociais que
descaracterizam o Brasil como um Estado Democrtico de Direito.
A Constituio declara que a ordem econmica fundada na
valorizao do trabalho humano e na iniciativa privada. Que
significa isso? Em primeiro lugar quer dizer precisamente que a
Constituio consagra uma economia de mercado, de natureza
capitalista, pois a iniciativa privada um princpio bsico da
ordem capitalista. Em segundo lugar significa que, embora
capitalista, a ordem econmica d prioridade aos valores do
trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de
mercado. Conquanto se trate de declarao de princpio, essa
prioridade tem o sentido de orientar a interveno do Estado na
economia, a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho
que, ao lado da iniciativa privada, constituem o fundamento no
s da ordem econmica, mas da prpria Repblica Federativa
do Brasil (art. 1, IV).107
107
66
Ao Governo - leia-se Legislativo, Executivo e Judicirio - cabe assegurar a livre

concorrncia e a
busca do pleno emprego, harmonizando de forma adequada ao
desenvolvimento e transformao da sociedade, os valores do trabalho e da livre

iniciativa, ou seja, superando a ideologia da contradio entre o capital e o trabalho
como foras antagnicas que estigmatizaram os Sculos XIX e XX.
Esse antagonismo pode ser visualizado melhor comparando o
keynesianismo e o monetarismo no que se refere ao
desemprego. Keynes se esforou para mostrar que grande parte
dos desempregados o involuntariamente, sobretudo em poca
de crise ou depresso, estando disposta a trabalhar pelo salrio
vigente e at mesmo por menos. Conseqentemente o
desemprego uma chaga social que deve ser evitada por
polticas que estimulam o crescimento e, portanto, elevam a
demanda por fora de trabalho por parte das empresas. Milton
Friedman, o terico do monetarismo, procurou refutar Keynes,
tentando demonstrar que todo desempregado o
voluntariamente, porque a utilidade do salrio, que poderia
obter no mercado, seria inferir desutilidade, ou seja, ao
sacrifcio que se submeteria realizando o trabalho exigido em
troca do salrio.108
Como j visto anteriormente, o Estado Democrtico distingue-se do Estado

Liberal e do Estado Social, exatamente porque busca o equilbrio entre a mxima
liberdade para os contratos e a mxima interveno do Estado na Ordem Econmica.
Desse modo, tanto o trabalho humano quanto a livre iniciativa devem ser igualmente
valorizados pelo Estado conforme a evoluo dos fenmenos econmico-sociais.
O que importa a finalidade de assegurar a todos existncia digna. A est o
programa, a diretriz a ser perseguida pela Ordem Econmica que, se necessrio, sempre
com conteno e equilbrio, deve ser reorganizada, reorganizada e reorganizada. O
fundamental a dignidade da pessoa humana a ser alcanada mediante os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, III, IV, da Constituio).
Por outro lado, inobstante o firme propsito do Legislador Constituinte,
manifestado desde as primeiras palavras do Prembulo da Constituio de 1988, de
instituir um Estado Democrtico no Brasil, os homens de fortuna tupiniquins,
incrustados na idia de que o Estado existe apenas para propiciar-lhes benesses e
garantir seus privilgios, favorecidos pela onda de liberalismo que ressurge com fora
108
Histria da cidadania. So Paulo: Contexto, 2003, p. 255.
67
nos Pases desenvolvidos sob o codinome de neoliberalismo, surgiram com um discurso

no sentido de relativisar ou flexibilizar o alcance dos direitos sociais e dos valores
sociais do trabalho, uma vez que, tal como esto postos no texto constitucional, so
empecilhos para o valor livre iniciativa privada - valor supremo do mercado capaz de
promover o desenvolvimento e transformar a sociedade.
Como sabido, a partir os anos 1980, a ortodoxia econmica e
a ideologia dominante no mundo capitalista mudaram. O
keynesianismo foi sendo cada vez mais rejeitado pelas classes
dominantes e substitudo pelo neoliberalismo, um liberalismo
ressuscitado que inesperadamente retornou depois de
permanecer dormente por quase meio sculo.
[...]
Para Friedman, aplicam-se ao mercado de trabalho as mesmas
regras dos demais mercados (em oposio, portanto, ao dito na
Declarao de Filadlfia da OIT). Em qualquer mercado h
mercadorias ofertadas que no encontram compradores e isso se
daria porque o preo que estes querem e podem pagar menor
do que os vendedores querem ou precisam receber. Neste caso,
tanto vendedores quanto compradores saem frustrados, mas isso
inevitvel e qualquer interferncia governamental no sentido
de mudar o comportamento de compradores e/ou vendedores
viola o direito de escolha de ambos. E isso se aplica ao mercado
de trabalho, de modo que a manuteno do pleno emprego no
cabe poltica econmica do Estado, mas ao livre
funcionamento dos mecanismos de mercado.109
Sob tal mote, com total despudor, nesse incio do Sculo XXI, discute-se em
gabinetes de burocratas, tecnocratas e academias do mundo todo - e noticia-se
intensamente pela mdia - sobre a necessria flexibilizao ou relativizao dos
conceitos historicamente consagrados de direitos sociais - educao, sade, trabalho,
moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia,
assistncia aos desamparados - e, conseqentemente, a privatizao dos servios
pblicos lucrativos que, em mos privadas, tornar-se-iam eficientes.
Entretanto, a Constituio Federal a matriz de todo o sistema jurdico que
consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do
Brasil e a existncia digna como a finalidade de sua Ordem Econmica.
Pela viso liberal ou conservadora, estima-se a eficincia da gesto empresarial ou governamental - pelo valor lucro financeiro que consegue retornar para o
109
Histria da cidadania. So Paulo: Contexto, 2003, p. 254 e 255.
68
capital investido. Mas, para a Ordem Econmica da Constituio de 1988, ser

eficiente a gesto - empresarial ou governamental - que possibilitar o retorno da
existncia digna para os indivduos da sociedade.
Da, de um lado, tem-se a concentrao da renda nacional nas mos de poucos
e, de outro lado, tem-se a distribuio da renda nacional nas mos de muitos sob a
forma de educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social,
proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados
De modo que ser moderno, hoje, no mnimo j ter conscincia
de que o mercado impossvel sem uma legislao que o
proteja e uma vigorosamente racional interveno destinada a
assegurar sua existncia e preservao; de que os postulados da
racionalidade dos comportamentos individuais, do ajuste
espontneo das preferncias e da harmonia natural dos
interesses particulares e do interesse geral so insuficientes: de
que os fenmenos de dominao desnaturam o mercado.110
Portanto, a gesto do Estado deve ser eficiente o suficiente para conter o

processo de concentrao de renda proveniente da atividade econmica e, ao mesmo
tempo - sem desestimular a livre iniciativa privada - possibilitar sua distribuio para a
sociedade. Tudo sob o equilbrio dos ditames da justia social.
Por fim, o art. 7, da Constituio de 1988, visando melhoria de sua condio
social, atravs de trinta e quatro incisos,
estabelece os principais "direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais". Entretanto, como exemplifica-se a seguir, da realidade

desta 1 dcada do Sculo XXI, percebe-se que, alguns desses direitos tm eficcia
apenas formalmente:
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,
capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua
famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada
sua vinculao para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do
trabalho;
XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da
remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da
empresa, conforme definido em lei;
XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do
trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
110
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1978, p. 129 e 130.
69
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especficos, nos termos da lei;
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o
nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e prescolas;
A questo da eficcia, apenas formal, do Salrio Mnimo definido

constitucionalmente a que mais se evidencia, especialmente se levar-se em conta que
os valores fixados em Lei tm sido muito aqum das necessidades vitais do trabalhador
e de sua famlia. Mesmo assim, em muitos casos, o montante do Salrio Mnimo tem
contribudo para amenizar as conseqncias nefastas das desigualdades sociais e
regionais.
2.5 A PONDERAO DE PRINCPIOS
No Direito, a idia de Princpio tem um amplo espectro decorrente da prpria

polissemia da palavra que dificulta sua apreenso pelo sujeito que a conhece. "Essa
polissemia no benfica neste campo do saber, em que a confuso de conceitos e
idias pode levar frustrao da prxis jurdica ou sonegao, por uma prtica
equivocada, de direitos ou de situaes protegveis pelo sistema jurdico posto."111
Nesta altura, volta-se o esforo para conhecer sobre a natureza normativa dos
Princpios; sobre a eficcia dos Princpios Constitucionais que tenham nexos com a
Ordem Econmica; sobre a relevncia da Ponderao na aplicao prtica dos
Princpios enunciados pela Constituio Federal de 1988.
O Estado Democrtico de Direito, tal qual se acha
consubstanciado na Constituio brasileira de 1988, reclama
uma hermenutica com especificidades prprias, pois o texto
constitucional, mais do que uma normatizao positiva de
direitos, liberdades e garantias que configuram esse tipo de
regime poltico, exige uma interpretao inspirada em seus
princpios fundantes. Antepe-se uma tarefa rdua: normalizar
111
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos

para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequada. So Paulo: Revista dos
70
as complexas relaes sociais que afluem na realidade
brasileira, com seus disformes matizes regionais e sociais, [...]
E mesmo que tais princpios paream vagos e programticos, h
de se perseverar em exibir-lhes a real potestade, de forma a
contribuir para o adensamento da juris comunis opinio e
terminar por influir em sua efetiva positividade ftica.112
Neste incio do Sculo XXI, as regras do jogo democrtico tm que ser eficazes
para resolver as disputas pelos bens da vida, travadas num ambiente social multicultural
e globalizante, onde evidenciam-se as diferentes manipulaes polticas. Resta ao
Estado Juiz que tem o poder de, em ultima instncia, dizer o direito em concreto, a
responsabilidade de assegurar a efetividade dos Princpios Constitucionais.
A eficcia dos Princpios Constitucionais no pode ficar a merc da espera por
normas infraconstitucionais - que podero nem existir - em detrimento do Sistema
Jurdico posto pela Constituio de 1988. Do mesmo modo, no pode a legislao
infraconstitucional subtrair, impedir ou contrariar a eficcia dos Princpios
Constitucionais.
Devido maior amplitude de sua eficcia material e formal, pode ocorrer que
dois ou mais Princpios Constitucionais incidam, simultaneamente, sobre a regulao de
uma mesma relao jurdica, gerando, para o operador do direito, a necessidade de
ponderar qual princpio aplicar para regular aquela relao contratual ou de mercado,
ou mesmo, para resolver aquele(s) conflito(s) dela decorrente.
Dizendo de outro modo: dois ou mais Princpios Constitucionais, com sentidos
diferentes, podem alcanar a regulao de uma mesma relao jurdica incidindo, direta
ou indiretamente, sobre ela. Diretamente quando no houver Norma Jurdica que
regulamente aquela espcie de relao jurdica. Indiretamente quando incidem sobre a
validade da Norma Jurdica que regulamente aquela outra espcie de relao jurdica.
Da, neste contexto, a necessidade de decidir-se qual o Princpio Constitucional
que prepondera sobre os demais para regular, direta ou indiretamente, aquela
determinada relao de contrato ou de mercado. Da, a Ponderao de Princpios como
mtodo ou meio para assegurar um mnimo de previsibilidade para a eficcia das regras
do jogo.
112
PETTER, Lafayete Josu. Princpios constutucionais da ordem econmica: o significado e

o alcance do art. 170 da Constituio Federal. Sa Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 128 e
129.
71
2.5.1 A Questo de Lacunas
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) - na verdade o Decreto-Lei

n4.657/1942 - recepcionada pela Constituio de 1988, quando trata da questo de
omisso da Lei, no seu art. 4, preceitua: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito." (grifos nossos)
Esta omisso decorre da premissa de inexistncia de Leis Infraconstitucionais
suficientes para a resoluo de todos os conflitos de interesses pelo juiz que no pode se
eximir de "[...]sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito." (art. 126, Cdigo de Processo
Civil recepcionado).
Ainda, a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, tambm recepcionada,
mantm a mesma premissa da possibilidade de inexistncia de Leis Infraconstitucionais
ao dispor:
Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho,
na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro,
conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por
eqidade e outros princpios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com
os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de
maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea
sobre o interesse pblico.
Logo, seja por omisso, lacuna, obscuridade ou falta de Lei, o juiz, poder
resolver o conflito com base nos princpios gerais do direito. importante anotar-se
que, de qualquer maneira, sua deciso no poder contrariar o Ordenamento Jurdico
que "[...] onipresente porque regula a vida de todas as pessoas que esto sob a sua
jurisdio, o tempo todo e em todas os seus aspectos"113.
113
MARQUES, Eduardo Lorenzetti. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: LTR,

1999, p. 130.
72
O positivismo jurdico pe um limite instransponvel
atividade interpretativa: a interpretao geralmente textual e,
em certas circunstncias (quando ocorre integrar a lei) pode ser
extratextual; mas nunca ser antitextual, isto , nunca se
colocar contra a vontade que o legislador expressou na lei.114
Assim, pode-se afirmar que aquele princpio geral de direito foi apenas
descoberto pelo aplicador do direito (juiz) no interior do Ordenamento Jurdico para
preenchimento de determinada lacuna, uma vez que, embora no existisse
expressamente como texto, como expresso escrita de uma Norma Jurdica (princpio ou
regra),
estava l, sem contrariar a Constituio, implcito e espera de ser
encontrado.115
2.5.2 Os Princpios Jurdicos Constitucionais
A Constituio de 1988, trata Dos Princpios Fundamentais nos artigos 1, 2, 3

e 4 do texto constitucional; no art. 1, dos fundamentos da Repblica e do Estado
Democrtico; no art. 2, da harmonia e independncia dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio; no art. 3, dos objetivos fundamentais do Estado; no art. 4, dos
Princpios que regem o Brasil nas relaes internacionais.
A Prof. Cristiane Derani, ao definir Princpios, diz: "Princpios so normas que
dispem a respeito de algo ser realizado o mais amplamente possvel dentro das
relativas possibilidades do direito e dos fatos."116 Em sentido semelhante define o Prof.
Robert Alexy: Princpios so mandamentos de otimizao em face das possibilidades
jurdicas e fticas.117
114
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico; lies de filosofia do direito. Traduo e notas

de Nello Morra, Mrcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p.
214.
115
Cfe. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao / aplicao do

direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 47.
116
117
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 117.
73
Da, os Princpios Fundamentais so as razes para realizar-se a transformao

da sociedade; os Princpios Objetivos visam a materializao da transformao desejada
para a sociedade; e os Princpios Teleolgicos respondem a pergunta: para que alcanar
os objetivos e quais so as suas destinaes?
O sistema que o direito compe-se de:
[i] princpios explcitos, recolhidos no texto da Constituio ou
da lei;
[ii] princpios implcitos, inferidos como resultado da anlise de
um ou mais preceitos constitucionais ou de uma lei ou conjunto
de textos normativos da legislao infraconstitucional
[exemplos: o princpio da motivao do ato administrativo, art.
93, X, da Constituio; o princpio da imparcialidade do juiz,
arts. 95, pargrafo nico, e 5, XXXVII da Constituio); e
[iii] princpios gerais de direito, tambm implcitos, coletados
no direito pressuposto, qual o da vedao do enriquecimento
sem causa.118
Ento, o Sistema Jurdico regido por Princpios que se encontram explcitos

ou implcitos no texto da Constituio. Os Subsistemas - ou microssistemas -, esto
subordinados aos Princpios Constitucionais e podem tambm ser direcionados por
normas gerais ou principiolgicas, caracterizadas pelo seu maior alcance, que esto
explcitas ou implcitas na legislao infraconstitucional.
Aqui no se vai analisar as diversas classificaes que a doutrina prope para os
princpios constitucionais, mas apenas enfatizar que
Hoje, no pensamento jurdico contemporneo, existe
unanimidade em se reconhecer aos princpios jurdicos o status
conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurdica.
Para este ncleo de pensamento, os princpios tm positividade,
vinculatividade, so normas, obrigam, tm eficcia positiva e
negativa. sobre comportamentos pblicos ou privados bem
como sobre a interpretao e a aplicao de outras normas,
como as regras e outros princpios derivados de princpios de
generalizaes mais abstratas. E esse carter normativo no
predicado somente dos "princpios positivos de Direito", mas
tambm, como j acentuado, dos "princpios gerais de
Direito".119
118

119
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos

para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequada. So Paulo: Revista dos
74
Da, no resta dvida, implcitos ou explcitos, os Princpios enunciados pela

Constituio Federal de 1988 so normas vlidas, eficazes e no podem ser
contrariados, diminudos ou desvirtuados por normas infraconstitucionais.
2.5.3 Antinomias e Ponderao
Haver antinomia sempre que, num mesmo Ordenamento Jurdico, duas normas
jurdicas vlidas estejam em contradio ou incompatveis entre si. A contradio ou
incompatibilidade decorre do fato de ambas estarem regulando a mesma matria com
diferentes sentidos ou mesmo sentidos opostos.
Ocorre que um mesmo Ordenamento Jurdico no pode suportar a existncia
simultnea de duas regras jurdicas vlidas, incompatveis entre si e aplicveis para a
regulao ou resoluo de um s caso concreto. Tal ocorrncia gera desordem e
arbitrariedades inconciliveis com a idia de Estado Democrtico de Direito.
Antinomia jurdica, pois, situao que impe a extirpao, do
sistema, de uma das regras. A deciso, inafastvel, a propsito
de qual dessas regras h de ser preservada ser informada
mediante utilizao do critrio ou dos critrios contemplados,
para tanto, no sistema.
Estamos, a, na hiptese de conflito entre regras, diante de
antinomia jurdica prpria.120
Como j visto anteriormente, o Sistema Democrtico pressupe a manuteno de

um mnimo de previsibilidade das regras do jogo para os contratos e para o mercado. A
Ordem Econmica e a Ordem Social, enunciadas pela Constituio de 1988, devem
caminhar juntas para a concretizao do ideal de existncia digna para todos as pessoas
da sociedade brasileira.
A doutrina formulou trs critrios para a soluo das
antinomias: o critrio cronolgico, o critrio hierrquico, o
critrio de especialidade. Dadas duas normas incompatveis,
a) segundo o critrio cronolgico, a norma posterior prevalece
sobre a norma precedente (lex posterior derogat priori);
120
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao / aplicao do direito. 4.

ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 194.
75
b) segundo o critrio hierrquico, a norma de grau superior
(isto , estabelecida por uma fonte de grau superior) prevalece
sobre aquela de grau inferior (lex superior derogat inferiori);
c) segundo o critrio de especialidade, a norma especial
prevalece sobre a geral (lex specialis derogat generali).
Estes trs critrios encontram confirmao no direito
positivo.121
Acontece, e a prpria doutrina reconhece, que mesmo estes trs critrios podero
ser insuficientes para a soluo de antinomias, ou seja, apesar de constatada a
incompatibilidade no se pode extirpar norma regra alguma. Assim, preciso haver um
meio adequado para que o juiz ou o operador do direito, dentro de um razovel grau de
previsibilidade, possa escolher entre as duas (ou mais) opes a norma regra vlida
para a soluo do caso.
Refere a doutrina ainda, no entanto, antinomias jurdicas
imprprias. Aqui, porm, o conflito no conduz necessidade
de uma das normas ser eliminada do sistema. O conflito
manifesta-se - h incompatibilidade entre ambas -, porm no
resulta em antinomia jurdica.
So desse tipo os conflitos entre princpios: a opo do
intrprete por um deles - em detrimento do que a ele se ope no implica desobedincia do outro.122
A, nesse incio do Sculo XXI, preciso cautela. Se convir aos interesses do

capital, ou de alguma corporao ou segmento da sociedade civil organizada, o discurso
ser no sentido de rejeio de todos os Princpios Constitucionais em conflito e aplicar
aquele Primeiro Princpio - to querido dos liberais - tudo que no for proibido ser
permitido aos contratos e ao mercado. Logo, a conduta permitida e ponto final.
Por outro lado, mesmo para a viso pragmtica do capitalista, a questo se
coloca de dois modos opostos: primeiro, quanto mais matizes forem abertas para o juiz
encarregado de apreciar o "conflito entre princpios" maior a permisso implcita;
segundo, o branco e o preto, o proibido e o permitido, conferem maior previsibilidade
para os negcios, maior eficincia, logo mais vantajoso.
A tenso entre princpios prpria ao sistema jurdico,
sempre, desde sempre tendo sido assim. O que torna
121
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico; lies de filosofia do direito. Traduo e notas

de Nello Morra, Mrcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995,
p.204 e 205.
122

76
complexa a compreenso dessa circunstncia o fato de o

pensamento tradicional ensinar que o direito dotado de
uma universalidade plena (ele abstrato e geral), na qual
no cabem excees.
Mas precisamente o inverso disso o que se d. A
insero do direito no mundo da vida, mediante a sua
interpretao/aplicao, opera-se em plano que no se
pode particularizar seno mediante a exceo, caso a caso.
Os mais velhos j o haviam percebido.123
Ora, preciso que se faa uma nova leitura - e provavelmente a doutrina j o fez
- tudo que no for proibido ser permitido aos contratos e ao mercado desde que no
contrariem, afrontem ou embaracem os Princpios Constitucionais que estabelecem os
fundamentos, objetivos e finalidades do Sistema Jurdico.
O Direito Positivo deve ser visto no seu todo. "No se interpreta a Constituio
em tiras, aos pedaos."124 O Sistema Jurdico quem garante a previsibilidade
necessria para os contratos e para o mercado. A Constituio de 1988 impe adequao
razovel e proporcional para a atuao dos agentes econmicos - Estado e Particular conforme o seu objetivo de conseguir, para todos os brasileiros, acesso aos meios,
materiais e imateriais, para uma existncia digna.
A proporcionalidade no consubstancia princpio, dado que como salienta Alexy [1986:100, nota 84] - adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito no so
ponderadas em relao a algo diferente; no se passa que
algumas vezes tenham precedncia, outras no; o que se
pergunta se essas exigncias so satisfeitas ou no e se sua
no-satisfao traz como conseqncia a ilegalidade; da porque
essas trs exigncias, nas quais se desdobra a proporcionalidade
em sentido amplo, so classificadas como regras.
[...]
Proporcionalidade e razoabilidade so, destarte, postulados
normativos de interpretao/aplicao do direito - um novo
nome dato aos velhos e desprezados cnones da interpretao -,
e no princpios.125
123

124

125

ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 189 e 191.
77
Ao Estado Juiz cabe o papel de, na eventualidade de configurar-se, em concreto,

a antinomia jurdica imprpria, atuar com prudncia e moderao, sempre ponderando
que o maior peso deve ser atribudo aos Princpios Fundamentais e Objetivos e, entre
eles, prevalecer o que mais favorea a universalizao da cidadania plena.
J se deu a entender que h uma conexo entre a teoria dos
princpios e a mxima da proporcionalidade. Essa conexo no
poderia ser mais estreita: a natureza dos princpios implica a
mxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar
que a natureza dos princpios implica a mxima da
proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas
trs mximas parciais da adequao, da necessidade
(mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade
em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente
dito), decorre logicamente da natureza dos princpios, ou seja,
que a proporcionalidade deduzvel dessa natureza.
[...]
A mxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do
fato de princpios serem mandamentos de otimizao em face
das possibilidades jurdicas. J as mximas da necessidade e da
adequao decorrem da natureza dos princpios como
mandamentos de otimizao em face das possibilidades
fticas.126
Desse modo, no mbito da possibilidade ftica, em sendo necessrio, descoberto,

escolhido ou selecionado o Princpio implcito ou explcito - aps verificar sua
validade frente ao Ordenamento Jurdico, deve o julgador encontrar o meio mais
adequado para garantir sua concretizao ftica (eficcia).
"Da porque afirmo que a problematizao dos textos normativos no se d no
campo da cincia: ela se opera no mbito da prudncia, expondo o intrprete autntico
ao desafio desta, e no daquela."127 Concluindo: a correta Ponderao de Princpios
constitui-se na melhor ferramenta possvel para a eficcia da Ordem Econmica e
Social preceituada pela Constituio de 1988.
126
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 116, 117 e 118.
127

ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006,, p. 106.
78
3. A LEI 10.820, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003 E OS SEM BANCO"
As repercusses da Lei 10.820/2003, sobre os contratos, mercado e sociedade

brasileira ainda no se esgotaram nem se acomodaram. difcil prever-se, mesmo
contentando-se com uma relativa certeza, sobre a sua durao no tempo sem
modificao substancial no seu texto, atravs de revogao ou alterao parcial por Lei
posterior. Embora improvvel, no se descarta a possibilidade de sua revogao total.
Tm sido amplamente noticiado pela mdia as constantes modificaes na
Regulamentao da Lei 10820/2003 por parte do Executivo. No decorrer do presente
trabalho, o sentido e alcance de tais modificaes merecero reflexo, especialmente
sobre a sua convenincia e oportunidade.
Ainda, se houver provocao por meio de ao direta de inconstitucionalidade,
no se sabe qual ser a posio do Supremo Tribunal Federal quanto suspenso,
parcial ou total, da eficcia da Lei 10.820/2003. Nem sempre as posies do STF so
previsveis ou concordes com as expectativas e previses doutrinrias.
Portanto, neste final da 1 Dcada do Sculo XXI, estudar a Lei 10.820/2003 e
suas repercusses, conhecer sobre um fenmeno jurdico ainda em aberto. claro que
tal contexto indefinido e dinmico aumenta a complexidade do problema mas, ao
mesmo tempo, demonstra a necessidade de estudos sobre a matria em questo. neste
sentido de contribuio que se realiza o presente trabalho.
Tudo comeou com a Medida Provisria, n 130, de 17 de setembro de 2003,
que, submetida ao Congresso Nacional, foi apreciada, aprovada e convertida na Lei n
10.820, de 17 de dezembro do mesmo ano e, posteriormente, alterada pela Lei n
10.953, de 27 de setembro de 2004. Ela, de acordo com a Ementa, "Dispe sobre a
autorizao para desconto de prestaes em folha de pagamento, e d outras
providncias."
Logo, trata-se de uma norma jurdica com eficcia imediata de Lei Ordinria, de
autoria do Poder Executivo, que o Congresso Nacional apenas apreciou e aprovou. Os
objetivos declarados para a sua iniciativa pelo Executivo - legislador lato sensu -, extrai-
79
se dos Pargrafos 2 a 12 da Exposio de Motivos da Medida Provisria n 130, de

17/09/2003, conforme descreve-se e comenta-se em seguida.
Ofcio "EM Interministerial n 00176/2003 - MF/MPS"128, com data de "16 de
setembro de 2003", endereado ao "Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica",
assinado por "Bernard Appy".
Submetemos considerao de Vossa Excelncia a proposta de
edio de Medida Provisria com fora de lei, que "dispe
sobre a autorizao para desconto de prestaes em folha de
pagamento, e d outras providncias"
2. Trata-se, Senhor Presidente, de medida destinada a permitir
que os empregados autorizem o desconto em folha de
pagamentos de prestaes de emprstimos, financiamentos e
operaes de arrendamento mercantil, aumentando seu acesso
ao crdito, presumivelmente a juros mais baixos que os
atualmente disponveis.
Ora, aumentar o acesso ao crdito para os empregados, a juros presumivelmente mais

baixos consiste uma considervel sutileza racional. So tidos como indeterminados
os conceitos cujos termos so ambguos ou imprecisos especialmente imprecisos,
razo pela qual necessitam ser completados por quem os aplique.129 Em tal presuno
identifica-se, claramente, uma omisso do autor da proposta em detrimento dos
empregados cujos eventuais benefcio estaro sujeitos aos humores do mercado.
3. Conforme do conhecimento de Vossa Excelncia, um dos
principais componentes do elevado custo dos emprstimos e
financiamentos disponveis aos cidados est relacionado ao
risco potencial de inadimplncia por parte dos tomadores. Tais
riscos so estimados pelas instituies financeiras com base em
modelos estatsticos prprios, e repassados s taxas de juros
exigidas nas diversas formas de crdito oferecidas clientela.
O Professor Orlando Gomes, quando tratou das Obrigaes, fez importante distino
entre mora e inadimplemento: "A mora distingue-se do inadimplemento absoluto.
Neste, o devedor no pode mais cumprir a obrigao; naquela possvel."130 A est o
referido "potencial de inadimplncia" decorrente da impossibilidade do tomador
128
Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Exm/2003/EMI-176-mf-mps--03.htm.

Acesso em: 16 out 2007.
129
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed., So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 200.
130
GOMES, Orlando. Obrigaes. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.201.
80
4. Neste sentido, a possibilidade de consignao das prestaes
em folha de pagamento, em carter irrevogvel e irretratvel,
por parte do empregado, virtualmente elimina o risco de
inadimplncia nessas operaes, permitindo a substancial
reduo deste componente na composio das taxas de juros
cobradas.
"Elimina o risco de inadimplncia" sem considerar as circunstncias posteriores data

da celebrao do contrato que levaram o empregado a inadimplir. Simplesmente, acima
da vontade das partes, por Lei de Ordem Pblica, atribui-se carter irretratvel e
irrevogvel ao contrato.
5. De outra parte, a segurana proporcionada por este tipo de
operao dever garantir um grande interesse na sua realizao
por parte das instituies financeiras, induzindo forte
competio entre estas, e melhorando as condies oferecidas
aos tomadores.
Agora, associa-se finalidade social da Lei um estmulo ao interesse pelo lucro das
Instituies Financeiras, conforme a "funo de incentivo" facultada ao Estado pelo art.
174 da Constituio Federal. .
6. A Medida Provisria cuja edio estamos propondo confere
aos empregados o direito de contratar as operaes de
emprstimo, financiamento e arrendamento mercantil com
autorizao para a consignao em folha do valor das
prestaes.
7. Tambm institui as obrigaes do empregador no tocante ao
fornecimento das informaes necessrias contratao, e
implementao dos descontos autorizados pelos empregados.
autorizado ao empregador o ressarcimento dos custos
operacionais e bancrios acarretados rotina da empresa pelas
operaes de reteno e repasse do valor das prestaes
autorizadas pelo empregado.
Aqui, institui-se novo incentivo sob a forma de pagamento envolvendo terceiros na

relao contratual - o Empregador - que, de modo coletivo e satisfatrio para as
Instituies Financeiras passa ter novos encargos - receber e repassar para as
Instituies Financeiras o valor das prestaes pagas pelos trabalhadores.
8. No intuito de possibilitar economia de escala s operaes,
autorizada a celebrao de acordos entre instituies financeiras
e empresas e/ou entidades sindicais para o estabelecimento de
parmetros financeiros e condies gerais aplicveis aos
empregados. Tais acordos, uma vez celebrados, facilitaro o
acesso ao crdito, e podero prever a absoro dos custos
operacionais do empregador pela instituio financeira,
evitando o nus para o empregado. So conferidas s entidades
sindicais as prerrogativas de avalizar os acordos firmados pelo
81
empregador, e negociar o valor dos custos a serem imputados
aos empregados.
Neste Pargrafo 8, refora-se a inteno de caracterizar-se a Medida Provisria n

130/2003, como uma iniciativa voltada para os interesses scio-econmicos dos
trabalhadores, conferindo-lhe uma aparncia de honestidade e decncia, buscando a
coonestao das "empresas e/ou entidades sindicais" na celebrao de "acordos" que
"facilitaro o acesso ao crdito".
9. Promovem-se, ainda, os necessrios ajustes na lei que regula
o Regime Geral de Previdncia Social para que os aposentados
e pensionistas do INSS tambm possam usufruir desta nova
prerrogativa. Para conferir segurana financeira e jurdica s
operaes realizadas com este pblico, fica vedada a solicitao
de alterao da instituio financeira pagadora enquanto houver
saldo devedor em amortizao.
No Pargrafo 9, os motivos para a edio da Medida Provisria 130/2003 so

ampliados, com a incluso na permisso conferida por aquela norma jurdica dos
aposentados e pensionistas do INSS, tambm carentes e sem acesso s operaes
financeiras que a iniciativa do Executivo quer ampliar. Do mesmo modo, assegura-se e
refora-se a garantia conferida aos Bancos.
10. O regulamento a ser baixado em seguida edio da medida
provisria dispor sobre as normas e condies de
operacionalizao do mecanismo de consignao em folha,
permitindo eventuais aperfeioamentos futuros.
11. A introduo do mecanismo proposto insere-se no conjunto
de medidas que o Governo de Vossa Excelncia vem
implementando com o objetivo de promover o crescimento
sustentado da economia sem comprometer o equilbrio e a
responsabilidade fiscal.
12. Entendemos que o alcance social da providncia em
questo, bem assim os esperados impactos positivos sobre a
economia e a sociedade, atestam o preenchimento dos requisitos
de relevncia e urgncia previstos no art. 62 da Constituio
para a edio de medida provisria.
Neste final, resulta claro, que a Lei 10.820/2003, integra uma Poltica de Ao
Governamental, planejada "com o objetivo de promover o crescimento sustentado da
economia", aproveitando-se de mecanismos que propiciem a utilizao de recursos
privados para a reduo das desigualdades regionais e sociais.
Concluindo-se estas consideraes preliminares, importante anotar que
operaes de crdito sob a forma de contrato sob consignao de pagamento em folha
82
no chega a ser novidade no Ordenamento Jurdico do Brasil. Anteriormente, j havia

norma jurdica autorizando este tipo de operao com os servidores pblicos. Adiante,
quando for tratado do desconto em folha, esse assunto ser melhor avaliado.
3.1 NICHOS DE MERCADO
Desde o incio do Estado Moderno de Direito, ainda na sua feio liberal, os

Capitalistas, visando satisfao de seus interesses, com seu discurso confundem os
Objetivos do Capitalismo com os Objetivos da Sociedade ou, at mesmo com os
Objetivos do Governo.
Traduz-se o Capitalismo pelo seu Sistema que impe sobre a sociedade uma
Ordem Econmica e Social voltada para a propriedade privada dos bens, meios de
produo, servios, trabalho assalariado, tecnologia, pesquisa e informao, ou seja,
apropriao pelo particular de toda riqueza e potencialidade de uma Nao.
O objetivo do Capitalista conseguir, dentro da legalidade, o domnio deste
verdadeiro e maior Tesouro (riqueza + potencialidade) de um Pas. Tudo indica, at
neste final da 1 Dcada do Sculo XXI, que o Capitalista no quer assumir para si os
objetivos e finalidades do Estado. Sua inteno aparente o lucro - retorno do valor
monetrio do capital investido com a vantagem de mais dinheiro.
No pertine aos propsitos do presente trabalho tratar das intenes ou
finalidades do Capitalista. No que elas sejam incuas, mas, porque, elas tm sido
recorrentes desde os primrdios da sociedade humana. Talvez as intenes ou
finalidades do capitalismo sejam como os valores - incomensurveis. Entretanto, com
o provvel fim do socialismo, o capitalismo ficar sem o seu oposto.
Assim, se o Estado Democrtico, embora de forma comedida, intervm nos
contratos e no mercado para assegurar a eficcia dos direitos sociais para toda a sua
populao conforme a Constituio, convenha-se: abre-se a um enorme leque para os
83
investimentos do capital. Basta capacitar-se para atender essas demandas que a

Constituio de 1988 encarregou o Estado de materializar concretamente.
Da, o empresrio - nome com significado amplo e de difcil apreenso - precisa
ser competente, competitivo, bem relacionado com os servidores pblicos e consciente
de sua funo social.
Funo, em direito, um poder de agir sobre a esfera jurdica
alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do prprio
titular. A considerao dos objetivos legais , portando, decisiva
nessa matria, como legitimao do poder. A ilicitude, a, no
advm apenas das irregularidades formais, mas tambm dos
desvio de finalidade, caracterizando autntica disfuno. Nem
todo beneficirio do poder funcional, no entanto,
individualizado, como sucede nas hipteses de ptrio poder,
tutela ou curatela, para ficarmos no campo do direito privado
mais tradicional.
Algumas vezes, no exerccio da funo so pessoas
indeterminadas e, portanto, no legitimadas a exercer
pretenses pessoais e exclusiva contra o titular do poder.
nestas hipteses, precisamente, que se deve falar em funo
social ou coletiva.131
Ento, sem assumir co-responsabilidade direta com os objetivos e finalidades

que a Constituio de 1988 imps ao Poder Soberano, o Capitalista - agora com nova
desenvoltura e amparo jurdico - passa a explorar esses novos Nichos de Mercado que a
eficcia dos direitos sociais
proporciona para ele. Apenas anote-se que o Brasil
caminha para uma populao de duzentos milhes de habitantes.

Na verdade, como prprio de sua atividade, o Capitalista consegue enxergar,
pela leitura do texto da norma jurdica, a eventual transformao da realidade que esta
ir causar. Assim, antevendo novas oportunidades de negcios pode modificar-se e
antecipar suas aes visando sua sobrevivncia, crescimento e/ou ampliao de sua
lucratividade.
No se pode ser ingnuo. Com certeza a leitura dos direitos sociais com enfoque
voltado para os interesses e finalidades do Capitalista est sendo feita desde o advento
da Constituio de 1988 porque para a efetivao de cada direito social pode surgir um
novo Nicho de Mercado a ser explorado pela iniciativa privada. No se obtm a efetiva
universalizao dos direito sociais sem investimentos.
131
COMPARATO, Fbio Konder. Regime jurdico macroempresa. Apud, BULGARELLI,

Waldirio. Tratado de direito empresarial. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1995, p. 168.
84
Ento, neste final da 1 Dcada do Sculo XXI, imagine-se - apenas como um

exerccio razovel de abstrao - uma das leituras de provveis novos negcios que na
surdina ou entre os colchetes - os Capitalistas fazem dos direitos sociais enunciados no
art. 6, da Constituio Federal: "Art. 6 So direitos sociais a educao [leitura
provvel: crdito educativo, bolsa famlia, material escolar e equipamentos eletrnicos,
Lei 10.820/2003 - emprstimo, financiamento e arrendamento mercantil sob
consignao em folha de pagamento -, consumidor, etc], a sade [leitura provvel:
seguro de sade, verbas do SUS, remdios e laboratrios, Lei 10.820/2003 emprstimo, financiamento e arrendamento mercantil sob consignao em folha de
pagamento -, consumidor, etc], o trabalho [leitura provvel: mo de obra barata,
recursos do FGTS, treinamento de pessoal, Lei 10.820/2003 - emprstimo,
financiamento e arrendamento mercantil sob consignao em folha de pagamento -,
consumidor, etc], a moradia [leitura provvel: construo civil, valorizao imobiliria,
Lei 10.820/2003 - emprstimo, financiamento, arrendamento mercantil sob consignao
em folha de pagamento -, consumidor, etc], lazer [leitura provvel: hotis, passagens
areas, Lei 10.820/2003 - emprstimo, financiamento, arrendamento mercantil sob
consignao em folha de pagamento -, consumidor etc], a previdncia social [leitura
provvel: previdncia complementar, carto de crdito, Lei 10.820/2003 - emprstimo,
financiamento, arrendamento mercantil sob consignao em folha de pagamento -,
consumidor etc], a proteo maternidade e infncia [leitura provvel: brinquedos,
doces, carrinhos de beb, verbas do SUS, Lei 10.820/2003 - emprstimo, financiamento
e arrendamento mercantil sob consignao em folha de pagamento -, consumidor, etc],
a assistncia aos desamparados [leitura provvel: fundao privada, vale gs, bolsa
famlia, consumidor, etc], na forma desta Constituio."
Como se v, os direitos sociais no so meros Nichos de Mercado: so enormes
avenidas a serem percorridas e exploradas pela iniciativa privada. E, por fora do art.
219, da Constituio de 1988, "O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser
incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bemestar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal."
85
Contudo, o mesmo mercador da poca do Renascimento ainda reina acima dos

Estados. O Poder do Capital que domina continua aptrida. Sob a nova expresso
supranacional, sofisticou-se e detm um controle imediato sobre as informaes
inimaginvel para os seus pares da poca dos descobrimentos.
Os Nichos de Mercado abertos pelo neoliberalismo propiciam ao neo-mercador
excelentes oportunidades para investimentos diretos e indiretos, atravs do Estado,
Instituies Financeiras ou em parceria com empresas brasileiras. Isto, sem contar que
os Estados Soberanos, internacionalmente, concorrem entre si na captao dos recursos
que o neo-capitalista domina e controla.
Neste contexto, a Lei 10.820, de 17 de dezembro de 2003, ao "autorizar, de
forma irrevogvel e irretratvel, o desconto em folha de pagamento dos valores
referentes ao pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento
mercantil", abriu um enorme Nicho de Mercado para o capital nacional e/ou aptrida.
Exemplificando: o Santander, o HSBC, o BMG mineiro, o Interamericano do
Ba, etc, quando, sob a permisso da Lei 10.820/2003, contratam - visando lucro - com
trabalhadores,
aposentados
ou
pensionistas,
emprstimos,
financiamentos
ou
arrendamento mercantil, tomando como garantia o seu prprio salrio ou benefcio,

esto cumprindo sua funo social e simplesmente explorando um Nicho de Mercado.
Tratam-se de fenmenos econmicos inevitveis produzidos pela neo mo
invisvel percebida por Adam Smith. Ou seja, ambio humana permanece como a
grande fora motriz capaz de atender a necessidade de concretizao dos direitos
sociais, gerar riquezas, desenvolvimento e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
De resto, no se pode negar, a Lei 10.820/2003, possibilitou, para esses
consumidores sem possibilidades de atender aos requisitos exigidos por um cadastro
formal para obteno de crdito, acesso aos contratos de emprstimo, financiamento
e/ou arrendamento mercantil. Agora, de Sem Banco passam a ser clientes dos bancos.
O preo que a sociedade brasileira est pagando por esta transformao no
mdico porque - tambm no se pode negar - com a Lei 10.820/2003 desprotegem-se os
salrios e os benefcios, concedendo-se simultaneamente aos Bancos um risco
contratual prximo a zero.
86
3.2 O CADASTRO
Para dar concretude aos direitos sociais, o Sistema Democrtico termina por
ampliar consideravelmente as oportunidades para os Capitalistas. s uma questo de
perspectiva e enfoque. O que antes parecia interferncia ao laisser faire, olhando bem,
um neo laisser faire desenhado nesta 1 Dcada do Sculo XXI. Agora as vantagens
vm com uma linguagem politicamente correta.
Como mostram os romances e filmes, para avaliar o seu risco na aquisio da
fora de trabalho de um determinado ser humano - identificado pela cor da sua pele ou
sua nacionalidade - o comprador de escravos verificava o estado de conservao dos
dentes, idade e demais caracteres fsicos do escravo. Aplicava assim seu capital.
Estas eram as cautelas usuais para a aquisio de um escravo e fixar o valor do
contrato. A fora de trabalho era a garantia para o retorno do capital acrescido de lucro.
Se o escravo adoecesse ou morresse o comprador arcava com o prejuzo. Se o escravo
fugisse o Estado emprestava seu poder de polcia para encontrar o foragido e garantir a
ordem pblica.
Agora, com o advento da Lei 10820/2003, para avaliar o risco de uma operao
de crdito, financiamento ou arrendamento mercantil, fixar o valor do contrato a ser
celebrado, de forma irretratvel e irrevogvel, com um empregado, aposentado ou
pensionista, os Bancos (= Instituies Financeiras e/ou Empresas de Arrendamento
Mercantil) tm um meio de cautela muito mais preciso e seguro: basta olhar para o
montante do salrio, provento de aposentadoria ou penso, e, conforme preceitua o

inciso I, do 2, do art. 2, da mencionada Lei, contar com at 30% (trinta por cento)
de seu valor mensal disponvel para amortizao da dvida, despesas e juros.
Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
2o No momento da contratao da operao, a autorizao
para a efetivao dos descontos permitidos nesta Lei observar,
para cada muturio, os seguintes limites:
I - a soma dos descontos referidos no art. 1o desta Lei no
poder exceder a trinta por cento da remunerao disponvel,
conforme definida em regulamento; e
[...]
87
Se o empregado, aposentado ou pensionista vier a morrer, ou tornar-se ausente,

antes da quitao da dvida, esta no se extingue e poder incidir, se houver, sobre sua
herana. A garantia a prpria vida do tomador do emprstimo, financiamento ou
arrendamento mercantil. Como o valor de cada contrato no significativo,
normalmente, vantajoso para os Bancos dispensar o cadastro prvio do tomador.
No caso do empregado, seu contrato de trabalho a garantia do retorno do
capital acrescido de juros (=lucros). Se perder o emprego, a dvida tambm no se
extingue. Tendo ou no patrimnio o desempregado, conforme autoriza o 1, do art.
1, da Lei n 10.820/2003, ser descontado para pagamento do crdito tomado, at 30%
(trinta por cento) de suas verbas rescisrias:
O desconto mencionado neste artigo tambm poder incidir
sobre verbas rescisrias devidas pelo empregador, se assim
previsto no respectivo contrato de emprstimo, financiamento
ou arrendamento mercantil, at o limite de trinta por cento.
Ento, neste contexto, a anlise prvia para a aprovao do crdito pretendido

pelo devedor resume-se na avaliao, pelos Bancos, de sua folha de pagamento. Dela
extra-se a sua renda disponvel. Os demais dados sobre a sua capacidade de pagamento
sero irrelevantes para o contrato que estar garantido pelo salrio ou provento. Facilitase a vida do gerente e reduz-se o custo da operao. Ponto para o capital.
O gerente tem como tarefa diria a anlise/concesso de crdito
para pessoas fsicas.
Ao analisar a solicitao de crdito de um cliente, o gerente
defronta-se com um dilema: por um lado, cumprir as metas
estabelecidas para concesso, muitas vezes bastante ousadas, e,
por outro, a rdua misso de no comprometer o seu trabalho
com a possibilidade de inadimplncia destas operaes.
Assim, do retorno do crdito concedido pode estar a garantia de
emprego do gerente e a sobrevivncia do negcio. 132
Com este enfoque, a consulta do Cadastro do tomador do crdito, do ponto de

vista do capital sem qualquer funo social, desnecessria. Esta tem sido a
interpretao da Lei n 10.820/2003 que os Bancos tm praticado abalando todo o
esforo da sociedade para a reduo das desigualdade sociais e regionais.
132
SILVA, Mrcio Antnio da. Elaborao de um modelo de anlise e concesso de crdito

para pessoas fsicas em um banco. Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina,
2003, p. 85. Disponvel em: http://teses.eps.ufsc.br/defesa/pdf/10817.pdf. Captado em: 25 mai
2008.
88
Dizer que os Bancos foram induzidos para este tipo de interpretao pela
Exposio de Motivos da Medida Provisria n 130/2003, no convence. Ao contrrio,
tal argumento evidencia um nexo claro e inaceitvel entre os interesses dos Bancos e a
iniciativa da Lei 10.820/2003.
O nico nexo aceitvel para a iniciativa da Lei n 10.820/2003, ser aquele que
evidencie o respeito para com os Fundamentos da Repblica inscritos no art. 1 da
Constituio Federal: soberania (I), cidadania (II), dignidade da pessoa humana (III),
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (IV) e pluralismo poltico (V). Esta a
interpretao que os Bancos deveriam praticar nos contratos.
Como j foi dito: no se interpreta a lei em tiras.
Por outro lado, como demonstram as repercusses fticas negativas, com certeza
faltou ao Executivo, autor do Medida Provisria 130/2003, inserir no texto da Lei n
10.820/2003, preceitos que tornassem obrigatrio a realizao de um Cadastro do
tomador/devedor do crdito, propiciando ao agente econmico condies para uma
anlise qualitativa de seu potencial para honrar a finalidade social da Lei em tela.
Como est, sem a exigncia de uma anlise qualitativa de um Cadastro contendo
informaes suficientes para uma compreenso mnima da realidade do trabalhador,
aposentado ou pensionista, no seu contexto individual, familiar e social, os Bancos,
partindo de uma premissa falta. esto abusando do carter irretratvel e irrevogvel do
desconto em folha que a Lei n 10.820/2003 autoriza.
Com a interpretao generalizada que os Bancos, neste incio do Sculo XXI,
fazem da Lei n 10.820/2003, generaliza-se a prtica da rapinagem dos Mercadores do
incio da Idade Moderna contra os titulares da Soberania do Estado, ou seja, o prprio
povo brasileiro. Atenta-se contra a sua cidadania, sua dignidade de pessoa humana, e
contra os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, at mesmo, contra o
pluralismo poltico.
Mesmo para os padres de uma economia de livre mercado o crdito foi
completamente descaracterizado pela atuao dos Bancos. Estes, tornaram-se
verdadeiras aves de rapina disputando os restos do nada daqueles que nada tm. Afinal,
o que vem a ser crdito? Por que esperar dos Bancos uma conduta contrria sua
prpria natureza?
89
Porque a eficcia da ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social e, os Bancos, integrantes do Sistema Financeiro, devem
servir aos interesses da coletividade (arts. 170, caput, e 192, da Constituio Federal).
3.3 A FUNO SOCIAL DO CRDITO E OS FATORES DE EXCLUSO DO

CIDADO
"Anlise e concesso de crdito para pessoas fsicas em um banco", constitui

atividade meio que visa conhecer a realidade do tomador do crdito e evitar sua
inadimplncia.
Diante dessa realidade, gerenciar a carteira de crdito
defrontar-se, diariamente, por um lado, com a misso de atingir
as metas estabelecidas pela organizao e, por outro, com a
dificuldade em encontrar elementos e critrios, quantitativos e
qualitativos, que devem ser levados em considerao na
concesso de crdito com objetivo de minimizar os riscos do
negcio.133
Usualmente, os Bancos pensam no Cadastro apenas como aquele instrumento

que ir proteg-los. Da, os agentes econmicos privados organizam Bancos de Dados tipo Seta, Serasa, CDL, etc - com informaes que identificam individualmente as
pessoas que, costumeiramente ou no, tornaram-se inadimplentes com os pagamentos
de crditos que, por contrato, estavam obrigadas a honrar.
Tais Cadastros, apesar de administrados por entidades privadas, afetam o acesso
ao crdito pelas pessoas fsicas e jurdicas - expresso usada pelo mercado para
diferenciar a pessoa natural da pessoa jurdica - ou seja, constituem um Fator importante
para a Excluso do Cidado.
133
SILVA, Mrcio Antnio da. Elaborao de um modelo de anlise e concesso de crdito

para pessoas fsicas em um banco. Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina,
2003, p. 86. Disponvel em http://teses.eps.ufsc.br/defesa/pdf/10817.pdf. Captado em: 25 mai
2008.
90
Da, o Cdigo de Defesa do Consumidor assegurar, taxativamente, ao Cidado /

Consumidor o direito de conhecer o teor de tais Cadastros seu respeito:
Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter
acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros
e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como
sobre as suas respectivas fontes.
1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos,
claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no
podendo conter informaes negativas referentes a perodo
superior a cinco anos.
2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de
consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor,
quando no solicitada por ele.
3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus
dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo
o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao
aos eventuais destinatrios das informaes incorretas.
4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores,
os servios de proteo ao crdito e congneres so
considerados entidades de carter pblico.
5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do
consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas
de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam
impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos
fornecedores.
Para alcanar seus objetivos e finalidades, a Lei n 10.820/2003, autorizou a

celebrao, de forma irretratvel e irrevogvel, de contratos de emprstimos,
financiamentos e arrendamento mercantil, sob consignao em folha de pagamento dos
valores das prestaes mensais, claramente, com o propsito de remover os obstculos
impostos pela prxis do Mercado contra cidados / consumidores com informaes
negativas nos Cadastros, direta ou indiretamente, organizados pelos Bancos.
Com igual sentido, a mesma Lei permitiu a vinculao de at 30% (trinta por
cento) da remunerao disponvel do empregado, aposentado ou
pensionista para
pagamento das prestaes decorrentes das operaes de crdito que permitiu. Mas, a
referida Lei, nada disse quanto a eliminao da prxis de anlise econmico-financeira
individual de cada pretendente ao crdito.
Mais: para a Lei n 10.820/2003 atingir seu objetivo social, claramente definido
na Exposio de Motivos da Medida Provisria n 130/2003, a conduta dos Bancos
deveria ser no sentido de adotar uma prxis voltada para a anlise individual da situao
social do tomador / devedor do crdito, situao esta perfeitamente deduzvel da
91
avaliao de seu cadastro econmico-financeiro e conceito no mercado - se o

pretendente bom ou mal pagador, cumpridor de seus deveres e obrigaes, etc..
Dizendo melhor: a) "anlise individual mnima" da situao econmicofinanceira do pretendente ao crdito: verificao do seu conceito no mercado,
patrimnio, valor de sua renda e compromissos financeiros assumidos anteriormente; b)
"anlise individual mnima" da situao econmico-social do empregado, aposentado ou
pensionista: verificao do seu conceito no mercado, patrimnio, valor disponvel de
seu salrio ou penso para cumprir sua parte na renda familiar e suprir suas
necessidades pessoais.
Desse modo, designa-se aqui por "anlise individual mnima" aquela que - como
diriam os processualistas com relao ao processo de conhecimento - se faz
bosquejadamente, de forma sumria ou no exauriente, mas suficiente para assegurar a
concretizao da
funo social do crdito como quer o Poder Soberano com a
promulgao da Lei 10.820/2003.

Os Bancos esto desvirtuando a prpria noo de crdito consolidada pelo
mercado. Neste sentido, preciso resgatar-se a noo comercialista de crdito para
inseri-la no contexto da Lei n 10.820/2003.
O crdito, ou seja, a confiana que uma pessoa inspira a outra
de cumprir, no futuro, obrigao atualmente assumida, veio
facilitar grandemente as operaes comerciais, marcando um
passo avantajado para o desenvolvimento das mesmas.
De fato, no que diz respeito s obrigaes de ordem pecuniria,
com a utilizao do crdito as transaes se tornaram mais
rpidas e mais amplas, principalmente pela possibilidade de
uma pessoa gozar, hoje, de dinheiro cujo pagamento ser feito
posteriormente (dinheiro presente por dinheiro futuro). Isso,
melhor explicado, significa que, com a utilizao do crdito,
pode algum, hoje, ser suprido de determinada importncia,
empreg-la no seu interesse, faz-la produzir em proveito
prprio desde que tenha assumido a obrigao de, em poca
futura, retornar a quem lhe forneceu a importncia de que se
utilizou.134
Confiana, portanto, a fora motriz inspiradora da relao contratual

convencionalmente conhecida por operao de crdito. Confiana o fundamento que
condiciona a validade desta espcie de contrato. Confiana o norte para a fixao do
134
MARTINS, Fran. Ttulos de crdito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 13.
92
procedimento preparatrio de anlise ou avaliao do tomador, bem como, determinar o

Padro, o Modelo, ou o Standard dos contratos de micro ou macro-crdito.
A efetivao da funo social da Lei 10.820/2003, depende diretamente da
conduta dos Bancos. Neles - Bancos - a Nao confiou e merece a reciprocidade.
Confiana dos Bancos e nos Bancos. Confiana dos empregados, aposentados ou
pensionistas. Confiana nos muturios - contratos de emprstimo -, nos financiados contratos de financiamento - e nos arrendatrios - contratos de arrendamento mercantil.
Assim, ainda, os Bancos, ao no efetuarem, individualmente, anlise econmica,
financeira e social dos tomadores do crdito, inspirados na "prpria torpeza" do
Capitalista, esto praticando conduta omissiva com o propsito de burlar a funo social
dos contratos sob consignao em folha de pagamento, garantir-se contra as eventuais
conseqncias de suas aes contra a dignidade humana de pessoas desamparadas ou
em situao precria, aproveitando-se da boa-f dos tomadores e desvirtuando os
objetivos da Lei n 10.820/2003.
No razovel imaginar-se que haja na Lei 10.820/2003, qualquer permisso
para a impunidade de tamanha covardia. Para que esta Lei cumpra sua funo social e
constitua-se plenamente num fator de incluso do Cidado, preciso que os Bancos
respeitem a eficcia do Ordenamento Jurdico como um todo, interpretando a Lei
conforme a Ponderao dos Princpios voltados para assegurar a concretizao do ideal
de existncia digna, finalidade mxima da Ordem Econmica (art. 170, caput, da
Constituio Federal).
3.4
A INTANGIBILIDADE E LIVRE DISPOSIO DOS SALRIOS E
BENEFCIOS DO INSS
A evoluo da noo de contrato de trabalho, desde o incio do Estado Moderno

de Direito at esta 1 Dcada do Sculo XXI, caracteriza-se pelo menor ou maior grau
de interveno do Estado nesta espcie de contrato. Os liberais e os neoliberais ainda
93
entendem que a interferncia do Estado na relao de emprego corresponde a uma

interveno indevida no mercado como um todo.
Se, por um lado, para a feio Liberal de Estado basta a igualdade formal das
partes que integram a relao jurdica trabalhista - empregado e empregador -, por
outro, sob a gide do Estado Democrtico de Direito, a prpria sociedade quem
percebe a desigualdade das partes no contrato de trabalho, e confia na proteo de
uma legislao trabalhista suficiente e adequada para assegurar a efetiva igualdade
material das partes.
Nas relaes de trabalho, ao lado do contedo contratual, que
livremente preenchido pelo ajuste expresso ou tcito entre as
partes interessadas, prevalece, assim, o contedo institucional
ditado pelas normas jurdicas de carter imperativo (leis,
convenes coletivas, sentenas normativas, etc.), cuja
aplicao independe da vontade dos contratantes e ocorre ainda
que em sentido diverso se manifestem eles.135
Em razo desta intensa interferncia do Estado, a doutrina diverge - ou divergiu

- quanto a classificao do Direito de Trabalho como um Ramo de Direito Pblico,
Privado ou Misto. Esta divergncia decorre, basicamente, da limitada autonomia das
partes, no contrato de trabalho, para dispor sobre as condies que devem reger a
relao jurdica entre empregado e empregador.
No Direito do Trabalho inegvel que nos deparamos com a
presena do Estado, na sua funo institucional, impondo
limites iniciativa individual, ao livre jogo dos interesses
particulares. Se examinarmos, por exemplo, as regras que, hoje
em dia, governam o contrato individual de emprego, fcil
perceber que o operrio e o industrial, por exemplo, no tm
liberdade de dispor livremente, fixando salrios sua vontade,
mas devem obedecer a um mnimo estabelecido
coercitivamente pelo poder pblico. Por exemplo, ningum
pode perceber menos do que o salrio mnimo, ningum pode
renunciar quelas garantias concernentes ao repouso semanal
remunerado, ao trabalho normal de oito horas.
No esto, portanto, patres e empregados, como um
comerciante que vende e um fregus que compra, mas como
seres que, no ato de convencionar as formas de remunerao do
trabalho, devem atender a exigncias imperativas de ordem
pblica.136
135
SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, Joo

de Lima. Instituies de Direito do Trabalho. 16. ed., So Paulo: LTR, 1996, v. 1, p. 201.
136
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 351.
94
Tais "exigncias imperativas de ordem pblica", no Direito brasileiro, foram

reunidas pelo Decreto Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, que aprovou a Consolidao
das Leis do Trabalho - CLT, recepcionado pela Constituio de 1.988. Os arts. 2 e 3
da CLT, identifica assim as partes do contrato de trabalho:
Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica,
admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar
servios de natureza no eventual a empregador, sob a
dependncia deste e mediante salrio.
Assim, no contrato de trabalho encontram-se, de um lado, o empregador, o

agente econmico, aquele que tem o capital, a livre iniciativa privada, assume os riscos
da atividade, "admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio"; de outro lado, o
empregado, aquele que s tem a sua existncia e a opo de trabalhar para si, ou para o
empregador de forma no eventual, mediante salrio e sob a dependncia deste.
Logo, se por definio legal, o empregador dirige e o empregado dele depende,
no se trata de um contrato celebrado entre iguais. Da a relao entre hipersuficiente e
hipossuficiente, entre lucro e salrio, entre risco do negcio e estabilidade no emprego,
entre valor do capital e valor do trabalho, entre autonomia e dependncia.
Sendo o salrio o principal, seno o nico meio de sustento do
trabalhador e de sua famlia, procurou a lei brasileira cerc-lo
de proteo especial de carter imperativo, a fim de assegurar o
seu pagamento ao empregado, de forma inaltervel, irredutvel,
integral e intangvel, no modo, na poca, no prazo e no lugar
devidos.137
Agora, conhecer razoavelmente a Intangibilidade e Livre Disposio dos

Salrios e Benefcios do INSS frente a eficcia da Lei n 10.820/2003, impe
obedincia ao nexo entre liberdade e igualdade do ser humano - fundamentos da prpria
Nao Democrtica e da proteo que o Ordenamento Jurdico confere aos salrios e
benefcios para assegurar plenamente o exerccio da condio de Cidado do
empregado, aposentado ou pensionista.
137

95
Mas, insistem os neoliberais: por que deve a Lei conferir intangibilidade aos
salrios e benefcios? Porque defend-los face ao empregador ou INSS; face aos
credores do empregado, aposentado ou pensionista; face aos credores do empregador ou
INSS? E, por ltimo, por que defender os salrios e benefcios dos interesses da famlia
do empregado, aposentado ou pensionista?
Bem, como diz a letra da msica Disparada: "Porque gado a gente marca /
Tange, ferra, engorda e mata / Mas com gente diferente..."138
A est o porque da proteo conferida pelos Princpios da Intangibilidade e
Livre Disposio dos Salrios ou Benefcios: porque o empregado, aposentado ou
pensionista so "gente", ou seja, so to livres e iguais quanto o empregador, credor,
banqueiro, etc; porque todos so portadores da dignidade da pessoa humana(art. 1 III,
da Constituio Federal).
Desse modo, alm do aspecto fsico, o que os diferencia a insuficincia ou
suficincia material caracterizada pela educao formal, domnio do capital e/ou da
tcnica. Mas, mesmo assim, a eles cabe decidir a destinao de seu salrio ou benefcio.
Ainda, muitas vezes "os interesses da famlia" conflitam com o entendimento,
necessidades ou interesses do empregado, aposentado ou pensionista. Da porque a
proteo dos salrios e benefcios contra os interesses da famlia.
Salrios e Benefcios, embora sejam conceitos jurdicos distintos, guardam entre
si forma recproca e intercorrente. Exemplificando: o valor do Salrio determina,
conforme cada caso, o valor do Benefcio; a finalidade de ambos semelhante; ambos
tm expresso monetria e no se confundem com o capital e seus riscos.
O salrio, portanto, no preo do trabalho, porque trabalho
no mercadoria. No indenizao dada ao operrio em
compensao do dispndio de energia dedicada produo,
porque a natureza e o escopo da indenizao so essencialmente
diversos do da retribuio. No , tampouco, um crdito
alimentar, porque, alm dessa, possui outras finalidades, como
sejam educao, transporte, vesturio, higiene, etc.139
138
VANDR, Geraldo; BARROS, Theo. Disparada. Captado de http://letras.terra.com.br/

geraldo-vandre/46166/, em 16/04/2008, as 18:23 h.
139
LACERDA, Dorival. O contrato individual de trabalho. 1939, p.166, 167. Apud

SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, Joo de
Lima. Instituies de Direito do Trabalho. 16. ed., So Paulo: LTR, 1996, v. 1, p. 342, 343.
96
O salrio , a nosso ver, a retribuio devida pela empresa ao

trabalhador, em equivalncia subjetiva ao valor da contribuio
deste na consecuo dos fins objetivado pelo respectivo
empreendimento. E a natureza jurdica dessa dvida h de
corresponder natureza jurdica da prpria relao de emprego.
Se esta, apesar de todos os limites imperativos impostos
vontade das respectivas partes, , como sustentamos, de ndole
contratual, certo que as obrigaes relativas ao salrio so,
igualmente, explicadas pela teoria contratualista, sem embargo
das inmeras restries ao livre ajuste entre empregados e
empregadores. que as normas vigentes, visando tutela do
trabalho, no desconfiguram a contratualidade da relao de
emprego, cujo vnculo nasce do encontro de vontade de um
trabalhador e de um empregador.140
Bem, visto que o salrio no pode ser caracterizado como lucro ou renda, nem
como mercadoria, indenizao ou crdito alimentar, mas como retribuio devida pelo
empregador para o empregado em razo da ndole contratual da relao de emprego,
resta agora conhecer sobre a noo de benefcios de aposentadoria e penso do Regime
Geral de Previdncia Social, a que aduz o art. 6, caput, da Lei 10.820/2003:
Art. 6o Os titulares de benefcios de aposentadoria e penso do
Regime Geral de Previdncia Social podero autorizar o
Instituto Nacional do Seguro Social INSS a proceder aos
descontos referidos no art. 1o desta Lei, bem como autorizar, de
forma irrevogvel e irretratvel, que a instituio financeira na
qual recebam seus benefcios retenha, para fins de amortizao,
valores referentes ao pagamento mensal de emprstimos,
financiamentos e operaes de arrendamento mercantil por ela
concedidos, quando previstos em contrato, nas condies
estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas
pelo INSS.
Desde o nascimento, o ser humano, fundado na experincia e na razo, sobre si

mesmo, adquire uma certeza inabalvel: a morte. Ele finito. Do mesmo modo, percebe
que envelhecer prprio da vida; ou que, eventualmente, terminar sua existncia antes
do envelhecimento tambm o .
Igualmente, adquire a noo de que, independentemente de sua cautela e
prudncia, durante sua existncia poder estar desempregado, adoecer ou acidentar-se.
No sistema capitalista, se aquele indivduo no for proprietrio de bens suficientes, estar
140

97
desempregado, velho, doente ou acidentado poder significar incapacidade, absoluta ou

relativa, de "prover, pelo seu trabalho, prpria mantena"141.
Ainda, na sociedade moderna constitui indignidade o abandono de seus
indivduos incapazes, o abandono daqueles que apenas nascem com vida e nem
adquirem conscincia de sua existncia. Da, a solidariedade como fundamento do
Ordenamento Jurdico. Da a Previdncia e Assistncia Social.
O art. 7, XXIV, da Constituio de 1988, assegura aos trabalhadores urbanos e
rurais o Direito a Aposentadoria: "Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XXIV aposentadoria".
No art. 201, quando preceitua sobre a Organizao da Previdncia Social, seus
objetivos e finalidades, a Constituio Federal, alm de aposentadoria, trata acerca de
Penso:
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de
regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial, e atender, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade
avanada;
II - proteo maternidade, especialmente gestante;
III - proteo ao trabalhador em situao de desemprego
involuntrio;
V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao
cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto
no 2.
[...]
2 Nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio
ou o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal
inferior ao salrio mnimo.
[...]
5 vedada a filiao ao regime geral de previdncia social,
na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de
regime prprio de previdncia.
[...]
7 assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia
social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condies:
141
Cdigo Civil de 2002, trecho do Art. 1.695: So devidos os alimentos quando quem os
pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e
aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento."
98
I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos
de contribuio, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos
de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os
trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram
suas atividades em regime de economia familiar, nestes
includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
[...]
Observe-se, porque pertinente aos propsitos do presente trabalho, que o Regime

Prprio de Previdncia mencionado no 5 antes transcrito, no se relaciona com a
chamada previdncia complementar ou privada, refere-se ao Regime que trata da
aposentadoria dos funcionrios pblicos, o qual tem tratamento diferenciado do Regime
Geral de Previdncia Social referido no art. 6 da Lei 10.820/2003, e ser melhor
conhecido adiante.
Conforme o caput do art. 201, a Previdncia Social organiza-se "sob a forma de
regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que
preservem o equilbrio financeiro e atuarial". Aturia, segundo o Dicionrio, a "parte
da estatstica que investiga problemas relacionados com a teoria e o clculo de seguros
numa coletividade"142.
Atualmente, as atribuies relativas ao pagamento de benefcios
encontram-se vinculadas ao INSS, enquanto a arrecadao e
fiscalizao das contribuies sociais encontram-se a cargo da
Secretaria da Receita Federal do Brasil, criada pela Lei n.
11.457, de 16-03-2007, atravs da fuso da Secretaria da
Receita Federal e da Secretaria da Receita Previdenciria.143
Ainda, a Constituio de 1988 para atender aos objetivos fundamentais do

Estado Democrtico elencados no seu art. 3 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
142
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio da lngua portuguesa. Rio de

Janeiro: Nova Fronteira, 1980, p. 200.
143
TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de Direito da Seguridade Social. So Paulo:

Saraiva, 2007, p. 12.
99
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
- faz distino entre Previdncia e Assistncia Social.

Melhor dizendo: enquanto, por um lado, sob a noo de Previdncia Social ou
Seguridade Social, o equilbrio financeiro depende de contribuies do Empregado, do
Empregador e, se necessrio, de recursos do prprio Estado - a quem compete sua
Administrao e Manuteno - continua vinculada a idia de contrato de seguro que,
conforme dispuser a Lei, poder ser pago no futuro, sob a forma de benefcio de
aposentadoria concedido em contrapartida das contribuies efetuadas, em pecnia,
pelo Empregado; por outro lado, a Assistncia Social, poder conceder benefcio de
aposentadoria, nas condies que a Lei estabelecer, independentemente de qualquer
espcie contribuio ou contrapartida do beneficirio.
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes
contribuies sociais:
[...]
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela
necessitar, independentemente de contribuio seguridade
social, e tem por objetivos:
[...]
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal
pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no
possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Neste contexto, portanto, o Estado brasileiro deve atuar para assegurar a

efetividade do Direito de seus cidados, em quaisquer circunstncia, a uma existncia
digna; ajustando, sempre que necessrio, sem contrariar os Princpios do Sistema
Jurdico, a Ordem Econmica.
Evidentemente, para os chamados neoliberais, a idia de impor-se ao Estado a
obrigao de pagar benefcios de aposentadoria, sem qualquer contrapartida anterior dos
beneficirios, causa repulsa e a acusao de que tais Direitos so os responsveis pelo
chamado Dficit Pblico: despesas acima das receitas do Estado.
100
Contudo, inobstante tal repulsa, para superar o verdadeiro contexto do

capitalismo tardio da sociedade brasileira - como se v do entendimento do Prof.
Augusto Massiuki Tsutya - tais medidas so imperativas:
Certo que se deveria ensinar a pescar em vez de dar o peixe.
Mas o que fazer diante de 55 milhes de brasileiros situados
abaixo da linha da misria, que no tm o que comer?
necessrio alimentar essa populao para efetivamente
comear um trabalho de formao de cidadania.
[...]
Pelo visto, estamos longe do Estado do Bem-Estar Social de
inspirao europia. Um dos instrumentos de sua efetivao a
Seguridade Social, que se acha disposta nos arts. 194 a 204 da
Constituio brasileira.144
Segundo o
Professor Mozart Victor Russomano, "Benefcio a prestao
pecuniria exigvel, a todo tempo, pelos beneficirios, segundo as condies

taxativamente estabelecidas no direito em vigor."145 Portanto, benefcio corresponde a
crditos mensais, em dinheiro (=forma lquida), que a Lei confere aos aposentados e
pensionistas.
Destas "prestaes pecunirias exigveis", tais quais os empregados, os
aposentados e pensionistas podero, conforme a Lei n 10.820/2003, desde que
observadas as normas editadas pelo INSS, utilizar at 30% do lquido de seus benefcios
para amortizar prestaes oriundas de contratos de emprstimos, financiamentos ou
arrendamento mercantil celebrados, de forma irretratvel e irrevogvel, com os Bancos.
Como adiante continuar sendo melhor avaliado, o problema reside no teor de
seu artigo 1 que, de forma irretratvel e irrevogvel autoriza o desconto em folha de
pagamento do valor das prestaes do emprstimo, financiamento ou arrendamento
mercantil e, em conseqncia, termina por retirar do empregado, aposentado ou
pensionista o Direito de estabelecer, aps o recebimento de seu salrio ou benefcio,
suas prioridades quanto ao modo que ir gastar seu dinheiro.
144

Saraiva, 2007, p. 25.
145
RUSSOMANO, Mozart Victor. Cometrios Lei Orgnica da Previdncia Social. 2.ed.,

Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1967, p. 153, v. 1.
101
3.4.1 Desconto em Folha: Modo de Pagamento ou Garantia de Pagamento?
Apesar de intangveis, os salrios e benefcios, por determinao de Lei ou

mediante autorizao expressa dos empregados, aposentados ou pensionistas,
geralmente sofrem determinados descontos que incidem e so lanados como dbitos
sobre o valor dos pagamentos devidos, ou seja, so retidos na fonte pelo Empregador ou
INSS ou, ainda, no caso dos servidores pblicos excepcionalmente contratados por
algum rgo da Administrao Pblica.
Para alguns descontos - tais como Imposto de Renda retido na fonte e
Contribuio Previdenciria - a lei determina ao Empregador, Instituto de Previdncia,
ou ao rgo Pblico, o seja, Fonte Pagadora, que efetive o(s) dbito(s) e o(s)
repasse(m) para aqueles aos quais a Lei confere o ttulo de credor da importncia retida.
Para outros, considerados facultativos, a Lei s autoriza a reteno pela Fonte Pagadora
mediante prvio consentimento do empregado, aposentado ou pensionista credor do
salrio, ou benefcio.
Quanto aos salrios dos empregados
Os descontos autorizados por lei so, entre outros, da
contribuio sindical (art. 582 da CLT), do pagamento de
prestao alimentcia prevista em ordem judicial, do pagamento
de pena criminal pecuniria, de custas judiciais, de dvidas
contradas para a aquisio de casa prpria pelo Sistema
Financeiro de Habitao (Lei n 5.725/71) da reteno do saldo
salarial quando o empregado pede demisso e no d aviso
prvio ao empregador ( 2 do art. 487 da CLT), da
mensalidade devida pelo empregado sindicalizado (art. 548, b,
c/c art. 545 da CLT), da multa em relao ao jogador de futebol
( 1 do art. 15 da Lei 6.354/76), da contribuio previdenciria
(Lei n 8.212/91), do imposto de renda na fonte ( 1 do art. 7
da Lei n 7.713), do vale-transporte at 6% do salrio do
empregado (art. 9, I, do Decreto n 95.247/67) e at 20% do
custo direto da refeio (art. 2, I, do Decreto n 5/91).
[...]
Os empregados regidos pela CLT podem autorizar, de forma
irrevogvel e irretratvel, o desconto em folha de pagamento
dos valores referentes ao pagamento de emprstimos,
financiamentos e operaes de arrendamento mercantil
concedidos por instituies financeiras e sociedades de
102
arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos
contratos (art. 1 da Lei n 10.820/2003).146
Quanto aos benefcios dos aposentados e pensionistas, a Lei n 8.213, de 24 de

julho de 1991, dispe:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefcios:
I - contribuies devidas pelo segurado Previdncia Social;
II - pagamento de benefcio alm do devido;
III - Imposto de Renda retido na fonte;
IV - penso de alimentos decretada em sentena judicial;
V - mensalidades de associaes e demais entidades de
aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas
por seus filiados.
VI - pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de
arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras
e sociedades de arrendamento mercantil, pblicas e privadas,
quando expressamente autorizado pelo beneficirio, at o limite
de trinta por cento do valor do benefcio.
O Legislador, no texto da Lei n 10.820/2003, utiliza-se da expresso "folha de

pagamento". A expresso Folha de Pagamento, em sentido amplo, utilizada para
designar o documento que contenha uma relao de credores, com a discriminao de
seus nomes, valores e demais dados respectivos que forem necessrios para identificar,
individualmente, cada um deles; um demonstrativo que contenha o valor bruto, os
descontos efetivados, os valores retidos, o valor lquido e a data do pagamento.
Assim, descontam-se e/ou retm-se na Folha de Pagamento das Empreiteiras,
dos Fornecedores da Merenda Escolar, dos Medicamentos Adquiridos pelo SUS,etc, os
valores adiantados ou devidos ao Fisco.
Aqui, no presente trabalho, emprega-se as expresses Folha de Pagamento e
Desconto em Folha, em um sentido mais estrito, ou seja, apenas para identificar aqueles
relativos aos salrios, benefcios ou vencimentos.
Bem, como visto anteriormente, no contexto da Lei n 10.820/2003, salrio e
benefcio so fatores que possibilitam aos Bancos aferir, de forma cabal e definitiva, a
capacidade de pagamento do "cliente" interessado - ou induzido - a tomar,
imediatamente, para si e em seu prprio nome, mediante contrato, determinada quantia
em dinheiro correspondente ao valor do crdito ofertado pelos Bancos.
146
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed., So Paulo: Atlas, 2006, p. 285.
103
Como modo de pagamento das prestaes, o Poder Soberano, com a Lei n

10.820/2003, permitiu ao empregado, aposentado ou pensionista, a faculdade de,
querendo, autorizar o prvio Desconto em Folha de Pagamento dos valores das
prestaes previstas, por escrito, em Contrato de Emprstimo, Financiamento ou
Arrendamento Mercantil, bem como, o repasse do valor descontado pela fonte pagadora
diretamente para os Bancos.
Ainda, a mesma Lei n 10.820/2003, simultaneamente, retirou do empregado,
aposentado ou pensionista, em razo da forma irretratvel e irrevogvel que confere aos
Contratos que enuncia, o Direito Subjetivo de, querendo, desautorizar, por escrito, o
Desconto em Folha de Pagamento dos valores das prestaes que deve para os Bancos.
Assim, ao retirar do empregado, aposentado ou pensionista, aps a celebrao
do Contrato, a faculdade de escolher entre pagar diretamente para os Bancos os valores
das prestaes devidas ou, indiretamente, atravs de Desconto em Folha, a Lei n
10.820/2003, conferiu aos Bancos, por Lei de Ordem Pblica, o Direito Subjetivo de
escolher, antes da celebrao do Contrato, aquele modo de pagamento para assegurar o
recebimento do crdito que concederem.
Dizendo melhor: na relao contratual em tela, desloca-se o atributo "Confiana
na pessoa do devedor" para Confiana no modo de pagamento das prestaes, ou seja,
os Bancos tm a faculdade de s contratar se o empregado, aposentado ou pensionista
concordar, previamente, de forma irretratvel e irrevogvel, com o Desconto em Folha
autorizado pela Lei n 10.820/2003:
Art. 1o Os empregados regidos pela Consolidao das Leis do
Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de
maio de 1943, podero autorizar, de forma irrevogvel e
irretratvel, o desconto em folha de pagamento dos valores
referentes ao pagamento de emprstimos, financiamentos e
operaes de arrendamento mercantil concedidos por
instituies financeiras e sociedades de arrendamento mercantil,
quando previsto nos respectivos contratos.
descontos referidos no art. 1o desta Lei, bem como autorizar, de
104
pelo INSS.
Pe-se assim, para proteger as operaes de Crdito Bancrio ou de

Arrendamento Mercantil, no Ordenamento Jurdico brasileiro - alm do aval, fiana,
hipoteca, etc - uma nova forma de garantia de pagamento. E mais, sem a necessidade de
prvia avaliao do bem hipotecado ou do cadastro do avalista ou fiador.
Ainda, para assegurar a efetividade da nova forma de garantia de pagamento, a
Lei n 10.820/2003, imps ao empregador e ao INSS, positivando, atravs da mesma
norma jurdica de ordem pblica, o dever de informar, de modo discriminado, o
montante do salrio ou benefcio retido dos empregados, aposentados ou pensionistas
correspondente s prestaes devidas, bem como, repassar tais valores para os Bancos
credores.
Para melhor conhecimento da matria, embora extenso, transcreve-se a seguir o
teor dos arts. 3, 5 e 6, da Lei n 10.820/2003:
Art. 3o Para os fins desta Lei, so obrigaes do empregador:
I - prestar ao empregado e instituio consignatria, mediante
solicitao formal do primeiro, as informaes necessrias para
a contratao da operao de crdito ou arrendamento
mercantil;
II - tornar disponveis aos empregados, bem como s
respectivas entidades sindicais, as informaes referentes aos
custos referidos no 2o deste artigo; e
III - efetuar os descontos autorizados pelo empregado em folha
de pagamento e repassar o valor instituio consignatria na
forma e no prazo previstos em regulamento.
1o vedado ao empregador impor ao muturio e instituio
consignatria escolhida pelo empregado qualquer condio que
no esteja prevista nesta Lei ou em seu regulamento para a
efetivao do contrato e a implementao dos descontos
autorizados.
2o Observado o disposto em regulamento e nos casos nele
admitidos, facultado ao empregador descontar na folha de
pagamento do muturio os custos operacionais decorrentes da
realizao da operao objeto desta Lei.
3o Cabe ao empregador informar, no demonstrativo de
rendimentos do empregado, de forma discriminada, o valor do
desconto mensal decorrente de cada operao de emprstimo,
financiamento ou arrendamento, bem como os custos
operacionais referidos no 2o deste artigo.
4o Os descontos autorizados na forma desta Lei e seu
regulamento tero preferncia sobre outros descontos da mesma
natureza que venham a ser autorizados posteriormente.
105
Art. 5o O empregador ser o responsvel pelas informaes

prestadas, pela reteno dos valores devidos e pelo repasse s
instituies consignatrias, o qual dever ser realizado at o
quinto dia til aps a data de pagamento, ao muturio, de sua
remunerao mensal.
Art. 6 [...]
1o Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em
ato prprio, sobre:
I - as formalidades para habilitao das instituies e sociedades
referidas no art. 1o;
II - os benefcios elegveis, em funo de sua natureza e forma
de pagamento;
III - as rotinas a serem observadas para a prestao aos titulares
de benefcios em manuteno e s instituies consignatrias
das informaes necessrias consecuo do disposto nesta
Lei;
IV - os prazos para o incio dos descontos autorizados e para o
repasse das prestaes s instituies consignatrias;
V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento
dos custos operacionais a ele acarretados pelas operaes; e
VI - as demais normas que se fizerem necessrias.
2o Em qualquer circunstncia, a responsabilidade do INSS em
relao s operaes referidas no caput deste artigo restringe-se
:
I - reteno dos valores autorizados pelo beneficirio e repasse
instituio consignatria nas operaes de desconto, no
cabendo autarquia responsabilidade solidria pelos dbitos
contratados pelo segurado; e
II - manuteno dos pagamentos do titular do benefcio na
mesma instituio financeira enquanto houver saldo devedor
nas operaes em que for autorizada a reteno, no cabendo
autarquia responsabilidade solidria pelos dbitos contratados
pelo segurado.
Concluindo, na Lei n 10.820/2003, evidencia-se um claro nexo entre o modo de

pagamento - Desconto e Folha - e a garantia de pagamento - Forma Irretratvel e
Irrevogvel.
Criou-se uma espcie de Contrato que, se no compromete a Intangibilidade dos
Salrios e Benefcios, pode violentar a sua Livre Disposio em razo da nova garantia
contratual instituda sob a expresso, condizente com o vocabulrio politicamente
correto deste incio do Sculo XXI: "podero autorizar, de forma irrevogvel e
irretratvel, o desconto em folha de pagamento".
106
Assim, aos empregados, aposentados e pensionistas - e, como se ver, tambm

para os funcionrios pblicos - ampliou-se, concretamente, sua possibilidade de acesso
ao crdito com um mnimo de burocracia.
3.4.2 A Proteo do Hipersuficiente: Razes de Ordem Pblica ou de Estado?
No Dicionrio Aurlio, para o adjetivo suficiente, encontram-se os significados:

1. Que satisfaz; bastante. 2. Que est entre o bom e o sofrvel. 3. Assaz numeroso ou
considervel. 4. Capaz, apto, hbil." Para o prefixo hiper: "posio superior"; "alm";
"excesso". E, para o prefixo hipo: "posio inferior"; "escassez".147 Da, os adjetivos
hipossuficiente e hipersuficiente.
A educao formal ensina de modo metdico e sistemtico que a histria, a
literatura, os documentos legais, enfim, os escritos que sobreviveram, desde os tempos
mais remotos at os mais recentes, registram fenmenos, contrastes, conflitos entre
hiper e hipossuficientes, ou seja, pessoas ou grupo de pessoas que na sociedade humana
convivem, relacionam-se e desaparecem nas brumas do tempo.
No diferente na sociedade brasileira deste final da 1 dcada do Sculo XXI,
caracterizada por seu capitalismo tardio, por seu estgio de incompetncia, de
desenvolvimento ou subdesenvolvimento, pela normalidade da insuficincia, pela boa
ou m-sorte que pode determinar o incio ou o fim da abundncia ou da escassez.
Neste cenrio, a ascenso, decadncia ou queda de pessoas naturais ou jurdicas
hiper-suficientes o incomum verificado pelas cincia sociais, festejado pela mdia e
folhetins. A fortuna e o infortnio. A Belndia: ambientes confortveis de shopping
centers e condomnios ao lado de camels e favelas. Esta a distncia entre o hiper e o
hipo concretamente traduzida pelas desigualdades sociais e regionais do Brasil.
Em cada um dos contratos de emprstimo, financiamento e arrendamento
mercantil, de que trata a Lei n 10.820/2003, invariavelmente, comparecem: de um lado,
147

Janeiro: Nova Fronteira, 1980, p. 1602, 904, 905.
107
o hiper-suficiente, em posio superior, o Banco, aquele que, dentro da Lei, tem ou

detm quantidade de dinheiro adequada para alm de sua necessidade material e
espiritual, em situao de abundncia, ou seja, tem liquidez imediata e, mediatamente,
suas chances so de maior ou menor abundncia; e, de outro lado, o suficiente ou
hipossuficiente, em posio inferior, o empregado, aposentado ou pensionista, aquele
que, dentro da Lei, no tem nem detm quantidade de dinheiro adequada para suprir
toda a sua necessidade material e espiritual, em situao de escassez, ou seja, falta-lhe
liquidez imediata e, mediatamente, suas chances so de maior ou menor escassez.
Portanto, sem dvida um relao jurdica entre desiguais.
Como anteriormente foi reiterado vrias vezes, nesta hiptese justifica-se a
interveno do Estado Democrtico de Direito, por meio de Leis de Ordem Pblica, nos
contratos e no mercado para a proteo do hipossuficiente.
Assim tambm pode ser descrita a evoluo do Estado Moderno: edio de Leis
de Ordem Pblica para a proteo do hipossuficiente - trabalhador, consumidor, idoso,
etc; da Ordem Econmica; do meio ambiente; dos recursos naturais; do patrimnio
histrico, cultural, artstico e cientfico, etc.
A imperatividade do Direito no se manifesta, porm, sempre
com a mesma intensidade. Existem graus de imperatividade, o
que implica no aparecimento de vrias categorias de normas,
envolvendo a apreciao das possveis posies de seus
destinatrios.
No h legislador que edite uma lei sem pensar naqueles que a
devero cumprir ou executar. [...]
[...]
O primeiro tipo de regras jurdicas que nos cumpre estudar so
as chamadas regras jurdicas cogentes ou de ordem pblica.
[...]
Ordem pblica aqui est para traduzir a ascendncia ou primado
de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigncia
irrefragvel do seu cumprimento, quaisquer que sejam as
intenes ou desejos das partes contratantes ou dos indivduos a
que se destinam. O Estado no subsistiria, nem a sociedade
poderia lograr seus fins, se no existissem certas regras dotadas
de contedo estvel, cuja obrigatoriedade no fosse insuscetvel
de alterao pela vontade dos obrigados.
Quando certas regras amparam altos interesses sociais, os
chamados interesses de ordem pblica, no lcito as partes
contratantes disporem de maneira diversa. [...]
[...]
108
Pois bem, uma regra, a que todos estamos adstritos, chama-se
regra de ordem pblica ou cogente, termos, a nosso ver,
sinnimos, no passando de filigrana a afirmao de que as
normas de ordem pblica seriam, propriamente, as normas
cogentes em virtude de um interesse superior da sociedade e do
Estado. Quem declara que tais regras so de ordem pblica? As
vezes, o prprio legislador, como ocorre nas hipteses previstas
pelo Cdigo Civil de 2002, no Captulo V - Da invalidade do
negcio jurdico, onde se recusa a validade a certos negcios
jurdicos por no terem obedecido a determinados requisitos.148
Geralmente enfatiza-se a norma de ordem pblica relacionada com a proteo do

hipossuficiente. Mas tambm h normas de ordem pblica voltadas para, direta ou
indiretamente, proteger o hiper-suficiente. Quando ocorre tal hiptese - norma de ordem
pblica voltada para proteger o hiper-suficiente - os Capitalistas preferem o emprego
das expresses: Proteo da Ordem Econmica ou do Mercado. Trata-se de um artifcio
que pode ser politicamente correto, mas no traduz a ascendncia ou primado de um
interesse que a regra tutela.
Da porque dizer-se que o Direito do Trabalho ou do Consumidor contm
inmeras normas de ordem pblica que visam proteo do hipossuficiente. Mas, da
mesma forma, tambm no ser incorreto afirmar que o Direito do Trabalho ou do
Consumidor visam proteger o mercado e a Ordem Econmica. O art. 170, caput, da
Constituio de 1988 diz expressamente: "A ordem econmica, fundada na valorizao
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, [...]".
De qualquer maneira, sem meias palavras, existem muitas normas de ordem
pblica que traduzem a ascendncia ou primado da proteo do hiper-suficiente,
especialmente quando voltam-se para o incentivo da chamada livre iniciativa.
Anteriormente, quando foi tratado do Estado Social e Democrtico, transcreveuse um trecho da Riqueza das Naes onde, Adam Smith, sem meias palavras,
demonstrava sua preocupao com a necessidade do Estado proteger o "sono dos
proprietrios". Na verdade, ele reclamava do Estado proteo para o hiper-suficiente.
Veja-se:
148
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 130,
131, 132.
109
Onde quer que haja grande propriedade, h grande
desigualdade. Para cada pessoa muito rica deve haver no
mnimo quinhentos pobres, e a riqueza de poucos supe a
indigncia de muitos. A fartura dos ricos excita a indignao
dos pobres, que muitas vezes so movidos pela necessidade e
induzidos pela inveja a invadir as posses daqueles. Somente sob
a proteo do magistrado civil, o proprietrio dessa propriedade
valiosa adquirida com o trabalho de muitos anos, talvez de
muitas geraes sucessivas pode dormir noite com
segurana.149
Muito bem! Com a derrocada do Estado Social do Direito, ou melhor dizendo,

com a escolha, pelo Constituinte de 1988, da feio Democrtica para o Estado
brasileiro, de acordo com o art. 174 da Constituio, com relao Ordem Econmica,
ao Governo - leia-se Executivo, Legislativo e Judicirio - resta, "na forma da lei, as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento".
Ora, no se pode negar que, com a edio da Lei n 10.820/2003, os banqueiros proprietrios dos crditos contratados com os empregados, aposentados e pensionistas
para pagamento sob consignao em folha de pagamento - podero "dormir noite com
segurana", porque o retorno de seu dinheiro, de sua propriedade - "adquirida com o
trabalho de muitos anos, talvez de muitas geraes sucessivas" - estar protegido pela
clusula de irretratabilidade e irrevogabilidade do desconto em folha autorizado pelo
tomador do crdito e constante dos contratos.
Assim, esclarecida a noo de proteo ao hiper-suficiente conferida pela Lei n
10.820/2003, volta-se agora para conhecer seu nexo com a idia de Razes de Estado.
A um primeiro e superficial exame, "Razes de Estado" aparece
como sendo "cobertura de legitimidade para atos que os
governantes consideram teis ao interesse pblico, embora em
si mesmos devam reputar-se injustificveis". Nessa acepo, o
conceito esconde um plano de legitimao de meios em razo
de fins, rbitros dos quais acabam sendo os detentores mesmos
da fora poltica. Muitos, por certo, assim o entenderam,
convencidos de que a ao poltica racionalmente objetiva
segue seu processo natural, tendo imanente em si mesma a sua
legitimidade, na medida em que realiza com xito uma ordem
social segundo as exigncias do poder, resultando como
subordinadas todas as esferas de estimativa consecuo do fim
posto como supremo valor.
149
SMITH, Adam. A riqueza das naes investigao sobre a sua natureza e suas causas.
Traduo de Luiz Joo Barana. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1996, v. II, p. 188.
110
No nos parece, porm, que a idia de "cobertura", ou seja, de
"intencional disfarce de legitimidade", seja essencial ao
conceito de "Razo de Estado", cujos significados cambiantes
escapam, no entanto, possibilidade de uma definio.
Poder-se- talvez afirmar que a idia de Razo de Estado brota
da conscincia de que existe no mbito do poder estatal um
domnio insuscetvel de valorao segundo critrios estranhos
s exigncias mesmas da ao poltica, excluindo-se, assim, a
possibilidade de controle por qualquer outra instncia
valorativa. Da o sentimento de vinculao necessria e
exclusiva do poder a seus fins: todos os fins se integram e se
ordenam no processo de realizao plena de uma comunidade
social nos limites de sua condicionalidade histrica. [...]150
Portanto, o problema que aqui se revela no est em condenar ou absolver a

iniciativa da Lei n 10.820/2003, mas conhecer as Razes de Estado que levaram o
Poder Executivo a editar a Medida Provisria n 130/2003, bem como, ao Congresso
Nacional a aprov-la tal como foi encaminhada, sem qualquer emenda.
Sabe-se apenas que a inteno foi, em consonncia com os objetivos da
Constituio de 1988, reduzir as desigualdades sociais e regionais possibilitando maior
acesso ao crdito pelos Sem Banco.
Contudo, como se ver em seguida, durante os trabalhos da "Comisso
Parlamentar Mista de Inqurito criada pelo Requerimento n 3, de 2005-CN, para
investigar as causas e as conseqncias das denncias e atos delituosos praticados por
agentes pblicos nos Correios e Telgrafos"151, instalada em 2005, que ficou
notoriamente conhecida como CPMI dos Correios, conhece-se um pouco, com relao
Lei n 10.820/2003, das Razes dos Bancos confundindo-se com as Razes de Estado.
Importa ainda investigar sobre a lei que poderamos ter em relao lei que
temos.
150
REALE, Miguel; Horizontes do direito e da histria. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1977, p.

79, 80.
151
Cfe. Relatrio parcial da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito criada pelo Requerimento
n 3, de 2005-CN, para investigar as causas e as conseqncias das denncias e atos delituosos
praticados por agentes pblicos nos Correios e Telgrafos. Disponvel em:
http://www.cpmidoscorreios.org.br/relatorios/relatorio_parcial_movfin.htm. Captado em: 20
mai 2008.
111
3.4.2.1 O Salrio ou Benefcio do Hipossuficiente
Um parmetro razovel para uma noo jurdica de hipossuficiente pode ser

encontrado na redao que a Lei n 6.707/1979, dava para a parte final do 1, do art.
4, da Lei de Assistncia Judiciria (Lei n 1.060/1950): se o requerente assistncia
gratuita percebesse salrio igual ou inferior ao dobro do Salrio Mnimo, dispensava-se
a apresentao de Atestado de Pobreza.
Art. 4 A parte, que pretender gozar os benefcios da assistncia
judiciria, requerer ao Juiz competente lhes conceda,
mencionando, na petio, o rendimento ou vencimento que
percebe e os encargos prprios e os da famlia.
1 [...]
1 A petio ser instruda por um atestado de que conste ser
o requerente necessitado, no podendo pagar as despesas do
processo. Este documento ser expedido, isento de selos e
emolumentos, pela autoridade policial ou pelo Prefeito
Municipal, sendo dispensado vista de contrato de trabalho
comprobatrio de que o mesmo percebe salrios igual ou
inferior ao dobro do mnimo legal regional.
Dizendo de outra maneira: uma renda de at dois Salrios Mnimos por ms

permite pressupor que aquela pessoa natural est em situao de subsistncia, no limite
da insuficincia / suficincia, ou seja, pobre, sua renda permite apenas o necessrio
para a sua mantena. Quem ganha menos de um Salrio Mnimo estaria abaixo da linha
de pobreza.
Assim, os empregados e os titulares de benefcios de aposentadoria podem ter
renda igual ou superior a dois Salrios Mnimos, ou seja, nem sempre estaro em
condies de hipossuficincia. Da porque, insiste-se, a feitura do Cadastro etapa
indispensvel para a avaliao da situao econmica, financeira e social dos candidatos
ao crdito oferecido pelos Bancos mediante consignao em folha de pagamento.
112
Contudo, em relao aos empregados e titulares de benefcios de aposentadoria,

os Bancos sempre estaro em condio de hiper-suficincia e, a eles - Bancos - compete
a responsabilidade de atuar para que os Contratos celebrados na forma permitida pela
Lei n 10.820/2003, cumpram sua funo social.
Ento, como atuam os Bancos?
Tem-se uma idia, no texto que segue, extrado dos esclarecimentos prestados,
no ms de outubro de 2005, pelo Banco BMG perante a Comisso Parlamentar Mista de
Inqurito do Congresso Nacional, conhecida como CPMI dos Correios, considerado
suspeito de favorecer indevidamente o Partido dos Trabalhadores em troca de um
ambiente mais favorvel para o crdito consignado152, seu principal foco de atuao:
O BMG passou a dar destaque especial aos emprstimos
conhecidos como crdito consignado em 1998 e hoje quase
90% de sua carteira esto concentrados nesse segmento. O
banco tem uma participao individual de cerca de 35% em
todos os emprstimos consignados de todos os bancos
existentes no pas, o que totaliza cerca de R$ 6,5 bilhes de
reais. O BMG mantm em todo o Brasil aproximadamente 300
correspondentes bancrios e 20 mil agentes que vo de porta em
porta oferecer seu melhor produto: emprstimo bancrio a juros
baixos. O banco disponibiliza uma central 0800, faz propaganda
dirigida e tem uma estrutura informatizada para atender aos
clientes, inclusive nos finais de semana, alm de manter um
modelo operacional gil e simplificado. Este o diferencial do
Banco BMG.153
Assim, independente das necessidades vitais dos empregados, aposentados e

pensionistas, para os Bancos importa apenas o mercado aberto pela Lei n 10.820/2003
que, em 2005, totalizava "cerca de R$ 6,5 bilhes de reais".
Registre-se: a referida Lei no exigiu qualquer contrapartida ou cautela dos
Bancos, nem imps qualquer possibilidade de relativizar-se a forma irretratvel e
irrevogvel da autorizao para desconto em folha aps celebrado o contrato.
152
Cfe.: Relatrio parcial da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito criada pelo

Requerimento n 3, de 2005-CN, para investigar as causas e as conseqncias das denncias e
atos delituosos praticados por agentes pblicos nos Correios e Telgrafos. Disponvel em:
http://www.cpmidoscorreios.org.br/relatorios/relatorio_parcial_movfin.htm. Captado em: 20
mai 2008.
153
Disponvel em: http://www.bmgvirtual.com.br/MemorialBMG.PDF. Captado em 20 mai

2008, p. 7.
113
3.4.2.2 A Equao Vivel
O Cdigo Civil de 2002, ao tratar da questo dos alimentos, no Livro IV,

Subttulo III, art. 1.694, dispe:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver
de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para
atender s necessidades de sua educao.
1o Os alimentos devem ser fixados na proporo das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
2o Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia,
quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os
pleiteia.
Aqui, a Lei d mais parmetros para a compreenso das noes de suficincia,

hipossuficincia e hiper-suficincia: a) estar em condies de suficincia a pessoa que
tiver os alimentos que necessita "para viver de modo compatvel com a sua condio
social, inclusive para atender s necessidades de sua educao"; e, b) estar em
condies de hipossuficincia a pessoa que tiver apenas os alimentos "indispensveis
subsistncia".
No cotidiano da vida forense, especialmente, nas Varas de Famlia, os
operadores de direito - juzes, promotores, defensores pblicos, advogados, peritos e
estagirios - convivem, entre tantos, com dois tipos de problemas de difcil
equacionamento: 1) fixar, de forma adequada, o valor dos alimentos necessrios por
aquele que reclama quando a pessoa que est obrigada mal tem - ou no tem - recursos
para atender s necessidades de sua prpria subsistncia? 2) se o devedor no tem
meios materiais suficientes, como garantir o pagamento dos alimentos fixados?
No resolve a equao que desonere da obrigao o devedor porque a ausncia
ou insuficincia de meios materiais no elimina o seu dever legal de pagar. O pedido
daquele que necessita juridicamente possvel e amparado pelo Ordenamento Jurdico.
A inadimplncia, a violao de um Direito, voluntria ou no, est caracterizada pelo
no pagamento da dvida.
Posto assim o conflito, equacionar o montante dos alimentos pedido no
mesma coisa que equacionar a concretizao do seu pagamento - satisfao.
114
Contudo, se o devedor de alimentos estiver empregado ou for titular de benefcio

do INSS, sua renda no ser inferior a um Salrio Mnimo. Ento, na hiptese, emerge
na equao uma possibilidade de garantir a satisfao do pagamento dos alimentos
ainda que fixados em valor aqum das necessidades do reclamante.
Desse modo, como parmetro para a fixao do montante dos alimentos, usual
utilizar-se o percentual de 30% do valor lquido do salrio ou benefcio daquele que
deve em favor daquele outro que reclama. Mais, para garantir a satisfao do
pagamento, conforme permite a Lei, o Desconto em Folha de Pagamento tambm
determinado habitualmente.
Dizendo de outro modo: habitualmente o Juiz determina ao empregador ou ao
INSS que efetue o Desconto em Folha do valor fixado, a ttulo de alimentos, e o repasse
diretamente para o credor, ou seja, daquele que necessita, o alimentando.
Portanto, a hiptese de deixar-se para a livre disposio do empregado,
aposentado ou pensionista apenas 70% do valor lquido do salrio ou benefcio, no
constitui algo totalmente inusitado na experincia jurdica brasileira. "O critrio usual,
para arbitramento da proviso devida pela marido mulher, o de um tero dos
vencimentos lquidos daquele."154
Ainda, como se ver melhor adiante, mesmo antes da Lei n 10.820/2003, os
Bancos j tinham a faculdade de contratar com os servidores pblicos, ativos e inativos,
emprstimos para pagamento atravs do Desconto em Folha, em
prestaes
correspondentes ao valor de at 30% de seus rendimentos lquidos.

Observe-se: no se est simplesmente misturando coisas distintas com o
propsito de confundir para justificar a prtica de crueldades contra aqueles que nada
tm. Tampouco quer-se um discurso a favor ou contra os Bancos. Busca-se aqui apenas
descrever um fenmeno com repercusses sobre a Ordem Econmica.
Apesar do ditado popular de que "de pedra no sai leite", est comprovado:
perfeitamente vivel aos Bancos extrair do hipossuficiente assalariado ou titular de
benefcios do INSS, de forma garantida, at 30% de sua renda lquida.
154
MONTEIRO, Washingotn de Barros. Curso de direito civil: famlia. 20. ed. So Paulo:
Saraiva, 1982, v. 1, 1982.
115
A Garantia, como j dito anteriormente, resulta da forma irretratvel e

irrevogvel da prvia autorizao para o Desconto em Folha do valor das prestaes
contradas atravs de contrato de emprstimo, financiamento ou arrendamento
mercantil.
Assim - inobstante possa ser considerado como crueldade, abuso ou soluo
genial - obtm-se uma prtica e operacional Equao Vivel que, com a Lei n
10.820/2003, permite o acesso dos Sem Banco ao Crdito. Ponto para o Hipersuficiente.
116
4.
INTERESSE
DAS
INSTITUIES
FINANCEIRAS
FRENTE
LEGITIMIDADE MATERIAL DA LEI.
O Prof. Moacyr Amaral Santos, discorrendo sobre a noo de interesse, com a

clareza e simplicidade que caracterizou a sua obra, escreveu:
Os bens da vida se destinam utilizao pelo homem. Sem uns,
este no sobreviveria, sem outros, no se desenvolveria, no se
aperfeioaria. A razo entre homens e bens, ora maior, ora
menor, o que se chama interesse. Assim, aquilata-se o
interesse do homem, em relao a um bem, varivel conforme
suas necessidades. Donde consistir o interesse na posio
favorvel satisfao de uma necessidade. Sujeito do interesse
o homem; o bem o seu objeto.
Mas o homem no vive isolado. A par de suas necessidades
individuais surgem necessidades do agrupamento a que
pertence, e que so aquelas mesmas necessidades consideradas
em funo do grupo. Fala-se assim em interesse individual e
interesse coletivo. No interesse individual a razo est entre o
bem e o homem, conforme suas necessidades; no interesse
coletivo, a razo est entre o bem e o homem, mas apreciadas as
suas necessidades em relao a necessidades idnticas do grupo
social. Por isso a determinao dos interesses coletivos - da
famlia, da sociedade civil ou comercial, do sindicato, do
municpio, do Estado - funo dos prprios grupos sociais
que se constituram para a satisfao, a realizao e o
desenvolvimento daqueles interesses. 155
Os Bancos, enquanto Instituies Financeiras, tm interesses prprios e

distintos dos interesses da sociedade brasileira refletidos na Constituio de 1988.
Enquanto que a sociedade espera que o Estado atue para " erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3, III) em prol da
"dignidade da pessoa humana" (art. 1, III), os Bancos tm interesse nos novos
incentivos que o Estado, atravs de Lei, possa conceder para a sua atividade (art. 174).
Dizendo melhor: embora tenham a responsabilidade de "promover o
desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade" (art. 192),
os Dirigentes dos Bancos, defendem a vontade e os interesses de seus acionistas; o
Governo - leia-se: Executivo, Legislativo e Judicirio -, "como agente normativo e
155
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.

Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 3, 4.
23. ed., So
117
regulador da atividade econmica" (art. 174) representa a vontade e os interesses da

sociedade.
Da, novamente, a distino, nem sempre clara, entre interesse pblico e
interesse privado na atividade econmica: se, ao Estado, salvo raras excees, no se
permite a "explorao direta de atividade econmica" (art. 173); do mesmo modo,
livre iniciativa privada vedado interferir na soberania nacional (art. 170, I). Da a
expresso que traduz demrito: privatizao do Estado.
De acordo com o Sistema Jurdico posto pela Constituio de 1988, ao particular
no legtimo usurpar, manipular ou prejudicar a Vontade do Poder Soberano para
atender a interesses privados. O sentido e o alcance das Normas Jurdicas que o Estado
edita - Leis, Decretos, etc - no podem ser distorcidos por ningum - Governo ou
iniciativa privada. Tambm, a validade das Normas Jurdicas est condicionada sua
Legitimidade.
A imensa maioria dos estudiosos do direito foge questo da
legitimidade do direito como se diz que do alho foge o vampiro,
ou o diabo da cruz. E um dos expedientes mais aprestados a
ensejar essa fuga encontra-se na afirmao de que a
legitimidade est subsumida na legalidade, o que no se pode,
contudo, logicamente sustentar.
Deveras, quando cogitamos da legalidade, geralmente
indagamos se determinado comportamento verificado no mundo
do ser legal, ou seja, conforme ou no contrrio lei - isto ,
se esse comportamento dotado de legalidade. Quando
indagamos se uma norma infralegal (uma norma de decreto ou
portaria, por exemplo) dotada de legalidade, a ponderamos
em relao a uma entidade do mundo do dever ser.
J, ao cuidarmos da legitimidade do direito, o que indagamos
se o direito, um conjunto de normas jurdicas ou uma delas,
elementos do mundo do dever ser, so dotados de legitimidade.
[...]
Logo, conclu: podemos afirmar que a norma jurdica legtima
- dotada de legitimidade - quando existir correspondncia entre
o comando nela consubstanciado e o sentido admitido e
consentido pelo todo social, a partir da realidade coletada como
justificadora do preceito normatizado. A legitimidade um
conceito material, ao passo que a legalidade um conceito
formal.156
Assim, para conhecer sobre o Interesse dos Bancos frente Legitimidade

Material da Lei n 10.820/2003, preciso perquirir, no s a respeito de sua eficcia ou
156
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed., So Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.84, 86.
118
repercusso social, mas, tambm, sobre os fatos e antecedentes que motivaram a sua
existncia. Entretanto, nesta altura, pode-se estar "pisando em ovos".
A seguir, transcrevem-se alguns pargrafos extrados do Memorial do BMG
apresentado ante a CPMI dos Correios, com referncias expressas iniciativa da Lei n
10.820/2003:
A Medida Provisria 130, de 17 de setembro de 2003,
regulamentada pelo Decreto 4.840, da mesma data, disps sobre
a concesso de emprstimos consignados para os empregados
regidos pela CLT, atendendo a antigas reivindicaes dos
prprios trabalhadores. Para aderir ao programa, as centrais
CUT e Fora Sindical fizeram uma seleo criteriosa entre
todas as instituies financeiras que se propuseram a operar
com crdito consignado, de forma a assegurar que elas fossem
selecionadas e recomendadas por terem, alm de capacitao
tcnica, as melhores condies comerciais. O Banco BMG
candidatou-se e foi selecionado na primeira rodada de
negociaes, juntamente com outros 18 bancos, iniciando suas
operaes em novembro de 2003, apenas para trabalhadores
ativos do setor privado.
importante reafirmar que antes da regulamentao promovida
pela MP 130, o emprstimo consignado em folha de pagamento
era centrado em servidores pblicos municipais, estaduais e
federais. A regulamentao estendeu aos trabalhadores da
iniciativa privada esta opo de crdito.
A MP, em seu art.6, estendia a operao de crdito consignado
aos aposentados e pensionistas do setor privado, condicionandoas, porm, regulamentao que deveria ser feita pelo INSS.
[...]
Somente em 13 de agosto de 2004, por meio do Decreto 5.180,
que alterou novamente o art.154 do Regulamento da
Previdncia Social, foi permitido a toda e qualquer instituio
consignatria, independentemente
de ser pagadora de
benefcio, operar o crdito consignado para os beneficirios do
INSS.
Ressalte-se que no perodo compreendido entre a edio do
Decreto 4.862 (21.10.2003) e a edio do Decreto 5.180
(13.08.2004), ou seja, por cerca de 300 dias, criou-se uma
reserva de mercado para os bancos pagadores de benefcios.
Tal reserva de mercado para bancos pagadores de benefcio, a
que nos referimos, no s restringia o poder de escolha dos
beneficirios do INSS em relao ao mercado financeiro de
modo geral, como tambm restringia essa operao apenas ao
banco pagador de cada segurado.
Durante todo esse perodo, de 17 de setembro de 2003, quando
da edio da MP 130, a 13 de setembro de 2004, quando foi
firmando o primeiro contrato do BMG, os bancos no
119
pagadores de benefcio, inclusive o BMG, ficaram fora desse
mercado.157
Do trecho do Memorial do BMG antes transcrito, depreende-se que a Lei n

10.820/2003, atende uma reivindicao antiga dos trabalhadores do setor privado que,
conforme manifestado por suas Centrais Sindicais, no tinham acesso ao produto:
Crdito para Pagamento das Prestaes Sob Consignao em Folha.
Mais: fica-se sabendo que tal privilgio, antes s possvel aos servidores
pblicos, com o advento da Nova Lei, foi estendido aos aposentados e pensionistas do
INSS; e que, de 17/09/2003 at 12/09/2004, houve uma injusta reserva de mercado que
favoreceu os Bancos pagadores de benefcio do INSS, em prejuzo do poder de escolha
dos Titulares de Aposentadoria e Penso pagas por aquele instituto previdencirio.
Na outra ponta, por meio da Exposio de Motivos da Medida Provisria n
130/2003, sobre o interesse dos Bancos frente a Legitimidade Material da Lei n
10.820/2003, pode-se conhecer do seu prprio Autor a "correspondncia entre o
comando nela consubstanciado e o sentido admitido e consentido pelo todo social, a
partir da realidade coletada como justificadora do preceito normatizado":
3. Conforme do conhecimento de Vossa Excelncia, um dos
principais componentes do elevado custo dos emprstimos e
financiamentos disponveis aos cidados est relacionado ao
risco potencial de inadimplncia por parte dos tomadores. Tais
riscos so estimados pelas instituies financeiras com base em
modelos estatsticos prprios, e repassados s taxas de juros
exigidas nas diversas formas de crdito oferecidas clientela.
4. Neste sentido, a possibilidade de consignao das prestaes
em folha de pagamento, em carter irrevogvel e irretratvel,
por parte do empregado, virtualmente elimina o risco de
inadimplncia nessas operaes, permitindo a substancial
reduo deste componente na composio das taxas de juros
cobradas.158
Portanto, a Lei n 10.820/2003, atravs da eliminao do risco de inadimplncia

conferido pela Garantia de Pagamento das Prestaes consubstanciada pela vinculao
do salrio ou benefcio do devedor dvida, buscou uma reduo da taxa de juros
praticados pelo mercado.
157
Disponvel em: http://www.bmgvirtual.com.br/MemorialBMG.PDF. Captado em: 20 mai

2008.
158

Captado em: 16 out 2007.
120
Ante o exposto, no descortina-se uma feliz coincidncia entre o Interesse dos

Bancos e a Legitimidade Material da Lei n 10.820/2003.
4.1. O FUNCIONRIO PBLICO CIVIL FEDERAL
Neste fim desta 1 Dcada do Sculo XXI, num Pas caracterizado por seu
capitalismo tardio como o Brasil, a maioria da populao, em termos de renda,
encontra-se no limite da suficincia ou insuficincia, provendo seu sustento atravs da
chamada economia informal, ou seja, empregados sem Registro na Carteira
Profissional, empresas sem Registro na Junta Comercial, camels, etc.
Lamentavelmente, a realidade impe, para uma boa parte de brasileiros, uma
sobrevivncia nos limites da legalidade e/ou marginalidade.
Tal fato tem sido debatido no decorrer do presente trabalho porque quando
procura-se compreender a noo de Ordem Econmica -
Norma Jurdica como
instrumento de transformao da sociedade para obteno da reduo das desigualdades

regionais e sociais - sempre recorrente.
Nesta linha de entendimento, em termos de renda, constituem os Servidores
Pblicos significativa parcela da populao que consegue escapar de uma vida sempre
no limite da suficincia ou insuficincia. Mais: uma parcela que tem segurana sobre a
sua renda futura.
Melhor dizendo: os Servidores Pblicos, se admitidos por concurso, aps algum
tempo, no podem ser despedidos conforme os humores do Empregador, pois tm a
chamada estabilidade no emprego. Constituio Federal de 1988, art. 41: So
estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
Para o Estado Democrtico de Direito, a estabilidade dos Servidores Pblicos
constitui importante garantia, no s para a pessoa do servidor mas, tambm, para toda a
121
sociedade contra eventuais abusos de direito ou malversao dos recursos pblicos

pelos gestores da Administrao Pblica.
Entretanto, para os Bancos, o que importa, a segurana da no interrupo da
renda mensal que tm os Servidores Pblicos que, diferentemente dos celetistas e dos
informais, por fora da Constituio Federal, gozam da estabilidade e, no podem ser
exonerados sem prvio processo administrativo que garanta o contraditrio e a ampla
defesa (art. 41 e pargrafos).
Desde antes da Lei n 10.820/2003, a legislao j permitia aos Bancos explorar
o Nicho de Mercado decorrente da renda dos Servidores Pblicos.
O emprstimo sob consignao em folha de pagamento uma
operao de crdito que existe no Brasil h mais de 30 anos,
iniciado pelas instituies que atuavam junto aos funcionrios
pblicos federais civis e militares e, em seguida, pelas que
atuavam junto aos servidores estaduais e municipais.159
O atual Regime Jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e
das fundaes pblicas federais, regido pela Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
convencionalmente nomeado como o Estatuto dos Servidores Federais e, sobre
Desconto em Folha de Pagamento, preceitua, no seu art. 45:
Art. 45. Salvo por imposio legal, ou mandado judicial,
nenhum desconto incidir sobre a remunerao ou provento.
Pargrafo nico. Mediante autorizao do servidor, poder
haver consignao em folha de pagamento a favor de terceiros,
a critrio da administrao e com reposio de custos, na forma
definida em regulamento.
Para melhor compreenso, observe-se que: a) enquanto os empregados,

aposentados ou pensionistas do Regime Geral de Previdncia Social recebem salrios
ou benefcios, aqueles do Regime Jurdico do Servidor Pblico Federal, recebem
remunerao ou proventos; b) tal qual o salrio e o benefcio do Regime Geral da
Previdncia Social, a remunerao e o provento do Servidor Pblico tambm so
protegidos pelos Princpios da Intangibilidade e Livre Disposio; e, b.1) tambm,
podem ocorrer, na sua Folha de Pagamento de Remunerao ou Proventos,
consignaes de Descontos facultativos ou obrigatrios.
159

Captado em: 16 out 2007, p. 8.
122
A Regulamentao do art. 45 antes transcrito, inicialmente, aconteceu atravs do

Decreto n 1.502, de 25 de maio de 1995, o qual:
a) definiu como consignaes facultativas aquelas que, "a critrio da Administrao, se
efetuam por consenso entre o consignante, o consignatrio e a Unio" (art. 1, 2);
b) no autorizou aos Bancos Privados as operaes de emprstimos ou financiamentos,
mas apenas operar com "planos de peclio, sade, seguro de vida ou renda mensal"
(arts. 2 e 20);
c) fixou como limite das consignaes facultativas o percentual de 30% da remunerao
(art. 4); e,
d) numa verso mais sutil, ao invs de empregar a expresso forma irretratvel e
irrevogvel, disps: " O pedido de cancelamento formulado pelo servidor dever ser
acompanhado da comprovao da anuncia da entidade consignatria, quando for objeto
de contrato" (art. 5, Pargrafo nico).
Assim, evidencia-se que, j em 1995, Bancos no Privados podiam se valer, por
contrato, dessa modalidade de garantia para operaes de crdito: Desconto em Folha
de Pagamento.
At agora, neste final da 1 Dcada do Sculo XXI, a Regulamentao do art. 45
do Estatuto dos Servidores Federais, sofreu diversas modificaes com a edio dos
Decretos n 1.534, de 22 de junho 1995; n 1.903, de 10 de maio de 1996; n 1.955, de
11 de abril de 1996; n 2.065, de 12 de novembro de 1996; n 2.784, de 18 de setembro
de 1998; n 3.297, de 17 de dezembro de 1999; n 4.961, de 20 de janeiro de 2004; e, n
6.386, de 29 de fevereiro de 2008.
Dizendo de outra maneira: algo muito incomum ocorre com a regulamentao
do art. 45, Pargrafo nico, do Estatuto dos Servidores Federais (Lei n 8.112/1990)
pois, num perodo de menos de 13 anos - de maio de 1995 at fevereiro de 2008 - sofreu
oito (8) modificaes.
Interessante: tal Pargrafo nico exatamente aquele que dispe sobre a
permisso para consignao em folha de pagamento a favor de terceiros. Mais:
efetuando-se a leitura, com o devido enfoque, das modificaes acima mencionadas
resulta, claramente, um reflexo do interesse dos Bancos Privados no Nicho de Mercado
123
que os rendimentos e a estabilidade dos servidores federais representam para as

operaes de crdito consignado.
Primeiro, foram autorizadas as cooperativas de crdito voltadas para o
atendimento de Servidores Pblicos Federais, realizar operaes de crdito na
modalidade de pagamento das prestaes sob consignao em folha (Decreto n
1.534/1995, art. 2, VII).
Segundo, num breve retrocesso para o interesse dos Bancos, o servidor passou a
poder obter, unilateralmente, o cancelamento da consignao em folha de pagamento
que autorizara (Decreto n 1.903/1996, art. 6).
Embora tenha sido breve, tal dispositivo representa um notvel ponto para os
trabalhadores frente ao interesse dos Bancos, vez que, uma coisa a obrigao de pagar
dvida contrada e outra coisa, bem distinta, impedir ou tolher a livre disposio do
salrio, rendimento, vencimento, soldo, benefcio ou provento.
Terceiro, abriu-se a possibilidade para os Bancos Privados contratarem com os
Servidores Federais financiamentos, com a clusula do Desconto em Folha, para
aquisio de imvel residencial (Decreto n 1.955/1996, art. 2, VIII).
Quarto, voltou-se a exigir a aquiescncia da consignatria para o cancelamento
do Desconto em Folha para pagamento de emprstimos concedidos por Cooperativas de
Crdito; planos de peclio, sade, seguro de vida, renda mensal, previdncia
complementar e emprstimo concedidos por entidades fechadas ou abertas de
previdncia privada; e operaes similares efetivadas por instituies federais oficiais
de crdito (Decreto n 2.065/1996, art. 5, 2).
Quinto, as entidades fechadas de previdncia privada passaram a poder operar
com emprstimo consignado para os servidores federais. Foi fixado um limite mximo
para o valor das consignaes em folha de pagamento, ou seja, a soma das facultativas
com as compulsrias no pode exceder a 70% da remunerao do servidor. Voltou-se a
exigir a concordncia dos Bancos para o cancelamento do Desconto em Folha das
prestaes. Passou-se a prever, explicitamente, a responsabilizao daqueles que
processem a consignao mediante fraude, simulao, dolo, conluio ou culpa.. Foi
estendido a possibilidade de operao de crdito sob consignao em folha de
pagamento tambm aos titulares de proventos de aposentadoria e penso (Decreto n
2.784/1998; art. 4; art. 11, 1; art. 17, II; art. 18 e art. 19).
124
Sexto, releva dizer aqui que, por meio de um Decreto, desrespeitando a

hierarquia da normas, alterou-se o alcance da Lei n 8.112/90, violentando a integridade
do Ordenamento Jurdico. Dizendo melhor: o Decreto n 3.297/99, estendeu a
efetivao de operaes de crdito sob consignao em folha de pagamento para os
empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista regidos pela CLT.
No se pode, por meio de Decreto Regulamentador do Estatuto dos Servidores Pblicos
Federais, editar uma Regra Jurdica que alcancem as relaes dos empregados das
empresas pblicas e sociedades de economia mista regidas pela CLT Consolidao
das Leis do Trabalho, recepcionada pela Constituio de 1988 a nvel de Lei Ordinria
(Decreto n 3.297/1999; art. 20).
Stimo, nesta quadra, aps o advento da Lei n 10.820/2003, novamente, por
mero Decreto invade-se matria de competncia de Lei (Lei n 10.633/2002),
possibilitando que as operaes de crdito consignado alcance as folhas de pagamentos
da polcia civil, da polcia militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal,
custeadas com recursos do Tesouro Nacional (Decreto n 4.961/2004; art. 19).
Oitavo, no final de fevereiro do corrente ano, o Governo Federal, finalmente,
editou o Decreto n 6.386/2008, estabelecendo meios mais adequados para controle e
fiscalizao da ganncia dos Bancos, atravs de mecanismos de proteo do servidor
pblico federal nos contratos sob consignao em folha de pagamento.
Como se ver adiante, normas semelhantes foram editadas para proteo dos
titulares de aposentadoria e penso do Regime Geral da Previdncia Social. Sem dvida,
no h como evitar a ilao entre a existncia de tais normas jurdicas e as denncias,
constantemente noticiadas pela mdia, de abusos cometidos pelos Bancos nas operaes
de crdito consignado, especialmente, contra os mais carentes.
Agora, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto passar a cadastrar - e a cada doze meses Recadastrar - os Bancos
habilitados para operar com o crdito consignado junto aos servidores federais e
empregados das empresas de economia mista.
Os Bancos passaram a ser obrigados a, em "stio prprio", divulgar "informao
quanto s taxas mximas de juros e todos os demais encargos inerentes operao que
sero praticados na concesso de emprstimo pessoal no ms subseqente.
125
Mais, ao Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto foi conferido

o dever de fixar o limite mximo para as taxas de juros a serem praticadas pelos Bancos
Cadastrados, sob pena de sua suspenso ou descredenciamento como Consignatrio. Os
valores cobrados indevidamente devero, em 30 dias, ser ressarcidos ao prejudicado
(Decreto n 6.386/2008; arts. 5; 7; 8; 12, caput, 1, 2 e 3; arts. 13 e 14).
Por fim, os arts. 20 e 21 prevem as hipteses de inabilitao ou impedimento
dos Bancos nos seguintes termos:
Art. 20. Ocorrer a inabilitao permanente do consignatrio
nas hipteses de:
I - reincidncia em prticas que impliquem seu
descredenciamento;
II - comprovada prtica de ato lesivo ao servidor ou
administrao, mediante fraude, simulao, ou dolo; e
III - prtica de taxas de juros e encargos diversos dos
informados Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto em atendimento exigncia
do art. 12, na concesso de emprstimo pessoal.
Art. 21. O consignado ficar impedido, pelo perodo de at
sessenta meses, de incluir novas consignaes em seu
contracheque quando constatado, em processo administrativo,
prtica de irregularidade, fraude, simulao ou dolo relativo ao
sistema de consignaes.
Como visto, o crdito consignado no pode ser havido apenas como mais um
mero mecanismo para os Bancos realizarem suas operaes com tranqilidade e
segurana. Mas, principalmente, como um mecanismo eficiente e honesto para a
reduo das desigualdades regionais e sociais.
4.2. OS SERVIDORES E INSTITUTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS
Conforme o art. 18 da Constituio Federal de 1988, A organizao polticoadministrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.
126
Decorre desta autonomia que os Estados e Municpios, no mbito de sua

competncia, passaram a instituir o regime jurdico e o plano de carreira para os seus
servidores da administrao direta, autarquias e fundaes pblicas.
Da a distino entre os Estatutos dos Servidores da Unio, dos Estados e dos
Municpios. Do mesmo modo, os Estados e Municpios passaram a instituir seus
prprios Institutos de Previdncia para pagamento dos proventos de aposentadoria ou
penses dos seus servidores efetivos.
Assim, todo estado e todo municpio que institussem um
regime prprio, transformando seus funcionrios de celetistas
em estatutrios, se beneficiariam da no-contribuio para o
INSS e para o FGTS (reduo de gasto em torno de 30% da
folha), da disponibilidade adicional de recursos provenientes
das contribuies dos servidores pblicos e da compensao
financeira entre regimes previdencirios. A perspectiva de
melhora imediata na situao financeira dos Tesouros locais fez
com que uma srie de estados e municpios criassem seus
Regimes nicos [...] Alm da reduo na alquota de
contribuio, o ingresso no Regime Jurdico nico permitiu aos
servidores com remunerao alta uma aposentadoria maior do
que o teto assegurado pelo Regime Geral. Os dados indicam
que, atualmente, para a grande maioria dos estados e
municpios, mais de 40% da folha de pagamentos seriam
constitudos apenas por aposentados.160
Art. 12. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios,
bem como o das respectivas autarquias e fundaes, so
excludos do Regime Geral de Previdncia Social
consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime
prprio de previdncia social. (Lei n 8.213/1991, de
24/07/1991, que Dispe sobre os Planos de Benefcios da
Previdncia Social e d outras providncias)
Para os Bancos, o que importa o fato de que os Servidores Estaduais e

Municipais, admitidos por concurso, aps trs anos, adquirem a estabilidade, ou seja, s
perdem sua remunerao por sua livre vontade ou se - aps cumprido o devido processo
legal - forem exonerados (art. 41 da Constituio Federal).
E, depois, se aposentados, doentes ou mortos, haver os proventos de
aposentadoria ou
160
penso pagos pelos Institutos de Previdncia dos Estados e
NAJBERG , Sheila; IKEDA, Marcelo. Previdncia no Brasil: desafios e limites. p.270.

Disponvel em: http://www.bndes.gov.br/conhecimento/livro/eco90_08.pdf. Captado em: 22 jul
2008.
127
Municpios que, por regime prprio de previdncia social, amparam seus aposentados e
pensionistas.
Afora o nmero de servidores ativos e inativos dos 27 Estados da Federao,
para se ter uma noo do Nicho de Mercado que os Bancos visualizam, tome-se os
dados abaixo, relativos aos 5.560 Municpios brasileiros, conforme o Senso realizado
em 2000 pelo IBGE:
Tabela 5 - Municpios, total e por classes de nmero de
funcionrios ativos nas administraes direta e indireta,
segundo classes de tamanho da populao dos municpios,
Grandes Regies e Unidades da Federao - 2002
Nmero de funcionrios ativos nas administrao direta e
indireta:
At 100 = 335
De 101 a 200 = 1.433
De 201 a 300 = 962
De 301 a 500 = 1.101
De 501 a 1000 = 1.027
Mais de 1000 = 701
Tabela 5 - Municpios, total e por classes de nmero de
funcionrios ativos nas administraes direta, por vnculo
empregatcio - Grandes Regies e Unidades da Federao:
Estatutrios = 2.355.200
CLT = 544.542
Outros = 721.991
Total = 3.629.948
Tabela 10 - Municpios, total e por existncia de Instituto ou
Fundo Municipal de Previdncia e Total de Funcionrio
aposentados e pensionistas - Grandes Regies e Unidades da
Federao:
Existncia de Instituto ou Fundo Municipal de Previdncia =
1.674
Total de Funcionrios Aposentados = 350.740
Total de Pensionistas = 119.128 161
Ainda, preciso considerar o diferencial dos chamados Regimes Prprios para

aposentadorias e penses dos servidores pblicos dos Estados, Municpios e Unio, que
permitem o pagamento de proventos (ou benefcios) em valores correspondentes
161
Cfe.: IBGE, Coordenao de Populao e Indicadores Sociais. Perfil dos municpios

brasileiros: gesto pblica 2001. Rio de Janeiro: IBGE, 2002, p. 159, 164.
128
queles percebidos pelos servidores que esto em atividade, ou seja, embora inativos
matm sua renda e seu poder aquisitivo.
No mbito dos regimes prprios de previdncia dos servidores
pblicos, o desequilbrio financeiro e atuarial ainda mais
gritante. Diversos privilgios precisam ser urgentemente
eliminados, como a paridade entre ativos e inativos, valor dos
proventos e da penso correspondentes ltima remunerao e
baixo limite de idade para aposentadoria.162
Independentemente de ser justo ou injusto, o fato que o valor mximo dos

benefcios pagos aos aposentados e pensionistas do Regime Geral de Previdncia Social
atualmente correspondente a R$ 3.038,99 (Portaria Interministerial MPS/MF de n 77,
de 12.03.2008) no o mesmo daqueles que so pagos, a ttulo de aposentadoria ou
penso, pelos Regimes Prprios dos Estados, Municpios e Unio.
Justo ou injusto, o Ordenamento Jurdico trata de forma diferente os
trabalhadores brasileiros inativos ou seus dependentes. Embora no seja objeto do
presente trabalho, a questo notria, desconfortvel e tem sido objeto de intensos
debates polticos, econmicos e jurdicos no seio da sociedade. Veja trechos do trabalho
intitulado Livro branco da previdncia social:
[...] assegurando proventos de aposentadoria ltima
remunerao em atividade, acrescida da promoo de um nvel
hierrquico e a garantia dos reajustes aplicveis aos
vencimentos dos ativos, representou encargos extremamente
elevados, sobretudo para os estados e municpios, [...]
[...]
Na dcada de 90, enquanto declinava o nmero de servidores
ativos, crescia vertiginosamente, o nmero de aposentados e
pensionistas. Chegou-se em 2000 a uma relao de um servidor
ativo para cada inativo, relao essa que no tem precedentes na
histria da humanidade.163
Visando corrigir tal distoro, embora timidamente, atualmente, aps mais de

uma Emenda, a Constituio de 1988, aps fixar limites mximos para a remunerao
dos servidores efetivos dos Estados, Municpios e da Unio (art. 37, XI), para as
aposentadorias e penses preceitua e dispe no art. 40:
162
Brasil, Ministrio da Previdncia e Assistncia Social (MPAS). Livro branco da

previdncia social.
Braslia: MPAS/GM, 2002, p. 7. Disponvel em:
http://www.previdenciasocial. gov.br/pg_secundarias/ previdencia_social_14_06.asp. Captado
em: 22.05.2008, 9:30 h.
163
Brasil, Ministrio da Previdncia e Assistncia Social (MPAS). Op. Cit.
129
2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio
de sua concesso, no podero exceder a remunerao do
respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da
penso.
14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
desde que instituam regime de previdncia complementar para
os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo,
podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a
serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite
mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201.
De qualquer modo, os Bancos, como legtimo e de seu interesse, sempre

perceberam o tratamento distinto que o Estado brasileiro dispensa aos trabalhadores
inativos -e seus dependentes - provenientes da Administrao Pblica. No culpa sua
se os trabalhadores regidos pela CLT no tm a mesma sorte que os servidores pblicos.
Ou, se o Tesouro Municipal, Estadual ou Municipal , s custas da sociedade como
um todo, banca tal privilgio ou diferencial.
Dizendo de outra maneira: os Bancos lem o mercado conforme ele existe. Se a
interveno do Estado na Ordem Econmica amplia as desigualdades sociais e
regionais: pacincia. Aos Capitalistas, o que interessa, a segurana no cumprimento
dos contratos e a renda do consumidor. Afinal, este seu ofcio.
Desse modo, sempre que Leis pertinentes dos Estados e Municpios autorizam a
modalidade de contratos sob consignao em folha de pagamento para os seus
servidores ativos, inativos ou pensionistas, os Bancos, cumprindo sua funo social,
atuam para facilitar e possibilitar o seu acesso ao mercado formal de crdito.
4.3 AINDA SOBRE O INTERESSE DAS INSTITUIES FINANCEIRAS
Colimando a realizao de seu objeto, os bancos desempenham,

em relao a seus clientes, uma srie de atividades negociais,
que tomam o nome tcnico de operaes bancrias.
[...]
130
Dois so, portando, os aspectos da operao bancria: o
econmico e o jurdico.
Economicamente, h que se considerar a prestao de servios
no setor creditcio que redunda em proveito tanto para o banco,
como para o cliente.
Juridicamente, a operao bancria, para se ultimar, depende de
um acordo de vontades entre o cliente e o banco, razo pela
qual se diz que se insere no campo contratual, [...]164
Aos negcios realizados pelos bancos, no exerccio de sua
atividade mercantil, chamam-se operaes bancrias, se a
funo creditcia.
[...]
So operaes tpicas as que se realizam para o cumprimento
da funo creditcia dos bancos. Dividem-se em operaes
passivas e ativas. Nas primeiras, o banco assume a posio de
devedor; nas segundas, de credor. Se recolhe capital, tornandose devedor dos clientes, realiza operao passiva; se aplica suas
disponibilidades, concedendo crdito, pratica operao ativa. 165
[...]
Aos Bancos s importa operar com quem tem dinheiro. Como, num pas de
capitalismo tardio, o dinheiro est concentrado na mo de poucos, a renda da maioria
dos trabalhadores formais e informais - aqum dos nveis razoveis de suficincia e
seu poder aquisitivo, sua disponibilidade de dinheiro em espcie praticamente
inexistente.
Da, tradicionalmente, aos Bancos, s importa operar com os trabalhadores
regidos pela CLT que comprovem renda, pessoal ou familiar, razoavelmente acima dos
nveis de suficincia; ofeream
garantias aos crditos que tomam fiana, aval,
hipoteca e com vida pregressa que demonstre uma conduta sem restries negativas
leia-se: nome limpo.
Ento, o Governo, objetivando viabilizar as operaes de crdito dos Bancos
com os trabalhadores celetistas que, embora hipossuficientes, formalmente, integram o
mercado de trabalho, ou seja, tm registro em Carteira Profissional, editou a Lei n
10.820/2003. Como visto anteriormente neste trabalho, este o fundamento do discurso
desde a Exposio de Motivos.
164
ABRO, Nelson. Direito bancrio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 41, 42.
165
GOMES, Orlando. Contratos. 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 382, 383.
131
Contudo, como o trabalhador normalmente no dispe de patrimnio - seu nico

meio de sobrevivncia a sua fora de trabalho -, se estiver desempregado, mesmo esta
fora de trabalho seria intil para a Garantir o pagamento do crdito tomado dos
Bancos. Logo, caso a Lei n 10.820/2003 apenas alcanasse os trabalhadores celetistas,
ela no teria a repercusso que teve.
Dizendo de outra maneira: os Bancos, embora contando com a nova Garantia
representada pelo Desconto em Folha, permaneceriam realizando operaes de crdito
apenas com aqueles empregados qualificados, contratados por grandes empresas
particulares ou de economia mista ou que tm representao sindical forte e, a grande
maioria daqueles trabalhadores hipossuficientes continuaria Sem Banco.
Entretanto, a renda do aposentado e do pensionista, ainda que mnima, no vem
de sua fora de trabalho, no cessa em razo de desemprego e, no mnimo,
complementa a renda de muitas famlias de empregados que tm pouca ou nenhuma
qualificao.
Logo, da mesma forma que a remunerao dos servidores pblicos estveis,
uma Garantia para a operao de crdito. Ora, agora este um assunto que,
sobremaneira, interessa aos Bancos.
A previdncia brasileira administra um dos maiores programas
de renda mnima do mundo, na exata proporo em que paga
benefcios de um salrio mnimo por ms a 7,9 milhes de
brasileiros que no contriburam para a previdncia social.
Estima-se que cerca de 71% da renda mdia domiciliar nos
municpios do Nordeste tenham origem no pagamento da
previdncia rural.166
Mais: segundo consta da Base de Dados Histricos do Anurio Estatstico da

Previdncia Social Resumo de Manuteno 2003167, a Previdncia Social (Regime
Geral) pagava em 2003, ano de aprovao da Lei n 10.820:
166

Disponvel em: http://www.bndes.gov.br/conhecimento/livro/eco90_08. pdf. Captado em: 22 jul
2008.
167
In, Base de dados histricos do enurio estatstico da Previdncia Social: resumo de

manuteno 2003. Disponvel em: http://creme.dataprev.gov.br/temp/DMAN01consulta
23340507.htm. Captado em: 20.05.2008, 9:30 horas.
132
Grupo/Principais
Espcies
Quantidade
Benefcios
Mantidos
Vlr Benef
Mantidos (R$)
42-Ap Tempo
Contrib LOPS
3.007.579
2.553.762.602,18
Penses por Morte
5.459.355
1.758.862.195,77
Ap Idade
6.156.779
1.689.425.179,94
Ap Invalidez
2.381.922
814.700.168,40
418.084
390.448.956,23
46-Ap Tempo
Contrib Especial
Ento, se a soma dos benefcios de aposentadoria e penso, em 2003, perfazia

um total de R$ 7.207.199.102,52 (sete bilhes, duzentos e sete milhes, cento e dois mil
e cinqenta e dois centavos), por que no incorporar ao Discurso, melhor dizendo, ao
texto da Norma Jurdica, um artigo para alcanar tambm os Titulares de benefcios de
aposentadoria e penso do Regime Geral de Previdncia Social?
Assim, tem-se o art. 6 da Lei n 10.820/2003 - uma Lei que s tem nove artigos
alterado pela Lei n 10.953, de 27 de setembro de 2004:
descontos referidos no art. 1o desta Li, bem como autorizar, de
pelo INSS.
E, aparando eventuais arestas, no art. 7, para viabilizar legalmente as retenes

mensais a favor dos Bancos Privados, a Lei n 10.820/2003 tambm alterou a o art. 115
do Planos de Benefcios da Previdncia Social relativo ao Regime Geral de Previdncia:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefcios:
[...]
VI - pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de
arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras
e sociedades de arrendamento mercantil, pblicas e privadas,
quando expressamente autorizado pelo beneficirio, at o limite
de trinta por cento do valor do benefcio.
133
1o Na hiptese do inciso II, o desconto ser feito em parcelas,
conforme dispuser o regulamento, salvo m-f.
2o Na hiptese dos incisos II e VI, haver prevalncia do
desconto do inciso II. (Lei n 8.213/1991)
Assim, a partir da Lei n 10.820/2003, os Bancos formaram uma slida e segura

Carteira de Contratos Sob Consignao em Folha de Pagamento. Veja-se, a seguir
trechos do Relatrio de Economia Bancria e Crdito do Banco Central 2005168:
Relativamente evoluo do crdito livre domstico,
importante ressaltar que o crescimento no se restringe a uma
modalidade especfica, tratando-se de uma expanso
generalizada (tabela 7). Examinando as variaes observadas
em 2004 e 2005, verifica-se acelerao no crescimento do
crdito em 2005, explicado basicamente pela forte expanso do
crdito a pessoas fsicas. Todas as operaes do segmento
cresceram em 2005 mais do que em 2004, com destaque para o
financiamento de outros bens que no veculos (+41,6%) e
crdito pessoal (+46,1%), este ltimo influenciado pela
expanso do crdito consignado (+82,2%).
Ainda com base em dados do Banco Central do Brasil, na Tabela 7 mencionada,

elaborada com base nas treze maiores instituies que operam com crdito pessoal,
verifica-se que o volume das operaes com crdito consignado no 1 ano de vigncia
da Lei n 10.820/2003 dezembro de 2004 - atingiram o montante de R$
12.611.000.000,00 (doze bilhes e seiscentos e onze milhes de reais) e, no 2 ano de
vigncia dezembro de 2005- o montante evoluiu para R$ 22.981.000.000,00 (vinte e
dois e novecentos e oitenta e um milhes de reais).
Tabela 7 Saldo das operaes de crdito livre domstico Composio*
R$ milhes
Discriminao
Pessoas jurdicas
[...]
Pessoas Fsicas
-Cheque especial
-Crdito pessoal
Crd Consignado**
-Aquis veculos
-Aquis outros bens
Total
168
Variao (%)
Dez/03
Dez/04
Dez/05
Dez/04
Dez/03
Dez/05
Dez/04
88.126
22,8
111.891
137.347
27,0
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
88.099
8.919
30.494
...
29.987
5.344
176.225
113.272
9.800
43.423
12.611
38.065
7.225
225.163
155.190
10.794
63.444
22.981
50.685
10.229
292.537
28,6
9,9
42,4
...
26,9
35,2
27,8
37,0
12,0
46,1
82,2
33,2
41,6
29,9
In, Banco Central. Relatrio de economia bancria e crdito 2005. p.15. Disponvel em:
http: //www.bcb.gov.br/pec/spread/port/rel_econ_ban_cred.pdf#page=70. Captado em: 21 out
2007.
134
Fonte BCB Departamento Econmico (Depec)

**Crdito Referencial para taxa de juros (Circular 2.957, de 30.12.1990)
*Valores da amostra das treze maiores instituies que operam com crdito pessoal.169
Portanto, no perodo de um ano verificou-se um aumento de 82,2%. Ou seja,

muito superior ao crescimento da populao e da prpria renda das pessoas fsicas.
Logo, houve um significativa incluso da populao dos Sem Banco nas operaes
regulares e oficiais de crdito.
Os relatrios econmicos oficiais e no governamentais idneos, indicam
claramente que os juros cobradas pelos Bancos nas operaes com pessoas fsicas,
caram significativamente, especialmente, em virtude da melhor Garantia daquelas sob
consignao em folha de pagamento.
Em setembro de 2005, a mdia da taxa de juros das operaes
de crdito consignadas em folha era de 36,55 a.a. (cerca de
2,6% a.m.), enquanto nas operaes de crdito pessoal a taxa de
juro alcanava 76,9% (aproximadamente 4,9% a.m.), expondo a
diferena significativa entre as duas modalidades, quase o
dobro. [...] aponta tambm a queda das taxas do crdito
consignado desde o incio da coleta dos dados: de 41,4 a.a.
(2,93% a.m.) em janeiro de 2004 e 36,5% a.a. em setembro de
2005, devido crescente concorrncia da modalidade.170
Desse modo, ponto para a eficcia da Lei n 10.820/2003.

Aqui, para melhor conhecimento da questo, considerando que os Bancos
trabalham com crdito dinheiro prprio ou obtido de terceiros - importante fazer-se
uma reflexo sobre um possvel nexo entre o custo dos emprstimos, financiamentos
ou arrendamentos e as taxas de juros cobradas pelos Bancos.
Os juros, como qualquer mercadoria - e eles no passam de
uma mercadoria -, sofrem os efeitos da oferta e da demanda, lei
imutvel da natureza econmica: se h mais gente querendo
comprar juros, o preo sobe, caso contrrio, ele cai.
[...].
Finalmente, digno de nota que todos somos .gananciosos.. O
fito do banqueiro, como o de qualquer empresrio, o lucro, o
retorno sobre seu investimento. Ningum corre riscos toa. As
169
In, Banco Central. Relatrio de economia bancria e crdito 2005. p.15. Disponvel em:
http: //www.bcb.gov.br/pec/spread/port/rel_econ_ban_cred.pdf#page=70. Captado em: 21 out
2007.
170
TAKEDA, Tony; BADER, Fani La C. Consignao em folha de pagamento fatores da

impulso do crdito. In, Op. Cit., p. 73.
135
taxas esto elevadas porque h um excesso de custos e tributos
sobre a taxa de captao, e no por outra razo. Muitos
banqueiros prefeririam emprestar mais com juros menores,
desde que seu risco fosse tambm menor.171
Ento, convencionalmente, a palavra juros pode traduzir, simultaneamente, as

idias de mercadoria, custo, lucro, nus ou bnus.
Por outro lado, no se pode esquecer que a palavra juros ainda pode, dependendo
e as vezes, no dependendo da pessoa do intrprete, dos interesses em jogo, ou seja
do contexto, traduzir as idias de vantagem, desvantagem, usura, generosidade ou
compensao. Tambm, o mesmo fenmeno ocorre com o texto das Leis que integram o
Ordenamento Jurdico e exigem cautela do hermeneuta.
Simplificadamente, os juros so prestados em coisas fungveis,
embora ordinariamente em dinheiro, e podem ser normalmente
classificados em remuneratrios e moratrios. Os primeiros so
aqueles que resultam da manifestao bilateral ou unilateral da
vontade, geralmente tendo por fonte o contrato ou o acordo de
vontades. J os juros moratrios resultam do retardamento
indevido no cumprimento daquela obrigao, isto , da mora em
solver aquela avena.172
Sob a expresso taxas de juros cobradas esto as justificativas para o montante

de dinheiro que o empregado, aposentado ou pensionista, em prestaes, pagar para o
Banco; montante este que maior do que a quantia de dinheiro que recebeu do Banco
quando contratou o emprstimo, financiamento ou arrendamento.
Dizendo de outro modo: alm do lucro pretendido pelos Bancos, sob o valor que
efetivamente ser pago pelo do tomador do crdito esto refletidas e contabilizadas
pelas Instituies Financeiras: a) a quantia de dinheiro de propriedade dos Bancos; b) a
quantia de dinheiro de propriedade de terceiros que os Bancos, atravs de contrato(s),
obtm no mercado (de clientes, outras Instituies Financeiras, etc); c) a quantia de
dinheiro que os Bancos, para operar, tm de manter, compulsoriamente, junto ao Banco
Central; d) a quantia de dinheiro que os Bancos tm de devolver para o mercado
[quantia obtida mais os juros (rendimentos sobre o capital)]; e) a quantia de dinheiro
171
SAADI, Jairo. Notas sobre juros e o custo financeiro Brasil. In: 2000, RAE - Revista de
Administrao de Empresas / EAESP / FGV, So Paulo, Brasil. Disponvel em:
http://www.rae.com.br/rae/index.cfm?FuseAction=Artigo&ID=400&Secao=CONTRAPONT&
Volume=40&numero=4&Ano=2000. Captado em: 15 jul 2008.
172
Op. Cit.
136
que os Bancos gastam para a sua prpria manuteno (salrios, prdios, equipamentos,
tributos, etc); f) a quantia de dinheiro referente aos tributos incidentes diretamente sobre
o valor do crdito objeto do emprstimo, financiamento ou arrendamento; g) a quantia
de dinheiro que os Bancos estimam como Risco de Inadimplncia.
Agora, se, embora estimada, a Inadimplncia no acontece, a quantia de dinheiro
referente ao Risco no realizado converte-se em lucro acima da expectativa dos
Bancos. Se acontece a inadimplncia, justifica-se a quantia cobrada ou, quando a
importncia cobrada a ttulo de risco for menor que a inadimplncia realizada, esta
converte-se em prejuzo para os Bancos.
Entretanto, nunca assim to simples. Na verdade, ao longo do tempo, num
universo de milhares ou milhes de contratos similares, tal discurso existe para justificar
um contexto repleto de fatores imprecisos, de idias indeterminadas, de interesses nem
sempre pronunciveis ou traduzveis, de nexos sem rigor lgico, etc.
Contudo, no importa a denominao juros compensatrios, custo,
lucro, risco ou spread , na verdade, em troca da vantagem do dinheiro que de
imediato no tm, os empregados, servidores, aposentados ou pensionistas, quando
autorizam, mediante contratos confeccionados pelos Bancos, o Desconto em Folha de
Pagamento, concedem aos Banqueiros acesso riquezas inestimveis.
Mas, parece que mesmo com a diminuio dos riscos, dos custos e o acesso
possvel aos recursos dos milhes de hipossuficientes brasileiros, os Bancos no
consideram que, em troca das excelentes oportunidades e riquezas conferidas pela Lei
n 10.820/2003, a sociedade exige que eles cumpram sua funo social.
Melhor esclarecendo: a sociedade espera que, em troca das vantagens recebidas,
a conduta dos Bancos seja adequada s necessidades e limitaes dos Sem Banco. Os
Bancos, independentemente da fiscalizao do Estado, na condio de hipersuficientes
beneficiados por Lei de Ordem Pblica, quando contratam com os hipossuficientes, tm
evidentes responsabilidades sociais e no podem onerar ainda mais os carentes.
Sobre o assunto, o jornal O Estado de So Paulo publicou em 24 de janeiro de
2007, notcia sob o ttulo Juro maior para os Sem Banco, da qual destaca-se os trechos
que seguem:
137
Taxas chegam a ser at 40% mais altas para aposentado que

no tem conta corrente.
Os aposentados e pensionistas sem conta corrente so os que
mais pagam juros para ter acesso ao crdito consignado (com
desconto em folha). O no-bancarizado, na linguagem do
sistema financeiro, chega a pagar at 40% de juros a mais ao
final de 36 meses do que um aposentado com conta corrente na
Caixa Econmica Federal ou no Banco do Brasil, instituies
que oferecem as menores taxas para operaes de crdito de at
trs anos. Os dois bancos cobram juros de 2,41% e 2,30% ao
ms, respectivamente.
[...]
A questo que o custo da operao para disponibilizar o
emprstimo a um sem-banco se tornou um problema para as
instituies mdias e pequenas. Alm de serem obrigadas a
contratar vendedores de crdito consignado em regies remotas
do Pas, as menores necessitam dos grandes bancos para fazer
com que o dinheiro chegue ao tomador por meio de Ordem de
Pagamento (OP). Essas instituies tentam reduzir o peso dessa
despesa. Os pequenos acham que a tarifa bancria dos grandes
excessiva - varia entre R$ 18 e R$ 45 por operao -, mas o
principal problema que poucos bancos com redes nacionais se
dispem a oferecer a OP . Isso tem provocado perdas de
negcios entre pequenos e mdios , confirmou um executivo de
um banco com grande volume de operaes de emprstimo
consignado.173
Ora, inaceitvel qualquer interesse ou justificativa para manipular a eficcia da

Lei n 10.820/2003 contra os hipossuficientes. Se os Bancos no podem contratar com
os Sem Banco, mesmo na modalidade de Consignao em Folha de Pagamento, nas
mesmas condies que oferecem aos seus clientes, ento: no contratem.
A sociedade brasileira espera e confia que a conduta dos Bancos seja compatvel
com os objetivos da Lei n 10.820/2003. Sem mais delongas: sempre que os Bancos,
qualquer deles, assim no aja, mesmo que formalmente esteja regular, perde
inteiramente sua legitimidade e vicia coloca sob suspeio - a validade de todos os
contratos que celebrou com empregados, aposentados, pensionistas ou servidores.
Assim, inegvel e inevitvel a intercorrncia entre o interesse dos Bancos
frente a legitimidade material da Lei n 10.820/2003.
173
Disponvel em: http://www.idec.org.br/noticia.asp?id=7733. Captado em: 21 ago 2007.
138
4.4
A REGULAMENTAO DA LEI
O art. 8 da Medida Provisria n 130, de 17 de setembro de 2003, conferiu ao

Poder Executivo poderes para regulament-la. O Decreto regulamentador de n 4.840,
tem a mesma data da Medida Provisria, ou seja, ambos foram publicados no dia 18 de
setembro de 2003 e tm um nico autor.
Portanto, por um expediente ou mecanismo que a democracia posta pela
Constituio de 1988 permite, antes de sua promulgao e publicao, a Lei n 10.820,
de 17 de dezembro de 2003, j produzia efeitos e estava regulamentada.
Ou melhor, j estava em parte regulamentada porque, com relao aos titulares
de benefcios de aposentadoria e penso do Regime Geral de Previdncia Social, nos
termos do 1 do art. 6, foi autorizado ao INSS, por ato prprio, dispor sobre a
regulamentao. Desse modo, primeiro vai-se conhecer os procedimentos que o Decreto
4.840 dispe para assegurar a eficcia da Lei n 10.840/2003.
O Decreto n 4.840/2003 contm 18 artigos. Em 2006, foi acrescentado ao seu
art. 7, o 7-A (Dec. 5.892, de 17.09.2006). No art. 2 define as principais palavras
ou expresses que utiliza.
Art. 2o Para os fins deste Decreto, considera-se:
I - empregador, a pessoa jurdica assim definida pela legislao
trabalhista;
II - empregado, aquele assim definido pela legislao
trabalhista;
III - instituio consignatria, a instituio autorizada a
conceder emprstimo ou financiamento ou realizar operao de
arrendamento mercantil mencionada no caput do art. 1o;
IV - muturio, empregado que firma com instituio
consignatria contrato de emprstimo, financiamento ou
arrendamento mercantil regulado por esta Lei; e
V - verbas rescisrias, as importncias devidas em dinheiro pelo
empregador ao empregado em razo de resciso do seu contrato
de trabalho.
Em substituio s designaes usualmente utilizadas para nomear o tomador do

crdito nas operaes de emprstimo, financiamento ou arrendamento mercantil
contratante, financiado; adquirente, arrendatrio, consignado, etc os
139
Bancos, nos contratos regulados pela Lei n 10.820/2003 que redigirem para
massificao, devem usar a palavra nica: Muturio.
Nos 1 e 2 do art. 2, faz distino entre as expresses remunerao bsica
e
remunerao
disponvel;
consignaes
compulsrias
consignaes
voluntrias.
Remunerao bsica: a soma das parcelas pagas ou creditadas mensalmente em
dinheiro ao empregado, excludas: dirias (I); ajuda de custo (II); adicional pela
prestao de servio extraordinrio (III); gratificao natalina (IV); auxlio-natalidade
(V); auxlio-funeral (VI); adicional de frias (VII); auxlio-alimentao, mesmo se pago
em dinheiro (VIII); auxlio-transporte, mesmo se pago em dinheiro (IX); e, parcelas
referentes a antecipao de remunerao de competncia futura ou pagamento em
carter retroativo (X) ( 1, art. 2).
Remunerao disponvel: a parcela remanescente da remunerao bsica aps a
deduo das consignaes compulsrias, assim entendidas as efetuadas a ttulo de:
contribuio para a Previdncia Social oficial (I); penso alimentcia judicial (II);
imposto sobre rendimentos do trabalho (III); deciso judicial ou administrativa (IV);
mensalidade e contribuio em favor de entidades sindicais (V); outros descontos
compulsrios institudos por lei ou decorrentes de contrato de trabalho (VI) ( 2, art.
2)
No 3 do art. 2, o Decreto 4.840/2003 define como consignaes voluntrias
as autorizadas pelo empregado e no relacionadas no 2 o.
Dizendo melhor: por sua livre vontade, o empregado tem a faculdade de,
querendo, autorizar o empregador para que, a partir da, seja lanado aquele(s)
dbito(s); aps assim consignado, poder ser materializado o Desconto em Folha de
Pagamento descrito e retido o dinheiro do empregado.
No art. 3, I e II, o mencionado Decreto define o limites mximos para o
clculo do valor de cada prestao que o empregador poder descontar do salrio do
empregado-muturio em favor dos Bancos, ou melhor, das instituies consignatrias.
Limite mximo: at 30% (trinta por cento) do valor da remunerao
disponvel. Entretanto, se o empregado-muturio j tiver, voluntariamente, autorizado
outros descontos, a soma das consignaes voluntrias lanadas na sua Folha de
140
Pagamento no poder ultrapassar o percentual de 40% (quarenta por cento) da

remunerao disponvel.
Dizendo de outro modo: subtrado o valor das consignaes compulsrias que
a Lei determina, sobre o saldo remanescente da remunerao, vedado e constitui ato
jurdico ilcito do empregador registrar leia-se: lanar como dbito - na Folha de
Pagamento de Salrio do empregado, mesmo com a autorizao deste, quantia que
ultrapasse a 40% por cento da remunerao disponvel.
Em qualquer hiptese, 60% da remunerao disponvel ser intangvel e o
empregado poder dela livremente dispor conforme prioridades que estabelecer. Se,
subtrado o valor das consignaes compulsrias, sobre o saldo remanescente da
remunerao no incidir alguma outra consignao voluntria, mediante autorizao
do empregado, o empregador poder reter at 30% (ver itens 3.4 e 3.4.1 anteriores).
Da, a favor dos Bancos, a Equao Vivel para a fixao da quantia de dinheiro
que poder emprestar, amparado pela Garantia que a Lei n 10.820/2003 confere ao
crdito consignado que, por contrato, for concedido aos empregados regido pela
Consolidao das Leis do Trabalho CLT (ver itens 3.4.2, 3.4.2.1 e 3.4.2.2 anteriores).
O Decreto n 4.840/2003, no mesmo sentido da Lei n 10.820/2003 - na forma de
imposies de Norma Jurdica de Ordem Pblica ou de meras faculdades -, estabelece
uma srie de atribuies ao empregador, entidades e centrais sindicais, ou seja, cria
mecanismos ou procedimentos que, se realizados na prtica, asseguram razovel
proteo para o empregado-muturio, enquanto consumidor, frente aos Bancos.
De qualquer modo, o empregador pode - usando sua experincia, conhecimentos
tcnicos, tirocnio, dons naturais e capacidade financeira melhor cumprir a funo
social que a sociedade espera dos empresrios, ou seja, atuar no sentido de favorecer e
proteger o empregado-muturio, nos contratos sob consignao em folha de pagamento,
contra eventuais abusos ou espertezas que os Bancos possam praticar.
Veja-se, com base no Decreto 4.840/2003, as possibilidades para atuaes
positivas do empregador em defesa dos interesses de seu empregado, ao cumprir as
atribuies que a ele so impostas ou facultadas:
a) quando firma com os Bancos acordo que defina condies gerais e critrios mnimos,
parmetros e condies financeiras diferenciados por situao cadastral e demais
141
caractersticas individuais do empregado a serem observados nos emprstimos,

financiamentos ou arrendamentos que venham a ser realizados com seus empregados
(art. 4, 1 e 5);
b) quando presta ao empregado e instituio consignatria-Banco, mediante
solicitao formal do primeiro, as informaes necessrias para a contratao da
operao de crdito ou arrendamento mercantil (art. 5, I);
c) quando, previamente, d publicidade e torna disponvel para o empregado
informaes referentes aos custos operacionais decorrentes da operao de crdito ou
arrendamento mercantil, ou seja,
tarifa bancria cobrada pelo Banco referente
transferncia dos recursos da conta-corrente do empregador para a conta-corrente da

instituio consignatria, e, despesa com alterao das rotinas de processamento da
folha de pagamento para realizao da operao (arts. 5, II e 10, 1 e 3);
d) quando, no impe ao empregado-muturio e/ou aos Bancos, qualquer condio que
no esteja prevista leia-se: que no prejudique o hipossuficiente - no Decreto
Regulamentador para a efetivao do contrato e a implementao dos descontos
autorizados (art. 5, 1);
e) quando, confirma aos Bancos, por escrito ou por meio eletrnico certificado, quanto
possibilidade da realizao dos descontos, em funo do limite mximo de 30% ou 40%
da remunerao disponvel do empregado (art. 5, 3, I);
f) quando, somente aps receber do empregado, a outorga, escrita ou por meio
eletrnico certificado, em carter irrevogvel e irretratvel, e conferir se os valores das
prestaes esto dentro do limite mximo, retm os valores correspondentes aos
pagamentos das prestaes e os repassa aos Bancos em at cinco dias (art. 5, 3, 4 ,
e art. 6); e,
g) quando, ao informar no demonstrativo de rendimentos do empregado, de forma
discriminada, o valor do desconto mensal decorrente de cada operao de emprstimo
ou financiamento, bem como os custos operacionais, preocupar-se em utilizar
linguagem adequada ao nvel de entendimento do muturio (art. 11).
Com relao a eventual co-responsabilidade do empregador quanto ao
pagamento dos emprstimos, financiamentos ou arrendamentos contrados pelos
empregados, dispe o art. 7 do Decreto n 4.840/2003:
142
Art. 7o O empregador, salvo disposio contratual em sentido
contrrio, no ser co-responsvel pelo pagamento dos
emprstimos, financiamentos ou arrendamentos concedidos aos
muturios, mas responder sempre, como devedor principal e
solidrio, perante a instituio consignatria, por valores a ela
devidos, em razo de contrataes por ele confirmadas na forma
deste Decreto, que deixarem, por sua falha ou culpa, de serem
retidos ou repassados.
Por outro lado, dos Bancos a sociedade espera um padro de conduta compatvel
com os objetivos da Lei n 10.820/2003. Uma atuao positiva que contribua para a
reduo das desigualdades regionais e sociais (art. 3, IV, da Constituio de 1988).
fundamento da Ordem Econmica "assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social" (art. 170, caput, Constituio Federal).
Da, no se justifica mais a "cantilena" seguidamente repetida de que aos Bancos
s interessa o lucro e que, portanto, no tm responsabilidades com a concretizao
ftica, eventualmente negativa, da Lei n 10.820/2003. O Estado Democrtico de
Direito impe para todos agentes econmicos - pblicos e privados - uma ateno
especial com a funo social dos contratos e da propriedade.
Assim, com base nas atribuies impostas - leia-se: Norma de Ordem Pblica ou facultadas pelo Decreto n 4.840/2003, os Bancos, na condio de hipersuficientes,
tm uma excelente oportunidade para, simultaneamente, lucrar - "ganhar mais dinheiro"
- e prestar sua contribuio para que a Lei n 10.820/2003 atinja uma repercusso
positiva para a Nao brasileira:
a) se no celebrarem nenhum contrato com os empregados alm dos limite mximo, ou
seja, que o resultado da Equao Vivel ao menos assegure a intangibilidade e livre
disposio de 60% da remunerao disponvel do muturio (art. 3);
b) se, na hiptese firmarem acordo com o empregador, entidade ou central sindical, no
negarem a operao de crdito ao empregado que observar os requisitos e condies
definidos no citado acordo (art. 4, 1, 2 e 3)
c) se, nos acordos referidos no item "b" acima, utilizando sua experincia no ramo de
concesso de crditos, no aceitarem definir critrios mnimos, parmetros e condies
financeiras diferenciados por situao cadastral e demais caractersticas individuais do
empregado ou da empresa que, diferenciem prejudicando, onerando ou desfavorecendo
os muturios de menor renda. Se, na qualidade de instituio consignatria, procederem
143
do mesmo modo quando tais acordos delegar-lhes a responsabilidade de receber,

processar e encaminhar ao empregador as autorizaes do empregado para o
processamento do Desconto em Folha de Pagamento((art. 4, 5, 6 e 8).
d) se, toda vez que o empregador deixar de repassar integralmente o valor exato do
Desconto em Folha, informar por escrito ou por meio eletrnico ao muturio, bem
como, nunca incluir o nome do muturio em qualquer cadastro de inadimplentes por
este motivo (arts. 8 e 9)
e) se absorverem, total ou parcialmente, os custos do empregador decorrentes das
obrigaes impostas pela Lei n 10.820/2003 (art. 10, 4); e,
f) se, na hiptese de liquidao, pelo empregado-muturio, antes do vencimento da
dvida, calcularem corretamente o saldo devedor lquido para a quitao, ou seja, o valor
presente das prestaes vincendas na data da amortizao, descontado taxa de juros
contratualmente fixada referente ao perodo no utilizado em funo da quitao
antecipada (art. 16, 1).
Inobstante as clusulas dos contratos de que trata a Lei n 10.820/2003 serem
sempre elaborados pelos Bancos, o Regulamento ainda dispe que os contratos podero
prever:
a) que, se ocorrer a resciso do contrato de trabalho do empregado-muturio antes do
pagamento de todas as prestaes, a incidncia de Desconto de at 30% (trinta por
cento) das verbas rescisrias, em favor dos Bancos, para a quitao, total ou parcial do
saldo devedor lquido;
c) como sero reguladas as relaes entre o empregado e os Bancos na hiptese de
entrada em gozo de benefcio previdencirio temporrio pelo muturio. Tal clusula
dever constar obrigatoriamente do contrato (art. 14 e Pargrafo nico);
b) a faculdade de contratao, pelo muturio-empregado, de seguro em favor da
instituio consignatria, junto a ela prpria ou a outra instituio de sua escolha, para
cobertura do risco de inadimplncia, em caso de morte, desemprego involuntrio ou
reduo de rendimentos, nas operaes sob consignao em folha de pagamento;
Ainda, reforando a forma irretratvel e irrevogvel prevista pela Lei, o Decreto
n 4.840/2003 impe ao empregador: at o integral pagamento do emprstimo ou
144
financiamento, as autorizaes dos descontos somente podero ser canceladas mediante

prvia aquiescncia da instituio consignatria e do empregado (art. 12).
Tanto a Lei 10.820/2003, como o Decreto n 4.840/2003, fazem referncias "as
entidades sindicais representativas da maioria dos trabalhadores" e "centrais sindicais",
facultando-lhes atuar no sentido de conferir, nas operaes de crdito consignado, maior
poder de negociao dos empregados junto aos Bancos e/ou empregadores.
Sem dvida, tais entes representativos de uma categoria ou de vrias categorias
de trabalhadores, tm maior experincia e poder para defender os interesses dos
empregados e, num acordo coletivo com os Bancos e empregadores, obter juros, taxas
e/ou encargos menores para o padro dos contratos sob consignao em folha que sero
celebrados com aqueles sindicalizados ou representados.
Inclusive, para evitar abusos, a Lei n 10.820/2003, veda aos empregadores,
entidades e centrais sindicais a cobrana de qualquer taxa ou exigncia de contrapartida
pela celebrao dos acordos ou anuncia com os seus termos (art. 4, 7).
Entretanto, se considerar-se o tamanho e a multiplicidades das relaes
trabalhistas que acontecem em todo o territrio brasileiro, a maioria dos empregados, na
celebrao dos contratos com os Bancos, no contam com este reforo para a
negociao dos termos das clusulas que constaro nos contratos de emprstimo,
financiamento ou arrendamentos mercantil.
A, lamentavelmente - como j foi dito anteriormente - sem limitaes na Lei ou
no Decreto n 4.840/2003, os juros, taxas e/ou demais encargos, fixados apenas pela
livre concorrncia - muitas vezes maquiada -, sero aqueles que os Bancos disserem que
devido. Convenha-se: os chamados "pequenos empresrios", na sua maioria, nem
sempre tm condies de auxiliar seus empregados nas negociaes com os Bancos.
Detecta-se assim, a falta de uma norma de ordem pblica protetiva dos
empregados que, ao menos em parte, compensaria aquelas outras que, protegendo os
Bancos, possibilitam a Equao Vivel e a Garantia da Operao de Crdito por meio
da autorizao de forma irretratvel e irrevogvel para o Desconto em Folha de
Pagamento do muturio.
Mais: pouco condizente com a realidade brasileira, causa enorme preocupao
e dificulta sobremaneira o controle e fiscalizao do Estado sobre as operaes de
145
crdito consignado realizadas pelos Bancos, a permisso contida na expresso por

escrito ou por meio eletrnico certificado (art. 5, 3, I, II e 4; art. 16, 2).
Ora, nesse final da 1 Dcada do Sculo XXI, a maioria dos trabalhadores
brasileiros so empregados regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, nem
todos tm acesso ao mundo dos computadores e da internet. Alm disso, a chamada
certificao eletrnica, mesmo para as camadas mais privilegiadas da sociedade,
constitu novidade que poucos conhecem e dominam.
Embora o assunto no seja objeto do presente trabalho e nem possvel aqui
conhecer-se sobre a sua complexidade - com o auxlio do Professor Augusto Tavares
Rosa Marcacini, visando apenas a sua contextualizao, veja-se a razo da inquietao:
Escrever sobre a certificao eletrnica e sua legislao mostrase uma tarefa at certo ponto dificultosa, eis que se trata de um
tema em franco movimento. As assinaturas digitais e a
certificao eletrnica so uma novidade para o mundo e,
certamente, ainda h muito o que a cincia jurdica possa
desenvolver sobre o tema.
Embora o ttulo aqui proposto envolva a "certificao
eletrnica", necessrio dizer que o verdadeiro aspecto central,
de onde partir qualquer discusso sobre o tema, o documento
eletrnico. Afinal, o problema prtico que se quer ver resolvido
a possibilidade de uso de documentos eletrnicos, em
substituio ao tradicional papel.
O documento pode ser entendido como um registro de um fato.
Em sua modalidade eletrnica, o documento consiste em uma
seqncia de bits que, traduzida por determinado programa de
computador, seja representativa de um fato.
Como documentos eletrnicos podem ser alterados, sem deixar
vestgios fsicos, e por no ser possvel lanar sobre eles uma
assinatura autgrafa, a literatura jurdica que se desenvolveu at
meados da dcada de 90 recusava aceit-lo como prova
documental.
Esses problemas vieram a ser contornados por meio de
assinaturas digitais, produzidas por uma variante da
criptografia, denominada criptografia assimtrica. esse o
nico meio conhecido e demonstrado de atribuir-se ao
documento eletrnico duas qualidades essenciais, para que
possa ser racionalmente aceito como meio de prova: a
autenticidade e a integridade. 174
174
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. A certificao eletrnica na legislao brasileira

atual. Disponvel em: http://www.arquivar.com.br/espaco_profissional/sala_leitura/artigos/
A_Certificacao_ Eletronica_na_Legislacao_Brasileira_Atual.doc. Captado em: 20 dez 2007.
146
Na verdade, a certificao eletrnica - e suas repercusses jurdicas - tem sido

debatido pela melhor doutrina com muita cautela. A Medida Provisria n 2.200, de
28.06.2001, que institu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil,
para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em
forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem
certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras (art. 1),
j foi reeditada duas vezes e, at agora, no foi convertida em Lei.
Se, a informatizao da atividade bancria, no Brasil, atingiu nveis compatveis
com o chamado Primeiro Mundo e permite margens excelentes de segurana para as
suas operaes de crdito ou relaes com terceiros, notrio que esta no a realidade
usual e cotidiana dos brasileiros e demais empresas. Veja-se:
Para assinar digitalmente, pressuposto inicial que o sujeito
tenha gerado, primeiramente, um par de chaves, nico e
exclusivo para si, formado por uma chave privada e uma chave
pblica. O resultado da codificao de um documento
utilizando criptografia assimtrica, tendo uma destas chaves
como "senha", s pode ser decifrado com o uso da outra chave
do mesmo par.
Desta forma, cifrando o documento com o uso da chave
privada, que deve ser mantida em poder exclusivo do titular, o
resultado dessa operao o que chamamos de assinatura
digital. A sua conferncia feita com o uso da chave pblica,
que pode e deve ser livremente distribuda.
[...]
Por outro lado, de se notar que a edio da MP 2.200
praticamente congelou o nascente mercado de certificados
eletrnicos, dado que os agentes econmicos, e mesmo as vrias
estruturas administrativas do Estado, esto com as mos
amarradas aguardando para ver no que a ICP-Brasil vai dar. Ou
que rumo vai tomar, aps tantas idas e vindas.175
Por fim, no seu art. 4, 4, o Decreto n 4.840/2003, assegura ao empregado o

Direito de escolher livremente com quem contratar o emprstimo, financiamento ou
arrendamento mercantil:
4o Para a realizao das operaes referidas neste Decreto,
assegurado ao empregado o direito de optar por instituio
consignatria que tenha firmado acordo com o empregador,
com sua entidade sindical, ou qualquer outra instituio
consignatria de sua livre escolha, ficando o empregador
175
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. A certificao eletrnica na legislao brasileira

atual. Disponvel em: http://www.arquivar.com.br/espaco_profissional/sala_leitura/artigos/
A_Certificacao_ Eletronica_na_Legislacao_Brasileira_Atual.doc. Captado em: 20 dez 2007.
147
obrigado a proceder aos descontos e repasses por ele
contratados e autorizados.
De qualquer modo, restou a inquietao deixada pela Lei n 10.820/2003 e pelo

Decreto que a regulamentou: podem os Bancos, nos contratos sob consignao em folha
de pagamento, onerar aqueles empregados-muturios que no mantm conta-correntebancria junto Instituio Consignatria - ou mesmo no as tem junto qualquer outro
Banco - cobrando-lhes juros, taxas e/ou encargos mais elevados?
4.4.1 As Normas Editadas pelo INSS
A norma que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social - Lei n

8.213/1991 - preceitua no art. 114:
Art. 114. Salvo quanto a valor devido Previdncia Social e a
desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigao de
prestar alimentos reconhecida em sentena judicial, o benefcio
no pode ser objeto de penhora, arresto ou seqestro, sendo
nula de pleno direito a sua venda ou cesso, ou a constituio de
qualquer nus sobre ele, bem como a outorga de poderes
irrevogveis ou em causa prpria para o seu recebimento.
Os incisos do art. 115 da mesma Lei, nomeiam discriminadamente os Descontos

que podem incidir sobre o valor dos benefcios. A Lei n 10.820/2003, alterou o art. 115
da norma que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social,
acrescentando-lhe o "inciso VI".
Com o acrscimo do "inciso VI" mencionado, viabilizou-se o Desconto em
Folha de Pagamento de Benefcios, quando expressamente autorizado pelo beneficirio,
dos valores correspondentes s prestaes decorrentes de contratos de emprstimos,
financiamentos e operaes de arrendamento mercantil concedidos por instituies
financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, pblicas e privadas (art. 7, Lei n
10.820/2003).
148
Nesta etapa vai-se falar sobre este assunto que, com o advento da Lei n
10.820/2003, mais repercusso tem causado no seio da sociedade brasileira, tanto
positiva como negativamente: os contratos sob consignao em folha de pagamento
celebrados com os aposentados e pensionistas do Regime Geral de Previdncia Social.
Justifica-se tamanha repercusso porque, dos grandes centros at as regies mais
remotas, existem aposentados e pensionistas que, sob os mais variados ttulos aposentadoria por tempo de servio, aposentadoria por idade, aposentadoria rural,
aposentadoria por invalidez, penso por morte do segurado, etc - recebem,
mensalmente, do INSS, benefcios em quantia no inferior a um Salrio Mnimo.
O assunto j foi abordado anteriormente, sob diversos enfoques, a partir do
Captulo 2. No demais lembrar - nem eles escondem - que os Bancos tem especial
interesse com o Nicho de Mercado representado pelos milhes de benefcios que o
INSS paga, mensalmente. Veja-se o trecho do Memorial do BMG apresentado ante a
CPI dos Correios:
A MP, em seu art. 6, estendia a operao de crdito consignado
aos aposentados e pensionistas do setor privado,
condicionando-as, porm, regulamentao que deveria ser
feita pelo INSS.
Em 21 de outubro de 2003, pelo Decreto 4.862, o disposto no
inciso VIII do 6 do art. 154 do Regulamento da Previdncia
Social passou a ter a seguinte redao:
O emprstimo deve ser concedido somente pela instituio
consignatria responsvel pelo pagamento do benefcio.176
O Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, sobre a questo da pertinncia,

limite e necessidade de utilizao de regulamento para garantir a plena eficcia e
efetividade da Lei, inclusive citando trecho de um artigo do Professor Geraldo Ataliba,
intitulado "O decreto regulamentador no sistema brasileiro", publicado na revista RDA
97/28, ensina:
a)Onde no houver espao para uma atuao administrativa,
no haver cabida para o regulamento. Foi o que Geraldo
Ataliba esclareceu luminosamente: "S cabe regulamento em
matria que vai ser objeto de ao administrativa ou desta
depende. O sistema s requer ou admite regulamento como
instrumento de adaptao ou ordenao do aparelho
176
Banco BMG. Esclarecimentos CPI dos Correios. Disponvel

http://www.bmgvirtual.com.br/MemorialBMG.PDF. Captado em: 20 mai 2008.
em:
149
administrativo, tendo em vista, exatamente, a criao de
condies para a fiel execuo das leis".
b) onde no houver liberdade administrativa alguma a ser
exercida (discricionariedade) - por estar prefigurado na lei o
nico modo e o nico possvel comportamento da
Administrao ante hipteses igualmente estabelecidas em
termos de objetividade absoluta -, no haver lugar para
regulamento que no seja mera repetio da lei ou
desdobramento do que nela se disse sinteticamente.177
Para poder atender s disposies contidas no 1, do art. 6, da Lei n

10.820/2003 1o Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em
ato prprio, sobre:
I - as formalidades para habilitao das instituies e sociedades
referidas no art. 1o;
II - os benefcios elegveis, em funo de sua natureza e forma
de pagamento;
III - as rotinas a serem observadas para a prestao aos titulares
de benefcios em manuteno e s instituies consignatrias
das informaes necessrias consecuo do disposto nesta
Lei;
IV - os prazos para o incio dos descontos autorizados e para o
repasse das prestaes s instituies consignatrias;
V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento
dos custos operacionais a ele acarretados pelas operaes; e
VI - as demais normas que se fizerem necessrias.
- o Executivo, alterando o Regulamento da Previdncia Social regido pelo Decreto n

3.048, de 06.05.1999, editou os Decretos n 4.862, de 21.10.2003; e, n 5.180, de
13.10.2004.
Com a mesma finalidade, a Diretoria Colegiada do Instituto Nacional de Seguro
Social, editou as seguintes Instrues Normativas INSS/DC: n 97, de 17.11.2003; n
110, de 14.10.2004; e, n 121, de 01.07.2005. E, por ltimo, o Presidente do INSS,
editou a Instruo Normativa INSS/PRES n 28, de 16.05.2008.
Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus
limites aplica-se, ainda com maior razo, a instrues, portarias,
resolues, regimentos e quaisquer outros atos gerais do
Executivo. [...]
177
150
Tratando-se de atos subalternos e expedidos, portanto, por
autoridades subalternas, por via deles o Executivo no pode
exprimir poderes mais dilatados que os suscetveis de expedio
mediante regulamento. 178
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, uma autarquia federal,

vinculada ao Ministrio da Previdncia Social, instituda com fundamento no disposto
no art. 17 da Lei n 8.029/1990, "tem por finalidade promover o reconhecimento, pela
Previdncia Social, de direito ao recebimento de benefcios por ela administrados,
assegurando agilidade, comodidade aos seus usurios e ampliao do controle social"
(art. 1, do Anexo I, do Decreto n 5.870/2006 - Captulo que trata da Natureza, Sede e
Competncia da Instituto).
A Dataprev - Empresa de Tecnologia e Informaes da Previdncia Social,
empresa pblica instituda pela Lei n 6.125/1974, "hoje responsvel pelo
processamento da maior folha de pagamento do pas, ajudando na distribuio de renda
a 25 milhes de brasileiros em todos os recantos do Brasil"179.
.
Colocada assim a questo, passa-se a conhecer as principais especificidades
postas pelas referidas Instrues Normativas do INSS - normas de ordem pblica - para
a operacionalizao e regncia dos contratos sob consignao em folha de pagamento
celebrados entre os Bancos e os titulares de benefcios de aposentadoria e penso do
Regime Geral de Previdncia Social, bem como, a evoluo das modificaes havidas.
Aqui, pelos aposentados e pensionistas, no est prevista a participao dos
empregadores, sindicatos ou Centrais Sindicais para, na negociao coletiva com os
Bancos, obter condies mais vantajosas e seguras para os beneficirios, bem como,
coibir e denunciar os eventuais abusos ou ilegalidade. Portanto, com ou sem estrutura
preparada, tambm este papel a sociedade espera que o INSS cumpra.
Primeiro, importante entender-se como o dinheiro dos benefcios do INSS
chega at as mos dos aposentados e pensionistas espalhados por todo o Brasil. O art. 1
e 3, da Instruo Normativa INSS/DC n 97/2003, nos d uma idia: atravs da rede
bancria credenciada, principalmente os chamados Bancos Oficiais (Banco do Brasil,
178
179
Disponvel em: http://www.dataprev.gov.br/Apres/a_empresa.htm. Captado em:

2008.
20 jul
151
Caixa Econmica, etc); por intermdio da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos

ECT; por meio de representante legal do segurado: dependente, tutelado ou
curatelado; por intermdio de empresa convenente; e, por intermdio de cooperativas de
crditos que no possuam contratos para pagamento e arrecadao de benefcios.
Ainda, a Instruo Normativa INSS/DC n 97/2003, no seu art. 1, estabeleceu a
seguinte vinculao para contratos de crdito consignado somente em favor dos Bancos
pagadores de benefcios de aposentadoria ou penso:
Art. 1 Podem ser consignados descontos na renda mensal dos
benefcios de aposentadoria ou de penso por morte, para
pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de
arrendamento mercantil contrados pelo titular do benefcio em
favor da instituio financeira pagadora do benefcio, desde
que:
[...]
Acontece que, por fora da Lei n 10.820/2003, todas as instituies financeiras

e sociedades de arrendamento mercantil, pblicas ou privadas, tm permisso para
contratar com os titulares de aposentadoria e penso com a clusula de Desconto em
Folha de Pagamento.
Mas, como se v do art. 1 antes transcrito, restringindo o permissivo legal, a
Instruo Normativa INSS/DC n 97/203 excluiu aqueles que no fossem instituio
pagadora.
Da, em nome da livre concorrncia, a irresignao dos Bancos excludos,
inclusive o BMG. Esta questo da restrio indevida foi resolvida pela Instruo
Normativa INSS/DC n 110, de 14.10.2004, que deu nova redao ao art. 1:
Art. 1 Podem ser consignados e/ou retidos descontos na renda
mensal dos benefcios de aposentadoria ou de penso por morte,
para pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de
arrendamento mercantil contrados pelo titular do benefcio em
favor da instituio financeira pagadora ou no do benefcio,
desde que:
[...]
Acertadamente foi mantida a obrigatoriedade da celebrao de Convnio

especfico com o INSS para todos os Bancos interessados nas operaes de crdito
consignado com os aposentados e pensionistas (art. 1, III).
152
Pela leitura das Instrues Normativas antes nomeadas, uma revogando a outra,
percebe-se a preocupao de controlar a atuao dos Bancos para proteger os interesses
dos aposentados e pensionistas, bem como, operacionalizar adequadamente as
consignaes na folha de pagamento dos benefcios.
Tambm v-se uma atuao do Governo, atravs do INSS, para criar
mecanismos que possibilitem aos aposentados e pensionistas melhores condies de
acesso ao crdito oficial, bem como, tornarem-se clientes dos Bancos.
Neste sentido, em maro de 2005, por meio da Instruo Normativa INSS/DC n
117, houve a incluso dos 5 e 6, ao art. 1 da Instruo Normativa 110, de outubro
de 2004, criando a Reserva de Margem Consignvel - RMC, para ser operacionalizada
por meio de carto de crdito, desde que autorizadas, por escrito ou por meio eletrnico,
pelo titular do benefcio:
5. Os titulares dos benefcios previdencirios do Regime
Geral de Previdncia Social do INSS podero constituir
Reserva de Margem Consignvel RMC, de at 10% (dez por
cento) do valor do benefcio atualizado, observando-se o limite
de 30% (trinta por cento) sobre o valor do benefcio, j
deduzidas as consignaes previstas no 1;
6. A Reserva de Margem Consignvel RMC, de que

trata o 5, ser utilizada exclusivamente para a
consignao futura de descontos e/ou retenes destinados
ao pagamento de emprstimos, financiamentos ou
operaes de arrendamento mercantil que sejam
operacionalizados por meio de carto de crdito,
observando-se:
Apesar desta e outras alteraes impostas pelas Instrues Normativas, o fato
que, como sempre, as dificuldades tm sido geradas pela tendncia dos Capitalistas em
manipular - ou interpretar de modo tendencioso o Ordenamento Jurdico - por eles
havido como mais um obstculo a ser vencido.
Ainda, com relao ao crdito consignado para os aposentados e pensionistas,
notrio e a mdia tem noticiado inmeras violaes perpetradas pelos Bancos, no s
contra os direitos do consumidor e demais princpios consagrados que devem reger os
contratos, mas, muito alm, at mesmo contra Fundamentos da Repblica - como a
cidadania e a dignidade da pessoa humana.
153
Ento, em 16 de maio de 2008, foi editada a Instruo Normativa INSS/PRES

n 28, precedida pelo seguinte
Considerando a necessidade de estabelecer critrios para as
consignaes nos benefcios previdencirios,disciplinar sua
operacionalizao entre o INSS, as instituies financeiras e a
Empresa de Tecnologia e Informaes da Previdncia Social Dataprev, simplificar o procedimento de tomada de emprstimo
pessoal e carto de crdito e possibilitar a reduo dos juros
praticados por instituies financeiras conveniadas, resolve:
Da, levando-se em conta que a norma jurdica tambm um instrumento para

modificao da realidade, pode-se fazer a seguinte leitura da situao anterior a
16.05.2008: falta de critrios estabelecidos ou critrio inadequados - para as
consignaes nos benefcios previdencirios; pouca disciplina - ou indisciplina - na
operacionalizao entre o INSS, as instituies financeiras e a Empresa de Tecnologia e
Informaes da Previdncia Social Dataprev; procedimentos complexos e inacessveis
para a maioria dos tomadores de emprstimo pessoal e carto de crdito aposentados
e pensionistas; prtica abusiva de juros elevados pelos Bancos conveniados.
Muito pode ser falado sobre a Instruo Normativa INSS/PRES n 28/2008. A
seguir destaca-se principais aspectos que podero contribuir para conter ou ampliar os
desmandos que tanta indignao tm causado na sociedade, bem como, - e por melhores
que sejam as chamadas boas intenes aqueles aspectos que caracterizam verdadeiro
arbtrio do Poder Executivo.
No art. 2 define a os termos que utiliza. Embora mantenha uma certa
uniformidade com o Regulamento da Lei analisado no item anterior, por necessrio ao
entendimento do tema, transcreve-se os especficos porque so pertinentes para a
compreenso:
II - averbao: o aceite do contrato de crdito no sistema
informatizado do INSS / Dataprev;
III - beneficirio: o titular de aposentadoria ou de penso por
morte;
[...]
VII - carto de crdito: modalidade de crdito em que a
instituio financeira concede ao titular do benefcio crdito
para ser movimentado at o limite previamente estabelecido,
por meio do respectivo carto de crdito;
VIII - glosa: s excluses de valores no repasse financeiro s
instituies financeiras;
IX - instituio financeira mantenedora de benefcios: a
instituio pagadora de benefcios da Previdncia Social
154
autorizada a conceder emprstimo pessoal e carto de crdito,
por meio de reteno no ato do pagamento do benefcio;
X - instituio financeira pagadora de benefcios: a instituio
pagadora de benefcios da Previdncia Social autorizada a
conceder emprstimo pessoal e carto de crdito, por meio de
troca de informaes em meio magntico, com desconto no
valor do benefcio pelo INSS / Dataprev e repasse desse valor
em data posterior;
XI - instituio financeira no pagadora de benefcios: a
instituio que concede emprstimo pessoal e carto de crdito
por meio de troca de informaes em meio magntico, com
desconto no valor do benefcio pelo INSS/Dataprev e repasse
desse valor em data posterior;
XII - repactuao / refinanciamento: a renegociao pelo
beneficirio do emprstimo pessoal em novos prazos, taxas e/ou
novos valores;
XIII - Reserva de Margem Consignvel - RMC: o limite
reservado no valor da renda mensal do benefcio para uso
exclusivo do carto de crdito; e
XIV - reteno: o desconto do valor da prestao no ato do
pagamento do benefcio.
Ocorre que, em alguns momentos, a Instruo Normativa em tela, restringe ou

amplia o prprio sentido e alcance da Lei n 10.820/2003. Repetindo-se os
ensinamentos do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, por via de atos
subalternos o Executivo no pode exprimir poderes mais dilatados que os suscetveis de
expedio mediante regulamento180.
Poder-se-ia justificar tais deslizes sob o entendimento que eles visam proteger
o hipossuficiente da relao contratual. Logo, numa escala de valores, refletem a
aplicao de princpios mais justos que o Executivo, via ponderao de princpios
almeja. No uma ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Acontece que, independentemente dos resultados que advierem e aqui torce-se
para que sejam positivos so preceitos que violam o Ordenamento Jurdico. Se o
Executivo est convencido do seu novo entendimento e a urgncia de sua efetivao, o
seu caminho correto a alterao da Lei n 10.820/2003 via Medida Provisria no
via Instruo Normativa.
Veja-se, por exemplo, o caso do art. 3:
Art. 3 [...]
[...]
180
155
1 Os descontos de que tratam o caput no podero exceder o
limite de 30% (trinta por cento) do valor da renda mensal do
benefcio, considerando que o somatrio dos descontos e/ou
retenes no exceda, no momento da contratao, aps a
deduo das consignaes obrigatrias e voluntrias:
a)at 20% (vinte por cento) para as operaes de emprstimo
pessoal; e
b) at 10%(dez por cento) para as operaes de carto de
crdito.
2 Observado o disposto no 1, a no utilizao do limite de
uma modalidade de crdito no implica ampliao do
percentual da outra.
3 A autorizao, por escrito ou por meio eletrnico, para a
efetivao da consignao, reteno ou constituio de RMC
valer enquanto subscrita pelo titular do benefcio, no
persistindo, por sucesso, em relao aos respectivos
pensionistas e dependentes.
4 No caso de reduo da renda do titular do benefcio durante
a vigncia do contrato, aplica-se o limite previsto no 1, para
as novas averbaes.
5 proibida a consignao das modalidades de crdito
financiamento e arrendamento mercantil.
Aqui, foi tirado do aposentado e pensionista a faculdade de, querendo, utilizar os

30% permitidos pela Lei n 10.820/2003, para pagamento de prestaes contradas
mediante contrato de financiamento e arrendamento mercantil, ou mesmo, para pagamento de
emprstimo. S podero contar com 20% para operaes de emprstimo pessoal e 10% para
operaes de carto de crdito. Contudo, corrigiu-se a questo da transmisso da
autorizao para Desconto em Folha para os pensionistas e dependentes.

Mais: os Bancos tambm foram atingidos com a limitao imposta, alm da Lei,
por tal regra subalterna. Ou ser que os Bancos esto interessados nos juros maiores que
a Instruo Normativa agora, expressamente, autoriza para as operaes de carto de
crdito? Ou na taxa pela emisso do carto de crdito?
As relaes entre os Bancos ou interbancrias - no so objeto de Instrues
Normativas do INSS. Contudo, mesmo os pequenos Bancos podero ser beneficiados
com a os novos preceitos da Instruo Normativa INSS/PRES n 28/2008:
Art. 56. A cesso de crditos entre instituies financeiras
poder ser realizada, desde que atenda s normas editadas pelo
Conselho Monetrio Nacional, especialmente o contido na
Resoluo n 2.836, de 30 de maio de 2001.
Pargrafo nico. Na hiptese de ocorrncia da cesso de crdito
de que trata este artigo, o INSS far o repasse dos valores
156
consignados mediante crdito na conta de reservas bancrias
indicada pela instituio financeira conveniada.
Por outro lado, a definio de uma taxa mxima para os juros dos emprstimos e
operaes de carto de crdito, no entendimento aqui adotado, uma medida saudvel e
dentro da competncia regulamentar do Executivo. Traduz interferncia no mercado
usualmente utilizada pelos Estados Democrticos para a defesa da sociedade e
conteno de eventuais manipulaes por parte de alguns agentes econmicos.
Para as operaes de emprstimos, a Instruo Normativa INSS/PRES n
28/2008, definiu como critrios a serem obrigatoriamente observados pelos Bancos nos
contratos sob consignao em folha de pagamento dos aposentados e pensionistas: o
nmero de prestaes no poder exceder a sessenta parcelas mensais e sucessivas; a
taxa de juros no poder ser superior a 2,5%(dois inteiros e meio por cento) ao ms,
devendo expressar o custo efetivo do emprstimo; vedada a cobrana da Taxa de
Abertura de Crdito - TAC, e quaisquer outras taxas administrativas; e vedado o
estabelecimento de prazo de carncia para o incio do pagamento das parcelas (art. 13).
Para as operaes de carto de crdito, a Instruo Normativa INSS/PRES n
28/2008, nos arts. 15 e 16, definiu critrios semelhantes a serem obrigatoriamente
observados pelos Bancos, destacando-se o seguinte: os Bancos podero cobrar at R$
15,00 (quinze reais) de taxa pela emisso do carto que, a critrio do beneficirio,
poder ser parcelada em at trs vezes; o limite mximo de comprometimento de at
duas vezes o valor da renda mensal do benefcio; a taxa de juros no poder ser superior
a 3,5% (trs inteiros e meio por cento) ao ms, de forma que expresse o custo efetivo; o
beneficirio, ao constituir a RMC, no poder ser onerado com a cobrana de qualquer
custo adicional de manuteno ou anuidade, excetuando o previsto nesta Instruo
Normativa, de forma que a taxa de juros expresse o custo efetivo do carto de crdito.
Na outra ponta, e sem a pretenso de esgotar o assunto, a Instruo Normativa
em questo poder impedir e/ou coibir que os Bancos, por sua conduta ou atravs dos
Contratos Padronizados que elaboram, violem o Ordenamento Jurdico: no Captulo XI
trata Das Reclamaes Ouvidoria-Geral da Previdncia Social OGPS; no Captulo
XII que trata Das Penalidades, e nos Anexos traz quatro Modelos para uso dos Titulares
de Aposentadoria e Penso.
157
A tipificao das condutas e as penalidades correspondentes, esto descritas no

art. 52 e, conforme a situao acontecida, poder ocorrer a suspenso ou a resciso do
Convnio com o INSS:
Art. 52. Constatadas irregularidades nas operaes de
consignao/reteno/RMC realizadas pelas instituies
financeiras ou por correspondentes bancrios a seu servio, na
veiculao, na ausncia de respostas ou na prestao de
informaes falsas ou incorretas aos beneficirios, sem prejuzo
das operaes regulares, o INSS aplicar as seguintes
penalidades:
I
suspenso
do
recebimento
de
novas
consignaes/retenes/RMC pelo prazo de cinco dias teis a
partir da data do recebimento pela Dirben, nos casos de:
a) reclamaes ou recomendaes oriundas de rgos de
fiscalizao e/ou de defesa do consumidor, por prtica lesiva ao
beneficirio, referente concesso de crditos; ou
b) sentenas judiciais transitadas em julgado em que a
instituio financeira tenha sido condenada por prtica lesiva ao
beneficirio ou ao INSS;
II
suspenso
do
recebimento
de
novas
consignaes/retenes/RMC, pelo prazo mnimo de cinco dias
e enquanto perdurar o motivo determinante, nos seguintes
casos:
a) no atendimento ao disposto nos 3 e 5 do art. 47, art. 48
e inciso I do pargrafo nico do art. 49 desta Instruo
Normativa; ou
b) descumprimento das clusulas do convnio ou das instrues
emanadas pelo INSS;
III
suspenso
do
recebimento
de
novas
consignaes/retenes/RMC por 45 dias corridos, a contar da
comunicao, quando for confirmada a existncia de ocorrncia
que contrarie o disposto no inciso II do art. 3 e inciso I do art.
15, independentemente dos procedimentos estabelecidos no art.
46 desta Instruo Normativa;
IV
suspenso
do
recebimento
de
novas
consignaes/retenes/RMC por um ano, na hiptese de
reincidncia da situao prevista no inciso III, a contar da
notificao formal instituio financeira; e
V - resciso do convnio e proibio de realizao de um novo
convnio pelo prazo de cinco anos, contados da data da
notificao:
a) na hiptese de reincidncia na ocorrncia de que trata o
inciso III, aps o cumprimento da suspenso prevista no inciso
IV; e
b) na ocorrncia de dez incidncias consecutivas ou
concomitantes no cometimento dos motivos ensejadores da
suspenso de que trata a alnea b do inciso II, dentro do
mesmo exerccio financeiro.
158
Ainda, nos termos dos pargrafos 1 e 2 do referido art. 52, a Diretoria de

Benefcios, rgo Especfico do INSS, conhecida pela sigla Dirben - o rgo com
competncia para normatizar, orientar e uniformizar os procedimentos de
reconhecimento inicial, manuteno, recurso e reviso de direitos ao recebimento de
benefcios previdencirios e assistenciais, consignaes em benefcios, controle interno
de benefcios, [...]181 - nos termos da Instruo Normativa em pauta, quem dever
analisar as irregularidades praticadas pelos Bancos e concluir sobre a eventual aplicao
das sanes correspondentes.
1 As suspenses a que se referem os incisos II, III e IV deste
artigo sero mantidas, independentemente da expirao do
prazo estabelecido, at a concluso da anlise da Dirben sobre a
manifestao apresentada pela instituio financeira de cada
situao que deu causa sano.
2 A Dirben poder, sempre que tomar cincia de atos lesivos
ao beneficirio ou imagem do INSS, inclusive com
publicidade enganosa ou abusiva, suspender o recebimento de
novas averbaes da instituio financeira at que esta
apresente as informaes conclusivas que justifiquem ou
contradigam tais atos.
3 No caso de publicidade enganosa ou abusiva comprovada,
a instituio financeira dever se retratar ou corrigir a
informao divulgada no mesmo veculo de comunicao ento
utilizado e, no mnimo, com igual espao e destaque.
Como se v, mais uma vez, o Crdito Consignado, no mbito do Direito

Positivado, ainda uma experincia aberta, suscetvel de transformaes e modificaes
de entendimentos. A prpria expresso acima utilizada - consignaes em benefcios
traduz uma contradio: onerar beneficiando.
Finalizando: percebe-se que, embora ainda no totalmente testada e suscetvel
inmeras crticas, a Instruo Normativa INSS/PRES n 28/2008, trouxe inovaes
necessrias para o atendimento dos objetivos da Lei n 10.820/2003. Destaca-se duas
medidas que a sociedade esperava da funo de fiscalizao do Governo para proteo
do consumidor: uma, a fixao de um limite para os juros; outra, a expressa previso da
ao de responsabilizar, a nvel administrativo, os Bancos e os seus correspondentes
bancrios por m conduta, publicidade enganosa ou abusiva.
181
Cfe. art. 13, V, da Estrutura Regimental do INSS, aprovada pelo Decreto n 5.870, de
08.08.2006.
159
Alis, neste final da Primeira Dcada do Sculo XXI, somos todos

consumidores.
4.5
A POSIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - STJ
Pode-se afirmar, que o entendimento do STJ sobre a Lei n 10.820/2003, foi

firmado pela Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia, em 8 de junho de 2005, no
julgamento do Recurso Especial n 728.563 - RS (2005/0033209-4), interposto pela
Cooperativa de Economia e Crdito Mtuo dos Servidores Pblicos Municipais de
Porto Alegre COOPERPOA, relatado pelo Ministro Aldir Passarinho Junior.182
A ao que originou o recurso ao de obrigao de no fazer visava o
cancelamento de descontos em folha de pagamento, relativos a contrato de crdito
pessoal, foi ajuizada por Paulo Ricardo do Amaral Elias, julgada procedente em 1
Instncia por Sentena monocrtica e, em 2 Instncia, a Deciso foi confirmada pela
19 Cmara Cvel do TJRS.
Para entender-se o momento e a expectativa que precedeu o Julgamento,
transcreve-se a descrio contida no Voto da Ministra Nancy Andrighi:
A delimitao precisa da matria devolvida ao conhecimento do
STJ, com a interposio do recurso especial, fundamental na
presente demanda, em face da relevncia que o tema relativo ao
emprstimo com consignao em folha de pagamento adquiriu
no cenrio econmico nacional.
Com efeito, uma srie de argumentos tm sido divulgados, em
discusses pblicas pelos meios de imprensa, tanto a favor
como contra tal modalidade de crdito; nesse sentido, confiramse as recentes reportagens publicadas em grandes meios de
comunicao como a Revista Veja ("Ressaca do crdito", em
15.05.2005) e o Jornal da Tarde, de So Paulo ("Os riscos do
crdito consignado", de 08.05.2005), sendo que em ambas h
182
Disponvel em: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=20050033209 4&dt_

publicacao=22/08/2005. Captado em: 20 nov 2007. Documento: 1685366 - EMENTA /
ACRDO - Site certificado - DJ: 22/08/2005.
160
expressa referncia importncia do julgamento deste recurso
especial para os rumos da poltica econmica brasileira.183
Neste julgamento o Tribunal, unanimidade, conheceu e deu provimento ao

Recurso Especial e, conforme o Extrato da Ata,
Ficaram vencidos, em parte, quanto fundamentao os Srs.
Ministros Nancy Andrighi e Castro Filho. Votaram com o
Relator os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Nancy Andrighi,
Castro Filho, Barros Monteiro, Humberto Gomes de Barros e
Cesar Asfor Rocha. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro
Fernando Gonalves e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Antnio
de Pdua Ribeiro.
Do Venerando Acrdo resultou a seguinte Ementa:

CIVIL. CONTRATO DE AUXLIO FINANCEIRO.
DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. CLUSULA
INERENTE ESPCIE CONTRATUAL. INOCORRNCIA
DE ABUSIVIDADE. PENHORA SOBRE REMUNERAO
NO CONFIGURADA. SUPRESSO UNILATERAL DA
CLUSULA DE CONSIGNAO PELO DEVEDOR.
IMPOSSIBILIDADE.
I. vlida a clusula que autoriza o desconto, na folha de
pagamento do empregado ou servidor, da prestao do
emprstimo contratado, a qual no pode ser suprimida por
vontade unilateral do devedor, eis que da essncia da avena
celebrada em condies de juros e prazo vantajosos para o
muturio.
II. Recurso especial conhecido e provido.
Pela Ementa, percebe-se que o Julgamento decidiu, no s a controvrsia dos

autos, mas a matria sobre a validade de clusula contratual
que permite a
irretratabilidade e irrevogabilidade do Desconto em Folha de Pagamento, do

aposentado, pensionista, empregado ou servidor pblico, do valor da prestao de
emprstimo contratado com os Bancos.
O Relator, Ministro Aldir Passarinho Junior, durante a fundamentao de seu
Voto, de modo sinttico, faz distino entre penhora e livre disposio contratual,
destacando:
No julgamento do REsp n. 533.719/RS, consignei em despacho
monocrtico, como relator, que:
183
Disponvel em: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=20050033209

4&dt_publicacao=22/08/2005. Captado em: 20 nov 2007. Documento: 1846516 - VOTO
VISTA - Site certificado.
161
Por fim, relativamente ao desconto em folha de pagamento,
com razo igualmente o recorrente, eis que no se cuida de
penhora de vencimentos de funcionrio pblico, pois no se
est diante de processo de execuo, de natureza forada e
constritiva, mas de mero exerccio de livre disposio
contratual, comum em operaes dessa natureza, quando em
geral oferecidas taxas inferiores mdia de mercado (DJU de
18.06.2004).
No mesmo rumo foram as consideraes e decises proferidas
pelos Exmos. Srs. Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira (MC
n. 7.021/RS, DJU de 17.09.2003), Barros Monteiro (MC n.
7.022/RS, DJU de 15.09.2003 e 7.979/RS, DJU de 4.03.2004)
e Fernando Gonalves (MC n. 7791/RS, DJU de 18.02.2004 e
8.001/RS, DJU de 26.03.2004).
E, conclui a fundamentao do seu Voto fazendo expressa referncia Lei n

10.820/2003 e ao art. 45 do Estatuto do Servidor Pblico Federal, ou seja, encaminha a
votao para decidir, no s a controvrsia dos autos, mas a Posio do STJ sobre os
contratos sob consignao em folha de pagamento:
A par de no identificar, na legislao processual, vedao

consignao, o que, em meu entendimento, empresta validade a
todos os contratos que contenham tal clusula, presentemente
h, inclusive, expressa regulamentao a respeito, trazida pela
Lei n. 10.820, de 17.12.2003, dirigida ao desconto em folha de
empregados regidos pela CLT, e o Decreto n. 4.691, de
20.01.2004, regulamentando o art. 45 da Lei n. 8.112/90
(Estatuto do Servidor Pblico), de modo que as futuras avenas
a tais condies e limites devero se amoldar.
O Voto da Ministra Nancy Andrighi, conclui pelo provimento do Recurso

Especial n 728.563, mas sob outro enfoque:
Nessas circunstncias, fica claro que a soluo jurdica a ser
dada no pode ser a mesma anteriormente definida para a
hiptese de mtuo firmado entre trabalhador e banco; no s
pela ausncia de intuito lucrativo por parte da cooperativa, o
que j afasta a coliso de interesses entre as partes mutuantes,
mas tambm pela possibilidade de se vislumbrar, aqui, um
verdadeiro interesse do muturio na permanente disponibilidade
das linhas de crdito privilegiadas a partir da manuteno da
higidez financeira da cooperativa de crdito.
Adequando-se o quanto exposto ao caso concreto, nota-se que a
recorrente cooperativa de crdito destinada a favorecer
servidores pblicos municipais da cidade de Porto Alegre RS.
No h, assim, que se estender aquelas concluses relativas s
instituies financeiras de natureza bancria, conforme
162
pretendeu o acrdo, relao jurdica aqui versada, porquanto
outra a disposio de interesses que a demanda apresenta.184
Mais adiante, quando discorrer-se sobre o "contrato de crdito sob consignao

em folha", outros aspectos do voto da Ministra Nancy Andrighi merecero
conhecimento e anlise. Por agora, importante salientar que em julgamento ocorrido
posteriormente, a Ministra, adequando-se ao posicionamento do Superior Tribunal de
Justia, refluiu no seu entendimento:
RECURSO ESPECIAL N 863.425 - RS (2006/0144130-5)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : MBM PREVIDNCIA PRIVADA
ADVOGADO : CRISTINE COUTINHO DE PAIVA E
OUTROS
RECORRIDO : SARA CHRISOSTOMO
ADVOGADO : RENATO SCHENKEL DA CRUZ E OUTRO
EMENTA
Processo civil. Contratos bancrios. Recurso especial. Contrato
de mtuo. Emprstimo com desconto em folha de pagamento.
- No ofende o art. 649 do CPC a permisso para que se
proceda ao desconto em folha de pagamento. Precedentes.
Recurso especial provido. nus sucumbenciais invertidos.185
Retornando-se ao Recurso Especial n 728.563, importante anotar que o

Ministro Castro Filho, acompanhando o voto da Ministra Nancy Andrighi, manifestou
assim seu voto:
Sr. Presidente, na esteira do voto da Sra. Ministra Nancy
Andrighi, em determinadas situaes, tendo em vista fato
futuro, para o qual no tenha contribudo o devedor - mesmo
que no seja caso fortuito ou fora maior -, parece-me que seria
de convenincia garantir a possibilidade apreciao judicial.
Por isso, com a devida vnia do Sr. Ministro Aldir Passarinho
Junior, estou acompanhando o voto de S. Exa. na concluso,
184

185

4&dt_publicacao=22/08/2005. Captado em: 20 nov 2007. Documento: 2559369 - Despacho /
Deciso - Site certificado - DJ: 24/08/2006.
163
dando provimento ao recurso especial, porm com os
fundamentos da Sra. Ministra Nancy Andrighi.186
Os demais Ministros que participaram do julgamento do Recurso Especial n

728.563 - RS (2005/0033209-4), acompanharam os fundamentos do Voto do Ministro
Relator.
Assim, resta claro que o entendimento firmado pela Segunda Seo do Superior
Tribunal de Justia - STJ, pela validade da Lei n 10.820/2003 e, portanto, pela
legalidade do Contrato Sob Consignao em Folha de Pagamento celebrado de forma
irretratvel e irrevogvel, entre os Bancos e, do outro lado, os empregados regidos pela
CLT, aposentados e pensionistas do Regime Geral de Previdncia Social, e servidores
pblicos.
4.6 CONSIDERAES SOBRE O CONTRATO
Aqui, a idia conhecer o "contrato sob consignao em folha de pagamento",

tomando-se por base o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a incidncia
das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre as operaes dos Bancos (ADI
2.591 / DF).
A pretenso dos Bancos com a referida ao direta de inconstitucionalidade,
com pedido de suspenso cautelar, era suspender a eficcia da expresso inclusive as
de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, integrante do art. 3, 2, da
Lei n 8.078/1990, que dispe sobre a proteo do consumidor. Para melhor
compreenso, transcreve-se o inteiro teor dos dois dispositivos:
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao,
186

VENCIDO - Site certificado.
164
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios.
[...]
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista.
Ou seja, a vontade dos Bancos representados pela Confederao Nacional do

Sistema Financeiro CONSIF era no ser havido como Fornecedor. Ora,
A possibilidade de o consumidor obter imediatamente uma
prestao, seja sob a base contratual de um mtuo, uma venda
ou mesmo um leasing, enquanto o fornecedor do crdito aceita
esperar at um certo tempo para s ento exigir o seu
pagamento, em outras palavras, o fornecimento de crdito ao
consumo considera-se hoje um dos fatores mais importantes da
atual sociedade de consumo de massa. A operao envolvendo
crdito intrnseca e acessria ao consumo, utilizada
geralmente como uma tcnica complementar e necessria ao
consumo, seja pela populao com menos possibilidades
econmicas e sociais, que utilizam seguidamente as vendas
prestao, seja pelo resto da populao para adquirir bens de
maior valor, como automveis ou casas prprias, ou
simplesmente para alcanar maior conforto e segurana nas suas
compras, utilizando o sistema de cartes de crdito.187
O julgamento da ao foi iniciado em 17 de abril de 2002, na Sesso Plenria em

que o Ministro Carlos Velloso, Relator, proferiu seu Voto. Ento, aps o Voto do
Ministro Nri da Silveira pela improcedncia da ao -, o Ministro Nelson Jobim
pediu vista. O mesmo Ministro Nelson Jobim, dois anos depois, em 28.04.2004,
novamente em Sesso Plenria, renovou o pedido de vista justificadamente.
Somente em 7 de junho de 2006, quando o Relator j havia aposentado,
terminou o julgamento. Ento, ao Ministro Eros Roberto Grau foi transferida a misso
de Relator para o Acrdo.
Tem-se a, outra peculiaridade desta ao direta de inconstitucionalidade
proposta pelos Bancos: um Relator Originrio e outro Relator para o Acrdo. A
Ementa longa, por isso transcreve-se apenas alguns trechos pertinentes:
[...]
187
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo

regime das relaes contratuais. 4. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 430.
165
1. As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela
incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.
2. Consumidor, para os efeitos do Cdigo de Defesa do
Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como
destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito.
3. O preceito veiculado pelo art. 3, 2, do Cdigo de Defesa
do Consumidor deve ser interpretado em coerncia com a
Constituio, o que importa em que o custo das operaes
ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas por
instituies financeiras na explorao da intermediao de
dinheiro na economia estejam excludas da sua abrangncia.
4. Ao Conselho Monetrio Nacional incumbe a fixao, desde a
perspectiva macroeconmica, da taxa base de juros praticvel
no mercado financeiro.
5. O Banco Central do Brasil est vinculado pelo dever-poder
de fiscalizar as instituies financeiras, em especial na
estipulao contratual das taxas de juros por elas praticadas no
desempenho da intermediao de dinheiro na economia.
6. Ao direta julgada improcedente, afastando-se a exegese
que submete s normas do Cdigo de Defesa do consumidor
[Lei n. 8.078/90] a definio do custo das operaes ativas e da
remunerao das operaes passivas praticadas por instituies
financeiras no desempenho da intermediao de dinheiro na
economia, sem prejuzo do controle, pelo Banco Central do
Brasil, e do controle e reviso, pelo Poder Judicirio, nos
termos do disposto no Cdigo Civil, em cada caso, de eventual
abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na
composio contratual da taxa de juros.
[...]
Da, a validade das permisses da Lei n 10.820/2003, do art. 45 do Estatuto dos

Servidores Federais, da maioria ou a totalidade - dos Estatutos dos Servidores
Estaduais e Municipais, da maioria ou a totalidade - dos Estatutos dos Institutos
Prprios de Previdncia, para que os Bancos possam contratar com os trabalhadores
ativos, inativos e pensionistas - em condies privilegiadas - esto condicionadas:
a) pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
sobre as clusulas constantes do modelo de Contrato Padro que cada Banco elabora
para massificao, sobre a qualidade e veracidade da publicidade que veiculam para a
captao dos empregados, aposentados, pensionistas e servidores pblicos; sobre a
idoneidade do atendimento que emprestam; enfim, sobre as eventuais indignidades que
pratiquem contra as pessoas destes consumidores e, por conseqncia, contra a
sociedade;
166
b) pela incidncia da taxa base de juros praticvel no mercado financeiro fixadas

desde a perspectiva macroeconmica, pelo Conselho Monetrio Nacional, e seus
reflexos sobre os contratos de emprstimo, financiamento e operaes arrendamento
mercantil, especialmente considerando-se que mesmo o mercado no considera razovel
contratar juros elevados quando o risco da operao prximo a 0% (zero por cento);
c) pelo dever-poder de fiscalizao do Banco Central do Brasil na estipulao
contratual das taxas de juros calculadas ou estimadas -, com base na razoabilidade do
mercado, para operaes de risco insignificante;
d) pelas disposies do Cdigo Civil, em cada caso, de eventual abusividade,
onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de juros.
Ainda preciso ressaltar que, da mesma forma e conforme a situao concreta,
condicionam a validade dos contratos sob consignao em folha de pagamento a
incidncia: das clusulas convencionadas pelos sindicatos, centrais sindicais e
empregadores; dos Decretos Regulamentadores da matria Federais, Estaduais e
Municipais; das Instrues Normativas do INSS e outros Institutos Prprios de
Previdncia.
Resta ressaltar, outro diferencial a ser ponderado quando da interpretao, caso
a caso, do contrato permitido pela Lei n 10.820/2003, que a Ministra Nancy Aldrighi,
em trecho do Voto que proferiu no julgamento pelo Superior Tribunal de Justia antes
comentado, denominou como relaes jurdicas intercambiadas:
So duas, portanto, as relaes jurdicas que se intercambiam na
questo do desconto em folha: h a relao de mtuo e a
relao de emprego , cada uma com seu prprio regimento, mas
aqui unidas na figura do empregador, que passa a reter verba
salarial para pagamento de crdito de terceiros.
[...]
Expe-se, nesse momento, de maneira clara, o principal aspecto
da controvrsia, que a ponderao acerca dos motivos da
manuteno desse privilgio ao credor em face do direito da
parte plena fruio de sua remunerao . Trata-se, portanto,
de confrontar a natureza alimentar da remunerao paga pelo
trabalho em relao ao interesse na preservao da modalidade
de pagamento representada pelo desconto em folha.188
188

167
Finalizando, a Garantia de Qualidade dos milhes de unidades do Produto

Crdito Consignado depende diretamente da seriedade dos Fornecedores, ou seja, os
Bancos.
Assim, reitera-se: a sociedade espera que, em troca das vantagens recebidas, a
conduta dos Bancos seja adequada s necessidades e limitaes dos consumidores.
Ainda, os Bancos, independentemente da fiscalizao do Estado, na condio de
hipersuficientes beneficiados por Lei de Ordem Pblica, quando contratam com os
suficientes e hipossuficientes, tm evidentes responsabilidades sociais e no podem
onerar ainda mais os carentes.
168
CONCLUSO
Primeiro, como todo novo Nicho de Mercado, as operaes de crdito

consignado podero - aps transcorrido este perodo inicial de euforia e dependendo da
atuao e conduta dos Bancos - perdurar e contribuir significativamente para a reduo
das desigualdades sociais e regionais.
Por outro lado, o crescimento exagerado das operaes de crdito consignado
pode comprometer a sade das demais operaes bancrias
necessrias para o
crescimento e estabilidade da economia como um todo. No devem os Bancos atuar

com a ansiedade prpria de quem explora uma jazida de ouro sabendo que um dia
aquela riqueza vai acabar.
A recente interveno do Governo, por meio da Instruo Normativa
INSS/PRES n 28, de 16.05.2008, demonstra essa preocupao em conter a euforia dos
Bancos com relao s operaes de crdito consignado em detrimento do mercado.
No razovel matar a galinha dos ovos de ouro, especialmente quando ela
desempenha uma importante funo social.
Segundo, a Posio do Superior Tribunal de Justia sobre a validade da Lei n
10.820/2003, dos demais dispositivos que regulamentam o crdito consignado para os
servidores pblicos, por um lado, pacifica as inquietaes dos Bancos, confere
legitimidade formal para tais operaes bancrias e para a interveno na Ordem
Econmica havida; por outro lado, exige efetiva atuao dos rgos Pblicos
encarregados da fiscalizao correspondente, das entidades no governamentais de
defesa do consumidor, dos Sindicatos e Centrais Sindicais, dos empregadores e do
controle interno que, com certeza, os Bancos tm.
Terceiro, da essncia do Estado Democrtico de Direito o respeito dignidade
da pessoa humana, a busca de condies concretas para uma existncia digna todos os
seus cidados, o incentivo para o desenvolvimento das atividades econmicas e o
respeito s regras do jogo. Tambm, de sua essncia, a punio exemplar daqueles que
insistem em desrespeitar seus Princpios Fundamentais.
169
Portanto, as manipulaes - ou habilidades especiais dos homens de fortuna

no podem ultrapassar dos limites que o Ordenamento Jurdico suporta. Melhor
dizendo: a Lei n 10.820/2003 no confere aos Bancos qualquer autorizao para a
prtica reiterada de abusos e ilegalidades contra aqueles que pouco ou nada tm.
Quarto, com o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta
pelos Bancos - ADI 2.591 / DF no resta mais dvidas quando a incidncia das
normas do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre os contratos bancrios.
Assim, caso a caso, e de acordo com a situao apresentada, deve-se fazer a
leitura das Clusulas de cada Contrato Padro que os Bancos elaboram, massificam e
divulgam.
A reproduo em massa de tais Contratos Padro geram as chamadas relaes
jurdicas homogneas e, portanto, exigem a constante atuao do Ministrio Pblico na
defesa dos consumidores.
importante ressaltar que, na prtica, evidencia-se a estratgia dos Bancos em
arriscar-se presumindo que a demora do Judicirio, abarrotado de processos, constitui
vantagem a seu favor.
Quinto, a segurana jurdica que a sociedade reclama do Estado Democrtico
advm tambm de sua capacidade de conferir a certeza de que, at mesmo aos
Capitalistas ou Banqueiros, no ser concedido privilgios de qualquer espcie.
Desse modo, o chamado equilbrio entre direitos e obrigaes - vantagens e
desvantagens - das partes nos contratos, a desigualdade material dos contratantes,
devem ser o norte para a interpretao das clusulas padronizadas pelos bancos para as
operaes de crdito consignado.
Sexto, a permisso da Lei n 10.820/2003, para a autorizao do Desconto em
Folha, em carter irretratvel e irrevogvel, independentemente de outras consideraes,
constitui uma nova modalidade de Garantia para os Contratos Bancrios.
Por fim, concluindo, para um Pas de capitalismo tardio como o Brasil, a Lei n
10.820/2003 constitui um importante instrumento para o acesso de grande parte de sua
populao, no s aos
Produtos dos Bancos, mas, tambm, aos bens materiais
necessrios para uma existncia digna.
170
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UNIVERSIDADE DE MARLIA

PLINIO PINTO TEIXEIRA

LEI N 10.820, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003:

PLINIO PINTO TEIXEIRA

LEI N 10.820, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003:

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado

Teixeira, Plnio Pinto

Autor: PLINIO PINTO TEIXEIRA

Ttulo: LEI N 10.820, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003: Os Bancos e o

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de

Aprovado pela Banca Examinadora em 21/11/2008

Por todas as luzes, cores e horizontes que enxerguei,

LEI N 10.820, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003:

Palavras-chave: crdito consignado, empregado, aposentado, pensionista, banco e

LAW N 10.820, OF 17 OF DECEMBER OF 2003:

1. ESTADO MODERNO DE DIREITO E CONTRATO ................................

1.1 O CONTRATUALISMO ..............................................................................

1.2 O ESTADO LIBERAL: MXIMA LIBERDADE PARA OS

1.3 ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO: DA CONTENO AO

1.3.1 A Lei como Instrumento de Transformao da Sociedade............................

2. A ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1.988 .....................

2.1 AS FUNES DE FISCALIZAO, INCENTIVO E PLANEJAMENTO.

2.2. A REDUO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS............ 49

2.2.2 O Sistema Financeiro e o Desenvolvimento Equilibrado do Pas ................ 56

2.4 A VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO E DA LIVRE

2.5 A PONDERAO DE PRINCPIOS ............................................................

2.5.1 A Questo de Lacunas ................................................................................... 71

2.5.3 Antinomias e Ponderao ............................................................................ 74

3.1 NICHOS DE MERCADO ............................................................................... 82

3.3 A FUNO SOCIAL DO CRDITO E OS FATORES DE EXCLUSO

3.4 A INTANGIBILIDADE E LIVRE DISPOSIO DOS SALRIOS E

3.4.2 A Proteo do Hipersuficiente: Razes de Ordem Pblica ou de Estado?...

3.4.2.1 O Salrio ou Benefcio do Hipossuficiente ...............................................

3.4.2.2 A Equao Vivel ....................................................................................

4. O INTERESSE DAS INSTITUIES FINANCEIRA FRENTE

4.3 AINDA SOBRE O INTERESSE DAS INSTITUIES FINANCEIRAS ....

4.4 A REGULAMENTAO DA LEI ................................................................

4.4.1 As Normas Editadas pelo INSS ..................................................................

4.5 A POSIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA STJ .................

4.6 CONSIDERAES SOBRE O CONTRATO ..............................................

A Medida Provisria, n 130, de 17 de setembro de 2003, submetida ao

No momento seguinte, e ponderando os princpios fixados pelo Constituinte

1. ESTADO MODERNO DE DIREITO E CONTRATO

A partir disso, quando se fala em Estado Moderno, questiona-se se houve um

FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense,

A organizao poltica e jurdica da sociedade medieval era bastante

GALBRAITH, John Kenneth. Pensamento econmico em perspectiva: uma histria crtica.

No cabe aos objetivos do presente trabalho conhecer demoradamente os

A justificativa para o poder absoluto do Monarca sustenta-se na origem divina

COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So

Cfe. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. Traduo de

Cfe. BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 26.

De qualquer maneira, durante o perodo em que preponderou o Estado

A atuao desses novos agentes econmicos que viam os Estados Nacionais

COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So

GALBRAITH, John Kenneth. Pensamento econmico em perspectiva: uma histria crtica.

para abalar as estruturas que mantinham o Poder Absoluto do Monarca.

A hegemonia do Estado Absolutista perdurou at o Sculo XVIII quando, com a

Assim, a idia da relao jurdica baseada no poder da autonomia da vontade

BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. Traduo de

Se a vida em sociedade uma necessidade imposta pela prpria natureza do

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. So Paulo: Saraiva.

Para os Contratualistas [...]o fundamento do poder no buscado nem na