Teoria Dos Princípios - 4 Ed - 3 Tir (2005)

,
Humberto A vila
TEORIA DOS PRINCPIOS

da definio
aplicao dos princpios jurdicos
4a edio,
revista,
3a tiragem
- - MALHEIROS
i'S'i EDITO RES
Teoria dos Princpios

da definio aplicao dos princpios jurdicos
HUMBERTO
VILA
111. edio, 04.2003; 211. edio, 09.2003; 311. edio, 03.2004;

4a edio, 111. tiragem, 08.2004; 4" edio, 211. tiragem, 03.2005.
ISBN 85-7420-620-2
Direitos reservados desta edio por

MALHEIROS EDITORES LTDA.
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Composio
PC Editorial Ltda.
Capa
Criao: Vnia Lcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.
Este livro dedicado aos Professores

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
08-2005
ALMtRo Do Couro E SILVA

e RICARDO LoBo ToRRES,
Mestres pelo saber, e no pelo poder,

exemplos de erudio, humanidade e generosidade.
AGRADECIMENTOS
i
t
Todo trabalho, por menor que seja em extenso, e maior em ambio, depende do apoio e do estmulo de vrias pessoas. Este estudo
no foge regra: por isso, quero- e me faz bem- agradecer:
- minha esposa Ana Paula, tanto pelo suporte constante aos
meus esforos acadmicos, como, em particular, pela leitura atenta e
crtica dos originais deste estudo;
-ao meu amigo e Mestre, Jos Souto Maior Borges, jurista imponente, que no abre mo da sua independrtcia e de suas convices
em favor do xito fcil e superficial, pelo estmulo inicial e permanente;
- minha pequena Georgia, "toquinho" maravilhoso de gente, que
me inunda de felicidade, pelo sentido que confere aos meus esforos.
- minha me, Teresa, exemplo de inteligncia e sensibilidade,

pela f com que me oportunizou trilhar o meu prprio caminho do corao, com amor e gratido.
NOTA 4 EDIO
Em pouco tempo, esgotou-se a 3 edio da Teoria, que passsou a
incorporar dois novos captulos, um sobre a eficcia dos princpios e
das regras e outro sobre a intensidade do controle dos outros Poderes
pelo Poder Judicirio. Na 4 edio, limitei-me a efetuar alteraes pontuais relativas redao do texto.
Agosto de 2004
NOTA 3a EDIO
com imensa satisfao que apresento aos leitores a nova edio

da Teoria dos Princpios, cuja 2 edio, da mesma forma que a 1",
esgotou-se em poucos meses.
Esta edio foi devidamente revisada e ampliada com duas importantes partes.
A primeira versa sobre a eficcia dos princpios e das regras, e foi
inserida no final do segundo captulo (pp. 78 e ss.). Trata-se de tema
da mais alta relevncia, pois permite compreender melhor no s a diferente funcionalidade dos princpios e das regras como verificar que
as regras no so normas de segunda categoria.
A segunda trata da intensidade do controle dos outros Poderes pelo
Poder Judicirio, e foi posta no final do terceiro captulo (pp. 125-127).
Novamente, por demais importante saber em quais situaes o grau
de controle do Poder Judicirio sobre as escolhas feitas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo dever ser mais intenso e em quais
casos dever ser menos intenso, especialmente para demonstrar que,
em qualquer hiptese, sempre haver controle.
Maro de 2004
HUMBERTO VILA
NOTA 21l EDIO

com imensa satisfao que apresento aos leitores a nova edio
da Teoria, cuja 1" edio, lanada em abril deste ano, para minha grata
surpresa, esgotou-se em poucos meses. Nesta edio limitei-me a efetuar pequenas alteraes pontuais relativas redao do texto.
Agosto de 2003.
(
I
PREFACIO
Telefonei ao HuMBERTO, imediatamente aps ter lido os originais
deste livro, para dizer-lhe do meu sincero encantamento pelo trabalho
intelectual nele sintetizado.
f
I
HuMBERTO nele produz uma contribuio extremamente importante para o que eu chamaria, moda francesa, de nettoyage da doutrina.
Uma das conferncias que assisti em um ainda recente congresso versava sobre a distino entre os mtodos de interpretao, gramatical,
teleolgico etc. De repente percebi que quem palestrava tinha mais de
duzentos anos, um autntico morto sem sepultura, fazendo ressoar o
Bolero, de Ravel...
O HuMBERTO, como diria o Jos RGIO, ama o longe e as miragens,
os abismos, as torrentes, os desertos. Quando a alma no pequena do RGIO ao PESSOA - gritamos o maravilhoso "no vou por a; s vou
por onde me guiam meus prprios passos". isso- eu disse ao HuMBERTO - "teu livro um caminhar os teus prprios passos". um livro
pessoalmente dele.
Por isso este livro essencial, rompendo, mesmo, a corrente da
banalizao dos princpios e puxando o tapete dos "gnios-para-si-mesmos". isso que eles temem: quando algum os questiona, eles reagem
como quem luta por algo que os salve do afogamento. O problema
que lhes acode apenas uma nica bia, costurada sobre a bibliografia
do passado e, quanto mais recente, se compulsada, mal digerida. So
uns Esteves, sem bibliografia ...
Permito-me contar uma histria. No ltimo dia do concurso que
fiz para Professor Titular, no Largo de So Francisco, assim que anunciaram o resultado, um professor, que veio de outro Estado e passava
lO
por l, me abraou dizendo "Que bom! Agora voc j pode vender a

sua biblioteca!". At hoje no sei se o colega fazia graa ou falava srio. Mas a impresso que tenho de que as bibliotecas de alguns deles
j foram negociadas h anos, desfrutando, os que as adquiriram, por
atacado ou no varejo, de livros antigos inteiramente virgens, jamais anteriormente consultados ...
O livro do HUMBERTO me encanta. Confirma as minhas convices
de que a interpretao interpretao/aplicao dos textos e dos fatos
e de que a ponderao mn momento no interior da interpretao/aplicao do Direito.
Suas diretrizes para a anlise dos princpios - item 2.4.4 - me fazem ver, com nitidez maior, que no se interpreta o Direito em tiras.
A proposta de distino heurstica entre regra e princpio - e postulados - e de "alternativa inclusiva" extremamente rica. E o modelo
tripartite (regra, princpio e postulado normativo aplicativo - item 3)
ilumina as trevas tenebrosas nas quais se perdem sabemos bem quem.
O exame do postulado da proporcionalidade simplesmente primoroso.
O texto mltiplo e vrio, sempre positivamente. A exposio sobre o princpio da moralidade - item 2.4.5 - teria de ser lida como primeira lio de casa pelos "juristas" de meia-pataca, que pensam que
ela, a moralidade, substitui a tica da legalidade por mna outra, adversa legalidade ... lastimvel ouvirmos o que tem sido dito a esse respeito.
Da ter eu tomado a iniciativa de dizer ao HuMBERTO que gostaria
imensamente de escrever o prefcio deste livro, porque, assim, indiretamente, participo da substancial contribuio que ele traz ao pensamento jurdico. Estar ao seu lado, isso me enobrece intelectualmente.
ERos RoBERTO GRAu
SUMRIO
NoTA
4a EDIO
.............................................................................
NOTA
3 EDIO
7
8
NOTA 2 EDIO .................... ............ ..... ...

PREFCIO- PRoF. ERos RoBERTO GRAu................................................
11
I.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS .......................................................
2.
PRINCPIOS E REGRAS
2.1 Distines Preliminares

2.1.1 Texto e norma ...... .. .. ........... ................. .. ........ .. ... ..... ...
2.1.2 Descrio, construo e reconstruo.......................
2.2 Panorama da Evoluo da Distino entre Princpios e
Regras....................................................................................
2.3 Critrios de Distino entre Princpios e Regras
2.3.1 Critrio do "carter hipottico-condicional"
2.3.1.1 Contedo ......................................................

2.3 .1.2 Anlise crtica .. ... .. .......... .... ..... .... ........ ..... ...
2.3.2 Critrio do "modo final de aplicao"
2.3.2.1 Contedo......................................................
2.3.2.2 Anlise crtica..............................................
2.3.3 Critrio do "conflito normativo"
2.3.3.1 Contedo......................................................
2.3.3.2 Anlise crtica..............................................
9
15
22
23
26
31
32
35
36
42
43
2.4 Proposta de Dissociao entre Princpios e Regras

2.4.1 Fundamentos
2.4.1.1 Dissociao justificante ...............................

2.4.1.2 Dissociao abstrata.....................................
2.4.1.3 Dissociao heurstica..................................
55
56
60
12
2.4.1.4 Dissociao em alternativas inclusivas ........

2.4.2 Critrios de dissociao
2.4.2.1 Critrio da natureza do comportamento
prescrito .......................................................
2.4.2.2 Critrio da natureza da justificao exigida...
2.4.2.3 Critrio da medida de contribuio para a
deciso.........................................................
2.4.2.4 Quadro esquemtico.....................................
2.4.3 Proposta conceitual das regras e dos princpios .. .....
2.4.4 Diretrizes para a anlise dos princpios ....................
2.4.4.1 Especificao dos fins ao mximo: quanto
menos especfico for o fim, menos
controlvel ser sua realizao.....................
2.4.4.2 Pesquisa de casos paradigmticos que
possam iniciar esse processo de
esclarecimento das condies que
compem o estado ideal de coisas a ser
buscado pelos comportamentos necessrios
sua realizao .......... ....... .......... ....... ... .. .....
2.4.4.3 Exame, nesses casos, das similaridades
capazes de possibilitar a constituio de
grupos de casos que girem em torno da
soluo de um mesmo problema central......
2.4.4.4 Verificao da existncia de critrios
capazes de possibilitar a delimitao de
quais so os bens jurdicos que compem
o estado ideal de coisas e de quais so os
comportamentos considerados necessrios
sua realizao ........................................... .
2.4.4.5 Realizao do percurso inverso: descobertos
o estado de coisas e os comportamentos
necessrios sua promoo, torna-se
necessria a verificao da existncia de
outros casos que deveriam ter sido
decididos com base no princpio em anlise .. .
2.4.5 Exemplo do princpio da moralidade ........................ .
2.4.6 Eficcia dos princpios
2.4.6.1 Eficcia interna
2.4.6.1.1 Contedo .................................... .
2.4.6.1.2 Eficcia interna direta ............... .
2.4.6.1.3 Eficcia interna indireta ............ .
2.4.6.2 Eficcia externa
2.4.6.2.1 Eficcia externa objetiva ........... .
SUMRIO
60
2.4.6.2.2 Eficcia externa subjetiva .......... .

2.4.7 Eficcia das regras
2.4. 7.1 Eficcia interna
2.4.7.1.1 Eficcia interna direta ............... .
2.4.7.1.2 Eficcia interna indireta ............ .
2.4. 7.2 Eficcia externa ........................................... .
63
65
68
70
70
,I
73
74
74
t
I
~
~t
75
75
78
78
78
80
82
82
83
86
3. PosTULADOs NoRMATIVOS
72
73
13
3.1 Definio de Postulado Normativo Aplicativo.....................

3.2 Diretrizes para a Anlise dos Postulados Normativos
Aplicativos .... ... .... ... ............. .... .. .... .......... .... ....... ........ ... .... ... .
3.2.1 Necessidade de levantamento de casos cuja soluo
tenha sido tomada com base em algum postulado
normativo....................................................................
3.2.2 Anlise da fundamentao das decises para
verificao dos elementos ordenados e da forma
como foram relacionados entre si..............................
3.2.3 Investigao das normas que foram objeto de
aplicao e dos fundamentos utilizados para a
escolha de determinada aplicao .............................
3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a
estrutura exigida na aplicao do postulado,
verificao da existncia de outros casos que
deveriam ter sido decididos com base nele ... .............
3.3 Espcies de Postulados
3.3.1 Consideraes gerais .................................................
3.3.2 Postulados inespecftcos
3.3.2.1 Ponderao...................................................
3.3.2.2 Concordncia prtica ...................................
3.3.2.3 Proibio de excesso....................................
3.3.3 Postulados especficos
3.3.3.1 Igualdade ......................................................
3.3.3.2 Razoabilidade
3.3.3.2.1 Generalidades.............................
3.3.3.2.2 J'ipologia
3.3.3.2.2.1 Razoabilidade
como eqidade........
como congruncia...
como equivalncia ..
3.3.3.2.2.4 Distino entre
razoabilidade e
proporcionalidade...
87
90
91
91
91
92
93
94
96
97
101
102
103
106
109
109
14
3.3.3.3 Proporcionalidade
3.3.3.3.1 Consideraes gerais.................. 112
3.3.3.3.2 Aplicabilidade
3.3.3.3.2.1 Relao entre meio
efim ........................ 113
3.3.3.3.2.2 Fins internos e fins
externos................... 114
3.3.3.3.3 Exames inerentes
proporcionalidade
3.3.3.3.3.1 Adequao.............. 116
3.3.3.3.3.2 Necessidade............ 122
3.3.3.3.3.3 Proporcionalidade
em sentido estrito.... 124

3.3.3.3.4 Intensidade do controle dos
outros Poderes pelo Poder
1 udicirio ... .. .... .. ... ... ...... .... ..... ... . 125
4. CoNcLusEs .................................................................................... 129
BIBLIOGRAFIA ..... ... .. ... ............. ...
133
I
CONSIDERAES INTRODUTRIAS
A idia deste trabalho deve-se repercusso que a publicao de
artigos sobre os princpios jurdicos obteve no meio jurdico. 1 A essa
somou-se uma outra razo: o constante relevo que a distino entre
princpios e regras vem ganhando nos debates doutrinrios e jurispmdenciais.
Os estudos de direito pblico, especialmente de direito constitucional, lograram avanos significativos no que se refere interpretao e
aplicao das normas constitucionais. Hoje, mais do que ontem, importa constmir o sentido e delimitar a funo daquelas nonnas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a
aplicao do ordenamento constitucional - os princpios jmidicos.
at mesmo plausvel afitmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a
euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiolgico.
Importa ressaltar, no entanto, que notveis excees confirmam a regra
de que a euforia do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas tericos que tm inibido a prpria efetividade do ordenamento
jurdico. Trata-se, em especial e paradoxalmente, da efetividade de elementos chamados de fundamentais- os princpios jurdicos. Nesse quadro, algmnas questes causam perplexidade.
A primeira delas prpria distino entre princpios e regras. De
um lado, as distines que separam os princpios das regras em virtude
I. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade", RDA 2151151-179, e "Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular", RTDP 24/159-180.
16
da estrutura e dos modos de aplicao e de coliso entendem como necessrias qualidades que so meramente contingentes nas referidas espcies normativas. Ainda mais, essas distines exaltam a importncia
dos princpios - o que termina por apequenar a funo das regras. De
outro lado, tais distines tm atribudo aos princpios a condio de
normas que, por serem relacionadas a valores que demandam apreciaes subjetivas do aplicador, no so capazes de investigao intersubjetivamente controlvel. Como resultado disso, a imprescindvel descoberta dos comportamentos a serem adotados para a concretizao dos
princpios cede lugar a uma investigao circunscrita mera proclamao, por vezes desesperada e inconseqente, de sua importncia. Os
princpios so reverenciados como bases ou pilares do ordenamento
jurdico sem que a essa venerao sejam agregados elementos que permitam melhor compreend-los e aplic-los.
dor do Direito utiliza. O uso desmesurado de categorias no s se contrape exigncia cientfica de clareza - sem a qual nenhuma Cincia
digna desse nome pode ser erigida -, mas tambm compromete a clareza e a previsibilidade do Direito, elementos indispensveis ao princpio do Estado Democrtico de Direito.
A segunda questo que provoca a tonicidade a falta da desejvel

clareza conceitual na manipulao das espcies normativas. Isso ocorre no apenas porque vrias categorias, a rigor diferentes, so utilizadas como sinnimas - como o caso da referncia indiscriminada a
princpios, aqui e acol baralhados com regras, axiomas, postulados,
idias, medidas, mximas e critrios-, seno tambm porque vrios
postulados, como se ver, distintos, so manipulados como se exigissem do intrprete o mesmo exame, como o caso da aluso acrtica
proporcionalidade, no poucas vezes confundida com justa proporo,
com dever de razoabilidade, com proibio de excesso, com relao
de equivalncia, com exigncia de ponderao, com dever de concordncia prtica ou, mesmo, com a prpria proporcionalidade em sentido estrito.
verdade que o importante no saber qual a denominao mais

correta desse ou daquele princpio. O decisivo, mesmo, saber qual
o modo mais seguro de garantir sua aplicao e sua efetividade. Ocorre que a aplicao do Direito depende precisamente de processos discursivos e institucionais sem os quais ele no se toma realidade. A matria bruta utilizada pelo intrprete - o texto normativo ou dispositivo
-constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformao dos
textos normativos em normas jurdicas depende da construo de contedos de sentido pelo prprio intrprete. Esses contedos de sentido,
em razo do dever de fundamentao, precisam ser compreendidos por
aqueles que os manipulam, at mesmo como condio para que possam ser compreendidos pelos seus destinatrios. justamente por isso
que cresce em importncia a distino entre as categorias que o aplica-
I7
Fcil de ver que no se est, aqui, a exaltar uma mera exigncia

analtica de dissociar apenas para separar. A forma como as categorias
so denominadas pelo intrprete secundria. A necessidade de distino no surge em razo da existncia de diversas denominaes para
numerosas categorias. Ela decorre, em vez disso, da necessidade de diferentes designaes para diversos fenmenos. 2 No se trata, pois, de
uma distino meramente terminolgica, mas de uma exigncia de clareza conceitual: quando existem vrias espcies de exames no plano
concreto, aconselhvel que elas tambm sejam qualificadas de modo
distinto. 3 A dogmtica constitucional deve buscar a clareza tambm
porque ela proporciona maiores meios de controle da atividade estatal. 4
Este trabalho procura, pois, contribuir para uma melhor definio
e aplicao dos princpios e das regras. Sua fmalidade clara: manter a
distino entre princpios e regras, mas estrutur-la sob fundamentos
diversos dos comumente empregados pela doutrina. Demonstrar-se-,
de um lado, que os princpios no apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espcies de precisas de comportamentos; e,
de outro, que a instituio de condutas pelas regras tambm pode ser
objeto de ponderao, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condies para ser superado. Com isso, ultrapassa-se tanto a mera exaltao de valores sem a
instituio de comportamentos, quanto a automtica aplicao de regras. Prope-se um modelo de explicao das espcies normativas que,
ademais de inserir uma ponderao estruturada no processo de aplicao, ainda inclui critrios materiais de justia na argumentao, mediante a reconstruo analtica do uso concreto dos postulados normativos,
especialmente da razoabilidade e da proporcionalidade. Tudo isso sem
2. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras ... ", RDA
215/151-152.
3. Stefan Huster, Rechte und Ziele: Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes, pp. 134 e 144-145.
4. Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Grundlagen des Finanzveifassungsrechts: Sonderausgabe des Bonner Kommentars zum Grundgesetz (Vorbemerkungen
zu Art. 104a bis 115 GG), Rdnr. 342, p. 232.
abandonar a capacidade de controle intersubjetivo da argumentao,

que, normalmente, descamba para um caprichoso decisionismo.
A distino entre princpios e regras virou moda. Os trabalhos de
direito pblico tratam da distino, com raras excees, como se ela,
de to bvia, dispensasse maiores aprofundamentos. A separao entre
as espcies normativas como que ganha foros de ~anirni~d~. E a unanimidade termina por semear no mais o conhecimento cntlco das espcies normativas, mas a crena de que elas so dessa maneira, e pronto.
Viraram lugar-comum afirmaes, feitas em tom categrico, arespeito da distino entre princpios e regras. Normas ou ~o princpios
ou so regras. As regras no precisam nem podem ser objeto de p~nd~
rao; os princpios precisam e devem ser pondera~o~ .. As regr~s. mstltuem deveres definitivos, independentes das possibihdades fatlcas e
normativas; os princpios instituem deveres preliminares, depen~entes
das possibilidades fticas e normativas. Quando duas regras cohdem,
uma das duas invlida, ou deve ser aberta uma exceo a uma delas
para superar o conflito. Quando dois princpios colidem,. os dois ul~r~
passam o conflito mantendo sua validade, devendo o aphcador decidir
qual deles possui maior peso.
A anlise dessas afirmaes semeia, porm, algumas dvidas. Ser
mesmo que todas as espcies normativas comportam-se c?mo princpios
ou regras? Ser mesmo que as regras no podem ser objeto de ponderao? Ser mesmo que as regras sempre instituem obrigaes pere~p
trias? Ser mesmo que o conflito entre regras s se resolve com a mvalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceo a uma delas?
Este trabalho no s responde a essas e outras tantas perguntas que surgem na anlise da distino entre princpios e regras, como apresenta
um novo paradigma para a dissociao e aplicao das espcies normativas.
alternativas inclusivas entre as espcies geradas, por vezes, de um

mesmo e nico dispositivo. Enquanto a doutrina refere-se proporcionalidade e razoabilidade ora como princpios, ora como regras, este
trabalho critica essas concepes e, aprofundando trabalho anterior,
prope uma nova categoria, denominada de categoria dos postulados
normativos aplicativos. Enquanto a doutrina iguala razoabilidade e proporcionalidade, este estudo critica esse modelo, e explica por que ele
no pode ser defendido. Enquanto a doutrina entende a razoabilidade
como um topos sem estrutura nem fundamento normativo, esta investigao reconstri decises para atribuir-lhe dignidade dogmtica. Enquanto a doutrina iguala a proibio de excesso e proporcionalidade
em sentido estrito, este estudo as dissocia, explicando por que consubstanciam espcies distintas de controle argumentativo. Tudo isso da forma mais direta possvel, e mediante a apresentao de exemplos no curso da argumentao.
18
Com efeito, enquanto a doutrina, em geral, entende haver interpretao das regras e ponderao dos princpios, este trabalho critica
essa separao, procurando demonstrar a capacidade de ponde_ra~o
tambm das regras. Enquanto a doutrina sustenta que quando a hipotese de uma regra preenchida sua conseqncia deve ser implementada este estudo diferencia o fenmeno da incidncia das regras do fen~eno da sua aplicabilidade, para demonstrar que a aptido para a
aplicao de uma regra depende da ponderao de outro~ fatores ~~e
vo alm da mera verificao da ocorrncia dos fatos prevtamente tipificados. Enquanto a doutrina sustenta que um dispositivo, por opo
mutuamente excludente, regra ou princpio, esta pesquisa defende
19
Assim procedendo, so criadas condies para incorporar a justia no debate jurdico, sem comprometimento da racionalidade argumentativa.
Para cumprir esse desiderato, investiga-se, em primeiro lugar, o
fenmeno da interpretao no Direito, com a finalidade de compreender que a atribuio do qualificativo princpios ou regras a determinadas espcies normativas depende, antes de tudo, de conexes axiolgicas que no esto prontas antes do processo de interpretao que as
desvela. Em segundo lugar, ser proposta uma definio de princpios,
com o objetivo de compreender quais so as caractersticas que lhes
so prprias relativamente a outras normas que compem o ordenamento jurdico. Logo aps, ser investigada a eficcia dos princpios e
das regras. Em terceiro lugar, sero examinadas as condies de aplicao dos princpios e regras, quais sejam, os postulados normativos
aplicativos.
2
PRINCPIOS E REGRAS
2.1 Distines preliminares: 2.1.1 Texto e norma- 2.1.2 Descrio,
construo e reconstruo. 2.2 Panorama da evoluo da distino
entre princpios e regras. 2.3 Critrios de distino entre princpios e
regras: 2.3.1 Critrio do "carter hipottico-condicionar': 2.3.1.1
Contedo- 2.3.1.2 Anlise crtica- 2.3.2 Critrio do "modo final de
aplicao": 2.3.2.1 Contedo- 2.3.2.2 Anlise crtica- 2.3.3 Critrio do "conflito normativo": 2.3.3.1 Contedo- 2.3.3.2 Anlise crtica. 2.4 Proposta de dissociao entre princpios e regras: 2.4.1 Fundamentos: 2. 4.1.1 Dissociao justificante - 2. 4.1. 2 Dissociao abstrata- 2.4.1.3 Dissociao heurstica- 2.4.1.4 Dissociao em alternativas inclusivas- 2.4.2 Critrios de dissociao: 2.4.2.1 Critrio da natureza do comportamento prescrito - 2.4.2.2 Critrio da natureza da justificao exigida- 2.4.2.3 Critrio da medida de contribuio para a deciso- 2.4.2.4 Quadro esquemtico- 2.4.3 Proposta conceitual das regras e dos princpios - 2. 4. 4 Diretrizes para a
anlise dos princpios: 2.4.4.1 Especificao dos fins ao mximo:
quanto menos especfico for o fim, menos controlvel ser sua realizao- 2.4.4.2 Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar
esse processo de esclarecimento das condies que compem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios
sua realizao- 2.4.4.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em
torno da soluo de um mesmo problema central - 2.4.4.4 Verificao da existncia de critrios capazes de possibilitar a delimitao
de quais so os bens jurdicos que compem o estado ideal de coisas
e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua
realizao- 2.4.4.5 Realizao do percurso inverso: descobertos o
estado de coisas e os comportamentos necessrios sua promoo,
torna-se necessria a verificao da existncia de outros casos que
deveriam ter sido decididos com base no princpio em anlise- 2.4.5
Exemplo do princpio da moralidade- 2.4.6 Eficcia dos princpios:
22
2.4.6.1 Eficcia interna: 2.4.6.1.1 Contedo- 2.4.6.1.2 Eficcia interna direta- 2.4.6.1.3 Eficcia interna indireta- 2.4.6.2 Eficcia
externa: 2.4.6.2.1 Eficcia externa objetiva- 2.4.6.2.2 Eficcia externa subjetiva- 2.4.7 Eficcia das regras: 2.4.7.1 Eficcia interna:
2.4. 7.1.1 Eficcia interna direta - 2.4. 7.1.2 Eficcia interna indireta
- 2.4. 7.2 Eficcia externa.
2.1 Distines preliminares

2.1.1
Texto norma
Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos

construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos.
Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado. 1 O importante que no existe
correspondncia entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre
que houver um dispositivo haver uma norma, ou sempre que houver
uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.
Em alguns casos h norma mas no h dispositivo. Quais so os
dispositivos que prevem os princpios da segurana jurdica e da certeza do Direito? Nenhum. Ento h normas, mesmo sem dispositivos
especficos que lhes dem suporte fisco.
PRINCPIOS E REGRAS
23
patveis com a Constituio Federal, so declaradas nulas. Ento h dispositivos a partir dos quais se pode construir mais de uma norma.
Noutros casos h mais de um dispositivo, mas a partir deles s
construda uma norma. Pelo exame dos dispositivos que garantem a
legalidade, a irretroatividade e a anterioridade chega-se ao princpio da
segurana jurdica. Dessa forma, pode haver mais de um dispositivo e
ser construda uma s norma.
E o que isso quer dizer? Significa que no h correspondncia biunvoca entre dispositivo e norma - isto , onde houver um no ter
obrigatoriamente de haver o outro.
2.1.2 Descrio, construo e reconstruo

Essas consideraes que apontam para a desvinculao entre o
texto e seus sentidos tambm conduzem concluso de que a funo
da Cincia do Direito no pode ser considerada como mera descrio
do significado, quer na perspectiva da comunicao de uma informao ou conhecimento a respeito de um texto, quer naquela da inteno
do seu autor.
Em outras hipteses h apenas um dispositivo, a partir do qual se

constri mais de uma norma. Bom exemplo o exame do enunciado
prescritivo que exige lei para a instituio ou aumento de tributos, a
partir do qual pode-se chegar ao princpio da legalidade, ao princpio
da tipicidade, proibio de regulamentos independentes e proibio
de delegao normativa. Outro exemplo ilustrativo a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto: o Supremo Tribunal Federal, ao proceder ao exame de constitucionalidade das normas,
investiga os vrios sentidos que compem o significado de determinado
dispositivo, declarando, sem mexer no texto, a inconstitucionalidade daqueles que so incompatveis com a Constituio Federal. O dispositivo
fica mantido, mas as normas construdas a partir dele, e que so incom-
De um lado, compreenso do significado como o contedo conceptual de um texto pressupe a existncia de um significado intrnseco que independa do uso ou da interpretao. Isso, porm, no ocorre,
pois o significado no algo incorporado ao contedo das palavras,
mas algo que depende precisamente de seu uso e interpretao, como
comprovam as modificaes de sentidos dos termos no tempo e no espao e as controvrsias doutrinrias a respeito de qual o sentido mais
adequado que se deve atribuir a um texto legal. Por outro lado, a concepo que aproxima o significado da inteno do legislador pressupe a existncia de um autor determinado e de uma vontade unvoca
fundadora do texto. Isso, no entanto, tambm no sucede, pois o processo legislativo qualifica-se justamente como um processo complexo
que no se submete a um autor individual, nem a uma vontade especfica. Sendo assim, a interpretao no se caracteriza como um ato de
descrio de um significado previamente dado, mas como um ato de
deciso que constitui a significao e os sentidos de um texto. 2 A questo nuclear disso tudo est no fato de que o intrprete no atribui "o"
significado correto aos termos legais. Ele to-s constri exemplos de
uso da linguagem ou verses de significado - sentidos -,j que a lin-
I. Riccardo Guastini, Teoria e Dogmatica del/e Fonti, p. 16, e Dal/e Fonti

alie Norme, pp. 20 e ss.
2. Riccardo Guastini, "lnterprtation et description de normes", in Paul Amselek (org.), Interprtation et Droit, pp. 97-98.
Em outros casos h dispositivo mas no h norma. Qual norma

pode ser construda a partir do enunciado constitucional que prev a
proteo de Deus? Nenhuma. Ento, h dispositivos a partir dos quais
no construda norma alguma.
24
25
PRINCPIOS E REGRAS
guagem nunca algo pr-dado, mas algo que se concretiza no uso ou,
melhor, como uso. 3
interpretado. 8 Pode-se, com isso, afirmar que o uso comunitrio da linguagem constitui algumas condies de uso da prpria linguagem.
Como lembra Aamio, termos como "vida", "morte", "me", "antes",
"depois", apresentam significados intersubjetivados, que no precisam,
a toda nova situao, ser fundamentados. Eles funcionam como condies dadas da comunicao. 9
Essas consideraes levam ao entendimento de que a atividade do

intrprete - quer julgador, quer cientista -no consiste em meramente
descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em constituir esses significados. 4 Em razo disso, tambm no plausvel aceitar a idia de que a aplicao do Direito envolve
uma atividade de subsuno entre conceitos prontos antes mesmo do
processo de aplicao.;
Todavia, a constatao de que os sentidos so construdos pelo intrprete no processo de interpretao no deve levar concluso de
que !to h significado algum antes do trmino desse processo de interpretao. Afirmar que o significado depende do uso no o mesmo
que sustentar que ele s surja com o uso especfico e individual. Isso
porque h traos de significado mnimos incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem. Wittgenstein refere-se aos jogos de linguagem: h sentidos que preexistem ao processo particular de interpretao, na medida em que resultam de esteretipos de contedos j
existentes na comunicao lingstica geral. 6 Heidegger menciona o
enquanto hermenutica: h estruturas de compreenso existentes de
antemo ou a priori, que permitem a compreenso mnima de cada sentena sob certo ponto de vista j incorporado ao uso comum da linguagem. 7 Miguel Real e faz uso da condio a priori intersubjetiva: h condies estruturais preexistentes no processo de cognio, que fazem
com que o sujeito interprete algo anterior que se lhe apresenta para ser
3. Friedrich Mller, "Warum Rechtslinguistik? Gemeinsame Probleme von
Sprachwissenschaft und Rechtstheorie", in Wilfried Erbguth, Friedrich Mller, e
Volker Neumann (orgs.), Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch. Gediichtnisschrift for Bernd Jeand'Heur, p. 40; Manfred Herbert, Rechtstheorie ais
Sprachkritik. Zum Einjlufi Wittgensteins auf die Rechtstheorie, p. 290.
4. Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do
Direito, pp. 20, 54, 69, 71 e 73; Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 14 ed., p. 8.
5. Eros Roberto Grau, Ensaio ... , pp. 73 e ss.; Arthur Kaufmann, Analogie
und "Natur der Sache", 2 ed., pp. 37 e ss., e "Die ipsa res iusta", in Beitriige zur
Juristischen Hermeneutik, 2 ed., p. 58.
6. Ludwig Wittgenstein, Tratado Lgico-Filosfico -Investigaes Filosficas, p. 263; Aulis Aamio, Reason and Authority. A Treatise on the Dynamic Paradigm o/Legal Dogmatics, p. 113.
7. C( Marlene Zarader, Heidegger et les Paroles de !'Origine, p. 54; Emildo
Stein, "No podemos dizer a mesma coisa com outras palavras", in Urbano Zilles
(org.), Miguel Reale: Estudos em Homenagem a seus 90 Anos, p. 489.
Por conseguinte, pode-se afirmar que o intrprete no s constri,

mas reconstri sentido, tendo em vista a existncia de significados incorporados ao uso lingstico e construdos na comunidade do discurso.
Expresses como "provisria" ou "ampla", ainda que possuam significaes indeterminadas, possuem ncleos de sentidos que permitem, ao
menos, indicar quais as situaes em que certamente no se aplicam:
provisiia no ser aquela medida que produz efeitos ininterruptos no
tempo; ampla no ser aquela defesa que no dispe de todos os instrumentos indispensveis sua mnima realizao. E assim por diante.
Da se dizer que interpretar construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos
normativos, que oferecem limites construo de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, qual so incorporados ncleos de sentidos, que so, por assim dizer, constitudos pelo uso, e preexistem ao
-processo interpretativo individual.
A concluso trivial a de que o Poder Judicirio e a Cincia do
Direito constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsiderao cria um descompasso entre a previso constitucional e o direito
constitucional concretizado. Compreender "provisria" como permanente, "trinta dias" como mais de trinta dias, "todos os recursos>fl' como
alguns recursos, "ampla defesa" como restrita defesa, "manifestao
concreta de capacidade econmica" como manifestao provvel de
capacidade econmica, no concretizar o texto constitucional. , a
pretexto de concretiz-lo, menosprezar seus sentidos mnimos. Essa
constatao explica por que a doutrina tem to efusivamente criticado
algumas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Alm de levar s mencionadas concluses, o exposto tambm exige a substituio de algumas crenas tradicionais por conhecimentos
mais slidos: preciso substituir a convico de que o dispositivo identifica-se com a norma, pela constatao de que o dispositivo o ponto
de partida da interpretao; necessrio ultrapassar a crendice de que
8. Cinco Temas do Culturalismo, pp. 30 e 40.
9. Denkweisen der Rechtswissenschaft, p. 159.
26
PRINCPIOS E REGRAS
a funo do intrprete meramente descrever significados, em favor

da compreenso de que o intrprete reconstri sentidos, quer o cientista,
pela construo de conexes sintticas e semnticas, quer o aplicador,
que soma quelas conexes as circunstncias do caso a julgar; importa'
deixar de lado a opinio de que o Poder Judicirio s exerce a funo
de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto. 10
deste trabalho , primeiro, descrever os fundamentos dos trabalhos mais

importantes sobre o tema e, segundo, analisar os critrios de distino
adotados, de forma objetiva e crtica.
Para'Jose f Esse~, princpios so aquelas normas que estabelecem
fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. 12
Mais do que uma distino baseada no grau de abstrao da prescrio
normativa, a diferena entre os princpios e as regras seria uma distino qualitativa. 13 O critrio distintivo dos princpios em relao s regras seria, portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada
de deciso.
Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz Uefine os princpios
como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na
m_edida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. 14 Para esse autor os princpios seriam
pensamentos diretivos de uma regulao jurdica existente ou possvel,
mas que ainda no so regras suscetveis de aplicao, na medida em
que lhes falta o carter formal de proposies jurdicas, isto , a conexo entre uma hiptese de incidncia e uma conseqncia jurdica. Da
por que os princpios indicariam somente a direo em que est situada
a regra a ser encontrada, como que determinando um primeiro passo
direcionador de outros passos para a obteno da regra. 15 O critrio distintivo dos princpios em relao s regras tambmseria ~ funo de
fundamento normativo para a tomada de deciso, sndo essa qualidade
decorrente do modo hipottico de formulao da prescrio normativa.
Para .Canaris duas caractersticas afastariam os princpios das regras. Em primeiro lugar, o contedo axiolgico: os princpios, ao contrrio das regras, possuiriam um contedo axiolgico explcito e careceriam, por isso, de regras para sua concretizao. Em segundo lugar,
h o modo de interao com outras normas: os princpios, ao contrrio
das regras, receberiam seu contedo de sentido somente por meio de
Enfim, justamente porque as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos que no se pode chegar concluso de
que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio. Essa
qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas pelo prprio intrprete. Isso no quer dizer, como j afirmado,
que o intrpret\! livre para fazer as conexes entre as normas e os fins
a cuja realizao elas servem. o ordenamento jurdico estabelece a realizao de fins, a preservao de valores e a manuteno ou a busca de
determinados bens jurdicos essenciais realizao daqueles fins e
preservao desses valores. O intrprete no pode desprezar esses pontos de partida. Exatamente por isso a atividade de interpretao traduz
melhor uma atividade de reconstruo: o intrprete deve interpretar os
dispositivos constitucionais de modo a explicitar suas verses de significado de acordo com os fins e os valores entremostrados na linguagem constitucional.
O decisivo, por enquanto, saber que a qualificao de determinadas normas como princpios ou como regras depende da colaborao constitutiva do intrprete. Resta saber como devem ser definidos
os princpios e qual a proposta aqui defendida.
2.2 Panorama da evoluo da distino entre princpios e regras

Vrios so os autores que propuseram definies para as espcies
normativas, dentre as quais algumas tiveram grande repercusso doutrinria. O escopo deste estudo no investigar todas as concepes
acerca da distino entre princpios e regras, nem mesmo examinar o
conjunto da obra dos seus mais importantes defensores. 11 O objetivo
10. Sobre essa questo, em pormenor: Humberto Bergmann vila, "Estatuto
do Contribuinte: contedo e alcance", Revista da Associao Brasileira de Direito
Tributrio 7173-104.
11. Sobre essa questo, no Direito Brasileiro, v., especialmente: Eros Roberto
Grau, Ensaio ... , 2002; Walter Claudius Rothenburg, Princpios Constitucionais,
27
1999. No direito estrangeiro, v.: J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e

Teoria da Constituio, 3 ed., pp. 1.086 e ss.; Alfonso Garca Figueroa, Principias
y Positivismo Jurdico, 1998.
12. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts,
4 tir., p. 51.
13. Idem, ibidem.
14. Richtiges Recht, p. 26, e Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6' ed., p.
474.
15. Karl Larenz, Richtiges Recht, p. 23.
28
um processo dialtico de complementao e limitao. 16 Acres_centamse, pois, novos elementos aos critrios distintivos antes menciOnado~,
na medida em que se qualifica como axiolgica a fundamentao exercida pelos princpios e se predica como distintivo seu modo de interao.
Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de.-prinpios recebeu decisiva contribuio. 17 A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer
um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivsm), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentao permitido pela aplicao do que ele viria a definir como princpios (principles). 18 Para e~e
as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (a/1-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a
regra vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita, ou ela no
considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser
considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam abso-,: .
lutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem
ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios.19 Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das r:gras, po~
suem uma dimenso de peso (dimension ofweight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso
relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade. 20
Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste numa
distino de grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lgica,
baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos, como
afirma Robert Alexy.2' A distino por ele proposta difere das anteriores porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no
relacionamento normativo, estremando as duas espcies normativas.
. Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ainda
mais o conceito de princpios. Para ele os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da qual so
estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segun16. Claus-Wi1helm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurispr'(denz, pp. 50, 53 e 55.
17. Ronald Dwork:in, "The model ofru1es", University ofChicago Law Review
35/14 e ss.
18. Ronald Dworkin, "l11e model ofrules", University ofChicago Law Review
35/22, e "ls law a system ofrules?", in The Philosophy ofLaw, p. 43.
19. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6' tir., p. 26, e "ls law a system
ofrules?", in The Philosophy ofLaw, p. 45.
20. Ronald Dwork:in, Taking Righs Seriously, 6" tir., p. 26.
21. "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in
der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft l/65.
PRINCPIOS E REGRAS
29
do as possibilidades normativas e fticas. 22 Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, Alexy demonstra a relao de
tenso ocorrente no caso de coliso entre os princpios: nesse caso, a
soluo no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de
um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao
entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia. 23 Os princpios,
portanto, possuem apenas uma dimenso de peso e no determinam as
conseqncias normativas de forma direta, ao contrrio das regras. 24
s a aplicao dos princpios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de coliso. Por isso, a aplicao de um princpio
deve ser vista sempre com uma clusula de reserva, a ser assim definida:
"Se no caso concreto um outro princpio no obtiver maior peso". 25
dizer o mesmo: a ponderao dos princpios conflitantes resolvida mediante a criao de regras de prevalncia, o que faz com que os princpios, desse modo, sejam aplicados tambm ao modo tudo ou nada (Alles-oder-Nichts).26 Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida
o que distingue os princpios das regras: enquanto no conflito entre
regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada
ordem jurdica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princpios
j se situa no interior desta mesma ordem (teorema da coliso). 27
Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus segundo as possibilidades normativas e fticas:
normativas, porque a aplicao dos princpios depende dos princpios
e regras que a eles se contrapem; fticas, porque o contedo dos
princpios como normas d,e conduta s pode ser determinado quando
diante dos fatos. Com as regras acontece algo diverso. "De outro lado
22. Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und
Hermeneutik in der Jurispntdenz, Rechtstheorie, Beiheft I /59 e ss.; Recht, Verfimft,
Diskurs, p. 177; "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/19 e ss.; "Rechtssystem und praktische Vemunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217; e Theorie der Grundrechte, 2 ed., pp. 77 e ss.
23. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und
So:::ialphilosophie, Beiheft 25/17.
24. Idem, p. 18.
25. Idem, ibidem.
26. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2 ed., pp. 80 e 83, e "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurispruden:::,
Rechtstheorie, Beiheft 1/70.
Sozia/philosophie, Beiheft 25119, e "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/70.
28
um processo dialtico de complementao e limitao. 16 Acrescentamse, pois, novos elementos aos critrios distintivos antes mencionado~,
na medida em que se qualifica como axiolgica a fundamentao exercida pelos princpios e se predica como distintivo seu modo de interao.
Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de--princpios recebeu decisiva contribuioP A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer
um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivsm), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentao permitido pela apli18
cao do que ele viria a definir como princpios (principles). Para e~e
as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a
regra vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita, ou ela no
considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser
considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem
ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios.19 Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das r~gras, po~
suem uma dimenso de peso (dimension ofweight), demonstravel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso
20
relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.
Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste n~ma
distino de grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lg1ca,
baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos, como
afirma Robert AlexyY A distino por ele proposta difere das anteriores porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no
relacionamento normativo, estremando as duas espcies normativas.
Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ain?a
mais o conceito de princpios. Para ele os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas p~r meio da qual so
estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segun16. Claus-Wi1helm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, pp. 50, 53 e 55.
17. Ronald Dworkin, "The model ofrules", University ofChicago Law Review
35/14 e ss.
18. Ronald Dworkin, "The model ofrules", University ofChicago Law Review
35/22, e "Is 1aw a system ofrules?", in The Phi/osophy ofLaw, p. 43.
19. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6' tir., p. 26, e "Is law a system
ofru1es?", in The Philosophy ofLaw, p. 45.
' '
20. Rona1d Dworkin, Taking Righs Seriously, 6' tir., p. 26.
der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1165.
PRINCPIOS E REGRAS
29
do as possibilidades normativas e fticasY Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, Alexy demonstra a relao de
tenso ocorrente no caso de coliso entre os princpios: nesse caso, a
soluo no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de
um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao
entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia.23 Os princpios,
portanto, possuem apenas uma dimenso de peso e no determinam as
conseqncias normativas de forma direta, ao contrrio das regra's. 24
s a aplicao dos princpios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de coliso. Por isso, a aplicao de um princpio
deve ser vista sempre com uma clusula de reserva, a ser assim definida:
"Se no caso concreto um outro princpio no obtiver maior peso". 25
dizer o mesmo: a ponderao dos princpios conflitantes resolvida mediante a criao de regras de prevalncia, o que faz com que os princpios, desse modo, sejam aplicados tambm ao modo tudo ou nada (Alles-oder-Nichts).~6 Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida
o que distingue os princpios das regras: enquanto no conflito entre
regras p~eciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada
ordem jurdica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princpios
j se situa no interior desta mesma ordem (teorema da coliso ).z'
Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus segundo as possibilidades normativas e fticas:
normativas, porque a aplicao dos princpios depende dos princpios
e regras que a eles se contrapem; fticas, porque o contedo dos
princpios como normas de conduta s pode ser determinado quando
diante dos fatos. Com as regras acontece algo diverso. "De outro lado
22. Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und
Hermeneutik in derJurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/59 e ss.; Recht, Verfunft,
Diskurs, p. 177; "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/19 e ss.; "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217; e Theorie der Grundrechte, 2 ed., pp. 77 e ss.
Sozialphilosophie, Beiheft 25117.
24. Idem, p. 18.
25. Idem, ibidem.
26. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2 ed., pp. 80 e 83, e "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumenta/on und Hermeneutik in der Jurispruden:::,
Rechtstheorie, Beiheft 1/70.
Sozialphi/osophie, Beiheft 25119, e "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/70.
30
PRJNCPIOS E REGRAS
regras so normas, que podem ou no podem ser realizadas. Qua~do

uma reo-ra vale, ento determinado fazer exatamente o que ela exig_e,
nada m~is e nada menos." 28 As regras jurdicas, como o afirmado, sao
normas cujas premissas so, ou no, diretame_nte pre~nchidas: e no caso
de coliso ser a contradio solucionada seJa pela mtroduao de uma
exceo regra, de modo a excluir o conflito, seja pela decretao de
invalidade de uma das regras envolVI'd as. 29
A distino entre princpios e regras - segundo Alexy - no po?e
ser baseada no modo tudo ou nada de aplicao proposto por Dwo:km,
mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores:diferena ~uanto a c~
liso na medida em que os princpios colidentes apenas tem sua real_Iza~ normativa limitada reciprocamente, a? co~trrio das regras, cup
coliso solucionada com a declarao de mvahdade de uma delas ou
com a abertura de uma exceo que exclua a anti~o~ia; difere~a
quanto obrigao que instituem, j que as regras mstltuem obn~a
es absolutas, no superadas por normas contrap~stas, enquanto. os pnncpios instituem obrigaes prima facie, na medi_da ,e~ que _podem ~er
3
superadas ou derrogadas em funo dos outros prmcipios cohdentes.
Essa evoluo doutrinria, alm de indicar que h distin?es, f~a
cas (Esser, Larenz, Canaris) e fortes (Dworkin, Alexy) entre prmcipi?S
e regras, demonstra que os critrios usualmente empregados para a distino so os seguintes:
Em primeiro lugar, h o critrio do carter hipottico-~o~dicio
nal, que se fundamenta no fato de _as regras P?s~urem uma ~Ipotese e
uma conseqncia que predetermmam a decis~o, ~endo aplicadas ao
modo se, ento, enquanto os princpios apenas mdicam o fundamento
a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o
caso concreto. Dworkin afirma: "Se os fatos estipulados por uma regra
ocorrem, ento ou a regra vlida, em cujo caso a resposta que el_a
fornece deve ser aceita, ou ela no , em cujo caso ela em na~a con~n
bui para a deciso" _31 Caminho no muito diverso tambm e segmdo
Sozialphilosophie, Beiheft 25/21.
,
.
, .
.
29. Robert Alexy, "Rechtssystem und prakt1sche Vemunft , m Recht, Ve!nunft, Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 2 ed., p. 77.
.
,
31. Takings Rights Seriously, 6 tir., p. 24: "I f the facts ~rui e st~pulates are
given, then either the rule is valid, in whi~h case the_ answer It su~~he~ must be
accepted, or it is not, in which case it contnbutes nothmg to the decisiOn .
3I
por Alexy quando define as regras como normas cujas premissas so,
ou no, diretamente preenchidas.32
Em segundo lugar, h o critrio do modo final de aplicao, que
se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo
ou nada, ao passo que os princpis so aplicados de modo gradual
mais ou menos.
Em terceiro lugar, o critrio do relacionamento normativo, que se
fundamenta na idia de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionvel com a declarao de invalidade de uma
das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, solucionvel mediante ponderao que atribua uma dimenso de peso a cada um deles.
Em quarto lugar, h o critrio do fitf!damento axiolgico, que considera os princpios, ao contrrio das regras, como fundamentos axiolgicos para a deciso a ser tomada.
Todos esses critrios de .distino so importantes, pois apontam
para qualidades dignas de serem examinadas pela Cincia do Direito.
Isso no nos impede, porm, de investigar modos de aperfeioamento
desses critrios de distino, no no sentido de desprezar sua importncia e, muito menos ainda, de negar o mrito das obras que os examinaram; mas, m vez disso, naquele de confirmar sua valia pela forma mais adequada para demonstrar considerao e respeito cientficos:
a crtica.
2.3 Critrios de distino entre princpios e regras

2.3.1
2.3.1.1
Critrio do "carter hipottico-condicional"

Contedo
Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos

das regras pelo carter hipottico-condicional, pois, para eles, as regras _possuem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a
deci~o, sendo aplicadas ao modo se, ento; os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso concretQ.
Esser definiu os princpios como normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado, enquanto,
32. "Rechtssystem und praktische Vemunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp.
216-217, e Theorie der Grundrechte, 2 ed., p. 77.
PRINCPIOS E REGRAS
32
para ele, as regras determinam a prpri~ d~ciso. Larenz defini~ ~s

princpios como normas de grande relevancia para o ordena~ento JUTIdico, na medida em que estabelecem fundamentos norm~tivos ~ra _a
interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou mdi"4
retamente, normas 1de comportamento.'
33
2.3.1.2 Anlise crtica

O critrio diferenciador referente ao carter hipottico-condicional
relevante na medida em que permite verificar que as regras possuem
um elemento frontalmente descritivo, ao passo que os princpios ~?enas
estabelecem uma diretriz. Esse critrio no ,.porm, infenso a cnhcas.
Em primeiro lugar porque esse critrio ~ i~~rec~so .. Com efeit~,
embora seja correta a afirmao de que os pnnc1p10s md~cam u~ pnmeiro passo direcionador de outros passos para a ~bt~nao ultenor _da
regra, essa distino no fornece fundamentos que mdiq~em o qu~ significa dar um primeiro passo para encontrar a regra. As~Im el)unciado,
esse critrio de distino ainda contribui para que o aplicador compreenda a regra como, desde j, fornecendo o ltimo passo para a ?escoberta do contedo normativo. Isso, no entanto, no verdadeiro, na
medida em que o contedo normativo de qualquer ~orma - _q~er regra,
quer princpio - depende de possibilidad~s n..?rmah~as e ~at~cas a serem verificadas no processo mesmo de aphcaao. Assi~, ? ultrmo passo
no dado pelo dispositivo nem pelo significado prehmmar da norma,
mas pela deciso interpretativa, como ser adiante .aprofundado.
Em segundo lugar porque a existncia de uma hiptese de incidncia questo de formulao lingstica e, por isso, no pode ser
elemento distintivo de uma espcie normativa. De fato, algumas normas
que so qualificveis, segundo esse critrio, como princpios po_dem
ser reformuladas de modo hipottico, como demonstram os segu~ntes
exemplos: "Se o poder estatal for exercido, ento deve ser garantida a
f?r desobedeparticipao democrtica" (princpio democrtic~);
cida a exigncia de determinao da hiptese de mcide~cta de n_or~~
que instituem obrigaes, ento o ato estatal ser considerado mvahdo" (princpio da tipicidade ). 35
:s:
33. Grundsatz und Norm ... , 4 tir., p. 51.

34. Richtiges Recht, p. 26, e Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6 ed., P
~4.
35. Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, p. 415; Manfred Stelzer, Das
Wesensgehaltsargument und der Grundmtz der Verhii/tnismfiigkeit, P 215.
33
Esses exemplos demonstram que a existncia de hiptese depende

mais do modo de formulao do que propriamente de uma caracterstica atribuvel empiricamente a apenas uma categoria de normas. Alm
disso, o critrio do carter hipottico-condicional parte do pressuposto
de que a espcie de norma e' seus atributos normativos decorrem necessariamente do modo de formulao do dispositivo objeto de interpretao, como se a forma de exteriorizao do dispositivo (objeto da
interpretao) predeterminasse totalmente o modo como a norma (resultado da interpretao) vai regular a conduta humana ou como dever
ser aplicada. Percebem-se, a, uma manifesta confuso entre dispositivo e norma e uma evidente transposio de atributos dos enunciados
formulados pelo legislador para os enunciados formulados pelo intrprete.
Em terceiro lugar, mesmo que determinado dispositivo tenha sido
, formulado de modo hipottico pelo Poder Legislativo, isso no significa que no possa ser havido pelo intrprete como um princpio. A
relao entre as normas constitucionais e os fins e os valores para cuja
realizao elas servem de instrumento no est concluda antes da interpretao, nem incorporada ao prprio texto constitucional antes da
interpretao. Essa relao deve ser, nos limites textuais e contextuais,
coerentemente construda pelo prprio intrprete. Por isso, no correto afirmar que um dispositivo constitucional contm ou um princpio ou uma regra, ou que determinado dispositivo, porque formulado
dessa ou daquela maneira, deve ser considerado como um princpio ou
como uma regra. Como o intrprete tem a funo de medir e especificar a intensidade da relao entre o dispositivo interpretado e os fins e
valores que lhe so, potencial e axiologicamente, sobrejacentes, ele
pode fazer a interpretao jurdica de um dispositivo hipoteticamente
formulado comb regra ou como princpio. Tudo depende das conexes
valorativas que, por meio da argumentao, o intrprete intensifica ou
deixa de intensificar e da finalidade que entende deva ser alcanada.
"ara tanto, basta a simples conferncia de alguns exemplos de disposi\ivos formulados hipoteticamente que ora assumem a feio de regras,
ora a de princpios.
,
O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio
ou aumento de tributo, ento a instituio ou aumento deve ser veiculado por lei, aplicado como regra se o aplicador, visualizando o aspecto imediatamente comportarnental, entend-lo como mera exigncia
de iei em sentido formal para a validade da criao ou aumento de tributos; da mesma forma, pode ser aplicado como princpio se o aplica-
34
PRINCPIOS E REGRAS
dor, desvinculando-se do comportamento a ser seguido no processo legislativo, enfocar o aspecto teleolgico, e concretiz-lo como instrumento de realizao do valor liberdade para permitir o planejamento
tributrio e para proibir a tributao por meio de analogia, e como meio
de realizao do valor segurana, para garantir a previsibilidade pela
determinao legal dos elementos da obrigao tributria e proibir a
edio de regulamentos que ultrapassem os limites legalmente traados.
cativo de princpio ou de regra depende do uso argumentativo, e no

da estrutura hipottica. 37
Alm disso, n~o correto afirmar que os princpios, ao contrrio
das re~ras~ ~o. possuem nem conseqncias normativas, nem hipteses ~e mctdencta. Os princpios tambm possuem conseqncias normativas. ~e um lado, a razo (fim, tarefa) qual o princpio se refere
deve ser Julgada relevante diante do caso concreto. 38 De outro, o comportamento necessrio para a realizao ou preservao de determinado estado ideal de coisas (ldealzustand) deve ser adotado. 39 Os deveres
de atribuir rele;~nci~ ao ~m a ser buscado e de adoo de comportamentos necessarws a realizao do fim so conseqncias normativas
importantssimas. Ademais, apesar de os princpios no possurem um
carter f~ontalmente descritivo de comportamento, no se pode negar
q~e sua mterpretao pode, mesmo em nvel abstrato, indicar as espcies de comportamentos a serem adotados, especialmente se for feita
uma reconstruo dos casos mais importantes.

ou aumento de tributos, ento s podem ser abrangidos fatos geradores
ocorridos aps o incio da vigncia da lei que os houver institudo ou
aumentado, aplicado como regra se o aplicador entend-lo corno
mera exigncia de publicao de lei ante's da ocorrncia do fato gerador do tributo, e pode ser aplicado como princpio se o aplicador concretiz-lo com a finalidade de realizar o valor segurana para proibir o
aumento de tributo no meio do exerccio fmanceiro em que a realizao
do fato gerador peridico j se iniciou, ou com o objetiv.o de realizar o
valor confiana para proibir o aumento individual de alquotas, quando o Poder Executivo publicou decreto anterior prometendo baix-las.
O ponto decisivo no , pois, a ausncia da prescrio de comporta~:ntos e de conseqncias no caso dos princpios, mas o tipo da prescnao de comportamentos e de conseqncias, o que algo diverso.

ou aumento de tributos, ento s pode haver cobrana no exerccio seguinte quele em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, aplicado como regra se o aplicador entend-lo como mer~
exigncia de publicao da lei antes do incio do exerccio financeiro
da cobrana, ou como princpio se o aplicador oncretiz-lo com a finalidade de realizar o valor previsibilidade para proibir o aumento de
tributo quando o contribuinte no tenha condies objetivas mnimas
de conhecer o contedo das normas que estar sujeito a 9bedecer, ou
para postergar o reincio da cobrana de tributo cuja iseno foi revogada no curso do exerccio financeiro.
Os exemplos antes referidos atestam que o decisivo para uma norma ser qualificada como princpio no ser construda a partir de um
dispositivo exteriorizado por uma hiptese normativa pretensamente
determinada. De um lado, qualquer norma pode ser reformulada de
modo a possuir uma hiptese de incidncia seguida de uma conseqncia.36 De outro lado, em qualquer norma, mesmo havendo uma hiptese seguida de uma conseqncia, h referncia a fins. Enfim, o qualifi-
2. 3. 2
2.3.2.1
Critrio do "modo final de aplicao"

Contedo

das regras pelo critrio do modo final de aplicao, pois, para eles, as
re~ra~ ~o aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os
pnnctpws, de modo gradual mais ou menos.
t.
Dworkin afirma que as regras so aplicadas de modo tudo ou nada

(all-or-nothing) no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra. preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia normativa deve ser
aceita, .ou ela no considerada vlida. Os princpios, ao contrrio, no
determmam absolu~amente a deciso, mas somente contm fundamentos,
que devem ser conJugados com outros fundamentos provenientes de ou37. Manfred Stelzer, Das Wesensgehaltsargument... , p. 215.
38: To~tei~ Eckhoff, "Legal principies", in Prescriptive Formality and Normative Ratwnahty 111 Modem Legal Systems. Festschrififor Robert S. Summers, p. 38.
.
36. Frederick Schauer, Playing by the Rufes. A Philosophtcal Examination of

Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, p. 23; Riccardo Guastini, Distinguendo: Studi dei Teoria e Metateoria de! Diritto, p. 120.
35
39. Georg Henrik von Wright, "Sein und Sollen", in Normen, Werte und Handlungen, p. 36.
36
PRINCPIOS E REGRAS
tros princpios. 40 Segundo ele, se os fatos estipulados por urna regra ocorrem, ento ou a regra vlida, em cujo caso a resposta que ela fornece
deve ser aceita, ou deve ser encontrada urna exceo a essa regra.41
A norma construda a partir do art. 224 do Cdigo Penal, ao prever

o crime e estupro, estabelece uma presuno incondicional de violncia para o caso de a vtima ter idade inferior a 14 anos. Se for praticada
uma relao sexual com menor de 14 anos, ento deve ser presumida a
violncia por parte do autor. A norma no prev qualquer exceo. A
referida norma, dentro do padro classificatrio aqui examinado, seria
uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigao absoluta: se a
vtima for menor de 14 anos, e a regra for vlida, o estupro com violncia presumida deve ser aceito. Mesmo assim, o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar um caso em que a vtima tinha 12 anos, atribuiu tamanha relevncia a circunstncias particulares no previstas pela norma, como a aquiescncia da vtima ou a aparncia fisica e mental de
pessoa mais velha, que terminou por entender, preliminarmente, como
no configurado o tipo penal, apesar de os requisitos nonnativos expressos estarem presentes. 44 Isso significa que a aplicao revelou que
aquela obrigao, havida como absoluta, foi superada por razes contrrias no previstas pela prpria ou outra regra.
Alexy, apesar de atribuir importncia criao de excees e de

salien1af o seu distinto carter prima facie, define as regras como normas cujas premissas so ou no diretamente preenchidas e qu~ n~o podem nem devem ser ponderadas. 42 Segundo o autor, as regras mstttuem
obrigaes definitivas, j que no superveis por normas contra~ostas,
enquanto os princpios instituem obrigaes prima facie, na me~td~ ~m
que podem ser superadas ou derrogadas em funo de outros pnncipios
colidentes. 43
2.3.2.2
Anlise crtica
O critrio do modo final de aplicao, embora tenha chamado a

ateno para aspectos importantes das normas jurdicas, pode ser parcialmente reformulado. Seno, vejamos.
Inicialmente preciso demonstrar que o modo de aplicao no

est determinado pelo texto objeto de interpretao, mas decorrente
de conexes axiolgicas que so construdas (ou, no mnimo, coerentemente intensificadas) pelo intrprete, que pode inverter o modo de
aplicao havido inicialmente como elementar. Com ~feito, muita~ vezes o carter absoluto da regra completamente modificado depois da ,
considerao de todas as circunstncias do caso. s conferir algun."
exemplos de normas que preliminarmente indicam um ~odo a~sol~to
de aplicao mas que, com a considerao a todas as circunstanctas,
terminam por exigir um processo complexo de ponderao de razes e
contra-razes.
De um lado, h normas cujo contedo normativo preliminar estabelece limites objetivos, cujo descumprimento aparenta impor, de modo
absoluto, a implementao da conseqncia. Essa obr.igao, dita absoluta, no impede, todavia, que outras razes contrrias venham a se
sobrepor em determinados casos. Vejam-se alguns exemplos.
40. Ronald Dworkin, Taking Righs Serious/y, 6" tir., p. 26, e "Is law a system
ofrules?", in The Philosophy ofLaw, p. 45.
41. Ronald Dworkin, Takings Rights Seriously, 6 ti r., p. 24.
42. "Rechtssystem und praktische Vernunft'', in Recht, Vernunft, Diskurs, pp.
216-217, e Theorie der Grundrechte, 2 ed., p. 77.
43. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien'', in Archives Rechts
und Sozia/phi/osophie, Beiheft 25/20.
37
)
'"
A norma construda a partir do inciso 11 do art. 3 7 da Constituio

Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de prvas ou de provas e ttulos. Se for feita admisso de funcionrio pblico, ento essa
investidura dever ser precedida de concurso pblico; caso contrrio
essa investidura dever ser declarada invlida. Alm disso, o responsvel pela contratao ter, conforme a lei, praticado ato de improbidade
administrativa, com vrias conseqncias, inclusive o ingresso da ao
penal cabvel. Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal deixou de
dar seguimento ao cabvel ao julgar caso em que a prefeita de um
Municpio foi denunciada porque, quando exercia a chefia do Poder
Executivo Municipal, contratou sem concurso pblico um cidado para
a prestao de servios como gari pelo perodo de nove meses. No julgamento do habeas corpus considerou-se inexistente qualquer prejuzo para o Municpio em decorrncia desse caso isolado. Alm disso,
considerou-se atentatrio ordem natural das coisas, e, por conseguinte,
ao princpio da razoabilida<;le, exigir a rj;':alizao de concurso pblico
para uma nica admisso para o exerccio de atividade de menor hierarquia.45 Nesse caso, a regra segundo a qual necessrio concurso pblico para contratao de agente pblico incidiu, mas a conseqncia
44. 2 Turma, HC 73.662-9, rei. Min. Marco Aurlio, DJU20.9.1996.
45. 21 Turma, HC 77.003-4, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 11.9.1998.
PRINCPIOS E REGRAS
do seu descwnprimento no foi aplicada (invalidade da contratao e,

em razo de outra norma, prtica de ato de improbidade) porque a falta
de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a promoo do fim que a justificava (proteo do patrimnio pblico). Dito
de outro modo: segw1do a deciso, o patrimnio pblico no deixaria
de ser ptotegido pela mera contratao de um gari por tempo determinado.
A legislao tributria federal estabelecia que o ingresso no programa de pagamento simplificado de tributos federais implicava a
proibio de importao de produtos estrangeiros. Se fosse feita importao, ento a empresa seria excluda do programa de pagamento simplificado. Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa
de pequeno porte para efeito de pagar conjuntamente os tributos federais, foi excluda desse mecanismo por ter infringido a condio legal
de no efetuar a importao de produtos estrangeiros., De fato, a empresa efetuou uma importao. A importao, porm, foi de quatro ps
de sofs, para um s sof, uma nica vez. Recorrendo da deciso, a
excluso foi anulada por violar a razoabilidade, na medida em que uma
interpretao dentro do razovel indica que a interpretao deve ser
feita "em consonncia com aquilo que, para o senso comum, seria aceitvel perante a lei". 46 Nesse caso, a regra segundo a qual proib,ida a
importao para a permanncia no regime tributrio especial incidiu,
mas a conseqncia do seu descumprimento no foi aplicada (excluso
do regime tributrio especial), porque a_ falta de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a promoo do fim que a justificava (estmulo da produo nacional por pequenas empresas). Dito
de outro modo: segundo a deciso, o estmulo produo nacional no
deixaria de ser promovido pela mera importao de alguns ps d sof~~
Os casos acima enumerados, aos quais outros poderiam ser soma~
dos, indicam que a conseqncia estabelecida prima facie pela norma
pode deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria regra. Ou se examina a razo que
fundamenta a prpria regra (rufes pwpose) para compreender, restringindo ou ampliando, o contedo de sentido da hiptese normativa, ou
se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o
descumprimento daquela regra (overruling). Essas consideraes bas-
tam para demonstrar que no adequado afirmar que as regras "possuem" um modo absoluto "tudo ou nada" de aplicao. Tambm as normas que aparentam indicar wn modo incondicional de aplicao podem ser objeto de superao por razes no imaginadas pelo legislador
para os casos nonnais. A considerao de circunstncias concretas e
individuais no diz respeito estrutura das normas, mas sua aplicao; tanto os princpios como as regras podem envolver a considerao
a aspectos especficos, abstratamente desconsiderados. 47
De outro lado, h regras que contm expresses cujo mbito de
aplicao no (total e previamente) delimitado, ficando o intrprete
encanegado de decidir pela incidncia ou no da nonna diante do caso
concreto. Nessas hipteses o carter absoluto da regra se perde em favor de um modo mais ou menos de aplicao. O livro eletrnico um
bom exemplo de que somente um complexo processo de ponderao
de argumentos a favor e contra sua incluso no mbito da regra de imunidade pennite decidir pela imunidade relativa a impostos. 48
Todas essas consideraes demonstr\).m que a afirmao de que as
regras so aplicadas ao modo tudo ou nada s tem sentido quando todas as questes relacionadas validade, ao sentido e subsuno final
dos fatos j estiverem superadas. 49 Mesmo no caso de regras essas
questes no so facilmente solucionadas. Isso porque a vagueza no
trao distintivo dos princpios, mas elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele wn princpio, seja ele uma regra. 5
Nessa direo, importa dizer que a caracterstica especfica das regras (implementao de conseqncia predetenninada) s pode surgir
aps sua interpretao. Somente nesse momento que podem ser compreendidas se e quais as conseqncias que, no caso de sua aplicao a
um caso concreto, sero supostamente implementadas. Vale dizer: a
distino entre princpios e regras no pode ser baseada no suposto
mtodo iudo ou nada de aplicao das regras, pois tambm elas precisam, para que sejam implementadas suas conseqncias, de wn pro-
38
46. 2u Conselho de Contribuintes, 2 Cmara, Processo 13003.000021199-14,

sesso de 18.10.2000.
39
47. Klaus Gnther, Der Sinn fiir Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in

Moral und Recht, p. 270.
'
48. Humberto Bergmann vila, "Argumentao jurdica e a imunidade dos
livros eletrnicos", RDTributrio 79/163-183.
49. Sobre essa ressalva, tambm Robe11 Alexy, "Zum BegJiff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie,
Beiheft 1171.
50. Riccardo Guastini, Distinguendo: ... , p. 120; Afonso Figueroa, Principias
y Positivismo Jurdico, p. 140.
PRINCPIOS E REGRAS
cesso prvio - e, por vezes, longo e complexo como o dos princpios de interpretao que demonstre quais as conseqncias que sero implementadas. E, ainda assim, s a aplicao diante do caso concreto
que ir corroborar as hipteses anterionnente havidas como automticas. Nesse sentido, aps a interpretao diante de circunstncias especficas (ato de aplicao), tanto as regras quanto os princpios, em vez
de se estremarem, se aproximam. 51 A mica diferena constatvel continua sendo o grau de abstrao anterior interpretao (cuja verificao tambm depende de prvia interpretao): no caso dos princpios o
grau de abstrao maior relativamente nonna de comportamento a
ser determinada, j que eles no se vinculam abstratamente a uma situao especfica (por exemplo, plincpio democrtico, Estado de Direito);
no caso das regras as conseqncias so de pl'onto verificveis, ainda
que devam ser corroboradas por meio do ato de aplicao. Esse clitrio distintivo entre princpios e regras perde, porm, parte de sua importncia quando se constata, de um lado, que a aplicao das regras
tambm depende da conjunta interpretao dos princpios que a elas
digam respeito (por exemplo, regras do procedimento legislativo em
correlao com o princpio democrtico) e, de outro, que os princpios
nonnalmente requerem a complementao de regras para serem aplicados.
compem o estado de coisas, e que comportamentos srios, esclarecedores e leais so necessrios. O princpio, porm, no indicar quais
so, precisamente, esses comportamentos.
40
O importante que tanto os plincpios quanto as regras permitem

a considerao de aspectos concretos e individuais. No caso dos princpios essa considerao de aspectos concretos e individuais feita sem
obstculos institucionais, na medida em que os princpios estabelecem
um estado de coisas que deve ser promovido sem descrever, diretamente, qual o comportamento devido. O interessante (que d fim, independente da autoridade, funciona como razo substancial ,ara 1adotar
os comportamentos necessrios sua promoo. Adota-se um comportamento porque seus efeitos contribuem para promover o fim. Os princpios poderiam ser enquadrados na qualidade de normas que geram,
para a argumentao, razes substanciais (substantive reasons) ou razes
finalsticas (goa/ reasons). 52 Por exemplo, a interpretao do princpio
da moralidade ir indicar que a seriedade, a motivao e a lealdade
51. Sobre o assunto, v. Alfonso Figueroa, Princpios y Positivismo Jurdico,
p. 152.
52. Robert Summers, "Two types of substaqtive reasons: the core o f a theory
of common-law justification", The Jurisprudence of Law Form and Substance
(Collected Essays in Law), pp. 155-236 (224); Neil MacCom1ick, "Argumentation
and interpretation in law", Ratio Juris 6117, n. I.
41
J no caso das regras a considerao a aspectos concretos e individuais s pode ser feita com uma fundamentao capaz de ultrapassar
a trincheirq decorrente da concepo de que as regras devem ser obedecidas.53 E a prpria regra que funciona como razo para a adoo do
comportamento. Adota-se o comportamento porque, independentemente dos seus efeitos, correto. A autoridade proveniente da instituio e
da vigncia da regra funciona como razo de agir. As regras poderiam
ser enquadradas na qualidade de normas que geram, para a argumentao, razes de correo (rightness reasons) ou razes autoritativas (authority reasons). Para seguir com um exemplo j utilizado, a violncia
sexual s deixa de ser presumida se houver motivos extravagantes com
forte apelo justificativo, como a aquiescncia manifesta da vtima e a
aparncia fisica e mental de pessoa mais velha. Enfim, no caso da aplicao de regras o aplicador tambm pode considerar elementos especficos de cada situao, embora sua utilizao dependa de um nus de
argumentao capaz de superar as razes para cumprimento da regra.
A ponderao , por conseqncia, necessria. Isso significa que o trao distintivo no o tipo de obrigao institudo pela estrutura condicional da norma, se absoluta ou relativa, que ir enquadr-la numa ou
noutra categoria de espcie normativa. o modo como o intrprete justifica a aplicao dos significados preliminares dos dispositivos, se
frontalmente finalistco ou comportamental, que permite o enquadramento numa ou noutra espcie normativa.
Importa ressaltar, outrossim, que tambm no coerente afirmar,
como fazem Dworkin e Alexy, cada qual a seu modo, que, se a hiptese prevista por uma regra ocorrer no plano dos fatos, a conseqncia
normativa deve ser diretamente implementada. 54 De um lado, h casos
em que as ~egras podem ser aplicadas sem que suas condies sejam
satisfeitas. E o caso da aplicao analgica de regras: nesses casos, as
condies de aplicabilidade das regras no so implementadas, mas
elas so, ainda assim, aplicadas! porque os casos no regulados assemelham-se aos casos previstos na hiptese normativa que justifica a
aplicao da regra. E h casos em que as regras no so aplicadas ape53. Frederick Schauer, Playing by the Rufes .... , pp. 38 e ss.
54 .. Ronald Dworkin, Takings Rights Seriously, 6' tir., p. 24; Robert Alexy,
"Rechtssystem und praktische Vemunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217,
e Theorie der Gnmdrechte, 2 ed., p. 77.
PRINCPIOS E REGRAS
sar de suas condies terem sido satisfeitas. o caso de cancelamento

da razo justificadora da regra por razes consideradas superiores pelo
aplicador diante do caso concreto. 55 Isso significa, pois, que ora as condies de aplicabilidade da regra no so preenchidas, e a regra mesmo assim aplicada; ora as condies de aplicabilidade da regra so
preenchidas e a regra, ainda assim, no aplicada. Rigorosamente, portl1-llto, no plausvel sustentar que as regras so nonnas cuja aplicao certa quando suas premissas so preenchidas.
Costuma-se afirmar tambm que as regras so ou no aplicadas,
de modo integral, enquanto os princpios podem ser aplicados mais ou
menos. Trata-se de proposio interessante, mas que pode ser aperfeioada. Com efeito, quando se sustenta que as regras so aplicadas integrahnente focaliza-se o comportamento descrito como poder ser ou no
cumprido; quando se defende que os princpios so aplicados mais ou
menos centra-se a anlise, em virtude da ausncia de descrio da conduta devida, no estado de coisas que pode ser mais ou menos atingido.
Isso significa, porm, que no so os princpios que so aplicados de
forma gradual, mais ou menos, mas o estado de coisas que pode ser
mais ou menos aproximado, dependendo da conduta adotada como
meio. Mesmo nessa hiptese, porm, o princpio ou no aplicado: ou
o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de
coisas ad'otado, ou no adotado. Por isso, defender que os princpios
sejam aplicados de forma gradual baralhar a norma com os aspectos
exteriores, necessrios sua aplicao.
O ponto decisivo no , portanto, o suposto carter absoluto das
obrigaes estatudas pelas regras, mas o modo como as razes que
impem a implementao das suas conseqn&as. podem ser v~lida
mente ultrapassadas; nem a falta de consideraao a asaecoos.concretos
e individuais pelas regras, mas o modo como essa considera~o dever
ser validamente fundamentada - o que algo diverso.
conflito, a ser solucionado com a declarao de invalidade de uma das

regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento
entre os princpios consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderao que attibui uma dimenso de peso a cada um deles.
Canaris, alm de evidenciar o contedo axiolgico dos p1incpios,
distingue os princpios das regras em razo do modo de interao com
outras nonnas: os princpios, ao contrrio das regras, receberiam seu
contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de
complementao e limitao. 56
Dworkin sustenta que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso que se exterioriza na hiptese de coliso,
caso em que o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro,
sem que este perca sua validade. 57
Alexy afirma que os princpios juridicos consistem apenas em uma
espcie de nonna jurdica por meio da qual so estabelecidos deveres
de otimizao, aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades
nonnativas e fticas. 58 No caso de coliso entre os princpios a soluo
no se resolve com a detenninao imediata de prevalncia de um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre
os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em detenninadas
circunstncias concretas, recebe a prevalncia. 59 Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios das
regras: enquanto no conflito entre regras preciso verificar se a regra
est dentro ou fora de detenninada ordem jurdica, naquele entre princpios o conflito j se situa no interior dessa mesma ordem. 60
42
2.3.3
2.3.3.1
Critrio do "conflito normativo"

Contedo

das regras pelo modo como funcionam em caso de coriflito normativo,
pois, para eles, a antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro
55. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rufes. An Essay on Legal Reasoning and
its Underlying Logic, pp. 5 e 118.
2.3.3.2
43
Anlise crtica
A anlise do modo de conflito normativo tambm se constitui em

um passo decisivo no aprimoramento do estudo das espcies normati56. Systemdenken ... , pp. 50, 53 e 55.
57. Taking Righs Seriously, 6" tir., p. 26.
der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/59 e ss.; Recht, Veifunft, Diskurs, p. 177;
"Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", in Archives Rechts und Sozialphilosophie,
Beiheft 25/19 e ss.; "Rechtssystem und praktische Vemunft", in Recht, Vernunft,
Diskurs, pp. 216-217; e Theorie der Grundrechte, 2" ed., pp. 77 e ss.
60. Robe11 Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und
Sozialphilosophie, Beiheft 25/19, e "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/70.
44
vas. Apesar disso, preciso aperfeio-lo. Isso porque no apropriado

afirmar que a ponderao mtodo privativo de aplicao dos princpios, nem que os princpios possuem uma dimenso de peso.
Com efeito, a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos
princpios. A ponderao ou balanceamento (weighing and balancing,
Abwgung), enquanto sopesamento de razes e contra-razes que culmina com a deciso de interpretao, tambm pode estar presente no
caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicao preliminarmente havida como automtica (no caso de regras, consoante o
critrio aqui investigado), como se comprova mediante a anlise de alguns exemplos.
Em primeiro lugar, a atividade de ponderao ocorre na hiptese
de regras que abstratamente convivem, mas concretamente podem entrar em conflito. Costuma-se afirmar que quando duas regras entram
em conflito, de duas, uma: ou se declara a invalidade de uma das regras,
ou se abre uma exceo a uma das regras de modo a contornar a incompatibilidade entre elas. Em razo disso, sustenta-se que as regras entram
em conflito no plano abstrato, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da validade qas normas. J quando dois princpios entram em
conflito deve-se atribuir uma dimenso de peso maior a um deles. Por
isso, assevera-se que os princpios entram em conflito no plano concreto, e a soluo desse conflito insere-se na prpblemtica da aplicao.
Embora tentador, e amplamente difundido, esse entendimento merece ser repensado. Isso porque em alguns casos as regras entram em
conflito sem que percam sua validade, e a soluo para o conflito depende da atribuio de peso maior a uma delas. Dois exemplos podem
esclarecer.
Primeiro exemplo: uma regra ~o C6diif> d~ tica Mdica determina que o mdico deve dizer para seu paciente toda a ~erdade sobre
sua doena, e outra estabelece que o mdico deve utilizar todos os meios
disponveis para curar seu paciente. Mas como deliberar o que fazer no
caso em que dizer a verdade ao paciente sobre sua doena ir diminuir
as chances de cura, em razo do abalo emocional da decorrente? O
mdico deve dizer ou omitir a verdade? Casos hipotticos como esse no
s demonstram que o conflito entre regras no necessariamente estabelecido em nvel abstrato, mas pode surgir no plano concreto, como
ocorre normalmente com os princpios. Esses casos tambm indicam
que a deciso envolve uma atividade de sopesamento entre razes. 61
61. Aleksander Peczenik, On Law and Reason, p. 61.
PRINCPIOS E REGRAS
45
Segundo exemplo: uma regra probe a concesso de liminar contra a Fazenda Pblica que esgote o objeto litigioso (art. 1.a da Lei 9.494/
199_7). Essa regra probe ao juiz determinar, por medida liminar, o fornectm~nto de remdios pelo sistema de sade a quem deles necessitar
para viver. Outra regra, porm, determina que o Estado deve fornecer,
de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no
pu?erem prover as despesas com os referidos medicamentos (art. 1.a da
Lei estadual 9.908/1993). Essa regra obriga a que o juiz determine
inclusive por medida liminar, o fornecimento de remdios pelo sistem~
~e sade a quem deles necessitar para viver. 62 Embora essas regras instituam comportamentos contraditrios, uma determinando o que a outra probe, elas ultrapassam o conflito abstrato mantendo sua validade.
No a~solutamente necessrio declarar a nulidade de uma das regras,
nem abnr uma exceo a uma delas. No h a exigncia de colocar
uma regr~ dentro e outra fora do ordenamento jurdico. O que ocorre
u~ co.nfltto concreto .entre as regras, de tal sorte que o julgador dever
atrtbmr um peso. mawr a uma das duas, em razo da finalidade que
cad.a uma d~las vtsa a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar
a vtda do cidado, ou se sobrepe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinao j dada pelo Poder Pblico s suas receitas. Independentemente da solu~o a ser dada - cuja anlise ora impertinente -,
trata-se de um confltto concreto entre regras, cuja soluo, sobre no
estar no nvel da validade, e sim no plano da aplicao, depende de
uma ponderao entre as finalidades que esto em jogo.
preciso, pois, aperfeioar o entendimento de que o conflito entre regras um conflito necessariamente abstrato, e que quando duas
regras entram em conflito deve-se declarar a invalidade de uma delas
o.u abrir uma exceo. Trata-se de qualidade contingente; no necessna.
. . Em segun~o lugar, as regras tambm podem ter seu contedo prehmmar de sentido s~perado por razes contrrias, mediante um processo d~ ponderao de razes. 63 Ademais, isso ocorre nas hipteses
de relaao entre a regra e suas excees. A exceo pode estar prevista
no p~prio ordenamento jurdico, hiptese em que o aplicador dever,
mediante ponderao de razes, decidir se h mais razes para a apli62. Sobre a questo, v. o magistral voto do Des. Araken de Assis relator do
AI 598.398.600 na 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado d~ Rio Grande do Sul (j. 25.11.1998, in Jurisprudncia Administrativa, Sntese Trabalhista
121/115-119, Porto Alegre, Sntese, julho/1999).
63. Frederick Schauer, Playing by the Rufes.... , p. 14.
PRINCPIOS E REGRAS
cao da hiptese normativa da regra ou, ao contrrio, para a de sua

exceo. Por exemplo, a legislao de um Municpio, ao instituir regras de trnsito, estabelece que a velocidade mxima no permetro urbano de 60 km/h. Se algum veculo for fotografado, por mecanismos
de medio eletrnica, trafegando acima dessa velocidade, ser obrigado a pagar uma multa. A mencionada norma, dentro da tipologia aqui
analisada, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigao
absoluta que independe de ponderao de razes a favor e contra sua
utilizao: se o veculo ultrapassar a velocidade-limite e se a regra for
vlida, a penalidade deve ser imposta. Mesmo assim, o Departamento
de Trnsito pode deixar de impor a multa para os motoristas, especialmente de txi, que comprovem, mediante a apresentao de boletim de
ocorrncia, que no momento da infrao estavam acima da velocidade
permitida porque conduziam passageiro gravemente ferido para o hospital. Nesse caso, embora tenha sido concretizada a hiptese normativa, o aplicador recorre a outras razes, baseadas em outras nonnas, para
justificar o descumprimento daquela regra (overruling). As outras razes, consideradas superiores prpria razo para cumprir a regra,
constituem fundamento para seu no-cumprimento. Isso significa, para
o que se est agora a examinar, que o modo de aplicao da regra,
portanto, no est totalmente condicionado pela descrio do comportamento, mas que depende do sopesamento de circunstncias e de argumentos.
interpret-la, a soluo de uma coliso entre os princpios no estaria

previamente definida, cabendo ao aplicador, mediante ponderao de
razes, construir as regras de coliso diante do caso concreto; e em segundo lugar porque a relao entre a regra e a exceo no consistiria
um conflito, j que somente uma delas seria aplicada - a regra ou a
exceo -, ao passo que a relao entre dois princpios consubstanciatia autntico conflito, na medida em que ambos seriam aplicados, embora um deles recebesse mais peso que o outro.
46
E a exceo pode no estar prevista no ordenamento jurdico, situao em que o aplicador avaliar a importncia das razes contrrias
aplicao da regra, sopesando os argtj111entos favorveis e os argumentos contrrios criao de uma exceo' diante do caso concreto.
O caso do estupro, antes referido 1 e~~mplifica ess~sopesamento. O
importante que o processo mediante o qual as excees so constitudas tambm um processo de valorao de razes: em funo da existncia de uma razo contrria que supera axiologicamente a razo que
fundamenta a prpria regra, decide-se criar uma exceo. Trata-se do
mesmo processo de valorao de argumentos e contra-argumentos isto , de ponderao.
Contrariamente a esse entendimento, poder-se-ia afirmar que a
relao entre as regras e suas excees expressas no se identifica com
aquela que se estabelece entre os princpios que se imbricam. E isso
por duas razes: em prim~iro lugar porque as regras seriam interpretadas; e os princpios ponderados: enquanto a relao entre a regra e suas
excees j estaria decidida pelo ordenamento, cabendo ao aplicador
47
Tais razes no so convincentes. A uma, porque no se pode estremar a interpretao da ponderao. Com efeito, a deciso a respeito
da incidncia das regras depende da avaliao das razes que sustentam e daquelas que afastam a incluso do conceito do fato no conceito
previsto na regra. Se, ao final, pode-se afirmar que a deciso de mera
subsuno de conceitos, no se pode negar que o processo mediante o
qual esses conceitos foram preparados para o encaixe final da ordem
da ponderao de razes. A duas, porque no consistente a afirmao
de que no caso das regras e de suas excees h aplicao de uma s
norma, e no caso de imbricamento de princpios h a aplicao de ambas. Ora, quando o aplicador atribui urna dimenso de peso maior a
um dos princpios, ele se decide pela existncia de razes maiores para
a aplicao de mn princpio em detrimento do outro, que, ento, pode
deixar de irradiar efeitos sobre o caso objeto da deciso. O mesmo
ocorre no caso da exceo regra: o aplicador decide haver maiores
razes para a aplicao da exceo em detrimento da regra. Isso indica
que, no caso de conflito entre princpios, o princpio ao qual se atribui
um peso menor pode deixar, na verdade, de ser aplicado, do mesmo
modo que na relao entre a regra e a exceo, uma vez que a regra ou
a exceo no ser aplicada. Modos de explicao parte, o que interessa que, tanto num quanto noutro caso, h sopesamento de razes e
de contia-razes.
O que se pode afirmar algo diverso. O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que se imbricam no difere
quanto existncia de ponderao de razes, mas - isto, sim - quanto
intensidade da contribuio institucional do aplicador na determinao concreta dessa relao e quanto ao modo de ponderao: no caso
da relao entre regras gerais e regras excepcionais o aplicador - por~ue_ as hipt~ses n_o~ativas esto entremostradas pelo significado prehmmar do dtspostttvo, em razo do elemento descritivo das regras possui menor e diferente mbito de apreciao, j que deve delimitar o
contedo normativo da hiptese se e enquanto esse for compatvel com
48
PRINCPIOS E REGRAS
a fmalidade que a sustenta; no caso do imbricamento entre princpios o

aplicador - porque, em vez de descrio, h o estabelecimento de um
estado de coisas a ser buscado -possui maior espao de apreciao, na
medida em que deve delimitar o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas.
o de todas as circunstncias do caso pode decidir que elemento de

fato tem prioridade para definir a finalidade normativa. 67
Alm disso, importa ressaltar que a relao entre regras e entre

princpios no se d de uma s forma. Na hiptese de relao entre
princpios, quando dois princpios determinam a realizao de fins divergentes, deve-se escolher um deles em detrimento do outro, para a
soluo do caso. E, mesmo que ambos os princpios estabeleam os
mesmos fms como devidos, nada obsta a que demandem meios diversos para atingi-los. Nessa hiptese deve-se declarar a prioridade de um
princpio sobre o outro, com a conseqente no-aplicao de um deles
para aquele caso concreto. A soluo idntica dada para o conflito
entre regras com determinao de uma exceo, hiptese em que as
duas normas ultrapassam o conflito, mantendo sua validade.
Na hiptese de relao entre regras, mesmo que o aplicador decida que uma das regras inaplicvel ao caso concreto, isso no significa que ela em nada contribui para a deciso. 64 Mesmo deixando de ser
aplicada, uma regra pode funcionar como contraponto valorativo para
a interpretao da prpria regra aplicvel, hiptese em que, longe de
em nada contribuir para a deciso, a regra no aplicada concorre para a
construo - mediante procedimento de aproximao e afastamento do significado da regra aplicada.
/
Em terceiro lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se
na delimitao de hipteses normativas semanticamente abertas ou de
conceitos jurdico-polticos, com.o Esta~o de Direito, certeza do Direito, democracia. Nesses casos o intrprete ter de examinar vrias razes contra e a favor da incidntid da regra, ou investigr um plexo de
razes para decidir quais elementos constituem os conceitos jurdicospolticos.65 Como os dispositivos hipoteticamente construdos so resultado de generalizaes feitas pelo legislador, mesmo a mais precisa
formulao potencialmente imprecisa, na medida em que podem surgir situaes inicialmente no previstas. 66 Nessa hiptese, o aplicador
deve analisar a finalidade da regra, e somente a partir de uma pondera64. Cf. Ronald Dworkin, Takings Rights Seriously, 6' tir., p. 24.
65. Aleksander Peczenik, On Law and Reason, pp. 63, 80, 412 e 420, e "The
passion for reason", in The Law in Philosophical Perspectives, p. 183.
66. Frederick Schauer, Playing by the Rufes.... , p. 35.
49
precisamente em decorrncia das generalizaes que alguns casos deixam de ser mencionados (under inclusiveness)e outros so malincludos (over inclusiveness). A proibio de entrada de ces em restaurantes deve-se ao fato de que os cidados normalmente possuem
ces e que eles, via de regra, causam mal-estar aos clientes. Qualquer
co est proibido de entrar. E se for um filhote recm-nascido, emolado numa manta nos braos da dona? Um co empalhado? Um co utilizado pela Polcia para encontrar drogas ou um suspeito do trfico de
drogas? Nesses casos, o aplicador, em vez de meramente focalizar o
conceito de "co", dever avaliar a razo justificativa da regra para decidir pela sua incidncia. Sendo a razo justificativa da regra que probe a entrada de ces a proteo do sossego e da segurana dos clientes,
poder decidir a respeito da aplicao da regra aos casos mencionados.
Mas sendo possvel passar da hiptese da regra sua razo justificativa, abre-se ao aplicador a possibilidade de proibir a entrada de pessoas
que terminem com o sossego dos clientes, como bebs chorando, ou
pennitir a entrada de animais que no coloquem em risco a segurana
dos clientes, como um filhote de urso, ou mesmo ces mansos ou anestesiados. 68
O que importa que a questo cmcial, ao invs de ser a definio
dos elementos descritos pela hiptese normativa, saber quais os casos em que o aplicador pode recorrer razo justificativa da regra
(rufes purpose), de modo a entender os elementos constantes da hiptese como meros indicadores para a deciso a ser tomada, e quais os
casos em que ele deve manter-se fiel aos elementos descritos na hiptese
normativa, de maneira a compreend-los como sendo a prpria razo
para a tomada de deciso, independentemente da existncia de razes
contrrias. Ora, essa deciso depende da ponderao entre as razes
que justificam a obedincia incondicional regra, como razes ligadas
segurana jurdica e previsibilidade do Direito, e as razes que justificam seu abandono em favor da investigao dos fundamentos mais
ou menos distantes da prpria regra. Essa deciso - eis a questo depende de uma ponderao. Somente mediante a ponderao derazes pode-se decidir se o aplicador deve abandonar os elementos da
67. Aleksander Peczenik, "The passion for reason", in The Law in Philosophical Perspectives, p. 181.
68. Frederick Schauer, Playing by the Rufes .... , pp. 47 e 59.
50
PRINCPIOS E REGRAS
hiptese de incidncia da regra em busca do seu fundamento, nos ca69

sos em que existe uma discrepncia entre eles.
Em quarto lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se
na deciso a respeito da aplicabilidade de um precedente judicial ao
caso objeto de exame. Como afirma Summers, os precedentes no so
70
autodefinveis (se!Fdefining) nem auto-aplicveis (self-applying). Isso
significa que o afastamento de uma nova deciso dos precedentes j
consolidados depende de uma ponderao de razes.
Em quinto lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se
na utilizao de formas argumentativas como analogia e argumentum
e contrario, cada qual suportada por um conjunto diferente de razes
que devem ser sopesadas. 71
Todas essas consideraes demonstram que a atividade de ponderao de razes no privativa da aplicao dos princpios, mas qualidade geral de qualquer aplicao de normas. 72 No correto, pois,
afirmar que os princpios, em contrapqsio s regras, so carecedores
de ponderao (abwiigungsbediirftig). A ponderao diz respeito tanto
aos princpios quanto s regras, na medida em que qualquer norma
possui um carter provisrio que poder ser ultrapassado por razes
73
havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto.
O tipo de ponderao que diverso.
Tambm no coerente afirmar que somente os princpios possuem
uma dimenso de peso. Em primeiro lugar, h incorreo quando se
enfatiza que somente os princpios possuem uma dimenso de-peso.
Como demonstram os exemplos antes trazidos, a aplicao das regras
exige o sopesamento de razy~, cuja 1impmtncia ser atribuda (ou coerentemente intensificada) pelo aplicador. A dimenso axiolgica no
privativa dos princpios, n!tts 'elemento integrante de qudl'quer nmma
jurdica, como comprovam os mtodos de aplicao que relacionam,
ampliam ou restringem o sentido das regras em funo dos valores e
69. Frederick Schauer, Pfaying by the Rufes.... , pp. 94 e ss.
70. Robert Summers, "Two types of substantive reasons: ... ", The Jurisprudence ofLaw 's Form and Substance (Collected Essays in Law), pp. 155-236 (231 );
Robert A1exy, "Rechtsrege1n und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Soziafphilosophie, Beiheft 25/28.
71. Ateksander Peczenik, "The passion for reason", in The Law in Phifosophicaf Perspectives, p. 181.
72. A1eksander Peczenik, On Law and Reason, p. 80.
73. Idem, p. 81.
51
fins que elas visam a resguardar. As interpretaes, extensiva e restritiva, so exemplos disso. 74
, . Em segundo lug~r, h ~correo quando se enfatiza que os prinuma dnnensao de peso. A dimenso de peso no algo
que Ja ~st~Ja in~orporado a um tipo de norma. As normas no regulam
sua propna aplicao. No so, pois, os princpios que possuem uma
dimenso de peso: s razes e aos fins aos quais eles fazem referncia
que deve ser atribuda uma dimenso de importncia. A maioria dos
princpios nada diz sobre o peso das razes. a deciso que atribui aos
princpios um peso em funo das circunstncias do caso concreto. A
citada dimenso de peso (dimension of weight) no , ento, atributo
abstrato dos princpios, mas qualidade das razes e dos fins a que eles
fazem referncia, cuja importncia concreta atribuda pelo aplicador.
~ale ~ize~, a dimenso de peso no um atributo emprico dos princpios, JUstlficador de uma diferena lgica relativamente s regras, mas
resultado de juzo valorativo do aplicador. 75
Dois exemplos talvez possam demonstrar que o aplicador, diante
do caso a ser examinado, que atribui uma dimenso de peso a determinados elementos, em detrimento de outros. O Supremo Tribtmal Federal analisou hi~tese em que o Poder Executivo, depois de prometer,
por decreto, baixar a alquota do imposto de importao, decidiu, simplesmente, major-la. Os contribuintes que haviam contratado, com
base na promessa de reduo da alquota, insurgiram-se contra o desembarao das mercadorias com a aplicao da alquota majorada, sob
o fundamento de que teria sido violado o princpio da segurana jurdica. A questo posta perante do Tribunal poderia ser resolvida de dois
modos: primeiro, com a atribuio de maior importncia ao princpio
da segurana jurdica, para garantir a confiana do cidado nos atos do
Poder Pblico e, por conseqncia, vedar a aplicao de alquotas mais
gravosas para aqueles contribuintes que haviam celebrado contratos na
expectativa de que a promessa fosse cumprida; segundo, com a atribuio de importncia apenas ao fato gerador do imposto de importao,
que ocorre no momento do desembarao da mercadoria, em razo do
qu, tendo sido a alquota, dentro das atribuies do Poder Executivo
majorada antes da data da ocorrncia do fato gerador, no teria havid~
qualquer violao ao ato jurdico perfeito. O Tribunal adotou a seguncipi~~ poss_uem
:4. K_laus Gnther, Der Sinnfiir Angemessenheit.... , p. 272; C1aus-Wilhelm

Canans, D1e Feststellung von Liicken im Gesetz, 1982.
75. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rufes .... , p. 116.
53
PRINCPIOS E REGRAS
da hiptese de soluo. 76 Mas o que isso significa para a questo ora

discutida? Significa que a dimenso de peso desse ou daquele elemento no est previamente decidida pela estrutura normativa, mas atribuda pelo aplicador diante do caso concreto. Fosse a dimenso de peso
um atributo emprico dos princpios, o caso ora examinado deveria ter
sido necessariamente solucionado com base no princpio da segurana
jurdica e na garantia de proteo ao ato jurdico perfeito - e no foi.
Isso porque no so as normas jurdicas que determinam, em absoluto,
quais so os elementos que devero ser privilegiados em detrimento de
outros, mas os aplicadores, diante do caso concreto.
publicao da nova lei deve ser feita antes do final do exerccio em

que o tributo passa a ser exigido. Isso, no entanto, no ocorreu. De
novo: no so as normas jurdicas que determinam, em absoluto, quais
so os elementos que devero ser privilegiados em detrimento de outros, mas os aplicadores, diante do caso concreto.
52
O Supremo Tribunal Federal analisou o caso de lei tributria, que,

segundo a norma constitucional, deveria ter sido publicada at o final
do exerccio, mas cujo Dirio Oficial que a continha foi posto disposio do pblico na noite do dia 31 de dezembro, tendo a remessa dos
exemplares aos assinantes s se efetivado no dia 2 de janeiro. Os contri. buintes insurgiram-se contra a medida, alegando violao ao chamado
princpio da anterioridade, em virtude de a norma constitucional exigir
a publicao da lei at o final do exerccio como forma de garantir a
previsibilidade dos atos estatais. primeira vista, o caso deveria ser
decidido com a atribuio de importncia ao princpio da anterioridade, nos seus dois aspectos: garantia de previsibilidade e exigncia de
publicao da nova lei antes do final do exerccio. O Tribunal, no entanto, em vez de focalizar o valor previsibilidade ou, mesmo, a exigncia de publicao da nova lei antes do final do exerccio, laborou uma
dissociao, inexistente no contedo preliminar de significado do dispositivo em anlise, entre puhlia9 e distribuio.,Entendeu que o
fato de no haver circulado ,antey do final do exerccio no impedia eis o paradoxo - o conhecimento do contedo da lei, em virtude de o
Dirio Oficial estar if disposio do contribuinte j antes do 1 final do
exerccio. 77 Mas o que isso significa para a questo ora discutida? Significa, repetindo, que a dimenso de peso desse ou daquele elemento
no est previamente decidida pela estrutura normativa, mas atribuda pelo aplicador diante do caso concreto. Fosse a dimenso de peso
um atributo emprico dos princpios, o caso ora examinado deveria ter
sido necessariamente solucionado com base no que a doutrina chama
de princpio da_ anterioridade ou com base na regra segundo a qual a
76. Ji Turma, RE 216.541-7, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 15.5.1998.
77. 1' Turma, AgRg no AgPet 282.522, rei. Min. Moreira Alves, DJU
31.8.2001.
Enfim, os exemplos aqui mencionados demonstram que o mero

qualificativo de princpio pela doutrina ou pela jurisprudncia no implica uma considerao de peso no sentido da compreenso de determinada prescrio como valor a ser objeto de ponderao com outros.
O Poder Judicirio pode desprezar os limites textuais ou restringir o
sentido usual de um dispositivo. Pode fazer dissociaes de significado at ento desconhecidas. A conexo entre a norma e o valor que
preliminarmente lhe sobrejacente no depende da norma enquanto
tal ou de caractersticas diretamente encontrveis no dispositivo a partir do qual ela construda, como estrutura hipottica. Essa conexo
depende tanto das razes utilizadas pelo aplicador em relao norma
que aplica, quanto das circunstncias avaliadas no prprio processo de
aplicao. Enfim, a dimenso de peso no relativa norma, mas relativa ao aplicador e ao caso. Alm disso, a atribuio de peso depende
do ponto de vista escolhido pelo observador, podendo, em funo dos
fatos e da perspectiva com que se os analisa, uma norma ter maior ou
menor peso, ou mesmo peso nenhum para a deciso. Como acertadamente afirma Hage, weight is case-related. 78 A considerao ou no de
circunstncias especficas no est predeterminada pela estrutura da
norma, mas depende do uso que dela se faz. 79
Relacionada caracterizao dos princpios em razo da sua dimenso de peso est sua definio como deveres de otimizao. Eles
seriam considerados dessa maneira porque seu contedo deve ser aplicado na mxima medida. 80 Mas nem sempre assim. Para demonstrlo preciso verificar quais as espcies de' coliso existentes entre os
princpios. Eles no se relacionam de uma s maneira. Os princpios
estipulam fins a serem perseguidos, sem determinar, de antemo, quais
os meios a serem escolhidos. No caso de entrecruzamento entre dois
princpios, vrias hipteses podem ocorrer.
A primeira delas diz respeito ao fato de que a realizao do fim
institudo por um princpio sempre leve realizao do fim estipulado
78. Reasoning with Rufes .... , pp. 34 e 116.
79. Klaus Gnther, Der Sinnfiir Angemessenheit.... , p. 273.
Sozialphilosophie, Beiheft 25119: "mglichst hohen Masse rea1isiert wird".
55
PRINCPIOS E REGRAS
pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios interdependentes. Por

exemplo, o princpio da segurana jurdica estabelece a estabilidade
como estado ideal de coisas a ser promovido, e o princpio do Estado
de Direito tambm ala a estabilidade como fim a ser perseguido. Nessa hiptese no h limitao recproca entre princpios, mas reforo entre eles. Mas, quando a realizao do fim institudo por um princpio
sempre levar realizao do fim estipulado por outro, no h o dever
de realizao na mxima medida, mas o de realizao estritamente necessria implementao do fim institudo pelo outro princpio, vale
dizer, na medida necessria.
de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princpios possuem o mesmo contedo de dever-ser. 83 A nica distin~
quanto detenninao da prescrio de conduta que resulta da sua mterpretao: os princpios no determinam diretamente (por isso prima-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretizao depende mais intensamente de um
ato institucional de aplicao que dever encontrar o comportamento
necessrio promoo do fim; as regras dependem de modo menos
intenso de um ato institucional de aplicao nos casos normais, pois o
comportamento j est previsto frontalmente pela norma.
preciso, ainda, lembrar que os princpios, eles prprios, no so
mandados de otimizao. Com efeito, como lembra Aarnio, o mandado consiste numa proposio normativa sobre os princpios, e, como
tal, atua como uma regra (nonna hipottico-condicional): ser ou no
cumprido. Um mandado de otimizao no pode ser aplicado mais ou
menos. Ou se otimiza, ou no se otimiza. O mandado de otimizao
diz respeito, portanto, ao uso de um princpio: o contedo de um princpio deve ser otimizado no procedimento de ponderao. 84 O prprio
Alexy passou a aceitar a distino entre comandos para otimizar e comandos para serem otimizados. 85
O ponto decisivo no , portanto, a falta de ponderao na aplicao das regras, mas o tipo de ponderao que feita e o modo como
ela dever ser validamente fundamentada- o que algo diverso.
Aps examinar, criticamente, as concepes dominantes acerca da
definio de princpios, pode-se, com base em outros elementos, propor uma definio. o que se passa a fazer.
54
A segunda hiptese versa sobre a possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio exclua a realizao do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios que apontam para
finalidades alternativamente excludentes. Por exemplo, enquanto o
princpio da liberdade de infonnao permite a publicao de notcias
a respeito das pessoas, o princpio da proteo da esfera privada probe
a publicao de matrias que digam respeito intimidade das pessoas.
Isso significa que, quando a realizao do fim institudo por um princpio excluir a realizao do fim estipulado pelo outro, no se verificam
as citadas limitao e complementao recproca de sentido. Os dois
devem ser aplicados na integralidade de seu sentido. A coliso, entretanto, s pode ser solucionada com a rejeio de um deles. 81 Essa situao semelhante, portanto, ao caso de coliso entre regras.
A terceira hiptese conceme ao fato de que a realizao do fim
institudo por um princpio leve apenas realizao de parte do fim
estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios parcialmente
imbricados. Nesse caso ocorrem limitao e complementao recprocas de sentido na parte objeto d~ imbricamento.
E a quarta hiptese refere-se possibilidade de que a realizao
'
I
do fim institudo por um prinCpio no interftta na realizao do fim
82
estipulado pelo outro. Essa hiptes se verifica no caso de princpios
que determinam a promoo de fins indiferentes entre si.
Essas ponderaes tm por finalidade demonstrar que a diferena
entre princpios e regras no est no fato de que as regras devam ser
aplicadas no todo e os princpios s na medida mxima. Ambas as espcies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu contedo
81. Ulrich Pensky, "Rechtsgrunstze und Rechtsregeln", Juristen Zeitung 31
109.
82. Idem, ibidem.
2. 4 Proposta de dissociao entre princpios e regras

2.4.1
2.4.1.1
Fundamentos
Dissociao justificante
Os princpios remetem o intrprete a valores e a diferentes modos

de promover resultados. Costuma-se afirmar que os valores dependem
83. Idem, p. 110.
84. Aulis Aamio, Reason and Authority.... , p. 181.
85. "My philosophy oflaw: the institutionalization ofreason", in The Law in
Philosophical Perspectives, p. 39, e "On the structure of legal principies", Ratio
Juris 13/300.
56
PRINCPIOS E REGRAS
de uma avaliao eminentemente subjetiva. Envolvem um problema de

gosto (matter of taste). Alguns sujeitos aceitam um valor que outros
rejeitam. Uns qualificam como prioritrio um valor que outros reputam
suprfluo. Enfim, os valores, porque dependem de apreciao subjetiva, seriam ateorticos, sem valor de verdade, sem significao objetiva. Como complementa Georg Henrik von Wright, o entendimento de
que os valores dependem de apreciao subjetiva deve ser levado a srio.86 Mas disso- e aqui comea nosso trabalho- no decorrem nem a
impossibilidade de encontrar comportamentos que sejam obrigatrios
em decorrncia da positivao de valores, nem a incapacidade de distinguir entre a aplicao racional e a utilizao irracional desses valores.
Sobre essa questo, vem tona o modo como os princpios so
investigados. E, nessa matria, fcil encontrar dois modos opostos de
investigao dos princpios jurdicos. De um lado, podem-se analisar
os princpios de modo a exaltar os valores por eles protegidos, sem, no
entanto, examinar quais so os comportamentos indispensveis realizao desses valores e quais so os instrumentos metdicos essenciais
fundamentao controlvel da sua aplicao. Nessa hiptese privilegia-se a proclamao da importncia dos princpios, qualificando-os
como alicerces ou pilares do ordenamento jurdico. Mais do que isso,
pouco.
visa a antecipar caractersticas das espcies normativas de modo que o

intrprete ou o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretao e aplicao do Direito. Em conseqncia disso,
a referida distino busca, em segundo lugar, aliviar, estruturando-o, o
nus de argumentao do aplicador do Direito, na medida em que a
uma qualificao das espcies normativas permite minorar - eliminar,
jamais -a necessidade de fundamentao, pelo menos indicando o que
deve ser justificado. 88
De outro lado, pode-se investigar os princpios de maneira a privilegiar o exame da sua estrutura, especialmente para nela encontrar um
procedimento racional de fundamentao que permita tanto especificar
as condutas necessrias realizao dos valores por eles prestigiados
quanto justificar e controlar sua aplicao mediapte reconstruo racional dos enunciados doutrinrios e das decises judiciais. Nessa hiptese
prioriza-se o carter justificativo dos princpios e seu uso racionalmente controlado. A questo crucial deixa de ser a verificao dos valores
em jogo, para se consti'tuir na legitimao de critrios que permitam
aplicar racionalment~ esses mesmos valores. 87 Esse , precisamente, o
caminho perseguido por este estudo.
2.4.1.2
Dissociao abstrata
A distino entre categorias normativas, especialmente entre princpios e regras, tem duas finalidades fundamentais. Em primeiro lugar,
86. "Sein und Sollen", in Normen, Werte und Handlungen, p. 36.
87. Aulis Aamio, Denkweisen der Rechtswissenschaft, p. 158.
57
Claro est que qualquer classificao das espcies normativas ser

inadequada se no fornecer critrios minimamente seguros de antecipao das caractersticas nonnativas, nem minorar a sobrecarga argumentativa que pesa sobre o aplicador.
Uma anlise mais atenta das referidas distines entre princpios e
regras demonstra que os critrios utilizados pela doutrina muitas vezes
manipulam, para a interpretao abstrata das normas, elementos que s
podem ser avaliados no plano concreto de aplicao das normas. Ao
faz-lo, elegem critrios abstratos de distino que, no entanto, podem
no ser - e com freqncia no o so - confirmados na aplicao concreta. Com isso, a classificao, em vez de auxiliar na aplicao do
Direito, termina por obstru-la. Em vez de aliviar o nus de argumentao do aplicador do Direito, elimina-o.
preciso, por conseguinte, distinguir o plano preliminar de anlise abstrata das normas, comumente chamado de plano prima facie de
significao, do plano conclusivo de anlise concreta das normas, commnente denominado de nvel ali things considered de significao.
Essa distino ajuda a verificar por que alguns critrios so importantes
para o primeiro plano mas inadequados para o segundo, ou vice-versa.
O critrio do carter hipottico-condicional inconsistente tanto
no plano preliminar quanto no plano conclusivo. No plano preliminar
esse critrio inadequado porque qualquer dispositivo, ainda que no
formulado hipoteticamente pelo legislador, pode ser reformulado de
maneira a possuir uma hiptese e uma conseqncia. No plano conclusivo esse critrio inadequado porque, frente s circunstncias do caso
concreto, o aplicador deve especificar todos os aspectos necessrios
aplicao de determinada norma, preparando elementos para formar
uma premissa maior, uma premissa menor e uma conseqncia. Vale
dizer, diante das circunstncias do caso concreto, qualquer norma ter88. Sobre a "funo de descarga" (Entlastungsfunktion) da Dogmtica, v. Robert Alexy, Theorie derjuristischen Argumentation, 2 ed., p. 329.
58
mina por assumir uma formulao hipottica. Toda norma seria uma
regra.
O critrio do modo de aplicao, evidentemente, s tem sentido
no plano conclusivo de significao. Ocorre que, se a distino entre
princpios e regras visa a facilitar a aplicao das normas por meio da
antecipao de qualidades normativas e da descarga argumentativa,
esse critrio revela-se inconsistente, pois s pode ser verificado depois
da aplicao, e no antes. Sendo assim, esse critrio s teria cabimento
se permitisse que o aplicador j pudesse antecipar, com segurana, o
modo de aplicao de uma norma pela anlise de sua estrutura. Segundo a doutrina, essa estrutura uma estrutura hipottica. E, diante de
uma norma com estrutura hipottica, o aplicador deveria implementar
diretamente a conseqncia normativa. Isso, porm, no pode ser garantido antes da anlise de todas as circunstncias do caso concreto,
pois, como j foi visto, pode haver razes justificativas no previstas
abstratamente que superem as razes para a aplicao da regra. Isso
comprova o crculo vicioso do critrio do modo de aplicao: pretende
demonstrar antecipadamente aquilo que s finalmente pode ser demonstrado.89
O critrio do conflito normativo inconsistente tanto no plano preliminar quanto 1;10 plano conclusivo. No plano preliminar correto afirmar que duas regras, enquanto normas com estrutura hipottica, quando
entram em conflito, exigem a declarao de invalidade de uma das regras. Os princpios, enquanto normas que estabelecem ideais a serem
atingidos, no entram em conflito direto. Abstratamente, apenas se entrelaam. Nesse ponto, correto afirmar que as regras diferenciam-se
dos princpios. Enquanto uma incompatibilidade lgica total entre regras pode ser concebida analiticamente e em abstrato, sem a anlise
das particularidades do caso concreto, urna incompatibilidade abstrata
total entre princpios inconcebveJ.9
Nesse sentido, o crit6rio do conflito normativo importante, mas
com temperamentos. que no se pode categoricamente afirmar que
os princpios s entram em conflito no plano concreto; e as regras, no
plano abstrato.
De um lado, h conflito abstrato entre princpios, embora seja ele
apenas parcial. Mesmo no plano abstrato pode~se encontrar um mbito
afastado, primeira vista, da aplicao de um princpio pla anlise
89. Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, p. 231.
90. Aleksander Peczenik, On Law and Reason, p. 82.
PRINCPIOS E REGRAS
59
simultnea de outro(s) princpio(s). O exame da relao entre o princpio da liberdade de expresso e o princpio da proteo da esfera privada revela, mesmo em nvel abstrato, que a liberdade de express?
no pode comprometer excessivamente a vida ntima do cidado. E
concebvel, inclusive, pr-selecionar hipteses de conflito.
De outro lado, h regras que abstratamente convivem, mas que somente no plano concreto entram em conflito. No caso j exami~ado do
mdico, os deveres de dizer a verdade e de adotar todos os meiOs para
curar seu paciente convivem harmonicamente em abstrato, embora possam entrar em conflito diante de um caso concreto, quando, por exemplo, dizer a verdade pode piorar o estado de sade do paciente.
Resta saber qual a definio de princpios e regras que abrange
essa distino abstrata entre as categorias normativas no que se refere
incompatibilidade lgica total em nvel abstrato.
O critrio do fundamento axiolgico serve para ambos os nveis
de anlise. O fi.mdamento axiolgico importante tanto no plano preliminar como no plano conclusivo, embora seja inadequado ao atribuir o
valor ptimordial norma, e no s razes utilizadas pelo aplicador, a
partir dela.
Uma classificao no pode, a pretexto de definir espcies normativas em nvel preliminar, utilizar-se de elementos que dependem da
considerao de todas as circunstncias. Isso significa, por conseguinte, que os ctitrios do modo final de aplicao e do conjlit~ normativo
so inadequados para uma classificao abstrata, na medida em que
dependem de elementos que s com a considerao de todas as circunstncias podem ser corroborados.
Sua utilizao como critrios de classificao das espcies normativas, ao invs de servir de modelo para facilitar a aplicao, pode
fi.mcionar como obstculo prpria construo de sentido das normas,
especialmente das chamadas regras, quer porque podem excluir a
considerao de razes substanciais justificativas de decises fora do
contedo preliminar de sentido dos dispositivos, quer porque podem
limitar a construo de conexes axiolgicas entremostradas entre os
elementos do sistema normativo.
Embora normalmente as regras possuam hiptese de incidncia,
sejam aplicadas automaticamente e entrem em conflito direto co~ outras regras, essas caractersticas, em vez de necessrias e suficientes
para a sua qualificao como regras, so meramente contingentes. Se
assim , outra proposta de classificao deve ser adotada, como se passa a sustentar.
60
2.4.1.3
Dissociao heurstica
A proposta aqui defendida pode ser qualificada como heurstica.

Como j foi examinado, as normas so construdas pelo intrprete a
partir dos dispositivos e do seu significado usual. Essa qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas
ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas pelo prprio
intrprete. Por isso a distino entre princpios e regras deixa de se
constituir em uma distino quer com valor emprico, sustentado pelo
prprio objeto da interpretao, quer com valor conclusivo, no permitindo antecipar por completo a significao normativa e seu modo de
obteno. Em vez disso, ela se transforma numa distino que privilegia o valor heurstico, na medida em que funciona como modelo ou
hiptese provisria de trabalho para uma posterior reconstr;.to ~e
contedos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos. 91
2.4.1.4
Dissociao em alternativas inclusivas
A proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite

a coexistncia das espcies normativas em razo de um mesmo dispositivo. Um ou mais dispositivos podem funcionar como ponto de referncia para a construo de regras, princpios e postulados. Ao invs
de alternativas exclusivas entre as espcies normativas, de modo que a
existncia de uma espcie excluiria a existncia das demais, prope-se
uma classificao que alberga alternativas inclusivas, no sentido de que
os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espcie
normativa. Um ou vrios dispositivos, ou mesmo a implicao lgica
deles decorrente, pode experimentar uma dimenso imediatamente
comportarnental (regra), finalstica (princpio) e/ou metdica (postulado).
Examine-se o dispositivo constitucional segundo o qual ~xigida
lei em sentido formal para a instituio ou aumento de tributos. E plausvel examin-lo como regra, como princpio e como postulado. Como
regra, porque condiciona a validade da criao ou aumento de tributos
observncia de um/ procedimento determinado que culmine com a
'
91. Sobre o significado de valor heurstico: H. Schepers, "Heuristik", in Historisches Worterbuch der Philosophie, v. 3. p. 1.119; Jaap. C. Hage, Reasoning
with Rufes .... , p. 121; Trcio Ferraz Jnior, Funo Social da Dogmtica Jurdica,
p. 123.
PRINCPIOS E REGRAS
6I
aprovao de uma fonte normativa especfica - a lei. Como princpio,

porque estabelece como devida a realizao dos valores de liberdade e
de segurana jurdica. E como postulado, porque vincula a interpretao e a aplicao lei e ao Direito, preexcluindo a utilizao de parmetros alheios ao ordenamento jurdico.
Analise-se o dispositivo constitucional segundo o qual todos devem ser tratados igualmente. plausvel aplic-lo como regra, como
princpio e como postulado. Como regra, porque probe a criao ou
aumento de tributos que no sejam iguais para todos os contribuintes.
Como princpio, porque estabelece como devida a realizao do valor
da igualdade. E como postulado, porque estabelece um dever jurdico
de comparao ( Gebot der Vergleichung) a ser seguido na interpretao e ap\co, preexchiindo critrios de diferenciao que no sejam
aqueles previstos no prprio ordenamento jurdico. 92
As consideraes precedentes so importantes para demonstrar
que as distines que propugnam alternativas exclusivas entre as espcies normativas podem ser aperfeioadas. Alguns exemplos o evidenciam. Para alguns a irretroatividade regra objetiva. 93 Para outros, princpio.94 Para uns as imunidades so regras. 95 Para outros, princpios.%
E assim sucessivamente, como os cavalheiros descritos por Lessa, que,
caminhando um ao encontro do outro, em uma avenida na qual se erguia uma esttua armada de um escudo, de um lado de prata e de outro
de ouro, furiosamente se engalfinharam, cada um sustentando ser o escudo somente do metal que podia ver do seu lado. 97
Ora, o que no pode ser olvidado o fato de que os dispositivos
que servem de ponto de partida para a construo normativa podem
germinar tanto uma regra, se o carter comportamental for privilegiado
pelo aplicador em detrimento da finalidade que lhe d suporte, como
tambm podem proporcionar a fundamentao de um princpio, se o
aspecto valorativo for autonomizado para alcanar tambm comporta92. Lothar Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, p. 48.
93. Marco Aurlio Greco, Contribuies (Uma Figura "Sui Generis "), p.
168.
94. Maria Luza Vianna Pessoa de Mendona, O Princpio Constitucional da
Irretroatividade da Lei, pp. 59 e ss.
95. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Notas" a Aliomar Baleeiro, Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, 7 ed., p. 228.
96. Mrcio Pestana, O Princpio da Imunidade Tributria, p. 63.
97. Pedro Lessa, Biblioteca Internacional de Obras Clebres, v. XI, p. 1.049.
62

PRINCPIOS E REGRAS
mentos inseridos noutros contextos. Um dispositivo cujo significado

preliminar determina um comportamento para preservar um valor, caso
em que seria enquadrado como uma regra, permite que esse valor seja
autonomizado para exigir outros comportamentos, no descritos, necessrios sua realizao. Por exemplo, o significado do dispositivo
que dispe que os tributos s podem ser institudos por lei pode ser
enquadrado como regra, na medida em que a adoo do procedimento
parlamentar o comportamento frontalmente prescrito. Isso no quer
dizer que, focalizando a questo sob outra perspectiva, aquele mesmo
comportamento no possa ser examinado no seu significadO)inalstico
de garantia de segurana e estabilidade s atividades dos contribuintes.
Nessa hiptese, a prpria previso do comportamento termina, por via
oblqua, preservando um valor que se toma autnomo, e passa a exigir
a adoo de outros comportamentos de fonna independente. Pode-se
afirmar que, ao condicionar a instituio de tributos publicao de
uma lei (ait. 150;1), a Constituio Federal estabeleceu um mbito de
livre iniciativa que deve ser promovido pelo legislador pela permisso
de compmtamentos que sejam necessrios sua promoo, como, por
exemplo, a permisso de planejamento tributrio. Nesse caso, o dispositivo termina por genninar um princpio. Essas consideraes demonstram que um mesmo dispositivo pode ser ponto de partida para a construo de regras e de princpios, desde que o comportamento previsto
seja analisado sob perspectivas diversas, pois um mesmo dispositivo
no pode, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto, ser um princpio e
uma regra.
O que aqui se prope justamente a superao desse enfoque baseado numa alternativa exclusiva das espcies normativas, em favor de
uma distino baseada no carter pluridimensional dos enunciados normativos, pelos fundamentos j expostos. 98
Alm de este estudo propor superao de um modelo dual de separao regras/princpios, baseado nos critrios da existncia de hiptese e do modo de aplicao e fundado em alternativas exclusivas, ele
tambm prope a adoo de um modelo tripartite de dissociao regras/princpios/postulados, que, ademais de dissociar as regras dos
princpios quanto ao dever que instituem, justificao que exigem e
ao modo como contribuem para solucionar conflitos, acrescenta a essas categorias normativas a figura dos postulados, definidos como ins98. Sobre o assunto, v. Alfonso Garca Figueroa, Princpios y Positivismo Jurdico, p. 151.
63
trum~n!os normativos metdicos, isto , como categorias que impem

condtoes ~ serem obse~adas na aplicao das regras e dos princpios,
com eles nao se confundmdo. 99 Sobre eles voltaremos a falar.
2.4.2
2.4.2.1
Critrios de dissociao
Critrio da natureza do comportamento prescrito
As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo

~omo_ prescrevem o ~~mportamento. Enquanto as regras so normas
lmedl.at~mente d~s~n!zvas, n~ medida em que estabelecem obrigaes,
permtsso~s ~ ~roib5oes medmnte a descrio da conduta a ser adota, da, os prmczpws sao n~rmas imediatamente finalsticas, j que estabelecem um_ estado de coisas para cuja realizao necessria a adoo
~e determmad~s ~omportamentos. Os princpios so nonnas cuja qua~~d~d_e frontal e, justamente, a detenninao da realizao de um fim
JtmdiCamente
das te.
,
. _relevante, ao passo que caracterstica dt"antetra
gras e a previsao do comportamento.
~o~ efeito, os princpios estabelecem um estado ideal de coisas a

ser_atmgido C:tate of a.ffairs, Idealzustand), em virtude do qual deve
0
~phcado~ venficar a adequao do comportamento a ser escolhido ou
Ja escolh~do para resguar~ar
estado de coisas. Estado de coisas pode
ser defimdo como uma sttuaao qualificada por determinadas qualidades. O ~stado de coisas transforma-se em fim quando algum aspira
consegmr, gozar o~ p~s~uir as qualidades presentes naquela situao. 100
Po_r exemplo, o p~m;ip~o do Estado de Direito estabelece estados de
cotsas, como a existencta de responsabilidade (do Estado) d

bTd de (d 1 1 ., .
, e prevtsiIi a
a egts ~ao), de ~qmhbno (entre interesses pblicos e pri~a~os) e ?e proteao_(dos direitos individuais), para cuja realizao
m~tspensa_vel a adoao de determinadas condutas, como a criao de
a~oe~ destma~as a_ responsab_ilizar o Estado, a publicao com antece~e~cm da legtslaao, o respeito esfera privada e o tratamento igualita~o. Enfim, os ~rincpios, ao estabelecerem fins a serem atingidos,
e~tgem a promoao de um estado de coisas - bens jurdicos _ que impoe condutas necessrias sua preservao ou realizao Dai' pos
'
d
SUlrem carater eonhco-teleologico: dentico, porque estipulam razes
ta!
'
_9~. Humberto Bergman~ vila, "A distino entre princpios e regras e aredefimao do dever de proporciOnalidade", RDA 2151151-152.
100. Georg von Wright, "Rationalitt: Mittel und Zwecke" in Normen Wert
un d Handlungen, p. 127.
'
64
PRINCPIOS E REGRAS
para a existncia de obrigaes, pennisses ou proibies; teleolgico,

porque as obrigaes, permisses e proibio decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamento que preservam ou promovem
determinado estado de coisas. 101 Da afirmar-se que os princpios so
normas-do-que-deve-ser (ought-to-be-norms): seu contedo diz respei101
to a um estado ideal de coisas (state of affairs).
Em razo das consideraes precedentes, e com base nos escritos
de Wright, pode-se afinnar que os princpios estabelecem urna espcie
de necessidade prtica: prescrevem um estado ideal de coisas
que s
103
ser realizado se determinado comportamento for adotado.
J as regras podem ser definidas como normas mediatamente finalsticas, ou seja, normas que estabelecem indiretamente fins, para
cuja concretizao estabelecem com maior exatido qual o comportamento devido; e, por isso, dependem. menos intensamente da sua relao
com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretao pta a detenninao da conduta devida. Enfim, as regras so
prescries cujo elemento frontal o descritivo. Da possurem carter
dentico-deontolgico: dentico, porque estipulam razes para a existncia de obrigaes, permisses ou proibies; deontolgico, porque
as obrigaes, permisses e proibies decorrem de urna norma que
indica "o que" deve ser feito. 104 Da afirmar-se que as regras so normas-do-que-fazer (ought-to-do-norms): seu contedo diz diretamente
105
respeito a aes (actions).

Ambas as normas, contudo, podem ser analisadas tanto sob o ponto
de vista comportamental quanto finalstico: as regras instituem o dever
de adotar o comportamento descritivamente prescrito, e os princpios
instituem o dever de adotar o comportamento necessrio para realizar
o estado de coisas; as regras prescrevem um comportamento para atingir determinado fim, e os princpios estabelecem o dever de realizar ou
preservar um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele
necessrios. Por isso, a distino centrada na proximidade de sua relao, imediata ou mediata, com fins que devem ser atingidos e com
1O1. Jaap. C. H age, Reasoning with Rufes .... , p. 67.
102. Aulis Aamio, Reason and Authority.... , p. 183; Aleksander Peczenik, On
condutas 3ue devem ser adotadas. Isso permite que 0 aplicador saiba
de antemao, que tanto os princpios quanto as regras fazem refernci~
a fins e a co~dutas: as regras prevem condutas que servem realizao
de fins devtdos, enquanto os princpios prevem fins cuja realizao .
depende de condutas necessrias.
2.4.2.2
Critrio da natureza da justificao exigida
_ As reg~as pode~ ser dissociadas dos princpios quanto justifica~ue_ exzgem. A mterpretao e a aplicao das regras exigem uma
avahaao da correspondncia entre a construo conceitual dos fatos e
a construo co~ceitual da norma e da finalidade que lhe d suporte,
ao passo _qu~ a mterpretao e a aplicao dos princpios demandam
uma a:ahaao da correlao entre o estado de coisas posto como fim e
os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria.
ao
Es~e tp~co. permite
verificar que a diferena entre as categorias

no~attvas nao e centrada no modo de aplicao, se tudo ou nada ou
m_azs ou 1~e.n?s, mas n_o mo~o de justificao necessrio sua aplicaao. O cnteno e_sco~~do nao focaliza o modo final de aplicao, se
a?~oluto ou relattvo, Ja que ele s pode ser confinnado ao final. O criteno ad?tado p~r~cmta a justificao necessria aplicao, que pode
ser afenda prehmmarmente.
No c~o das re~as, co~o. h maior determinao do comportamento em ra~ao do carater descntlvo ou definitrio do enunciado prescritivo, o aphcador _de~e argumentar de modo a fundamentar uma avaliao
de c~rrespondencza da construo factual descrio normativa e
fi~ahd~~e qu~ lhe d suporte. 106 A previso sobre um estado futuro de
cotsas e tmedtatamente irrelevante. Da se dizer que as regras possuem
em_ vez de um elemento finalstico, um elemento descritivo.to7 Send~
facllmente der:'onstrvel a correspondncia, o nus argumentativo
~e~or, n~ medtda em que a descrio normativa serve, por si s, como
JUstlfica_ao. Se a ~onstruo conceitual do fato, embora corresponda
c.onstmao conc~ttual da descrio normativa, no se adequar finahdade que ~e ~ su~orte ou for supervel por outras razes, o nus
argurnent~ttvo_ e mmto maio.r. S~o os chamados casos dificeis. Por
exemplo, tmagme-se urna leg1slaao que proba os motoristas de txi e
Law and Reason, p. 74.
103. Georg Henrik von Wright, "Sein urrd Sollen", in Normen, Werte und
Handfungen, p. 36.
104. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rufes .... , p. 67.
105. Aulis Aamio, Reason and Authority.... , p. 181.
65
I 06.
"Two types of substantive reasons.... " , 1'
.,..'he Jttrtspnt'
{L Robert
"' Summers,
d
ence q aw s rorm an Substance (Collected Essays in Law), pp. 155-236 (224).
I 07. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rufes.... , p. 116.
66

PRINCPIOS E REGRAS
de lotao de conduzirem passageiros acompanhados de animais, especialmente de ces. Se algum veculo for surpreendido conduzindo
animais, o proprietrio ser obrigado a pagar uma multa. A citada
norma, dentro do modelo classificatrio aqui esquadrinhado, seria uma
regra, e, como tal, instituidora de uma obrigao absoluta: se o motorista permitir o ingresso de animais no veculo, e a regra for vlida, a
penalidade deve ser imposta. Apesar disso, o Departamento de Trnsito poder deixar de impor a multa para os casos em que os passageiros
so cegos e precisam de ces-guia. Novamente, o modo de aplicao
da regra no se circunscreve definio de "animal" ou de "co".
Quando h uma divergncia entre o contedo semntico de uma regra
(por exemplo, proibio da entrada de ces em veculos de transporte)
e a justificao que a suporta (por exemplo, promover a segurana no
trnsito), o intrprete, em casos excepcionais e devidamente justificveis, termina analisando razes para adaptar o contedo da prpria
regra. Nessa hiptese, a investigao da finalidade da prpria norma
(ru/e s purpose) permite deixar de enquadrar na hiptese normativa
casos preliminarmente enquadrveis. Isso significa - para o que aqui
interessa - que preciso ponderar a razo geradora da regra com as
razes substanciais para seu no-cumprimento, diante de determinadas
circunstncias, com base na finalidade da prpria regra ou em outros
princpios. Para faz-lo, porm, preciso fundamentao que possa
superar a importncia das razes de autoridade que suportam o cumprimento incondicional da regra. Enfim, o trao distintivo das regras
no modo absoluto de cumprimento. Seu trao distintivo o modo
como podem deixar de ser aplicadas integralmente - o que algo diverso.
No caso dos princpios, o elemento descritivo cede lugar ao elemento finalstico, devendo o aplicador, em razo disso, argumentar de
modo a fundamentar uma avaliao de correlao entre os efeitos da
conduta a ser adotada e a realizao gradual do estado de coisas exigido.
Como no se trata de demonstrao de correspondncia, o nus argumentativo estvel, no havendo casos fceis e casos dificeis. E, como
no h descrio do contedo do comportamento, a interpretao do
contedo normativo dos princpios depende, com maior intensidade,
do exame problemtico. Com efeito, os princpios da motivao dos
atos administrativos e da moralidade da administrao no podem ser
construdos sem o exame de casos em que foram aplicados ou em que
deveriam ter sido aplicados, mas deixaram de ser. Da a maior necessidade da anlise de casos paradigmticos para a investigao do con-
67
t:_do nonnativo dos princpios: preciso investigar casos cuja solu~o, porque .baseada em valores passveis de generalizao, possa ser- .
vtr de paradtgma para outros casos similares como ser adiante anal'
sado. ws
'
tO irnp~rtante que a d~stino entre as regras e os princpios remete a bc~nhecunentos e capacidades diversos do aplicador relativamente
fitcaao
- da dectsao
. - de interpretao.w9
'
ao o ~eto e a~ n:o.do d: JUSb
As
regras e o~ pnnctpws .dt~ergem relativamente sua fora justificativa e
ao seu o.bJeto. de avahaao. Com efeito, como as regras consistem em
~orm_as unedia~~ente .descritivas e mediatamente finalsticas, a justitcaao ?a ?ectsao de Interpretao ser feita mediante avaliao de
conco~dancta entre a constnlo conceitual dos fatos e a construo
~onc~ltual da norm~..como os princpios se constituem em normas
tmedmtamente finahsbcas e mediatamente de conduta a Ju t'fi t'
d d - d
,
s 1 tca tva
a ectsao .e mterpreta~o ser feita mediante avaliao dos efeitos da
conduta havtda como mew necessrio promoo de um estado de coisas posto pela norma como ideal a ser atingido.
cem Note-se que o tpi~o e~ pauta indica que os princpios estabeleco~ m_enor determmaao qual o comportamento necessrio sua
concrehzaao. No se est, com isso, afirmando que os princpios possuem um elem~nto descritivo aparente, como ocorre no caso das regras .. Em_ vez dtsso, quer-se enfatizar que os princpios, na medida em
que ~mpoem a busca ou a preservao de um estado ideal de coisas,
termma~ p~r prescrever a adoo de comportamentos necessrios
sua re~hzaao, mesmo sem a descrio dianteira desses comportamento\ ~tto de outro modo, os princpios no determinam imediatamente
o o ~eto do comportamento, mas determinam a sua espcie.
,
Em razo das consideraes precedentes, pode-se afirmar tamna

~e tda .em que d.e~crevem ~ma situao de fato conhecida pelo' legtslador, ao c~ntra~? dos pnncpios, que possuem carter prospectivo
ifuture-regardmg), Ja que determinam um estado de
t 'd 110 E
d' . _
,
cotsas a ser consrut o.
ssa tstmao, porem, deve ser vista com reservas. Com efei-
be~: que as regras assumem carter retrospectivo (past-regardi;g)
I 08. Claus-Wilhelm Canaris, "Theorienrezeption und Theorienstruktur" i
~=~~~ 5~~~~ (org.), Wege ::umjapanischen Recht. Festschrift.fiir Zentaro Kita~:

109. Ro~ert Summers, "Two types of substantive reasons: ... ", The Juris rndence o.fLaw s Form and Substance (Col!ected Essays in Law), pp. 155-236 (~4)
li O. Idem, p. 169.
68
to, a previso de fatos a acontecer leva em considerao a experincia

acumulada no passado: no possvel avalia~ qual com~ortamento h~
mano adequado realizao de um estado Ideal de coisas sem co~st
derar comportamentos passados e sua relao com um estado de cotsas
j conquistado. No , pois, correto afmnar que somente as regras procedem a uma caracterizao valorativa de fatos passados. Pode-se isto, sim - afirmar que as regras so normas com carter primariamente
retrospectivo; e os princpios, normas com carter primariamente prospectivo. Mas no mais do que isso.
2.4.2.3
Critrio da medida de contribuio para a deciso
As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo

como contribuem para a deciso. Os princpios consistem em norm~
primariamente complementares e preliminarmente parciais, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevante~ para
uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluao especfica, mas de contribuir, ao lado de outras razes, para a ~ornada ~e
deciso. Por exemplo, o princpio da proteo dos consumidor~s nao
tem pretenso monopolista, no sentido de prescrever todas e quaisquer
medidas de proteo aos consumidores, mas aquelas que possam ser
harmonizadas com outras medidas necessrias promoo de outros
fins, como livre iniciativa e propriedade.
J as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e
abarcantes, na medida em que, a despeito da pretenso de abranger
todos os aspectos relevantes para a tomada de deciso, tm a aspirao
de gerar uma soluo especfica para o conflito entre razes. Por exemplo, o dispositivo que exclui a competncia das pessoas polticas para
instituir impostos sobre livros, jornais e peridicos (art. 150, VI, "d")
predetermina quais so os objetos que so preliminarmente afasta~os
do poder de tributar, podendo ser enquadrados, ness~ aspecto ~elativo
excluso de poder, na espcie de regras. Nesse sen~do, possu~ ,a ~re
tenso de determinar que somente os livros, os jornais e os penodicos
no podem ser objeto de tributao, a~astando, de antemo, quai~quer
dvidas quanto incluso de outros objetos, como ~uadros ou e~tat_u~s,
no seu mbito de aplicao. O mesmo no ocorrena se a Constitmao
Federal, ao invs de predeterminar os objetos abrangidos pela imunidade, apenas estabelecesse que ficariam excludos da tributao todos ~s
objetos que fossem necessrios manifestao da liberdade de ?Iamfestao do pensamento ou da arte. Nesse caso a soluo a respeito do
PRINCPIOS E REGRAS
69
conflito entre razes contra e a favor da incluso de determinados objetos no mbito normativo ficari;:t aberta.
Esse tpico reala a maior interdependncia entre os princpios.
Da se enfatizar a relao de imbricamento ou entrelaamento entre
eles. Isso se d justamente porque os princpios estabelecem diretrizes
valorativas a serem atingidas, sem descrever, de antemo, qual o comportamento adequado a essa realizao. Essas diretrizes valorativas
cruzam-se reciprocamente, em vrias direes, no necessariamente
conflitantes.
Os princpios possuem, pois, pretenso de complementaridade na
medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos rele~an
tes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao lado de outras razes, para a
tomada de deciso. Os princpios so, pois, normas com pretenso de
complementaridade e de parcialidade.
As regras possuem, em vez disso, pretenso terminativa, na medida em que, sobre pretenderem abranger todos os aspectos relevantes
para a tomada de deciso, tm a pretenso de gerar uma soluo espe111
cfica para a questo. O preenchimento das condies de aplicabilidade a prpria razo de aplicao das regras. As regras so, pois, normas preliminarmente decisivas e abarcantes.
Convm ressaltar que as regras so apenas preliminarmente decisivas. Isso significa que no so decisivas na medida em que podem ter
suas condies de aplicabilidade preenchidas e, ainda assim, no ser
ap.licveis, pela considerao a razes excepcionais que superem a prpna razo que sustenta a aplicao nonnal da regra. Esse fenmeno
denomina-se de aptido para cancelamento (defeasibility). Lembre-se
que o tpico, ao mencionar a dependncia mais intensa dos princpios
em relao a outras normas do ordenamento, 1no exclui nem a ponderao entre razes, nem mesmo a complementaridade no caso de aplicao das regras.
Por fim, esse tpico reala a colaborao constitutiva dos aplicadores do Direito para a concretizao dos princpios. Precisamente
porque os princpios instituem fins a realizar, os comportamentos adequados sua realizao e a prpria delimitao dos seus contornos normativos dependem - muito mais do que dependem as regras - de atos
do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do Poder Executivo, sem
os quais os princpios no adquirem normatividade.
111. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rufes.... , p. 116.
2.4.2.4
Quadro esquemtico
Princpios
Regras
Dever imediato
Promoo de um estado
ideal de coisas
Adoo da conduta descrita
Dever mediato
Adoo da conduta
necessria
Manuteno de fidelidade
finalidade subjacente e
aos princpios superiores
Justificao
Correlao entre efeitos

da conduta e o estado
ideal de coisas
Correspondncia entre o
conceito da nonna
e o conceito do fato
Pretenso de
decidibilidade
Concorrncia e parcialidade
Exclusividade e abarcncia
2.4.3
PRINCPIOS E REGRAS
70
Proposta conceitual das regras e dos princpios
A essa altura, pode-se concluir, apresentando um conceito de regras e um de princpios.

As regras so normas imediatamente descritivas, pri111;ar~amente
retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e ~br~ngencza, para
cuja aplicao se exige a avaliao da correspo~de~c!a, sempre ce~
trada na finalidade que lhes d suporte ou nos pr!nczpws ~ue lhes sao
axiologicamente sobrejacentes, entre a construao conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos.
Os princpios so normas imediatamente final~ticas, primarianz_en.te prospectivas e com pretenso de complementa~zda~e e de p~rcza~
dade, para cuja aplicao se demanda uma avalz~ao da conelaao
entre 0 estado de coisas a ser promovido e os efeztos decorrentes da
conduta havida como necessria sua promoo.
Como se v, os princpios so nonnas imediatamente finalstic~s.
Eles estabelecem um fim a ser atingido. Como bem defi.ne Ota Wemberger, um fim idia que exprime uma orientao prtica. ~lemento
constitutivo do fim a fixao de um contedo como p~ete~d1_do. Es~a
explicao s consegue ser compreendida corr: re~ere~cta ~ funao
pragmtica dos fins: eles representam uma funao dzret~va (rzchtung:gebende Funktion) para a determinao da conduta. Objeto do fim sao
contedos desejados. Esses, por sua vez, podem ser o alcance ~e urr:a
situao tenninal (viajar at algum lugar), a realizao de uma sltuaao
71
ou estado (garantir previsibilidade), a perseguio de uma situao contnua (preservar o bem-estr das pessoas) ou a persecuo de um processo demorado (aprender o idioma Alemo). O fim no precisa, necessariam~nte, representar um ponto fmal qualquer (Endzustand), mas apenas um contedo desejado. Da se dizer que o fim estabelece um estado ideal de coisas a ser atingido, como forma geral para enquadrar os
vrios contedos de wn fim. A instituio do fim ponto de partida para
a procura por meios. Os meios podem ser definidos como condies (objetos, situaes) que causam a promoo gradual do contedo do fim.
Por isso a idia de que os meios e os fms so conceitos correlatos. 112
Por exemplo, o princpio da moralidade exige a realizao ou preservao de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade, seriedade, zelo, postma exemplar, boa-f, sinceridade e motivao. 113 Para a
realizao desse estado ideal de coisas so necessrios determinados
compm1amentos. Para efetivao de um estado de lealdade e boa-f
preciso cumprir aquilo que foi prometido. Para realizar um estado de
seriedade essencial agir por motivos srios. Para tomar real uma situao de zelo fundamental colaborar com o administrado e inform-lo
de seus direitos e da forma como proteg-los. Para concretizar um estado em que predomine a sinceridade indispensvel falar a verdade.
Para garantir a motivao necessrio expressar por que se age. Enfim, sem esses comportamentos no se contribui para a existncia do
estado de coisas posto como ideal pela norma, e, por conseqncia,
no se atinge o fim. No se concretiza, portanto, o princpio.
O importante que, se o estado de coisas deve ser buscado, e se
ele s se realiza com determinados comportamentos, esses comportamentos passam a constituir necessidades prticas sem cujos efeitos a
progressiva promoo do fim no se realiza. Como afirma Weinberger,
a relao meio/fim leva transferncia da intencionalidade dos fins
para a dos meios. 114 Em outras palavras, a positivao de princpios implica a obrigatoriedade da adoo dos comportamentos necessrios
sua realizao, salvo se o ordenamento jurdico predeterminar o meio
por regras de competncia.
As consideraes antes feitas demonstram que os princpios no
so apenas valores cuja realizao fica na dependncia de meras prefe112. Ota Weinberger, Rechtslogik, 2 ed., p. 283.
113. Paulo Modesto, "Controle jurdico do comportamento tico da Administrao Pblica no Brasil", RDA 209177.
114. Rechtslogik, 2 ed., p. 287.
72
rncias pessoais. Eles so, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo
diferente disso. Os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivao de um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios. Essa perspectiva de anlise
evidencia qqe os princpios implicam comportamentos, ainda que por
via indireta e regressiva. Mais ainda, essa investigao permite verificar que os princpios, embora indeterminados, no o so absolutamente. Pode at haver incerteza quanto ao contedo do comportamento a
ser adotado, mas no h qyanto sua espcie: o que for necessrio para
promover o fim devido.
Logo se v que os princpios, embora relacionados a valores, no
se confundem com eles. Os princpios relacionam-se aos valores na
medida em que o estabelecimento de fins implica qualificao positiva
de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princpios
afastam-se dos valores porque, enquanto os princpios se situam no
plano deontolgico e, por via de conseqncia, estabelecem a obrigatoriedade de adoo de condutas necessrias promoo gradual de
um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiolgico ou meramente teleolgico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento.ns
A delimitao dos comportamentos devidos depende, porm, da
implementao de algumas condies. De fato, como saber quais so
as condies que compem o estado ideal de coisas a ser buscado e
quais so os comportamentos necessrios a essa realizao? Algumas
diretrizes metdicas facilitam o encontro das respostas a essas questes.n6
2.4.4 Diretrizes para a anlise dos princpios

Considerando a definio de princpios como normas finalsticas,
que exigem a delimitao de um estado ideal de coisas a ser buscado
por meio de comportamentos necessrios a essa realizao, propemse os seguintes passos para a investigao dos princpios.
Sozialphilosophie, Beiheft 25/24; Eros Roberto Grau, Ensaio ... , p. 42.
116. Claus-Wilhelm Canaris, "Theorienrezeption und Theorienstruktur", in
Wege zum japanischen Recht.... , pp. 59-94.
PRINCPIOS E REGRAS
2.4.4.1
73
Especificao dos fins ao mximo: quanto menos especfico

for o fim, 1Jlenos controlvel ser sua realizao
O incio da progressiva delimitao do fim se faz pela construo

de relaes entre as prprias normas constitucionais, de modo a estruturar uma cadeia de fundamentao, centrada nos princpios aglutinadore~. ~leitura da Constituio Federal, com a percepo voltada para
a.dehmtta?? dos fins, imprescindvel. Por exemplo, em vez de jun~tr a ~dt~mtstrao promoo da sade pblica, sem delimitar o que
ts~o st~m~ca em cada contexto, preciso demonstrar que a sade pbhca stgmfica, no contexto em anlise e de acordo com determinados
dispositivos da Constituio Federal, o dever de disponibilizar a vacina
"x" para frear o avano da epidemia "y". Enfim, preciso trocar o fim
vago pelo fim especfico.
Bem concretamente, isso significa (a) ler a Constituio Federal,
com ateno especfica aos dispositivos relacionados ao princpio objeto de anlise; (b) relacionar os dispositivos em funo dos princpios
fundamentais; (c) tentar diminuir a vagueza dos fins por meio da anlise das normas constitucionais que possam, de forma direta ou indireta
restringir o mbito de aplicao do princpio.
'
2.4.4.2
Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar

esse processo de esclarecimento das condies
que compem o estado ideal de coisas a ser buscado
pelos comportamentos necessrios sua realizao
Casos paradigmticos so aqueles cuja soluo pode ser havida

como exemplar, considerando-se exemplar aquela soluo que serve
de modelo para a soluo de outros tantos casos, em virtude da capacidade de generalizao do seu contedo valor~tivo. Por exemplo, ao invs de meramente afirmar que a Administrao deve pautar sua atividade segundo os padres de moralidade, preciso indicar que, em
determinados casos, o dever de moralidade foi especificado como o
dever de realizar expectativas criadas por meio do cumprimento das
promessas antes feitas ou como o dever de realizar os objetivos legais
por meio da adoo de comportamentos srios e fundamentados. Enfim, preciso substituir o fim vago por condutas necessrias sua
realizao.
Bem concretamente, isso significa (a) investigar a jurisprudncia,
especialmente dos Tribunais Superiores, para encontrar casos paradigmticos; (b) investigar a ntegra dos acrdos escolhidos; (c) verificar,
74
em cada caso, quais foram os compottamentos havidos como neces5rios realizao do princpio objeto de anlise.
2.4.4.3
Exame, nesses casos, das similaridades capazes

de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem
em torno da soluo de um mesmo problema central
Ao investigar algtms casos (o caso de um ftmcionrio que agi_u

conforme memorando interno de uma instituio financeira, que mats
tarde no o quis cumprir; o caso de um estudante que teve deferido s~u
pedido de transferncia de uma Universidade para outra, e anos mats
tarde teve sua transferncia anulada, por vcio fonnal; e o caso de uma
empresa que obteve a concesso de um beneficio fiscal, durante a~os,
para a promoo de, um projeto empresarial, at t-lo anulado p~r megularidades fonnais), constata-se que, em todos ele~, a~ dectso:s do
Poder Judicirio giraram em tomo do problema relattvo a proteao da
legtima expectativa criada pelo prprio Poder Pbli~o na esfera j~di
ca do particular, notadamente quando essa expectativa se consohdou,
no pl~o dos fatos, durante anos. Enfim, nece~srio_ aba_ndonar a
mera catalogao de casos isolados, em favor da mvestzgaao do problema jurdico neles envolvido e dos valores que devem ser preservados para sua soluo.
Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existncia de um
problema comum que aproxime os casos diferentes; (b) verificar os valores responsveis pela soluo do problema.
2.4.4.4
Verificao da existncia de critrios capazes de possibilitar

a delimitao de quais so os bens jurdicos que compem
o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos
considerados necessrios sua realizao
Alguns casos investigados na anlise do princpio da moralidade

podem revelar, de um lado, o dever de realizar o valor da lealdade e, de
outro, a necessidade de adotar comportamentos srios, motivados e esclarecedores para a realizao desse valor. Enfim, troca-se a busca de
um ideal pela realizao de um fim concretizve/.
Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existncia de critrios que pennitam definir, tambm para outros casos, quais so os
comportamentos necessrios para a realizao de um princpio; (b) expor os critrios que podem ser utilizados e os fundamentos que levam
sua adoo.
PRINCPIOS E REGRAS
2.4.4.5
75
Realizao do percurso inverso: descobertos o estado

de coisas e os comportamentos necessrios sua promoo,
toma-se necessria a verificao da existncia
de outros casos que deveriam ter sido decididos
com base no princpio em anlise
O segundo passo no exame dos princpios, como j foi mencionado, refere-se investigao da jurispmdncia, especialmente dos Tribunais Superiores, para verificar, em cada caso paradigmtico, quais
fo~~ ?s co_mportamentos havidos como necessrios realizao do
pnncipiO objeto de anlise.
Casos h, no entanto, em que determinado princpio utilizado
sem que ele seja expressamente mencionado. Em outros casos embora
obrigatria a promoo do fim, o princpio no utilizado c~mo fundamento. Em face dessas consideraes, preciso, depois de desveladas as. hipteses de aplicao tpica do princpio em anlise, refazer a
pesqmsa, dessa feita no mediante a busca do princpio como palavrachave, ~as por meio da busca do estado de coisas e dos comportamentos havidos como necessrios sua realizao.
~m oun:as palavras, isso significa (a) refazer a pesquisajurispmdenctal medtante a busca de outras palavras-chave; (b) analisar criticamente as decises encontradas, reconstruindo-as de acordo com 0
princpio em exame, de modo a evidenciar sua falta de uso.
Es~es passos demonstram que se trata de um longo caminho a ser
percomdo. Todo o esforo exigido nesse percurso tem uma finalidade
precisa: superar a mera exaltao de valores em favor de uma delimitao progressiva e racionalmente sustentvel de comportamentos necessrios realizao dos fins postos pela Constituio Federal.
2.4.5
Exemplo do princpio da moralidade
A utilizao dessas diretrizes pode ser exemplificada no exame do

princpio da moralidad~, ainda que de modo sinttico. O dispositivo que
serve de ponto de partida para a constmo do princpio da moralidade
est contido no art. 37 da Constituio Federal, que pe a moralidade
como sendo um dos princpios ftmdamentais da atividade administrativa. A Constituio Federal, longe de conceder mna palavra isolada
moralidade, atribui-lhe grande importncia em vrios dos seus dispositivos. A sumria sistematizao do significado preliminar desses dispositivos demonstra que a Constituio Federal preocupou-se com padres de conduta de vrios modos.
76
Primeiro estabelecendo valores fundamentais, como dignidade,

trabalho, livr~ iniciativa (art. 1),justia (art. 3), igualdade (art.?, caput), liberdade, propriedade e segurana (art. ~, ~aP_u~, estabilidade
das relaes (art. 5ll, caput e inciso XXXVI). A mstltmao desses v~l?
res implica no s o dever de que eles sejam consi~e~~os no exerc~c10
da atividade administrativa, como, tambm, a prmbiao de que seJam
restringidos sem plausvel justificao.
/'
Segundo, instituindo um modo objetivo e impesso~l.de atua~o

administrativa baseado nos princpios do Estado de Drreito (art. 1 ),
da separao dos Poderes (art. 22 ), da legal~d~de e da im~es~oali?ade
(arts. 5 e 37). A instituio de um modo ob~et~v? de atuaa? Imphca a
primazia dos atos exercidos sob o amparo JUndico em detnmento da-.
queles praticados arbitrariamente.
Terceiro, criando procedimentos de defesa dos direitos dos cidados, por meio da universalizao da jurisdio (art. 5, XXXV), da
proibio de utilizao de provas ilcitas (art. 5, LVI), ~o controle .da
atividade administrativa via mandado de segurana e aao popular, Inclusive contra atos lesivos moralidade (art. 5ll, LXIX e LXXIII), e ~a
anulao de atos de improbidade administrativa (art. 37, 4). ~ .cnao de procedimentos de defesa permite a a~u~a?o de atos a?mmistrativos que se afastem do padro de conduta JUndicamente eleito.
Quarto, criando requisitos para o ingresso na funo p~lica, mediante a exigncia de concurso pblico (art. 37, 11); a veda~ao de acumulao de cargos (art. 37, XVI), proibio~ de a~topro~oao (art. 37,
XXI, e 1); a necessidade de demonstraao d~ ~doneidade .moral ou
reputao ilibada para ocupar os cargos de mmistro do Tnbunal .de
Contas (art. 73), do Supremo Tribunal Federal ~art. 10_1), do Supenor
Tribunal de Justia (art. 104), do Tribunal Supenor Eleitoral (art. 119),
do Tribunal Regional Eleitoral (art. 120); a exigncia de id?~e~dade
moral para requerer a naturalidade brasileira (art. 12); e a pro!biao de
reeleio por violao moralidade (art. 14). A consagraa? dessas
condies para o ingresso na funo implica a escolha da senedade e
da reputao como requisitos do homem pblico.
Quinto, instituindo variados mecanismos de co~~ro~e da atividade
administrativa, inclusive mediante controle de legitrrmdade dos atos
administrativos pelos Tribunais de Contas (art. 70).
A sistematizao do significado preliminar desses dispositivos.termina por demonstrar que a Constituio Federal estabe~e~eu um ng~
roso padro de conduta para o ingresso e para o exercicio d~ ~ao
pblica, de tal sorte que, inexistindo seriedade, motivao e objetlVlda-
PRINCPIOS E REGRAS
77
de, os atos podem ser revistos por mecanismos internos e externos de

controle.
Para melhor especificar esse rgido padro de conduta, necessrio encontrar casos paradigmticos que permitam esclarecer o significado da seriedade, da motivao e da objetividade que delimitam a
moralidade almejada. Eis alguns.
Uma autoridade pblica deixou escoar o prazo de validade de um
concurso pblico para o preenchimento do cargo de Juiz de Direito
Substituto, nomeando somente 33 dos 50 candidatos, depois de conhecidos todos aqueles que haviam sido aprovados, e publicou novo edital
para a mesma finalidade. Intimada a esclarecer os motivos da inrcia, a
autoridade deu a entender que no prorrogou o prazo de validade do
concurso porque no queria. Nesse caso, ficaram evidenciados a inrcia intencional, o drible a normas imperativas, a malcia despropositada, a falta de postura exemplar e a ausncia de motivos srios. E esses
comportamentos so incompatveis com a seriedade e a veracidade necessrias promoo da moralidade administrativa. 117
Um sujeito pede transferncia de uma Universidade federal para
outra e tem seu pedido deferido, em razo do qu realiza a transferncia e passa a freqentar o curso durante longo perodo. Mais tarde a
autoridade administrativa constata que foi desobedecida uma formalidade, razo por que pretende anular os atos anteriores que permitiram
a transferncia. Nesse caso ficou demonstrado o no-cumprimento de
determinada promessa, bem como foi ferida uma expectativa criada
pela prpria Administrao. E esses comportamentos so incompatveis com a lealdade e a boa-f, necessrias promoo da moralidade
administrativa. 118
Como se pode perceber, o princpio da moralidade exige condutas
'
srias, leais, motivadas e esclarecedoras, mesmo
que no previstas na
lei. Constituem, pois, violao ao princpio da moralidade a conduta
adotada sem parmetros objetivos e baseada na vontade individual do
agente e o ato praticado sem a considerao da expectativa criada pela
Administrao.
Analisados os princpios e as regras, cumpre, agora, examinar como eles produzem os seus efeitos. Passemos ao exame da sua eficcia.
117. STF, 2 Turma, RE 192.568-0, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 13.9.1996.
118. Humberto vila, "Benefcios fiscais invlidos e a legtima expectativa
dos contribuintes", Revista Tributria 42/100-114.
78
2.4. 6 Eficcia dos princpios
2.4.6.1
Eficcia interna
2.4.6.1.1 Contedo- As normas atuam sobre as outras normas do

mesmo sistema jurdico, especialmente definindo-lhes o seu sentido e
o seu valor. Os princpios, por serem normas imediatamente finalsticas, estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo sistema, notadamente das regras. Sendo assim, os princpios so normas importantes para a compreenso do
sentido das regras. Por exemplo, as regras de imunidade tributria so
adequadamente compreendidas se interpretadas de acordo com os princpios que lhes so sobrejacentes, como o caso da interpretao da ,
regra da imunidade recproca com base no princpio federativo. Essa
aptido para produzir efeitos em diferentes nveis e funes pode ser
qualificada de funo eficacial. 119
2.4.6.1.2 Eficcia interna direta- Os princpios atuam sobre outras normas de forma direta e indireta. A eficcia direta traduz-se na
atuao sem intermediao ou interposio de um outro (sub-)princpio ou regra. Dentro do mbito da aptido das normas para produzir
efeitos, as normas exercem diferentes funes, dentre as quais algumas
se destacam e merecem ser analisadas separadamente.
No plano da eficcia direta, os princpios exercem uma funo integrativa, na medida em que justificam agregar elementos no previstos em subprincpios ou regras. Mesmo que um elemento inerente ao
fim que deve ser buscado no esteja previsto, ainda assim o princpio
ir garanti-lo. Por exemplo, se no h regra expressa que oportunize a
defesa ou a abertura de prazo para manifestao da parte no processo mas elas so necessrias -, elas devero ser garantidas com base direta
no princpio do devido processo legal. Outro exemplo: se no h regra
expressa garantido a proteo da expectativa de direito - mas ela necessria implementao de um estado de confiabilidade e de estabilidade para o cidado -, ela dever ser resguardada com base direta no
princpio da segurana jurdica. Nesses casos, h princpios que atuam
diretamente.
2.4.6.1.3 Eficcia interna indireta- A eficcia indireta traduz-se
na atuao com intermediao ou interposio de um outro (sub-)prinI 19. Sobre a utilizao do termo "funo eficacial", v. Trcio Sampaio Ferraz
Jr., Introduo ao Estudo do Direito, p. I 96. Sobre o uso do termo "funo", relativa aos princpios, v. Miguel Real e, Lies Preliminares de Direito, p. 300.
PRINCPIOS E REGRAS
79
c.pio ou regra. No plano da eficcia indireta, os princpios exercem vnas funes.

. ~~.primeiro. lu?a.r, relativamente s normas mais amplas (sobreprmclpiOs),. os. pnnc1p10s exercem uma fimo definitria, na medida
em que ~ehm1tam, com ~ai?~ esp~cific~o, o comando mais amplo
estabelecido pel? .sobreprmc1p10 axwlog1camente superior. Por exemplo~ os subp~mc!piOs da proteo da confiana e da boa-f objetiva deverao. es?~c1ficar, para situaes mais concretas, a abrangncia do sobrepnnc!p!O da segurana jurdica.
. Em s~gundo lugar, e agora em relao s normas de abrangncia
ma1s re~tnta, os (sobre)princpios exercem umafuno interpretativa,
na med1da em q~e servem para interpretar normas construdas a partir
de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos. P~r exemplo, o princpio do devido processo legal impe a interpret~ao da~ r~gras que .garantem a citao e a defesa de modo a garantir protetlVldade efetiva aos interesses do cidado. Embora vrios
d?s subelemen.tos. do princpio do devido processo legal j estejam preVIstos pelo p_:op~!O o:denamen~o jurdico, o princpio do devido proce~.so le~~l nao e sup,~rfluo, pms permite que cada um deles seja "relido ~u . mterpretado conforme ele. No caso do princpio do Estado
de J?Irelto, o~orre o mesmo: embora vrios dos seus subelementos j
esteJ~m prev~st~s pelo ordenamento jurdico (separao dos poderes,
legahd~de, direitos e garantias individuais), ele no desnecessrio,
na med1~a em que cada elemento dever ser interpretado com a finalidade mawr de garantir juridicidade e responsabilidade atuao estatal. Essas consideraes qualificam os princpios como decises valora!iv~s ..objetivas com fi:mo exp~ic~tiva (objektive Wertentscheidung
m1t_ e1lauternder Funk:wn}, n~s h1poteses em que orientam a interpretaao de normas constituciOnais ou legais. .
Em terceiro lugar, os princpios
exerce~
uma funo bloqueado-
~a, porqu~nt.o afastam elementos expressamente previstos que sejam
mcompahve1s com o estado ideal de coisas a ser promovido. Por exemplo; ~e h u?Ia regra prevendo a abertura de prazo, mas o prazo previsto e msufic1ente para garantir efetiva protetividade aos direitos do cidado, um prazo adequado dever ser garantido em razo da eficcia
bloqueadora do princpio do devido processo legal.
?s .sobreprincpios, como, por exemplo, os princpios do Estado
de D1relto, da segurana jurdica, da dignidade humana e do devido
processo legal, exercem importantes funes, mesmo na hiptese- bastante comum- de os seus subprincpios j estarem expressamente pre-
80
vistos pelo ordenamento jurdico. Como princpios que so, os sobreprincpios exercem as funes tpicas dos princpios (interpretativa e
bloqueadora), mas, justamente por atuarem "sobre" outros yrincp!os
(da o termo "sobreprincpio"), no exe~cem nem a fun~o .~~tegratlva
(porque essa funo pressupe atuao direta e os sobreprmc1p1os a~ua~
indiretamente), nem a definitria (porque essa funo, apesar de mdireta, pressupe a maior especificao e os sobreprincpios atuam p~ra
ampliar em vez de especificar). Na verdade, a funo que os.~obrepnn
cpios exercem distintivamente a funo rearticuladora, Ja que eles
permitem a interao entre os vrios elementos que c?m?~em o est~do
ideal de coisas a ser buscado. Por exemplo, o sobrepnnc1p10 do devido
processo legal permite o relacionamento entre os ~ubprincp~os_ da a_?l- ,
pia defesa e do contraditrio com as regras de citao, de mtlmaao,
do juiz natural e da apresentao de provas, de tal sorte que cada elemento, pela relao que passa a ter com os demais em razo do_ sobreprincpio, recebe um significado novo, diverso daquele que tena caso
fosse interpretado isoladamente.
2.4.6.2
Eficcia externa
2.4. 6. 2.1 Eficcia externa objetiva - As normas jurdicas, no entanto no atuam somente sobre a compreenso de outras normas. Elas
atua~ sobre a compreenso dos prprios fatos e provas. Com efeito,
sempre que se aplica uma norma jurdica preciso decidir, dentre todos os fatos ocorridos, quais deles so pertinentes (exame da pertinncia) e, dentre todos os pontos de vista, quais deles so os adequados
para interpretar os fatos (exame da valorao). 120
Neste ponto, entra em cena a noo de eficcia externa: as normas jurdicas so decisivas para a interpretao dos prprios fatos. No
se interpreta a norma e depois o fato, mas o fato de acordo com a norma e a norma de acordo com o fato, simultaneamente. 121 O mais importante aqui salientar a eficcia externa que os princp!os tm: como
eles estabelecem indiretamente um valor pelo estabelecimento de um
estado ideal de coisas a ser buscado, indiretamente eles fornecem um
parmetro para o exame da pertinncia e da valorao. Por exemplo, o
princpio da segurana jurdica estabelece um ideal de ~rev:isibilidade
da atuao estatal, mensurabilidade das obrigaes, contmmdade e es120. Thdore Ivainer, L 'Interprtation des faits en droit, pp. 188 e ss.
121. Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache. Zugleich ein Beitrag
zur Lehre vom Typus, pp. 37 ss.
PRINCPIOS E REGRAS
81
tabilidade das relaes entre o Poder Pblico e o cidado. A interpretao dos fatos dever, por conseguinte, ser feita de modo a selecionar
todos os fatos que puderem alterar a previsibilidade, a mensurabilidade, a continuidade e a estabilidade. Por exemplo, se um princpio protege a previsibilidade, no pode o intrprete desconsiderar os fatos que
demonstram que o cidado foi surpreendido no exerccio de sua atividade econmica.
Essa a eficcia seletiva dos princpios, que se baseia na constatao de que o intrprete no trabalha com fatos brutos, mas construdos. Os fatos so construdos pela mediao do discurso do intrprete.
A existncia mesma do fato no depende da experincia, mas da argu122
mentao. No so encontrados prontos (ready-made ). 123 Vale dizer:
o prprio intrprete que, em larga medida, decide qual fato pertinente soluo de uma controvrsia no curso da sua prpria cognio. Para decidir qual evento pertinente, o intrprete dever utilizar
os parmetros axiolgicos oferecidos pelos princpios constitucionais,
de modo a selecionar todos os eventos que se situarem no centro dos
interesses protegidos pelas normas jurdicas. Pertinente ser o evento
cuja representao factual seja necessria identificao de um bem
jurdico protegido por um princpio constitucional. Com efeito, os princpios protegem determinados bens jurdicos (aes, estados ou situaes cuja manuteno ou busca devida) e permitem avaliar os elementos de fato que lhes so importantes. Trata-se, como se v, de um
procedimento retrooperativo, pois so os princpios que determinam
quais so os fatos pertinentes, mediante uma releitura axiolgica do
material ftico. O Direito no escolhe os fatos, mas oferece critrios
que podem ser posteriormente projetados aos eventos para a construo dos fatos. 124
Depois (logicamente) de selecionados ~s fatos pertinentes, preciso valor-los, de modo a privilegiar os pontos de vista que conduzam valorizao dos aspectos desses mesmos fatos, que terminem por
122. Jrgen Habermas, "Wahrheitstheorien", in Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handels, p. 135.
123. Csaba Varga, "The Non-cognitive Character of the Judicial Establishment of Facts", in Praktische Vernunft und Rechtsanwendung. Archiv fiir Rechtund Sozialphilosophie, v. 53, p. 232; Thdore Ivainer, L 'Interprtation des faits en
droit, p. 119.
124. Csaba Varga, "The Non-cognitive Character ... ", ob. cit., v. 53, p. 235;
Paulo de Barros Carvalho, Direito Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia, p. 10.
PRINCPIOS E REGRAS
82
proteger aqueles bens jurdicos. Dentro de uma mesma _catego~ia de ~a

tos, 0 intrprete dever buscar o ngulo ~u P?nto_ d7, VI~ta cuJ_a avaliao seja suportada pelos princpios conshtuciOnai_s. : _E pr~,~Iso co~o
que conceitualizar a situao com base nos fins JUndtcos. - Essa e a
jimo eficacial valorativa.
rH, tambm, a eficcia argumentativa: Como osyr~n~pios constitucionais protegem determinados bens e mteresses Jundi~os, ~uanto
maior for o efeito direto ou indireto na preservao ou realiza~a~ desses bens, tanto maior dever ser a justificao para essa restnao por
parte do Poder Pblico (postulado da justificabili~~de crescente!.
Como se v, os princpios tambm possuem uma efica:1a .que, ademms
de interpretativa, tambm argumentativa: o Poder Publico, se, adotar.
medida que restrinja algum princpio que deve prom~ver, de~era expor
razes justificativas para essa restrio, em tanto maiOr medida quanto
maior for a restrio.
2.4.6.2.2 Eficcia externa subjetiva- Relativamente aos suj~ito,s

atingidos pela eficcia dos princ~io~, pre~is~ registrar que o~ pnncipios jurdicos funcionam como direitos subjetivos qua~do pr01bem ,as
intervenes do Estado em direitos de liberdade, qual~ficada tambem
como funo de defesa ou de resistncia (Abwehrfunktwn).
Os princpios tambm man~am tomar m~didas para ~ a prote~o
dos direitos de liberdade, qualificada tambem de fimao_ p:otetOI a
(Schutzfunktion). Ao Estado no cabe apenas respeitar os .dtrettos fu~
damentais seno tambm o dever de promov-los por meiO da adoao
de medid;s que os realizem da melhor forma possvel.
2.4. 7 Eficcia das regras

2 .4. 7.1
Eficcia interna
2. 4. 7.1.1 Eficcia interna direta - Como j analisad~, as regras

possuem uma eficcia preliminarmen_te, ~ecisiva, na m~d1da em q~e
pretendem oferecer uma soluo provisor.ta p~ra deter~mnado conflito
de interesses j detectado pelo Poder Legtslatl~o. Por Isso, elas p:eexcluem a livre ponderao principiolgica e extgem a dem?ns.traao de
que 0 ente estatal se manteve, no exerccio de sua competencia, no seu
mbito material.
125. Thdore Ivainer, L 'lnterprtation desfaits ... , p. 135.
126. Csaba Varga, "The Non-cognitive Character ... ", ob. cit., v. 53, p. 232.
83
2.4. 7.1.2 Eficcia interna indireta- Relativamente s normas mais

amplas (princpios), as regras exercem umajimo definitria (de concretizao), na medida em que delimitam o comportamento que dever
ser adotado para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princpios. Por exemplo, as regras legais do procedimento parlamentar devero especificar, para situaes mais concretas, a abrangncia do princpio democrtico.
Como j mencionado, as regras possuem uma rigidez maior, na
medida em que a sua superao s admissvel se houver razes suficientemente fortes para tanto, quer na prpria finalidade subjacente
regra, quer nos princpios superiores a ela. Da por que as regras s
podem ser superadas (defeasibility of rules) se houver razes extraordinrias para isso, cuja avaliao perpassa o postulado da razoabilidade, adiante analisado. A expresso "trincheira" bem revela o obstculo
que as regras criam para sua superao, bem maior do que aquele criado por um princpio. Esse o motivo pelo qual, se houver um conflito
real entre um princpio e uma regra de mesmo nvel hierrquico, dever prevalecer a regra e, no, o princpio, dada a funo decisiva que
qualifica a primeira. A regra consiste numa espcie de deciso parlamentar preliminar acerca de um conflito de interesses e, por isso mesmo, deve prevalecer em caso de conflito com uma norma imediatamente complementar, como o caso dos princpios. Da a funo ejicacial
de trincheira das regras.
A esse respeito, convm registrar a importncia de rever a concepo largamente difundida na doutrina juspublicista no sentido de
que a violao de um princpio seria muito mais grave do que a transgresso a uma regra, pois implicaria violar vrios comandos e subverter valores fundamentais do sistema jurdico. 127 Essa concepo parte
de dois pressupostos: primeiro, de que um princpio vale mais do que
uma regra, quando, na verdade, eles possuem diferentes funes e finalidades; segundo, de que a regra no incorpora valores, quando, em
verdade, ela os cristaliza. Alm disso, a idia subjacente de reprovabilidade deve ser repensada. Como as regras possuem um carter descritivo imediato, o contedo do seu comando muito mais inteligvel do
que o comando dos princpios, cujo carter imediato apenas a reali127. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administratil'O, 17
ed., p. 842. Sobre essa definio, ver o excelente artigo de Ana Paula Barcellos,
"Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional", in A Nova Interpretao Constitucional, pp. 49 e ss.
84
PRINCPIOS E REGRAS
zao de determinado estado de coisas. Sendo assim, mais reprovvel

descumprir aquilo que "se sabia" dever cumprir. Quanto maior for o
grau de conhecimento prvio do dever, tanto maior a reprovabilidade
da transgresso. De outro turno, mais reprovvel violar a concretizao definitria do valor na regra do que o valor pendente de definio
"e de complementao de outros, como ocorre no caso dos princpios.
Como se v, a reprovabilidade deve - o que se defende neste trabalho - estar associada, em primeiro lugar, ao grau de conhecimento do
comando e, em segundo lugar, ao grau de pretenso de decidibilidade.
Ora, no caso das regras, o grau de conhecimento do dever a ser cumprido muito maior do que aquele presente no caso dos princpios, devido ao carter imediatamente descritivo e comportamental das regras.
Veja-se que conhecer o contedo da norma que se deve cumprir algo
valorizado pelo prprio ordenamento jurdico por meio dos princpios
da legalidade e da publicidade, por exemplo. Descumprir o que se sabe
dever cumprir mais grave do que descumprir uma norma cujo contedo ainda carecia de maior complementao. Ou dito diretamente:
descumprir uma regra mais grave do que descumprir um princpio.
No caso das regras, o grau de pretenso de decidibilidade muito maior
do que aquele presente no caso dos princpios, tendo em vista ser a
regra uma espcie de proposta de soluo para um conflito de interesses conhecido ou antecipvel pelo Poder Legislativo. Veja-se que o respeito a decises j tomadas tambm algo valorizado pelo ordenamento jurdico por meio da proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico
perfeito e coisa julgada. Descumprir o que j foi objeto de deciso
mais grave do que descumprir uma norma cuja funo servir de razo complementar ao lado de outras razes para tomar uma futura deciso. Ou dito diretamente: descumprir uma regra mais grave do que
descumprir um princpio. At porque, sem outro argumento a modificar a equao, o nus de superar uma regra maior do que aquele exigido para superar um princpio. 12R Ao contrrio do que se cr, portanto,
a opo legislativa pela regra refora sua insuperabilidade preliminar.
consistem em normas com pretenso de complementariedade, pois isso

tendo carter "prima facie" fraco e superabilidade mais flexvel (isto
, as razes geradas pelos princpios, no confronto com razes contrrias, exigem um nus argumentativo menor para serem superadas).
Conexo a essa questo est o conflito entre normas, especialmente
entre princpios e regras. Normalmente, afirma-se que, quando houver
coliso entre um princpio e uma regra, vence o primeiro. A concepo
defendida neste trabalho segue percurso diverso. Em primeiro lugar,
preciso verificar se h diferena hierrquica entre as normas: entre uma
norma constitucional e uma norma infraconstitucional deve prevalecer
a norma hierarquicamente superior, pouco importando a espcie normativa, se princpio ou regra. Por exemplo, se houver conflito entre
uma regra constitucional c um princpio legal, deve prevalecer a primeira; e se houver um conflito entre uma regra legal e um princpio
constitucional, deve prevalecer o segundo. Isso quer dizer que a prevalncia, nessas hipteses, no depende da espcie normativa, mas da
hierarquia. No entanto, se as normas forem de mesmo nvel hierrquico, e ocorrer um autntico conflito, deve ser dada primazia regra. Por
exemplo, se houver um conflito entre o princpio da liberdade de manifestao do pensamento e a regra de imunidade dos livros, deve ser
atribuda prevalncia regra de imunidade. Caso contrrio, seria sustentvel a imunidade de obras de arte, porque tambm elas servem de
veculo para a manifestao da liberdade de manifestao do pensamento. E preciso enfatizar que, no exemplo referido, melhor seria falar
de conexo substancial entre as normas do que em conflito. Em vez de
oposio, h complementao. H uma justificao recproca entre a
regra e o princpio: a interpretao da regra depende da simultnea interpretao do princpio, e vice-versa.
Essas consideraes revelam, pois, a diferente funcionalidade

dos princpios e das regras: as regras consistem em normas com pretenso de solucionar conflitos entre bens e interesses, por isso possuindo carter "prima facie" forte e superabilidade mais rgida (isto , as
razes geradas pelas regras, no confronto com razes contrrias, exigem
um nus argumentativo maior para serem superadas); os princpios
128. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 89.
85
A nica hiptese aparentemente plausvel de atribuir "prevalncia" a um princpio constitucional em detrimento de uma regra constitucional seria a de ser constatada uma razo extraordinria que impedisse a aplicao da regra. Por exemplo, a existncia de um conflito
entre o princpio da dignidade humana e a regra que estabelece ordem
de pagamento dos precatrios. Nesse caso, porm, a regra deixaria de
ser aplicada porque existiria uma razo extraordinria que impediria
sua aplicao, tendo em vista o postulado da razoabilidade. Rigorosamente, porm, seria mais correto falar em inexistncia de conflito, pois
no haveria duas normas finalmente aplicveis, mas uma s, ao contrrio do que acontece num autntico conflito, em que duas normas inicialmente aplicveis permanecem assim at o final do conflito, devendo o
aplicador optar por uma delas, diante do caso concreto.
86
2.4.7.2
Eficcia externa
A eficcia externa das regras preponderantemente a de estabelecer condutas (regras de conduta, behavioral rules, Handlungssiitze) e a
de atribuir a um determinado sujeito a propriedade de ser competente
para realizar determinado ato jurdico sobre uma matria dada (regras de
competncia, competence norms ou power conferring rules, Kompeten----.7regel).129
Depois de analisadas a estrutura e a eficcia dos princpios e das
regras, preciso investigar o modo pelo qual eles so aplicados. Passemos, pois, ao exame dos postulados normativos.
3
POSTULADOS NORMATIVOS
3.i Definio de postulado normativo aplicativo. 3.2 Diretrizes para a
anlise dos postulados normativos aplicativos: 3.2.i Necessidade de
levantamento de casos cuja soluo tenha sido tomada com base em
algum postulado normativo - 3.2.2 Anlise da fimdamentao das decises para verificao dos elementos ordenados e da forma como foram relacionados entre si- 3.2.3 investigao das normas que foram
objeto de aplicao e dos fundamentos utilizados para a escolha de
determinada aplicao- 3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura exigida na aplicao do postulado, verificao da
existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base
nele. 3.3 Espcies de postulados: 3.3.i Consideraes gerais- 3.3.2
Postulados inespecificos: 3.3.2.i Ponderao- 3.3.2.2 Concordncia
prtica- 3.3.2.3 Proibio de excesso - 3.3.3 Postulados especificas:
3.3.3.iigualdade- 3.3.3.2 Razoabilidade: 3.3.3.2.i Generalidades3.3.3.2.2 Tipo/agia: 3.3.3.2.2.i Razoabilidade como eqidade 3.3.3.2.2.2 Razoabilidade como congruncia - 3.3.3.2.2.3 Razoabilidade como equivalncia- 3.3.3.2.2.4 Distino entre razoabilidade e
proporcionalidade- 3.3.3.3 Proporcionalidade: 3.3.3.3.i Consideraes gerais- 3.3.3.3.2 Aplicabilidade: 3.3.3.3.2.i Relao entre meio
e fim- 3.3.3.3.2.2 Fins internos e fins externos- 3.3.3.3.3 Exames inerentes proporcionalidade: 3.3.3.3.3.i Adequao- 3.3.3.3.3.2 Necessidade - 3.3.3.3.3.3 Proporcionalidade em sentido estrito - 3.3.3.3.4
intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder Judicirio.
3.1 Definio de postulado normativo aplicativo

129. Aulis Aamio, "Reason and Authority. A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics", pp. 160 e ss.; Jordi Ferrer Beltrn, "Las normas de competencia", p. 127.
At aqui este trabalho dedicou-se investigao de princpios que,

como tais, estabelecem fins a serem buscados. A partir de agora no
ser mais examinado o dever de promover a realizao de um estado
89
de coisas, mas o modo como esse dever deve ser aplicado. Superou-se
o mbito das normas para adentrar o terreno nas metanormas. Esses
deveres situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios e regras. Como tais, eles permitem
verificar os casos em que h violao s normas cuja aplicao estruturam. S elipticamente que se pode afirmar que so violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por
exemplo. A rigor, violadas so as normas - princpios e regras - que
deixaram de ser devidamente aplicadas.
Com efeito, no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional lei estadual que determinava a pesagem de botijes de
gs vista do consumidor, o princpio da livre iniciativa foi considerado violado, por ter sido restringido de modo desnecessrio e desproporcional.' Rigorosamente, no a proporcionalidade que foi violada,
mas o princpio da livre iniciativa, na sua inter-relao horizontal com
o princpio da defesa do consumidor, que deixou de ser aplicado adequadamente. Da mesma forma, no caso em que o Supremo Tribunal
Federal declarou invlida ordem judicial para submisso do p_aciente
ao exame de DNA, foi considerada violada a dignidade humana do paciente, por essa ter sido restringida de forma desnecessria e desproporcionaJ.2 Rigorosamente, no a proporcionalidade que foi v~olada,
mas o princpio da dignidade humana, na sua inter-relao honzontal
com os princpios da autodeterminao da personalidade e da universalidade da jurisdio, que deixaram de ser aplicados adequadamente.
Com a razoabilidade d-se o mesmo, como ser adiante demonstrado.
Essas consideraes levam ao entendimento de que os postulados
normativos situam-se num plano distinto daquele das normas cuja aplicao estruturam. A violao deles consiste na no-intepretao de
acordo com sua estruturao. So, por isso, metanormas, ou normas de
segundo grau. O qualificativo de normas de segundo grau, porm, no
deve levar concluso de que os postulados normativos funcionam
como qualquer norma que fundamenta a aplicao de outras normas, a
exemplo do que ocorre no caso de sobreprincpios como o princpio do
Estado de Direito ou do devido processo legal. Isso porque esses sobreprincpios situam-se no prprio nvel das normas que so objeto de
aplicao, e no no nvel das normas que estruturam a aplicao de
outras. Alm disso, os sobreprincpios funcionam como fundamento,
formal e material, para a instituio e atribuio de sentido s normas
hierarquicamente inferiores, ao passo que os postulados normativos

funcionam como estrutura para aplicao de outras normas.
88
I. ADin 855-2, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 1.10.1993.

2. HC 76.060-SC, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 15.5.1998, p. 44.
A definio de postulados normativos aplicativos como deveres

estruturantes da aplicao de outras normas coloca em pauta a questo
de saber se eles podem ser considerados como princpios ou regras.
Alexy no enquadra a proporcionalidade diretamente em uma categoria especfica, pois utiliza, para sua definio, o termo princpio (Grundsatz), limitando-se a afirmar, em nota de rodap, que as mximas parciais podem ser enquadradas no conceito de regras. 3 A maior parte da
doutrina enquadra-os, sem explicaes, na categoria dos princpios.
As consideraes feitas acima apontam em sentido diverso. Como
os postulados situam-se em um nvel diverso do das normas objeto de
aplicao, defini-los como princpios ou como regras contribuiria mais
para confundir do que para esclarecer. Alm disso, o funcionamento
dos postulados difere muito do dos princpios e das regras. Com efeito,
os princpios so definidos como normas imediatamente finalsticas,
isto , normas que impem a promoo de um estado ideal de coisas
por meio da prescrio indireta de comportamentos cujos efeitos so
havidos como necessrios quela promoo. Diversamente, os postulados, de um lado, no impem a promoo de um fim, mas, em vez
disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim; de outro,
no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente
prescrevem comportamentos. Rigorosamente, portanto, no se podem
confundir princpios com postulados.
As regras, a seu turno, so normas imediatamente descritivas de
comportamentos devidos ou atributivas de poder. Distintamente, os
postulados no descrevem comportamentos, mas estruturam a aplicao de normas que o fazem. Mesmo que ll$ regras fossem definidas
como normas que prescrevem, probem ou 'permitem o que deve ser
feito, devendo sua conseqncia ser implementada, mediante subsuno,
caso a sua hiptese seja preenchida, como o fazem Dworkin e Alexy,
ainda assim a complexidade dos postulados se afastaria desse modelo
duaL A anlise dos postulados de razoabilidade e de proporcionalidade, por exemplo, est longe de exigir do aplicador uma mera atividade
3. Theorie der Grundrechte, 2 ed., p. 100. Sobre o assunto, enxergando uma
posio clara de Alexy em favor da proporcionalidade como regra, v.: Martin Borowsky, Grundrechte ais Prinzipien, p. 77; Laura Clrico, Die Struktur der Verhiiltnismiissigkeit, p. 21; Lus Virglio Afonso da Silva, "O Proporcional e o Razovel", RT
798/27.
90
subsuntiva. Eles demandam, em vez disso, a ordenao e a relao entre vrios elementos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso
individual), e no um mero exame de correspondncia entre a hiptese
normativa e os elmentos de fato. A possibilidade de, no final, requerer uma aplicao integral no elimina o uso diverso na preparao da
deciso. Tambm os princpios, ao final do processo aplicativo, exigem o cumprimento integral. E a circunstncia de todas as espcies normativas serem voltadas, em ltima instncia, para o comportamento
humano no elimina a importncia de explicar os procedimentos completamente distintos que preparam e fundamentam sua descoberta.
As dificuldades de enquadramento da proporcionalidade, por
exemplo, na categoria de regras e princpios evidenciam-se nas prprias
concepes daqueles que a inserem em tais categorias. Mesmo os adeptos da compreenso dos aqui denominados postulados normativos aplicativos como regras de segundo grau reconhecem que eles, ao lado do
deveres de otimizao, seriam uma forma especifica de regras (eine
besondere Form von Regeln). 4 Tambm os adeptos de sua compreenso como princpios reconhecem que eles funcionam como mxima ou
topos argumentativo que mescla o carter de regras e de princpios. 5
Outros j os enquadram, com slida argumentao, na categoria de
princpios distintos, denominados de princpios de legitimao. 6 H,
ainda, aqueles que os representam como normas metdicas. 7
Essas consideraes levam ao entendimento de que esses deveres
merecem uma caracterizao parte e, por conseqncia, tambm uma
denominao distinta. Neste trabalho eles so denominados de postulados normativos aplicativos. A denominao secundria. O decisivo
constatar e fundamentar sua diferente operacionalidade.
3.2.1
91
Necessidade de levantamento de casos cuja soluo

tenha sido tomada com base em algum postulado normativo
A investigao dos postulados normativos inicia-se com a anlise

jurisprudencial. preciso encontrar casos que tenham sido solucionados mediante a aplicao dos postulados em anlise. A importncia da
proporcionalidade e da razoabilidade, por exemplo, cresce a cada dia
na jurisprudncia brasileira. No so poucos os acrdos que as utilizam.
Bem concretamente, isso significa (a) investigar a jurisprudncia
dos Tribunais Superiores, em busca de decises que tenham mencionado a utilizao de postulados normativos; (b) obter a ntegra dos acrdos em que so mencionados os referidos postulados.
3.2.2 Anlise da fundamentao das decises

para verificao dos elementos ordenados
e da forma como foram relacionados entre si
Depois disso, necessrio analisar a fundamentao das decises
com a finalidade de encontrar quais os elementos que foram ordenado~
e como foram relacionados entre si. Como j foi referido, os postulados normativos estruturam a aplicao de outras normas. Sendo assim,
de todo imprescindvel verificar quais normas foram aplicadas, e
como o foram. Por exemplo, o postulado da razoabilidade utilizado
na aplicao da igualdade, para exigir uma relao de congruncia entre o critrio distintivo e a medida discriminatria. O exame da deciso
permite verificar que h dois elementos analisados, critrio e medida, e
uma determinada relao de congruncia exigida entre eles.
Bem especificamente, isso significa (a) analisar as decises e ve-
3.2 Diretrizes para a anlise dos postulados normativos aplicativos
rifi~ar os elementos ou grandezas que foram manipulados; (b) verificar
Considerando a definio de postulados como normas estruturantes da aplicao de princpios e regras, propem-se os seguintes passos
para sua investigao.
quats as relaes consideradas essenciais entre eles.
4. Cf.: Martin Borowsky, Gnmdrechte ais Prinzipien, p. 91; Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipien-modelle des Rechtssystems, p. 84.
5. Willis S. Guerra Filho, Teoria da Cincia Jurdica, pp. 136 e 153.
6. Ricardo Lobo Torres, "A legitimao dos direitos humanos e os princpios
da ponderao e da razoabilidade", in Ricardo Lobo Torres (org.), Legitimao dos
Direitos Humanos, p. 432.
7. Lothar Michael, Der allgemeine Gieichheitssatz ais Methodennorm komparativer Systeme, pp. 42 e ss.
3.2.3 Investigao das normas que foram objeto de aplicao

e dos fundamentos utilizados para a escolha
de determinada aplicao
Como os postulados so deveres que estruturam a aplicao de
normas jurdicas, importante examinar no s quais foram as normas
objeto de aplicao, como, tambm, a fundamentao da deciso. Por
exemplo, o postulado da proporcionalidade exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico sejam adequadas, necessrias e proporcionais
92
em sentido estrito. No caso em que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de uma lei estadual que determinava utilizao de balana especial para a pesagem de botijes de gs vista
do consumidor, o Tribunal analisou o meio utilizado (determinao da
utilizao de balanas), o fim buscado (princpio da proteo dos consumidores) e o princpio colateralmente restringido (princpio da livre
iniciativa). Segundo se depreende pela leitura da ntegra do acrdo, a
recorrente alegava que o meio no era totalmente adequado promoo do fim (segundo parecer do INMETRO, as balanas seriam imprprias para medir o contedo dos botijes, pois ,o uso dos manmetros
no atendia finalidade proposta, por ser a indicao do gs liquefeito
de petrleo em massa e no em unidade de presso), outros meios menos restr'itivos poderiam ter sido escolhidos (lacre, selo, vigilncia) e
as desvantagens (dispndio com a compra das balanas, repasse dos
custos para o preo dos botijes, necessidade de deslocamento do consumidor at o veculo transportador) superavam as vantagens (maior
controle do contedo dos botijes, proteo da confiana dos consumidores).8 Enfim, o exame do acrdo permite verificar os elementos analisados e as relaes exigidas entre eles.
Em pormenor, isso significa (a) verificar os elementos ou grandezas que foram manipulados; (b) encontrar os motivos que levaram os
Julgadores a entender existentes ou inexistentes determinadas relaes
entre eles.
3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura

exigida na aplicao do postulado, verificao da existncia
de outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele
O primeiro passo no exame dos postulados, como j foi referido,
a anlise de decises que os tenham utilizado expressamente. Casos
h, porm, em que determinado postulado utilizado sem que ele seja
expressamente mencionado. Em outros casos, embora presentes os elementos e a obrigao de estabelecer um modo especfico de relao
entre eles, o postulado no utilizado. Noutros casos, ainda, existe a
meno expressa a determinado postulado, mas os elementos e a relao entre eles so diversos dos elementos e das relaes existentes em
casos decididos supostamente com base no mesmo postulado. Em face
dessas consideraes, preciso, depois de desveladas as hipteses de
8. ADin 855-2, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 1.1 0.1993.
93
aplicao tpica dos postulados, refazer a pesquisa, dessa feita no

mediante a busca do postulado como palavra-chave, mas por meio da
busca dos elementos e das relaes que servem de suposto sua aplicao.
Simplificadamente, isso significa (a) refazer a pesquisa jurisprudencial mediante a busca de outras palavras-chave; (b) analisar criticamente as decises encontradas, reconstruindo-as argumentativamente
de acordo com o postulado em exame, de modo a evidenciar a falta de
uso ou seu uso inadequado.
3.3 Espcies de postulados

3.3.1
Consideraes gerais
Os postulados normativos foram definidos como deveres estruturais, isto , como deveres que estabelecem a vinculao entre elementos e impem determinada relao entre eles. Nesse aspecto, podem
ser considerados formais, pois dependem da conjugao de razes
substanciais para sua aplicao.
Os postulados no funcionam todos da mesma forma. Alguns postulados so aplicveis independentemente dos elementos que sero objeto de relacionamento. Como ser demonstrado, a ponderao exige
sopesamento de quaisquer elementos (bens, interesses, valores, direitos,
princpios, razes) e no indica como deve ser feito esse sopesamento.
Os elementos e os critrios no so especficos. A concordncia prtica
funciona de modo semelhante: exige-se a harmonizao entre elementos, sem dizer qual a espcie desses elementos. Os elementos a serem
objeto de harmonizao so indeterminados. A proibio de excesso
tambm estabelece que a realizao de um elemento no pode resultar
na aniquilao de outro. Os elementos a serefn objeto de preservao
mnima no so indicados. Da mesma forma, o postulado da otimizao estabelece que determinados elementos devem ser maximizados
sem dizer quais, nem como.
'
Nessas hipteses os postulados normativos exigem o relacionamento entre elementos, sem especificar, porm, quais so os elementos
e os critrios que devem orientar a relao entre eles. So postulados
normativos eminentemente formais. Constituem-se, pois, em meras
idias gerais, despidas de critrios orientadores da aplicao, 9 razo
9. Aleksander Peczenik, "The passion for reason", in The Law in Philosophical Perspectives, p. 184.
94
pela qual so denominados, neste estudo, de postulados inespecjicos

(ou incondicionais).
A aplicao de outros postulados j depende da existncia de determinados elementos e pautada por determinados critrios. A igualdade somente aplicvel em situaes nas quais haja o relacionamento
entre dois ou mais sujeitos em funo de um critrio discriminador que
serve a alguma finalidade. Sua aplicabilidade condicionada existncia de elementos especficos (sujeitos, critrio de discrmen e finalidade). A razoabilidade somente aplicvel em situaes em que se
manifeste um conflito entre o geral e o individual, entre a norma e a
realidade por ela regulada, e entre um critrio e uma medida. Sua aplicabilidade condicionada existncia de elementos especficos (geral
e individual, norma e realidade, critrio e medida). A proporcionalidade somente aplicvel nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade est condicionada
existncia de elementos especficos (meio e fim).
Nessas hipteses os postulados normativos exigem o relacionamento entre elementos especficos, com critrios que devem orientar a
relao entre eles. Tambm so postulados normativos formais, mas relacionados a elementos com espcies determinadas, razo pela qual so
denominados, neste estudo, de postulados especficos (ou condicionais).
despida de critrios formais ou materiais, muito mais ampla que os

postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 11
Importa ter em conta tambm a importncia de separar os elementos que so objeto de ponderao, os quais, ainda que sejam relacionados entre si, podem ser dissociados. Os bens jurdicos so situaes,
estados ou propriedades essenciais promoo dos princpios jurdicos.12 Por exemplo, o princpio da livre iniciativa pressupe, como condio para sua realizao, liberdade de escolha e autonomia. Liberdade e autonomia so bens jurdicos protegidos pelo princpio da livre
iniciativa. Os interesses so os prprios bens jurdicos na sua vinculao com algum sujeito que os pretende obter. Por exemplo, sendo liberdade e autonomia bens jurdicos, protegidos pelo princpio da livre
iniciativa, algum sujeito pode ter, em funo de determinadas circunstncias, condies de usufruir daquela liberdade e autonomia. Liberdade
e autonomia passam, ento, a integrar a esfera de interesses de determinado sujeito. Os valores constituem o aspecto axiolgico das normas, na medida em que indicam que algo bom e, por isso, digno de
ser buscado ou preservado. 13 Nessa perspectiva, a liberdade um valor, e, por isso, deve ser buscada ou preservada. Os princpios constituem o aspecto deontolgico dos valores, pois, alm de demonstrarem
que algo vale a pena ser buscado, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido.
Quando se utiliza a expresso "ponderao", todos os elementos
acima referidos so dignos de ser objeto de sopesamento. O importante, todavia, conhecer a sutil diferena entre eles. A clareza agradece.
Pode-se, no entanto, sejam quais forem os elementos objeto de
ponderao, evoluir para uma ponderao intensamente estruturada,
que poder ser utilizada na aplicao dos postulados especficos. Para
atingir esse desiderato, algumas etapas so fundamentais. 14
A primeira delas a da preparao da ponderao (Abwagungsvorbereitung). Nessa fase devem ser analisados todos os elementos e
argumentos, o mais exaustivamente possvel. 15 comum proceder-se a
3.3.2 Postulados inespecjicos

3.3.2.1
Ponderao
A ponderao de bens consiste num mtodo destinado a atribuir

pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista
materiais que orientem esse sopesamento. Fala-se, aqui e acol, em
ponderao de bens, de valores, de princpios, de fins, de interesses.
Para este trabalho importante registrar que a ponderao, sem uma
estrutura e sem critrios materiais, instrumento pouco til para a aplicao do Direito. preciso estruturar a ponderao com a insero de
critrios. 10 Isso fica evidente quando se verifica que os estudos sobre a
ponderao invariavelmente procuram estruturar a ponderao com os
postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a ponderao mediante utilizao dos princpios constitucionais fundamentais. Nesse aspecto, a ponderao, como mero mtodo ou idia geral
I O. Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de Direitos Fundamentais e o Princpio da Proporcionalidade, p. 143.
95
11. Jos M. Rodrguez de Santiago, La Ponderacin de Bienes e Intereses en

el Derecho Administrativo, p. 111.
12. Michael Marx, Zur Dejinition des Begriffi "Rechtsgut": Prolegomena einer materialen Verbrechenslehre, p. 68.
14. Laura Clrico, Die Struktur der Verhiiltnismiifiigkeit, p. 165; Jos M. Rodrguez de Santiago, La Ponderacin de bienes ... , pp. 117 e ss.
15. Jrgen Habermas, Fakti=itiit zmd Geltung, p. 317.
pela qual so denominados, neste estudo, de postulados inespecficos

(ou incondicionais).
~
despida de critrios formais ou materiais, muito mais ampla que os

postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 11
Importa ter em conta tambm a importncia de separar os elementos que so objeto de ponderao, os quais, ainda que sejam relacionados entre si, podem ser dissociados. Os bens jurdicos so situaes,
estados ou propriedades essenciais promoo dos princpios jurdicos.12 Por exemplo, o princpio da livre iniciativa pressupe, como condio para sua realizao, liberdade de escolha e autonomia. Liberdade e autonomia so bens jurdicos protegidos pelo princpio da livre
iniciativa. Os interesses so os prprios bens jurdicos na sua vinculao com algum sujeito que os pretende obter. Por exemplo, sendo liberdade e autonomia bens jurdicos, protegidos pelo princpio da livre
iniciativa, algum sujeito pode ter, em funo de determinadas circunstncias, condies de usufruir daquela liberdade e autonomia. Liberdade
e autonomia passam, ento, a integrar a esfera de interesses de determinado sujeito. Os valores constituem o aspecto axiolgico das normas, na medida em que indicam que algo bom e, por isso, digno de
ser buscado ou preservado. 13 Nessa perspectiva, a liberdade um valor, e, por isso, deve ser buscada ou preservada. Os princpios constituem o aspecto deontolgico dos valores, pois, alm de demonstrarem
que algo vale a pena ser buscado, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido.
Quando se utiliza a expresso "ponderao", todos os elementos
acima referidos so dignos de ser objeto de sopesamento. O importante, todavia; conhecer a sutil diferena entre eles. A clareza agradece.
Pode-se, no entanto, sejam quais forem os elementos objeto de
ponderao, evoluir para uma ponderao intensamente estruturada,
que poder ser utilizada na aplicao dos postulados especficos. Para
atingir esse desiderato, algumas etapas so f11ndamentais. 14
A primeira delas a da preparao da ponderao (Abwgungsvorbereitung). Nessa fase devem ser analisados todos os elementos e
argumentos, o mais exaustivamente possvel. 15 comum proceder-se a
94
A aplicao de outros postulados j depende da existncia de determinados elementos e pautada por determinados critrios. A igualdade somente aplicvel em situaes nas quais haja o relacionamento
entre dois ou mais sujeitos em funo de um critrio discriminador que
serve a alguma finalidade. Sua aplicabilidade condicionada existncia de elementos especficos (sujeitos, critrio de discrmen e final~
dade ). A razoabilidade somente aplicvel em situaes em que se
manifeste um conflito entre o geral e o individual, entre a norma e a
realidade por ela regulada, e entre um critrio e uma medida. Sua aplicabilidade condicionada existncia de elementos especficos (geral
e individual, norma e realidade, critrio e medida). A proporcionalidade somente aplicvel nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade est condicionada
existncia de elementos especficos (meio e fim).
Nessas hipteses os postulados normativos exigem o relacionamento entre elementos especficos, com critrios que devem orientar a
relao entre eles. Tambm so postulados normativos formais, mas relacionados a elementos com espcies determinadas, razo pela qual so
denominados, neste estudo, de postulados especficos (ou condicionais).
3.3.2 Postulados inespecficos

3.3.2.1
Ponderao
A ponderao de bens consiste num mtodo destinado a atribuir

pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista
materiais que orientem esse sopesamento. Fala-se, aqui e acol, em
ponderao de bens, de valores, de princpios, de fins, de interesses.
Para este trabalho importante registrar que a ponderao, sem uma
estrutura e sem critrios materiais, instrumento pouco til para a aplicao do Direito. preciso estruturar a ponderao com a insero de
critrios. 10 Isso fica evidente quando se verifica que os estudos sobre a
ponderao invariavelmente procuram estruturar a ponderao com os
postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a ponderao mediante utilizao dos princpios constitucionais fundamentais. Nesse aspecto, a ponderao, como mero mtodo ou idia geral
I O. Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de Direitos Fundamentais e o Princpio da Proporcionalidade, p. 143.
95
11. Jos M. Rodrguez de Santiago, La Ponderacin de Bienes e Intereses en

el Derecho Administrativo, p. 111.
12. Michael Marx, Zur Definition des Begr(fft "Rechtsgut": Prolegomena einer materialen Verbrechenslehre, p. 68.
14. Laura Clrico, Die Struktur der Verhiiltnismiijligkeit, p. 165; Jos M. Rodrguez de Santiago, La Ponderacin de bienes ... , pp. 117 e ss.
15. Jrgen Habermas, Fakti::itiit und Ge/tung, p. 317.
96
uma ponderao sem indicar, de antemo, o que, precisamente, est

sendo objeto de sopesamento. Isso, evidentemente, viola o postulado
cientfico da explicitude das premissas, bem como o princpio jurdico
da fundamentao das decises, nsito ao conceito de Estado de Direito.
A segunda etapa a da realizao da ponderao (Abwiigung),
em que se vai fundamentar a relao estabelecida entre os elementos
objeto de sopesamento. No caso da ponderao de princpios, essa deve
indicar a relao de primazia entre um e outro.
A terceira etapa a da reconstruo da ponderao (Rekonstruktion der Abwiigung), mediante a formulao de regras de relao, inclusive de primazia entre os elementos objeto de sopesamento, com a
pretenso de validade para alm do caso.
Vrios podem ser os critrios de ponderao. Especial ateno
deve ser dada aos princpios constitucionais e s regras de argumentao
que podem ser construdas a partir deles, como a de que os argumentos
lingsticos e sistemticos devem ter primazia sobre os histricos, genticos e meramente pragmticos. 16
3.3.2.2
Concordncia prtica
Nesse contexto, tambm aparece a concordncia prtica como a

finalidade que deve direcionar a ponderao: o dever de realizao mxima de valores que se imbricam. Esse postulado surge da coexistncia
de valores que apontam total ou parcialmente para sentidos contrrios.
Da se falar em dever de harmonizar os valores de modo que eles sejam protegidos ao mximo. Como existe uma relao de tenso entre
os princpios e as regras constitucionais, especialmente entre aqueles
que protegem os cidados e aqueles que atribuem t'>oderes ao Estado,
deve ser buscado um equilbrio entre eles. A esse respeito, Drig fala do
dever de buscar uma sntese dialtica entre as normas imbrica das, com a
finalidade de encontrar uma otimizao entre os valores em conflito. 17
Nem a ponderao nem a concordncia prtica indicam, porm,
os critrios formais ou materiais por meio dos quais deve ser feita a
16. Humberto vila, "Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico", RDTributrio 791163 e ss., e MateriellveJfassungsrechtliche Beschrnkungen
der Besteuerungsgewalt in der brasilianischen Veifassung und im deutschen Grundgesetz, pp. 375 e ss.
17. In Munz, Drig, Herzog e Scholz, Grundgesetz Kommentar, art. 3, Abs.
I, Rdnr. 121 e 128.
97
promoo das finalidades entrelaadas. Consubstanciam estruturas exclusivamente formais e despidas de critrios. Como ser oportunamente
investigado, so os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade
que permitem estruturar a realizao das normas constitucionais.
3.3.2.3
Proibio de excesso
A promoo das finalidades constitucionalmente postas possui,

porm, um limite. Esse limite fornecido pelo postulado da proibio
de excesso. Muitas vezes denominado pelo Supremo Tribunal Federal
como uma das facetas do princpio da proporcionalidade, o postulado
da proibio de excesso probe a restrio excessiva de qualquer direito fundamental.
A proibio de excesso est presente em qualquer contexto em que
um direito fundamental esteja sendo restringido. Por isso, deve ser investigada separadamente do postulado da proporcionalidade: sua aplicao no pressupe a existncia de uma relao de causalidade entre
um meio e um fim. O postulado da proibio de excesso depende, unicamente, de estar um direito fundamental sendo excessivamente restringido.
A realizao de uma regra ou princpio constitucional no pode
conduzir restrio a um direito fundamental que lhe retire um mnimo de eficcia. Por exemplo, o poder de tributar no pode conduzir ao
aniquilamento da livre iniciativa. Nesse caso, a ponderao de valores
indica que a aplicao de uma norma, regra ou princpio (competncia
estatal para instituir impostos) no pode implicar a impossibilidade de
aplicao de uma outra norma, princpio ou regra (proteo da propriedade privada). 18 Alguns casos podem melhor esclarecer a questo.
A 2" Turma do Supremo Tribunal Fedifal decidiu por negar provimento a recurso extraordinrio por entender excessiva e desproporcional a majorao do imposto de licena sobre as cabinas de banho. A
recorrente aduziu que tal imposio poderia lhe cercear uma atividade
lcita e, por isso, estaria colidindo com o princpio da liberdade de qualquer profisso (art. 141, 14, da CF de 1946). 19 O voto do Ministro
Orozimbo Nonato faz referncia a deciso da Suprema Corte Americana no sentido de que "o poder de taxar somente pode ser exercido dentro dos limites que o tomem compatvel com a liberdade de trabalho,
18. Klaus Tipke, Die Steuerrechtsordnung, pp. 232-423.
19. RE 18.331-SP, rei. Min. Orozimbo Nonato, DJU21.9.1951.
98
de comrcio e de indstria e com o direito de propriedade". Sendo assim, mesmo considerando o imposto "imodesto", o Ministro reconheceu ser ele exigvel, pois o mesmo no estaria "aniquilando a atividade
particular"- fato que seria determinante para o reconhecimento do excesso na majorao.
Alm disso, plausvel imaginar casos em que a medida adotada

pelo Poder Pblico seja considerada proporcional sem que o ncleo
essencial de um direito fundamental seja atingido e a medida, por conseqncia, seja considerada excessiva.
Noutro julgamento o Plenrio do Supremo Tribunal Federal decidiu por deferir medida liminar que suscitava a inconstitucionalidade de
lei estadual que elevava os valores de taxa judiciria. Tal lei estadual
"estaria violando os arts. 153, 30 e 32; 19, I; e 8, XVII, 'c'", da
Constituio ento vigente. 20 O fato de a taxa judiciria ter sido elevada em 827% impediria o acesso ao Judicirio de uma grande parcela
da populao. O Relator acolheu os argumentos do autor, sustentando,
ainda, a necessidade de proteo ao interesse pblico (acesso prestao jurisdicional) e, tambm, a possibilidade de danos irreparveis caso
no fosse concedida a medida liminar.
Noutro caso, a ta Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu dar
parcial provimento a recurso extraordinrio que se insurgia contra a
deciso do Tribunal a quo que determinava o pagamento do "imposto
do selo dos emprstimos registrados em conta corrente sem contrato
escrito, na conformidade do art. 49 da Tabela Anexa ao Regulamento
do Selo (Decreto-lei n. 4.655/1942)". A deciso do Tribunal a quo tambm mantinha a multa pelo no-pagamento do imposto no valor de 50
vezes o valor do selo. O Tribunal reconheceu o direito cobrana do
imposto do selo, mas modificou o entendimento em relao ao valor
da multa, considerando-a excessiva (50 vezes o valor do selo). 21
Em todos esses casos o Supremo Tribunal Federal no investigou
a legitimidade da finalidade, nem a necessidade da adoo das medidas, e muito menos a existncia de finalidades pblicas que pudessem
justificar as medidas adotadas. No houve exame da adequao, da necessidade e da proporcionalidade, em sentido estrito, em funo de uma
relao entre meio e fim. Em vez disso, o Tribunal apenas verificou
que nenhuma medida pode restringir excessivamente um direito fundamental, sejam quais forem as razes que a motivem. Da se falar em
proibio de excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade. 22
20. Repr. 1.077-5-RJ, rei. Min. Moreira Alves, DJU 26.2.1981.
21. RE 47.937-GB, DJU 19.11.1962.
22. Humberto Bergmann vila, "Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance", Revista da Associao Brasileira de Direito Tributrio 7173-104, e Materiell
99
Vamos a um exemplo. O Poder Pblico, para proteger os consumidores, obriga os supermercados de uma determinada regio a etiquetar todos os produtos vendidos em seus estabelecimentos. A medida
serve de meio para promover um fim- qual seja, a proteo dos consumidores. A adoo da medida causa uma restrio ao direito de livre
exerccio de atividade econmica dos supermercados. Como a situao
envolve uma relao de causalidade entre um meio e um fim concreto,
tem aplicabilidade o postulado da proporcionalidade. Procedendo-se ao
exame da adequao, pode-se concluir que os efeitos da medida adotada contribuem para a gradual realizao do fim. Etiquetar os produtos
contribui para proteger os consumidores. Pondo em prtica o exame da
necessidade, plausvel concluir pela inexistncia de outro meio alternativo, se os meios disponveis no so considerados igualmente adequados para proteger os consumidores. Os efeitos da implantao do
cdigo de barras promovem menos intensamente a proteo da maioria dos consumidores do que a obrigao de etiquetar cada produto. A
obrigao de etiquetar os produtos necessria. E, contrapondo-se as
vantagens e as desvantagens da adoo da medida, pode-se chegar
concluso de que, apesar de no haver outro meio igualmente adequado
para proteger os consumidores, ainda assim o grau de restrio causada ao princpio do livre exerccio da atividade econmica pela obrigao de colocar etiquetas em todos os produtos (custos administrativos,
trabalho humano de etiquetar e novamente etiquetar quando os preos
mudam, repasse dos custos para os preos dos produtos, abandono do
moderno sistema de cdigo de barras) df:sproporcional ao grau de
promoo do princpio da proteo dos consumidores (proteo de uma
minoria desatenta de consumidores em detrimento da mdia dos consumidores, que protegida por outros meios j existentes). Enfim, a
medida, apesar de adequada e necessria, desconsiderada desproporcional em sentido estrito.
Sem adentrar o mrito da soluo imaginada, a contribuio do
exemplo consiste em demonstrar que os trs exames inerentes proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentiverfassungsrechtliche ... , p. 75. Neste ponto, com preciso: Lus Virglio Afonso
da Silva, "O Proporcional e o Razovel", RT 798/27.
10I
do estrito) foram feitos sem que em momento algum fosse cogitada a

restrio ao ncleo essencial do princpio do livre exerccio da atividade econmica. Os supermercados no iro runa, seu conjunto de direitos de liberdade no ser aniquilado; e, ainda assim, a medida foi
declarada desproporcional. dizer: a medida foi considerada desproporcional sem ser excessiva no sentido de adentrar o ncleo inviolvel
dos direitos fundamentais. Isso significa, em sntese, que pode haver
exame por meio do postulado da proporcionalidade sem qualquer
controle por meio do postulado da proibio de excesso. E pode haver
controle por meio do postulado da proibio de excesso sem que haja
controle por meio do postulado da proporcionalidade, como ocorre, por
exemplo, nos casos acima mencionados de tributao com finalidade
fiscal, em que no h relao de causalidade entre um meio e um fim
concreto, e mesmo assim foi constatada a excessividade das medidas
adotadas. Enfim, so postulados distintos, porque com aplicabilidade
diversa.
controle exigido pelo postulado da proibio de excesso diverso do

controle determinado pelo postulado da proporcionalidade. Sendo diversa a estrutura de controle, o amor clareza conduz adoo de terminologia tambm diversa. Essas estruturas - enfatize-se a mais no
poder - podem ser explicadas de maneiras diferentes e com nomenclaturas coincidentes. Isso uma coisa. O que no se pode - saliente-se
ao mximo- baralh-las pelo emprego do mesmo nome. O que
outra coisa.
100
Para compreender a distino entre o postulado da proporcionalidade e o postulado da proibio de excesso preciso verificar que o
primeiro opera num mbito a partir do qual o ncleo essencial do princpio fundamental restringido est preservado. Numa representao
poderamos imaginar um grande crculo representando os graus de intensidade da restrio de um princpio fundamental de liberdade, dentro do qual outros crculos concntricos menores esto inseridos, at
chegar ao crculo central menor cujo anel representa o ncleo inviolvel. A finalidade pblid poderia justificar uma restrio situada da coroa mais externa at aquela mais interna, dentro da qual proibido
adentrar. Pois bem. O postulado da proporcionalidade em sentido estrito opera entre o limite da coroa mais interna e o da coroa mais externa,
e compara o grau de restrio da liberdade com o grau de promoo da
finalidade pblica, para permitir a declarao de invalidade uma medida que causa restrio demais para promoo de menos. Para efeitos
didticos, seria como afirmar que a promoo de uma finalidade pblica
equivalente ao grau I no justifica uma restrio a um princpio fundamental equivalente ao grau 4. A medida, nessa hiptese, seria desproporcional em sentido estrito. A proibio de excesso apenas indicaria,
por suposio, que nenhuma restrio poderia equivaler ao grau 5, pois
ele representaria o anel central no passvel de invaso, independentemente da sua finalidade justificativa e do grau de intensidade da sua
realizao.
Todas essas consideraes, cuja compreenso exige boa dose de
imaginao, tm a exclusiva finalidade de demonstrar que o mtodo de
3.3.3 Postulados especficos

3 .3 .3 .I
Igualdade
A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibio de

tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio como fiin a ser promovido; e como postulado, estruturando a
aplicao do Direito em funo de elementos (critrio de diferenciao
e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim).
A concretizao do princpio da igualdade depende do critriomedida objeto de diferenciao. 23 Isso porque o princpio da igualdade, ele prprio, nada diz quanto aos bens ou aos fins de que se serve a
igualdade para diferenciar ou igualar as pessoas. As pessoas ou situaes so iguais ou desiguais em funo de um critrio diferenciador.
Duas pessoas so formalmente iguais ou diferentes em razo da idade,
do sexo ou da capacidade econmica. Essa diferenciao somente adquire relevo material na medida em que se lhe agrega uma finalidade,
de tal sorte que as pessoas passam a ser iguais ou diferentes de acordo
com um mesmo critrio, dependendo da finalidade a que ele serve.
Duas pessoas podem s.er iguais ou diferente!; segundo o critrio da idade: devem ser tratadas de modo diferente para votar nalguma eleio,
se uma tiver atingido a maioridade no alcanada pela outra; devem
ser tratadas igualmente para pagar impostos, porque a concretizao
dessa finalidade indiferente idade. Duas pessoas podem ser consideradas iguais ou diferentes segundo o critrio do sexo: devem ser havidas como diferentes para obter licena-maternidade se somente uma
delas for do sexo feminino; devem ser tratadas igualmente para votar
23. Sobre o tema, cf., por todos, o excelente livro de Celso Antnio Bandeira
de Mello, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3 ed., 1(}1 tir., 2002.
Cf., tambm: Lothar Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz ... , pp. 42 e ss.
102
ou pagar impostos, porque a concretizao dessas finalidades indiferente ao sexo. Do mesmo modo, duas pessoas podem ser compreendidas
como iguais ou diferentes segundo o critrio da capacidade econmica:
devem ser vistas como diferentes para pagar impostos, se uma delas
tiver maior capacidade contributiva; so tratadas igualmente para votar
e para a obteno de licena-maternidade, porque a capacidade econmica neutra relativamente concretizao dessas finalidades. 24
postulados de proporcionalidade e de razoabilidade, ainda assim possvel - at mesmo porque isso se inclui nas finalidades da Cincia do
Direito - reconstruir analiticamente as decises, conferindo-lhes a almejada clareza. Por isso, no se pode afirmar que a falta de utilizao
expressa de critrios no exame da proporcionalidade e da razoabilidade no permita ao terico do Direito saber, mediante a reconstruo
analtica das decises, quais so os critrios implicitamente utilizados
pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 27
Vale dizer que a aplicao da igualdade depende de um critrio

diferenciador e de um fim a ser alcanado. Dessa constatao surge
uma concluso, to importante quanto menosprezada: fins diversos levam utilizao de critrios distintos, pela singela razo de que alguns
critrios so adequados realizao de determinados fins; outros, no.
Mais do que isso: fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle. H fins e fins no Direito. 25 Como postulado, sua violao reconduz a uma violao de alguma norma jurdica. Os sujeitos devem ser
considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violao
da igualdade implica a violao a algum princpio fundamental.
3.3.3.2
Razoabilidade
3.3.3.2.1 Generalidades
A razoabilidade estrutura a aplicao de outras normas, princpios
e regras, notadamente das regras. A razoabilidade usada com vrios
sentidos. Fala-se em razoabilidade de uma alegao, razoabilidade de
uma interpretao, razoabilidade de uma restrio, razoabilidade do fim
legal, razoabilidade da funo legislativa. 26 Enfim, a razoabilidade
utilizada em vrios contextos e com vrias finalidades. Embora as decises dos Tribunais Superiores no possuam uniformidade terminolgica, nem utilizem critrios expressos e claros de fundamentao dos
24. Paul Kirchhof, Die Verschiedenheit der Menschen und die Gleichheit vor
dem Gesetz, pp. 8 e ss.
. 25._Yogei/Waldhoff, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 81 Lfg., p. 388;

D1eter B1rk, Steuerrecht L Allgemeines Steuerrecht, 2. Auf, pp. 10-11; Stefan Huster, Rechte und Ziele: Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes pp. 149
166-167 e 210.
'
'
26. Sobre a multiplicidade de significados, v.: Gino Scaccia, G/i "Strumenti"
della Ragionevole:::za nel Giudi:::io Costituzionale, 2000. Sobre o tema, cf. Gustavo
Zagrebelsky, "Su tre aspetti della ragionevolleza", in //Principio di Ragionevolezza
nella Giurisp111denza del/a Corte Costituzionale, pp. 179 e ss.; Augusto Cerri, Corso de Giustizia Costituzionale, 2 ed., pp. 233 e ss.
103
Relativamente razoabilidade, dentre tantas acepes, trs se destacam. Primeiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a
relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto,
quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer
indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude de suas
especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade empregada como diretriz que exige uma vinculao das
normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer
ato jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida
adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade
utilizada como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas
grandezas. So essas acepes que passam a ser investigadas.
3.3.3.2.2 Tipologia
3.3.3.2.2.1 Razoabilidade como eqidade- No primeiro grupo de

casos o postulado da razoabilidade exige a harmonizao da norma geral com o caso individual.
Em primeiro lugar, a razoabilidade impe, na aplicao das normas jurdicas, a considerao daquilo que normalmente acontece. Alguns casos ilustram essa exigncia.
Um advogado requereu o adiamento do julgamento perante o Tribunal do Jri porque era defensor de outro caso rumoroso que seria
julgado na mesma poca. O primeiro pedido foi deferido. Depois de
defender seu cliente, e diante da recomendao de repouso por duas
semanas, o advogado requereu novo adiamento do julgamento. Nesse
caso, porm, o julgador indeferiu o pedido, por considerar o adiamento
um descaso para com a Justia, presumindo que o advogado estava pretendendo, de forma maliciosa, postergar indevidamente o julgamento.
27. Com diversa compreenso, cf. Lus Virglio Afonso da Silva, "O Proporcional e o Razovel", RT 798/34.
104
Na data marcada para o julgamento, e mesmo aps o ru afirmar que

seu advogado no estava presente, o Juiz-Presidente nomeou advogado dativo, que logo assumiu a defesa. Inconformado com o indeferi~ento do pedido e com o prprio resultado do julgamento, o advogado
tmpetrou habeas corpus. Na deciso asseverou-se no parecer fora de
~azoabilidade que o advogado, que patrocinava causas complexas, cujo
Julgamento estava ocorrendo com certa contemporaneidade, pudesse
pedir o adiamento em razo do que ocorrera no julgamento anterior.
Enfim, afirmou-se que razovel presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-f, em vez mentir ou agir de m-f. Na aplicao
do Direito deve-se presumir o que normalmente acontece, e no o contrrio. A defesa apresentada pelo advogado dativo foi considerada nula,
e~ razo de o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento
feito pelo advogado ter cerceado o direito de defesa do ru. 28
A um Procurador do Estado, que interps agravo de instrumento
em folha de papel timbrado da Secretaria de Estado dos Negcios da
Justia, foi exigida a comprovao da condio de Procurador pela juntada do ttulo de nomeao para o cargo ou de documento emitido pelo
Procurador-Geral do Estado. Alegada a falta de instrumento de mandato, a questo foi levada a julgamento, momento em que se asseverou
ser razovel presumir a existncia de mandato quando o procurador
poss_ui mandato legal. Na interpretao das normas legais deve-se presumir o que normalmente acontece, e no o extraordinrio, como a circunstncia de algum se apresentar como procurador do Estado sem
que possua, realmente, essa qualificao. Em virtude disso foi determinado o conhecimento do agravo de instrumento em ra~o de sua
ineficcia afetar diretamente o direito de ampla defesa pelo mero fetichismo da forma. 29
Um instrumento de mandato que esteja subscrito por quem se diz
representante da pessoa jurdica de direito pblico, com meno do cargo ocupado no mbito da respectiva Administrao, no pode ser havido
como irregular ou falso. Na interpretao das normas deve-se presumir
o que ocorre no dia-a-dia, e no o extravagante. 30
Nos casos acima referidos a razoabilidade atua como instrumento
para determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas
28. STF, 2 Turma, HC 71.408-1, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 29.10.1999.
29. STF, 2 Turma, RE 192.553-1, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 16.4.1999.
30. STF, 2 Turma, EDecl no RE 199.066-0, rei. Min. Marco Aurlio, DJU
1.8.1997.
105
com a presuno de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade

atua na interpretao dos fatos descritos em regras jurdicas. A razoabilidade exige determinada interpretao como meio de preservar a
eficcia de princpios axiologicamente sobrejacentes. Interpretao diversa das circunstncias de fato levaria restrio de algum princpio
constitucional, como o princpio do devido processo legal, nos casos
analisados.
Em segundo lugar, a razoabilidade exige a considerao do aspecto individual do caso nas hipteses em que ele sobremodo desconsiderado pela generalizao legal. Para determinados casos, em virtude
de determinadas especificidades, a norma geral no pode ser aplicvel,
por se tratar de caso anormal. Um exemplo, j mencionado, ilumina
esse dever.
Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de pequeno porte para efeito de pagamento conjunto dos tributos federais,
foi excluda desse mecanismo por ter infringido a condio legal de
no efetuar a importao de produtos estrangeiros. De fato, a empresa
efetuou uma importao. A importao, porm, foi de quatro ps de
sofs, para um s sof, uma nica vez. Recorrendo da deciso, a excluso foi anulada, por violar a razoabilidade, na medida em que uma
interpretao dentro do razovel indica que a interpretao deve ser
feita "em consonncia com aquilo que, para o senso comum, seria aceitvel perante a lei"Y Nesse caso, a regra segundo a qual proibida a
importao para a permanncia no regime tributrio especial incidiu,
' mas a conseqncia do seu descumprimento no foi aplicada (excluso
do regime tributrio especial), porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a promoo do fim que a justifica (estmulo da produo nacional por pequenas empresas). Dito de
outro modo: segundo a deciso, o estmul~ produo nacional no
deixaria de ser promovido pela mera importao de alguns ps de sof.
No caso acima referido a regra geral, aplicvel generalidade dos
casos, no foi considerada aplicvel a um caso individual, em razo da
sua anormalidade. Nem toda norma incidente aplicvel. preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfao das condies previstas em sua hiptese. Uma regra no aplicvel somente porque as
condies previstas em sua hiptese so satisfeitas. Uma regra aplicvel a um caso se, e somente se, suas condies so satisfeitas e sua
31. 2" Conselho de Contribuintes, 2 Cmara, Processo 13003.000021/99-14,
sesso de 18.10.2000.
107
aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria regra ou pela

existncia de um princpio que institua uma razo contrria. Nessas hipteses as condies de aplicao da regra so satisfeitas, mas a regra,
mesmo assim, no aplicadaY No caso analisado as condies de aplicao da regra foram satisfeitas. No caso a condio de aplicao da
regra, segundo a qual o contribuinte deve ser excludo de um mecanismo especial de pagamento de tributos quando efetuar uma importao,
foi preenchida. Ainda assim a regra no foi aplicada: o contribuinte
no foi excludo naquele caso. Essa concepo de razoabilidade corresponde aos ensinamentos de Aristteles, para quem a natureza da
eqidade consiste em ser um corretivo da lei quando e onde ela omissa, por ser geraJ.3 3
legal, que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos

de contedo arbitrrio ou irrazovel. 35
106
Essas consideraes levam concluso de que a razoabilidade serve de instrumento metodolgico para demonstrar que a incidncia da
norma condio necessria mas no suficiente para sua aplicao.
Para ser aplicvel, o caso concreto deve adequar-se generalizao da
norma geral. A razoabilidade atua na interpretao das regras gerais
como decorrncia do princpio da juStia ("Prembulo" e art. 3n da
CF).
3.3.3.2.2.2 Razoabilidade como congruncia- No segundo grupo

de casos o postulado da razoabilidade exige a harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao.
Em primeiro lugar, a razoabilidade exige, para qualquer medida, a
recorrncia a um suporte emprico existente. 34 Alguns exemplos o comprovam.
Uma lei estadual instituiu adicion! de frias de um-tero para os
inativos. Levada a questo a julgamento, considerou-se indevido o referido adicional, por traduzir uma vantagem destituda de causa e do
necessrio coeficiente de razoabilidade, na medida em que s deve ter
adicional de frias quem tem frias. Como conseqncia disso, a instituio do adicional foi anulada, em razo de violar o devido processo
32. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rufes. An Essay on Legal Reasoning and
its Underlying Logic, p. 114.
33. Etica Nicomachea, p. 381 ( 1.13 7 e ss. ).
34. Weida Zancaner, "Razoabilidade e moralidade: princpios concretizadores do perfil constitucional do Estado Social e Democrtico de Direito", Revista
Dilogo Jurdico 914 (disponvel em http://www.direitopublico.com.br).
Uma lei estadual determinou que os estabelecimentos de ensino

expedissem certificados de concluso do curso e do histrico escolar
aos alunos da 3a srie do ensino mdio que comprovassem aprovao
em vestibular para ingresso em curso de nvel superior, independentemente do nmero de aulas freqentadas pelo aluno - expedio, essa,
a ser providenciada em tempo hbil, de modo que o aluno pudesse matricular-se no curso superior para o qual fora habilitado. O Supremo
Tribunal Federal entendeu caracterizada a relevncia jurdica da argio de inconstitucionalidade sustentada pela autora da ao uma vez
que a lei impugnada, primeira vista, revela-se destituda de razoabilidade, pois inverteu a ordem natural acadmica para atribuir aos estudantes, independentemente da freqncia, o direito expedio da concluso do ensino mdio desde que aprovados em vestibular. 36
Uma norma constante de Constituio Estadual determinava que
o pagamento dos servidores do Estado fosse feito, impreterivelmente,
at o dcimo dia til de cada ms. O Supremo Tribunal Federal considerou ser irrazovel que a norma impugnada, para evitar o atraso no
pagamento dos servidores estaduais, estabelecesse uma antecipao de
pagamento de servios que ainda no haviam sido prestados. 37
Nesses casos o legislador elege umacausa inexistente ou insuficiente para a atuao estatal. Ao faz-lo, viola a exigncia de vinculao realidade. 38 A interpretao das normas exige o confronto com
parmetros externos a elas. Da se falar em dever de congruncia e de
fundamentao na natureza das coisas (Natur der Sache). Os princpios constitucionais do Estado de Direito (art. tn) e do devido processo
legal (art. sn, LIV) impedem a utilizao de razes arbitrrias e a subverso dos procedimentos institucionais udlizados. Desvincular-se da
realidade violar os princpios do Estado de Direito e do devido processo legal.
Essa exigncia tambm assume relevo nas hipteses de anacronismo legislativo, isto , naqueles casos em que a norma, concebida para
35. STF, Tribun.al Pleno, ADin/Medida Liminar 1.558-8-AM, rei. Min. Celso
de Mello, DJU 26.5.1995.
36. ADin 2.667-DF/Medida Cautelar, rei. Min. Celso de Mello, j. 19.6.2002.
37. ADln 247-RJ, rei. Min. Ilmar Galvo, j. 17.6.2002.
38. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "Moralidade administrativa: do conceito efetivao", RDA 190113.
108
109
ser aplicada em determinado contexto scio-econmico, no mais possui razo para ser aplicada. 39
Em segundo lugar, a razoabilidade exige uma rela{J congruente
entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada. 40 O exame de alguns casos comprova isso.
O Poder Executivo editou medida provisria com a finalidade de
ampliao do prazo de decadncia, de dois para cinco anos, para a propositura de ao rescisria pela Unio, Estados ou Municpios. No julgamento foi asseverado que o Poder Pblico possui algumas prerrogativas, as quais devem, porm, ser suportadas por diferenas reais entre
as partes, e no, apenas, servir de agravamento da satisfao do direito
do particular. Somente uma razo de ser plausvel e aceitvel justifica
a distino. Em decorrncia disso e de outros fundamentos, a medida
provisria foi declarada inconstitucional, em razo de a instituio de
discriminao arbitrria violar os princpios da igualdade e do devido
procdso legal. 41
Uma lei estadual determinou que o perodo de trabalho de secretrios de Estado deveria ser contado em dobro para efeitos de aposentadoria. Levada a questo a julgamento, afirmou-se que no h razoabilidade em se considerar que o tempo de servio de um secretrio de
Estado deva valer o dobro que o dos demais servidores. Trata-se de
discriminao arbitrria ou aleatria. Em virtude disso, a distino foi
considerada invlida, pois a instituio de distino sem causa concreta viola o princpio da igualdade. 42
Uma lei vinculou o nmero de candidatos por partido ao nmero
de vagas destinadas ao povo do Estado na Cmara de Deputados. O
nmero de candidatos foi eleito critrio de discriminao eleitoraL Os
partidos insurgiram-se contra a medida, alegando ser ela irrazovel. No
julgamento, porm, considerou-se haver congruncia entre o critrio
de distino e a medida adotada, pois a vinculao das vagas ao nmero de candidatos levaria melhor representatividade populacional. 43
39. Gino Scaccia, G/i "'Strumenti" ... , p. 24 7.
40. Weida Zancaner, "Razoabilidade e moralidade: ... ",Revista Dilogo Jurdico 914 (disponvel em http://www.direitopublico.com.br).
41. STF, Tribunal Pleno, AD!n 1.753-2, rei. Ministro Seplveda Pertence,
DJU 12.6.1998.
42. STF, Tribunal Pleno, ao direta de inconstitucionalidade/medida liminar,
rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 22.11.1991.
43. STF, Tribunal Pleno, ADin 1.813-5, rei. Min. Marco Aurlio, DJU
6.6.1998.
Nos dois casos acima referidos o postulado da razoabilidade exigiu uma correlao entre o critrio distintivo utilizado pela norma e a
medida por ela adotada. No se est, aq_ui, analisando a relao entre
meio e fim, mas entre critrio e medida. A eficcia dos princpios constitucionais do Estado de Direito (art. 1) e do devido processo legal
(art. 5, LIV) soma-se a eficcia do princpio da igualdade (art. 5, caput), que impede a utilizao de critrios distintivos inadequados. Diferenciar sem razo violar o princpio da igualdade.
3.3.3.2.2.3 Razoabilidade como equivalncia- A razoabilidade

tambm exige uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o
critrio que a dimensiona.
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a criao
de taxa judiciria de percentual fixo, por considerar que em algu~s ~a
sos essa seria to alta que impossibilitaria o exerccio de um d1re1to
fundamental - obteno de prestao jurisdicional -, alm de no ser
razoavelmente equivalente ao custo real do servio. 44 Nesse caso, o
fundamento da deciso, alm da questo relativa proibio de excesso, est na desproporo entre o custo do servio e a taxa cobrada. As
taxas devem ser fixadas de acordo com o servio que prestado ou
colocado disposio do contribuinte. Nesse sentido, o custo do servio serve de critrio para a fixao do valor das taxas. Da se dizer que
as taxas devem ser equivalentes ao servio prestado.
Outro exemplo refere-se s penas que devem ser fixadas de acordo
com a culpabilidade do agente. Nesse sentido, a culpa serve de critrio
para a fixao da pena a ser cumprida, devend~ ,a pena_ correspond~r-
culpa. O Supremo Tribunal Federal, em caso Ja mencwnado, dec1~1U
pelo trancamento da ao penal por falta de justa causa uma vez venficada a insignificncia jurdica do ato apontado como delituoso. Consubstancia ato insignificante a contratao isola4a de mo-de-obra, visando
atividade de gari, por Municpio, considerado o perodo diminuto,
vindo o pedido formulado em reclamao trabalhista a ser j~lgada improcedente, ante a nulidade da relao jurdica por ausncia do_ con4
curso pblico. A punio no seria equivalente ao ato delituoso. '
3.3.3.2.2.4 Distino entre razoabilidade e proporcionalidade O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o
44. Repr. 1.077, RTJ 112/34-67.
45. HC 77.003-4, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 11.9.1998.
110
Poder Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios adequados, necessrios e proporcionais. Um meio adequa~o s~ promove
o fim. Um meio necessrio se, dentre todos aqueles meios Igualmente
adequados para promover o fim, for o menos restritivo relati_vament_e
aos direitos fundamentais. E um meio proporcional, em sentido estnto, se as vantagens que promove superam as desvantagens que p~ovo
ca. A aplicao da proporcionalidade exige a relao de causalidade
entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o
fim.46
Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstruo aqui
proposta, no faz referncia a uma relao de causal~dade_ entre t;m
meio e um fim, tal como o faz o postulado da proporciOnalidade. E o
que se passa a demonstrar.
A razoabilidade como dever de harmonizao do geral com o individual (dever de eqidade) atua como instrumento para determinar
que as .,circunstncias de fato devem ser consideradas com a p:es~_o
de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade da regra geral depende do enquadramento do caso concreto. N~ssas
hipteses, princpios constitucionais sobrejacentes impem verticalmente determinada interpretao. No h, no entanto, nem entrecruzamento horizontal de princpios, nem relao de causalidade entre um
meio e um fim. No h espao para afirmar que uma ao promove a
realizao de um estado de coisas.
A razoabilidade como dever de harmonizao do Direito com suas
condies externas (dever de congruncia) exige a relao das normas
com suas condies externas de aplicao, quer demandando um suporte emprico existente para a adoo de uma medida, quer ex_igindo
uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a
medida adotada.
Na primeira hiptese princpios constitucionais sobrejacentes impem verticalmente determinada interpretao, pelo afastamento de
motivos arbitrrios. Inexiste entrecruzamento horizontal de princpios,
ou relao de causalidade entre um meio e um fim.
Na segunda hiptese exige-se uma correlao entre o critrio distintivo utilizado pela norma e a medida por ela adotada. No se est,
aqui, analisando a relao entre meio e fim, mas entre critrio e medida. Com efeito, o postulado da proporcionalidade pressupe a relao
46. Humberto vila, "A distino entre princpios e regras e a redefinio do
dever de proporcionalidade", RDA 2151151-179.
111
de causalidade entre o efeito de uma ao (meio) e a promoo de um

estado de coisas (fim). Adotando-se o meio, promove-se o fim: o meio
leva ao fim. J na utilizao da razoabilidade como exigncia de congruncia entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada h uma relao entre uma qualidade e uma medida adotada: uma
qualidade no leva medida, mas critrio intrnseco a ela.
A razoabilidade como dever de vinculao entre duas grandezas
(dever de equivalncia), semelhante exigncia de congruncia, impe uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio
que a dimensiono. Nessa hiptese exige-se uma relao entre critrio e
medida, e no entre meio e fim. Tanto assim que no se pode afirmar
- nos casos analisados - que o custo do servio promove a taxa, ou que
a culpa leva pena. No h, nessas hipteses, qualquer relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um
fim, como o caso da aplicao do postulado da proporcionalidade. H
-isto, sim- uma relao de correspondncia entre duas grandezas.4 7
Embora no seja essa a opo feita por este trabalho, pelas razes
j apontadas, plausvel enquadrar a proibio de excesso e a razoabilidade no exame da proporcionalidade em sentido estrito. Se a proporcionalidade em sentido estrito for compreendida como amplo dever de
ponderao de bens, princpios e valores, em que a promoo de um
no pode implicar a aniquilao de outro, a proibio de excesso ser
includa no exame da proporcionalidade. 48 Se a proporcionalidade em
sentido estrito compreender a ponderao dos vrios interesses em conflito, inclusive dos interesses pessoais dos titulares dos direitos fundamentais restringidos, a razoabilidade como eqidade ser includa no
exame da proporcionalidade.49 Isso significa que um mesmo problema
terico pode ser analisado sob diferentes enfoques e com diversas finalidades, todas com igual dignidade terica. NJo se pode, portanto, afirmar
que esse ou aquele modo de explicar a proporcionalidade seja correto,
e outros equivocados. 50
47. Humberto Bergmann vila, Materiell veTfassungsrechtliche ... , p. 71.
48. Gilmar Ferreira Mendes, "O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal", Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, pp. 67 e ss.
49. Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, 4 ed.,
pp. 224 e ss.; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo,
14 ed., 2002; Laura Clrico, Die Struktur ... , pp. 223 e ss.
50. Com diversa compreenso, cf. Lus Virglio Afonso da Silva, "O Proporcional e o Razovel", RT 798/28 e ss.
112
3.3.3.3
Proporcionalidade
3.3.3.3.1 Consideraes gerais

O postulado da proporcionalidade cresce em importncia no Direito Brasileiro. Cada vez mais ele serve como instrumento de controle
dos atos do Poder Pblico. 51 Sua aplicao, evidentemente, tem suscitado vrios problemas.
O primeiro deles diz respeito sua aplicabilida~e;. Sua origem r_:side no emprego da prpria palavra "proporo". A 1de1a de proporao
recorrente na Cincia do Direito. Na Teoria Geral do Direito fala-se
em proporo como elemento da prpria concepo imemorial de
Direito, que tem a funo de atribuir a cada um a sua proporo. No
direito penal faz-se referncia necessidade de proporo entre culpa
e pena na fixao dos limites da pena. No direito eleitoral fala-se em
proporo entre o nmero de candidatos e o nmero ~e _vaga_s co.~o
condio para a avaliao da representatividade. No direito tr1butano
menciona-se a obrigatoriedade de proporo entre o valor da taxa e o
servio pblico prestado e a necessidade de propor? e?tre ~ ~arga
tributria e os servios pblicos que o Estado coloca a disposiao da
sociedade. No direito processual manipula-se a idia de proporo entre o gravame ocasionado e a finalidade a que se destina o ato _P~~ces
sual. No direito constitucional e administrativo faz-se uso da 1de1a de
proporo entre o gravame criado por um ato do Poder Pblico e o fim
por ele perseguido. E na avaliao da intensidade do gravame provocado fala-se em proporo entre vantagens e desvantagens, entre ganho~ e
perdas, entre restrio de um direito e promoo de um fim - e _as~Im
por diante. A idia de proporo perpassa todo o Direito, sem hm1tes
ou critrios.
Ser, porm, que em todas essas acepes estamos falando do postulado da proporcionalidade? Certamente que no. O postulado da pr~
porcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais
variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes em que h uma
relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discem!veis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos tres
exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da
necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para
promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fun51. Sobre o assunto, cf. Humberto vila, "A distino entre princpios e regras ...",RDA 215/151-179.
113
damentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as

vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?).
Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador
da aplicao de princpios que concretamente se imbricam em tomo de
uma relao de causalidade entre um meio e um fim, no possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicao depende de elementos sem os quais
no pode ser aplicada. Sem um meio, um fim concreto e uma relao
de causalidade entre eles no h aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu carter trifsico.
O segundo problema diz respeito ao seu funcionamento. Existe
aparente clareza quanto circunstncia de o postulado da proporcionalidade exigir o exame da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Os meios devem ser adequados para
atingir o fim. Mas em que consiste, precisamente, a adequao? Os
meios escolhidos devem ser necessrios dentre aqueles disponveis.
Mas o que significa ser necessrio? As vantagens da utilizao do meio
devem superar as desvantagens. Mas qual o sentido de vantagens e relativamente ao qu e a quem elas devem ser analisadas? Enfim, os trs
exames envolvidos na aplicao da proporcionalidade s aparentemente so incontroversos. Sua investigao revela problemas que devem
ser esclarecidos, sob pena de a proporcionalidade, que foi concebida
para combater a prtica de atos arbitrrios, funcionar, paradoxalmente,
como subterfgio para a prpria prtica de tais atos.
3.3.3.3.2 Aplicabilidade
3.3.3.3.2.1 Relao entre meio e fim- A proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo apliqttivo, decorrente do carter
principiai das normas e da funo distributiva do Direito, cuja aplicao, porm, depende do imbricamento entre bens jurdicos e da existncia de uma relao meio/fim intersubjetivamente controlvel. 52 Se
no houver uma relao meio/fim devidamente estruturada, ento - nas
palavras de Hartmut Maurer - cai o exame de proporcionalidade, pela
falta de pontos de referncia, no vazio. 53
O exame de proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma
medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso de52. Michael Ch. Jakobs, Der Gnmdsatz der VerhaltnismiijJigkeit, p. 96.
53. Staatsrecht, pp. 234-235.
114
vem ser analisadas as possibilidades de a medida levar realizao da

finalidade (exame da adequao), de a medida ser a menos restritiva
aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas
para atingir a finalidade (exame da necessidade) e de a finalidade pblica ser to valorosa que justifique tamanha restrio (exame da proporcionalidade em sentido estrito).
Sem uma relao meio/fim no se pode realizar o exame do postulado da proporcionalidade, pela falta dos elementos que o estruturem.
Nesse sentido, importa investigar o significado de fim: fim consiste
num ambicionado resultado concreto (extrajurdico); um resultado que
possa ser concebido mesmo na ausncia de normas jurdicas e de conceitos jurdicos, tal como obter, aumentar ou extinguir bens, alcanar
determinados estados ou preencher determinadas condies, dar causa
a ou impedir a realizao de aes. 54
Como se v, a aplicabilidade do postulado da proporcionalidade
depende de uma relao de causalidade entre meio e fim. Se assim ,
sua fora estruturadora reside na forma como podem ser precisados os
efeitos da utilizao do meio e de como definido o fim justificativo
da medida. Um meio cujos efeitos so indefinidos e um fim cujos contornos so indeterminados, se no impedem a utilizao da proporcionalidade, certamente enfraquecem seu poder de controle sobre os atos
do Poder Pblico.
o. : A_ comparao entre duas pessoas em razo da sua capacidade

econom1ca demonstra uma relao prxima entre a medida (capacidade econmica) e o fim almejado (cobrana de tributos). A mesma relao existe quando se relaciona a culpa com a pena ou a taxa com a
retribuio: a pena deve ser correspondente culpa; a taxa deve correspon~er contr~prestao. O decisivo que os fins internos exigem
dete:mmadas medidas de apreciao que se relacionam com as pessoas
ou situ~es, e devem realizar uma propriedade que seja relevante para
determmado tratamento. Da a razo pela qual se faz referncia a medidas de justia ou juzos de justia: a capacidade contributiva tanto
m~dida, pois consiste em critrio para a tributao justa, quanto fim,
po1~ estabelece algo cuja existncia fundamenta a prpria realizao
da Igualdade. A capacidade contributiva no causa a justia da tributao; e o meio e o fim confundem-se, em razo de no poderem ser
~oncretamente discernidos. 56 Como conseqncia disso, o exame de
Ig~alda_de do ponto de vista de um fim interno e uma medida de justia
exige tao-somente um exame de correspondncia.
Fim significa um estado desejado de coisas. Os princpios estabelecem, justamente, o dever de promover fins. Para estruturar a aplicao do postulado da proporcionalidade indispensvel a determinao
progressiva do fim. Um fim vago e indeterminado pouco permite verificar se ele , ou no, gradualmente promovido pela adoo de um
meio. Mais do que isso, dependendo da determina do fim, os prprios exames se modificam; uma medida pode ser adequada, ou no,
em funo da prpria determinabilidade do fim.
3.3.3.3.2.2 Fins internos e fins externos- H fins e fins no Direito. Pode-se, em razo disso, fazer uma distino entre fins internos e
fins externos.
Os fins internos estabelecem um resultado a ser alcanado que reside na prpria pessoa ou situao objeto de comparao e diferencia54. Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Grundlagen des Finanzveifassungsrechts: Sonderausgabe des Bonner Kommentars zum Grundgesetz (Vorbemerkungen
zu Art. 104a bis 115 GG), Rdnr. 480, p. 31 O.
115
Os fins externos estabelecem resultados que no so propriedades

ou caractersticas dos sujeitos atingidos, mas que se constituem em fin.al.ida?7es atr_ibudas ao Estado, e que possuem uma dimenso extrajundica. Por Isso, podem-se separar duas realidades que se diferenciam
no plano concreto: a relao entre meio e fim uma relao entre causa
58
e efeito. Os fins externos so aqueles que podem ser empiricamente
dimensionados, de tal sorte que se possa dizer que determinada medida seja meio para atingir determinado fim (relao causal). 59 Os fins
sociais e econmicos podem ser qualificados de fins externos, como o
so a praticabilidade administrativa, o planejamento econmico espec~c~, a proteo ambiental. Quando houver um fim especfico a ser
atmg1do pode-se considerar o meio como causa da realizao do fim.
Nessa hiptese o exame admite o controlti de adequao, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito.
Justamente nesse ponto preciso separar a proporcionalidade dos
outros postulados ou princpios hermenuticos. O postulado da pro55. Stefan Huster, Rechte und Ziele: ... , pp. 166-167.
56. Idem, ibidem, pp. 210 e 149.
57. Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Grundlagen des Finanzveifassungsrecllfs: ... , Rdnr. 480, p. 310.
58. Stefan Huster, Rechte und Ziele: ... , pp. 148 e 150.
59. Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhiiltnismiifligkeit, p. 43.
116
porcionalidade no se confunde com o da justa proporo: enquanto

esse exige uma realizao proporcional de bens que se entrelaam
numa dada relao jurdica, ifldependentemente da existncia de uma
restrio decorrente de medida adotada para atingir um fim externo, o
postulado da proporcionalidade exige adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito de uma medida havida como meio
para atingir um fim empiricamente controlvel. O postulado da proporcionalidade no se identifica com o da ponderao de bens: esse
ltimo exige a atribuio de uma dimenso de importncia a valores
<JJ,le se imbricam, sem que contenha qualquer determinao quanto ao
modo como deve ser feita essa ponderao, ao passo que o postulado
da proporcionalidade contm exigncias precisas em relao estrutura de raciocnio a ser empregada no ato de aplicao. O postulado da
proporcionalidade no igual ao da concordncia prtica: esse ltimo
exige a realizao mxima de valores que se imbricam, tambm sem
qualquer referncia ao modo de implementao dessa otimizao, enquanto a proporcionalidade relaciona o meio relativamente ao fim, em
funo de uma estrutura racional de aplicao. O postulado da proporcionalidade no se confunde com o da proibio de excesso: esse ltimo
veda a restrio da eficcia mnima de princpios, mesmo na ausncia
de um fim externo a ser atingido, enquanto a proporcionalidade exige
uma relao proporcional de um meio relativamente a um fim. O postulado da proporcionalidade no se identifica com o da razoabilidade:
esse exige, por exemplo, a considerao das particularidades individuais dos sujeitos atingidos pelo ato de aplicao concreta do Direito,
sem qualquer meno a uma proporo entre meios e fins.
3.3.3.3.3 Exames inerentes proporcionalidade
3.3.3.3.3.1 Adequao- A adequao exige uma relao emprica entre o meio e o fim: o meio deve levar realizao do fim. Isso
exige que o administrador utilize um meio cuja eficcia (e no o
meio, ele prprio) possa contribuir para a promoo gradual do fim.
A compreenso da relao entre meio e fim exige respostas a trs perguntas fundamentais: O que significa um meio ser adequado realizao de um fim? Como deve ser analisada a relao de adequao?
Qual deve ser a intensidade de controle das decises adotadas pelo Poder Pblico?
Para responder primeira pergunta (O que significa um meio ser
adequado realizao de um fim?) preciso analisar as espcies de
relao existentes entre os vrios meios disponveis e o fim que se deve
117
p.romo~er.
Pode-se analisar essa relao em trs aspectos: quantitativo

(mtens1dade), qualitativo (qualidade) e probabilstico (certeza). 60
Em term~s quantitativos, um meio pode promover menos, igualme?te ou mms o fim do que outro meio. Em termos qualitativos, um
me~d pode promover pior, igualmente ou melhor o fim do que outro
meiO. E, em termos probabilsticos, um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio. Isso significa que a
comparao entre os meios que o legislador ou administrador ter de
esco~he~ nem sempre se mantm em um mesmo nvel (quantitativo,
quahtahvo ou probabilstico), como ocorre na comparao entre um
meio. mais fraco e outro mais forte, entre um meio pior e outro melhor,
ou entre um meio menos certo e outro mais certo para a promoo do
fim. A escolha da Administrao na compra de vacinas para combater
uma epidemia pode envolver a comparao entre uma vacina que acaba
com todos os sintomas da doena (superior em termos quantitativos)
~as ~ue no tem eficcia comprovada para a maioria da populao
(mfenor em termos probabilsticos) e outra vacina que, apesar de curar
apenas os principais efeitos da doena (inferior em termos quantitativos), j teve sua eficcia comprovada em outras ocasies (superior em
termos probabilsticos).
~s.sas ponderaes remetem seguinte e importante pergunta: A
Admm1strao e o legislador tm o dever de escolher o mais intenso o
melhor e o mais seguro meio para atingir o fim, ou tm o dever de
escolher um meio que "simplesmente" promova o fim? A administrao e legislador tm o dever de escolher um meio que simplesmente
promova o fim. Vrias razes levam a essa concluso. 61
Em primeiro lugar, nem sempre possvel- ou, mesmo, plausvel

saber qual, dentre todos os meios igualmente adequados, o mais
~ntenso, melhor e mais seguro na realiz(lfo do fim. Isso depende de
mfo~~es e de circunstncias muitas vezes no disponveis para a
Admtmstrao. A administrao Pblica ficaria inviabilizada, e a promoo satisfatria de seus fins tambm, se tivesse que, para tomar cada
deciso, por mais insignificante que fosse, avaliar todos os meios possveis e imaginveis para atingir um fim.
~
Em segundo lugar, o princpio da separao dos Poderes exige respeito vontade objetiva do Poder Legislativo e do Poder Executivo. A
60. Ota Weinberger, Rechtslogik, 2 ed., p. 287. Sobre a proporcionalidade,
cf., por todos, a notvel obra de Laura Clrico, Die Stmktur ... , pp. 26 e ss.
61. Cf. Laura Clrico, Die Stmktur ... , p. 39.
118
liberdade da Administrao seria previamente reduzida se, posteriormente adoo da medida, o aplicador pudesse dizer que o meio escolhido no era o mais adequado. Um mnimo de liberdade de escolha
inerente ao sistema de diviso de funes.
Em terceiro lugar, a prpria exigncia de racionalidade na interpretao e aplicao das normas impe que se analisem todas as circunstncias do caso concreto. A imediata excluso de um meio que no
o mais intenso, o melhor e o mais seguro para atingir o fim impede a
considerao a outros argumentos que podem justificar a escolha. Esses outros argumentos no devem, por isso, ser analisados no exame
de adequao, mas no exame de proporcionalidade em sentido estrito,
como ser adiante demonstrado.
At o momento, basta reconhecer que o Poder Executivo e o Poder Legislativo devem escolher um meio que promova minimamente o
tim, mesmo que esse no seja o mais intenso, o melhor, nem o mais
seguro.
Para responder segunda pergunta (Como deve ser analisada a
relao de adequao?) necessrio verificar em quais aspectos pode
ser analisada a adequao. A adequao pode ser analisada em trs dimenses: abstrao/concretude; generalidade/particularidade; antecedncia/posteridade.
Na primeira dimenso (abstrao/concretude) pode-se exigir a
adoo de uma medida que seja abstratamente adequada para promover o fim. A medida ser adequada se o fim for possivelmente realizado com sua adoo. Se o fim for, de fato, realizado, impertinente. Ou
pode-se exigir a adoo de uma medida que seja concretamente adequada para promover o fim. A medida ser adequada somente se o fim
for efetivamente realizado no caso concreto.
adotada. A medida ser adequada se o administrador avaliou e projetou bem a promoo do fim no momento da adoo da medida. Se a
avaliao do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informaes somente disponveis mais tarde, impertinente. Pode-se, ainda, exigir a adoo de uma medida que seja adequada
no momento em que ela vai ser julgada. A medida ser adequada se o
julgador, no momento da deciso e depois que ela for adotada, verificar que a medida promove o fim. Se a avaliao do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informaes disponveis mais tarde, ela dever ser anulada.
Na segunda dimenso (generalidade/particularidade) pode-se exigir a adoo de uma medida que seja geralmente adequada para promover o fim. A medida ser adequada se o fim for realizado na maioria
dos casos com sua adoo. Mesmo que exista um grupo no atingido,
ou casos em que o fim no foi realizado com aquela medida, s por
isso ela no ser considerada inadequada. Pode-se, ainda, exigir a adoo de uma medida que seja individualmente adequada para promover
o fim. A medida ser adequada somente se todos os casos individuais
demonstrarem a realizao do fim.
Na terceira dimenso (antecedncia/posteridade) pode-se exigir a
adoo de uma medida que seja adequada no momento em que foi
119
Em face dessas consideraes, faz-se necessrio saber o que significa adotar uma medida adequada. Uma resposta categrica invivel, em face da multiplicidade de modos de atuao do Poder Pblico.
Mesmo assim, pode-se propor uma resposta em que predomina o valor
heurstico, isto , uma resposta que funciona como hiptese provisria
de trabalho para uma posterior reconstruo de contedos normativos,
sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos. 62
Nesse sentido, pode-se afirmar que nas hipteses em que o Poder
Pblico est atuando para uma generalidade de casos - por exemplo,
quando edita atos normativos - a medida ser adequada se, abstrata e
geralmente, servir de instrumento para a promoo do fim. Tratando-se,
porm, de atos meramente individuais - por exemplo, atos administrativos - a medida ser adequada se, concreta e individualmente, funcionar
como meio para a promoo do fim. Em qualquer das duas hipteses, a
adequao dever ser avaliada no momento da escolha do meio pelo
Poder Pblico, e no em momento posterior, quando essa escolha
avaliada pelo julgador. Isso porque a qualidade da avaliao e da projeo - e, portanto, a atuao da Admini*ao - deve ser averiguada
de acordo com as circunstncias existentes no momento dessa atuao.
imperioso lembrar que o exame da proporcionalidade exige do aplicador uma anlise em que preponderam juzos do tipo probabilstico e
indutivo. 63
Essas ponderaes so relevantssimas do ponto de vista prtico.
Um exemplo para demonstr-lo a utilizao de substituio tributria
para frente no direito tributrio (mecanismo por meio do qual o legis62. H. Schepers, ''Heuristik", in Historisches Worterbuch der Philosophie, v.
3,p.l.II9.
63. Gino Scaccia, G/i "Strumenti" ... , p. 20.
lador substitui, na prpria lei, aquele que seria normalmente o contribuinte por um outro, que passa a ser o sujeito passivo direto da obrigao tributria). Sua utilizao afasta-se do modelo de tributao com
base na ocorrncia do fato gerador em razo de finalidades extrafiscais, como a simplificao 'da arrecadao e a diminuio dos custos
administrativos de fiscalizao. Sua estrutura reside na presuno de
que o fato gerador ocorrer, em determinadas dimenses, no futuro. Se
o Poder Legislativo projetou bem e avaliou corretamente a medida para
a generalidade dos casos, e dimensionou o "fato gerador futuro" medianamente, para cada setor atingido, sua ocorrncia individual com
caractersticas diversas daquelas presumidas no afeta a validade do
mecanismo de substituio tributria enquanto tal. Nessa hiptese a
medida adotada adequada, pois a adequao exigida - reitere-se no concreta, individual e posterior, mas abstrata, geral e anterior. A
questo decisiva, pois, est na anlise do mecanismo legal de substiJuio tributria em geral e da sua adequao abstrata, geral e prvia para
a maioria dos casos, e no no exame da ocorrncia do fato gerador em
dimenses diferentes daquelas presumidas ou na investigao da falta
de diminuio dos custos tributrios com a fiscalizao e arrecadao
dos tributos.
At aqui, suficiente registrar que a adequao do meio escolhido
pelo Poder Pblico deve ser julgada mediante a considerao das circunstncias existentes no momento da escolha e de acordo com o modo
como contribui para a promoo do fim.
eleito pela Administrao para escolher o fim. O exame do entrecruzamento entre o dever de preservar a liberdade do legislador e o dever de
proteger os direitos fundamentais do administrado revela abstratamente
uma encruzilhada em que se resguarda um mbito mnimo de liberdade
para o legislador e para o administrador. Somente uma comprovao
cabal da inadequao permite a invalidao da escolha do legislador
ou administrador. 64
120
Para responder terceira pergunta (Qual deve ser a intensidade de

controle das decises adotadas pela Administrao?) imprescindvel
analisar dois nveis de controle: um controle forte e um controle fraco.
Num modelo forte de controle qualquer demonstrao de que o
meio no promove a realizao do fim suficiente para declarar a
invalidade da atuao administrativa. Num modelo fraco apenas uma
demonstrao objetiva, evidente e fundamentada pode conduzir declarao de invalidade da atuao administrativa concernente escolha de um meio para atingir um fim. Pois bem, qual desses modelos
est, de modo mais plausvel, de acordo com o ordenamento jurdico
brasileiro? O modelo fraco de controle, _pelos seguintes motivos.
Em primeiro lugar, o princpio da separao dos Poderes exige um
mnimo de autonomia e independncia no exerccio das funes legislativa, administrativa e judicial. Assegurado um mnimo de liberdade
para o legislador e para o administrador, no dado ao julgador escolher o melhor meio sem um motivo manifesto de inadequao do meio
121
Essas consideraes levam ao entendimento de que o exame da

adequao s redunda na declarao de invalidade da medida adotada
pelo Poder Pblico nos casos em que a incompatibilidade entre o meio
e o fim for claramente manifesta. Caso contrrio deve prevalecer a opo encontrada pela autoridade competente. Em funo disso entendese por que o Tribunal Constitucional Federal da Repblica Federal da
Alemanha refere-se aos controles da evidncia (Evidenzkontrole) e da
justificabilidade (Vertretbarkeitskontrole). Para preservar a prerrogativa funcional do Poder Legislativo e do Poder Executivo, o Poder
Judicirio s opta pela anulao das medidas adotadas pelos outros
Poderes se sua inadequao for evidente e no for, de qualquer modo
plausvel, justificvel. Fora esses casos, a escolha feita pelos outros
Poderes deve ser mantida, em ateno ao princpio da separao dos
Poderes. Uma mera m projeo, por si s, no leva invalidade do
meio escolhido.
Ajurisprudncia do Supremo Tribunal Federal demonstra, de um
lado, a exigncia de evidncia na declarao de invalidade de uma medida por ser ela inadequada e, de outro, a circunstncia de o exame de
adequao - como, de resto, de qualquer postulado - sempre envolver
a violao de algunoprincpio constitucional.
O Supremo Tribunal Federal examinou o caso de uma lei que determinava, para o exerccio legal da profi~o de corretor de imveis, a
exigncia de comprovao de condies de capacidade. O Tribunal, no
entanto, entendeu que o exerccio da profisso de corretor de imveis
no dependia da referida comprovao. Em outras palavras, declarou
que o meio (atestado de condies de capacidade) no promovia o
fim (controle do exerccio da profisso). Em conseqncia, essa exigncia violava o exerccio livre de qualquer trabalho, oficio ou profisso. 65
64. Gino Scaccia, G/i "Strumenti" ... , p. 238.
65. Tribunal Pleno, Repr. 930-DF, rei. Min. Cordeiro Guerra, DJU 2.9.1977.
122
3.3.3.3.3.2 Necessidade- O exame da necessidade envolve averificao da existncia de meios que sejam alternativos quele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que
possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados. Nesse sentido, o exame da necessidade envolve duas etapas de investigao: em primeiro lugar, o
exame da igualdade de adequao dos meios, para verificar se os meios
alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame
do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais co lateralmente afetados.
promova, em algum aspecto e em alguma medida, melhor o fim do que

aquele inicialmente adotado. Nesse sentido, deve-se respeitar a escolha da autoridade competente, afastando-se o meio se ele for manifestamente menos adequado que outro. Os princpios da legalidade e da
separao dos Poderes o exigem.
O exame da igualdade de adequao dos meios envolve a comparao entre os efeitos da utilizao dos meios alternativos e os efeitos
do uso do meio adotado pelo Poder Legislativo ou pelo Poder 'Executivo. A dificuldade desse exame reside no fato de que os meios promovem
os fins em vrios aspectos (qualitativo, quantitativo, probabilstico).
Um meio no , de todos os pontos de vista, igual a outro. Em alguma
medida, e sob algum ponto de vista, os meios diferem entre si na promoo do fim. Uns promovem o fim mais rapidamente, outros mais
vagarosamente; uns com menos dispndios, outros com mais gastos;
uns so mais certos, outros mais incertos; uns so mais simples, outros
mais complexos; uns so mais fceis, outros mais difceis, e, assim,
sucessivamente. 66 Alm disso, a distino entre os meios ser em alguns casos evidente; em outros, obscura. Por ltimo, mas no por fim:
alguns meios promovem mais o fim em exame, e tambm os outros
com ele relacionados, enquanto outros meios promovero em menor
intensidade o fim em exame, mas com mais intensidade outros cuja promoo tambm determinada pelo ordenamento jurdicoY .
Diante disso, surge a indagao: os meios devem ser comparados
em todos os aspectos, ou em alguns aspectos? Se em alguns aspectos,
ento quais? A resposta a essa questo deve ser buscada nos mesmos
fundamentos antes referidos, especialmente no princpio da separao
dos Poderes. Se fosse permitido ao Poder Judicirio anular a escolha
do meio porque ele, em algum aspecto e sob alguma perspectiva, no
promove o fim da mesma forma que outros hipoteticamente aventados,
a rigor nenhum meio resistiria ao controle de necessidade, pois sempre
possvel imaginar, indutiva e probabilisticamente, algum meio que
66. Georg von Wright, "Rationalitt: Mittel und Zwecke", in Normen, Werte
zmd Handlungen, p. 126.
67. Laura Clrico, Die Struktur ... , p. 85.
123
Em face das ponderaes precedentes, fica claro que a verificao

do meio menos restritivo deve indicar o meio mais suave, em geral e
nos casos evidentes. Na hiptese de normas gerais o meio necessrio
aquele mais suave ou menos gravoso relativamente aos direitos fundamentais colaterais, para a mdia dos casos. Mesmo nos atos gerais
pode-se, em casos excepcionais e com base no postulado da razoabilidade, anular a regra geral por atentar ao dever de considerar minimamente as condies pessoais daqueles atingidos. Na hiptese de atos
individuais, em que devam ser consideradas as particularidades pessoais
e as circunstncias do caso concreto, o meio necessrio ser aquele no
caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal tem aplicado o exame de necessidade.
A 1a Turma do Tribunal deferiu pedido de habeas corpus impetrado
pelo paciente que seria o pai presumido de menor nascido na constncia de seu casamento, que respondia ao ordinria de reconhecimento
de filiao combinada com retificao de registro movida por terceiro
que se pretendia pai biolgico da criana. O impetrante usou o habeas
cmpus para se livrar do constrangimento de ser submetido ao teste de
DNA. Neste caso sustentou-se que a investigao de paternidade poderia ser feita sem a participao do paciente, eis que o autor da ao
poderia ele mesmo fazer o teste de DNA. 68 O Tribunal considerou que
o meio alternativo (exame de DNA pelo autor da ao investigao de
paternidade) seria menos restritivo que aquele escolhido pelo Julgador
a quo (exame de DNA pelo ru da ao de( investigao de paternidade).
Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijo de gs
vista do consumidor, no s por impor um nus excessivo s companhias, que teriam de dispor de uma balana para cada veculo, mas tambm porque a proteo dos consumidores poderia ser preservada de
outra forma, menos restritiva. 69 Nesse caso a medida foi declarada inconstitucional, porque existiam outras medidas menos restritivas aos
direitos fundamentais atingidos, como a fiscalizao por amostragem.
68. HC 76.060-SC, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 15.5.1998.
69. AD!n 855-2, rei. Min. Octvio Gallotti, DJU 1.10.1993.
O exame da necessidade no , pormJ de modo algum singelo.

Isso porque, como foi mencionado, a comparao do grau de restrio
dos direitos fundamentais e do grau de promoo da finalidade preliminarmente pblica pode envolver certa complexidade. Quando so
comparados meios cuja intensidade de promoo do fim a mesma, s
variando o grau de restrio, fica fcil escolher o meio menos restritivo. Os problemas comeam, porm, quando os meios so diferentes
no s no grau de restrio dos direitos fundamentais, mas tambm no
grau de promoo da finalidade. Como escolher entre um meio que restringe pouco um direito fundamental mas, em contrapartida, promove
pouco o fim, e um meio que promove bastante o fim mas, em compensao, causa muita restrio a um direito fundamental? A ponderao
entre o grau de restrio e o grau de promoo inafastvel. Da a necessidade de que o processo de ponderao, como j foi afirmado, envolva o esclarecimento do que est sendo objeto de ponderao, da ponderao propriamente dita e da reconstruo posterior da ponderao.
jes, e exigindo dos consumidores que se locomovessem at os veculos para acompanhar a pesagem) superava a importncia da promoo
do fim (proteo dos consumidores, que podiam ser enganados na compra de botijes sem o contedo indicado). 70
124
3.3.3.3.3.3 Proporcionalidade em sentido estrito -O exame da

proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos
fundamentais. A pergunta que deve ser formulada a seguinte: O grau
de importncia da promoo do fim justifica o grau de restrio causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens
causadas pela promoo do fim so proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio? A valia da promoo do fim corresponde
desvalia da restrio causada?
Trata-se, como se pode perceber, de um exame complexo, pois o
julgamento daquilo que ser considerado como vantagem e daquilo que
ser contado como desvantagem depende de uma avaliao fortemente
subjetiva. Normalmente um meio adotado para atingir uma finalidade
pblica, relacionada ao interesse coletivo (proteo do meio ambiente,
proteo dos consumidores), e sua adoo causa, como efeito colateral, restrio a direitos fundamentais do cidado.
O Supremo Tribunal Federal, no j citado julgamento a respeito
da lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijo de gs vista do consumidor, considerou desproporcional a medida. A leitura do
acrdo permite verificar que a intensidade das restries causadas aos
princpios da livre iniciativa e da propriedade privada (nus excessivo
s companhias, pois elas teriam de dispor de uma balana para cada
veculo, elevando o custo, que seria repassado para o preo dos boti-
125
3.3.3.3.4 Intensidade do controle dos outros Poderes

pelo Poder Judicirio
Uma das grandes dvidas concernentes aplicao do postulado
da proporcionalidade a relativa intensidade do controle a ser exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos dos Poderes Executivo e Legislativo. Alm das consideraes j feitas sobre o controle fraco, no
que se refere ao exame da adequao, ainda preciso acentuar que o
exerccio das prerrogativas decorrentes do princpio democrtico deve
ser objeto de controle pelo Poder Judicirio, especialmente porque restringe direitos fundamentais. Em vez da insindicabilidade dessas decises (Nichtjustitiabilitt), preciso verificar em que medida essas competncias esto sendo exercidas. Nesse sentido, importante encontrar
critrios que aumentem e que restrinjam o controle material a ser exercido pelo Poder Judicirio.
De um lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de justificao da restrio a um direito fundamental dever ser tanto maior quanto maior for: (I) a condio para que o Poder Judicirio
construa um juzo seguro a respeito da matria tratada pelo Poder Legislativo; (2) a evidncia de equvoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como justificativa para a restrio do direito fundamen~al; (3) a restrio ao bem jurdico constitucionalmente protegido; (4) a
Importncia do bem jurdico constitucionalmente protegido, a ser aferida pelo seu carter fundante ou funo de suporte relativamente a outros bens (por exemplo, vida e igualdade) pela sua hierarquia sinttica
no ordenamento constitucional (por exemplo, princpios fundamentais).
Presentes esses fatores, maior dever ser o controle exercido pelo
Poder Judicirio, notadamente quando a premissa utilizada pelo Poder
Legislativo for evidentemente errnea. Isso porque incumbe ao Poder
Judicirio "avaliar a avaliao" feita pelo Poder Legislativo (ou pelo
Poder Executivo) relativamente premissa escolhida, justamente porque o Poder Legislativo s ir realizar ao mximo o princpio democrtico se escolher a premissa concreta que melhor promova a finalida70. ADin 855-2, rei. Min. Octvio Galloti, DJU 1.10.1993.
127
de pblica que motivou sua ao ou se tiver uma razo justificadora

para ter se afastado da escolha da melhor premissa. Se o Poder Legislativo podia ter avaliado melhor, sem aumento de gastos, a sua competncia no foi exercida em consonncia com o princpio democrtico,
que lhe incumbe realizar ao mximo.
tes forem na ordem constitucional, mais devem ter sua realizao controlada. A tese da insindicabilidade das decises do Poder Legislativo,
sustentada de modo simplista, uma monstruosidade que viola a funo de guardio da Constituio atribuda ao Supremo Tribunal Federal, a plena realizao do princpio democrtico e dos direitos fundamentais bem como a concretizao do princpio da universalidade da
jurisdio.
126
De outro lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de justificao da restrio a um direito fundamental dever ser
tanto menor, quanto mais: (1) duvidoso for o efeito futuro da lei; (2) difiei! e tcnico for o juzo exigido para o tratamento da matria; (3) aberta for a prerrogativa de ponderao atribuda ao Poder Legislativo pela
Constituio.
Presentes esses fatores, menor dever ser o controle exercido pelo
Poder Judici~rio, j que se toma mais dificil uma deciso autnoma
desse Poder. Em qualquer caso - e este o ponto decisivo - caber ao
Poder Judicirio verificar se o legislador fez uma avaliao objetiva e
sustentvel do material ftico e tcnico disponvel, se esgotou as fontes de conhecimento para prever os efeitos da regra do modo mais seguro possvel e se se orientou pelo estgio atual do conhecimento e da
experincia. 71 Se tudo isso foi feito - mas s nesse caso - a deciso
tomada pelo Poder Legislativo justificvel (vertretbar) e impede que
o Poder Judicirio simplesmente substitua a sua avaliao. Mas, vejase: a deciso a respeito dajustificabilidade da medida adotada pelo Poder Legislativo o resultado final do controle feito pelo Poder Judicirio e, no, uma posio rgida e prvia anterior a ele. Sem o controle
do Poder Judicirio no h sequer como comprovar a justificabilidade
da medida adotada por outro Poder.
Todas essas consideraes levam ao entendimento de que o controle de constitucionalidade poder ser maior ou menor, mas sempre
existir, devendo ser afastada, de plano, a soluo simplista de que o
Poder Judicirio no pode controlar outro Poder por causa do princpio da separao dos Poderes. O princpio democrtico s ser realizado se o Poder Legislativo escolher premissas concretas que levem
realizao dos direitos fundamentais e das finalidades estatais. Os direitos fundamentais, quanto mais forem restringidos e mais importan71. Christian Rau, Selbst entwickelte Grenzen in der Rechtsprechung des United States Supreme Court und des Bundesveifassungsgerichts, pp. 192 e ss.; Marius Raabe, "Grundrechtsschutz und gesetzgeberischer Einschtzungsspielraum Eins Konstruktiosvorschlag", in Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der
Gesellschafl, pp. 94 e ss.
CONCLUSES
4.1 A dissociao entre as espcies normativas, sobre ser havida
como hiptese de trabalho para o processo aplicativo, pode ser laborada em razo do seu significado frontal. Nesse sentido, o significado
preliminar dos dispositivos pode experimentar uma dimenso imediatamente comportamental (regra), finalstica (princpio) e/ou metdica
(postulado).
4.2 As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para
cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte e nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio
normativa e a construo conceitual dos fatos.
4.3 Os princpios so normas imediat\tmente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao demandam uma avaliao da correlao
entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da
conduta havida como necessria sua promoo.
4.4 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao
modo como prescrevem o comportamento. As regras so normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser cumprida.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas cuja promoo gradual depende dos efeitos
CONCLUSES
decorrentes da adoo de comportamentos a ela necessrios. Os princpios so normas cuja qualidade frontal , justamente, a determinao
da realizao de um fim juridicamente relevante, ao passo que caracterstica dianteira das regras a previso do comportamento.
4.10 O postulado da razoabilidade aplica-se, primeiro, como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do
caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser
aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral.
Segundo, como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas
com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja
demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o fim
que ela pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relao de
equivalncia entre duas grandezas.
130
4.5 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto justificao que exigem. A interpretao e a aplicao das regras exigem
uma avaliao da correspondncia entre a construo conceitual dos
fatos e a construo conceitual da norma e da finalidade que lhe d
suporte, ao passo que a interpretao e a aplicao dos princpios demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisas posto
como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria.
4.6 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao
modo como contribuem para a deciso. Os princpios consistem em
normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, na
medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao lado de outras razes, para a
tomada de deciso. J as regras consistem em normas preliminarmente
decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretenso de
abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de deciso, tm a
aspirao de gerar uma soluo especfica para o conflito entre razes.
4. 7 Os postulados normativos so normas imediatamente metdicas, que estruturam a interpretao e aplicao de princpios e regras
mediante a exigncia, mais ou menos especfica, de relaes entre elementos com base em critrios.
4.8 Alguns postulados aplicam-se sem pressupor a existncia de
elementos e de critrios especficos: a ponderao de bens consiste num
mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem
referncia a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento;
a concordncia prtica exige a realizao mxima de valores que se
imbricam; a proibio de excesso probe que a aplicao de uma regra
ou de um princpio restrinja de tal forma um direito fundamental que
termine lhe retirando seu mnimo de eficcia.
4.9 A aplicabilidade de outros postulados depende de determinadas
condies. O postulado da igualdade estrutura a aplicao do Direito
quando h relao entre dois sujeitos em funo de elementos (critrio
de diferenciao e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim).
131
4.11 O postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que

exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptvel. A exigncia de realizao de vrios fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoo de medidas adequadas,
necessrias e proporcionais em sentido estrito.
4.12 Um meio adequado quando promove minimamente o fim.
Na hiptese de atos jurdicos gerais a adequao deve ser analisada do
ponto de vista abstrato, geral e prvio. Na hiptese de atos jurdicos
individuais a adequao deve ser analisada no plano concreto, individual e prvio. O controle da adequao deve limitar-se, em razo do
princpio da separao dos Poderes, anulao de meios manifestamente inadequados.
4.13 Um meio necessrio quando no houver meios alternativos

que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados. O controle da necessidade
deve limitar-se, em razo do princpio da separao dos Poderes, anulao do meio escolhido quando h um n\eio alternativo que, em aspectos considerados fundamentais, promove igualmente o fim causando
menores restries.
4.14 Um meio proporcional quando o valor da promoo do fim

no for proporcional ao desvalor da restrio dos direitos fundamentais. Para analis-lo preciso comparar o grau de intensidade da promoo do fim com o grau de intensidade da restrio dos direitos fundamentais. O meio ser desproporcional se a importncia do fim no
justificar a intensidade da restrio dos direitos fundamentais.
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Teoria Dos Princípios - 4 Ed - 3 Tir (2005)

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TEORIA DOS PRINCPIOS

i'S'i EDITO RES

Teoria dos Princpios

111. edio, 04.2003; 211. edio, 09.2003; 311. edio, 03.2004;

Direitos reservados desta edio por

Este livro dedicado aos Professores

ALMtRo Do Couro E SILVA

Mestres pelo saber, e no pelo poder,

- minha me, Teresa, exemplo de inteligncia e sensibilidade,

com imensa satisfao que apresento aos leitores a nova edio

NOTA 21l EDIO

TEORIA DOS PRINCPIOS

por l, me abraou dizendo "Que bom! Agora voc j pode vender a

NOTA 2 EDIO .................... ............ ..... ...

CONSIDERAES INTRODUTRIAS .......................................................

2.1 Distines Preliminares

2.3.1.1 Contedo ......................................................

2.4 Proposta de Dissociao entre Princpios e Regras

2.4.1.1 Dissociao justificante ...............................

TEORIA DOS PRINCPIOS

2.4.1.4 Dissociao em alternativas inclusivas ........

2.4.6.2.2 Eficcia externa subjetiva .......... .

3.1 Definio de Postulado Normativo Aplicativo.....................

TEORIA DOS PRINCPIOS

em sentido estrito.... 124

TEORIA DOS PRINCPIOS

A segunda questo que provoca a tonicidade a falta da desejvel

verdade que o importante no saber qual a denominao mais

Fcil de ver que no se est, aqui, a exaltar uma mera exigncia

TEORIA DOS PRINCPIOS

abandonar a capacidade de controle intersubjetivo da argumentao,

alternativas inclusivas entre as espcies geradas, por vezes, de um

TEORIA DOS PRINCPIOS

2.1 Distines preliminares

Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos

2.1.2 Descrio, construo e reconstruo

Em outras hipteses h apenas um dispositivo, a partir do qual se

I. Riccardo Guastini, Teoria e Dogmatica del/e Fonti, p. 16, e Dal/e Fonti

Em outros casos h dispositivo mas no h norma. Qual norma

TEORIA DOS PRINCPIOS

Essas consideraes levam ao entendimento de que a atividade do

Por conseguinte, pode-se afirmar que o intrprete no s constri,

TEORIA DOS PRINCPIOS

a funo do intrprete meramente descrever significados, em favor

deste trabalho , primeiro, descrever os fundamentos dos trabalhos mais

2.2 Panorama da evoluo da distino entre princpios e regras

1999. No direito estrangeiro, v.: J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e

TEORIA DOS PRINCPIOS

TEORIA DOS PRINCPIOS

TEORIA DOS PRINCPIOS

regras so normas, que podem ou no podem ser realizadas. Qua~do

2.3 Critrios de distino entre princpios e regras

Critrio do "carter hipottico-condicional"

Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos

TEORIA DOS PRINCPIOS

para ele, as regras determinam a prpri~ d~ciso. Larenz defini~ ~s

2.3.1.2 Anlise crtica

33. Grundsatz und Norm ... , 4 tir., p. 51.

Esses exemplos demonstram que a existncia de hiptese depende

TEORIA DOS PRINCPIOS

cativo de princpio ou de regra depende do uso argumentativo, e no

O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio