DELITOS DE PELIGRO COMUN Y ABSTRACTO

1. DERECHO PENALTAREA 01 QUE ENTIENDE POR DELITO DE PELIGRO COMUN Y DELITO DE PELIGRO
ABSTRACTO A. DELITO DE PELIGRO COMUN:
El delito de Peligro Comn - Conduccin en Estado de Ebriedad al ser visto que es muy
frecuente su comisin, los legisladores han dado una Ley que contiene penas un poco ms
severas, pero no drsticas, dado a que a pesar de la publicacin de la Ley N 29439 la
comisin del delito en comento no ha disminuido ms al contrario parece que sea
incrementado, lo que a mi parecer se debe tal vez a la permisibilidad de la ley penal en
esta clase de delito que inclusive permite que se aplique el Principio de Oportunidad,
cuando por ser un delito que pone en riesgo a la sociedad no debe tener este tipo de
privilegio sino debe ser ms drstica en caso de reincidencia. El delito de Peligro Comn
Conduccin en Estado de Ebriedad, se encuentra regulado y penado en el Artculo 274 del
Cdigo Penal*1+ y que textualmente dice: El que encontrndose en estado de ebriedad,
con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el
efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, conduce,
opera o maniobra vehculo motorizado, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de seis meses ni mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitacin, conforme al artculo 36 inciso 7).
Cuando el agente presta servicios de transporte pblico de pasajeros, mercancas o carga
en general, encontrndose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre
en proporcin superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, la pena privativa de libertad ser no
menor de uno ni mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios de setenta
a ciento cuarenta jornadas e inhabilitacin conforme al artculo 36, inciso 7)."
CONCORDANCIA: Ley N 27753, Art. 3, 4 y Anexo De la lectura del artculo precedente se
concluye que si bien con la Ley N 29439 se quiso dar drasticidad a aquellos conductores
que en evidente estado de ebriedad o con efectos de otras sustancias estupefacientes
conduzcan sus vehculos muchas las penas ah dispuestas no son aplicadas como
corresponde, pues en algunos casos slo se les impone las penas de prestaciones de
servicios o en otros casos la investigacin concluye con la aplicacin del Principio de
Oportunidad, lo que da cabida a que los
2. conductores crean que es fcil librarse de la justicia con simplemente pagar una reparacin civil
que en muchas ocasiones es una suma irrisoria. Por otro lado no debemos olvidar que adems de
la sancin penal tambin se le s impone la sanciones administrativas a aquellos conductores que
en estado de ebriedad o con efectos de sustancias estupefacientes conduzca un vehculo,

sanciones que son tramitadas ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones con la

suspensin de la licencia de conducir o retencin de la misma, as como que adems se les impone
la papeleta correspondiente conforme lo establece la tabla de multas del Reglamento de
Trnsitos. Por consiguiente antes de conducir en estado no ecunime hay que pensarlo mi l veces
pues no solo se pone en riesgo la integridad fsica de la poblacin, sino que adems se pone en
riesgo la integridad del mismo chofer y sus pasajeros, evitemos que muchas familias peruanas
sufran o que se corte la vida de un ser inocente B. DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO: Los modernos
tiempos que corren, se hallan rodeados de innumerables avatares y peligros producto del
modernismo y de los avances tecnolgicos. Nos encontramos en una sociedad de enorme
complejidad, con necesidades y exigencias de las ms variadas: culturales, econmicas, sociales,
intelectuales, etc. "En cuestin de pocos aos, las sociedades de todo el mundo han quedado
interconectadas a un nivel inimaginable hasta hace poco. Los aviones cruzan los ocanos en
cuestin de horas, y en solo unos segundos pueden transmitirse textos, imgenes y sonidos de un
lugar a otro del planeta", a la vez que "todos estamos en contacto regular con otros que piensan
diferentemente y viven de forma distinta que nosotros". La sociedad, debido a este desarrollo,
cuenta con un alto grado de inseguridad e incertidumbre, real o virtual, que provoca serias
deficiencias en los Estados para cubrir y prevenir estos peligros. Es por ello que este tipo de
sociedad ha sido calificada por Ulrich Beck, como la sociedad del riesgo. Ello ha generado una
retrica punitiva, fruto de un discurso incendiario instalado en la sociedad de diferentes modos,
que dio lugar a un incremento apreciable e innegable en las figuras delictivas, cuya consecuencia
inmediata resulto ser una desmedida injerencia del poder sancionador en la vida particular de los
individuos, palmariamente contraria a los postulados del Derecho penal liberal, adoptado por las
constituciones de los Estados que es propicio abrevar- estuvo configurado por la libertad del
individuo y la humanizacin del sistema represivo, siendo preciso remarcar que ello limit
severamente la actuacin del Estado frente al individuo libre. Ese fue entonces el cimiento y/o la
alquimia constitucional. No fue un invento del constituyente argentino, claro que no. Fue un
proceso que tomo siglos, y viene
3. desarrollado desde principios de la baja edad media en los pases del viejo mundo. El
constituyente argentino lo adopt como filosofa de vida de la nueva Nacin que emergi tambin
de duras luchas. No obstante, nuevas tendencias intervencionistas, han ido desfigurando y
socavando estas conquistas del individuo, bajo el dogma de la proteccin de la sociedad en su
conjunto. El concepto antes observado de la sociedad del riesgo, signific un cambio de esquema
en la poltica criminal relativo a la proteccin de bienes futuros, adelantando la intervencin del
Estado, que para nada es digno de aplausos y que lamentablemente, muchas veces fue
acompaado por la Ciencia del Derecho penal, que trato de encontrar una justificacin[6] al nuevo
paradigma, no del todo claro, si realizamos un parangn con el espritu del principio liberal, pues
aquello es abiertamente opuesto a ste. Ante la nueva situacin, los delitos de resultado de
lesin se muestran crecientemente insatisfactorios como tcnica de abordaje del problema*7+.
As, comenzaron a surgir los delitos de peligro abstracto. Llama la atencin su calificacin de
abstracto, ya que con esa sola mencin, resulta harto difcil encontrar una explicacin racional
para penalizar conductas que per se, no son aptas para provocar un resultado disvalioso, pues

prescinden del mismo, en cuanto el bien jurdico lesionado no aparece, al menos con claridad, y
slo tienen entidad para prevenir un hi pottico y futuro ataque contra bienes jurdicos. Para
expresarlo con mayor luminiscencia, es una criminalizacin por las dudas de que suceda otra
conducta de mayor gravedad, ante los sucesivos hechos que por su envergadura, afectan al comn
de la poblacin, de diferentes maneras. As es que el legislador comenz a manifestar y a crear un
Derecho penal vehemente, admitido por la mayora de la sociedad, y de ello se nutri y lo sigue
haciendo, ignorando por completo la opinin de quienes cuentan con la habilidad tcnica para tal
fin. La finalidad, persuadir al gobernado de que algo se realiza por ellos, aunque en verdad se
pretenda cubrir la triste realidad, cual es la ineficacia e inoperancia de quienes deben administrar
las riendas del Estado para aglutinar a la mayor cantidad de individuos en la vida diaria, sin minar
sus libertades en el extremo que lo son actualmente. Como lo dije, cierta doctrina ampar esta
actuacin arbitraria y entrometedora, que no logra solucionar absolutamente nada, ms que
menguar las autonomas individuales, a espaldas de los preceptos legales de Mxima envergadura.
Por ello propongo en este trabajo, un anlisis de esta clase de ilcitos que vale aclararlo, no son
tales, lo que tratar de explicar en el posterior desarrollo- con el propsito de reforzar la reflexin,
no slo sobre el estado actual de la dogmtica jurdico penal, sino tambin del ser del Derecho
penal, que no parece encontrar amparo en nuestra Constitucin, al menos, en buena parte de su
ms moderno contenido. CONCEPTO
4. Es dable comenzar con una definicin de los delitos que ocupara el presente trabajo, para que
decir entonces que los delitos de peligro abstracto son conductas tipificadas por el legislador y
definidas en base a estadsticas generales que las presentan como presuntamente peligrosas por
variadas razones ante la sociedad en su conjunto, pero que no lesionan bien jurdico individual o
colectivamente considerado, ni lo colocan en peligro evidente, ni tienen una vctima definida,
adelantando de ese modo el poder punitivo del estado con criterios de poltica criminal
prevencionales de otras conductas ms graves, es decir al estadio previo de estas, que
hipotticamente sucederan si no se atacaran penalmente y previamente. Ossorio los define del
siguiente modo: El que no requiere para configurarse, que se produzca un peligro concreto
respecto del bien jurdico protegido, siendo suficiente que se presenten los hechos que la ley
presume abstractamente como creando un peligro respecto de ese bien jurdico*8+. Puede
extraerse de la definicin transcripta que el peligro lo crea el legislador ex ante, y no el sujeto
activo al momento de desarrollar la conducta descripta por la ley. Bsicamente, el autor de sta, lo
presume o mejor dicho lo presupone sin condicionamientos, y casi toscamente al ignorar la
totalidad de los parmetros que deben guiar a todo el sistema del hecho punible, pues ello
tambin forma parte de este. MARCO HISTORICO El eje central del moderno derecho penal, tiene
su punto de anclaje en el iluminismo del siglo S. XVIII, que dio lugar a la Revolucin Francesa y a la
Declaracin Universal de los Derecho del hombre y del ciudadano. Pero ello fue fruto de
innumerables avatares, y es as que el discurso del Derecho penal del enemigo lo podemos situar
en una obra que marca la situacin que se viva por entonces, el Malleus Maleficarum o Martillo
de las brujas, de 1484[9], aunque resulta difcil precisar la fecha exacta de su edicin. Fue escrito
por los inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger[10]. El esfuerzo terico ciclpeo de ambos
inquisidores estaba dirigido contra la brujera, y su nivel de elaboracin super ampliamente el de

otras obras anteriores de la propia Inquisicin, que centraban su objetivo en los herejes[11]. De
este modo a la mujer se le imputada una especie de pacto con el diablo y era la razn de todos los
males. Es lo que Zaffaroni llama: la causalidad diablica, que luego se laicizar y producir las
teoras conspirativas de la historia y de los males sociales. El Malleus se elabor sobre la
emergencia que impona la necesidad de combatir el complot del diablo con las mujeres, de lo que
resultaba una racionalizacin del poder destinada a controlar brutalmente a la mujer: los actos de
brujera (el mal) se explicaban por la inferioridad gentica en la mujer, que era estigmatizada con
lujo de citas y calificativos difamatorios[12]. As el Malleus expresa las constantes de cualquier
teora de defensa social ilimitada[13]. . Con posterioridad, la pugna entre industriales en ascenso y
nobles en decadencia brind el espacio para la elevacin del nivel del pensamiento penal, al
requerir un discurso jurdico limitador, que constituy la versin fundacional del derecho penal
liberal[14]. A partir de aqu, el
5. sistema jurdico penal comienza a humanizarse, y las barreras de intervencin punitiva se hacen
ms tenaces. Lo ms importante, en contraposicin al Malleus, fue que a estas creaciones
legislativas, se le sumo una literatura jurdica que comprenda la trascendencia de la etapa que
protagonizaba[15], a lo que le sigui una ardua tarea de codificacin de los Estados
Nacionales[16]. Sin embargo, nuevos acontecimientos y necesidades poltico-criminales, retoman
el discurso punitivo del enemigo hacia finales del siglo XIX con la bsqueda de un fin externo a la
pena. Pero el momento neurlgico se encuentra en el rgimen poltico de la Alemania
nacionalsocialista que traza en su programa una completa revisin del Derecho Penal liberal, que
afecta a sus pilares bsicos, entre ellos la proteccin de bienes jurdicos como fin del Derecho
Penal, el entendimiento predominantemente objetivo del injusto y el principio de culpabilidad. ()
Se trata de crear un Derecho Penal del peligro (Gefahrdunstrafrecht) y de la voluntad
(Willensstrafrecht). Representa un hito en la anticipacin de la intervencin penal*17+. As, se
comenz a prescindir de los resultados que hasta el momento el Derecho penal nuclear buscaba.
Solo bastaba con que el autor desplegara la conducta descripta, y con ello era suficiente. Todo lo
cual fue generando una severa crisis del Derecho penal ilustrado de la que probablemente nunca
se recupero. De todas formas, algunos ven a esto como algo positivo. En tal sentido Silva Snchez,
expone que probablemente esta crisis sea el motor de la evolucin del Derecho penal, con rasgos
significativamente dialcticos[18]. Los eventuales excesos de las concepciones positivistas, dieron
lugar, a partir de la dcada de los aos `60 a algunas preocupaciones iushumanistas, que no han
durado ms de 20 aos[19]. Tal vez esto haya sido fruto las consecuencias desbastadoras para la
humanidad de la segunda guerra mundial. En la actualidad y, en verdad, desde hace ms de veinte
aos, se observa una expansin tremenda de intervencionismo punitivo, que, incluso se ha
desprendido de los lmites tradicionales del derecho penal liberal*20+. As todo, la actividad
legislativa en materia penal desarrolla a lo largo de las dos ltimas dcadas en los pases de
nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de
tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurdicos clsicos, constituyen
supuestos de criminalizacin en el estadio previo a lesiones de bienes jurdicos*21+, de
caractersticas antiliberales[22] y cuyos marcos penales, adems, establecen sanciones
desproporcionadamente altas[23]. CARACTERES DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Presuncin en contra del imputado: se trata de una presuncin iure et de iure en contra del
imputado creada por el legislador, que no admite prueba en contrario. De este modo la conducta
contemplada tpicamente por el legislador, dogmticamente encierra un peligro que se presume
6. abstractamente, porque as lo estima y no es materia de discusin, an cuando su produccin
en el caso concreto sea totalmente remota. En ellos el peligro no es un elemento tpico, sino un
mero motivo del legislador para la tipificacin de la accin sobre la base de la peligrosidad
general de la misma demostrada estadsticamente*24+. Para entonces se acude a definir
tpicamente actividades meramente anteriores a la concurrencia de otras circunstancias tpicas y
verdaderamente lesivas, las cuales generalmente significan el medio para la concrecin de los
hechos establecidos nuclearmente, es decir actos preparatorios, que incluso pueden no serlo (solo
lo sabe el sujeto activo). P or esta razn se punibiliza la tenencia o posesin de elementos que
pueden dar ocasin al acaecimiento de otros hechos ms graves y que s daan bienes jurdicos, y
el legislador ex ante, presumiendo que por la sola circunstancia de contar el individuo con tales
objetos peligrosos, cometer tales hecho, buscando con criterios polticos criminales utilizar el
derecho penal para lograr la eficacia del sistema, degradando la misma Constitucin y las garantas
que de ella surgen. Semejante herramienta, tan ilegtima, pero existente y lamentablemente muy
utilizada, no slo pertenece a la pantalla grande[25] sino tambin a la realidad, la nica diferencia
con aquella es que ni el legislador ni el juez que debe subsumir el actuar cuenta con la tecnologa o
posibilidad de predecir certeramente el futuro como modo de determinar que efectivamente el
ilcito prevenido se iba a llevar a cabo. No producen lesin alguna: el objeto de tutela tiene un
carcter difuso e impreciso[26], y como consecuencia resulta difcil comprobar la lesin a un bien
jurdico puntual. Se caracterizan por no exigir la puesta en peligro efectiva del bien jurdico
protegido[27], y se consuman con la realizacin de la conducta abstracta o generalmente peligrosa
descripta en el tipo[28]. A consecuencia de ello violan en forma flagrante el principio de lesividad
que exige en todos los casos, la concurrencia de una lesin o al menos la existencia de un peligro
real y comprobable, que viene a ser el presupuesto de la antijuricidad. Ni uno ni el otro logran ser
constatados en los delitos de peligro abstracto. El peligro es inexistente ya que la accin
desplegada por el agente es per se inocua y slo ex ante el legislador la prefigura como peligrosa
de forma general. Zaffaroni, Alagia y Slokar lo reflejan al hablar de la tipicidad conglobante, y
postulan: Los conflictos penales slo son concebibles cuando importan lesiones a otro (art. 19
CN) que se producen en la interaccin humana, de modo que no existe conflictividad cuando hay
acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando no es posible tratarlas como
pertenecientes a alguien*29+. - Comparto el criterio de estos tres autores, aunque no obstante el
mismo, existe cierta parte de la doctrina, de solvencia irrefutable, que realiza una interpretacin
favorable sobre la tipificacin de esta clase de conductas, con una interpretacin un tanto forzada,
salvo contadas excepciones, aniquilando los espacios que son propios del individuo y ocupados
por el Estado a extramuros de los lineamientos y lmites constitucionales, avasallando el Estado de
Derecho. Por su parte la jurisprudencia en buena medida se llama al silencio.
7. As por ejemplo, en las estructuras de tenencia se trata de adelantar un poco ms la lnea de
defensa de la sociedad contra el delito, para que ste sea castigado en su raz misma sin aguardar

a que d sus frutos*30+. Funcin preventiva (adelantamiento) y simblica: se argumenta que la

creacin de delitos de peligro abstracto es una forma de optimizar la proteccin de determinados
bienes jurdicos[31], criminalizando anticipadamente a personas con proclividad a la delincuencia.
En realidad lo que se busca con ello, y por parte de determinados agentes polticos, es perseguir el
objetivo de dar la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decido, predominando una
funcin latente sobre la manifiesta[32], favoreciendo la proliferacin de objetos ficticios de tutela,
que avalan opciones de incriminacin hipertrfica[33]. Se trata, claro, de que a veces la sancin de
una norma penal enva un mensaje de compromiso sin demasiado esfuerzo[34]. No es labor de la
justicia la persecucin de delitos hipotticos. Veamos, los ilcitos definidos abstractamente en su
peligrosidad, no producen ningn tipo de dao, ni social y mucho menos individual. La pretensin
con su establecimiento legal es adelantar el poder punitivo del Estado, previo a la concrecin de
una definicin legal en los hechos, previnindolas, si as puede calificarse la ratio legis. En rigor
de verdad, se sortea el bice constitucional de la reserva sobre las acciones privadas de los
hombres que no afecten a terceros, pues precisamente, las conductas as definidas y establecidas
legislativamente, en nada inquietan a un tercero, sea este individual o social. Slo se pretende
criminalizar un eventual estado previo a la realizacin de un acto punible o un acto preparatorio
dirigido a dicha finalidad, cuya real entidad solamente puede encontrarse en la mente del sujeto,
como es sabido, totalmente protegida de la intervencin de las autoridades por la misma Carta
Magna en el art. 19, y reservada a Dios. Entones, si tales hiptesis as reguladas por las
autoridades legisferantes, que prima facie, se hayan exentas de la autoridad de los magistrados y
reservadas solo a la autoridad de Dios, qu sucede cuando los jueces nada dicen sobre ello y se
atribuyen lo que axiomti ca y constitucionalmente, huelga decir, pertenece a la autoridad Dios?.
Prefiero dejar la respuesta para la reflexin, pero sera nihilista negar que muchas veces esta regla
elemental, es olvidada, a punto tal que parece haber pasado de moda, cercenndose
arbitrariamente lo que prstinamente debera ser irrefutable como garanta individual.De esta
manera, -sostiene Jos Daniel Cesano- la funcin del Derecho penal se transforma en retrica. Y
aclara el Juez de Ejecucin de la ciudad de Crdoba: se trata de normas que, muchas veces, no
tienen una efectiva incidencia en la tutela real del bien jurdico al que dicen proteger (), pero que
sin embargo juegan un rol simblico relevante en la mente de los polticos y de los electores. En
los primeros, producir la satisfaccin de haber hecho algo; en los segundos, la impresin de tener
el problema bajo control[35]. Dicha con la grfica expresin de Luciano Vandelli: nos encontramos
frente a una legislacin placebo[36].
8. Castigo de la desobediencia a la norma: la nica transgresin producida en los delitos de peligro
abstracto es la desobediencia a la norma, y se prescinde de la concurrencia del dao, el que slo
se hipotetiza. De este modo se busca una completa fidelidad en la norma por parte del individuo,
castigndose la mera inobservancia legal y se desecha por completo el resultado lesivo o al menos
la concurrencia de un peligro concreto y verificable. El fundamento puede encontrarse en la
distincin entre bien jurdico lesionado y bien jurdico tutelado. Esta distincin segn Zaffaroni,
Alagia y Slokar, es tan necesaria como peligrosa es la equiparacin, porque la idea de bien jurdico
tutelado deglute y neutraliza el efecto limitante de la de bien jurdico afectado o lesionado: el
principio de que todo deli to presupone la lesin a un bien jurdico, por efecto de esta alquimia

discursiva, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, y de all se pasa
rpidamente a que todo bien jurdico demanda una tutela, lo que instiga a la penalizacin sin
lagunas. Por otra parte, como la ofensividad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida
tutela " , y como la tutela no se verifica (sino que slo se afirma deductivamente), se acaba
debilitando la idea misma de bien jurdico, para caer en l a minimizacin del concepto y terminar
afirmando que la funcin del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas
normativas. Detrs de esto queda un nico bien jurdico, que es la voluntad del estado[37]. Este
ltimo aspecto ya haba sido puesto de manifiesto por Ferrajoli, al decir que en sintona con las
reacciones anti-ilustrada y anti-garantista, los derechos subjetivos naturales que eran objeto del
delito, pierden todo valor axiolgico, pues todo se desplaza de los intereses indi viduales afectados
al inters del estado, concebido al principio como inters en la proteccin de lo ste considera
digno de ella, y ms tarde, simplemente, como inters en la obediencia o en la fidelidad[38].
CONSECUENCIAS SOBRE LAS GARANTIAS En el plano de las garantas penales Un punto central y
que bastara para dejar en el camino la discusin (o al menos as sera lo de esperar), es que en los
delitos de peligro abstracto, no existe un movimiento por parte del sujeto activo capaz de
modificar la realidad del mundo, es decir, que el estado de cosas sea peor que al momento
inmediatamente anterior al acaecimiento del hecho. En este sentido, conviene reflejar que la
criminalizacin en estadios anterioresse encuentran reflejados por veros que, en cualquiera de
las acepciones del idioma espaol, no pueden ni siquiera remitir a ningn
9. comportamiento, ni activo, ni omisivo (porque no se encuentra definido un deber previo de
actuar)[39]. Ya puse de manifiesto que los ilcitos de peligro abstracto no tienen resultado
potencial verificable, ergo, hasta qu punto el legislador puede arrogarse el ius puniendi en esta
clase de acciones*40+, cuando no puede establecer con certeza que es lo que va a proteger, sin
descuidar el principio de lex certa. Muy difcilmente ello suceda. Para explicar ello, debo decir que
la legalidad se clasifica en formal y material[41]. La primera le indicar al legislador los pasos a
seguir para el dictado de una ley penal. Pero no debemos contentarnos con solo cumplir el
procedimiento que nuestra Constitucin Nacional establece para sancionar legalmente hechos
desaprobados. An falta el ncleo del principio de legalidad, que viene dado por la absoluta
precisin del legislador en la definicin, evitando la ambigedad a los fines de que el ciudadano
pueda conocer con certeza que es lo que podr hacer y que no, conforme al principio de reserva
penal del artculo 19 de la Constitucin Nacional. En palabras simples, debe garantizar la seguridad
jurdica, a efectos de que la comunicacin entre el individuo, el hecho y la norma que conecta a
ambos, sea de sencilla comprensin por el primero, y luego por el juzgador que es en definitiva
quien deber realizar la subsuncin, impidiendo una interpretacin analgica, salvo que sea in
bonam parte[42]. Si el legislador no responde a estas exigencias, y se basta con responder a la
legalidad formal, la intervencin punitiva ser ilegtima, a extramuros de la Constitucin,
desarticulando todo el sistema garantista, que limita el ejercicio el ius puniendi por parte del
Estado. En el tema que me ocupa en el presente opsculo, la mdula de la legalidad es opacada
por intromisiones penales que exceden del mbito del Derecho Penal nuclear, para entrometerse
en esferas sin lesin o puesta en peligro concreto, alejando cada vez ms la accin, del resultado
de lesin o de peligro determinable, con el nico fin de proteccin desmesurada de bienes

universales que pueden encontrar amparo en otras reas del derecho sin necesidad de recurrir a
la penal, que por cierto, y vale aclararlo, tiene carcter estrictamente fragmentario debindose
recurrir al mismo en ltima instancia, y si se el lector me permite una burda analoga, como si
fuera el cuarto rbitro en un partido de ftbol. De igual modo, el principio de culpabilidad se ve
seriamente afectado. Ello puede atribuirse a que es harto difcil intentar hacer una imputacin
subjetiva por la realizacin de un delito de peligro abstracto. El dolo, en estos supuestos, se
contenta con el conocimiento del carcter prohibido de la conducta, algo as como si el bien
jurdico lesionado sera la misma ley penal, como si ella se protegiera as misma, cuando lo que en
realidad debe sancionar son los daos o los peligros concretos de lesin de bienes jurdicos de
terceros, sean estos individuales o colectivos. Vista la temtica desde este ngulo,
indudablemente que la culpabilidad no puede ser medida desde el mbito del orden jurdico, es
decir preventivamente, tal como lo seala Stratenwerth[43], debido a que ello significara llevar,
no slo la medida de la pena, sino tambin la intervencin punitiva[44], a lmites desconocidos,
basados en parmetros sistmicos sociales axiolgicos de dificultosa dilucidacin y no en
lineamientos individuales.
10. Maximiliano Rusconi, en su obra Derecho Penal Parte General, incansablemente repite que las
garantas no estn establecidas para legitimar, sino que lo estn para limitar, debindose hablar
en clave garantista[45]. Por ello, es de destacar que parte de la doctrina resulta ser crtica a este
tipo de ilcitos[46]. El legislador por un lado, y por el otro, el operador jurdico, no pueden hacer
odos sordos a la muralla de contencin que son las garantas constitucionales. La culpabilidad ser
el lmite, primero para establecer la sancin de acuerdo al bien jurdico protegido abstractamente
de posibles lesiones o peligros concretos, materiales-individuales o materiales-colectivos[47] y
luego para medir la pena cuando el bien jurdico de un tercero haya sido efectivamente vulnerado
o puesto en peligro de lesin, tarea a cargo de quien deba conocer en el caso concreto, y esto es
algo que segn Bacigalupo no puede ser deducido de las leyes penales para legitimar el poder
punitivo del estado, sino que los lmites estn previamente definidos[48] constitucionalmente.
Rusconi explica que: Cuando se habla del principio de legalidad penal o el principio de
culpabilidad, hacemos referencias a presupuestos axiolgicos que tienen y deben tener por
funcin la deslegitimacin del poder penal del Estado y ello explica el contenido de cada garanta y
las consecuencias que se pueden extraer*49+, y se pregunta: qu se quiere decir con esta
advertencia?*50+, para responder: Sobre todo la idea tan simple como poco respetada de que
una garanta constitucional slo pueden extraerse lmites al poder penal y nunca argumentos
legitimadores*51+. Si bien los interrogantes no finalizan aqu, slo realizo un pantallazo general
sobre las dificultades para el sostenimiento de los ilcitos de peligro abstracto, sin que los avales
constitucionales sean menoscabados. La ciencia del Derecho penal debe ser quien tome el toro
por las astas, para retomar el sendero de la legalidad y el Estado de derecho en su mxima pureza.
Los argumentos de poltica criminal preventivas que legitiman la actuacin indiscriminada del
Estado por sobre los individuos, no superan el valladar de la Carta Magna. Cuando lo de esperar
sera que los segundos actuaran por sobre el primero limitando su podero, ya que esa es la idea
de un Estado de derecho y de un constitucionalismo liberal, sucede totalmente lo opuesto, en
razn de que el primero ha hecho de los derechos personales algo disponible a su gusto. En prieta

sntesis, hemos retrocedido o involucionado[52]. En el plano de las garantas procesales Las

garantas procesales del imputado en la tramitacin del proceso penal por los delitos bajo estudio,
se ven claramente desguazadas, pues la prueba de ellos es de fcil y espontnea reunin. La razn
es bastante sencilla, el juez no deber realizar ninguna constatacin especfica de la produccin
de efectos*53+. Ms grave an, es que el juez penal no puede realizar consideraciones acerca
del acierto o no en la criminalizacin de peligros abstractos, pues como bien lo refiere Hassemer,
su programa de decisin est reducido en elementos o, directamente, no tiene alternativas; aqu
ya el legislador debe acertar exactamente con la respectiva accin que provoca el peligro algo
que l no siempre puede lograr[54]. De este punto se advierte ntidamente como el principio
republicano de gobierno, que enmarca el principio de divisin de poderes (legislativo, ejecutivo y
judicial), se ve
11. neutralizado con la decisin legislativa de castigar actos preparatorios que llevan casi nsita la
condenacin del sujeto activo. Se desprende que la realizacin del juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso para arribar a la certeza, slo encarnar una mera formalidad o para
ser ms esquemtico, un prurito formal, que buscar satisfacer la carga constitucional, logrando
legitimar la condena ya predispuesta legislativamente, casi como una verdad apriorstica. Se debe
tener en cuenta que en la mayora de los actos previos a la comisin de hechos lesivos o al menos
en los ms comunes, su constatacin ser in fraganti delicti (ej.: tenencia de estupefaciente,
armas, etc.), con lo cual el sindicado poco o nada podr hacer para defenderse. El tan preciado
principio de inocencia, bandera enarbolada por la ilustracin, el liberalismo y el constitucionalismo
moderno, se ve reducido a cenizas, a punto tal que el imputado ser quien deba probar, para
quienes admiten que se trata de una presuncin iuris tantum, que no existi peligro en el caso
concreto al l achacado. Nada ms absurdo que esto ltimo. En definitiva, ser tratado como un
enemigo o como individuo distinto de la persona o sujeto de derechos, con renuncia evidente al
principio liberal de igualdad ante la ley, vindose totalmente sesgado el procedimiento en
detrimento del enemigo que busca inocuizarlo y segregarlo peyorativamente, mediante rituales
abreviados o en todo caso lacnicos, que slo necesitan realizar una escueta verificacin de la
circunstancia considerada ilegal por la Ley, que aquel desobedeci. Cualquier similitud con el
Malleus, es obra de la ms absoluta casualidad.