TEMA 1.

FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO

MERCANTIL
1.1 EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO MERCANTIL.
Debemos remontar los orgenes del derecho mercantil como tal, con la aparicin del primer cdigo de
comercio, aunque eso no quiere decir que sus orgenes no se remonten ms atrs como veremos a continuacin.
El derecho mercantil experimenta sus primeras nociones con el derecho Romano, donde se
confunda con el derecho civil, el pretor era la mxima autoridad encargado de aplicar este derecho,
pero la escasez del comercio hacan innecesaria su prctica. En la baja edad media, empieza a
experimentar cierta relevancia debido a los intercambios entre los comerciantes. La segregacin de los
gremios y el aumento de la economa han dado lugar poco a poco a lo que hoy conocemos como
DERECHO MERCANTIL. En sus inicios, era utilizado para regir el ius mercatorum entre los
mercaderes y fueron surgiendo trminos como letras de cambio o quiebra.
El ius mercatorum se caracteriz por ser un derecho corporativo que solo se aplicaba entre
gremios y entre comerciantes, tambin por ser usual ya que estaba basado en la costumbre, por ser de
aplicacin autnoma (libre albedro en su utilizacin) y por tratarse de una vocacin internacionalizada.
Con la llegada del estado nacional en la edad moderna, este panorama sufri considerables
cambios, las fronteras se abrieron para el comercio y con el paso del tiempo los lmites menguaron de
tal forma, que el derecho mercantil fue adquiriendo mayor prestigio.
Hasta ahora, el D. mercantil constaba de una base costumbrista, pero con esta evolucin se
coloc a la LEY en la posicin de fuente del derecho mercantil.
En 1789, las monarquas absolutistas caen, se crean declaraciones de derechos, cambios sociales,
libertad e igualdad... y con ello nacen los principios que el derecho mercantil mueve hoy en da: LIBRE
INICIATIVA y LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES ECONMICAS, es aqu donde nace la
codificacin (C.Com): siglo XVIII, esto tiene lugar en la poca contempornea con las revoluciones
liberales.
Con todo ello desaparecen los gremios y las corporaciones y se produce una importante
reestructuracin del D. mercantil.
En cuando al derecho mercantil de la CODIFICACIN, hablamos de un derecho subjetivo, pero
con la evolucin de ste se aplicaron elementos objetivo- formales para que todos los actos pasasen a ser
objeto del derecho mercantil: Acto de comercio.
Hasta llegar a este paso objetivo-formal hemos pasado por diferentes pasos.
1.
El derecho mercantil era subjetivo, pero en su esfera privada el comerciante se sigue
guiando por el ius civile.
2.
nicamente era empleado para los conflictos entre comerciantes y entre comerciantes y
no-comerciantes.
3.
Solo los gremios, eran objeto de este derecho, y puesto que no todos los comerciantes
podan permitirse el lujo de pagar la matricula a un gremio, el derecho mercantil se modific

para incluis a todos aquellos que realizasen una actividad comercial.

- Antecedente importante: Cdigo de comercio Francs: la codificacin de Napolen Bonaparte.
Le Code de Commerce de 1807, publicado 4 aos ms tarde que el Cdigo Civil francs. Pionero en la
codificacin del derecho mercantil que transform la costumbre y los usos en ley escrita para la
regulacin del comercio.
Por lo tanto, resumimos diciendo que la codificacin surge con la revolucin francesa en Francia.
El principio de libertad (resultante de las revoluciones liberales) tena como consecuencia la necesaria
libertad del comercio y la industria para que cualquier ciudadano pudiese dedicarse a esas actividades.
- Los cdigos se van a caracterizar por:
1.
su pretensin de universalidad ( para todos los ciudadanos sin diferencias estamentales,
aqu se pone de manifiesto el principio de igualdad que surge de las rev. Liberales).
2.

Racionalidad en su elaboracin

Hablbamos antes, de los actos de comercio (elemento objetivo-formal), pues bien, el artculo
631 del Ccom francs delimitaba el mbito jurisdiccional del derecho mercantil: conocern, 1 de los
litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes y banqueros; 2
relativos a los actos de comercio entre cualquier persona.
La visin puramente jurisdiccional del concepto de acto que figuraba en el cdigo francs, va siendo
alterado en los sucesivos cdigos europeos.
Cdigo espaol de 1829
Cdigo Alemn de 1861
Cdigo Italiano de 1882.
La nocin de acto de comercio en estos cdigos decimonnicos sirve para delimitar el mbito de
la jurisdiccin mercantil y para producir el efecto de delimitar una serie de operaciones y contratos que
tienen en el Ccom una regulacin sustantiva especial distinta de la que rige para esas mismas
operaciones o contratos en el derecho comn.
En cuanto al cdigo Espaol, contaba adems con la regulacin bsica de los contratos y las
obligaciones (puesto que no contbamos con un cdigo civil, a diferencia de Francia).
El siguiente cdigo espaol fue el de 1885 vigente en la actualidad, pero ha sufrido diversas
modificaciones y derogaciones parciales.

Evolucin reciente: el nuevo derecho mercantil.

Se produce un cambio profundo en materia mercantil, a partir de la dcada de los aos 80. Cambios
sustanciales que son fundamentalmente sobre los ttulos del registro mercantil y la contabilidad (texto
introducido por la Ley 19/1989), para adaptarlo a las directivas de la unin europea en materia de
sociedades.

1.2 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL.

El derecho mercantil, es una rama del derecho privado espaol, clasificado dentro del derecho
patrimonial.
De tal forma, denominamos al derecho mercantil como una RAMA ESPECIAL del derecho
patrimonial privado espaol.
Como concepto genrico del derecho mercantil, diremos que es el conjunto de normas
predominantemente jurdico-privadas que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto, as como
a la actividad econmica externa que stos realizan por medio de una empresa.
Dicho esto, hablaremos del derecho mercantil presente en el Ccom de 1885. Nuestro cdigo aspira a
ser predominantemente objetivo. En el art. 2 establece en esa objetividad, los actos de comercio, sean o
no comerciantes los que los ejecuten (...). Actos objetivos de comercio a los que se le aplican las
prescripciones del Cdigo de Comercio, sean o no comerciantes quienes los lleven a cabo.
Por lo tanto, podra decirse que para el legislador espaol el DM es el ordenamiento destinado a
regular los actos objetivos de comercio.
Esta opinin es altamente criticable, y debe postularse su reforma por varias razones
fundamentales:
1.
porque al analizar el contenido del cdigo en su totalidad se descubre que ste no
responde ntegramente al sistema objetivo, ya que en l tambin se regula a los comerciantes en
el ejercicio de su trfico.
2.
Carece de un verdadero concepto de ACTO DE COMERCIO, as en algunos casos, el
acto jurdico ser de comercio cuando lo estipula un comerciante; en otros, cuando adems de
estipularlo el comerciante, el acto posea la finalidad mercantil, en otros cuando sin ser
comerciante el autor de la operacin se realiza para revender con lucro una mercanca, y por
ltimo, por razones histricas.
3.
No podemos aceptar el sistema objetivo seguido por nuestro cdigo, por las razones
expuestas al enjuiciar el carcter general del sistema.
4.
Porque el derecho mercantil moderno es el destinado a regular los actos en masa
realizados por los empresarios en la explotacin de su empresa y no los actos de comercio
objetivos y aislados realizados ocasionalmente por cualquier persona.
El DM presente en la realidad econmica. En la progresiva evolucin histrica se ha producido una
generalizacin del derecho mercantil o una comercializacin del derecho civil, llevando a muchos pases
a la unificacin del derecho privado, en pases como Italia o Holanda. Dicho esto cabe decir que la
atenta observacin de la realidad econmica a la que se aplica el DM nos demuestra que su contenido se
estructura en torno a TRES elementos.
el empresario
la empresa
la actividad externa y conjunta de ambos.

Pues bien, analicemos estos tres elementos con ms detenimiento:

En cuanto al empresario, es el elemento personal especialmente relevante, el cual puede
definirse, como la persona fsica o jurdica que en nombre propio y por s o por medio de otro ejercita,
organizada y profesionalmente, una actividad econmica dirigida a la produccin o a la mediacin de
bienes o servicios para el mercado. El ordenamiento le otorga un status especial por razn de la
actividad que explota y del mtodo y la forma mediante los cuales la realiza.
En cuanto a la empresa, es el segundo elemento que explica la especialidad y el fundamento del
DM. Organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin o mediacin de bienes o servicios
para el mercado. Se trata de un medio del que el empresario se sirve instrumentalmente para realizar
una determinada actividad econmica.
En cuanto a la actividad externa y conjunta de ambos, justifica la especialidad del DM y que,
adems, delimita su contenido.
Tal actividad puede ser contemplada desde dos perspectivas: econmica y jurdica.

econmica. L actividad del empresario de producir o mediar bienes y servicios al

mercado, se concreta con la empresa.

Jurdica. La actividad del empresario es importante para el DM, porque al ser realizada
profesionalmente atribuye al sujeto un status especial, con principios e instrucciones especiales
que la hagan posible, y con la concrecin de la realizacin de un conjunto de actos y la
estipulacin de negocios jurdicos con quienes se ponen en relacin con el empresario como
motivo de la explotacin de esa actividad.

Para poder llevar a cabo la explotacin en masa por parte del empresario , debemos
tener en cuenta las siguientes instituciones:
1. auxiliares del empresario.
2. signos distintivos, para individualizar la empresa
3. pio. De libertad de competencia, art 38 de la CE
5. La actividad econmica externa del empresario realizada por medio de una empresa se concreta en
la estipulacin de contratos con otros empresarios o con su clientela, adems deber respetarse el pio.
De proteccin de los consumidores.
Por lo tanto, concepto de derecho mercantil, con presencia perpetua de los elementos: empresario,
empresa y actividad del empresario a travs de la empresa. Adems, DM como ordenamiento privado
propio de los empresarios y de su estatuto, as como de la actividad externa que stos realizan por
medio de una empresa.

1.3 LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

Estn reguladas en el art 2 del cdigo de comercio, que dice lo siguiente: los actos de comercio, sean o
no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este cdigo, se regirn por las
disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en

cada plaza, y a falta de ambas reglas por la del derecho comn.

Existen varias interpretaciones de este artculo:
1.
Tradicional y dominante: dice que el artculo 2, no solo cita las fuentes por las que se
rige el DM, sino tambin el orden jerrquico de aplicacin, en primer lugar se aplicar la ley
mercantil, es decir el presente cdigo; en segundo lugar los usos de cada plaza, es decir la
costumbre del DM, y por ltimo, si ninguna de las dos regula el asunto en cuestin se aplicar
el derecho comn, es decir, el derecho civil espaol. Existe una excepcin en la mayora de las
cuestiones relativas al rgimen jurdico general de los contratos mercantiles, de modo que,
cuando para ellos no existan disposiciones legales mercantiles se acudir al derecho civil o foral,
sin aplicar previamente los usos mercantiles, los cuales slo sern de aplicacin si tampoco
existieran normas civiles. En cuanto a las relaciones jurdico mercantiles, aunque el artculo 2
del Ccom, invoque al derecho civil, ste solo ser de aplicacin con carcter supletorio en
ausencia de normas estrictamente mercantiles.
2.
Minora. Ellos dicen que lo que quiere invocar este artculo es; en primer lugar que
aunque el artculo invoque una enumeracin de las fuentes del derecho, solo ser en referencia
a los ACTOS DE COMERCIO, es decir, a los contratos mercantiles y no a todo el DM, ya que as
lo expresa el articulo; En segundo lugar, dice que el sistema es incompleto ya que, all donde
resulta mas necesario el empleo de los usos del comercio, como es en contratos y relaciones
jurdicas, se olvida de ello: En tercer lugar, en el cdigo no hay una regla que se dedique al tema
contractual como por ejemplo si la hay en el CC (art 1258), siendo este artculo 2, el que lleve a
cabo al funcin de integracin contractual.

Lo que pretenden los portadores de esta interpretacin minoritaria es suplir la contradiccin aparente
entre el articulo 2 y 50 del Ccom., siendo el 1 el que contenga las fuentes, y el 2 el que regule la
determinacin de normas legales por remisin a otras normas.
LEY MERCANTIL: jerrquicamente es la primera norma aplicable, la ley mercantil
fundamental es el Cdigo de Comercio de 1885, el cual entr en vigor el 1 de enero de 1886.
La crisis y las modernas exigencias de la actividad econmica, ha sido de algn modo
resueltas por dos procedimientos.

1. por la autnoma regulacin que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles,
prevalindose para ello del carcter dispositivo de la mayor parte de los preceptos contenidos en el
cdigo de comercio.
2. y por la promulgacin de numerosas leyes especiales posteriores que completen o deroguen su
insuficiente y a veces inadecuado contenido.
La distribucin entre las competencias entre el estado y las autonomas, deriva tanto de la
constitucin espaola como de sus estatutos de autonoma. La potestad legislativa es
compartida y esto afecta profundamente a nuestro sistema de fuentes ya que obliga a
precisar con mucho cuidado cmo se ha operado en el mbito del DM la distribucin de
competencias legislativas y de ejecucin entre el estado y las CCAA. El artculo 149.1.6
otorga al estado competencia exclusiva en materia mercantil, tambin sobre propiedad
industrial, transportes terrestres, buques... Sin embargo, lo cierto es que son diversos los

EEAA que atribuyen a las CCAA determinadas competencias sobre materias propias del
Derecho mercantil.
Por lo tanto, es de competencia exclusiva del estado, pero en determinados sectores, las
ccaa lo regulan, esto tiene su fundamento en la colaboracin con el estado o respetar la
legislacin general, o respetar las leyes de bases o normas bsicas del Estado (defensa de
consumidores, banca, crdito...). Pero no solo adquieren potestades legislativas, sino
tambin ejecutivas que afectan al mbito del derecho mercantil.

USOS DEL COMERCIO. Como hemos venido diciendo, el DM posee un claro

origen consuetudinario, al haber sido formado por los principios comerciantes, quienes
con su conducta crearon las instituciones y las normas necesarias para regular
convenientemente las exigencias y los intereses de su trfico profesional. Mas tarde, ese
DM se convierte en legislado, conllevando una importante prdida de esa base
costumbrista. Hoy en da, en el planco internacional asiste una importante
revitalizacion de los usos de comercio.
La ley no puede recoger todo el derecho objetivo, por lo que se les otorga legitimidad a los usos que se
empleen en cada plaza, para regular en segundo lugar, las relaciones mercantiles.
La funcin de los usos de comercio es cudruple:
1. establecer normas que colmen el total silencio de la ley, o cuando sta no contiene norma alguna; los
nicos usos considerados fuente de derecho en sentido estricto, sern los usos normativos, gracias a la
aplicacin del artculo 1.3 del CC.
2. Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando sta, sea inaplicable sin la regla
contenida en el uso.
3. Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hagan expresamente
4. Resolver las dudas en la interpretacin de los contratos.
Por lo tanto, si los usos de comercio son verdaderas normas de derecho objetivo, no cualquier
prctica reiterada constituye necesariamente un uso de comercio. As, no lo son, por ejemplo, los usos
de hecho.
Por lo tanto, para que un uso sea una verdadera norma de derecho subjetivo, necesita la prctica
reiterada, y que la prctica haya creado la conciencia general de su existencia y obligatoriedad, con
independencia de la voluntad de las partes, es decir, la OPINIO IURIS y esto es de suma
importancia!!!!!!!!!!!!!
Importantes fue la adhesin de Espaa en 1986, ya que supuso un profundo cambio del
ordenamiento jurdico espaol y en concreto en el mbito mercantil. La firma de los tratados de
adhesin etc, hacen de efecta aplicacin de lo acordado por las naciones veteranas, para las nuevas
naciones.
La creacin de la UE supuso una nueva etapa en el proceso de la integracin europea iniciado con la
constitucin de las comunidades europeas.
1.
2.

Tratado de Maastricht. Derecho comunitario primario

Tratado de msterdam. Profundiza en el objetivo de la creacin de un mercado comn

e interior y de una unin monetaria. Desarrollando polticas comunes contempladas en los

artculos 3 y 4, incidiendo en los derechos fundamentales, codecisin e iniciativa legislativa a
nivel comunitario, o poltica exterior comn.
Todo ello nos ha conducido, a crear un nuevo y autnomo ordenamiento jurdico comunitario,
cuyas fuentes con, los TT constitutivos de la CE y, por otro, los actos jurdicos de sus instituciones
(reglamentos, directivas...), caracterizado por una serie de principios fundamentales:
> PRIMACIA del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales si ambas son
contrarias.
>APLICABILIDAD directa en los estados miembros de algunas de sus disposiciones y de
ciertos actos dictados por las instituciones de la comunidad. Ahora bien, en el caso de que esto no sea
as, los particulares pueden
alegar e invocar directamente el contenido de la directiva en sus
relaciones con el estado.
> carcter VINCULANTE de estas reglas, cuyo respeto es indispensable para garantizar la
eficacia del mercado
comn y la unidad del derecho comunitario, para lo cual se prevn diversos
medios coercitivos.

1.4 CONSTITUCIN ECONMICA: LA LIBERTAD DE EMPRESA.

La constitucin espaola de 1976, establece una serie de derechos y principios sobre los que
debe desarrollarse la vida econmica y la actividad empresarial en Espaa. A este conjunto de
principios y normas de origen constitucional que delimitan el marco econmico de una nacin se le
conoce como CONSTITUCION ECONMICA.
Autores, han hecho mencin a la subjetividad de la Constitucin espaola ante la economa ya que no
pergea un sistema econmico, sino un modelo de economa social de mercado, el cual se caracteriza
fundamentalmente por respetar la propiedad y la iniciativa privada, aunque sometida a las exigencias
implcitas en la clusula de estado social y democrtico de derecho, caracterizado , entre otras cosas, por
el reconocimiento igualitario de la propiedad privada y la iniciativa pblica en lo econmico.
La C. econmica consagra los siguientes principios fundamentales en materia econmica:

propiedad privada y medios de produccin

libertad de empresa en el sistema de la economa de mercado; la cual supone que los

empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de su actividad. Es el
mercado el que fija o debe fijar las condiciones, precios, calidades... respetando siempre los
lmites legales.

Derecho de fundacin y de asociacin para la realizacin y explotacin de las

actividades econmicas

Derecho a la libre eleccin de la profesin tanto como cesar libremente en el ejercicio de

las mismas.
Por lo tanto, rige un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad
privada, la libertad de asociacin y la libertad de competencia forman un papel fundamental.
Pero tambin existen ciertos lmites, que sirven de freno a los derechos anteriormente anunciados.

 La funcin social de la propiedad, que afecta a los medios de produccin y los somete al
inters general.
La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la economa
general, en su caso, de la planificacin.
La posibilidad de que opere, al lado de la iniciativa y de la empresa privada, la
iniciativa y la empresa pblica usando las formas propias de la iniciativa privada.
Fomento de las sociedades cooperativas
Finalmente, se limitan todos los rasgos del modelo capitalista mediante tres declaraciones que,
siendo importantes, no resultan de fcil desarrollo. toda la riqueza del pas est subordinada al inters
general; los poderes pblicos promovern las diversas formas de participacin en la empresa; la
libertad de empresa podr ser limitada si el estado, mediante ley, planifica la actividad econmica
general.

1.5

LA JURISDICCION MERCANTIL. Los juzgados de lo mercantil.

Siempre ha sido discutida la cuestin de si deberan crearse unos tribunales especiales en

materia mercantil o seguir destinndolos a los tribunales ordinarios. Tras la reforma concursal de 2003,
la situacin a tratado de cambiarse. Aprovechando sta ley concursal, el legislador ha decidido
profundizar en el criterio de la especializacin, creando juzgados de lo Mercantil, mediante la LO
8/2003, de 9 de JULIO, por la que se modifica la LOPJ. En principio estos juzgados radicarn en toda
capital de provincia, implantndose un sistema de especializacin semejante en segunda instancia,
mediante la creacin de una o varias secciones de las AP, para que asuman en exclusiva el conocimiento
de los asuntos propios de esta jurisdiccin mercantil.
La competencia de los juzgados mercantiles no se limita a los asuntos concursales, sino que se
ampla al conocimiento de diversas cuestiones que nada tienen que ver con el tema concursal. No
obstante, tampoco llega al extremo de adscribirse a estos juzgados el conocimiento de todos los asuntos
que pueden incardinarse dentro del DM.
De acuerdo con el nuevo art. 86 ter LOPJ, los juzgados de lo mercantil conocern con carcter
exclusivo y excluyente, y al margen de sus amplias competencias en materia concursal, de las cuestiones
que se susciten en el orden jurisdiccin civil respecto de las siguientes materias:
1.
demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal,
propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, as como todas aquellas
cuestiones de la jurisdiccin civil que se promuevan al amparo de la normativa
reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.
2.
Pretensiones promovidas al amparo de la normativa en materia de transportes,
nacional o internacional.
3.
Relativas al D Martimo.
4.
Acciones relativas a condiciones generales de contratacin en los casos
previstos en la legislacin sobre esta materia.
5.
Recursos contra las resoluciones de la DG de los Registros y del Notariado en
materia de recurso contra la calificacin del registrador mercantil.

6.
Los procedimientos de aplicacin de los art. 81 y 82 del TT de la comunidad
europea.
7.
Incidencias o pretensiones promovidas como consecuencia de la aplicacin de
la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a las que se refieren las letras
anteriores.

TEMA 2: EL ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO

REGLAS GENERALES:
El empresario mercantil individual es una persona fsica o jurdica con capacidad legal que combina
trabajo y capital para producir bienes y servicios y obtener un beneficio.
1 CCO: son comerciantes los que teniendo capacidad para el ejercicio del comercio ejercicio del
comercio, se dedican a l habitualmente.
Los actos de comercio se regirn por el CCO, y los derechos y obligaciones por el Cc.
El empresario mercantil es un sujeto sometido a una especialidad econmica (realiza una actividad
mercantil) y jurdica (el ordenamiento positivo le confiere un status especial: derechos y deberes
especiales), por lo que goza de un especial rgimen jurdico y est obligado a cumplir una serie de
reglas conocidas como Estatuto del Empresario, entre las que se encuentran:
- Sometimiento a las normas mercantiles (Cdigo de Comercio y legislacin especial).
- Llevar una contabilidad ordenada y adecuada.
- Inscripcin en el Registro Mercantil, en los casos en que sea obligatorio (artculo 16 CCO). ste es
un medio de prueba que establecer una presuncin iuris tantum de mercantilizacin.
CLASIFICACIN DE LOS EMPRESARIOS INDIVIDUALES:
Segn el poder de decisin que el empresario ejerce:
-

Empresarios pblicos, privados y mixtos:

Pblicos: aquellas en cuyo capital resulte mayoritaria la participacin del Estado o entidad de
carcter pblico (Ej: RENFE).

Privados: el capital es propiedad de los particulares. Puede ser individual (propiedad de una
sola persona) o social (propiedad repartida entre dos o ms personas).
Segn su estructura:
-

Empresarios individuales y empresarios sociales: las cajas de ahorro.

Individuales: personas fsicas que renen los requisitos para ser calificados como empresarios
mercantiles. Persona fsica sometida al rgimen de responsabilidad patrimonial universal, por lo que va
a responder con todo su patrimonio presente y futuro.

Sociales: personas jurdicas societarias con responsabilidad limitada. Es una tcnica jurdica
societaria de separacin del patrimonio social y el patrimonio personal de los socios).
Fundaciones: cajas de ahorro: no son sociedades e intervienen en el mercado.
Segn la dimensin de la explotacin:

Grandes, medianos y pequeos empresarios:

Pequeos: menos de 50 personas empleadas,

Volumen de ventas anual inferior a 7 millones de euros.

Balance general anual menor de 5millones de euros.
Medianos: menos de 250 personas empleadas.
Volumen de vengas anual inferior a 40 millones de euros.
Balance general anual hasta 27millones de euros.
Independencia por no pertenecer el 25 % o ms de su capital a una gran empresa.
Grandes: ms de 250 personas empleadas.
Volumen de ventas anual superior a 40 millones de euros.
-

Empresarios civiles y mercantiles:

Civiles: individuos que realizan actividades que quedan fuera de los cdigos de comercio:
actividades agrcolas, empresas cooperativas o mutualistas (artculos 325 y 326 CCO). Se basan en el
Derecho civil.

Mercantiles: aquellos que realizan actividades mercantiles. Incluye las actividades mercantiles
civiles (fuera de los CCO).

REQUISITOS PARA SER EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL:

1.1 CCO: son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a
l habitualmente.
Requisitos:
-

Capacidad legal:

4 CCO: mayor de edad (18 aos, 315 CCO), y libre disposicin de sus bienes.
5 CCO: menores o incapacitados podrn continuar por medio de sus tutores (que necesitarn
autorizacin judicial), el comercio que hubieran ejercitado sus padres o causantes (principio de
conservacin de los negocios y fomento de la riqueza nacional).
-

Habitualidad:

3CCO: para la presuncin iuris tantum de satisfaccin del requisito del ejercicio habitual del
comercio, la persona que se proponga ejercerlo debe anunciar por circulares, peridicos, carteles, etc.,
un establecimiento que tenga por objeto alguna operacin mercantil.
Puede ser alcanzada sin la publicidad del establecimiento.
Libre acceso a la profesin empresarial o libertad de empresa (38 CE). No absoluta: intervencin
pblica.
-

Ejercicio en nombre propio:

Para distinguir al empresario propiamente dicho de sus colaboradores, representantes, mandatarios,

etc.
El comerciante explota su empresa, adquiere derechos y contrae obligaciones derivadas de la

explotacin empresarial. Es dueo, y no practica en nombre y por cuenta ajenos. Ejemplo: el tutor no es
empresario, si no el menor o emancipado.

PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO:

Distincin entre prohibicin (persona capaz, rene los requisitos legales y es considerado
comerciante aun cuando viola la prohibicin; actos sancionables) e incapacidad (la persona no es
destinataria de tales prohibiciones por lo que no podr ser comerciante al carecer de los requisitos
legales; actos anulables).
Prohibiciones de Derecho Pblico:
Absolutas: determinadas por las leyes especiales a las que se remite el 13.3 CCO. Ejemplo:
afectas a ministros, subsecretarios, altos cargos de la nacin
Relativas: 14 CCO, magistrados, jueces y fiscales (no municipales) en servicio activo,
recaudadores del Estado
Prohibiciones de Derecho Privado:
Absolutas: han desaparecido por la integracin de sus sujetos en el Cuerpo nico de
Notarios.
Relativas: para evitar la competencia desleal entre empresarios por el acceso desigual a la
informacin del competidor.

PRDIDA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO:

La actividad deja de practicarse de modo habitual o en nombre propio.
Condiciones que determinan la desaparicin del estatuto de una persona fsica:
Muerte.
Transmisin de la empresa temporal o definitiva, puesto que el transmitente
cesa en su explotacin.
En personas jurdicas se produce por su extincin tras la cancelacin registral.

EMPRESARIO MERCANTIL, SUPUESTOS ESPECIALES:

Por persona extranjera:
15 CCO: puede ejercer el comercio en Espaa toda persona fsica o jurdica extranjera, sujeta a: leyes
de su pas (en la capacidad para contratar), y al CCO (en las operaciones mercantiles, creacin de
establecimientos, y en la sujecin a la jurisdiccin).
Dos sistemas para legalizar documentos:

Apostilla de la Haya: Acuerdo Internacional que establece vlido un documento si de

acuerdo a las leyes de su pas va sellado con la apostilla de la Haya.


Sistema de legalizacin: comprobar que un pas tiene capacidad para comerciar con otro.
Si no tiene suscritos tratados de comercio deber solicitarse al Ministerio de Asuntos Exteriores.
LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa e Integracin Social, debiendo
tener permiso de residencia y trabajo.
Rgimen jurdico del empresario comunitario:
No discriminacin por razn de nacionalidad. Libre ejercicio del comercio, circulacin de personas,
bienes y mercancas (eliminar barreras fsicas y fiscales) y prestacin de servicios en la UE: eficacia con
la apertura del mercado comn comunitario en 1993: antes se limitaba por razn de seguridad pblica.
Por persona casada:
Antes de la ley de 2 de mayo de 1975, las mujeres casadas no podan contratar sin consentimiento del
marido.
En Espaa, cuando una pareja contrae matrimonio, rige por defecto la llamada "Sociedad de
Gananciales" (salvo que hayan elegido otro Rgimen por Capitulaciones Matrimoniales).
En el Rgimen de Sociedad de Gananciales, existen:
- Bienes comunes: obtenidos con dinero comn, salarios obtenidos del trabajo
- Bienes privativos (1316 Cc): los que tiene un cnyuge antes del matrimonio, los que hereda durante
el matrimonio, bienes y derechos patrimoniales inherentes a su persona, resarcimiento por los daos de
uno de ellos
As, en caso de que uno de los cnyuges ejerza el comercio, respondern del mismo tanto los bienes
privativos del cnyuge-empresario, como los comunes del matrimonio (no los privativos del cnyuge
no empresario). El Cdigo de Comercio exige que para que los bienes comunes queden obligados, el
otro cnyuge debe prestar su consentimiento; ste se presumir cuando se ejerza el comercio con
conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo y cuando al contraer matrimonio
se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro.
Por lo tanto, para que los bienes comunes del matrimonio no queden afectados ni respondan de la
actividad empresarial del cnyuge comerciante, es necesario que exista oposicin expresa del otro
cnyuge, lo cual deber hacerse constar en escritura pblica, ante Notario, e inscribirse en el Registro
Mercantil.

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO, PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL UNIVERSAL:
El empresario mercantil (persona fsica o jurdica), responde del cumplimiento de sus obligaciones
con todos sus bienes presentes y futuros. Responde por el cumplimiento de sus contratos, frente a
terceros afectados por su actividad, y por lo realizado por sus empleados en el desempeo de sus
funciones.

TEMA 3:

PUNTOS 1,2 Y 3:

I. INTRODUCCIN:
1. LAS FUNCIONES DE LA CONTABILIDAD:
La contabilidad constituye un poderoso instrumento de organizacin y gestin al servicio del
empresario. El ejercicio de una actividad empresarial como actividad organizada y planificada que
persigue la obtencin de una ganancia racionalmente calculada o, al menos que los ingresos sean
suficientes para la cobertura de los gastos; nunca podra conseguir esos resultados sin la llevanza por el
empresario de una contabilidad escrita que posibilite conocer, da a da, la marcha de las operaciones, la
situacin de los negocios y el rendimiento de los mismos. Adems la contabilidad permite, al
empresario individual y a los administradores de las sociedades mercantiles, tomar correctas decisiones
de gestin, previendo adecuadamente sus consecuencias econmicas sobre el patrimonio (funcin
interna o tcnica al servicio del inters propio).
Al lado de la anterior funcin, que es la que primero aparece en el curso de la historia, la
contabilidad ha ido asumiendo una funcin externa, que es la que interesa al Derecho, en la medida que
la llevanza de los libros contables satisface tambin las exigencias de terceros.
Por un lado, la contabilidad interesa a los socios y a los acreedores, que necesitan contar con la
garanta de una gestin ordenada; de otro, la contabilidad tambin est al servicio del inters pblico.
Al Estado le importa conocer, por razones fiscales y de otro tipo (subvenciones o ayudas pblicas) La
marcha de la empresa y los resultados de su actividad econmica. Inters que se manifiesta en caso de
concurso de acreedores, la eventual depuracin de responsabilidades... son razones que condujeron a
declarar obligatoria la contabilizacin diaria de las operaciones mercantiles y regular esta materia con
normas jurdicas de carcter necesario. Se considera as a la contabilidad como un completo sistema de
informacin, que no crea una verdadera realidad patrimonial, pero s informa sobre ella. Tal
informacin debe ser comprensible, relevante, fiable, comparable y oportuna.
La satisfaccin simultnea de estas dos funciones explica que el modo de la llevanza de la
contabilidad no pueda quedar al arbitrio del empresario, y que el secreto de sta no tenga carcter
absoluto.
2. EL DERECHO CONTABLE (punto 2):
A) El Cdigo de Comercio de 1829 ya contena un detallado rgimen jurdico de la contabilidad de
los comerciantes, exigiendo fuera llevada en determinados libros obligatorios que previamente deban
ser legalizados por el juzgado de Primera Instancia del lugar de domicilio del comerciante. El Cdigo de
1885 introdujo pequeas modificaciones. Pero fue la Ley 16/1973, de 24 de julio, la que suprimi el
carcter obligatorio de la llevanza de algunos libros tradicionales y posibilit la mecanizacin contable
al autorizar la realizacin de asientos y anotaciones sobre hojas que despus deban ser encuadernadas.
B) Ms importante ha sido la transformacin del Derecho contable espaol experimentada como
consecuencia de la adhesin de Espaa a la Comunidad Econmica Europea y la incorporacin de
Directivas en materia de contabilidad de sociedades.

C) Ahora bien, el proceso de globalizacin ha impuesto a las sociedades mercantiles la necesidad de

alcanzar un alto grado de comparabilidad en la informacin financiera que facilitan a socios y a
terceros. En un principio, en el ao 1995 la Comisin Europea anunci un cambio de estrategia basado
en la armonizacin contable internacional, sin embargo, la Comisin de 13 de junio de 2000 abandon
dicho procedimiento y adopt unos estndares internacionales que se denominan ahora Normas
Internacionales de Informacin Financiera (NIIF) y que resultan definidos por un organismo privado de
carcter internacional: el International Accounting Standars Board (IASB). La nueva estrategia de
informacin financiera de la Unin europea ha tenido su reflejo normativo en la aprobacin de varias
directivas (ej. Directiva 2001/657CE del Parlamento Europea y del Consejo de 27 de septiembre de
2001), una de las ms importantes reformas que se realizaron a travs de dichas directivas es la
modificacin del Reglamento de aplicacin de las normas internacionales de contabilidad. La opcin
seguida en el derecho interno tras esta modificacin fue la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y
adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional con base
a la normativa de la Unin Europea, medinte la cual se modificaron las infraestructuras del derecho
contable espaol.
En ejecucin de esa delegacin, el Gobierno ha aprobado el Plan General de Contabilidad (RD
1514/2007, de 16 de noviembre) y el Plan General de Contabilidad de pequeas y medianas empresas
(RD 1515/2007, de 16 de noviembre).
La actual situacin de crisis econmica ha dulcificado algunas de las exigencias legales en esta
materia (Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre).
3. EL DEBER DE CONTABILIDAD:

La Ley impone a todo empresario, sea persona natural o jurdica, la llevanza de una contabilidad
ordenada, que, adems, tiene que ser adecuada a la actividad de su empresa.
Al regular este deber legal el Cdigo de Comercio establece dos exigencias, que ineludiblemente la
contabilidad tiene que cumplir: En primer lugar, tiene que ser ordenada, la Ley intenta conseguir as el
seguimiento cronolgico de todas sus operaciones y la elaboracin peridica de balances e inventarios;
en segundo lugar, la contabilidad tiene que ser adecuada a la actividad de la empresa, lo cual se refiere
tanto a la dimensin de la empresa como al gnero de actividad que desarrolla.
Este apartado puede completarse con Cuentas Anuales, en concreto con las secciones a,b,c,d,e,f,g
y h expuestas con posterioridad.
4. LIBROS OBLIGATORIOS Y LIBROS POTESTATIVOS:
El Cdigo de Comercio impone al empresario la obligacin de llevar un libro de Inventarios y
Cuentas Anuales y otro Diario, sin perjuicio e lo establecido en las leyes o disposiciones especiales.
3. Libro de Inventarios y Cuentas Anuales: es un registro contable peridico y sistemtico: se abrir
con el inventario inicial detallado de la empresa; al menos trimestralmente se transcribirn con sumas
y saldos los balances de comprobacin; y al cierre de cada ejercicio se transcribirn tambin el
inventario de cierre y las cuentas anuales.
4.

Por inventario se entiende la relacin pormenorizada de las cosas y los derechos pertenecientes al
empresario. Mientras que, en el caso de las sociedades, el inventario comprende la totalidad del activo
con que cuenta la persona jurdica, en el caso de los empresarios individuales solo comprende aquella
parte del activo de esa persona natural adscrito al ejercicio de la actividad empresarial.
5. Libro Diario: es aquel donde se recogen todas las operaciones relativas a la actividad de la
empresa. Se trata pues de un registro contable de carcter cronolgico y analtico. Las dificultades que
las anotaciones realizadas diariamente pueden acarrear, permite que se puedan hacer anotaciones
conjuntas de los totales de las operaciones por periodos no superiores al mes.
Adems de los libros obligatorios de contabilidad, los empresarios podrn llevar los dems libros
que consideren convenientes. La prctica contable aconseja llevar un Libro Mayor, donde se agrupan y
sistematizan las operaciones de la empresa en diversas cuentas. As, las operaciones registradas en el
libro Diario se reagrupan en cuentas separadas e independientes, abiertas por Debe y Haber. Este
sistema de contabilidad se basa en la tcnica de la partida doble: cada operacin se registra dos veces en
el Libro Mayor: una en la cuenta que reciba el valor (cuenta de Debe) y otra en la cuenta que haya
salido (cuenta de Haber).
Los libros anteriormente expuestos, no son los nicos libros obligatorios impuestos por el Cdigo de
Comercio, aunque s son los nicos libros de contabilidad cuya llevanza se exige a toda clase de
empresarios. Al lado de ellos es menester hacer referencia al libro de Actas, en el que se transcribirn los
acuerdos adoptados por la Juntas o Asambleas. La Ley exige que toda sociedad lleve, cuando menos, un
libro de actas; pero permite que, en lugar de uno, lleve dos o ms.
5. LA LLEVANZA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD:
El Cdigo de Comercio impone determinados requisitos formales en la llevanza de la contabilidad,
para conseguir una contabilidad ordenada y contribuir a un mayor grado de claridad y fiabilidad de la
contabilidad.
Los denominados requisitos extrnsecos son la exigencia de que la contabilidad se lleve en libros y que,
adems, esos libros sean objeto de legalizacin. Los libros pueden estar ya formados al comenzar a
realizar en ellos los asientos contables o formarse a posteriori mediante la encuadernacin de las hojas
en los que se hubieran realizado los asientos y las anotaciones.
En segundo lugar, esos libros deben ser presentados para su legalizacin en el Registro Mercantil del
lugar donde el empresario tenga domicilio.
Los libros obligatorios de contabilidad se presentan para la legalizacin antes de su utilizacin,
debiendo estar completamente en blanco y numerados correlativamente todos los folios de que se
componen. En el caso de que los libros se hubieran formado a posteriori mediante encuadernacin de
las hojas en las que se hubieran realizado los asientos, se admite tambin una legalizacin a posteriori,
siempre que no transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio.
No solo tienen que ser objeto de legalizacin los libros obligatorios de contabilidad: tambin tienen
que ser legalizados los dems libros de llevanza obligatoria.
En cuanto a los requisitos intrnsecos, la Ley exige que, cualquiera que fuere el procedimiento
utilizado, todos los libros y documentos contables sean llevados con claridad, por orden de fechas, sin
espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Los errores u omisiones de las

anotaciones contables deben ser salvados en cuanto sean advertidos. No se permite la utilizacin de
abreviaturas o smbolos cuyo significado no sea preciso.
6. LA LEGALIZACIN DE LOS LIBROS DE LOS EMPRESARIOS:
La legalizacin consiste en la diligencia del Registrador Mercantil bajo su firma, extendida en el
primer folio del libro, en el sello del Registro en todos los folios de que se compone. En la diligencia el
registrador identifica al empresario, expresa la clase de libro y el nmero de folios de que se compone y
el sistema de sellado.
La Ley distingue entre la legalizacin obligatoria y una legalizacin facultativa (que ya se mencion en
apartados anteriores).
Se distingue tambin entre una legalizacin de libros en blanco y legalizacin de libros anotados. La regla
general es la primera (tambin se expuso con anterioridad, y para lo que nos concierne carece de
relevancia su desarrollo).

PUNTOS 4 Y 5:

I. CUENTAS ANUALES:
A) FINALIDAD Y JUSTIFICACIN:
La situacin econmica de la sociedad y lo resultados obtenidos en cada ejercicio de la explotacin
de la empresa son circunstancias que deben conocerse siempre con claridad y exactitud, en inters de la
propia sociedad, de los accionistas, de los acreedores y de cualquier tercero que pueda tener inters en
relacionarse con la sociedad. Precisamente por ello, se ha aprobado la Ley 16/2007, de 4 de julio, de
reforma y adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional
con base en la normativa de la Unin Europea.
El procedimiento que establece la Ley puede compendiarse en las siguientes fases. El art. 253 LSC
seala que los administradores de la sociedad estn obligados a formular, en el plazo mximo de tres
meses contados a parir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales (integradas hasta ahora por el
Balance, la Cuenta de prdidas y ganancias y la Memoria), el informe de gestin y la propuesta de
aplicacin del resultado. Estos documentos debern estar firmados por todos los administradores; no
obstante, si faltase la firma de alguno de ellos, se sealar en cada uno de los documentos en que falte,
con expresa justificacin de la causa.
La reforma contable operada aade nuevos documentos a las cuentas anuales, como son un estado
que recoja los cambios en el patrimonio neto (ECPN) y un estado de flujos efectivo (EFE), que pasan a
convertirse en documentos necesarios en las cuentas anuales, salvo en el caso del EFE, que slo deber
formularse por las empresas que no puedan formular balance y memoria abreviados.
Tras esto, las cuentas debern someterse, en su caso, a la verificacin de los auditores de cuentas,
quienes formularn o no reservas, todo ello en el plazo mnimo de un mes desde que las recibieron de
los administradores (art. 270 LSC). Es importante sealar que, de esta obligacin de someter las cuentas

a verificacin quedan excluidas las sociedades que, por sus dimensiones, puedan formular lo que se
denomina balance abreviado. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de los auditores se pondrn
a disposicin de los accionistas en el domicilio social o, si lo solicitan, se les enviarn, de forma
inmediata y gratuita, para su mejor formacin, a partir de la convocatoria de la Junta General, en la que
se mencionar expresamente este derecho. La Junta, en fin, aprobar o no la propuesta de cuentas del
ejercicio intervienen los administradores, los auditores y la Junta general.
Con ello ha pretendido el legislador conseguir varios objetivos. En primer lugar, reiterar la
inexcusable necesidad de que la sociedad cuente con estos antecedentes contables en su inters y
beneficio, en el de sus accionistas, en el de sus acreedores y en el de cualquier tercero. En segundo lugar,
que el contenido de estas cuentas sociales, redactadas con la obligada claridad, permita mostrar la
imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad
con la Ley y con el C.c. En tercer lugar, que de estos documentos se desprenda con claridad el resultado
(prspero o adverso) del ltimo ejercicio social. En cuarto y ltimo lugar, que todos estos documentos,
sobre los que los accionistas pueden ejercitar su derecho de informacin, permitan a los auditores
ejercer su control y, en definitiva, permitan a los accionistas aprobar o rechazar las cuentas y la
propuesta de aplicacin del resultado formulada por los administradores, en la Junta general ordinaria
y, en su caso, aprobar o censurar la labor desarrollada por stos en el ejercicio econmico anterior.
Debe resaltarse que las cuentas anuales constituyen, por mandato legal, una unidad. La finalidad es
doble: de una parte, que las cuentas anuales faciliten, de modo simultneo, toda la informacin
necesaria sobre la actividad econmica de la empresa en el ejercicio de que se trate (cuenta de prdidas
y ganancias), sobre su situacin patrimonial (balance), sobre los movimientos habidos en el patrimonio
neto (ECPN), sobre los cobros y pagos realizados por la empresa (EFE) y sobre determinados extremos
jurdica y econmicamente relevantes relacionados con aquellos documentos contables (memoria). El
carcter unitario descansa, pues, en la idea de que slo mediante los indicados documentos contables es
posible obtener la imagen fiel del estado patrimonial y financiero de la sociedad. De otra parte, el hecho
de constituir una unidad lleva aparejado que la nulidad de cualquier documento contable se extienda a
los restantes y, en su caso, al acuerdo de aprobacin de las cuentas anuales.
A su vez conviene recordar que las normas contables sobre balance, cuenta de prdidas y ganancias
ECPN, EFE y Memoria son normas de carcter imperativo cuya infraccin provoca su nulidad. Esto
significa que las cuentas anuales han de ajustarse necesariamente a la estructura impuesta por la Ley
(contabilidad formal) y, adems, han de ser veraces para acreditar la imagen fiel (contabilidad
material), circunstancia sobre la que, en ltima instancia, est llamado a pronunciarse el juez
(importancia de la prueba pericial).
B) BALANCE:
Es el elemento contable fundamental de la sociedad, del que ha de desprenderse con claridad y
exactitud la situacin patrimonial de la misma en el momento de su cierre (el 31 de diciembre del ao
natural anterior, a menos que los estatutos establezcan otra fecha distinta). De l puede obtenerse cul
es el valor del patrimonio de la sociedad a final de ejercicio y en qu relacin se halla dicho valor
respecto de la cifra del capital social (figura como primera mencin del pasivo del balance, de modo que
acta como cifra de retencin de elementos patrimoniales en el activo).
El balance constituye un resumen de inventario de los elementos que forman el patrimonio social. El
contenido del balance se desglosa en dos grandes partidas: el activo ( bienes y derechos de los que es

titular la sociedad) y el pasivo (el capital, las reservas, las deudas, el resultados del ejercicio), a los que
debe aadirse el patrimonio neto.
Asimismo se establece el deber de valorar los elementos de las distintas partidas conforme a los
principios de contabilidad generalmente aceptados.
En el balance habr de figurar de forma separada el activo (distinguiendo el activo fijo o no corriente
y el activo circulante o corriente), el pasivo (diferenciando el pasivo no corriente y el pasivo circulante o
corriente) y el patrimonio neto (que constituye la parte residual de los activos de la empresa, deducidos
todos sus pasivos). En cuanto a la estructura y contenido exacto, debern redactarse segn los modelos
aprobados reglamentariamente.
Las anteriores consideraciones son de aplicacin al balance pleno (medianas y grandes sociedades).
Sin embargo, la Ley establece que podrn formular balance y ECPN abreviados las sociedades
(pequeas) en las que durante dos aos consecutivos concurran, al menos, en dos de las tres
circunstancias siguientes: a) que el total de las partidas del activo no supere los 2.850.000 euros; b) que el
importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 5.700.000 euros; c) que el nmero medio de
empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta. El balance abreviado no necesita ser
auditado. Del mismo modo, cuando pueda formularse balance y ECPN abreviados, el EFE no ser
obligatorio.
4.

CUENTA DE PRDIDAS Y GANANCIALES:

Es el elemento contable que recoge, dividido por partidas, los beneficios o prdidas de cada ejercicio
social, mostrando el resultado contable del mismo. Segn el C.c la cuenta de prdidas y ganancias
comprender, tambin con la debida separacin, los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias,
el resultado del mismo. Son dos, pues, las partidas que componen las cuentas de prdidas y ganancias:
los ingresos y los gastos. A partir del saldo que se obtenga por la diferencia entre una y otra partida, es
posible determinar si en el ejercicio ha existido un beneficio neto o bien una prdida.
Al igual que ocurre en el balance, la complejidad de partidas de esta cuenta lleva a que no resulte
aplicable a todas las sociedades por igual, cualquiera que sea su tamao. Por ello establece una frontera
por encima de la cual las sociedades elaborarn su cuenta de prdidas y ganancias plena y por debajo
de la cual las sociedades elaborarn una cuenta de prdidas y ganancias abreviada. Art. 258 LS, podrn
formular la cuenta abreviada aquellas sociedades en las que durante dos ejercicios continuados
concurran dos de las tres circunstancias siguientes: 1. que el activo de su balance no supere los
11.400.000 euros; 2. que su cifra neta anual de negocios no supere los 22.800.000 euros; 3. que el nmero
de trabajadores no sea superior a 250. La cuenta abreviada consiste en la posibilidad de agrupar algunas
partidas de acuerdo con los modelos aprobados reglamentariamente.
La Ley distingue los resultados de la actividad ordinaria de los que no los sean. Describe, por un
lado, los ingresos , entendidos como los incrementos en el patrimonio neto, ya sea en forma de entradas
o aumentos en el valor de los activos, o de disminucin de los pasivos, siempre que no tengan su origen
en aportaciones de los socios; y, por otro lado, los gastos, entendiendo decrementos en el patrimonio
neto, ya sea en forma de salidas o disminuciones en el valor de los activos, o de reconocimiento o
aumento de los pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a los socios.
Como regla general, los ingresos y los gastos se imputarn al resultado del mismo, salvo cuando
proceda su imputacin directa al ECPN, habr que recoger el registro de ciertos ingresos ocasionados

por variaciones de valor derivadas de la aplicacin del criterio del valor razonable, ingresos que
revertirn a la cuenta de prdidas y ganancias.
D)

MEMORIA:

El C.c establece que la Memoria completar, ampliar y comentar la informacin contenida en los
otros documentos que integran las Cuentas anuales. Se trata por tanto, de aclarar con palabras la
informacin esencialmente numrica recogida en los otros documentos contables. La reforma contable
altera tambin el contenido de la memoria, exigiendo la inclusin en la misma de ciertos datos de
carcter cualitativo, que pueden ayudar a ofrecer la imagen fiel de la empresa.
El contenido de la Memoria est minuciosamente descrito en las catorce menciones del art. 260 LSC:
1. criterios de valoracin empleados; 2. participaciones de cierta entidad en otras sociedades; 3. clases de
acciones; 4. bonos de disfrute u obligaciones; 5. deudas de la sociedad superiores a cinco aos, o deudas
con garanta real; 6. garantas comprometidas con terceros, 7. distribucin del importe neto de la cifra de
negocios; 8. nmero medio de empleados en el ejercicio; 9. el importe de los sueldos, dietas y
remuneraciones del personal de alta direccin y de los miembros del rgano de administracin; 10. el
importe de los anticipos y crditos concedidos a estas personas; 11. las sociedades cotizadas en
cualquier estado miembro de la UE habrn de incluir la informacin relativa a las variaciones que se
hubieran producido en le patrimonio neto y en la cuenta de prdidas y ganancias en caso de haber
aplicado las NIIF; 12. el importe, en su caso, de los honorarios por auditoria de cuentas; 13. el grupo al
que, en su caso, pertenezca la sociedad y el Registro Mercantil n el que estn depositadas las cuentas
consolidadas; 14. cuando la sociedad sea la de mayor activo de un conjunto de sociedades sometidas a
unidad de decisin, por estar controladas por una o varias personas fsica o jurdicas no se hallan
obligadas a consolidar, deber incluir una descripcin de tales sociedades y del importe de los activos y
patrimonio del conjunto.
Las sociedades que puedan formular el balance y el ECPN abreviados podrn formular tambin la
memoria abreviada, pudiendo omitir bastantes de las indicaciones que exige el art. 260.
E) ESTADO DE CAMBIOS EN EL PATRIMONIO NETO (ECPN):
El ECPN es obligatorio para todas las sociedades, y comprende el resultado del ejercicio y las
variaciones por los cambios en criterios contables, correcciones de errores y otros ajustes y variaciones
de valor, incluido de forma muy significativa, los ingresos ocasionados por variaciones de valor
derivadas de la aplicacin del criterio del valor razonable que hayan de imputarse directamente al
patrimonio neto. Las sociedades que puedan formular balance abreviado pondrn igualmente formular
ECPN abreviado.
F) ESTADO DE FLUJOS DE EFECTIVO (EFE):
A diferencia del anterior, este documento slo debe formularse por aquellas empresas que no
puedan formular balance, ECPN y memoria de abreviados. Su funcin es poner de manifiesto,
debidamente ordenados y agrupados por categoras o tipos de actividades, los cobros y los pagos
realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de los movimientos de efectivo producidos en
el ejercicio.

G) INFORME DE GESTIN:
El informe de gestin habr de contener una exposicin fiel sobre la evolucin de los negocios y la
situacin de la sociedad, junto con una descripcin de los principales riesgos e incertidumbres a los que
se enfrenta. Adems habr de informar sobre los acontecimientos importantes, para la sociedad,
ocurridos despus del cierre del ejercicio, la evolucin previsible de aquella, las actividades en materia
de investigacin y desarrollo y, en los trminos establecidos por la Ley, sobre las adquisiciones de
acciones representativas del capital de la sociedad. Como se ve, a diferencia de los documentos
anteriores, la Ley exige a los administradores que aporten datos y juicios de valor u opiniones.
Las sociedades que formulen balance y ECPN abreviados no estarn obligadas a elaborarlo.
H) LAS CUENTAS CONSOLIDADAS:
La prctica societaria pone de relieve que con gran frecuencia las sociedades participan en el capital
de otras. Ello determina la existencia de grupos de sociedades. En ellos existen sociedades
dominantes y dominadas. Estas ltimas, si bien son formal y jurdicamente autnomas, se sitan en una
clara situacin de dependencia material respecto de la sociedad matriz o dominante.
La existencia del grupo tiene importantes repercusiones contables, porque no puede obtener una
imagen fiel de las sociedades sin referirla al grupo, ni del grupo sin utilizar especiales medios de
contabilidad que la Ley se ha preocupado de establecer (cuentas consolidadas) a impulsos de los
mandatos contenidos en la VII Directiva comunitaria.
El C.c establece que toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estar obligada a formular
las cuentas anuales y el informe de gestin consolidado. El propio Cdigo entiende que existen grupos
de sociedades cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisin. Ello se acompaa de
una serie de presunciones de unidad de decisin. En concreto se presume que sta existe cuando una
sociedad (dominante) sea socio de otra sociedad (dependiente), y se encuentre respecto de la misma en
alguna de las situaciones siguientes:
a) Posea la mayora de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayora
de los miembros del rgano de administracin; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con
otros socios, de la mayora de derechos de voto; d) haya designado exclusivamente con sus votos a la
mayora de los miembros del rgano de administracin que estn desempeando su cargo en el
momento de formularse las cuentas consolidadas, y en los dos ejercicios anteriores. Igualmente se
presume la existencia de unidad de decisin cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias
sociedades se hallen bajo direccin nica.
Una novedad importante, aportada por la reforma de la Ley 16/2007, consiste en la expresa
inclusin de los llamados grupos horizontales o por coordinacin, es decir, aquellos en los que no es
posible advertir la existencia de una sociedad dominante o el control se ejerza por una o varias personas
(fsicas o jurdicas) no obligadas a consolidar. En tales casos el nuevo art. 42 establece que la obligacin
de consolidar cuentas recaer sobre la sociedad de mayor activo en la fecha primera de la consolidacin.
En segundo lugar, la obligacin de formular las cuentas y el informe de gestiones consolidadas no
exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias e individualizadas cuentas

anuales, conforme a su rgimen jurdico especfico. Finalmente, la sociedad dominante deber incluir en
sus cuentas consolidadas no slo a las sociedades directamente dominadas por ella, sino a las
sucesivamente dominadas por stas.
Pese a lo anterior, quedarn exoneradas de la obligacin de efectuar la consolidacin de cuentas, los
grupos de escasas dimensiones, o cuando la sociedad dominante sea, a su vez, sociedad dominada. El
Cdigo exime de la obligacin de consolidar cuando se den alguna de la siguientes circunstancias: a) si
en el momento de cierre del ejercicio de la sociedad dominante el conjunto de las sociedades no
sobrepasa los lmites cuantitativos fijados por la Ley para la formulacin de la cuenta de las prdidas y
ganancias abreviada; b) cuando la sociedad dominante sometida a la legislacin espaola sea al mismo
tiempo dependiente de otra que se rija por dicha legislacin o por la Ley de otro estado de la UE y
rena los requisitos sealados por la Ley. Ello no obstante, no se exonerar de la obligacin de formular
las cuentas consolidadas cuando alguna de las sociedades del grupo haya emitido acciones u otros
valores que coticen en un mercado secundario oficial de cualquier Estado miembro de la UE.
La consolidacin, cuando se realiza, afecta al balance, a la cuenta de prdidas y ganancias, a la
memoria y al informe de gestin de la sociedad dominante del grupo. Todo ello para reflejar una
imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera, y de los resultados del conjunto de sociedades
que integran el grupo. Estas cuentas consolidadas que tambin forman una unidad debern ser
firmadas por los administradores de la sociedad dominante.

II. LA VERIFICACIN DE LAS CUENTAS POR LOS AUDITORES.

Siempre que se exige a un empresario la llevanza de la contabilidad, se impone igualmente un
sistema de control que permita comprobar si la contabilidad es llevada con la regularidad formal y la
exactitud que pretende la Ley y que aconsejan las normas internacionales contables. Este control de
comprobacin se verifica mediante la llamada auditora de cuentas. La verificacin de cuentas de las
sociedades annimas se encomienda bajo la LSC a auditores externos (p. fsicas o jurdicas).
A) COMETIDO DE LA AUDITORA:
Lo expresa grficamente la propia Ley de Sociedades de Capital cuando afirma que las cuentas
anuales y el informe de gestin debern ser revisados por auditores de cuentas. De esta manera quedan
exceptuadas las sociedades que puedan presentar balance abreviado.
El objeto de la intervencin de los auditores consiste en comprobar si las cuentas anuales ofrecen la
imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la sociedad, as como
verificar la concordancia del informe de gestin con las cuentas anuales del ejercicio. En suma, como
mnimo debern comprobar la regularidad formal de la contabilidad (contabilidad formal) y su
exactitud y veracidad (contabilidad material). Debern emitir el correspondiente informe en el plazo
mnimo de un mes desde que les fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores. Es
decir, la actuacin de los auditores es siempre posterior a la intervencin a la intervencin de los
administradores redactando y firmando el proyecto de cuentas.
Los auditores podrn emitir un informe sin reservas (opinin favorable), o en caso contrario,
expresar las razones de un informe con reservas, salvedades o limitaciones al alcance. En casos
excepcionales, los auditores pueden denegar su opinin (lo que equivale a decir que no les resulta

posible sobre la base de los documentos contables que les constan, expresar una opinin tcnica sobre
las cuentas, debiendo en tal caso, exponer las razones justificativas de su abstencin). En estas dos
ltimas hiptesis, las cuentas que eventualmente se aprueben a pesar de las reservas o de haberse
denegado la opinin, resultarn impugnables.
B) SOCIEDADES QUE DEBEN VERIFICAR SUS CUENTAS:
No todas las sociedades estn obligadas a someter sus cuentas a verificacin aunque pudieran
hacerlo de manera voluntaria (no estarn obligadas a someter sus cuentas a auditora las sociedades que
pueden presentar balance abreviado). La Ley reserva la verificacin obligatoria a aquellas sociedades
que superan determinados lmites marcados por la Ley.
No obstante, la Ley prev que en la sociedades no obligadas, los accionistas que posean, al menos, el
5% del capital social pueden solicitar al Registrador Mercantil del domicilio social el nombramiento de
un auditor de cuentas para un ejercicio concreto, con cargo a la sociedad, siempre que la solicitud se
realice dentro de los tres meses desde el cierre del ejercicio a auditar (y, siempre que la sociedad no
hubiera nombrado ya auditor voluntariamente). Aunque se trate de una cuestin controvertida, a juicio
de Broseta Pont y Martnez Sanz, tambin rige para las Sociedades Annimas la obligacin de someter
sus cuentas a auditora, cuando as lo acuerde un juez o tribunal en el marco de un procedimiento
judicial, pese a la aparente limitacin que establece que la auditora de las sociedades annimas se
regir por su Ley reguladora.
C) NOMBRAMIENTO DE LOS AUDITORES:
La Ley busca preservar y garantizar la independencia y la eficacia de los auditores. El desempeo de
su funcin est regulado por la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditora de Cuentas.
Los auditores deben ser nombrados por la Junta general de la sociedad a auditar, designando una o
varias, personas fsicas o jurdicas antes de que finalice el ejercicio por auditar, para que desempeen su
funcin por un tiempo determinado, no menor de tres aos ni superior a nueve, aunque pueden ser
reelegidos despus de expirado el perodo inicial, pero sin que la reeleccin pueda exceder de tres aos
cada vez. Si no los nombrar la Junta general no podr revocarlos antes de la extincin de su perodo de
nombramiento, a menos que concurra dicha justa causa (y no fueran revocados por la junta), la Ley
legitima a los administradores y a las personas designadas en el art. 265 LSC para solicitar del Juez de
primera instancia la revocacin del auditor y el nombramiento de otro.
D) PLAZOS DE AUDITORA:
Establece la Ley que los auditores de cuentas dispondrn como mnimo de un plazo de un mes para
representar su informe. Dicho plazo se computa desde la entrega de las cuentas por los
administradores. A su vez, stos deben ultimar, firmar y entregar las cuentas anuales y el informe de
gestin en el plazo mximo de tres meses desde el cierre del ejercicio, de modo que, una vez convocada
la Junta general ordinaria, debe ponerse a disposicin de los accionistas el informe de los auditores
junto a los restantes documentos que hayan de ser aprobados por la Junta. En la prctica, dado que
desde la publicidad de la convocatoria de la Junta general hasta su celebracin se necesita de un mes
aproximadamente, los auditores disponen, al menos en las grandes sociedades, de tiempo muy justo
para elaborar su informe, a menos que la sociedad cierre sus cuentas sin agotar el plazo legal de tres
meses o que, como ocurre en la prctica los auditores hayan realizado un seguimiento y estudio de la

contabilidad con carcter previo.

III. LA APROBACIN DE LAS CUENTAS:

Las cuentas anuales han de ser sometidas a la Junta general ordinaria para su aprobacin o rechazo,
que deber igualmente resolver sobre la aplicacin del resultado (prspero o adverso) del ejercicio.
Para que se produzca esta aprobacin habr que seguir un procedimiento que consiste en lo siguiente:
A) CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL ORDINARIA:
Las cuentas anuales y, con ellas, la gestin social y la aplicacin del resultado del ejercicio son
cuestiones que deben ser necesariamente incluidas en el orden del da (para su eventual aprobacin) de
la Junta general ordinaria que ha de celebrarse dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente
a aquel que se somete a aprobacin. Por ello deber ser convocado con los requisitos, plazos y
publicidad que establece la Ley, en garanta de todos los accionistas. Pero adems, y sobre todo, la Ley
ha reforzado el derecho de informacin del accionista ante la junta general ordinaria, al disponer que, a
partir de la convocatoria de la Junta general, cualquier accionista podr obtener de la sociedad, de
norma inmediata y gratuita, los documentos contables que han de ser sometidos a la aprobacin de la
misma (o sea, a las cuentas anuales), as como, en su caso (cuando la sociedad estuviere obligada a ello)
el informe de gestin y el informe de los auditores de cuentas. Tan importante es que los accionistas
posean esta informacin, que aade la Ley que en la convocatoria de la Junta general se har mencin
de este derecho. En el caso de que se infrinja este deber, la jurisprudencia sobre la anterior Ley de 1951
sealaba que el acuerdo que aprobara las cuentas era nulo. Esta jurisprudencia contina siendo de
aplicacin en la nueva Ley.
B) CELEBRACIN DE LA JUNTA GENERAL:
Debiendo celebrarse en plazo sealado, en primera o en segunda convocatoria, la junta general
habr de decidir por mayora si se aprueban o no las cuentas anuales. A este respecto, no resulta
pacfico saber si la Junta puede hacer algo diverso a aprobar o rechazar tal aprobacin. A juicio de
Broseta Pont y Martnez Sanz, la naturaleza de la Junta, y el tenor literal de las normas legales en la
materia inclinan a pensar que el margen de actuacin de los accionistas es reducido, debiendo limitarse
a aprobar o rechazar la aprobacin de las cuentas anuales, de forma que no podr modificarlas, salvo la
posible subsanacin de errores, especialmente si han sido advertidos en el informe de los auditores de
cuentas. Podr la Junta general rechazarlas y devolverlas a los administradores para que las vuelvan a
presentar. La Junta general tiene la discrecionalidad de aprobar o rechazar las cuentas, pero no deber
aprobarlas si en su confeccin se ha infringido la Ley. En caso de aprobarlas, el acuerdo social, sera
nulo, no subsanara la nulidad de las cuentas anuales.
C) APLICACIN DEL RESULTADO:
Corresponde a la Junta general acordar lo que deba hacerse con el resultado de ejercicio, pero
siempre de acuerdo con el balance aprobado. Se habla a este respecto de beneficio neto o beneficio
lquido como la diferencia entre ingresos y gastos, incluyendo en los primeros los ordinarios, los
financieros y los extraordinarios. Puede ser positivo (beneficios) o negativo (prdida).
La propuesta de aplicacin del resultado que los administradores formulen a la Junta general no es

enteramente libre, sino que ha de tener en cuenta una serie de condiciones legales y, en su caso,
estatuarios. As cuando el resultado del ejercicio se adverso (prdidas, habrn de compensarse con las
reservas (voluntarias, estatuarias y legal), mantenindose de los contrario (ante la insuficiencia o
ausencia de reservas) en el activo, a la espera de ejercicios prsperos.
Cuando el resultado del beneficio sea prspero no pueden limitarse los administradores a proponer,
sin ms, el reparto de beneficios en forma de dividendos, sino que ha de seguirse un determinado
orden, atendiendo a una serie de asignaciones (cuyo orden no resulta en absoluto claro). En todo caso,
lo que s que est claro es que del beneficio neto habr que proceder a dotar la reserva legal sino
estuviese suficientemente dotada: en tanto no alcance el 20% del capital social, habr que destinar un
10% del beneficio a dicha reserva legal (el destino de dicha reserva, mientras no alcance el 20% del
capital, es exclusivamente el de absorber o compensar prdidas, en el caso de no existir otras reservas
disponibles para este fin). Tambin habr de dotarse la reserva estatuaria si existe. Reserva, esta ltima,
cuya naturaleza y destino vienen determinados por lo que puedan haber establecido los estatutos al
constituirla. En fin, cabe igualmente que la Junta decida dotar reservas voluntaria o de libre disposicin
(nacidas de la voluntad de la Junta, no plasmadas en los estatutos), en cuyo caso ser la Junta la que
decida cul es el destino de las mismas, sin limitacin alguna.
Una vez cubiertas las atenciones a que se ha hecho referencia, la cantidad resultante ya es repartible.
Pero no es de libre distribucin pues, con carcter previo, debern retribuirse el dividendo privilegiado
de las acciones sin voto, las ventajas de fundadores y promotores y la participacin en beneficio de los
administradores (que habrn de respetar los requisitos del art. 218).
La cantidad que resulte de esta operacin es ya beneficio libre distribucin con cargo al cual la Junta
general podr distribuir dividendos, constituir reservas voluntarias o traspasar el remanente a una
cuenta nueva que permitir, de subsistir, constituir reservas libres o repartir dividendos en el futuro.
En cualquier caso, en la Ley una regla bsica de obligado cumplimiento: slo pueden repartirse
dividendos cuando el valor del patrimonio neto contable no sea o, a consecuencia del reparto, no resulte
ser inferior al capital social. El capital acta, pues, de cifra de retencin, de modo que no puede
repartirse beneficios ni dotarse de reservas libres que dejen el patrimonio por debajo de la cifra de
capital. A consecuencia de esta regla, cuando existan prdidas de ejercicios anteriores que hagan que el
calor del patrimonio neto se inferior a la cifra de capital social, el beneficio habr de destinarse
necesariamente a la compensacin de dichas prdidas.
Todo lo anteriormente expuesto deber tenerse en cuenta para formular la propuesta de aplicacin
del resultado que han de elaborar los administradores y someterla a la Junta general, que podr
modificarla. Adems, ha de entenderse que la aprobacin de las cuentas anuales y la aplicacin del
resultado son, formal y materialmente, acuerdos distintos, aunque se aprueben en el curso de una
misma reunin- No obstante, es evidente que la aprobacin de las cuentas es presupuesto de aplicacin
del resultado (por cuanto que la Junta slo puede pronunciarse sobre el resultado del ejercicio de
cuerdo con el balance aprobado).
D) DISTRIBUCIN DE DIVIDENDOS:
Una vez salvados todos los obstculos anteriores y obtenido el beneficio neto repartible, la Junta
general, normalmente a propuesta de los administradores, puede adoptar el acuerdo de retener todos
los beneficios en forma de reservas en el patrimonio de la sociedad, de retener parte en reservas y parte
distribuirlos a los accionistas en forma de dividendos o distribuirlo todo a stos como dividendos. La

Junta general es libre para tomar el acuerdo que crea ms beneficioso para la sociedad, aunque sea el de
no destinar el beneficio al pago de dividendos, sin que a ello le obligue el derecho al dividendo de los
accionistas. Ello se justifica si se tiene en cuenta que en el art. 93, a) LSC reconoce al accionista un
derecho abstracto al dividendo que slo deviene un derecho concreto (es decir un derecho de crdito
exigible) cuando lo acuerda la Junta general. Todo ello sin perjuicio de los casos en los que
sistemticamente se acuerda no repartir dividendos, en perjuicio de la minora, casos que hallarn su
solucin por va de la impugnacin por constituir un caso de abuso de la mayora.
No obstante, la libertad de la Junta a la hora de repartir o no dividendos encuentra un importante
lmite cuando la propia sociedad ha creado acciones privilegiadas con derecho a obtener un dividendo
preferente (acciones con o sin voto), en cuyo caso la sociedad, salvo que los estatutos dispongan otra
cosa, estar obligada a acordar el reparto.
Los dividendos pueden distribuirse, en su caso, con cargo a los beneficios o con cargo a reservas de
libre disposicin constituidas con los resultados de otros ejercicios, si as lo resuelve la Junta general.
Puede haber dividendos, pues sin beneficios del ejercicio o sin obtenerlos en medida suficiente, lo cual
es posible por la prctica frecuente de las sociedades de regularizar su reparto creando aquellas reservas
en los ejercicios florecientes para prever los posteriores menos prsperos.
En el caso de acordarse el reparto de beneficios en forma de dividendos, habrn de distribuirse a los
accionistas ordinarios en proporcin al capital que hayan desembolsado. No obstante, debe tenerse en
cuenta la posible existencia de clases especiales de acciones cuyo privilegio consista precisamente en
una mayor participacin en el derecho al dividendo, en cuyo caso habr de estarse a los trminos de la
emisin. Cuando se trate de acciones con derecho a obtener un dividendo preferente, no podrn las
acciones ordinarias percibir dividendos con cargo a los beneficios de un ejercicio en tanto no haya sido
satisfecho el dividendo preferente. En cuanto a la forma y el momento del pago de los dividendos,
habr de establecerse en el acuerdo de la Junta general que resuelva su reparto, porque de no preverlo
sern pagaderos en el domicilio social a partir del da siguiente al del acuerdo.
E) CANTIDADES A CUENTA DE DIVIDENDOS FUTUROS:
Es prctica muy comn entre las sociedades espaolas, especialmente entre las grandes sociedades
cotizadas en Bolsa, la de decidir el reparto y la entrega de una cantidad a cuenta del futuro dividendo
que se intuye ser acordado en el momento de la celebracin de la Junta general ordinaria. Prctica que
suele denominarse dividendos a cuenta.
La Ley de Sociedades Annimas y por tanto la LSC, ha consagrado que se trata de autnticas
entregas a cuenta o anticipos (ms que autnticos dividendos), tambin ha reconocido la concurrencia
competente de la Junta y los administradores para acordar dicha distribucin, al tiempo que establece
severas condiciones para acordar la concesin de tales cantidades: 1) que exista suficiente liquidez para
pagarlas, debiendo redactar los adinistradores un estado contable que as lo ponga de relieve; y 2) que
la cantidad a distribuir no exceda de los resultados obtenidos desde el fin del ltimo ejercicio, una vez
practicadas las deducciones que la propia Ley seala.

IV. DEPSITO Y PUBLICIDAD DE LAS CUENTAS ANUALES:

Ordena la Ley de Sociedades de Capital que, una vez aprobadas la cuentas sociales, se proceda a su
depsito en el Registro Mercantil y a la publicacin en el BOLETN OFICIAL DEL REGISTRO
MERCANTIL del depsito as verificado. En cierta forma, estas dos exigencias (depsito y publicidad)
suponen una excepcin al tradicional secreto de la contabilidad del empresario, a la que tena acceso
slo en los supuestos previstos en la Ley.
A) DEPSITO:
Ordena la Ley que dentro del mes siguiente a la aprobacin de cuentas anuales se efecte (por los
administradores) en el RM del domicilio social el depsito de un ejemplar de cada no de los elementos
que integran las cuentas anuales (balance, cuenta de prdidas y gananciales, ECPN, EFE y memoria),
del informe de gestin y del informe de los auditores (cuando la sociedad est obligada a auditar las
cuentas o la auditora se hubiera practicado a peticin de la minora), acompaado todo ello de la
certificacin de que las cuentas as depositadas han sido aprobadas por la Junta general. Los concretos
documentos que se deben depositar son los enumerados por el art. 366 del RRM.
En segundo lugar, verificado el depsito anteriormente expuesto, establece la Ley la necesidad de
que el Registrador Mercantil realice su calificacin registral en el plazo de quince das para cerciorarse
de que los documentos que le han sido presentados son los exigidos por la Ley, estn debidamente
aprobados por la Junta general y constan las firmas preceptivas. Si as fuera, tendr por efectuado el
depsito y lo anotar en el Libro de depsito de cuentas.
Los documentos contables as depositados debern conservarse en el RM a disposicin de todos
cuantos quieran consultarlos durante el plazo de seis aos.
B) PUBLICIDAD:
a) Publicidad del depsito: Ha de distinguirse en este terreno entre lo que es la publicidad del depsito
y la publicidad de las cuentas. La primera de ellas es obligatoria. A tal efecto la Ley establece que el
primer da hbil de cada mes los Registradores Mercantiles comunicarn al Registro Mercantil Central
una relacin de sociedades que hubieran cumplido en el mes anterior la obligacin de depositar cuentas
anuales, con el objeto de que el Boletn Oficial del Registro Mercantil publique el anuncio de las
sociedades que han cumplido con dicha obligacin. Al propio tiempo, se exige el envo por parte de los
Registradores Mercantiles a la Direccin General de los Registros y el Notariado, durante el primer mes
de cada ao, de una relacin de las sociedades que no hubieran cumplido con su obligacin de
depsito.
La Direccin general dar traslado de dichas listas al ICAC previa la instruccin del correspondiente
expediente sancionador. Y es que, de nuevo cumplimiento el mandato comunitario, se ha establecido un
procedimiento tendente a sancionar, con multa de entre 1.200 y 60.000 por cada ao de retraso (multa
que en determinados casos de sociedades con elevada facturacin puede ascender a 300.000 euros). La
sancin le ser impuesta por el ICAC previa la instruccin del correspondiente expediente
administrativo. Pero, al margen de ello, se produce otra sancin muy caracterstica, consistente en el
cierre del RM; en tanto subsista el incumplimiento de la obligacin de depsito no podr inscribirse en
el Registro documento alguno referido a la sociedad (se exceptan los relativos a cese o dimisin de
administradores, gerentes o liquidadores, revocacin, disolucin de la sociedad y nombramiento de
liquidadores).

b) Publicidad de las cuentas: Distinto por completo de lo anterior, la Ley no exige la publicacin
(publicidad de hecho) de las cuentas, sealando tan slo que la publicidad formal de las cuentas anuales
depositadas se hace efectiva mediante certificacin expedida por el Registrador o por medio de copia de
los documentos depositados. Con todo, y para el caso de que se lleve a cabo la publicacin efectiva o de
hecho de los referidos documentos contables, habr de indicarse si es ntegra o abreviada, debiendo de
reproducir en el primer caso fielmente los documentos depositados.

5.

PUNTOS 6, 7, 8 , 9: ( RM= Registro Mercantil)

I INTRODUCCIN AL RM:
La actividad que desarrolla el empresario en el mercado, creando relaciones dentro de l, origina la
necesidad de que el empresario mismo, sus circunstancias personales y jurdicas bsicas, los datos
objetivos de su actividad econmica, as como cualesquiera otras circunstancias que sean relevantes
para la explotacin de su actividad, puedan ser conocidas en cualquier momento por los terceros que
con l se han relacionado, por los que deseen hacerlo o incluso por el Estado o sus distintos servicios.
Este conocimiento se logra dando publicidad a aquellas circunstancias por medios diversos (BOE, BOPI,
publicacin por edictos), entre los que destacan la publicidad que se logra mediante su inscripcin en
determinados registros pblicos y, muy especialmente, a travs del Registro Mercantil (arts 16 a 24 C.c y
en el Reglamento del propio RM, aprobado por el R.D. 1.784/1996, de 19 de julio), que constituye un
registro pblico, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, concretamente de la Direccin General
de los Registros y del Notariado.
II. FUNCIONES Y ORGANIZACIN:
A) FUNCIONES:
La funcin principal del RM es dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que
afectan a los empresarios en l inscritos. La publicidad legal es una obligacin que se impone al
empresario mercantil, cuyo contenido debe alcanzar a todo lo que pueda directamente interesar a
terceros, y cuya finalidad fundamental es dotar de seguridad al trfico jurdico y proteger a quienes se
relacionan o puedan relacionarse con el empresario all inscrito. Se viene a establecer una presuncin
legal de conocimiento de los hechos inscritos, por cuya virtud los actos sujetos a inscripcin (e inscritos)
se consideran conocidos por todos (y, por tanto, resultarn oponibles sin poder alegar ignorancia) desde
el momento de la publicacin del acto (o un extracto) en el Boletn Oficial del Registro Mercantil. Por el
contrario los actos inscribibles y no inscritos no producirn efectos respecto de terceros.
El RM, en la actualidad, es la instancia encargada de legalizar los libros de los empresarios, debiendo
llevar a tal efecto el correspondiente Libro de legalizaciones. Asimismo se encomienda al Registrador
Mercantil del domicilio social la misin de nombrar expertos independientes en los casos en que su
intervencin es preceptiva. Ello sucede bsicamente en los siguientes supuestos: de una parte, cuando
se constituye una sociedad annima comanditaria por acciones y se realizan aportaciones no dinerarias,
que tendrn que ser valoradas por los expertos independientes como forma de garantizar su realidad y
adecuada valoracin en garanta de los terceros (lo mismo ocurre cuando se aumenta el capital con las
aportaciones no dinerarias); tambin resulta preceptiva la intervencin del experto en los casos de
fusin o escisin de sociedades, cuando alguna de las sociedades que intervenga como consecuencia de
ese proceso revista la forma de sociedad annima o comanditaria por acciones. El registrador Mercantil

dispone de gran libertad para efectuar el nombramiento entre aquellas personas, fsicas o jurdicas, que
ejerzan una profesin directamente relacionada con los bienes objeto de valoracin o que se hallen
especficamente dedicadas a valoraciones o peritaciones.
Igualmente, recae sobre el Registrador Mercantil del domicilio social la misin de nombrar auditor
de cuentas en determinados casos (ej. en caso de separacin o exclusin de socios; a instancias de la
minora de accionistas en sociedades no obligadas legalmente a auditar). Para finalizar, cabe aadir que
el RM se encarga del depsito y publicacin de las cuentas anuales de los empresarios.
B) SUJETOS Y ACTOS OBJETO DE LA INSCRIPCIN:
El RM es un registro de personas (empresarios) y de actos.
a) Sujetos:
La Ley 19/1989 de 25 de julio, ampli la enumeracin de empresarios que pueden acceder al
Registro. En concreto se trata de los empresarios individuales, de las sociedades mercantiles (las
sociedades civiles NO), las entidades de crdito y de seguros, cualquiera que sea su forma (es decir,
tambin las cajas de ahorro, cajas rurales, mutuas de seguros), las sociedades de garanta recproca y las
agrupaciones de inters econmico; as como las sociedades de inversin colectiva y fondos de
inversin. Tambin se exige la inscripcin de determinadas entidades no personificadas (como pueden
ser, los fondos de pensiones o las sucursales, que no se encuentran dotadas de personalidad jurdica),
as como las dems personas o entidades que establezcan las leyes.
De los sujetos anteriormente enumerados, todos son de inscripcin obligatoria, menos los fondos de
inversin, as como los empresarios individuales, cuya inscripcin es igualmente potestativa. No
obstante, y en virtud del principio de tracto sucesivo que denomina la institucin registral, la falta de
inscripcin del empresario individual impedir la posterior inscripcin de cualquier documento o acto
relativo a dicho empresario. Por otra parte, en determinados casos se puede solicitar la inscripcin del
empresario individual, incluso en contra de su voluntad (revocacin del consentimiento prestado por el
cnyuge en el caso de ejercicio del comercio por persona casada).
b)Actos:
En el RM se inscriben determinados actos que afectan a los sujetos inscritos. Por mencionar los
principales, en la hoja de los empresarios individuales han de inscribirse las resoluciones relativas a la
capacidad del empresario (ej. eventual declaracin de incapacitacin), as como las diversas
declaraciones relativas al rgimen econmico del matrimonio, los poderes generales que se otorguen, la
apertura y cierre de sucursales as como la declaracin de concurso.
En el caso del empresario persona jurdica y de las dems entidades inscribibles, habrn de
inscribirse en su hoja, entre otras, circunstancias tales como la constitucin (inscripcin primera),
nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores, los poderes generales y la
delegacin de facultades, las modificaciones de los estatutos sociales, las modificaciones estructurales
(fusin, escisin, transformacin), la apertura y cierre de sucursales, la disolucin y liquidacin.
C) PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIN (sistema de hoja personal):

En la hoja abierta a cada empresario individual, a cada sociedad mercantil y a cada entidad inscrita,
sern objeto de inscripcin todos los actos de identificacin de cada uno de ellos, as como las
circunstancias de su organizacin y de su actividad que la Ley enumera (art. 22 C.c).
La inscripcin en el RM ha de practicarse en virtud de documento pblico, salvo en aquellos casos
excepcionales en que la Ley o el Reglamento del RM autoricen la inscripcin en virtud de documento
privado (ej. primera inscripcin del empresario individual, as como la apertura y cierre de sucursales,
que se realizan mediante simple declaracin al registrador).; o el nombramiento y cese de
administradores, que se efecta mediante certificacin del acuerdo de nombramiento o cese de
sociedad), o de documento judicial o administrativo.
D) ORGANIZACIN TERRITORIAL:
a) Registros territoriales:
En cuanto a su organizacin territorial, basta resaltar que el RM es una oficina pblica, cuya
competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya capital est situado. Aparte de en todas las
capitales de provincia, existen Registros Mercantiles en Ceuta, Melilla y en determinadas islas, as como
en aquellas poblaciones donde por necesidades del servicio se establezca. Al frente del mismo se
encuentran uno o varios registradores (segn la actividad econmica de la provincia). El sujeto registral
ha de inscribirse en el Registro correspondiente al lugar de su domicilio. En los Registros Territoriales se
llevan el libro de inscripciones, el libro de legalizaciones, el libro de Depsito de cuentas, el Libro de
nombramiento de expertos independientes y de auditores, ndices e inventario.
b) Registro Mercantil Central (RMC):
Producto de la reforma por la Ley 19/1989, de 25 de julio. Es de carcter meramente informativo, se
encuentra ubicado en Madrid. Tiene a su cargo importantes funciones: de una parte, centraliza los datos
de todas las inscripciones que se realizan en los diversos Registros Mercantiles Territoriales, debiendo
stos remitir necesariamente al RMC una serie de datos, extracto de las inscripciones que se llevan a
cabo en aqullos.
En directa relacin con lo anteriormente expuesto, entre sus funciones figura la de servir de medio
efectivo de publicidad. Los datos que se hallan en el RMC son pblicos, de esta forma se facilita la
informacin cuando se desconoce el domicilio de un determinado sujeto registral. No obstante, el RMC
solo puede emitir notas simples, no certificaciones. Adems, la informacin que suministra es limitada
(pues en el RMC solo figuran los datos esenciales de las inscripciones realizadas en los Registros
Mercantiles Territoriales).
Por otra parte, el RMC es la entidad encargada de la publicacin del Boletn Oficial del Registro
Mercantil (BORME). Se trata de una publicacin de periodicidad diaria (salvo sbados y festivos en
Madrid) que reviste una importancia destacada, pues facilita el conocimiento efectivo del RM por parte
de los terceros y anuda los efectos de la publicidad registral, frente a terceros de buena fe, a la
publicacin en el BORME. El mismo consta de dos secciones. En la Seccin 1. Se publican los datos
remitidos al RMC por los Registradores Mercantiles territoriales. En la Seccin 2. (Anuncios y avisos
legales) se publican aquellos actos de los empresarios inscritos que no causen operacin en el RM, pero
que resulta de necesaria publicacin en el BORME. Desde el 1 de Enero de 2009, la publicacin en el
BORME solo se lleva a cabo de forma electrnica.

Junto a ello, el RMC es el encargado de la llevanza de la Seccin de denominaciones de sociedades

y entidades inscritas. La misin de la misma es evitar que puedan llegar a inscribirse en el RM
denominaciones idnticas o que puedan prestarse a confusin con las de otras sociedades o entidades
ya inscritas, aunque se trate de una forma social distinta. A tal efecto, y en el momento de constitucin
de una sociedad, habr de solicitarse del RMC la expedicin de una certificacin (la nica certificacin
que emite el RMC) en la que conste que no figura inscrita a favor de otra sociedad la denominacin
propuesta (certificacin negativa). No obstante, el notario no puede autorizar ni el registrador inscribir,
si les consta que esa denominacin coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no espaola.
Tampoco podr inscribirse aquella denominacin que pueda crear confusin con una marca o nombre
comercial notorio o renombrado).
III. PUBLICIDAD FORMAL:
Consecuentemente con su finalidad y funcin de servir de medio para lograr el efectivo
conocimiento de lo inscrito por parte de los terceros, el RM es pblico. De este modo cualquier persona,
sin necesidad de justificar su inters, puede consultar los datos inscritos en el Registro, solicitar del
registrador la expedicin de una copia o nota simple o, incluso, una certificacin acreditativa de lo
inscrito o de la ausencia de inscripcin. La diferencia bsica entre la nota simple y la certificacin
consiste en que tan slo esta ltima sirve para acreditar fehacientemente el contenido de los asientos.
Todo ello a costa de una mayor lentitud en la expedicin: frente a los tres das desde la solicitud que,
como mximo, establece el Reglamento para la expedicin de notas simples, las certificaciones han de
expedirse en un plazo mximo de cinco das desde la solicitud.
La posibilidad de servirse de medios informticos para acceder al contenido del RM se encuentra
prevista en el propio reglamento (art. 79 RMM), y resulta cada vez ms empleada en la prctica. A
travs de la consulta telemtica puede accederse al contenido esencial de los asientos, por lo que, por
regla general, resultarn accesibles los datos ddel RMC. Con todo, se advierte que en ningn caso se
podr tener acceso directo al ncleo central de la base de datos del archivo. Pueden obtenerse notas
simples aunque no certificaciones.
Estas vas no siempre son efectivas, lo que ha llevado a la existencia de otras vas a travs de las
cuales los interesados pueden llegar a tener conocimiento de los datos contenidos en los asientos
registrales. Algunas de estas vas son: el BORME , las notas informativas emitidas por el RMC, los datos
someros contenidos en el RMC ( excepto cuando se desconozca el domicilio del sujeto). En fin, a ello se
aade el deber que pesa sobre todos los empresarios de hacer constar en su documentacin,
correspondencia mercantil, notas de pedido y facturas de los datos identificadores de su inscripcin en
el RM.

IV. RGIMEN JURDICO DEL RM: PRINCIPIOS REGISTRALES:

Todo el sistema de la publicidad a travs del RM se base en una serie de principios normativos de
carcter imperativo. Se trata de los siguientes:

A) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD MATERIAL:

Establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripcin y publicacin en
el BORME de un acto o contrato sujeto a inscripcin, as como lo efectos que se derivan de la no
inscripcin o publicacin de un acto o contrato que debiera estar inscrito. Se habla as de un efecto de
publicidad material positiva, en cuya virtud se presume iuris et de iure que todo lo inscrito y publicado es
conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscrito y publicado no fuera
efectivamente conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia. El momento de oponibilidad como
se dijo anteriormente es cuando se publica en el BORME.
El Tribunal Supremo ha declarado que la presuncin de conocimiento solo se produce respecto de
los actos y contratos que resultan de obligada inscripcin, pero no respecto de todos los dems aunque
se hallen inscritos.
Se habla, por el contrario, de un efecto de publicidad material negativa, para indicar que frente a
terceros de buena fe no producirn efecto (aunque s interpartes) los hechos, actos o contratos que,
estando sujetos a la obligacin de inscripcin, no estuvieran efectivamente inscritos. Ahora bien lo
anterior parte de la buena fe del tercero, de modo que si se llegara a probar que el tercero conoca el acto
o hecho no inscrito o no publicado, el mismo le ser oponible. En caso de que exista discordancia entre
el contenido de la publicacin y el contenido de la inscripcin, los terceros de buena fe podrn invocar
la publicacin si les fuere favorable, y quienes hayan ocasionado la discordancia estarn obligados a
resarcir al perjudicado.
B) P DE LEGALIDAD (ya se mencion en anteriores apartados):
No debe tener acceso al registro ni ser inscrito en l ningn acto ni contrato que no respete las
prescripciones de la Ley. Precisamente para dar cumplimiento al mismo es por lo que el Registrador
Mercantil, en el momento en que se le presenta un documento para su inscripcin, debe calificar o
examinar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de sus formas extrnsecas, la
capacidad y legitimacin de los otorgantes, examinando si han respetado los preceptos legales de
carcter imperativo. Para ello dispone de un plazo de quince das a partir de la fecha del asiento de
presentacin, asiento que se extiende por el registrador en el Libro Diario.
En el momento de la calificacin pueden ocurrir dos cosas: que por el Registrador no se aprecie la
existencia de defectos (en cuyo caso se practicarn los asientos solicitados, sin que quepa recurso
alguno), o que en el ttulo se aprecien defectos. En este caso (calificacin negativa se suspender o
denegar la inscripcin, en funcin de que los defectos sean o no subsanables. Contra el acuerdo de
calificacin del registrador por el que se deniegue el asiento solicitado, los interesados (incluyendo al
notario que autoriz el documento) podrn interponer recurso gubernativo de reforma en el plazo de
dos meses, ante el propio Registrador que calific negativamente. ste habr de decidir en el plazo de
quince das si reforma o mantiene (en todo o parte) la calificacin, siendo posible interponer contra esta
ltima decisin recurso de alzada ante la Direccin General de los Registros y del Notariado (DGRN),
en el plazo de un mes desde la notificacin.
La DGRN habr de resolver en el plazo de cuatro meses, bien declarar procedente la inscripcin
(debiendo el registrador practicarla sin ms dilatacin); o bien declarar subsanable el defecto (en el
plazo de quince das); o bien, en fin, declarar insubsanable el defecto,( en cuyo caso el Registrador
cancelar de oficio todas las anotaciones preventivas y notas marginales que se hubieran practicado).
La resolucin de la DGRN ser recurrible ante los rganos del orden jurisdiccional civil, conforme a
las normas del juicio verbal, siendo competente para conocer del recurso los juzgados de lo mercantil.

La demanda deber interponerse en el plazo de dos meses desde la notificacin de la resolucin de la

DGRN, estando legitimados quienes lo hubiesen estado para recurrir ante la DGRN.
Asimismo, la Ley permite que el interesado, ante una calificacin negativa, inste la calificacin por
parte del Registrador incluido en el cuadro de sustituciones aprobado por la DGRN.
C) P DE PRESUNCIN DE VALIDEZ:
Una vez inscrito un acto o contrato, se presume iuris tantum su validez y exactitud, mientras no se
inscriba la correspondiente declaracin judicial de inexactitud o nulidad. Ahora bien, ello no significa
que la inscripcin convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Con todo, la
eventual declaracin judicial de inexactitud o nulidad no podr perjudicar los derechos anteriores
adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe.
Esta declaracin de legalidad se denomina principio de legitimacin o legitimidad formal.
La inscripcin es declarativa, no obstante, y como excepcin, ser constitutiva para la escritura de
constitucin de sociedades annimas, de responsabilidad limitada, y comanditarias por acciones. Otro
tanto cabe decir de la inscripcin de la delegacin de facultades en la sociedad annima o de
responsabilidad limitada.

TEMA 4: LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS SOBRE LA

MISMA
La empresa se ha convertido en un elemento fundamental de la economa moderna, imprescindible
para la realizacin de la actividad mercantil y, por ello, es susceptible de regulacin o tratamiento
jurdico. En cualquier caso, no podemos pensar que esta regulacin se cie slo al Derecho mercantil,
sino que atae a muchas disciplinas jurdicas y, especialmente, al Derecho laboral y al fiscal.

4.1 Aproximacin al concepto de empresa: empresa y establecimiento mercantil

El Derecho no la define, aunque est muy presente en nuestro ordenamiento, incluso en el art.38 de
nuestra Constitucin. Desde el punto de vista econmico, la empresa es un conjunto organizado de
capital y trabajo destinado a la produccin o a la mediacin de bienes o de servicios para el mercado. En
un sentido ms restrictivo, estn aquellos que ven a la empresa caracterizada por el afn lucrativo
inspirador de su actividad, es decir, su fin de ganancia patrimonial indeterminada.
En cambio, la proliferacin de empresas cuyo fin no es el lucrativo, entendido en sentido clsico,
inclina a pensar que la concepcin general es la vlida. Dado que es preciso para el Derecho ajustar una
definicin exacta para la empresa y as poder regularlo, se ha optado en este punto polmico del afn
lucrativo da la misma por sealar nicamente su relevancia econmica, sea su afn lucrativo o no,
quedando la definicin final como el conjunto organizado de capital y trabajo destinado a la produccin
o a la mediacin de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de
economicidad.
El establecimiento mercantil es un conjunto de elementos, organizados por el empresario, de carcter
material, inmaterial y personal, que resultan susceptibles de un aprovechamiento econmico inmediato.
Estos elementos son de muy variada naturaleza: las relaciones laborales que vinculan al empresario y a
los trabajadores (Derecho laboral); los bienes materiales muebles e inmuebles (Derecho civil); los
derechos de propiedad industrial como las patentes o las marcas (Derecho mercantil); y las relaciones
jurdicas de origen contractual que permiten al empresario tener la disponibilidad de los elementos
esenciales de su empresa.
No parece que pueda incluirse como elemento el denominado fondo de comercio, caracterizado
por una serie de aspectos, con frecuencia coyunturales, que dotan de mayor valor al establecimiento
(situacin del local, tipo de clientela habitual, perfil profesional y edad de los trabajadores, etc.).

4.2 La empresa como objeto de negocios jurdicos: cuestiones generales

La empresa posee a menudo un valor superior al que resulta de la suma de sus simple elementos
integrantes, por ello es frecuente objeto de transmisin plena (inter vivos o mortis causa) o temporal y
limitada (arrendamiento o usufructo).
La transmisin inter vivos plantea, con carcter general, tres problemas:
a) Asuncin de deudas y cesin de crditos: es necesario dilucidar si se transmite tambin con la

empresa al tercero adquiriente las deudas que contrajo el empresario transmitente as como los crditos
ostentados frente a terceros. En ambos casos existe un silencio legislativo que se ha llenado mediante
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En cuanto a la cesin de crditos, se ha resuelto que habr de especificarse entre el transmitenteacreedor y el nuevo adquirente de la empresa, en cuya relacin el deudor no podr intervenir y
solamente tendr que ser notificado de ello. Para la asuncin de deudas tambin habr de especificarse
entre aquellos, pero en este caso el tercero acreedor habr de consentir expresamente la asuncin de la
deuda por el nuevo deudor. Si no la acepta expresamente, slo causar efectos inter partes (entre el
transmitente y el nuevo adquirente de la empresa).
b) Cesin de contratos: En el caso de los muchos contratos que una empresa ha de suscribir con
terceros para la realizacin misma de la actividad de la empresa (contrato de arrendamiento del local,
suministros de materias primas, etc) el Derecho espaol vuelve a tener una laguna que se ha resuelto
de la siguiente forma: ser voluntad de las partes la cesin de dichos contratos, aunque no se podrn
dar sin el consentimiento de las otras partes contratantes, salvo que as lo disponga la Ley o se pueda
deducir as del propio contrato que se va a ceder.
Existen algunos casos especiales como en las relaciones laborales, ya que por la transmisin de la
empresa se da automticamente tambin la de los contratos laborales de los trabajadores de la misma; o
los contratos de seguros, que se subrogan automticamente tambin.
c) La prohibicin de competencia: junto con la clsica transmisin obligatoria de los elementos
materiales e inmateriales de la empresa al nuevo adquiriente de la misma, tambin se han de transmitir,
aunque no hay forma de asegurarlo, las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en
funcionamiento: la clientela y sus expectativas.
Como directamente es imposible hacerlo efectivo y slo se puede facilitar (p.ej. mediante la entrega
de las listas de clientes o la informacin a stos de la transmisin a un nuevo adquirente) indirectamente
existe la obligacin de no hacer competencia al adquirente, pues de lo contrario le podra sustraer a la
clientela y las expectativas que con la empresa debe transmitir. Si esto se ha convenido previamente en
el contrato no hay duda, pero si no se ha pactado nada al respecto, en virtud de la buena fe que de los
contratos se entiende (art.1258 del CC y 57 del C. Com) ser invocable esta prohibicin igualmente en
nuestro derecho.

4.3 La compraventa de empresa

Es muy frecuente el contrato de compraventa en nuestra realidad econmica. Su finalidad es
transmitir al comprador de modo definitivo la titularidad de cada una de las relaciones jurdicas que
ligan al empresario vendedor con cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma que
aqul pueda suceder a ste en su explotacin. Es necesario que la empresa est en funcionamiento en el
momento de la transmisin, la transmisin de una empresa que dej de funcionar o de una que no ha
sido explotada todava no son compraventas. Tampoco existe compraventa cuando en una sociedad el
socio mayoritario vende sus acciones y otra persona pasa a tener ese puesto, aunque se consiguen unos
efectos muy parecidos.
El contrato de compraventa habr de ser uno slo (obligatorio y suficiente) en el que se incluir la

transmisin propia de la empresa sin que deban concluirse tantos contratos cuantos elementos
individuales la compongan, en virtud del art.1089 y 1091 del CC que estipulan que del contrato nacern
las obligaciones de dar, hacer y no hacer que permiten la obtencin del resultado econmico querido.
Del contrato de compraventa surgen las clsicas obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio,
pero la especial naturaleza del objeto transmitido lo dota de un contenido especial con unas
obligaciones sui generis:
Obligacin de entregar la empresa vendida: como se ha explicado antes, se habrn de entregar
todos los elementos materiales, inmateriales y personales mnimos que posibiliten continuar la
explotacin de la empresa, si en el contrato no se ha hecho expresa mencin a los elementos a
transmitir.
Prohibicin de competencia: tambin como se ha expuesto antes, implcitamente se le impone al
vendedor la prohibicin de hacer competencia al comprador durante el tiempo y el espacio geogrfico
necesario para consolidar la clientela y las expectativas de la empresa transmitida.

4.4 El arrendamiento de empresa

Consiste en una transmisin temporal y limitada, por la cual su titular cede el uso o explotacin de la
empresa a un tercero, por tiempo determinado y precio cierto. La condicin de empresario la ostentar
el arrendatario por el tiempo estipulado, pues ser este quien ejercite la actividad empresarial. Se da con
cierta asiduidad en la prctica.
A este tipo de contratos les ser de aplicacin, en primer lugar, lo dispuesto por las partes (en
ejercicio de la autonoma de la voluntad) y, despus, la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994
(art.3.2), as como el CC.
Reiterada jurisprudencia se ha esforzado en destacar la diferencia entre el arrendamiento de
empresa y el simple arrendamiento del local de negocio. Finalmente el TS ha sentado las bases para
observar un contrato de arrendamiento de empresa que habr de incluir:
-

Arrendamiento del local con el negocio instalado en el mismo.

Necesidad de unidad patrimonial de todo ello dotada de vida propia.
Continuar con la explotacin de la misma actividad econmica.

El contenido del contrato ser bsicamente el general de todo contrato de arrendamiento, incluyendo
alguna especialidad dado el objeto del contrato: el arrendador estar obligado a entregar la cosa, a las
reparaciones necesarias y a asegurar su goce pacfico (obligaciones generales); tambin habr de facilitar
la disposicin de las materias primas, enseres y mercancas necesarias para la explotacin de la
empresa, estar obligado a poner a disposicin del arrendatario todo lo necesario para la explotacin de
la empresa (consejos, asesoramiento, listas de clientes, etc) y no podr hacer competencia al
arrendatario mientras dure el contrato de arrendamiento (obligaciones especiales).
El arrendatario estar obligado a mantener la explotacin de la empresa para evitar su depreciacin
y porque sta ha de devolverse en el mismo estado en el que se entreg (art.1561 del CC), a explotarla
con la diligencia propia de un ordenado comerciante (art.1555 del CC). Como la entrega de la cosa en el

mismo estado en que se recibi es complicada por el objeto del contrato, se podr exigir indemnizacin
por ambas partes en el caso de disminucin del valor de la empresa (reclamacin del arrendador al
arrendatario) o aumento del mismo (reclamacin del arrendatario al arrendador).
La extincin del contrato se dar por el transcurso del trmino pactado (art.1581 del CC) o por
incumplimiento de las obligaciones contradas por cualquiera de los contratantes. No pone fin al
contrato de arrendamiento de empresa, salvo que as se haya establecido en el contrato, la muerte del
arrendatario pudiendo subrogarse el heredero en el contrato.

4.5 El usufructo de empresa

El usufructo es un derecho que se constituye sobre una cosa ajena, permitiendo disfrutar de ella,
pero con la obligacin de conservar su forma y sustancia (art. 467 del CC). La empresa como tal no
puede ser susceptible de soportar unitariamente derechos reales, por lo que los descompondr en tantas
relaciones de usufructo como cosas o bienes compongan la empresa: usufructo propio (inmuebles),
usufructo sobre cosas consumibles (art. 482 del CC), usufructo de disposicin (sobre cosas que deben
enajenarse) y un usufructo de derechos.
El usufructo de empresa podr ser:
-

Legal, en el caso del cnyuge suprstite.

Convencional, cuando se constituya por contrato (a ttulo gratuito u oneroso) o por testamento.

Es importante sealar que el usufructuario ser reconocido, mientras dure el contrato, como
empresario o comerciante de la empresa en cuestin. Adems, como ocurra con la compraventa y el
arrendamiento de empresas, aqul que se desprende de la misma no podr hacer competencia al nuevo
poseedor.

4.6 La hipoteca mobiliaria de empresa

Como se ha explicado antes, si la empresa no puede soportar derechos reales distintos que los que
pueden constituirse sobre algunos de sus elementos integrantes, difcilmente podr establecerse sobre
toda ella en su conjunto ningn derecho real de garanta.
La hipoteca mobiliaria se ha de constituir sobre un establecimiento mercantil instalado en un local de
negocio del que el titular sea dueo o del que tenga, si es arrendatario, derecho de traspaso, para que si
se ejecuta el derecho de garanta hipotecaria, el adjudicatario pueda adquirir la condicin de
arrendatario del local y continuar la explotacin de la empresa.
La extensin de la hipoteca mobiliaria comprende el derecho de arrendamiento del local as como de
las instalaciones que formen parte de la extensin necesaria, el nombre comercial y los dems
derechos de propiedad industrial, as como a las mquinas, mobiliario, etc y, si se expresa en el
contrato, las mercancas y materias primas de la empresa. Nunca se extender ni a la clientela ni a la
organizacin de la empresa.
En conclusin, no existe la hipoteca de la empresa, sino de algunos elementos que la forman.

4.7 La transmisin mortis causa de la empresa

La empresa se coloca en una situacin singular en el caso del fallecimiento de su titular, siendo ste
un empresario individual (caso poco frecuente). En esta situacin se pueden dar dos riesgos:
Verse paralizada la administracin y funcionamiento de la empresa hasta que el sucesor o
sucesores de su titular se hagan cargo de ella.
Que se disuelva, liquide o disgregue la empresa al atribuir sus distintas partes integrantes a una
pluralidad de sucesores.
El valor de la empresa, la proteccin de sus trabajadores y a terceros (acreedores y clientes)
aconsejan buscar una solucin a este problema. Si el titular nombr un gerente antes de morir ste se
har cargo de la misma pese al fallecimiento del titular y, si no se dio tal nombramiento, se formar una
comunidad hereditaria que se har cargo de la empresa hasta que se aclare la personalidad del nuevo
titular, sin suponer ello la aceptacin tcita de la herencia.
Si se diese finalmente una pluralidad de sucesores estaramos ante una sociedad irregular que habra
de aportar sus derechos hereditarios a otro tipo especfico de sociedad mediante escritura pblica y
posterior inscripcin en el Registro Mercantil.
Para tratar de evitar la disgregacin y liquidacin de la empresa se puede atribuir a una sola persona
la empresa en condicin de legatario o de nico heredero, aunque este mecanismo supone distintos
problemas de Derecho sucesorio y comn.

TEMA 5: DERECHO DE LA COMPETENCIA I: LA LIBRE

COMPETENCIA
La libertad de competencia es un elemento esencial del sistema de economa de mercado que se
da en los pases de la Unin europea, pero, no puede decirse que nos encontremos ante un sistema puro,
sino ante lo que se ha denominado sistema de economa social de mercado. Los principios sobre los que se
asienta este sistema son:
-reconocimiento de la propiedad privada de los medios de produccin (art. 128.2 CE).
-libre circulacin e inversin del capital.
-lucro econmico (art.38 CE).
-posibilidad del Estado establecer una planificacin de la actividad econmica (arts. 38 y 131 CE).
Dentro de este marco es donde acta la libertad de competencia. Los economistas clsicos
acuaron la expresin de competencia perfecta o pura, describiendo la terica situacin del mercado, en
el que por su propia estructura ninguna empresa se encontraba en situacin de influir sobre los precios.
El mercado, y en concreto el consumidor es el que fija los precios y el destino de los competidores. Todo
esto sin la necesidad de la intervencin del Estado, pues se trata de un mercado perfecto. Esta idlica
situacin de competencia perfecta no se ha producido nunca, ya que existe una profunda tendencia a que
sean las grandes empresas las que dominen y configuren el mercado.
Por estas razones los economistas han sustituido la nocin de competencia perfecta o pura, por
lo que denominan competencia imperfecta, practicable u operativa.

1. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMPETENCIA, SUS OBSTCULOS Y SU TUTELA: LA

LIBERTAD DE EMPRESA.
Competencia: situacin en la que se encuentran actual o potencialmente dos o ms empresarios
que, operando en el mismo mbito del mercado, ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer,
incluso con medios diferentes, la misma necesidad, y que se encuentran en una situacin de conflicto de
inters frente a la clientela.
En el marco de la competencia imperfecta o practicable, cuando se habla de tutela o de proteccin
de la libertad de competencia, se hace referencia a disposiciones dirigidas a eliminar, o al menos a
atenuar obstculos artificiales al libre juego de la competencia, son de dos tipos:
Connaturales al propio sistema: condiciones naturales y esenciales de la economa moderna, crean
por si mismos barreras para que algunos competidores no puedan ingresar o permanecer en el mercado
por no cumplir ciertos requisitos.
Artificiales: creados o impuestos por los propios competidores para eliminar, falsear, limitar o
restringir la competencia, en beneficio propio y en perjuicio de los dems competidores y consumidores.
Entendemos por tutela y defensa de la libertad de competencia la tendencia legislativa de los
Estados dirigida a prevenir, reprimir y sancionar los abusos que constituyen los obstculos artificiales
voluntariamente creados por los empresarios, perjudiciales para el desarrollo de la competencia

practicable o imperfecta. Tutelar la libertad de competencia es una exigencia ineludible en todos los
pases capitalistas.
Por esto existen leyes y disposiciones antitrust (o de ordenacin del mercado) (art. 101 a 113
TEFUE y Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Junto a estas, se dan otras normas:
leyes de represin de la competencia desleal. Se dan una serie de diferencias entre unas y otras:
Finalidad: en el Derecho de defensa de la competencia se quiere velar por un orden concurrencial
no falseado o un buen funcionamiento del mercado; mientras en que en el Derecho contra la competencia
desleal, se persiguen ciertas conductas que rebasan los lmites del ordenamiento o la buena fe.
Naturaleza de los rganos y las sanciones: en el Derecho de defensa de la competencia el rgano
competente es la CNC que impone multas recurribles a la AN y ante la jurisdiccin administrativa;
mientras que en el Derecho contra la competencia desleal sus instituciones son jurdico-privadas:
juzgados de lo mercantil.
Magnitud de sus actuaciones: el Derecho de defensa de la competencia se ocupa de operaciones o
prcticas que afecten al mercado, mientras que el Derecho contra la competencia desleal se encarga de
prcticas de menor relevancia econmica.
(Hay que tener en cuenta que se esta dando una progresiva convergencia entre ambos sectores).

2. COMPETENCIA Y MERCADO: MERCADO RELEVANTE Y PODER DE MERCADO.

(Este punto queda definido en el punto 3, en el apartado de abuso de posicin dominante, que comenta un poco
el mercado de referencia).

3. DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA: EVOLUCIN E INFLUENCIA EN EL

DERECHO ESPAOL.

El derecho comunitario en materia de competencia, se encuentra definido por:

arts. 101 a 113 TEFUE (Derecho Originario).
Diversas normas (Reglamentos) de los rganos comunitarios (Derecho Derivado).

CONDUCTAS PROHIBIDAS:
1.

Acuerdos colusorios y prcticas concertadas entre empresas (art 101 TEFUE).

La base del Derecho comunitario de la competencia se encuentra en los acuerdos colusorios

(tambin llamados ententes) entre empresas, prcticas concertadas cuyo objeto sea impedir, restringir o
falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn (art. 101.1 TEFUE). Requisitos de un acuerdo
prohibido:

1. ) Tiene que darse un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas. Estas empresas no
tienen que ser competidoras: se dan tanto acuerdos verticales (entre empresas situadas en diferentes
escalones de la cadena de produccin, Ej. fabricante-distribuidor) como acuerdos horizontales (entre
empresas situadas en el mismo escaln de la cadena de produccin o comercializacin, Ej. fabricantes
competidores).
Existe gran dificultad a la hora de probar este acuerdo, por lo que siempre se presume que ha
existido un acuerdo tcito, pues si no el mercado no habra tomado esa direccin. Junto a los acuerdos, se
incluyen las decisiones de asociaciones de empresas dentro de las conductas prohibidas (Ej.
recomendaciones o circulares).
2. ) La conducta colusoria ha de tener por objeto impedir, restringir o falseas el juego de la
competencia dentro del mercado comn. En principio, si el mercado afectado fuera el de un solo Estado
miembro, se aplicara la legislacin en materia de competencia de dicho Estado, pero se ha tomado una
interpretacin amplia del concepto de afectacin del mercado comn, ya que determinadas prcticas que
se den dentro de un Estado miembro pueden ser susceptibles de afectar el mercado comn. Basta con
que el acuerdo tenga efecto dentro de la UE, no necesariamente el acuerdo tiene que haberse tomado en
la UE o ser empresas nacionales de la UE.
Las conductas colusorias son:
1. fijacin de los precios de venta u otras condiciones contractuales.
2. limitacin o control de la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico.
3. reparto del mercado o fuentes de abastecimiento.
4. aplicacin a terceros de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
estos una desventaja competitiva.
5.
Celebracin de contratos vinculados, es decir, subordinacin de la celebracin de un contrato a
la aceptacin de prestaciones que no guarden relacin con el objeto del contrato.
La consecuencia de estos acuerdos incompatibles con el mercado es la nulidad de pleno derecho,
refirindose a la nulidad parcial o total del contrato.
Las prohibiciones anteriores no tienen carcter absoluto. En primer lugar, se aplican a acuerdos
de cierta magnitud econmica. Y en segundo lugar, existen posibles exenciones o autorizaciones: tiene
que tratarse de un acuerdo que aun siendo contrario, persigan o puedan ayudar a lograr ciertos objetivos
(contribuyan a mejorar la produccin o la distribucin, fomenten el progreso tcnico o econmico, y
reserven a los consumidores una participacin equitativa en el beneficio). La autorizacin podr
concederse al acuerdo que no imponga a las empresas ms restricciones que las indispensables para el
logro de objetivos y que no se permita a las empresas eliminar la competencia (que existan ms
alternativas para los consumidores) (art. 101.3 TEFUE)
Ahora se prev la autorizacin automtica de aquellos acuerdos que cumplan las condiciones del
art 101.3 TEFUE, por lo que son las propias empresas involucradas las que habrn de examinar si su
acuerdo ha de considerarse autorizado.

2.

Abuso de posicin dominante (art. 102 TEFUE).

Conductas consistentes en el abuso, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante

en el mercado comn, o en una parte sustancial del mismo, siempre que ello pueda afectar al comercio entre los
Estados miembros (art.102 TEFUE).
El Tratado no prohbe que una empresa llegue a una posicin de dominio en el mercado, pero si
los abusos que pueden derivar de esta.
Posibles abusos:
1. imposicin de precios de compra, venta u otras condiciones de transaccin no equitativas.
2. limitacin de la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores.
3. aplicacin, a terceros, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
stos una desventaja competitiva.
4. celebracin de contratos vinculados.

Resulta indiferente que exista acuerdo de voluntades, pues normalmente se da el abuso por parte
de una sola empresa (monopolio o cuasi monopolio). Pero se encuentran incluidos los abusos que
puedan cometer varias empresas cuando no acten como competidores en el mercado.
El problema bsico es que con frecuencia no se trata de monopolios puros, sino de empresas que
gozan de una situacin de supremaca frente a los competidores. La norma comunitaria no contiene ni
definiciones ni lmites, pero la jurisprudencia del TJUE define la posicin dominante como la posicin de
fuerza econmica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva
en el mercado relevante posibilitndole comportarse, en una medida apreciable, independientemente de sus
competidores y clientes (STJCE 9 de noviembre de 1983, caso Michelin). Es obvio que la cuota de mercado
es el principal de los criterios a tener en cuenta, pero tambin habr de tenerse en cuenta la estructura del
mercado, n de competidores, etc.
La posicin de dominio slo puede predicarse respecto de un sector de productos y un rea
geogrfica concretos, por lo que resulta decisivo determinar cul es el mercado de referencia o relevante
en el que opera la empresa (slo determinando aquel ser posible predicar o no una posicin dominante).
La jurisprudencia del TJUE y la Comisin Europea dicen que el mercado de producto referencia
comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles
en razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.
Habr de ponerse en relacin con un marco geogrfico concreto o de referencia, que comprende la
zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestaciones de los
servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogneas y que pueden
distinguirse de otras zonas geogrficas prximas debido a que las condiciones de competencia en ella prevalentes son
sensiblemente distintas a aqullas.
Como es obvio, no cabe exoneracin o autorizacin posible por parte de las autoridades
comunitarias.
4. DERECHO ESPAOL: CONDUCTAS PROHIBIDAS.
Estas conductas se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento por la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia. Esta ley sigue muy de cerca la tcnica y la filosofa del Derecho
comunitario de la competencia.

CONDUCTAS PROHIBIDAS.
1. Conductas colusorias.
Pueden ser de cuatro tipos (art. 1.1 L15/2007):
acuerdos ( contratos o partes de un contrato)
decisiones o recomendaciones colectivas ( tomadas por asociaciones empresariales u organismos
representativos o corporativos y que no precisan ser vinculantes)
prcticas concertadas.
conductas o prcticas conscientemente paralelas (se realizan entre dos o ms empresarios
competidores que de forma consciente pero no pactada producen o poden producir el resultado de
falsear la competencia).
Para que estas prcticas sean conductas prohibidas es necesario que tengan por objeto,
produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte
del mercado nacional. Basta con que pueda producir el efecto (aunque no sea buscado) y resulta
indiferente que se haya conseguido el resultado o no.
Los contenidos ms frecuentes que presentan las conductas colusorias son:
1.
fijacin de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de
servicio.
2.
limitacin o control de produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones.
3.
reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
4.
aplicacin de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situacin de desventaja frente a otros.
5.
subordinacin a la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias
que no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
Estos acuerdos sern nulos de pleno derecho sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la
CNC.

2. Abuso de posicin dominante.

No se prohben los monopolios, ni las posiciones de dominio pero si se prohbe los abusos
(explotacin abusiva) que puedan cometer la o las empresas que gocen de dicha posicin (art. 2.1 LDC)
Para que se d un abuso de posicin dominante resulta indispensable que concurra la existencia
de un abuso unilateral (una empresa) o conjunta (dos o ms empresas) en todo o parte del mercado
nacional. La posicin de dominio no se encuentra definida en la Ley espaola, pero se considera que
existe cuando tal empresa puede actuar de manera autnoma en el mercado sin tener en cuenta a sus
competidores, proveedores o clientes.
Es necesario que se abuse de dicha posicin, pudiendo consistir dicho abuso en algunas de las

siguientes conductas (art. 2.2 LDC):

- imposicin de precios no equitativos.
- limitacin de la produccin o el desarrollo tcnico en perjuicio injustificado de las empresas o
consumidores.
- aplicacin de condiciones contractuales desiguales para prestaciones equivalentes.
- subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que no
guarden relacin con el objeto contractual.
-negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestacin de servicios.
Tambin estn prohibidos los abusos de posicin dominante que pudieran realizar los
monopolios legales.

3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

Se tratan de actos en los que se incurra en deslealtad competencial que puedan provocar un
atentado sensible contra la libre competencia. Tendrn que ser actos desleales que por falsear la libre
competencia afecten al inters pblico (art. 3 LDC).
Estos son los casos de boicot empresarial, los llamados actos predatorios o las manifestaciones
pblicas de determinados Colegios oficiales susceptibles de inducir a error al pblico acerca de la
idoneidad de otros profesionales en materia inmobiliaria.
Sin necesidad que el acto venga previamente calificado como de competencia desleal por los
juzgados de lo Mercantil, la CNC lo analiza, califica y sanciona como prctica o conducta prohibida por
el art. 3 de la Ley, si concurren en l los requisitos que este precepto exige.

5. CONDUCTAS NO PROHIBIDAS O PERMITIDAS.

1. Conductas exentas por la ley.
Son aquellas conductas que a pesar de contener elementos o producir efectos anticompetitivos,
resulten autorizadas por la ley (art. 4 LDC). Ello no impide que esas conductas puedan ser objeto de
enjuiciamiento o sancin a la luz del Derecho Comunitario de defensa de la competencia.

2. Conductas de menor importancia.

Aquellas que por su escasa importancia no son capaces de afectar de manera significativa a la
competencia (art. 5 LDC). El art. 1 del Reglamento LDC establece que se entender de menos importancia
aquellos acuerdos entre:
Empresas competidoras, cuya cuota de mercado conjunta no exceda del 10 % de los mercados
relevantes afectados.

Empresas no competidoras, la cuota de mercado es la del 15% de cada una de las empresas en
cada uno de los mercados afectados.
Existen ciertas conductas excluidas de la nocin de menor importancia, cualquiera que sea la
cuota de mercado de las empresas partcipes:
Entre empresas competidoras: conductas que tengan por objeto la fijacin de precios de venta; la
limitacin de la produccin o venta; y el reparto de mercados.
Entre empresas no competidoras: conductas que tengan por objeto el establecimiento de un
precio de reventa fijo o mnimo al que haya de ajustarse el comprador; la restriccin de las ventas activas
o pasivas a los usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribucin selectiva; y el
establecimiento de clusulas de no competencia cuya duracin sea mayor de 5 aos.

3. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables.

Junto con las conductas colusorias perniciosas existen otras que pueden ser toleradas y
admitidas, porque se entiende que producen efectos ms beneficiosos para los consumidores o porque
as lo exijan razones de inters pblico.
En cuanto a las autorizaciones, se ha pasado (con la entrada en vigor de la ley 15/2007) de un
sistema de autorizacin individual y previa por los rganos de defensa de la competencia a un sistema de
autorizacin automtica, sin decisin previa, cuando las prcticas cumplan lo siguientes requisitos:
permitan a los usuarios participar de forma equitativa de las ventajas de ese acuerdo
no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables
no consientan a las empresas partcipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de
una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
En la actualidad, se puede decir, que aquellos acuerdos, recomendaciones que se ajusten a los
reglamentos comunitarios (aunque produzcan sus efectos slo en el mercado nacional) se consideran
autorizados y vlidos.
Sin perjuicio de lo dicho en el prrafo anterior, la Ley espaola no renuncia a la posibilidad de
que el Gobiernos, mediante RD, pueda declarar la aplicacin del art. 1. 3 LDC a determinadas categoras
de acuerdos, previo informe de la CNC.
La CNC puede declarar de oficio la inaplicabilidad de la prohibicin de las conductas colusorias
contenida en el art. 1 LDC o incluso respecto de la prohibicin del abuso de dominio del art. 2 LDC a un
acuerdo, decisin o prctica, cuando as lo requiera el inters pblico (art. 6 LDC).

6. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES.

1. En el mbito comunitario.
Se encuentra recogido en el Reglamento (CE) 139/2004, del Consejo, de 20 de enero de 2004,

sobre el control de las condiciones entre empresas.

En dicho Reglamento se reconoce que las concentraciones de represas resultan necesarias en el
actual entorno competitivo y globalizado, pudiendo aumentar la competitividad de la industria europea.
Resulta igualmente necesario garantizar que dichas operaciones de concentracin no supongan un
obstculo para la competencia efectiva.
Se consideran operaciones de concentracin los cambios duraderos de control como consecuencia
de fusin, o por medio de operaciones en la que una o ms empresas adquieran el control sobre la
totalidad o parte de una o varias empresas, mediante participaciones en el capital, compra de activos o
contrato (art. 3.1 R 139/2004). Lo decisivo es que el control confiera la posibilidad de ejercer una
influencia decisiva sobre la empresa. Se incluirn las operaciones de creacin de una empresa en
participacin, siempre que la misma desempee de forma permanente todas las funciones de una
entidad econmica autnoma (art 3.4 R 139/2004).
Son objeto de control por parte de la Comisin tan slo las operaciones de concentracin de
dimensin comunitaria, que puedan afectar al mercado comn por involucrar a empresas de Estados
miembros distintos. En las concentraciones en las que todas las empresas participantes realicen ms de
2/3 de su volumen de negocios comunitarios en un solo Estado miembro, se les aplicar la normativa
nacional.
Slo con controladas aquellas operaciones en que las empresas participantes tengan un volumen
de negocio de ms de 5.000 millones de euros a nivel mundial y, a nivel de la UE, al menos dos de las
empresas involucradas tendrn que superar 250 millones de euros. Por otro lado, cuando no se alcancen
los umbrales anteriores, tendr asimismo dimensin comunitaria la concentracin cuando el volumen de
negocios de las empresas afectadas supere los 2.500 millones de euros a nivel mundial y los 100 millones
de euro en, al menos, 3 Estados miembros y el realizado individualmente, por 2 empresas al menos,
supere los 100 millones de euros en la UE y los 25 millones de euros en los 3 Estados miembros referidos
(art. 1.2 y 1.3 R).
Las empresas involucradas estn obligadas a notificar (antes de la ejecucin, en cuanto se haya
concluido el acuerdo, adquirido participacin de control o anunciado la oferta pblica de adquisicin) a
la Comisin la operacin de concentracin. Tambin se prev la notificacin previa, cuando se demuestre
la intencin de buena fe de alcanzar el acuerdo o cuando se haya anunciado la intencin de presentar
oferta pblica (art.4.1 R).
La Comisin decidir, tras la realizacin de un examen, si declara la operacin compatible con el
mercado comn, o si plantea dudas sobre su incompatibilidad con el mercado comn. En esta caso, tras
la incoacin del procedimiento de investigacin, la Comisin decidir se la declara compatible (tras la
introduccin de modificaciones) o si resulta incompatible con el mercado comn en aquellos casos en que
se entienda que la operacin de concentracin supone un obstculo para la competencia. La Comisin
podr tambin ordenar que se restituya la situacin que exista antes de la ejecucin de la concentracin.
Todo esto est acompaado de multas por:
suministrar informacin incorrecta o engaosa en el procedimiento (multas hasta un 1% del
volumen de negocios total de la empresa o empresas afectadas).

Omitir la notificacin obligatoria de la concentracin o ejecutar una concentracin cuando se

halle suspendida (multas de hasta un 10% del volumen de negocios de la empresa o empresas afectadas).
La concentracin hubiera sido declarada incompatible con el mercado comn lo hagan sin
cumplir las condiciones que hubiesen sido impuestas.
Multas coercitivas (de hasta un 5% del volumen de negocios total medio diario de las empresas
afectadas) para obligar a suministrar informacin, a someterse a inspecciones ordenadas, o a cumplir
obligaciones impuestas mediante decisin de la Comisin.

2. En el mbito nacional.
La cuestin se regula en los arts. 7 10 LDC y arts. 4 a 6 Reglamento LDC.
El sistema se articula sobre la base de una notificacin obligatoria y previa (por las partes que
intervengan en una fusin o creacin de empresa o por la parte que adquiera el control exclusivo sobre
una empresa o parte de la misma) a la CNC cuando se cumple que:
como consecuencia de la operacin se adquiera o supere una cuota igual o mayor al 30% del
mercado relevante de producto o servicio en el mbito nacional
cuando el volumen global de ventas de en Espaa del total de los participes en la operacin
supere en el ltimo ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros, cuando al menos dos de los
participes realice individualmente en Espaa un volumen de ventas superior a 60 millones de euros.
Por concentracin econmica se entiende todo cambio estable del control de la totalidad o parte
de una o varias empresas, como consecuencia de una serie de operaciones sealadas en el art. 7.1 LDC.
El control podr resultar de los contratos, derechos o cualquier otro medio que confieran la
posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa.
La operacin deber notificarse a la CNC, con carcter previo no pudiendo entretanto ejecutarse
la concentracin. Con la notificacin se pone en marcha un procedimiento en el cual, primero se da la
instruccin, ante la Direccin de Investigacin de la CNC y puede terminar por silencio administrativo
(favorable a la solicitud) si en el plazo de un mes el Consejo de la CNC no acuerda iniciar la segunda fase
del procedimiento. Si se inicia la segunda fase, se abre un procedimiento con audiencia de los afectados y
del Consejo de Consumidores y Usuarios, para presentar alegaciones. Tras la celebracin de una vista
ante el Consejo de la CNC, sta adoptar su decisin final que; podr autorizar la concentracin;
subordinarla al cumplimiento de determinados requisitos; prohibirla o acordar el archivo. Las
resoluciones de la CNC sern comunicadas al Ministro de Economa y Hacienda y no sern ni eficaces ni
ejecutivas hasta que el Ministro haya decidido no elevar la concentracin al Consejo de Ministros o haya
transcurrido el plazo de dos meses desde la apertura de la segunda fase. Cuando el Ministro decida
elevar la decisin al Consejo de Ministros por razones de inters general, el Gobierno podr confirmar la
resolucin de la CNC o acordar autorizar la concentracin con o sin condiciones.

7. LAS AYUDAS PBLICAS A LAS EMPRESAS.

1. Rgimen de las ayudas pblicas en el mbito comunitario.

El TFUE no prohbe la titularidad pblica de las empresas, es una constante la presencia de un

sector pblico empresarial en todos los Estados miembros. Tales empresas pblicas quedan sometidas al
Derecho de la competencia y el Tratado vela por la existencia de igualdad de trato entre empresas
pblicas y privadas. El art 106 del TFUE ordena a los Estados miembros que no adopten respecto de las
empresas pblicas ninguna medida contraria a las normas en materia de defensa de la competencia
contenidas en el Tratado.
En numerosas ocasiones los Estados conceden ayudas pblicas (directas o indirectas) a empresas,
esto esta totalmente prohibido. Se prohben todas aquellas ayudas que los poderes pblicos nacionales
puedan otorgar a cualquier empresa (pblica o privada). El art. 107.1 TFUE declara incompatibles, en la
mediada que afecten a los intercambios entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante
fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas
empresas o producciones.
Es necesario que se trate de ayudas a empresas concretas o ayudas a algn sector concreto, de
forma que existe un elemento de discriminacin respecto de competidores que no puedan acogerse a
tales ayudas.
Existen determinadas ayudas pblicas que se permiten, entre las que destacan: las ayudas que se
concedan sin discriminaciones por el origen de los productos; ayudas destinadas a reparar los perjuicios
causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carcter excepcional.
Se pueden declarar compatibles con el mercado comn determinadas ayudas, ser necesario que
recaiga la correspondiente autorizacin de la Comisin (art.107.3 TFUE):
Ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de regiones en las que el nivel de vida
sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situacin de subempleo, as como en las regiones
contempladas en el art. 349, teniendo en cuenta su situacin estructural, econmica y social.
Ayudas para fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn europeo o
destinadas a poner remedio a una grave perturbacin en la economa de un Estado miembro.
Ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas
regiones econmicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al
inters comn;
Ayudas destinadas a promover la cultura y la conservacin del patrimonio, cuando no alteren las
condiciones de los intercambios y de al competencia de la UE en contra del inters comn
Las dems categoras de ayudas que determine el Consejo por decisin, tomada a propuesta de
la Comisin.
-

Los Estados debern informar previamente a la Comisin de los proyectos de concesin o

modificacin de ayudas a las empresas, y ser la Comisin la que determine si resulta o no compatible
con el mercado comn (art. 108 TFUE).

2. Rgimen de las ayudas pblicas en el mbito espaol (art. 11LDC).

Toda ayuda o subvencin concedida por la Administracin puede afectar a la libertad o igualdad

de condiciones de competencia, puede producir un falseamiento de la competencia efectiva del mercado.

Se prev que la CNC, por iniciativa propia o a instancia de las Administraciones Pblicas, puede
analizar los criterios de concesin y los efectos sobre las condiciones de competencia.
La CNC habr de recibir comunicacin de los proyectos de ayudas pblicas que sean notificadas
a la Comisin Europea. Este rgano habr de emitir un informe anual sobre las ayudas pblicas
concedidas en Espaa, sin perjuicio de que los rganos de defensa de la competencia autonmicos
puedan emitir informes sobre las ayudas pblicas concedidas por las Administraciones autonmicas o
locales en sus respectivos territorios.

8. RGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

1. rganos de aplicacin del Derecho comunitario.
Tradicionalmente ha sido la propia Comisin Europea, a travs de la Direccin General IV, la
encargada de aplicar la normativa comunitaria, pero con el Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de
2002 esto se ha visto profundamente afectado, ya que suprimi la necesidad de someter a la autorizacin
previa de la Comisin los acuerdos o conductas colusorias.
Con el reglamento 1/2003 puede hablarse de un principio de aplicacin directa. Con ello se busca
permitir que la Comisin pueda centrarse en la represin de las conductas mas graves y en velar por la
aplicacin uniforme de la normativa comunitaria de competencia (necesidad de que los
pronunciamientos de las autoridades y rganos jurisdiccionales nacionales sobre la aplicacin de los arts.
101 y 102 TFUE no sean incompatibles con las decisiones previas que hubiera adoptado la Comisin en
esas mismas materias).
Al mismo tiempo, se refuerza la competencia de las autoridades y tribunales nacionales en la
aplicacin del Derecho comunitario, al sealarse que las autoridades nacionales son competentes para
aplicar los arts. 101 y 102 TFUE, pudiendo adoptar diversas decisiones respecto de las conductas:
cesacin, medidas cautelares, aceptacin e imposicin de multas (sancionadoras, coercitivas o cualquier
otra prevista en el derecho nacional).
Tambin declara competentes a los rganos jurisdiccionales nacionales (juzgados de lo Mercantil)
para aplicarlos arts. 101 y 102 TFUE. Esto se dar cuando exista alguna relacin con el pas de que se trate
(cuando el acuerdo en cuestin produzca afectos en ese Estado pudiendo conocer de oficio o por
denuncia de parte). Nada impide que una misma conducta, con efectos en ms de un Estado, pueda
conocerse simultneamente por varias autoridades nacionales.

2. rganos de aplicacin del Derecho Nacional.

a)

rganos autonmicos.

La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinacin de las competencias del Estado y las

CCAA en materia de Defensa de la Competencia, establece (art. 1) que corresponder al estado el ejerci

de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989 (hoy, L 15/2007), cuando las conductas (colusin o
abuso de poder) alteren o puedan alterar la libre competencia en un mbito supraautonmico o en el
conjunto del mercado nacional. Por lo tanto las CCAA tendrn competencia cuando solo sean ellas
mismas las afectadas y ninguna otra. Por esto son varias las CCAA que han creado Tribunales
Autonmicos de Defensa de la Competencia. Estos rganos ejercern en su territorio las competencias
ejecutivas correspondientes a los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los
arts. 1, 2 y 3 de la LDC. Estos tendrn que estar coordinados con la CNC (art. 15 LDC).
b)

Comisin Nacional de Competencia.

La CNC est compuesta por:

Direccin General de Investigacin: se encarga de la instruccin de expedientes, investigaciones

y estudios de los informes de la CNC.
Consejo de la CNC: rgano colegiado encargado de la resolucin de expedientes, formado por 6
consejeros y el Presidente. Todos son nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economa
y Hacienda, entre juristas y economistas, previa comparecencia en el Congreso de los Diputados. Son
nombrados por el plazo de 6 aos, sin posibilidad de reeleccin.
En cuanto a las funciones que cumple son:
Instruccin y resolucin en lo relativo a conductas prohibidas, concentraciones econmicas y
aplicacin en Espaa de la normativa comunitaria (art. 101 y 102 TFUE).
Funciones correspondientes a la Administracin General del Estado en sede de coordinacin
entre el Estado y las CCAA en materia de defensa de la competencia.
Funciones consultivas sobre proyectos de ley que afecten a la competencia, debiendo dictaminar
sobre los proyectos por los que se modifique la LDC.
En los proyectos de apertura de grandes establecimientos comerciales, cuando su instalacin en
la zona pueda afectar a la competencia en un mbito supraautonmico.
Funciones de promocin de la competencia y de la elaboracin de estudios e informes (art. 26
LDC).
9. PROCEDIMIENTO Y SANCIONES CONTRA LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS.
(Este apartado ya se ha ido desarrollando a lo largo de todo el tema).

TEMA 6: Derecho de la Competencia II: Competencia desleal y derecho de la

publicidad.
1. La competencia desleal.
- Dentro del derecho de la Competencia existe un bloque que se dedica a reprimir la competencia por
desleal. Debemos partir de la libertad de competencia como presupuesto de la libertad de empresa (art.
38 CE). Sin embargo existen situaciones en las que a pesar del ejercicio del principio de libertad
econmica se excluye o limita su ejercicio, estos son los casos de competencia desleal que es aquella que
se lleva a cabo sin respetar un mnima conducta que viene dado por la buena fe en sentido objetivo.
Esta materia ha sido reformada muy recientemente debido a la Directiva 2005/29 CE que ha sido
transpuesta por la Ley 29/2009 que ha modificado en parte la Ley 3/1991 de Competencia desleal as
como la Ley General de Publicidad de 1984. En esta directiva se desarrollan las prcticas desleales frente
a los consumidores.
En esta Ley tambin tiene incidencia la Directiva 2006/114CE sobre publicidad engaosa y publicidad
comparativa.
1.1) Concepto de Competencia desleal.
Debido a los problemas que surgen en la competencia es necesario que se tipifiquen aquellos actos
que son desleales y los que no, para ello se redact la Ley 3/1991 LCD que ha sido modificada en parte
por la Ley 29/2009. Tambin debemos atender a la 34/1984 General de Publicidad que regula este tipo de
actos desleales que se llevan a cabo a travs de los medios publicitarios. Debido a la existencia de esta
Ley de Publicidad y la LCD existen conflictos sobre cual debe prevalecer y de acuerdo con la
jurisprudencia debe hacerlo LGP.
De acuerdo con el artculo 4.1 de la LCD se reputa desleal todo comportamiento que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Se trata de una buena fe en sentido objetivo
quedando protegidos los intereses tanto de los competidores como de los consumidores. El requisito de
la buena fe objetiva lo podemos encontrar en la STS 11 mayo de 1988 y tambin en el cdigo civil art. 7.1;
son los imperativos ticos que la conciencia social exija en un momento concreto. Esta buena fe en
derecho mercantil debe modularse con la libertad de empresa y que el mercado sea eficiente
Por tanto en esta Ley se ha optado por una clusula general prohibitiva, que se encuentra recogida en
el art. 4.1 adems se establece que en las relaciones con consumidores y usuarios se entender contrario a
las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia
profesional, entendida sta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un
empresario conforme a las prcticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de
manera significativa el comportamiento econmico del consumidor medio o del miembro medio del
grupo destinatario de la prctica, si se trata de una prctica comercial dirigida a un grupo concreto de
consumidores.
De acuerdo con esta clusula general del artculo 4 no resulta relevante el dato de la intencionalidad
del agente, no se requiere la intencin de daar basta con que exista la conducta que objetivamente
resulte contraria a las exigencias de la buena fe. Esta clusula general se concreta en los casos

explcitamente prohibidos que se recogen en los arts. 5 a 18 de la LCD.

2. mbito de aplicacin de la LCD.

Esta ley se aplica a determinados actos realizados en el mercado por agentes econmicos. A su vez se
distingue este mbito de aplicacin en dos aspectos el objetivo y el subjetivo; suprimiendo la reforma
operada por la Ley 29/2009 el mbito territorial por entender esta materia incluida en el Reglamento
864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo.
2.1 mbito subjetivo: Se encuentra regulado en el art 3 de la LCD, y se establece que ser de
aplicacin a los empresarios, profesionales y a cualquier otra persona fsica o jurdica que participe en el
mercado (STS de 18 de octubre de 2000) Por lo tanto observamos que el mbito subjetivo supera la figura
del empresario. A su vez el art.3.2 establece que no ser necesaria la existencia de una relacin de
competencia.
2.2 mbito objetivo: Se regula en el art. 2 de la Ley y establece que los comportamientos que se
recogen en la Ley sern desleales siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Esta
norma nos permite saber lo que va ser tratado en la Ley y aquello que no. Existen varias STS como la de
3 de febrero de 2005 y 24 de marzo de 2006 que ponen de manifiesto claros errores de aplicacin de este
art. 2 porque se utiliza de forma errnea para calificar un acto de desleal o no.
Por tanto el acto debe ser para el mercado y dedicado para competir en el mismo, adems de ser actos
externos.
Podemos considerar que todos los actos del mercado tienen fines concurrenciales y por lo tanto este
artculo sera redundante, adems el art. 2.2 establece la presuncin concurrencial cuando sea idneo
para ser acto de mercado. El motivo de esta redaccin se encuentra en que sin esa exigencia se
permitiran cometer crmenes ms graves como contra el medio ambiente, libertad ideolgica. Por ej. En
cuanto a la proteccin del medio ambiente un particular realiza una crtica contra una empresa que
contamina de forma ilegal, est claro que un particular puede denunciar esas prcticas dainas del medio
ambiente pero su derecho no puede tutelarse por la LCD porque ese acto carece de finalidad
concurrencial.
Como ya hemos dicho el art. 2.2 presume que los actos de mercado son concurrenciales y por lo tanto
sera el demandado el que tiene la carga de probar que ese acto de mercado carece de finalidad
concurrrencial.
Cuando nos encontramos con actos en el mercado pero no son actos de empresas no debe operar
la presuncin del fin concurrencial y por lo general no va a intervenir en la competencia. Por ejemplo los
actos de las ONGS, Asociaciones de Consumidores. En este caso si se presenta un informe de una
sociedad de consumidores se invierte la carga de la prueba y ser el demandante el que tenga que se trata
de un acto con fin concurrencial.

3. Inters tutelado por la prohibicin de la competencia desleal.

La prohibicin de esta forma de competencia ilcita y la obligacin de actuar respetando una normas
leales de conducta se justifican teniendo en cuenta que estos actos perjudican bienes o intereses jurdicos

dignos de tutela. En los inicios se intentaba tutelar el inters privados de los empresarios perjudicados
por estas conductas desleales. A finales de los aos 30 se extiende la idea que se debe exigir y proteger la
existencia de la competencia leal en el trfico mercantil teniendo en cuenta a los consumidores, esto se
conoce como modelo social de regulacin de la competencia desleal. Esta proteccin se plasma en el
reconocimiento de legitimacin a favor de los consumidores y asociaciones para iniciar las acciones
tendentes a su represin
La Ley de competencia desleal se hizo eco de estas tendencias protegiendo no solo los intereses
privados de los empresarios, sino tambin los intereses colectivos de los consumidores con motivo de la
Directiva 2005/29. Ilustrativo es el art. 33 que atribuye legitimacin activa para el ejercicio de las acciones
derivadas de la competencia desleal a los consumidores (individual o colectivamente) contra quines se
cometa esos actos

4. Estructura del derecho de la Competencia desleal. (Actos contra consumidores y

actos contra empresarios).
Hemos de repetir que se consideran actos de competencia desleal aquellos que son objetivamente
contrarios a la buena fe, de acuerdo con la clusula general del art. 4.1. se ha aadido desde la regulacin
anterior un segundo concepto en ese mismo prrafo que ha venido impuesto por la Directica 2005/29.
En relaciones con consumidores y usuarios ser contrario a la buena fe todo acto de los empresarios que
no se atengan a las prcticas honestas del mercado, buena fe entendida como nivel de competencia y
cuidado que se concreta en diligencia profesional y atencin a esas prcticas honestas. Adems tambin
se aade en ese mismo prrafo aquellas prcticas que distorsionen o puedan distorsionar de manera
significativa el comportamiento del consumidor medio.
En este nuevo sistema existen dos clusulas generales y dos catlogos abiertos de posibles normas.
Por un lado del art. 21 a 31 que califica aquella prcticas desleales frente a los consumidores y en caso de
que no encaje en estas se debe mirar si entra en las generales art 5,7,8 y 20 de la LCD. Estos ltimos
tambin pueden ser actos desleales frente a los consumidores pero son de segundo grado y por ltimo en
caso de que no encaje en ninguno de estos intentar situarlo dentro del art. 4.1 como una prctica que
distorsione el comportamiento del consumidor medio en el mercado.
Si nos encontramos con actos desleales entre empresarios es ms fcil situarlo para ello tenemos que
verificar si tiene encaje en los actos desleales entre empresarios recogidos en el captulo segundo art. 5 a
18 sin contar el 4. Si no encajara en ninguno de estos supuestos verificar si encaja en la clusula general
del art. 4.1 del prrafo primero.
La Ley de Competencia Desleal tiene una lista abierta de prcticas desleales que se actualiza mediante
la clusula general. El TS en su doctrina dominante impone un uso restrictivo de estas clusulas
generales, para ello establece que si no se cumplen los requisitos de los diferentes supuestos tipificados
no se puede considerar que se incumpla algo y por lo tanto no se puede aplicar la clusula general STS 10
octubre de 1999. Algunos casos podemos observar que si tienen cabida en la clusula general como son la
captacin de clientes y la desercin de trabajadores.
La segunda clusula se encuentra en los prrafos dos y tres del mismo artculo 4 y es la relativa a las
prcticas desleales frente a los consumidores. Prcticas deshonestas entre empresarios que distorsionen
significativamente el comportamiento econmico del consumidor medio. El consumidor medio es aquel

normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esta definicin se ha dado por el TJCE.
El prrafo tercero alude al consumidor medio especialmente vulnerable, sectores de la poblacin como
los nios, los ancianos y por lo tanto debemos adoptar una figura especfica del consumidor medio pero
dentro del grupo de los consumidores vulnerables. Al final de este tercer prrafo se trata lo que se conoce
como el dolus bonus situaciones de publicidad exagerada. Las simples exageraciones que son
evidentes no forman parte de la publicidad y no se pueden considerar como desleales. Se reconocen
incluso frente a los consumidores especialmente vulnerables.
Se entiende por comportamiento aquel por el que el consumidor decida actuar o abstenerse de
realizar una operacin comercial determinada.
El alcance prctico de esta clusula es que se ampla la lista de prcticas desleales frente a los
consumidores, ya que cuando se trata de los supuestos de los arts. 21 y ss. no hay que verificar que se
dan los presupuestos que hemos explicado anteriormente porque se dan por hecho de forma objetiva y
sin posibilidad de prueba en contrario. Esta clusula se usara en escasas ocasiones.

5. Actos desleales frente a empresarios y frente a consumidores.

5.1 Actos desleales frente a empresarios: Dentro de la Ley se recogen de los artculos 5 a 18. Estos
constituyen el ncleo de la Ley y algunos supuestos de las prcticas entre empresarios tambin se aplican
a los consumidores. Encontramos en el art. 19 aquellas prcticas que son aplicables a los consumidores y
stas son; la clusula general del art. 4 los supuestos de engao del artculo 5, las omisiones engaosas
del art. 7 y el artculo 8 relativo a las prcticas agresivas.
- Artculo 5: Actos de engao que induzcan a error y sean susceptibles de alterar el comportamiento
econmico del destinatario del acto. La referencia al consumidor medio es necesaria. Este acto debe
incidir en unos aspectos concretos, la naturaleza del bien, las caractersticas principales del producto, el
precio o su modo de fijacin El nmero dos de este artculo se refiere a los cdigos de conducta y a su
incumplimiento por parte de los empresarios. La prueba en estos casos corresponde al demandado art.
217 LEC, aunque en materia de publicidad se invierte la carga de la prueba.
- Artculo 6: Actos de confusin se mantiene igual que en la anterior Ley. Se considera desleal todo
comportamiento que resulte idneo para crear confusin con la actividad, las prestaciones o el
establecimiento ajenos. Problemtico respecto al origen de los productos, marcas. Se suele hablar de
confusin directa cuando compran un bien pensando que es de otro empresario y confusin indirecta
cuando existe riesgo de asociacin entre los empresarios.
Se suelen aplicar los arts. 6 y 11 por igual porque son muy parecidos. La Audiencia Provincial de
Barcelona ha hecho una distincin de la aplicacin de estos preceptos. El art. 6 se utilizara para cuando se
imite la presentacin y el 11 para la imitacin de la prestacin.
- Artculo 7: Omisiones engaosas, son aquellas prcticas que impiden o distorsionan el
comportamiento del destinatario. Se debe tratar de informacin necesaria y el conocimiento del
consumidor medio no le permita salvar esa informacin. Adems el Texto refundido de la Ley de
Consumidores y Usuarios establece que a la publicidad no se le puede pedir un mensaje informativo,
salvo ciertos casos como los medicamentos, aquellos que necesitan un uso especfico por ser peligrosos,
ya que la funcin de la publicidad es promocionar.

- Artculo 8: Practicas agresivas, actos de acoso susceptibles de mermar la eleccin de los

destinatarios y por tanto se trastoca el funcionamiento del mercado. La LCD no tiene como funcin
regular contratos si no que el mercado funcione y para que esto ocurra el destinatario tiene que ser libre.
Es necesario tener en cuenta el lenguaje, el lugar.
En cambio los arts. 28 a 31 que regulan las prcticas agresivas frente a consumidores se trata de
agresiones objetivas no es necesario observar el acoso y si afecta al mercado, eso se presume.
- Artculo 9: Actos de denigracin: Cuando se dicen cosas de un competidor para perjudicarle. En un
principio se trata de actos desleales pero se admite la denominada exceptio veritatisy en el caso de que
la denigracin sea cierta no se podr calificar como desleal. Existe un conflicto entre el Derecho a la
informacin y la transparencia del mercado, primando la ltima siempre que el reproche sea pertiente y
se refiera a la actividad mercantil.
-Artculo 10: Actos de comparacin, la publicidad comparativa est permitida con unos requisitos que
se establecen en el mismo artculo. El acto de comparacin ha de ser objetivo y estn permitidos porque
la comparacin es buena.
- Artculo 11: Actos de imitacin: Se parte de un principio bastante liberal, la Ley declara libre
imitacin de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales que no estn protegidas por un
derecho de exclusiva. Ahora bien como excepcin a la regla permisiva se considera desleal la imitacin
que resulte idnea para generar asociacin por parte de los consumidores o cuando suponga un
aprovechamiento de la reputacin ajena. Tambin se considera desleal la imitacin sistemtica de las
prestaciones cuando la misma resulte predatoria.
- Artculo 12: Un competidor se aprovecha de la reputacin industrial comercial o profesional
adquirida por otro. Consiste principalmente en el empleo de signos o marcas
- Artculo 13: Violacin de secretos industriales: es desleal la adquisicin de estos de forma ilegtima y
tambin cuando se haya tenido acceso a los mismo de forma legtima por ejemplo por un trabajador de la
empresa.
- Artculo 14: Induccin a la ruptura contractual, se captan empleados o clientes de un competidor a
travs de maniobras incorrectas como el soborno de empleados la induccin a la terminacin regular del
contrato.
-Artculo 15: Violacin de normas, o mejor dicho adquirir en el mercado una ventaja competitiva
mediante la infraccin de leyes, siempre que la ventaja sea significativa o la simple infraccin de normas
jurdicas tenga por objeto la regulacin de la actividad concurrencial. De manera expresa se considera
desleal la contratacin de extranjeros sin autorizacin legal para trabajar en Espaa.
- Artculo 16: Actos de discriminacin de los consumidores, tanto en materia de precios como otras
condiciones sern desleales excepto si media una causa justificada para esa discriminacin.
- Artculo 17: Venta a prdida, gran libertad mostrada por la Ley pues est consentida salvo cuando
dicha prctica sea susceptible de conducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros
productos del establecimiento, cuando desacredite la imagen de un producto ajeno o forme parte de una

estrategia encaminada a eliminar a un competidor o competidores.

- Artculo 18: Actos de publicidad ilcita, se remite a la LGP y se mantiene el concepto dado por esta,
por lo que se reputa desleal la publicidad considerada ilcita por la LGP.
5.2 Actos desleales frente a consumidores y usuarios:
Segundo grupo de supuestos que ha sido introducido por la Ley 29/2009 y se refiere a las prcticas
que afectando tambin a los consumidores, se considera que nicamente pueden perjudicar a sus
destinatarios cuando son consumidores o usuarios. Recordar que los arts. 4,5,7 y 8 tambin se consideran
prcticas desleales frente a consumidores.
a)

Prcticas engaosas: constituye una de las dos grandes categoras de la directica 2005/29 y la
Ley ha optado por sistematizarlas en las siguientes subcategoras.

- Artculo 20: Prcticas engaosas por confusin, aquellas que crean confusin incluido el riesgo de
asociacin no solo con bienes o servicios sino tambin con marcas registradas, nombres comerciales
siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento econmico de los consumidores o usuarios
- Artculo 21: Prcticas engaosas sobre cdigos de conducta o distintivos de calidad, aquellas que
afirman sin ser cierto diversas circunstancias relativas a los cdigos de conducta o distintivos de calidad
en el caso que sin formar parte de ellos o sin haberlos recibido se exhiban. Adems el captulo V de la Ley
se encarga de la regulacin de los cdigos de conducta.
- Artculo 22: Prcticas de seuelo y prcticas promocionales engaosas, introducido por la Ley
29/2009.
En primer lugar tiene la consideracin de desleal la realizacin de ofertas comerciales a un precio sin
relevar la existencia de motivos razonables que hagan pensar que dichos bienes o servicios no estarn
disponibles al precio ofertado durante un perodo suficiente y en cantidades razonables.
En segundo lugar la realizacin de ofertas comerciales de bienes o servicios por un precio
determinado para despus con la intencin de promocionar un bien o servicio diferente negarse a
mostrar el ofertado. Tambin se reputa desleal la simulacin de ventas en liquidacin sin concurrir los
presupuestos de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista.
Algunos incisos del nuevo art. 22 sustituyen lo previsto en el antiguo artculo 8 LCD que regulaba los
obsequios, primas y regalos. En este sentido las prcticas que ofrezcan un permio sin conceder los
premios descritos u otros de igual calidad y valor equivalente son desleales. Igualmente sern desleales si
el consumidor tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto de la respuesta a la prctica
comercial y los gastos de entrega.
- Artculo 23: Prcticas engaosas sobre la naturaleza y las propiedades de bienes o servicios, su
disponibilidad. Se recogen diversas conductas desleales, crear la impresin de que un bien puede ser
comercializado legalmente sin serlo, alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtencin de
premios en juegos de azar, proclamar que un bien o servicio puede curar enfermedades, afirmar sin ser
cierto que un bien estar disponible durante muy poco tiempo en el mercado.

- Artculo 24: Prcticas de venta piramidal, son aquellas que ofrecen al consumidor a cambio de una
contraprestacin, la oportunidad de recibir una compensacin derivada fundamentalmente de la entrada
de otros consumidores o usuarios en el plan o servicio.
El art. 23 de la LOCM declara nulas de pleno derecho las condiciones contractuales contrarias al art.
24 de la LCD
- Artculo 25: Prcticas engaosas por confusin, un empresario promociona un bien o servicio similar
al comercializado por otro determinado empresario para inducir al consumidor a creer que el producto
procede de ese empresario.
- Artculo 26: Prcticas comerciales encubiertas son las que consisten en la ocultacin del carcter
promocional de un bien o servicio de forma que se simula su presentacin como informacin sin
apreciarse su verdadera publicidad
- Artculo 27: Otras prcticas engaosas, son conductas que no tienen que cumplir los requisitos que
se establecen en el art.5 para que se consideren desleales y son: Las que presenten los derechos que
otorga la legislacin como si fueran una caracterstica distintiva de la oferta del empresario, las que
realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza extensin del peligro que supondra
para la seguridad personal del consumidor o su familia la no contratacin del bien, aquellas que
transmitan informacin falsa sobre las condiciones del mercado, incluyan en la documentacin de
comercializacin una factura dando a entender que se ha contratado el bien o servicio sin que se haya
solicitado.
b)

Prcticas agresivas: segunda categora, arts 28 y ss. de la LCD.

- Artculo 28: Prcticas agresivas por coaccin que hacen creer al consumidor que no puede
abandonar el establecimiento sin haber contratado.
- Artculo 29: Prcticas agresivas por acoso que son tanto las visitas realizadas al domicilio del
consumidor ignorando sus peticiones de que se marche o no vuelva a personarse, propuestas no
deseadas y reiteradas por telfono, fax en este ltimo caso se exceptan los casos en que est justificado
legalmente para hacer cumplir una obligacin contractual. Como mtodo de tutela del consumidor es
obligatorio que se le permita al usuario dejar constancia de su oposicin a seguir recibiendo propuestas y
la obligacin en casos de va telefnica de usar un nmero identificable.
- Artculo 30: Prcticas agresivas en relacin con los menores, consiste en la inclusin en la publicidad
de una exhortacin directa a los nios para que adquieran bienes o usen servicios
- Artculo 31: Otras prcticas agresivas. En relacin con los contratos de seguro se considera desleal
exigir al consumidor que desee reclamar una indemnizacin la presentacin de documentos que no sean
razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro.
Asimismo se considera prctica agresiva la exigencia del pago inmediato o aplazado, la devolucin o
custodia de bienes o servicios que no hayan sido solicitados por el consumidor.
Por ltimo se reputa desleal la conducta consistente en informar expresamente al consumidor que el
trabajo o sustento del empresario corren peligro si no se contrata.

6. La publicidad como instrumento de la competencia.

6.1 Introduccin:
La publicidad es un elemento imprescindible para que se pueda desarrollar la competencia en el
mercado. Su finalidad es la promocin de bienes y servicios. No solo favorece a los empresarios
permitindoles ampliar y mantener su clientela, sino tambin a los consumidores que les suministra
informacin acerca de la ofertas de bienes y servicios. La actividad publicitaria cumple una funcin
informativa, ilustradora y persuasiva para los consumidores.
Esta actividad se encuentra regulada en la Ley 34/1988 Ley General de Publicidad. Esta Ley incorpora
la Directiva 84/450/CEE, aunque al margen existe normativa comunitaria importante que directamente
incide sobre la materia; la Directiva 97/55/CEE en materia de publicidad comparativa y la Directiva
89/552/CEE sobre actividades de radiodifusin televisiva
La Ley General de Publicidad contiene un concepto amplio de publicidad. Se entiende por publicidad
toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica pblica o privada, en el ejercicio
de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o
indirecta la contratacin de bienes o servicios.
6.2. La publicidad ilcita:
En el artculo 3 se enumeran diversos supuestos de publicidad que se consideran ilcitos. No obstante
antes de entrar a explicarlos, es necesario mencionar que la reforma operada por la Ley 29/2009 ha
eliminado las antinomias existentes entre esta Ley y la LCD por cuanto este texto contiene diversas
remisiones a la LCD. Adems se superan las anteriores contradicciones y los remedios previstos en
ambas leyes pasan a ser los mismos.
1) Publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos
reconocidos en la Constitucin, especialmente lo referido a igualdad, honor, intimidad, infancia y la
juventud.
a) El artculo 3.1 a) LGP remite a los arts. 14, 18 y 20 de la CE. EL precepto fue objeto de reformas por
la LO 1/2004 y se consideran como atentatorios contra la dignidad de la persona aquellos anuncios que
presentes a las mujeres de forma vejatoria, utilizando su cuerpo o partes del mismo como mero objeto.
b) La Ley 29/2009 hace hincapi en la proteccin a los menores e introduce como publicidad ilcita
aquella dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio explotando su inexperiencia o
credulidad.
c) Es igualmente ilcita y subliminal la que mediante tcnicas de produccin de estmulos de
intensidad fronteriza pueda actuar sobre el pblico sin ser conscientemente percibida (art. 4 LGP).
Comparte con la publicidad encubierta el hecho de que se oculta su condicin de tal publicidad.
d) Resultar ilcita la publicidad que infrinja los dispuesto en la normativa que regule la publicidad de
determinados productos, caso de materiales o productos sanitarios, juegos de suerte o azar, bebidas
alcohlicas. En este ltimo caso est prohibida la publicidad televisiva de bebidas alcohlicas de ms de
20.
e) La publicidad engaosa, la publicidad desleal y la agresiva en los trminos previstos en la LCD. Se
encuentra incluida la publicidad engaosa por omisin cuando dicha omisin induzca a error a los

destinatarios. La induccin a error necesaria para hablar de publicidad engaosa pude provenir de la
presentacin de la publicidad, por lo que podra entrar en esta categora aquella que se oculte de forma
que no sea posible identificarla. Entrara la colocacin estratgica de productos de una determinada
marca, la escena de una pelcula o serie que se perciba como publicidad incumpliendo adems la
obligacin que tienes los anunciantes de desvelar el carcter publicitario de sus anuncios.
Como bien he dicho la LGP remite a la LCD si bien se aprecia cierta contradiccin entre ambas
normas. El art. 3 LGP contiene una tipificacin de lo que se entiende por publicidad ilcita e incluye la
publicidad engaosa, desleal y agresiva. A su vez en la LCD el artculo 18 de la misma seala que la
publicidad considerada como ilcita por la LGP se reputar desleal. Esto hace surgir la duda de si toda la
publicidad ilcita es desleal o si tan solo la publicidad que se incluye en el apartado e) del artculo 3.

6.3 Rgimen represivo de la publicidad ilcita.

La Ley 29/2009 ha introducido una importante novedad en los remedios contra las prcticas
publicitarias, derogando el Ttulo IV de la LGP y aplicando en estos casos las recogidas en el Captulo IV
de la LCD. Sin embargo se mantiene la legitimacin especial frente a la publicidad ilcita por utilizar de
forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer que se atribuye a la Delegacin del Gobierno para
la Violencia de Gnero, al instituto de la mujer, las asociaciones legalmente constituidas con ese objetivo
y al Ministerio Fiscal.
La publicidad cuenta con un poderoso instrumento autorregulador que basa sus decisiones no tanto
en la Ley como en los cdigos ticos. Es la Asociacin de Autocontrol de la Publicidad, creada en 1995 y
agrupa a anunciantes, agencias y medios. Sus resoluciones son vinculantes para las partes que acuden a
ella.

6.4 Sujetos y contratos publicitarios.

Esta Ley distingue ente los sujetos y contratos de publicidad, aunque estos ltimos tengan su sede
lgica en materia de contratos mercantiles.
Entre los sujetos podemos diferenciar tres:
- El anunciante, persona natural o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad
- Las agencias de publicidad personas fsicas o jurdicas que se dedican a crear, preparar programar o
ejecutar publicidad
- Los medios de publicidad personas naturales o jurdicas que de manera habitual se dedican a la
difusin a travs de los soportes o medios de comunicacin.
La Ley dedica una serie de preceptos a las disposiciones generales sobre contratacin publicitaria
(arts. 7 yss). Los contratos publicitarios se regirn por las normas de la LGP y en su defecto por las del
derecho comn, prohibicin de la inclusin de clusulas por las que se trate impulsar o limitar la
responsabilidad en la que pudieran incurrir las partes (art. 11) y de otra parte la declaracin de tener por
no puestas aquellas clusulas que directa o indirectamente garanticen rendimientos o resultados de la
publicidad.
En cuanto a las modalidades contractuales la LGP regula en su artculo 15 el contrato de publicidad,
aquel por el que un anunciante encarga a una agencia la ejecucin de publicidad y la creacin,

preparacin o programacin de la misma. Se regulan las obligaciones de confidencialidad de las partes y

sus consecuencias (arts. 15 y 16 LGP)
El contrato de difusin publicitaria es aqul con el que un medio se obliga a favor de un anunciante o
agencia a permitir la utilizacin publicitaria de unidades de espacio o tiempo disponibles (art. 17). Se
abordan con sus consecuencias la ejecucin defectuosa (art. 18) y la falta de difusin (art 19).
El contrato de creacin publicitaria aqul por el que a cambio de una contraprestacin una persona
fsica o jurdica se obliga a favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaa
(art 20).
El contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado a cambio de una ayuda
econmica para la realizacin de sus actividades se compromete a colaborar en la publicidad del
patrocinador (art 22). Pese a su importancia la Ley se limita a dar el concepto y establecer que se regir
por las normas del contrato de difusin publicitaria en aquello que le sea aplicable.

7. Rgimen represivo de los actos de competencia desleal.

En presencia de algunos de los actos de competencia desleal o de los posibles incardinadles en la
clusula general del art. 4 se establecen diversas medidas para sancionar a quienes incurran en ellos. Se
conceden al perjudicado acciones civiles a ejercitar en juicio ordinario (art.32 LCD). De las demandas
sobre competencia desleal sern competentes los jueces de lo mercantil.
1) La accin declarativa de la deslealtad del acto, para que se declare que ese acto es desleal y por
tanto ilcito. Por ello esta accin se suele acumular con alguna de las siguientes.
2) La accin de cesacin para evitar que la actuacin desleal siga perpetundose en el tiempo. Esta
accin ocupa un lugar preeminente dentro de las distintas acciones para reprimir el acto desleal. La
cesacin se puede solicitar del juez si se dan dos requisitos: que alguien cometa una actuacin desleal y
que exista riesgo para que se repita.
3) La accin de remocin de los efectos, tendente a eliminar los efectos nocivos producidos por ese
comportamiento desleal. Est dirigida a eliminar los actos, situaciones u objetos a travs de los cuales se
ha exteriorizado o producido la competencia desleal.
4) La accin de rectificacin para obtener la rectificacin de las informaciones engaosas o desleales.
5) La accin de indemnizacin de daos y perjuicios cuando en la realizacin del acto hubieran
intervenido dolo o culpa, incluyendo la publicacin de la sentencia
6) La accin de enriquecimiento injusto que solo proceder cuando el autor lesione una posicin
jurdica de la vctima amparada por un derecho de exclusiva u otro anlogo.
En cuanto a la legitimacin activa se concede a cualquier partcipe del mercado cuyos intereses
econmicos resulten perjudicados o amenazados. De la accin numero 6 solo el titular de la posicin
jurdica violada y en el caso de las 4 primeras acciones legitimadas las asociaciones profesionales
representativas de intereses afectados y asociaciones de consumidores espaolas o de otros Estados de la
Comunidad Europea habilitados para ello as como el ministerio fiscal en defensa del inters general.
En cuanto a la legitimacin pasiva las acciones podrn dirigirse contra cualquier persona que haya
realizado u ordenado el acto desleal o haya cooperado. En el caso de la accin de enriquecimiento injusto
ha de dirigirse contra el beneficiario del mismo.

TEMA 7: D PROPIEDAD INDUSTRIAL (I): patentes, modelos de

utilidad y diseos industriales.
1.

Introduccin: D de la ppiedad intelectual, y d de la ppiedad industrial.

La Ley de Patentes (11/1986) supuso un hito fundamental en el rgimen jdco del dcho de la ppiedad
industrial espaol. Dicha ley lo que hizo fue derogar el Estatuto de la Ppiedad industrial en relacin con
las patentes de invencin.
Para que haya desarrollo tcnico, industrial y econmico en la sociedad, son importantes las
INVENCIONES y las CREACIONES INDUSTRIALES. Esto explica que el Estado de un premio a las
personas que con esfuerzo obtengan una invencin susceptible de resolver un problema tcnico que
tenga aplicacin industrial. Ese premio que el Estado otorga, es un DERECHO DE EXCLUSIVA O DE
MONOPOLIO que la Ley de concede al titular de forma absoluta, y se trata de una restriccin a la
libertad de competencia que beneficia al inventor, pero perjudica a los competidores. Pero esto tiene
doble justificacin:
a) se concede al titular una compensacin porque ha realizado un esfuerzo en I+D+i.
b) porque es una buena manera de fomentar el progreso tcnico e industrial. (Pasando a formar parte
del estado de la tcnica).
Adems, hay que distinguir INVENCIN y DESCUBRIMIENTO CIENTFICO.
Invencin: es una regla para el obrar humano, y donde se determinan las operaciones que han de
hacerse para obtener un resultado.
Actualmente hay separacin entre ambos sectores.
Las creaciones industriales pueden ser:
-

De fondo: pueden merecer una patente de invencin o un modelo de utilidad.

De forma: que carecen de la condicin de verdaderas invenciones.

La Ley de Patentes, se aplica a las creaciones de fondo, pero no a las creaciones industriales de forma.

2.

D patentes: Concepto y requisitos de patentabilidad.

Para definir el CONCEPTO DE PATENTE, hay que tener en cuenta 3 conceptos:

Acto administrativo de concesin: reglado y obligatorio de concurren los requisitos de
patentabilidad.
-

Titulo o certificado de patente: documento acreditativo que expide la Adm.

Derecho de patente: conjunto integrado por los derechos y deberes que la Ley atribuye al titular
de la invencin patentable.
Para obtener una patente, hacen falta unos requisitos, unos positivos y otros negativos; y es evidente
que primeramente, necesitamos encontrarnos ante una invencin (art. 4.4 y 4.6 LP: establecen todo lo

que NO es considerado como invencin).

En cuanto a los REQUISITOS, son los siguientes:

POSITIVOS:

Novedad: la invencin no tiene que estar comprendida en el estado de la tcnica, y en l, se

comprende todo aquello que antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente se ha hecho accesible al
pblico en Espaa o en el extranjero por una descripcin escrita u oral, por una utilizacin o por cualquier otro
medio (art. 6.2 LP). La novedad tiene que ser absoluta o mundial.
Tiene que implicar una actividad inventiva: es decir, que esa invencin, adems de ser nueva, no
puede derivar fcilmente de conjunto de conocimientos tcnicos que se conozcan en ese momento (no se
pueden deducir del estado de la tcnica de una forma evidente, art. 8 LP).

Debe ser susceptible de aplicacin industrial: es decir, que pueda ser utilizada en cualquier clase
de actividad industrial, incluida la agrcola. (art. 9 LP).

NEGATIVOS:

Existen verdaderas invenciones que no pueden ser patentadas. Actualmente, se prohbe la

patentabilidad de las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden pblico o a las
buenas costumbres (art. 5.1 LP). La Ley menciona algunos casos particulares en los que las invenciones
no se pueden patentar: (dispuestos en el art. 5 LP):
-

Procedimientos de clonacin de seres humanos

Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica germinal del ser humano.

Las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales.

Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica de los animales que supongan para
stos sufrimientos sin utilidad mdica o veterinaria sustancial para el hombre o el animal, y los animales
resultantes de tales procedimientos.
En conclusin y como idea general, hay que saber que los elementos del cuerpo humano como tales,
NO SE PUEDEN PATENTAR, pero s pueden serlo cuando han sido obtenidos o aislados mediante un
procedimiento tcnico incluso en el caso de que la estructura de dicho elemento sea idntica a la de un
elemento natural.
El d de patente, corresponde al inventor, causahabientes o personas a las que l le transmita el dcho a
solicitar la patente. El d es transmisible antes y despus de la solicitud de la obtencin de la patente.
Existen DOS PROCEDIMIENTOS de concesin de la patente: GENERAL y ESPECIAL:
GENERAL: se caracteriza xq el solicitante ha de pedir un informe sobre el estado de la tcnica,
donde se mencionan los elementos del mismo, y se toman en consideracin; despus ese informe se
publica en el BOPI, junto con la solicitud de la patente.
ESPECIAL: se caracteriza x dos cosas: 1) xq el solicitante puede solicitar que se lleve a cabo x la
OEPEM un examen previo de novedad y actividad inventiva, dentro de los 6 meses sgtes a la publicacin

del informe sobre el estado de la tcnica.2) xq los terceros pueden oponerse a la concesin de la patente
alegando la falta de cualquier requiso de patentibilidad.
La DIFERENCIA, es que en el procedimiento especial puede denegarse la patente por la falta de
alguno de los requisitos que se exigen.

3.

Contenido del derecho sobre la patente: las reivindicaciones.

Lo caracterstico de la patente de invencin es que concede el dcho de monopolio, exclusivo y

excluyente durante 20 aos. Es decir, que la vida til de la patente es inferior a 20 aos, y dicho plazo se
empieza a contar desde que se presenta la solicitud de la patente; y adems, el titular de la patente
durante esos 20 aos puede explotar el objeto de la patente. Aun as, el dcho del titular de la patente, se
encuentra sometido a ciertos LMITES:
La facultad de prohibir la introduccin en el mercado o la importacin han de realizarse a la luz
de la doctrina del agotamiento del dcho de patente=> el titular de la patente no puede impedir los actos
relativos a una patente.
Tampoco puede el titular de la patente impedir los actos realizados en un mbito privado y con
fines no comerciales; ni los actos realizados con fines experimentales; ni la preparacin de medicamentos
realizada en farmacias.
-

Otros limites del titular de la patente:

Temporales: xq la patente dura 20 aos.

Espacial: xq solo rige en territorio nacional.

Para tutelar los derechos del titular de la patente la Ley concede una serie de acciones ejercitables
ante los tribunales de lo Mercantil. El art. 63 LP, atribuye al titular la posibilidad de solicitar algunas o
todas las medidas sgtes:
Artculo 63.
1. El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podr, en especial, solicitar:
a. La cesacin de los actos que violen su derecho.
b. La indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos. (incluye la perdida que haya sufrido el titular de
la patente, o la ganancia que haya dejado de obtener)
c.
El embargo de los objetos producidos o importados con violacin de su derecho y de los medios
principalmente destinados a tal produccin o a la realizacin del procedimiento patentado.
d. La atribucin en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado
anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputar el valor de los bienes afectados al importe de la indemnizacin
de daos y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnizacin concedida, el titular de la
patente deber compensar a la otra parte por el exceso.
e.
La adopcin de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violacin de la patente y, en particular, la
transformacin de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado c, o su destruccin
cuando ello fuera indispensable para impedir la violacin de la patente.
f.
La publicacin de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante
anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medida slo ser aplicable cuando la sentencia as lo
aprecie expresamente.

Al margen de la proteccin y de las acciones que la Ley confiere al titular de una patente, tb se
contempla una proteccin provisional; en concreto, el solicitante podr exigir una indemnizacin
razonable y adecuada de cualquier tercero que hubiera llevado a cabo una utilizacin de la invencin que
estara prohibida en virtud de la patente una vez concedida sta (art. 59.1 LP).
4. Infraccin del derecho de patente: la doctrina de los equivalentes.
52.2 LP MIRAAAAAAAAAAAARRRR pag 221 libro.
Art. 52.2 LP: 2. Los derechos conferidos por la patente no se extienden a los actos relativos a un producto
protegido por ella despus de que ese producto haya sido puesto en el comercio en el territorio de un Estado miembro
de la Unin Europea por el titular de la patente o con su consentimiento.
5.

Deberes del titular: obligacin de explotar y licencia obligatoria.

El titular de la patente, tiene una serie de deberes: OBLIGACIN por la Ley, de EXPLOTAR LA
PATENTE como contraprestacin al monopolio restrictivo que se reconoce al inventor titular de la
patente. Si esto no se hace, la ley cuenta con un sistema de LICENCIAS obligatorias que pueden producir
el efecto de que la patente sea explotada, sin contar con la voluntad de su titular.
En cuanto a las licencias, a partir de ellas, la persona legitimada para la explotacin de la patente para
a ser el licenciatario, por lo general a cambio del pago de una remuneracin normalmente variable.
Las licencias son de tres clases:
A) CONTRACTUALES: tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre licenciante y
licenciatario. La licencia debe constar por escrito para que sea vlida y ha de ser inscrita en el Registro de
patentes para que tenga efectos frente a terceros.
Las licencias contractuales pueden ser: EXCLUSIVAS y NO EXCLUSIVAS, en funcin de que el titular
licenciante pueda o no conceder otras licencias en el territorio asignad, y pueda o no explotar por s
mismo la invencin.
B) DE PLENO DERECHO: estas siguen siendo en el fondo contractuales, pero se caracterizan por
tener su origen en un ofrecimiento pblico realizado por el titular a la OEPM, ofrecimiento que es posible
efectuar siempre que no existan licencias exclusivas ya concedidas. Cuando la oferta se recibe, la OEPM
la inscribe en el Registro de patentes, dndole la adecuada publicidad.
C) OBLIGATORIAS: estas se conceden con independencia y aun en contra de la voluntad del titular,
siguiendo para ello el procedimiento previsto en la propia Ley para la concesin de la respectiva licencia
obligatoria. (art. 86 LP):
Artculo 86.
Proceder la concesin de licencias obligatorias sobre una determinada patente, cuando, no estando sujeta al
ofrecimiento de licencias de pleno derecho, concurra alguno de los supuestos siguientes:
a.
b.
c.
d.

Falta o insuficiencia de explotacin de la invencin patentada.

Necesidad de la exportacin.
Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtencin vegetal.
Existencia de motivos de inters pblico para la concesin.

6. Patentes especiales: productos semiconductores, invenciones biotecnolgicas y obtenciones

vegetales.
Los productos semiconductores se refieren a los circuitos integrados electrnicos. Las funciones
de los productos semiconductores dependen en gran medida de sus topografas.
Su fin es proteger el esquema de trazado de las distintas capas y elementos que componen el circuito
integrado, su disposicin tridimensional y sus interconexiones, lo que en definitiva constituye su
"topografa".
Por lo tanto, se entender por :

1.- Producto semiconductor, la forma final o intermedia de cualquier producto:

constituido por un sustrato que incluya una capa de material semiconductor,

que tenga una o ms capas suplementarias de materiales conductores, aislantes o

semiconductores, dispuestas en funcin de una estructura tridimensional predeterminada, y destinado a
desempear, exclusivamente o junto con otras funciones, una funcin electrnica.
2.- Topografa de un producto semiconductor, una serie de imgenes interconectadas, sea cual fuere la
manera en que estn fijadas o codificadas:

que representen la estructura tridimensional de las capas que componen el producto

semiconductor, en la cual cada imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una de las
superficies del producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricacin.
La duracin de la proteccin es de diez aos, a partir del final del ao en que se explota por primera
vez en el mundo o se registra la topografa.
La directiva 87/54/CEE, del Consejo, de 16 diciembre 1986, sobre la proteccin jdca de las topografas
de los productos semiconductores. El dcho de proteccin de los circuitos se encuentra a medio camino
entre el dcho de las invenciones industriales y el dcho de ppiedad intelectual.

En el caso de las invenciones biotecnolgicas, tienen una diferencia con los descubrimientos
biolgicos, y es que, en las invenciones biotecnolgicas concurre una aportacin tcnica del hombre.
En la situacin actual la biotecnologa es el resultado de diferentes factores:
El proceso resultante del ensamble de disciplinas de la biologa (botnica,
zoologa,
microbiologa, virologa, biologa molecular, enzimologa, bioqumica, ingeniera gentica, etc.).
Las nuevas realizaciones de la tcnica que han provisto a los bilogos instrumentos de trabajo y
de un material ms sofisticado, que con un know-how (secreto industrial) y una experiencia creciente de
ingenieros y tcnicos permiti pasar de las experiencias de laboratorio a las aplicaciones industriales o
agrcolas.

Los Requisitos objetivos de patentabilidad en este campo son: novedad, altura inventiva, aplicacin
industrial y divulgacin suficiente.

En cuanto a las variedades vegetales (y las razas animales) se prohbe su patente (art. 5.2 LP).
Las variedades como tales, tienen su propia va de proteccin: Ley sobre obtenciones vegetales).
El tratamiento diverso de las patentes y las obtenciones vegetales, tiene su razn en que hay dificultad
de garantizar, respecto de las variedades vegetales, la repetibilidad que es esencial a las invenciones
patentables.

7.

El modelo de utilidad: concepto y rgimen jurdico.

Los modelos de utilidad estn regulados por la Ley de patentes. En el art. 143.1 LP, se define el
concepto de modelo de utilidad, diciendo que protege aquellas invenciones que, siendo nuevas e implicando
una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de la que resulte
alguna ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin.
Adems, el modelo industrial tiene que reunir tb unos requisitos de patentabilidad, que son parecidos
a los de la patente:
-

el requisito de la actividad inventiva resulta dulcificado.

El procedimiento de concesin es algo mas simplificado.

Y el plazo de duracin son 10 aos.

Finalmente, en lo que no lo impidan sus diferencias esenciales, a los modelos de utilidades sern de
aplicacin las disposiciones sobre las patentes de invencin.

8.

D del diseo industrial: concepto y requisitos.

El diseo industrial trata de proteger meras creaciones estticas o de forma, que son susceptibles de
aplicarse en la fabricacin de productos. Se trata de unos derechos de exclusiva regulados actualmente en
la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial.
La LPDI tiene una gran importancia histrica. Al margen de ello, ha de mencionarse el Reglamento
(CE) 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios.
Para que el diseo pueda ser protegido en necesario que rena los REQUISITOS :
Novedad: Se considerar que un diseo es nuevo cuando ningn otro diseo idntico haya sido
hecho accesible al pblico antes de la fecha de presentacin de la solicitud de registro o, si se reivindica
prioridad, antes de la fecha de prioridad. (ART. 6 LDI)
Carcter singular: Se considerar que un diseo posee carcter singular cuando la impresin
general que produzca en el usuario informado difiera de la impresin general producida en dicho
usuario por cualquier otro diseo que haya sido hecho accesible al pblico antes de la fecha de
presentacin de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad. (ART.
7 LDI).

9.

Diseo industrial y creaciones de moda: problemtica especial.

10. Diseo industrial registrado. 11. Diseo industrial no registrado.

Existe un procedimiento de registro: la solicitud de registro del diseo industrial, habr de prestarse
ante la OEPM o ante el rgano competente de la CC.AA donde el solicitante tenga su domicilio o un
establecimiento comercial (art. 20 LDI). Se realiza un examen de forma, y tras ste, la solicitud se remite a
la OEPM, que procede a realizar un examen de oficio. Cuando de este examen no haya irregularidades, la
OEPM dictara resolucin acordando el registro del diseo en el Registro de Diseos y la publicacin en el
BOPI. (DISEO INDUSTRIAL REGISTRADO)
Durante los 2 meses siguientes a la publicacin del diseo, cualquier persona podr oponerse a la
concesin del registro si estima que incumple algn requisito. Las oposiciones se dan traslado al titular
del registro, para que ste presente las alegaciones oportunas. El procedimiento finaliza con resolucin
de la OEPM, estimando (DISEO INDUSTRIAL NO REGISTRADO) o desestimando las oposiciones. La
estimacin de alguna oposicin implicar la cancelacin del registro del diseo.