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Introduzione

revisionato da M. Di Trocchio

Riducendo a semplicit l'introduzione di Marcello Gallo, possiamo individuare come inizio del discorso la domanda dell'Autore:
perch si studia la parte generale del diritto penale? Lo si fa in quanto necessaria una regola generale, di parte generale
appunto, che permetta e imponga la lettura di un sistema unitario e coerente (pag. XVI). Questo anche se si corre un pericolo:
quello di rischiare, dando molte definizioni (dove per Spinoza Determinatio negatio est), di ampliare tanto il significato da mettere in
crisi la validit della regola (pag. XIV). Per il resto, da questa introduzione e dalle avvertenze che aprono gli altri volumi, possiamo
affermare che Gallo sia, e lui stesso si definisce tale, un giuspositivista incallito, che pone prima di tutto la norma, il dato
normativo positivo; tanto che a detta di lui, il metodo ma possiamo quasi definirla la missione di ogni giurista, dovrebbe essere
quello di estrarre il concetto dalla regola, e mai la regola dal concetto, nel senso che ogni problema interpretativo va risolto
sempre partendo da quello che il testo normativo, il dato positivo, la sua ratio, linteresse specificamente tutelato dalla determinata
fattispecie di legge (e si badi bene, perch nel corso dello studio di queste sue opere, questa la chiave interpretativa di tutti i
principali e pi complessi argomenti). Bisogna aggiungere per, che lui stesso a riconoscere che con gli anni si allontanato da
uniniziale professione di fede nel giuspositivismo - data la consapevolezza del fatto che il dettato positivo sempre condannato ad
essere in ritardo rispetto alla realt fenomenica - per avvicinarsi invece alla regola effettiva.

CAP I. CARATTERI DELLA REGOLA GIURIDICA E REGOLA GIURIDICA PENALE


1.2.OGGETTO DELLINDAGINE E ANALISI DELLA FORMULAZIONE

Diffusa la definizione secondo la quale il diritto penale sarebbe quel complesso di regole che ricollegano ad un certo fatto una
sanzione cui si riconosca natura penale. di per s una regola non inesatta. Tuttavia, necessario considerare l'esistenza di:
Regole penali che non dispongono sanzioni: a.e., le regole che disciplinano la prescrizione o l'amnistia.
Regole penali che prevedono una modifica di conseguenze sanzionatorie: un loro aumento o una loro diminuzione (a.e. della pena).
Ancora meglio, dunque, si potrebbe definire il diritto penale come quella parte dell'ordinamento giuridico che disciplina i fatti
costituenti reato.
Prosegue il Gallo, dicendo che la regola penale quella che funge da cerniera di tutte le altre regole presenti in un complesso
sociale. Essa, infatti, quella che fra tutte le altre pi dotata di effettivit. E l'elemento che caratterizza il diritto penale la
sanzione.
3.4.SANZIONI ESECUTIVE E SANZIONI PUNITIVE. ULTERIORE QUALIFICAZIONE DELLA SANZIONE CRIMINALE

Possiamo distinguere fra due tipi di sanzioni:


Sanzioni esecutive: quelle sanzioni che tendono a costituire una situazione di fatto identica o equivalente a quella realizzata qualora
ci si fosse attenuti alla regola.
Sanzioni punitive: hanno come contenuto una diminuzione dei beni giuridici di cui titolare l'autore del fatto condizionante la
conseguenza sanzionatoria.
Tanto per vedere come ci opera in concreto, si prenda il reato di furto (624 c.p.). La sanzione esecutiva quella della restituzione
della cosa rubata (art. 185 c.p.); quella punitiva la reclusione e la multa.
Ma, sostengono tanto Gallo che Trapani, proprio vero che solo il diritto penale conosce le sanzioni? NO. Infatti si incontrano
sanzioni anche in altri rami dell'ordinamento: esistono a.e. sanzioni amministrative punitive (quali la demolizione), cos come
esistono sanzioni punitive restrittive della libert in altri settori dell'ordinamento che non sono quelli penali (a.e. il diritto militare).
E le sanzioni penali non posseggono nemmeno elementi costitutivi che ci consentano di distinguerle. L'unico modo per
individuare la natura penale di una sanzione il CRITERIO NOMINALISTICO: sanzione penale quella che si individua dai
segni semantici. A.e., ogniqualvolta la verificarsi di un certo evento ricollegabile l'ergastolo, la reclusione, la multa, l'arresto,
l'ammenda (pene principali) insieme alle pene accessorie ed alle misure di sicurezza, c' norma penale.
5.LA STRUTTURA DELLA REGOLA PENALE

La struttura formale delle disposizioni giuridico-statuali terreno di scontro fra i sostenitori della teoria della norma come comando,
giudizio di valore o giudizio ipotetico.
Norma come comando, imperativo: la norma, per questa scuola, dovrebbe essere intesa quale comando, imperativo dello Stato ai
cittadini. Comando che pu avere contenuto positivo (fai qualcosa) o contenuto negativo (non fare qualcosa). Tale teoria, tuttavia,
pu essere respinta pensando alla presenza di regole e della possibilit di costruire interi ordinamenti basati sul criterio della
responsabilit oggettiva; come anche di norme in cui la sanzione scatti solo in presenza della realizzazione oggettiva di un fatto. Ci
da un punto di vista di teoria generale del diritto vale ad escludere che la norma possa essere considerata come imperativo.
Norma come giudizio ipotetico: l'ordinamento secondo tale teoria ricollegherebbe un nesso di conseguenza tra un certo fatto ed
una causalit giuridica.
ora necessario riflettere sulla previsione di ipotesi di responsabilit oggettiva nel nostro ordinamento: cio della presenza di fatti di
reato che non rientrano compiutamente nella sfera di dominio del soggetto agente. Fatti, insomma, nei quali non si richiede nessun
criterio di imputazione soggettiva: n il dolo, n la colpa.
Basti pensare all'omicidio preterintenzionale, oppure ai reati aggravati dall'evento. Anche per Trapani, in questi due casi, dal
momento che non si richiede n dolo n colpa, saremmo in presenza di ipotesi di responsabilit oggettiva. Sempre per Trapani, le
figure di cui sopra avrebbero una funzione dissuasiva: un c.d. segnale di pericolo posto dall'ordinamento.
6. REGOLA PENALE ALLA LUCE DEL PRINCIPIO DI PERSONALITA DELLA RESPONSABILITA PENALE
Fondamentale il I comma dell'art. 27 Cost:.

Art. 27: La responsabilit penale personale [...].


Cosa significa, dunque, il principio della personalit della responsabilit penale? Anzitutto che penalmente responsabili possono
essere soltanto le persone fisiche, non quelle giuridiche. Inoltre, che deve escludersi ogni forma di responsabilit penale per fatto
altrui. Terzo, pi importante, che affinch si possa imputare ad un soggetto la responsabilit penale di un fatto deve essere possibile
ricondurlo nella sfera di dominio della volont, della signoria effettiva o potenziale dell'agente. Il fatto deve essere dall'agente
almeno controllabile: quindi, la impossibilit di controllabilit esclude la responsabilit personale per il fatto.
Tanto pi che Dottrina e Giurisprudenza sono concordi nel ritenere che la disposizione costituzionale non sia soltanto parametro per il
giudizio di legittimit costituzionale delle leggi, ma abbiano una vera e propria operativit nel sistema delle leggi ordinarie.
Ecco, quindi, che nel diritto penale italiano non pu esserci responsabilit oggettiva. Imputabile pu essere solo ci che
commesso dal soggetto agente o da lui controllabile. E ci fa s che, almeno nel nostro ordinamento, la struttura della norma penale
accolta sia quella del comando e dell'imperativo. Che, scrive Gallo grazie all'art. 27 diventa un criterio legislativamente
consacrato.
7.LA NORMA PENALE REALE E SUO DESTINATARIO.
Chi il destinatario della norma penale? Alcuni sostengono che sia la generalit dei consociati; altri che siano soltanto i giudici
(Kelsen). Trapani ha detto a lezione che bisogna distinguere, perch vi sono norme che non si rivolgono alla generalit dei consociati
ma solo a determinate classi di essi (a.e. i pubblici ufficiali); allo stesso modo esistono delle cause di immunit (parlamentari, papa,
ecc.). In generale, Gallo afferma che destinatario della regola penale il soggetto passibile di sanzione qualora ponga in essere un
dato comportamento.

CAP II. LE FONTI


1.FONTI DI PRODUZIONE E FONTI DI COGNIZIONE.

Con la locuzione di fonti del diritto si intendono:


Fonti di produzione: quelle cio che producono diritto;
Fonti di cognizione: quelle mediante le quali il diritto pu essere portato a conoscenza dei destinatari.
Ci occuperemo, naturalmente, della prima categoria di fonti: quelle di produzione. Ma, a sua volta, la locuzione fonti di produzione
si pu intendere con due diversi significati:
FdP come procedimento di produzione di una regola: cio il rispetto dei requisiti formali secondo i quali l'ordinamento prevede
che la regola vanga prodotta. questa una materia che attiene al diritto costituzionale, e che dunque non interessa la nostra indagine
in questo momento.
FdP come regole prodotte: sono quelle che ci interessa studiare in questo momento: qual , cio, il diritto prodotto dalle regole
validamente emanate secondo il procedimento.
2.3. GRADUALITA DELLE REGOLE GIURIDICHE. REGOLE PRIMARIE E REGOLE SECONDARIE

Sempre riguardo alle regole prodotte, possiamo subito notare come queste si distinguono per gradi: esistono, infatti, regole primarie
e regole secondarie:
Regole primarie: le leggi ordinarie promananti dal potere legislativo.
Regole secondarie: i regolamenti e tutte le altre fonti emanati da poteri diversi rispetto a quello legislativo e senza una previa delega.
Le regole secondarie sono subordinate a quelle primarie: una fonte secondaria non pu modificare una legge, n disciplinare
materie espressamente riservate (anche dalla stessa legge, se non dalla norma costituzionale di rango superiore) alla legge, fonte
primaria. questa la disciplina della c.d. riserva di legge.
4.5.ART. 25 COST: RISERVA DI LEGGE IN MATERIA PENALE
Leggiamo gli artt. 25 della Costituzione e 1 del c.p.:
Art. 25: [...] Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso [...].
Art 1. Reati e pene: disposizione espressa di legge. Nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto
come reato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite.
Dalla prima lettura sembrerebbe desumersi che le regole penali, quelle che cio ricollegano ad un certo comportamento una
conseguenza sanzionatoria, devono necessariamente possedere il rango di legge, cio di fonte primaria. Nessun regolamento potr
stabilire delle regole penali valide: infatti nessuno pu essere punito [...] se non in forza di UNA LEGGE. Esisterebbe, vale a dire, una
riserva di legge assoluta per la produzione di regole penali; in altri termini, nessun regolamento pu produrre regole penali, cio
regole che ricollegano ad un certo comportamento una conseguenza sanzionatoria. Nelle regole penali, inoltre, la stessa norma
dispone la irretroattivit, che ha quindi rango costituzionale. E, seppure indirettamente, sempre dall'art. 25 si ricava che pu essere
punito in forza di legge penale solo un essere umano in quanto individuo. La norma penale, insomma, si rivolge alle persone
fisiche; non alle persone giuridiche.
Altra regola costituzionale che incide sulla materia penale l'art. 13:
Art. 13: La libert personale inviolabile. Non ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, n
qualsiasi altra restrizione della libert personale, se non per atto motivato dell'autorit giudiziaria e nei soli casi e modi previsti
dalla legge.
In casi eccezionali di necessit ed urgenza, indicati tassativamente della legge, l'autorit di pubblica sicurezza pu adottare
provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorit giudiziaria, e se questa non li convalida
nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.
punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libert.

La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.


Dal momento che l'art. 13 dispone che la libert personale pu essere limitata nei soli casi e modi previsti dalla legge, alcuni vi
hanno trovato il fondamento del divieto di analogia nella legge penale.

Finora abbiamo parlato del termine legge. Ma cosa deve intendersi per legge, dal momento che nel nostro ordinamento esistono
una pluralit di fonti definite con questo termine? Precisamente sono questi:
Legge formale dello Stato;
Legge formale delle Regioni;
Legge delle provincie autonome di Trento e di Bolzano.
Sia la Dottrina che la giurisprudenza sono orientate verso l'esclusione della competenza delle regioni in materia penale. Trapani
sostiene l'opposto, ritenendo che l'esclusione della competenza penale delle regioni ha soltanto motivi politici. Per Gallo, invece,
esistono degli argomenti pi probanti che risiedono nel seguente articolo della Carta Costituzionale:
Art. 3: Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di
religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali [...].
Per Trapani, tuttavia, trovare qui il fondamento di questa esclusione di competenza contraddittorio: se le Regioni non garantissero
eguaglianza dei cittadini nei confronti della legge, etc., allora sarebbe meglio sciogliere l'ordinamento regionale.
Oggi, l'unico vero fondamento cui riferirsi l'art. 117, lettera L della Costituzione, recentemente introdotto con la riforma del titolo V
del 2001:
Art. 117: [...] Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e
penale; giustizia amministrativa.
6.7.8.TIPOLOGIA DEI RAPPORTI TRA LEGGE E REGOLA SECONDARIA. RATIO DELLA RISERVA.

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Supponendo, che esista un regime di riserva relativa, il regolamento potrebbe operare in tre direzioni:
-La legge potrebbe affidare al regolamento la concreta determinazione di alcune note costitutive dell'illecito stesso: cio il
regolamento individua uno o pi elementi della fattispecie;
-La legge si limita a definire reato la trasgressione di un qualunque disposto di un regolamento emanato ed emanando. questa la
tecnica delle c.d. norme penali in bianco;
-La legge rimette al regolamento la facolt di stabilire quali fra i comportamenti che esso disciplina siano penalmente sanzionati.
Tuttavia, il Gallo sottolinea come alcune posizioni dottrinarie che sostengono il carattere assoluto della riserva arrivano ad
autonegarsi. Perch?
Alcuni asseriscono che la ratio della riserva di cui all'art. 25 sia la certezza del diritto. Ma tale argomentazione facilmente
smentibile. Sempre che non venga violata l'irretroattivit, la condizione soddisfatta anche se i disposti sono tutti regolamentati;
vale a dire, anche se la legge penale fosse totalmente rimessa a fonte regolamentare. L'esigenza di certezza del diritto non ha,
insomma, nessuna attinenza con la tipologia della regola.
Secondo Gallo, per un'altra ratio che il legislatore ha stabilito tale riserva di legge di carattere assoluto: perch ha ritenuto la forza
di legge e la supremazia del potere legislativo su quello esecutivo (che pu emanare i regolamenti) il mezzo pi idoneo a
garantire libert e beni dei singoli. Il cittadino infatti maggiormente garantito se le leggi penali provengono dall'organo
rappresentativo del popolo sovrano, approvate con la particolare procedura della legge. Solo il Parlamento potrebbe, cos,
introdurre misure restrittive della libert.
Trapani, invece, la pensa diversamente. Per lui questa ratio di garanzia non completamente motivata. Infatti, se la maggioranza
tale, con la forza del numero pu fare quello che vuole. La garanzia connotata alla fonte legislativa invece un'altra: quella della
possibilit, per il cittadino, di ricorrere alla Corte Costituzionale per qualsiasi legge contraria alla Costituzione. Ed anche di poter
ricorrere allo strumento del referendum abrogativo. Solo le leggi, infatti, possono essere sottoposte a sindacato della Corte
Costituzionale ed a referendum abrogativo. In ci, per Trapani, la vera garanzia del cittadino.
Stando cos le cose, la riserva di legge in materia penale riserva assoluta: per Trapani (e Gallo) non pu essere ammesso nessun
rinvio ai regolamenti che non sia rinvio recettizio ad un regolamento gi esistente (per questioni di economia normativa); mai.
9.CONTENUTO E LIMITI DELL RISERVA DI LEGGE

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4.

Ma cosa permette e cosa esclude la riserva assoluta di legge in materia penale?


Anzitutto, distinguiamo diverse fonti aventi forza di legge:
Legge ordinaria dello Stato;
Legge regionale;
Decreto Legislativo;
Decreto Legge.
Nessun dubbio nel caso sub 1; per quello che riguarda la legge regionale, invece, si gi chiarito come dottrina (eccetto Trapani) e
giurisprudenza ritengano che la legge regionale non possa emanare regole penali.
Per quanto concerne, invece, il Decreto Legislativo ed il Decreto Legge, nessun dubbio esiste riguardo al fatto che anche essi
possano essere annoverati tra le fonti costituzionalmente legittime di produzione di regole penali. Il testo costituzionale si esprime con
assoluta chiarezza, parlando di uguale efficacia rispetto alla legge ordinaria. E non potremmo nemmeno considerare queste fonti
come cambiali in bianco sottratte alla garanzia di vaglia e disamina da parte del potere legislativo. Neanche con la ratio della
riserva individuata da Trapani, cio la possibilit di vaglio della Corte Costituzionale o referendario, si pongono problemi: entrambe
le fonti sono equiparate alla legge anche in ci. Riguardo al Decreto Legislativo, infatti, l'art. 76 Cost. autorizza infatti la delega al
Governo da parte dell'Assemblea per principi e criteri direttivi [...] per tempo limitato [...] e per oggetti definiti. Riguardo il
Decreto Legge, l'art. 77 dispone che i provvedimenti provvisori con forza di legge adottati dal Governo devono essere
presentati il giorno stesso alle camere per la loro conversione, e che essi perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono

convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.


Le guarentigie, dunque, non sembrano scalfite.
necessario inoltre chiarire che non c' violazione della riserva di legge quando il legislatore rinvia ad un regolamento gi
esistente per la assoggettabilit a sanzione criminale di alcuni comportamenti. In questo caso, infatti, il potere legislativo conosce le
regole alle quali rimanda, e nulla sarebbe cambiato se le avesse ricomprese nella stessa legge. Perci, la violazione della riserva di
legge c' solo qualora il rinvio sia ad un regolamento emanando; non gi ad uno emanato.
10.CONTINUA SUL CONTENUTO DELLA RISERVA DI LEGGE
Proseguendo il discorso della riserva di legge, si deve sottolineare che l'art. 25 Cost. si riferisce alla concretezza della punizione:
nessuno pu essere punito... Ci a dimostrazione che la riserva di legge investe non solo la determinazione della fattispecie criminosa,
ma anche e soprattutto le pene. Anzi, il dettato dello stesso art. 25 sembra, parlando di punizione, privilegiare proprio quest'aspetto.
Altro discorso deve essere fatto riguardo l'individuazione della sanzione penale nel caso concreto, cio la sua comminazione da parte
del giudice. Fino a dove pu giungere la dilatazione del potere discrezionale?
La ratio della riserva di cui all'art. 25 non consentirebbe la legittimit costituzionale di una pena indeterminata nel massimo. La
discrezionalit del giudice potr operare entro i limiti minimo e massimo secondo le quali la legge dispone l'applicazione delle
sanzioni predeterminate.
Sotto la riserva di legge rientrano anche le fattispecie circostanziate, cio le norme diminutive o aumentative del reato, o che
comportano finanche la sua estinzione? S. Per Trapani, tuttavia, ci non discende dal principio della riserva di legge, ma da quello
della gerarchia delle fonti.
Oltretutto, bisogna considerare che la riserva di legge di carattere assoluto rileva non soltanto nella comminazione della sanzione
della legge penale in senso stretto. La dovranno rispettare anche le regole in primo luogo quelle processuali alle quali la legge
penale offre rinvio.
Scrive infatti Gallo, che la norma penale risulta formata da segmenti di diritto sostanziale e da segmenti di diritto cosiddetto
processuale (pag. 56). Il significato di una proposizione che configura un fatto di reato pienamente raggiunto quando la formula
linguistica, ad esempio <<Chiunque cagiona la morte di un uomo punito con la reclusione non inferiore ad anni 21>> sciolta
in quella che suoni cos: <<A chiunque si accerta, attraverso l'impiego di determinate forme previste da determinate regole, che
abbia cagionato la morte di un uomo deve irrogarsi, attraverso determinate regole, la reclusione non inferiore ad anni 21 da
eseguirsi attraverso determinate forme previste da determinate regole>>.
Alla completa lettura della regola incriminatrice, dunque, si arriva solo tenendo conto anche delle altre regole alle quali fatto
rinvio. Esiste una vera e propria compenetrazione, infatti, fra regole sostanziali e processuali: le prime rimandano alle seconde in
merito alla descrizione dei modi di accertamento ed a quelli che disciplinano la sanzione.
11.RAPPORTI TRA LEGGE PENALE E REGOLE GIURIDICHE RICHIAMATE: LE C.D. NORME PENALI IN BIANCO

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2.

Sono norme penali in bianco quelle regole che contengono una sanzione ben precisa, ma rimangono sui generis per quanto riguarda
la determinazione del precetto, per lintegrazione del quale si riferiscono a norme di rango inferiore. Uno degli esempi che si pu fare,
a.e., la determinazione tramite Decreto Ministeriale delle sostanze ritenute stupefacenti.
Come si relaziona il principio della riserva di legge con questa tipologia di norme?
Rinvio ad una regola (anche secondaria) gi entrata in vigore: qui il principio della riserva di legge rispettato: un espediente di
economia normativa, che consente alla regola primaria di operare un rinvio a quella secondaria, senza ripetere il contenuto dei precetti
o dei divieti secondari.
Rinvio ad una regola secondaria non ancora entrata in vigore: vi , in questo caso, un contrasto insanabile con il principio di
riserva assoluta di legge: manca del tutto, infatti, il vaglio del potere legislativo
Con riferimento al primo caso, cio al rinvio di una regola ad un'altra regola gi emanata, possiamo distinguere fra due tipologie:
Rinvio recettizio: quando la regola rinviante prende come riferimento la regola rinviata cos come questa vigente nel momento in
cui l'operazione di rinvio enunciata. La norma in bianco non segue le eventuali vicende normative delle regole richiamate.
In questo caso, il principio della riserva di legge non messo in dubbio: potranno essere richiamate regole primarie o secondarie,
oppure anche regole appartenenti ad un altro ordinamento, straniero od internazionale. La ratio sottostante all'art. 25 non viene meno:
si opera una fotografia del contenuto della regola.
Rinvio formale: qui vi invece un adeguamento rispetto alla evoluzione della disciplina. Gli effetti dell'abrogazione o della
modifica delle regole rinviate si riverberano su quelle rinvianti.
Considerando che in campo penale opera la riserva di legge assoluta cos come da art. 25 Cost., ne discende che nell'oggetto della
nostra analisi quando la regola rinviata secondaria (a.e. un regolamento) il rinvio non pu che essere meramente recettizio.
Altrimenti non sarebbe rispettata l'esigenza del potere legislativo di vagliare, controllare, modificare le regole con riferimento alle
quali si compie il rinvio.
Lo stesso vale quando una regola primaria rinvia ad un'altra regola primaria. Con un eccezione, tuttavia: quella dell'art. 2 c.p., che
stabilisce la retroattivit della legge penale quando essa applica disposizioni pi favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata
sentenza irrevocabile:
Art 2 Successione di leggi penali: Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non
costituiva reato (25 Cost.).
Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi stata condanna, ne cessano
l`esecuzione e gli effetti penali.
Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli

al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.


Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti.
Dunque, il rinvio formale ammesso soltanto nel caso di trattamento pi favorevole per il reo.
Il rinvio al regolamento futuro non sar incostituzionale, ma solo limitatamente alla parte che prevede un trattamento pi
favorevole per il reo. Il principio della retroattivit della legge pi favorevole arriva, infatti, fino al punto di limitare quello della
riserva di legge.
12.CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE SULLA RISERVA DI LEGGE

A conclusione di queste considerazioni, il Gallo fissa i seguenti risultati della ricerca:


La riserva di legge assoluta esclude la possibilit di rinvio a regole non conoscibili e valutabili al momento della creazione
della regola penale, con l'eccezione di sopravvenienza di normativa pi favorevole al reo.
Decreto legislativo e Decreto legge hanno piena equiparazione alla legge: le disposizioni costituzionali prima richiamate
garantiscono, infatti, il vaglio e l'esame del potere legislativo.
13.LE SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE

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La funzione della Corte Costituzionale, cos come pensata dai costituenti, era quella di annullare le leggi e gli atti aventi forza di
legge, con efficacia ex tunc. In funzione di ci, due erano i tipi di sentenze in origine pensate come pronunciabili dalla Corte stessa:
quelle di accoglimento e quelle di rigetto. Subito si pose il dubbio se doveva esser pronunciata l'incostituzionalit della disposizione
oppure della norma. La disposizione, lo sappiamo, infatti non esprime solo una, ma tante norme e l'interpretazione si pu spingere
anche fino ad arrivare allo scopo opposto che il legislatore voleva raggiungere emanando una certa disposizione.
L'interpretazione sulle disposizioni regolanti la Corte e sul ruolo che essa stessa doveva avere, ad opera degli stessi giudici
costituzionali ha, con il tempo, portato alla creazione di altri tipi sentenze oltre le due tipologie originariamente previste.
Elenchiamole tutte quante.
Sentenze di accoglimento: dichiarano illegittima una certa norma, che viene cos espunta dall'ordinamento.
Sentenze di rigetto: lasciano inalterata la situazione normativa che aveva determinato la rimessione alla corte della domanda sulla
legittimit di una legge.
Sentenze interpretative di rigetto: la Corte opera un lavoro di interpretazione che isola, tra i significati della regola, quello che fa
salvi i principi costituzionali. La regola sar legittima solo se interpretata nel modo dettato dalla Corte.
Sentenze additive: una norma dichiarata incostituzionale nella parte in cui non prevede Y o non lo prevede insieme ad X. Ad
esempio, dichiarata illegittima la norma sull'aspettativa in caso di maternit nella parte in cui non prevede che anche i padri possano
chiederla.
Quale efficacia hanno le seguenti sentenze? Quando che esse possono ritenersi fonte del diritto? Districhiamo, caso per caso, il
bandolo della matassa.
Sentenze di rigetto: non danno luogo a dubbi di sorta, dal momento che lasciano inalterato il dato normativo. Ma quali sono i loro
effetti sui procedimenti futuri? Vi sono, in merito a ci, diverse tesi.
Il rigetto avrebbe efficacia erga omnes, come se fossero interpretazioni autentiche convalidanti.
Il rigetto avrebbe valore di diritto oggettivo: la questione di illegittimit non potrebbe essere riesaminata dalla corte sotto lo stesso
profilo, neanche fra soggetti diversi.
Il rigetto avrebbe efficacia solo fra le parti in causa: la questione potrebbe essere risollevata, anche sotto lo stesso profilo, in una
futura controversia diversa.
Connessa a questa, la questione della qualificazione del carattere delle pronunce della corte. Sono esse pronunce dal carattere
giurisdizionale ovvero carattere legislativo. Per Gallo quest'ultima opinione quella da preferire: la pronuncia della Corte colpisce
la legge nel momento normativo, non in quello giurisdizionale.
Tornando sugli effetti riguardo ai procedimenti futuri, il Gallo sottolinea come il dato legislativo (a cominciare dall'art. 30 della l. 11
marzo 1953) ed il resto della disciplina positiva sembrano tutte riconoscere efficacia erga omnes unicamente alle sentenze di
accoglimento. La sentenza con la quale la Corte respinge l'istanza varrebbe, insomma, soltanto per il caso stesso non per altri.
Sentenze interpretative di rigetto: queste hanno, invece, efficacia erga omnes. Potrebbe apparire una contraddizione rispetto a
quanto sinora sostenuto per le normali sentenze di rigetto, per le quali la stessa istanza potrebbe essere ripresentata. Ed a trarci in
inganno potrebbe essere anche il fatto che siffatte pronunce si presentano come decisioni di rigetto. Gallo qui sottolinea, invece, come
l'istanza sia respinta solo parzialmente. La decisione infatti composta da due proposizioni, due distinti disposti: uno che
proclama conforme alla Costituzione la disposizione in esame (come per la comune sentenza di rigetto); l'altro che dichiara
inammissibile ogni interpretazione incompatibile col principio che ha presieduto alla dichiarazione di illegittimit.
Qui l'efficacia , come detto, erga omnes: si dichiara l'illegittimit di certe norme (cio interpretazione) che possono essere ricavate
da un disposto, proclamando invece la costituzionalit di altre.
Il giudice ordinario potr entro certi limiti disattendere l'interpretazione della Corte, ma non adottare una sua interpretazione che urti
contro il principio costituzionale alla stregua del quale si operata quella interpretazione.
14.SEGUE SULLE SENTENZE: LE SENTENZE ADDITIVE
Le sentenze additive: sono lecite ed efficaci? Per essere lecite sono lecite. Ma gli effetti si limitano soltanto allo stimolo per il
legislatore ad adeguare la norma, nella direzione segnalata e tracciata dalla Corte. La sentenza additiva ha come effetto solo la
estinzione della norma dichiarata illegittima. Il resto rimesso all'operato del legislatore. La Corte non pu infatti sostituirsi a
quest'ultimo, anche per via del principio di legalit e di separazione dei poteri, secondo il quale i giudici sono soggetti soltanto alla
legge.
In conclusione: le sentenze della Corte costituiscono fonte di diritto positivo solo quando, affermandone l'illegittimit,

cancellano dal sistema una legge ordinaria od un atto a questa equiparato.


Nessun altro effetto si produce quando si sostanzino nella costruzione di una nuova fattispecie: la Corte non pu infatti porre nuove
norme. Anche Trapani condivide questa opinione di Gallo: le sentenze additive per lui sono assolutamente incostituzionali
(nonostante a pronunciarle sia una corte che si definisce costituzionale).
15.REGOLE PENALI, REGOLE INTERNAZIONALI GENERALMENTE RICONOSCIUTE, REGOLE COMUNITARIE
Qual il rapporto tra regole di diritto interno e regole di diritto internazionale? In particolare sar necessario soffermarci su quelle
europee, che hanno fonte pattizia.
Pi in dettaglio, le regole europee sono introdotte nel nostro ordinamento da disposizioni costituzionali: quelle agli artt. 10 ed 11 della
Carta:
Art. 10: L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.
La condizione giuridica dello straniero regolata dalla legge in conformit delle norme e dei trattati internazionali. [...]
Art. 11: L'Italia [..] consente, in condizioni di parit con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che
assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

Possiamo individuare, in generale, diverse tipologie di fonti comunitarie che vanno ad incidere sull'ordinamento nazionale:
Regolamento: la fonte pi potente. Ha portata generale, obbligatorio e direttamente applicabile in ciascuno degli stati.
Direttiva: vincola lo Stato membro al raggiungimento di un certo risultato riguardo la normazione; questi lo raggiunger con i mezzi
pi idonei, anche in rapporto alle specificit dell'ordinamento nazionale.
Decisione: direttamente obbligatoria per i soggetti verso i quali diretta.
Raccomandazioni, pareri: non sono n obbligatorie, n vincolanti per lo Stato membro.
Bisogna tuttavia distinguere fra norme penali incriminatrici e tutte le altre norme. Per queste ultime, vale il discorso fatto appena
sopra: le fonti qui indicate hanno valore paracostituzionale, sono superiori alla legge ordinaria (in particolare il regolamento).
Per le norme penali incriminatrici vale, invece, la riserva assoluta di cui all'art. 25 Cost.: e non vinta dagli art. 10 ed 11 della
Costituzione, n dai trattati che per mezzo di questa norma introducono fonti vincolanti nel nostro ordinamento. Non ci sono solo
ragioni (pure rilevantissime) di ordine costituzionale, ma anche di tradizione storica e di perentoriet della formulazione normativa.
Ragioni che portano a ritenere che la regola dell'art. 25 non intaccata in favore di fonti sovranazionali.
Dice Trapani che l'ordinamento comunitario pu restringere la sfera dei comportamenti sanzionati; mai ampliarla, individuando
nuove fattispecie di reati e di sanzioni. Le uniche nuove sanzioni individuabili dall'ordinamento comunitario sono quelle
amministrative. Semmai, lo Stato ad essere vincolato al raggiungimento di certi risultati dettati nelle direttive.
Ci anche in virt del deficit normativo di cui affetto l'intero sistema delle Comunit Europee: il Parlamento , infatti, l'unico
organo elettivo, ma ha soltanto funzioni consultive. La ratio dell'art. 25 non soddisfatta, quindi, dalle fonti sovranazionali,
essendo emanate dal Consiglio d'Europa che organo non elettivo. Stante la ratio dell'art. 25, le norme comunitarie possono trovare
applicazione solo nel caso dispongano un trattamento pi favorevole per il reo.
16.LA CONSUETUDINE NEL DIRITTO PENALE

1.
2.

Due sono le nozioni della parola consuetudine nell'ambito giuridico:


Consuetudine come modo di produzione della regola: il processo di formulazione che porta un comportamento tenuto con la
convinzione di adempiere ad un precetto giuridico a diventare regola giuridica.
Consuetudine come regola cos prodotta.
La consuetudine pu essere fonte di regole penali? NO! Il principio della riserva di legge , in questo caso, inequivocabile.
Ammissibile sarebbe solo un rinvio esplicito della legge ad una regola giuridica vigente, ma gi formatasi per consuetudine.
Altrimenti, sarebbe incostituzionale qualsiasi legge penale incriminatrice che non rimandi a regole giuridiche che non siano leggi
o altri atti aventi forza di legge.
Allo stesso modo, la consuetudine non pu n abrogare, n modificare, n estinguere una fattispecie criminosa. La ratio di questo
divieto non tanto nell'esigenza di certezza del diritto, quanto nell'assoluta incompatibilit che la rilevanza di una consuetudine
abrogativa verrebbe a creare rispetto al monopolio legale che sancisce la riserva assoluta.
Alcuni affermano che l'abrogazione per desuetudine sia invece non solo possibile, ma anche storicamente verificatasi. E per motivare
la loro tesi, ricorrono ad un esempio: quello degli scioperi non perseguiti durante il 1948, nonostante le disposizioni del Codice Rocco
considerassero tale fattispecie come comportamento penalmente perseguibile. Gallo, tuttavia, ritiene che questo fenomeno sia,
piuttosto, spiegabile in considerazione del momento di evoluzione accelerata dell'ordinamento, che ha portato ad una diversa
considerazione del principio di offensivit, cio di considerare punibili solo quei fatti che ledono beni od interessi considerati come
degni di protezione dall'ordinamento stesso. Il principio di offensivit per Gallo un principio basato su regole ordinarie preesistenti
alla Costituzione.
Anche in questo caso, dunque, pu concludersi per l'impossibilit di abrogazione di una norma penale per desuetudine.
17.PROCEDIMENTO ANALOGICO IN CAMPO PENALE E ARTT. 13 E 25 COST.
Nel nostro ordinamento ammesso il procedimento di estensione per analogia? In altri termini, pu essere prodotta una regola
giuridica mediante il procedimento di estensione analogica?
La presenza di una regola che obblighi o facoltizzi il ricorso all'analogia prevede una attivit di invenzione e creazione da parte
dell'interprete chiamato ad applicarla. Il Gallo fa anche notare come un ordinamento giuridico composto anche da una sola norma che
richiami all'utilizzazione del criterio analogico sarebbe un ordinamento compiuto.
Comunque, come si rapporta il nostro ordinamento con l'estensione per analogia? Decisivo l'art. 12 delle preleggi:
Art. 12 Interpretazione della legge: [...] se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo

alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali
dellordinamento giuridico dello Stato.
Gi da questa lettura si desume che nel nostro ordinamento l'estensione per analogia ammessa se una controversia non pu essere
decisa con una precisa disposizione. Allora si avr riguardo delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.
Cosa significa casi simili? Che nel nostro ordinamento l'estensione per analogia implica un giudizio di somiglianza, al quale si
perviene allorch l'interprete ravvisi una identit di ratio fra ci che oggetto di disciplina e ci che non lo . Pi nello specifico,
questo procedimento prende il nome di analogia legis allorch per indagare sull'identit di ratio si prendono in esame disposizioni
che regolano casi simili o materie analoghe; analogia iuris quando si decide secondo i principi generali dell'intero ordinamento
giuridico. questa, scrive Gallo, una tecnica assai ingegnosa per colmare le cosiddette lacune sostanziali dell'ordinamento, cio
quelle ipotesi per le quali, in difetto di una regolamentazione espressa, si avverte la necessit di dare una disciplina imputabile al
sistema.
Questo vale per l'ordinamento con riguardo a tutti i suoi rami, eccezion fatta per quello penale. Nel nostro campo di indagine, infatti,
sia lo stesso codice penale che le disposizioni sulla legge in generale prevedono altre regole. Leggiamo l'art. 1 c.p. e l'art. 14 delle
preleggi:
Art. 1 - Reati e pene: disposizione espressa di legge. Nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto
come reato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite.
Art. 14 - Applicazione delle leggi penali ed eccezionali. Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre
leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.
L'art. 1 sembra vietare l'estensione per analogia alle sole regole incriminatrici: si dice, infatti, che nessuno pu essere punito.
L'art. 14 ha invece una formulazione pi perentoria, riferendosi in modo globale alle leggi penali.
Rispetto a queste due alternative, non pu essere presa posizione se non verificando quale portata d l'art. 25 della Costituzione
all'estensione per analogia. una questione rilevantissima: se, infatti, il divieto fosse posto solo da leggi ordinarie, questo non sarebbe
altro che una regola ermeneutica derogabile in qualsiasi momento (nulla vieterebbe al legislatore, dice Trapani, di cambiare idea
anche domani); se fosse posto da una regola di rango costituzionale, esso costituirebbe un onere per il legislatore: onere che, se non
rispettato, comporterebbe la illegittimit costituzionale della legge. Rilevante , in materia, anche l'art. 13:
Art. 25 Nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.
Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.
Art. 13 La libert personale inviolabile.
Non ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, n qualsiasi altra restrizione della libert
personale, se non per atto motivato dallautorit giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge [...].
Anche in questo caso, sembrerebbe che il divieto di estensione per analogia valga solo per le regole penali incriminatrici, o meglio per
quelle che impongano una qualsiasi restrizione alla libert personale. Questa infatti ammessa nei soli casi e modi previsti dalla
legge. Ne sarebbe esclusa, per questi motivi, la pena pecuniaria, riferendosi la regola costituzionale unicamente alla detenzione o a
qualsiasi altra restrizione della libert personale.
Ma questo lo si desume solo da una primissima lettura. Gli artt. 106 ss. della l. 24 novembre 1981 n 689 dispongono, infatti, in caso
di mancata esecuzione della pena pecuniaria, la conversione della pena stessa in una misura restrittiva della libert personale del
soggetto cui sono riferite. Si desume da ci che anche dove la regola penale commina una pena pecuniaria, le forme di
limitazione della libert devono ritenersi implicite: infatti anche la pena pecuniaria da ricomprendersi nelle misure restrittive
della libert.
Detto questo, cosa succederebbe se il legislatore decidesse di emanare una regola illuminatrice che prevedesse un'estensione di una
sanzione a chi ponga in essere un comportamento analogo o simile? Dal momento che vi sono divieti di rango costituzionale, si deve
concludere per l'illegittimit di tale regola.
E per le regole penali non incriminatrici? Ancora non abbiamo sciolto questo nodo. La nostra indagine deve proseguire.
18.SEMPRE SULLANALOGIA: IN PARTICOLARE LART. 25, II COMMA, COST.
L'art. 25, II comma Cost., non comprende soltanto le norme penali incriminatrici, ma anche quelle che contribuiscono alla disciplina
penale di un determinato comportamento. Sono quindi da ricomprendersi nella riserva di legge anche le norme penali non
incriminatrici: anche esse necessario, in virt della riserva, che siano atti aventi forza o efficacia di legge.
Ma, dice Trapani, esistono comunque dei circuiti attraverso i quali l'analogia pu rifluire nella materia penale. Ad esempio? Quando
le leggi penali utilizzano formulazioni del tipo sono puniti i comportamenti A, B, C e comportamenti analoghi .... Alla stregua
dell'art. 13, queste formulazioni sarebbero incostituzionali; tuttavia ci si verifica comunque nella costruzione di determinate
fattispecie penali.
In altri casi, accade invece che il legislatore utilizzi formule talmente ampie da lasciare al giudice eccessiva libert. Anche qui
siamo in presenza di una norma incostituzionale: tuttavia non perch rinvii all'analogia, ma perch contravviene al principio di
TASSATIVIT: principio che istituisce l'onere per il legislatore di individuare reati e sanzioni nel modo pi chiaro possibile.
Principio che si pu sempre desumere dall'art. 13 cost. Se quest'ultimo articolo dispone che la libert personale inviolabile, tutte le
restrizioni ad essa vanno considerate come eccezioni all'art. 13; la legge penale, infatti, si configura sempre come legge eccezionale.
Ed per questo motivo che nell'art. 14 disp. prel. le leggi penali sono accostate a quelle eccezionali. bene notare come principio di
tassativit ed il divieto di analogia non coincidono: il primo, infatti, un autolimite imposto dal legislatore a s stesso; il secondo
rivolto al giudice.
Molta parte della dottrina, pur sostenendo come noi il divieto di analogia in campo penale, propensa a ritenere che sia invece
ammissibile l'analogia in bonam partem. Il divieto, per essi, si estenderebbe soltanto alle norme incriminatrici ed a quelle che
prevedono un trattamento pi sfavorevole per il reo.
Trapani, invece, di opinione diversa. Perch? Tutte le norme giuridiche fanno riferimento ad un bilanciamento fra interessi

contrapposti; bilanciamento che politico. Questo vale tanto pi nel campo penale. Un bilanciamento tale ravvisabile, tanto per fare
un esempio, nella scriminante della legittima difesa; situazione che serve a giustificare il fatto realizzato. Tale equilibrio realizzato
affannosamente dal legislatore, sarebbe spezzato qualora si arrivasse ad ammettere l'analogia anche per queste situazioni: l'equilibrio
non pu essere rotto dall'interprete. Ecco quindi che, nel pensiero di Trapani e di Gallo, l'analogia in campo penale non pu trovare
nessuna applicazione; neanche se si tratta di analogia in bonam partem.

CAP III. LA VALIDIT DELLA NORMA PENALE NEL TEMPO


1.2.IRRETROATTIVITA DELLA LEGGE PENALE
Quali sono i principi dettati dalle fonti normative sulla validit della norma penale nel tempo?
Art. 25 cost. Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
Art. 11 disp.prel. - Efficacia della legge nel tempo. La legge non dispone che per lavvenire: essa non ha effetto retroattivo [...].
Art. 2 c.p. - Successione di leggi penali. Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu
commesso, non costituiva reato.
Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi stata condanna, ne cessano
lesecuzione e gli effetti penali.
Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli
al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.
Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti [...]
L'art. 25 d rilevanza costituzionale alla irretroattivit della legge in materia penale. Rilevanza che negli altri rami del diritto non
esiste. Vi , infatti, solo quanto stabilito dall'art. 11. Disposizione che non ha rilevanza costituzionale; essendo dettata dalla legge
ordinaria, essa costituisce esclusivamente un criterio ermeneutico. Al di fuori del diritto penale, quindi, il legislatore potr sempre
intervenire con una disciplina che, chiaramente ed espressamente, abbia efficacia retroattiva.
L'art. 2 pone, invece, problemi rilevanti. Il comma I si limita a ribadire quanto espresso anche nell'art. 25 II comma. Nel II comma,
invece, si sancisce la retroattivit della legge favorevole al reo: nessuno pu essere punito se vi stata abolitio criminis, e se vi
stata condanna, cessano l'esecuzione ed i suoi effetti penali.
Tali disposizioni devono essere integrate con quelle dell'art. 25. Non sono con esse in contrasto: la norma costituzionale da una
parte sancisce l'irretroattivit della legge incriminatrice nessuno pu essere punito; la norma codicistica afferma che se una
legge posteriore favorevole al reo, sar applicata questa.
Soffermiamoci ora sul III comma dell'art. 2. E poniamolo accanto al II comma dell'art. 25 della Costituzione, per rilevare un
apparente insanabile contrasto almeno prendendo in considerazione il tenore letterale dei due articoli.
Art. 25 comma II Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
Art. 2 comma III. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui
disposizioni sono pi favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.
Le due disposizioni sembrano contraddirsi. Da un lato l'art. 25 stabilisce che nessuno pu essere punito se non in forza di una legge
entrata in vigore PRIMA del fatto commesso; l'art. 2, invece, dispone che il reo potr essere condannato anche in forza di una
legge SUCCESSIVA alla commissione del fatto, se questa prevede disposizioni a lui pi favorevoli rispetto a quella del tempo in cui
fu commesso il fatto.
, scrive Gallo, un contrasto insanabile sul piano letterale. Ma, ad un'analisi della ratio, si pu giungere a conclusioni diverse. La
ratio che sottintende all'art. 25 infatti una ratio di certezza: il costituente si sarebbe limitato a garantire l'impossibilit di creare,
mediante un disposto di legge ordinaria o successiva, una situazione penale pi sfavorevole. In altri termini, le due discipline dettate
dagli artt. 2 e 25 sarebbero, comunque, compatibili.
Le motivazioni sono molteplici. Anzitutto, perch sottesa all'esigenza di certezza del diritto ve n' una di moralit. Ed moralmente
inaccettabile punire qualcuno per un fatto che non costituisce pi un illecito penale. E, seppure il tenore letterale dei due articoli
sembra contrastare, bisogna anche tenere presente l'intenzione del legislatore. Quanto emerge dai lavori preparatori corrisponde,
infatti, a quanto appena scritto.
C' anche un altro argomento che avvalora la tesi della compatibilit: l'argomento storico. Nel momento in cui la carta fu redatta, i
costituenti erano consapevoli dell'esistenza dell'art. 2. Questo era parte del corpus delle regole della costituzione sostanziale
vigente prima del 1948: una costituzione flessibile (lo Statuto Albertino), compenetrata da disposizioni ulteriori quali questa.
Trapani, in materia di ratio di certezza ha idee simili a quelle di Gallo; ma le motiva diversamente. Tale ratio sarebbe infatti a suo
parere rinvenibile non solo nell'art. 25 della Costituzione, ma anche nell'art. 13 e nel Patto internazionale sui diritti civili o politici,
sottoscritto dall'Italia e che, in quanto patto internazionale, ha rango sovraordinato alla legge. Dispone, in particolare, il suo art. 15:
Articolo 15 1. Nessuno pu essere condannato per azioni od omissioni che, al momento in cui venivano commesse, non costituivano
reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale. Cos pure, non pu essere inflitta una pena superiore a quella applicabile
al momento in cui il reato sia stato commesso. Se, posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una
pena pi lieve, il colpevole deve beneficiarne.
2. Nulla, nel presente articolo, preclude il deferimento a giudizio e la condanna di qualsiasi individuo per atti od omissioni che, al
momento in cui furono commessi, costituivano reati secondo i principi generali del diritto riconosciuti dalla comunit delle nazioni.
Posta questa tesi, dobbiamo ora soffermarci sempre sul III comma dell'art. 2. Questo dispone che al reo si applicano le disposizioni
favorevoli, salvo che sia pronunciata sentenza irrevocabile.
Ma cosa si intende per sentenza irrevocabile? , per Gallo, tanto la sentenza di condanna che quella di proscioglimento. Per
quest'ultima, si pensi, ad una data formula di proscioglimento che si sostituisca ad altra di maggior favore per il soggetto cui va
riferita.
Tuttavia, se abbiamo scritto che moralmente ingiusto continuare a punire un soggetto in forza di un fattispecie che non costituiscono

pi reato, perch dovremmo accettare il limite della irrevocabilit della sentenza? veramente il giudicato un limite
imprescindibile? opportuno derogarvi?
Gallo arriva alle seguenti conclusioni: l'irretroattivit in caso di sentenza irrevocabile non un principio difendibile, anche in virt dei
principi costituzionali. Andrebbe, tuttavia, evitato l'appesantimento e l'ingorgo processuale che potrebbero sopravvenire ove, ad una
regola pi favorevole, il processo gi concluso andasse rifatto.
3.IN PARTICOLARE SULLA NOZIONE DI LEGGE PIU FAVOREVOLE
Ma cosa significa disposizione pi favorevole? Tra due disposizioni diverse, quale si pu dire sia la pi favorevole per il reo? Essa
quella che assicura al soggetto destinatario un trattamento meno severo, tanto sotto il profilo del diritto sostanziale che di quello
processuale. In rapporto a cosa va effettuato il giudizio di favorevolezza? Sicuramente, dice Trapani, non pu consistere in un mero
confronto fra i limiti edittali: una disposizione potrebbe vere limiti edittali pi bassi di un'altra, ma prevedere ad esempio la pena
accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici. Nei paesi di Common Law in casi simili lo stesso imputato a poter scegliere la pena
da applicarsi; Trapani auspica che un giorno accada anche da noi (anche se i magistrati finirebbero con lo strapparsi le vesti). Non
significa che tutte le nuove disposizioni vadano considerate globalmente. Il giudizio dovr essere fatto in rapporto a ciascuna di
esse prese singolarmente. Ad esempio, in presenza di una nuova legge complessivamente pi severa, si continuer ad applicare
quella vecchia. Ma se questa contiene tra le sue disposizioni una attenuante prima non prevista, l'applicabilit di quest'ultima
circostanza non pu essere negata.
Tuttavia, anche se effettuato in concreto, il giudizio pone sempre problemi di arbitrio del giudice, soprattutto quando si deve
scegliere fra pene o misure incommensurabili, quale pu essere, ad esempio, l'interdizione dai pubblici uffici.
4.DETERMINAZIONE DEL TEMPUS COMMISSI DELICTI

Parlando di successione di leggi penali nel tempo, altrettanto necessario definire un criterio alla stregua del quale puntualizzare il
momento della commissione del reato.
Il problema non di poco conto. Prendiamo come esempio una fattispecie complessa quale la seguente: Tizio spara a Caio. Caio
muore in seguito al colpo ricevuto, dopo aver agonizzato per sei mesi. Durante il periodo d'agonia, il legislatore interviene con una
disciplina che inasprisce il trattamento per gli omicidi. Qual il momento in cui il reato di omicidio potr dirsi commesso? Il
problema rilevantissimo. Vediamo come risolto:
Criterio dell'evento: il reato pu dirsi compiuto nel momento in cui tutti gli elementi della fattispecie si sono verificati.
Criterio della condotta: al contrario, quello in cui il fatto criminoso si verificato.
Si pu escogitare un criterio univoco? Gallo sostiene di no. Sar, invece, necessario distinguere tra i vari tipi di reati.

A) REATI DI AZIONE (ISTANTANEI) [realizzazione istantanea: realizzazione = consumazione]


Possiamo distinguerli fra:
Reati a forma vincolata: sono quei reati la cui fattispecie delineata con precisione dal legislatore per quello che riguarda la
condotta: quest'ultima si verifica quando corrisponde allo schema legislativo. A.e., un reato di questo tipo il furto.
Reati a forma libera: qui il legislatore si limita a puntualizzare la causazione di un certo risultato, ogni e qualunque sia l'atto umano
collegato o collegabile con l'evento, che deve essere collegato da un nesso causale con il risultato. un reato di tale tipo l'omicidio.
Per i reati a forma vincolata non si pongono problemi particolari riguardo la determinazione del tempus commissi delicti.
Per i secondi, invece, il discorso pi complesso. Alcuni sostengono che l'atto tipico sia costituito dal primo atto della catena. Ma
ci pu esser valido solo nei c.d. reati d'impeto. Se il reato premeditato, l'applicazione del criterio creerebbe una contraddizione
con l'art. 56 c.p., per il quale sono punibili solo gli atti di esecuzione, non quelli di mera preparazione. Si attribuirebbe, insomma,
rilevanza ad un atto di mera preparazione che, sotto il profilo penale, non ne ha alcuna.
necessario partire da una diversa impostazione: l'atto tipico quello sorretto dalla volont colpevole che si deve realizzare per
commettere il delitto. In altri termini, quello che deve essere inderogabilmente sorretto dal dolo o dalla colpa per realizzare la
fattispecie; quello che fra tutti gli atti esprima di pi la signoria dell'agente. Esso :
Nel caso di realizzazione dolosa, l'ULTIMO ATTO della fattispecie: nel caso di omicidio, la pressione volontaria del grilletto.
Sotto il profilo temporale, a nulla rilever il momento nel quale mi sia appostato nelle vicinanze di Tizio, o se lo abbia fatto per mesi
di seguito senza mai riuscire a prendere la mira ed a premere il grilletto.
Nel caso di realizzazione colposa, l'azione che PER PRIMA ha dato luogo ad una situazione di contrariet: ad esempio, se un
automobilista provoca un incidente per aver trascurato di revisionare i freni della propria vettura, la condotta colposa va ravvisata
nell'aver messo in moto la macchina sena essersi prima assicurato sullo stato dei freni.
B) REATI PERMANENTI (CONTINUATI) [realizzazione protratta: realizzazione consumazione]
Sono quelle fattispecie criminose costituite su elementi i quali, verificatisi, non rendono impossibile la protrazione del reato nel
tempo. In altri termini, il reato permanente quello che d luogo ad una situazione dannosa o pericolosa, che si protrae nel tempo
a causa del perdurare della condotta del soggetto (Antolisei). Esempio tipico di reato permanente il sequestro di persona, come
anche l'usura.
In rapporto a cosa deve valutarsi il tempus commissi delicti? Quello della realizzazione o quello della consumazione del reato
permanente? Ad esempio, Tizio realizza un sequestro di persona mentre vige una determinata norma. Successivamente, durante la
permanenza del reato la disciplina viene inasprita. Quale norma dovr essere applicata? Se si accetta il criterio della realizzazione,
quella pi lieve; se si accetta quello della consumazione, quella pi dura.
Per Gallo deve essere accolto il criterio della consumazione, purch, sotto la vigenza della legge pi severa, siano stati posti in
essere tutti gli elementi del fatto criminoso per un apprezzabile lasso di tempo.
C) REATI DI OMISSIONE
Possono essere distinti fra:

a) Reati omissivi di mera condotta: quelli che consistono nella mancata realizzazione di una condotta positiva prescritta dalla stessa
norma penale incriminatrice.
b) Reati commissivi mediante omissione consistente nel mancato adempimento di un dovere giuridico che conduce ad un
risultato vietato dalla norma penale incriminatrice.
Per questi tipi di reati, l'omissione consiste nella mancata esplicazione di un'azione giuridicamente dovuta, cio nella violazione di un
obbligo a contenuto positivo.
- Da ci, alcuni osservano che, dal momento che l'obbligo a contenuto positivo contiene implicitamente o esplicitamente un
termine, la condotta tipica (e cio il tempus commissi delicti) potr dirsi realizzata alla scadenza di tale termine.
- Gallo osserva come questa sia un'ipotesi sbagliata: ci dimostrato apportando il semplice esempio di un Tizio, che ha l'obbligo di
consegnare tutta la valuta straniera in suo possesso entro il 31 dicembre. Il 30 egli fugge in Bolivia; anche volendolo, egli non potr
pi tornare per il 31 ed adempiere l'obbligo. Da ci appare evidente come tempus commissi delicti sia il momento in cui il soggetto
si posto nella condizione di non poter pi adempiere l'obbligo giuridico.
- Altri adottano un criterio misto fra quelli sopra esposti (realizzazione della condotta e verificarsi dellevento). Non un errore,
scrive Gallo: infatti nel nostro ordinamento non esiste un criterio univoco per la determinazione del tempus commissi delicti.
5.CONTINUA: IL IV COMMA DELLART. 2 C.P.
Art. 2 - Successione di leggi penali. Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso,
non costituiva reato.
Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi stata condanna, ne cessano
lesecuzione e gli effetti penali.
Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli
al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.
Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti.
Le disposizioni di questo articolo si applicano altres nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un
decreto-legge convertito in legge con emendamenti.
Le leggi temporanee sono quelle la cui validit espressamente limitata nel tempo; le leggi speciali sono quelle la cui validit
perdura fintanto che perdura l'evento eccezionale (anche definito particolare) che ne ha portato all'emanazione.
In caso di leggi come queste, l'art. 2 espressamente stabilisce che le disposizioni dei comma precedenti non si applicano, compresa la
retroattivit della legge pi favorevole al reo. Per quali motivi? La ratio della non retroattivit risiede nel fatto che considerare
applicabili retroattivamente le leggi in questione significherebbe estendere un trattamento particolare a situazioni rispetto le quali non
sussistono le ragioni che hanno portato all'emanazione delle leggi stesse.
Insomma, la stessa natura di legge temporanea o eccezionale a prescrivere che questa si applichi soltanto a fatti verificatisi sotto il
suo imperio. Ammettere la retroattivit su fatti regolati da norme eccezionali o temporanee pi favorevoli significherebbe svuotare la
ragion d'essere di questa categoria di norme.
6.PARTICOLARE DISCIPLINA DELLE LEGGI FINANZIARIE
Prima dell'entrata in vigore del d.l. 16 marzo 1991 n. 83, la dottrina comunemente equiparava la disciplina delle leggi penali
eccezionali e temporanee a quella delle leggi finanziarie.
Ma, con la nuova disciplina, assicurata la retroattivit, ex art. 2, commi II e III, delle disposizioni finanziarie pi favorevoli
rispetto alle violazioni commesse antecedentemente all'entrata in vigore del decreto stesso.
7.LA SUCCESSIONE NEL TEMPO DI LEGGI OMOGENEE

Come si configura la vicenda normativa quando si abbia successione fra:


legge temporanea e legge temporanea;
legge eccezionale e legge eccezionale;
legge finanziaria e legge finanziaria.
Gallo sostiene che se la legge eccezionale posteriore dovuta ad un evento di natura eccezionale diverso da quello da cui scaturisce
la legge precedente si applica quest'ultima: urterebbe contro la ratio del sistema applicare retroattivamente la legge
posteriore.
Invece, se la legge eccezionale posteriore invece ispirato alla stessa ratio, si potr invece applicare quella pi favorevole. Stesso
disco
Comunque, per quanto riguarda la successione di altre leggi omogenee, Gallo ritiene che la legge successiva pi favorevole in caso di
successione di leggi omogenee debba essere applicato.
8.CONCLUSIONI SULLA SUCCESSIONE DI LEGGI PENALI FINANZIARIE NEL TEMPO
L'art. 1 della l. 7 gennaio 1929 fissava il c.d. principio di fissit della legge penale finanziaria:
Art 1: Le disposizioni della presente legge [...] non possono essere abrogate o modificate da leggi posteriori concernenti i singoli
tributi se non per dichiarazione espressa del legislatore [...] con specifico riferimento alle singole disposizioni abrogate o modificate.
La ratio era quella di assicurare la certezza del diritto in materia finanziaria tributaria, instabile perch, di per s, soggetta a
continui interventi del legislatore.
Ma questa norma creava un grave problema di legittimit costituzionale. Essa, infatti, vincolava il legislatore futuro, escludendo
l'abrogazione inespressa. Poteva una siffatta regola vincolare il legislatore futuro? No, probabilmente, in un regime di costituzione
flessibile (Statuto Albertino); neanche in regime di Costituzione repubblicana, a meno che non si volesse ravvisare un fenomeno di
costituzionalizzazione dell'art. 1, ai sensi della XVI disposizione transitoria:

10

XVT DT: Entro un anno dalla entrata in vigore della Costituzione si procede alla revisione ed al coordinamento con essa delle
precedenti leggi costituzionali che non siano state finora esplicitamente o implicitamente abrogate.
Il nodo normativo stato risolto da leggi seguenti, che hanno abrogato nella sua interezza l'art. 1 della legge del '29.
9.ESAME DELLART. 2, ULTIMO COMMA, ANCHE CON RIFERIMENTO ALLE SENTENZE DELLA CORTE COST.
Dispone l'ultimo comma dell'art. 2 c.p.:
[...] Le disposizioni di questo articolo si applicano altres nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso
di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.
Questa disposizione era stata emanata con le leggi vigenti nel 1939. Leggi che prevedevano che, in caso di mancata conversione di un
decreto-legge, questo venisse a decadere con efficacia ex nunc. Vale a dire che esso risultava in vigore per il periodo
intercorrente tra l'emanazione e la mancata conversione. Si ravvisava, cos, un vero e proprio caso di successione di leggi penali
nel tempo.
Con l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana le cose sono cambiate. L'art. 77 dispone che i decreti non convertiti perdono
efficacia fin dal momento della loro emanazione: cio ex tunc. Si pu ravvisare qui una successione di leggi penali nel tempo,
quale era ravvisabile con le vecchie fonti? Tanto pi che un altro problema esiste oggi: quello dell'invalidazione di disposizioni da
parte della Corte Costituzionale. Anche in questo caso, infatti, la perdita di efficacia si presenta nei medesimi termini: con effetto ex
tunc.
Riportiamo ora le disposizioni costituzionali in materia:
Art. 77: Il Governo non pu, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
Quando, in casi straordinari di necessit e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilit, provvedimenti provvisori con
forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e
si riuniscono entro cinque giorni.
I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere
possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.
Art. 136: Quando la Corte dichiara lillegittimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa
di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.
La decisione della Corte pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali interessati, affinch, ove lo ritengano
necessario, provvedano nelle forme costituzionali.
A prima lettura, dal disposto del 136 sembra evincersi che le pronunce della Corte che dichiarano l'illegittimit di una legge abbiano
efficacia ex nunc: la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Persino Calamandrei
riteneva cos; tuttavia, un argomento decisivo pu essere apportato: se l'efficacia non fosse retroattiva, cio ex tunc, nessuna delle
parti di un procedimento avrebbe interesse a ricorrere alla Corte: l'eventuale sentenza di accoglimento se non avesse efficacia
retroattiva non gioverebbe in alcun modo, applicandosi comunque in quel procedimento la norma dichiarata illegittima. La l. 11
marzo 1953 n. 87 chiude, comunque, ogni questione in merito: la validit delle norme dichiarate incostituzionali cessa ex tunc.
bene precisare che la sentenza di accoglimento non d luogo n ad una abrogazione (infatti essa ha efficacia irretroattiva) n ad
una disapplicazione (avendo la sentenza effetto erga omnes). Si tratta, invece, di un fenomeno di annullamento che travolge tutti
gli effetti della legge illegittima.
Nascono, tuttavia, delle difficolt. La norma riconosciuta come costituzionalmente illegittima potrebbe avere abrogato una
incriminazione precedente, oppure aver modificato la disciplina in senso pi favorevole al reo.
Dobbiamo dunque domandarci quale applicazione abbia, nel campo penale, il regime dell'annullamento. Qui non c' alcuna
successione di norme penali nel tempo: la norma precedente a quella riconosciuta illegittima riprende efficacia ex tunc. Per Gallo
bisogna tenere presente la ratio dell'art. 25 e quella, l ricompresa, di certezza del diritto. Tale sistema, se applicato, porterebbe alle
assai gravi conseguenze per i singoli che verrebbero esposti a sanzioni penali per aver tenuto comportamenti considerati leciti da
norme indiscutibilmente efficaci quando tali comportamenti erano stati posti in essere.
Dunque, in questo caso, si pu ritenere che il decreto legge decaduto o la legge invalidata dovranno essere applicati solo qualora
prevedessero un trattamento pi favorevole per il reo.
Altro problema da esaminare quello della sentenza emanata sulla base di un decreto legge decaduto o di una legge invalidata.
Per Gallo, la cessazione ex tunc degli effetti del decreto legge non dovrebbe avere nessuna ripercussione sul giudicato; esiste, qui, un
principio di intangibilit.
Invece, per quanto riguarda la legge invalidata, l'art. 30 della l. 11 marzo 1953 dispone la cessazione di tutti gli effetti penali
quando, sulla base di una norma invalidata, sia stata pronunciata sentenza di condanna.
L'ultima parola stata detta dalla Corte Costituzionale, con sentenza 22 febbraio 1985, n. 51. Con essa stato dichiarato illegittimo
l'ultimo comma dell'art. 2 c.p. con riferimento ai fatti commessi anteriormente alla vigenza del decreto legge non convertito.
In conclusione, il d.l. non convertito e la legge dichiarata incostituzionale saranno applicabili ai fatti verificatisi sotto la loro
vigenza solo se c' una disciplina di maggior favore per il reo.

CAP IV. LA VALIDIT DELLA NORMA PENALE NELLO SPAZIO

1.
2.

1.CRITERI GENERALI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NELLO SPAZIO


In astratto, possono essere definiti quattro criteri che concernono l'applicazione della legge penale nello spazio:
Criterio della UNIVERSALIT: la legge penale dovrebbe, secondo tale principio, applicarsi a qualunque fatto previsto dalle stesse
leggi, di qualunque uomo, in qualunque luogo si trovi.
C. dalla PERSONALIT ATTIVA: un criterio di determinate epoche storiche (a.e. alto medioevo). Sar applicato una norma

11

3.
4.

diversa a seconda dello status o dell'etnia cui appartiene il reo.


C. della DIFESA (o della personalit passiva): applicata la legge dello Stato cui appartiene il soggetto passivo del reato.
C. della TERRITORIALIT: la sfera di efficacia della legge penale sarebbe determinata, secondo questo criterio, dal territorio
dello Stato.
Per accertare quali fra questi criteri sono stati adottati dal nostro legislatore, e quindi dall'ordinamento italiano, deve essere esaminato
l'art. 3 c.p.:
Art. 3 Obbligatoriet della legge penale. La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel
territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.
La legge penale italiana obbliga altres tutti coloro che, cittadini o stranieri si trovano allestero, ma limitatamente ai casi stabiliti
dalla legge medesima o dal diritto internazionale.
La dottrina, in forza di questo articolo, ha concluso che il nostro ordinamento ha adottato il criterio della territorialit. Ma sono
previste alcune eccezioni. Eccezioni che dovranno essere analizzate, per capire se costituiscono semplici deviazioni della regola
generale, o se invece non si possa pi parlare soltanto di eccezioni, dovendosi applicare un diverso criterio.
2.DELIMITAZIONE DEL TERRITORIO DELLO STATO
Stabilisce l'art. 4 c.p.:
Art. 4: [...] Agli effetti della legge penale, territorio dello Stato il territorio della Repubblica [quello delle colonie] e ogni altro
luogo soggetto alla sovranit dello Stato. Le navi e gli aeromobili italiani sono considerati come territorio dello Stato, ovunque si
trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, a una legge territoriale straniera.
Per quello che riguarda la delimitazione del territorio di terraferma, non ci sono problemi particolari: questo corrisponde con i
confini politici della Repubblica.
Per il limite delle acque territoriali, il codice della navigazione lo fissa entro le dodici miglia dalla costa. Il criterio pu, per, esser
fatto valere solo nei confronti di quegli stati che adottano un limite pari o maggiore; la maggior parte, comunque, accoglie il criterio
della massima gittata dei cannoni costieri, cristallizzato nelle tre miglia dal diritto internazionale.
La sovranit si estende nel sottosuolo fin dove possibile pervenire; nella colonna d'aria sovrastante il territorio dello stato fino a
tutto lo spazio atmosferico (come ritiene la pi recente dottrina).
3.FATTI AVVENUTI SU NAVI O AEROMOBILI
Alle navi o aeromobili militari, costituenti il c.d. territorio fittizio dello Stato, si applica sempre la legge dello Stato di appartenenza,
la c.d. legge di bandiera.
Qualora la nave o l'aeromobile non sia militare, secondo l'art. 3 c.p. dovrebbe applicarsi la legge dello Stato italiano. Tuttavia la
situazione diversa. L'art. 10 della Costituzione dispone che l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto
internazionale generalmente riconosciute.
Quali sono queste norme? Ha scritto la Cort. Cass. SS.UU:
[... ] prevale la giurisdizione dello Stato di bandiera allorch l'illecito concerna esclusivamente le attivit e gli interessi della
comunit nazionale cui appartiene il natante; prevale quella dello Stato costiero ove le conseguenze del fatto compiuto si
ripercuotano o siano idonee a ripercuotersi all'esterno [...].
questo un principio affermatosi in origine per ragioni di cortesia internazionale, ma che poi stato riconosciuto anche dalla
giurisprudenza, come abbiamo appena visto.
4.ECCEZIONI DELL'ART. 3, II COMMA
Dicevamo prima che la Dottrina ritiene che l'ordinamento penale italiano sia ispirato al principio della territorialit. proprio
vero?
L'art. 3, II comma, prevede delle eccezioni alla disposizione contenuta nel primo comma la legge penale italiana obbliga tutti
coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato. Dispone, infatti, il comma successivo che:
Art. 3, II comma: La legge penale italiana obbliga altres tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano all'estero, ma
limitatamente ai casi stabiliti dalla legge (art 7 e seguenti) e dal diritto internazionale.
Quali sono questi casi? Quelli degli artt. 7, 8, 9, 10 c.p:
Art. 7 Reati commessi allestero. punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero
taluno dei seguenti reati:
1) delitti contro la personalit dello Stato italiano;
2) delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto;
3) delitti di falsit in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano;
4) delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti alle loro funzioni;
5) ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono lapplicabilit della legge
penale italiana.
Art. 8: Delitto politico commesso allestero. Il cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un delitto politico non
compreso tra quelli indicati nel numero 1 dellarticolo precedente, punito secondo la legge italiana, a richiesta del Ministro della
giustizia.
Se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa, occorre, oltre tale richiesta, anche la querela.
Agli effetti della legge penale, delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del
cittadino. altres considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici.
Art. 9 Delitto comune del cittadino allestero. Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti, commette in
territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce lergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni,

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punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato.
Se si tratta di delitto per il quale stabilita una pena restrittiva della libert personale di minore durata, il colpevole punito a
richiesta del Ministro della giustizia ovvero a istanza o a querela della persona offesa.
Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto commesso a danno delle Comunit europee, di uno Stato
estero o di uno straniero, il colpevole punito a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che lestradizione di lui non sia stata
conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto.
Art. 10 Delitto comune dello straniero allestero. Lo straniero, che fuori dei casi indicati negli articoli 7 e 8, commette in
territorio estero, a danno dello Stato o di un cittadino, un delitto per il quale la legge italiana stabilisce lergastolo, o la reclusione
non inferiore nel minimo a un anno, punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia
richiesta del Ministro della giustizia, ovvero istanza o querela della persona offesa.
Se il delitto commesso a danno delle Comunit europee, di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole punito secondo la
legge italiana, a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che:
1) si trovi nel territorio dello Stato;
2) si tratti di delitto per il quale stabilita la pena dellergastolo ovvero della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni;
3) lestradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il
delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene.
In tutte queste ipotesi, viene in luce una tendenziale universalit della legge penale italiana. Quelle degli artt. 7, 8, 9, 10, non si
possono infatti ritenere mere eccezioni ad una regola generale: ne risulta, infatti, che reato sanzionabile secondo la legge italiana
ogni delitto punito con la pena detentiva anche al di fuori del territorio dello Stato: Tanto pi che il codice penale si occupa
anche del delitto comune commesso dallo straniero all'estero: cos dalla legge italiana punita anche la rapina commessa
dall'uruguagio negli Stati Uniti. Ergo, sono reati per la nostra legge la stragrande maggioranza dei fatti da chiunque e dovunque
commessi.
Tuttavia, Gallo fa notare come, sul piano effettuale, il legislatore ne restringe le conseguenze in modo tale da avere risultati
coincidenti a quelli che si avrebbero con l'applicazione del principio di territorialit. Infatti, per i reati meno gravi, dagli artt. 7,
8, 9, sono previste numerose condizioni di procedibilit, come la richiesta del ministro competente o la querela di parte. Tanto pi il
reato invece grave, tanto minori sono le condizioni di procedibilit.
5.DETERMINAZIONE DEL LOCUS COMMISSI DELICTI

Molto importante, per la definizione di rapporti tra ordinamento penale italiano ed ordinamenti stranieri l'art 6 c.p., in particolare nel
suo II comma:
Art. 6 c.p.: Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato punito secondo la legge italiana.
Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l'azione o la omissione che lo costituisce ivi avvenuta in tutto o in
parte, ovvero si ivi verificato l'evento che la conseguenza dell'azione o dell'omissione.
In questo articolo considerato come commesso nel territorio dello Stato il delitto nel quale anche un solo frammento passi per
questo territorio.
Si profila, cos, il problema del locus commissi delicti. un problema rilevante: fino a poco tempo fa, locus si considerava il luogo in
cui cessava la permanenza del reato. Con le conseguenze, inaccettabili, che il reo avesse la possibilit di scegliersi il giudice,
magari quello pi connivente. Come avviene per il tempus commissi delicti, il sistema non si affida ad un criterio unitario. Sar,
invece, necessario indagare quale risponda meglio alle esigenze dei vari casi.
Reati istantanei e reati di durata: per questi reati ci che conta il luogo della prima realizzazione di un fatto conforme ad una
figura criminosa.
Per quanto riguarda i reati istantanei, non c' protrazione del fatto stesso nel tempo, ed il luogo della realizzazione lo stesso del
luogo della consumazione.
Per quello che riguarda i reati di durata, luogo della prima realizzazione deve, meglio, intendersi come luogo dove per la prima volta
si ha completezza della fattispecie criminosa.
Pi reati commessi in esecuzione di un medesimo progetto criminoso: dal momento che si tratta di pi reati, viene adottato un
criterio unitario, che raggiunto con la statuizione secondo cui prevale il luogo ove stato posto in essere il reato pi grave.
Delitto tentato: in questo caso adottato il criterio della consumazione, individuato alla stregua del luogo in cui l'ultimo atto diretto
a commettere il delitto stato compiuto.
Reati per cui la legge richiede il verificarsi di una condizione (condicio iuris): ad esempio, nel caso della bancarotta fraudolenta la
punibilit dell'imprenditore subordinata all'esistenza di una sentenza dichiarativa di fallimento. Per Gallo qui pu essere adottato un
criterio che si basi sulla ratio di rendere pi snello ed efficiente il funzionamento degli organi di giustizia. E qui il locus commissi
delicti pu essere identificato nel luogo nel quale si verificata la condizione di punibilit.
6.REATI COMMESSI ALL'ESTERO: PROBLEMI INTERPRETATIVI
Perch si possa procedere contro l'autore di un reato commesso all'estero, necessario che il fatto sia previsto come reato, oltre che
dal nostro ordinamento, anche da quello dello Stato in cui avvenuto il fatto?
Il problema si pone per i casi di reati comuni (artt. 9 e 10) e non per quelli degli artt. 7 ed 8 nei quali applicato il criterio della difesa.
Notiamo subito come il legislatore silente; tuttavia, la dottrina penalistica portata a ritenere che quella della doppia
incriminazione sia una clausola implicita. Si fa riferimento, per motivare questa tesi, all'art. 13, che dispone che l'estradizione non
ammessa se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione non preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge
straniera.
Per Gallo deve distinguersi fra art. 9 (delitto comune di cittadino all'estero) e 10 (delitto comune di straniero all'estero contro cittadino
o Stato): nel caso del primo, il principio di stretta legalit rispettato se il fatto preveduto come reato anche solo dalla legge italiana;

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nel secondo, invece, dovr essere preveduto come tale anche dalla legge straniera.
Ulteriore problema da affrontare quello delle condizioni di procedibilit per i reati commessi all'estero. I dubbi maggiori sorgono
con riguardo all'art. 9, dove si dispone: [...] il colpevole punito a richiesta del Ministro (di grazia e giustizia) ovvero a istanza o a
querela della persona offesa. La Dottrina discute se siano necessarie tutte e tre (richiesta del Ministro, istanza, querela), ovvero
soltanto una di esse. Gallo conclude che il legislatore presenta le condizioni di procedibilit come operanti ciascuna nel proprio
ambito. Cos, se il reato offende un interesse dello Stato o della collettivit, sar necessaria la richiesta del ministro; se offende un
interesse del singolo, necessaria sar (a seconda dei casi) la querela o l'istanza.
Ulteriore problema quello che nasce dal confronto fra comma I e II dell'art. 9 c.p. Nel I comma ulteriore condizione di
procedibilit stabilita nella presenza del cittadino nel territorio dello Stato. Nel comma II, invece, questa non prevista. Dottrina
e Giurisprudenza estendono questa condizione anche al II comma; Gallo ha in merito qualche dubbio ma vista la concordanza, la
presenza della condizione anche per il II comma non da mettere in dubbio.
7.L'ESTRADIZIONE: PUNTI FERMI E PROBLEMI
L'estradizione consiste nella consegna che uno Stato fa ad un altro Stato di persona che debba essere assoggettata nello Stato
al quale consegnata a procedimento o a sanzione penale.
L'estradizione pu essere distinta, a seconda che il fenomeno venga considerato dal punto di vista dello Stato consegnante ovvero di
quello che chiede la consegna, fra estradizione passiva ed estradizione attiva. La disposizione del nostro c.p. da considerare l'art.
13, imperniato sulla estradizione passiva.
Art. 13 - Estradizione. Lestradizione regolata dalla legge penale italiana, dalle convenzioni e dagli usi internazionali.
Lestradizione non ammessa, se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione, non preveduto come reato dalla legge
italiana e dalla legge straniera.
Lestradizione pu essere conceduta od offerta, anche per reati non preveduti nelle convenzioni internazionali, purch queste non ne
facciano espresso divieto.
Non ammessa lestradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionali.
Ci considerato, non resta che appurare quali siano le regole che valgono, invece, per l'estradizione attiva. In altri termini, quand'
che lo Stato italiano pu pretendere che un altro Stato estradi un cittadino o uno straniero per un fatto che dalla legge italiana
previsto come reato?
Pare in base al principio di reciprocit ed all'espresso richiamo agli usi internazionali presente nell'art. 13 che anche
l'estradizione attiva sia retta dalle medesime regole che disciplinano quella passiva, di cui proprio all'art. 13. L'estradibilit , tuttavia,
per Gallo subordinata all'esistenza di una convenzione internazionale, garanzia che l'altro ordinamento presuppone una civilt
giuridica almeno paragonabile alla nostra. Tuttavia, sempre in basa al principio di reciprocit, l'Italia potr richiedere l'estradizione
anche in assenza di una specifica clausola pattizia.

1.

2.

Punto importante da chiarire quello di cui all'ultimo comma dell'art. 10 Cost: non ammessa l'estradizione dello straniero per
reati politici e ribadito nell'art. 26 Cost: l'estradizione [...] non pu in alcun caso essere ammessa per reati politici.
Ci chiarito, rimane da definire la nozione stessa di reato politico. Nel nostro codice, una nozione contenuta nell'art. 8:
Art. 8 - Delitto politico commesso allestero. [...] Agli effetti della legge penale, delitto politico ogni delitto, che offende un
interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. altres considerato delitto politico il delitto comune
determinato, in tutto o in parte, da motivi politici.
Tuttavia, Gallo fa notare come riguardo al delitto politico determinato in tutto o in parte da motivi politici - la causale politica
possa presentare motivazioni anche assai lievi. Basti fare l'esempio di una rapina posta in essere allo scopo di finanziamento di un
movimento clandestino.
Dovr dunque fissarsi una nozione contigua ma non coincidente con quella dell'art. 8. Come ha avuto a sostenere la Cassazione ai
fini dell'estradizione il concetto di delitto politico non coincide con quello dell'art. 8 c.p. [...] il piano di operativit di questa
norma diverso rispetto a quelle costituzionali, in quanto nella norma del codice penale il reato politico definito in funzione
repressiva, mentre le norme costituzionali lo assumono in una funzione di garanzia.
Detto ci, bisogna ricordare l'esistenza di due limiti generali all'estradizione fissati dall'art. 698 cpp:
Non pu essere concessa lestradizione per un reato politico n quando vi ragione di ritenere che limputato o il condannato verr
sottoposto ad atti persecutori o discriminatori per motivi di razza, di religione, di sesso, di nazionalit, di lingua, di opinioni politiche
o di condizioni personali o sociali ovvero a pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti o comunque ad atti che configurano
violazione di uno dei diritti fondamentali della persona.
Se per il fatto per il quale domandata lestradizione prevista la pena di morte dalla legge dello stato estero.
A nulla conta che lo Stato estero dia garanzia di non applicare la pena di morte: vale il principio che alla pena di morte non si pu in
nessun modo pervenire attraverso atti e procedure imputabili allo Stato italiano.
Per l'estradizione passiva, non necessaria soltanto una pronuncia degli organi giurisdizionali competenti; serve infatti un atto
ulteriore, costituito dal provvedimento del Ministro. Si discute sulla natura di questo provvedimento: un atto politico o un atto
amministrativo? Per Gallo questo non presenta tutte le caratteristiche dell'atto politico. Tuttavia, qualora si ammettesse la natura di
atto amministrativo, tale provvedimento risulterebbe impugnabile Ed una tale impugnabilit sarebbe inconcepibile per il nostro
ordinamento. Ergo, appare preferibile optare per la natura politica del provvedimento.
9.RILEVANZA DELLE SENTENZE PENALI STRANIERE
In materia, dispone l'art. 12 c.p.:
Art. 12 - Riconoscimento delle sentenze penali straniere. Alla sentenza penale straniera pronunciata per un delitto pu essere
dato riconoscimento:

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1) per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna, ovvero per dichiarare labitualit o la professionalit nel reato o
la tendenza a delinquere;
2) quando la condanna importerebbe, secondo la legge italiana, una pena accessoria;
3) quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre la persona condannata o prosciolta, che si trova nel territorio dello
Stato, a misure di sicurezza personali;
4) quando la sentenza straniera porta condanna alle restituzioni o al risarcimento del danno, ovvero deve, comunque, esser fatta
valere in giudizio nel territorio dello Stato, agli effetti delle restituzioni o del risarcimento del danno, o ad altri effetti civili.
Per farsi luogo al riconoscimento, la sentenza deve essere stata pronunciata dallautorit giudiziaria di uno Stato estero col quale
esiste trattato di estradizione. Se questo non esiste, la sentenza estera pu essere egualmente ammessa a riconoscimento nello Stato,
qualora il Ministro della giustizia ne faccia richiesta. Tale richiesta non occorre se viene fatta istanza per il riconoscimento agli
effetti indicati nel numero 4.
Nulla da aggiungere: da notare soltanto come per la sentenza penale di condanna straniera non si pu tenere conto per
l'applicazione di pene principali, ma solo di quelle accessorie. Le altre regole si basano sul fatto che la sentenza penale rileva
soltanto nei casi in cui la condanna denota per il reo una situazione di pericolosit, eccetto che per il punto 4, che si ispira ad una ratio
diversa.

CAP V. LA VALIDIT DELLA NORMA PENALE NEI CONFRONTI DELLE PERSONE


1.I DESTINATARI DELLA NORMA PENALE
Quali sono? Leggiamo l'art. 3:
Art. 3. Obbligatoriet della legge penale. La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel
territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.
La legge penale italiana obbliga altres tutti coloro che, cittadini o stranieri si trovano allestero, ma limitatamente ai casi stabiliti
dalla legge medesima o dal diritto internazionale.
L'articolo apre lo sfondo al problema della c.d. capacit giuridica penale. Alcuni hanno contestato l'utilit e l'esistenza stessa di
questo concetto che non legislativo dal momento che non contenuto in alcuna disposizione del diritto positivo ma una
elaborazione dottrinale; almeno nel diritto penale. In altri campi del diritto, il problema della capacit trova espressa soluzione
legislativa: pensiamo, ad esempio, all'art. 1 del Codice Civile: La capacit giuridica si acquista al momento della nascita.
Per Gallo sottovalutare il problema della capacit in diritto penale sbagliato: ogni ordinamento sostiene - dovr sempre porsi
quale problema la determinazione del soggetto rilevante nel suo ambito. Anche Trapani ritiene che vada condotta un'appropriata
indagine in materia: esso infatti un argomento di teoria generale del diritto, e perch ogni settore dell'ordinamento necessita di
condizioni per le quali un soggetto possa essere produttore o titolare di situazioni giuridiche soggettive.
2.LA CAPACIT GIURIDICA PENALE
In astratto, la capacit giuridica l'attitudine alla titolarit di rapporti giuridici. Ergo, ne consegue che la capacit giuridica penale
l'attitudine ad essere titolari di rapporti giuridici penali.
Ci, tuttavia, non risolve la nostra indagine. Essa dovr necessariamente incentrarsi rispetto ad un'altra prospettiva. Vediamo quale.
Se molti autori parlano di situazioni giuridiche soggettive attive e passive anche nel capo penale, Gallo ritiene che queste locuzioni
siano alquanto incerte. Meglio , secondo l'Autore, parlare di situazioni favorevoli e di situazioni sfavorevoli.
4.CAPACIT GIURIDICA PENALE COME ATTITUDINE ALLA TITOLARIT DI SITUAZIONI SFAVOREVOLI. REQUISITI
Le situazioni sfavorevoli sono quelle nelle quali il soggetto deve adeguarsi ad un certo comportamento, pena il prodursi della
sanzione disposta dalla norma. Se consideriamo la posizione del soggetto rispetto allelemento condizionante, questa espressa dalla
situazione (attiva) di dovere; per spiegare invece il rapporto tra reo e conseguenze connesse alla commissione del reato, pu nel
nostro ordinamento farsi ricorso alla figura della soggezione.
Da tale stretto collegamento fra comportamento e sanzione (momento precettivo e sanzionatorio), si viene ad affermare che
destinatario del dovere pu essere solo chi assoggettabile alla sanzione. Ecco, quindi, che possiamo concludere che la capacit
giuridica penale come attitudine alla titolarit di situazioni sfavorevoli compete soltanto a chi assoggettabile alla sanzione; anzi,
consiste proprio nella SOGGEZIONE ALLA SANZIONE. Chi non lo , non nemmeno destinatario del dovere.
In Italia, la responsabilit giuridica solo personale. Solo la persona umana capace penalmente. Ci confermato dall'art. 27
Cost. (che lo sancisce espressamente) e dall'art. 197 c.p., che stabilisce che Gli enti forniti di personalit giuridica, eccettuati lo
Stato, le Provincie ed i Comuni, qualora sia pronunciata sentenza di condanna contro chi ne abbia la rappresentanza o
l'amministrazione o sia con essi in rapporto di dipendenza [...] sono obbligati al pagamento, in caso di insolvibilit del condannato,
di una somma pari all'ammenda inflitta. Da ci ne consegue che, se la persona giuridica potesse essere penalmente responsabile,
non sarebbe sancita a suo carico tale particolare obbligazione.
5.LE C.D. IMMUNIT
Le c.d. immunit o prerogative implicano un particolare trattamento di determinate persone o classi di persone rispetto alla
legge penale. In ci consistono le eccezioni delle quali si rinviene traccia all'art. 3.
Sono riconosciute, di solito, a persone che ricoprono uffici particolari o sono in determinati rapporti rispetto alla persona offesa (a.e.
gli agenti di intelligence).
Ve ne sono di tre tipi: immunit assolute, che riguardano qualsiasi tipo di reato verso chiunque commesso; immunit parziali, nelle
quali un soggetto non destinatario solo di alcune norme penali; infine immunit relative, per le quali un soggetto non destinatario
di alcune norme penali, a condizione che il fatto sia commesso a danno di un determinato tipo di soggetto e non da qualcun'altro.

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Immunit assolute
Si incontrano soltanto nel diritto internazionale. Tentiamo un'elencazione dei soggetti investiti di tale tipo di immunit:
Sommo pontefice: immunit derivante dai Patti Lateranensi del 1929;
Ambasciatori che siano legalmente accreditati presso uno Stato; in Italia anche gli ambasciatori presso la Santa Sede. Spesso
l'immunit crea problemi; si sono verificati molti casi di ambasciatori che hanno preso in locazione delle ville extralusso, senza mai
pagare il canone, e che non hanno potuto n subire lo sfratto, n essere perseguiti in altro modo;
Consoli, altro personale diplomatico: idem, vedi sopra;
Militari NATO di stanza nelle basi italiane. Pare comunque che non si tratti di una vera e propria immunit, quanto di una mancanza
di procedibilit;
Capi di stato esteri in visita in Italia o presso la Santa Sede.

Immunit parziali di diritto pubblico interno:


Presidente della Repubblica: pu essere processato solo per alto tradimento o per attentato alla Costituzione.
Deputati e senatori: sono immuni, ma limitatamente ai voti dati ed alle opinioni espresse nell'esercizio delle loro funzioni.
Consiglieri regionali: stesso discorso che per deputati e senatori.

Immunit processuali
Deputati e senatori: era prevista la concessione, prima del 1992, da parte dello stesso Parlamento, della autorizzazione a procedere
alla magistratura contro di essi; stata successivamente eliminata nel 1992, e sostituita con l'art. 68. L'autorizzazione oggi soltanto
autorizzazione all'arresto.
controversa la natura giuridica dell'immunit. Per alcuni essa consisterebbe n una semplice esenzione da una giurisdizione,
avrebbe cio natura processuale. Per altri, fra i quali Antolisei, le immunit sono da annoverare fra le cause di esenzione dalla pena.
Per Gallo, invece, non cos. Infatti, se si concepiscono le immunit come cause personali di esenzione dalla pena, i soggetti che ne
godono potrebbero comunque essere sottoposti, a norma dell'art. 203, a misure di sicurezza. Ergo, chi gode di immunit o prerogative
non essendo assoggettabile a sanzioni non un destinatario del dovere di cui si parlava prima. In altri termini, l'immune
sempre incapace, totalmente o parzialmente (cio rispetto al tipo di immunit che gli riconosciuta e rispetto a quali reati). Anche
Trapani condivide l'opinione di Gallo: ragionando in termini di capacit tutto pi semplice e chiaro. Gli immuni non sono altro che
SOGGETTI PENALMENTE INCAPACI. Pensare il contrario significa solo fare del moralismo. Ancora pi tecnicamente, le
immunit possono essere considerate come elementi negativi della capacit giuridica penale.
Ed ora, domandina: l'ambasciatore del Ruanda incapace penalmente ucciso da Tizio per legittima difesa. Ragionando
erroneamente, potremmo concludere che, essendo l'ambasciatore incapace, egli stia compiendo un atto lecito, e che quindi in questo
caso la scriminante non possa trovare applicazione. Non cos: l'ingiustizia del pericolo grave del danno si riferisce non ad
un'ingiustizia che abbia come parametro una norma giuridica penale, ma in quanto torto oggettivo alla stregua di valutazioni basate
sull'ordinamento nel suo complesso.
6.SI INIZIA L'ANALISI DEL REQUISITO POSITIVO

1.
2.
3.

Abbiamo appena concluso che le ipotesi di immunit si presentano come requisiti negativi in senso parziale o relativo della
capacit penale quale attitudine alla titolarit di situazioni giuridiche soggettive sfavorevoli.
Ora, dalla lettura del combinato degli artt. 3 II comma, 7, 8, 9, 10, si evincono delle limitazioni all'obbligatoriet della legge penale
nei casi seguenti:
La legge penale italiana non pu essere applicata sulle contravvenzioni commesse all'estero;
L'art. 9 esclude la rilevanza penale dei delitti commessi all'estero puniti con pene pecuniarie;
Esistono alcuni atti che si desumono dall'art. 10 che non hanno alcun effetto giuridico per il nostro ordinamento se sono commessi
dallo straniero.
Sono questi casi di incapacit parziali? No, per Gallo. La capacit o l'incapacit infatti attengono ad un modo d'essere del soggetto
quale, ad esempio, la sua nazionalit. Qui non questo modo d'essere a rilevare, ma il fatto; precisamente una sua modalit
d'esecuzione.
Ergo, Gallo ne deduce che non si pu parlare di incapacit, quanto della presenza di una clausola negativa che importa la non
applicabilit della regola incriminatrice ogniqualvolta il comportamento tipico espressamente sottratto alla punibilit del combinato
disposto dagli articoli citati.
7.CAPACIT E REATO PROPRIO
Si parla di ipotesi di capacit speciale per quelle fattispecie per la realizzazione delle quali sono richieste determinate qualit o
determinate condizioni personali del soggetto agente. Essa si presenta non solo con fattispecie criminose, ma anche in ordine a
circostanze aggravanti.
In particolare, tali fattispecie sono quelle dei reati propri. Essi sono tutti quei reati per i quali il soggetto attivo non indicato come
chiunque, bens come una persona in possesso di determinati requisiti o qualifiche: a.e., il pubblico ufficiale.
Vediamo alcune di queste fattispecie: prima un falso caso di reato proprio; poi uno vero.
Art. 314: Peculato: Il pubblico ufficiale lincaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il
possesso o comunque la disponibilit di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, punito con la reclusione da tre a
dieci anni.
Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della
cosa, e questa, dopo luso momentaneo, stata immediatamente restituita.

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Art. 275 - Accettazione di onorificenze o utilit da uno Stato nemico: Il cittadino, che, da uno Stato in guerra con lo Stato italiano,
accetta gradi o dignit accademiche, titoli, decorazioni o altre pubbliche insegne onorifiche, pensioni o altre utilit, inerenti ai
predetti gradi, dignit, titoli, decorazioni o onorificenze, punito con la reclusione fino a un anno.
Nel primo caso non si pu parlare di reato proprio, in quanto la qualifica soggettiva (pubblico ufficiale) nasce da un elemento
oggettivo del fatto: nel c.p., infatti, quando si parla di uffici o servizi ci si riferisce sempre ad uffici e servizi pubblici. Chi ad essi
addetto non potrebbe, quindi, essere altri che un pubblico ufficiale.
Nel caso della fattispecie di cui all'art. 275 siamo, invece, di fronte ad un vero reato proprio: qui necessaria la qualifica della
cittadinanza; se quell'evento naturalistico fosse posto in essere da un non cittadino, cio da un chiunque, non avrebbe infatti alcuna
rilevanza penale. La differenza rispetto alla fattispecie dell'art. 314 che quest'ultima non pu essere posta naturalisticamente in
essere se non si pubblici ufficiali. Ecco perch nel caso del peculato non si pu parlare di reato proprio.
8.NATURA DELLE MISURE DI SICUREZZA
Qual il requisito positivo della capacit di diritto penale? o no penalmente capace chi, a norma degli artt. 85 ss., va ritenuto
penalmente imputabile? Dal momento che la capacit consiste nella assoggettabilit ad una sanzione penale, il problema e la
soluzione alle due domande di cui sopra dipendono dalla natura delle misure di sicurezza.
Se fossero assoggettate al diritto amministrativo, ritenendo che l'unica conseguenza penalistica sia la pena, la soggettivit di diritto
penale dovr ruotare intorno alla imputabilit. Qualora abbiano il carattere di provvedimenti penali, nella categoria del soggetto di
diritto potranno essere ricompresi sia l'imputabile che il non imputabile.
Gallo dell'avviso che le misure di sicurezza siano provvedimenti penali. Esse, infatti, vengono applicate con un procedimento a
carattere giurisdizionale, dietro la scelta della autorit giudiziaria penale.
Riconosciuto ci, dal momento che anche il non imputabile soggetto alle misure di sicurezza (e quindi soggetto a provvedimenti
penali), ne deriva che egli soggetto penalmente capace.
9.POSIZIONE E FUNZIONE DELL'IMPUTABILIT E DELLA PERICOLOSIT
Qual la funzione della pericolosit nel nostro ordinamento penale? Una definizione della persona socialmente pericolosa
contenuta nell'art. 203:
Art. 203. Pericolosit sociale: Agli effetti della legge penale, socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non
punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati nellarticolo precedente, quando probabile che commetta nuovi fatti
preveduti dalla legge come reati.
La qualit di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nellarticolo 133.
Sintomo imprescindibile della pericolosit criminale la commissione di un reato; in altri termini, nel nostro ordinamento
socialmente pericoloso solo chi commette un reato e vi sia probabilit che ne compia un altro.
L'imputabilit, invece, un'altra cosa: una condizione soggettiva che preesiste al reato. Infatti, il socialmente pericoloso pu anche
non essere un imputabile.
Da qui, Gallo ne deduce che l'imputabilit non pu essere uno dei requisiti della capacit giuridica penale. , invece, soltanto
una qualifica necessaria per l'applicazione della pena.
Dunque, non chi non imputabile a non avere capacit penale: solo chi non ha capacit d'agire penalmente a non avere la
capacit penale. E la capacit d'agire, nel nostro campo, consiste nel poter porre in essere anche fisicamente un fatto previsto
come illecito. Un esempio di incapace d'agire il neonato.
10.FORME SPECIFICHE DI CAPACIT ED INCAPACIT GIURIDICA

Riprendiamo le specificazioni dell'incapacit giuridica, o del suo rovescio, cio della capacit. Vediamo, anche dalle precedenti
indagini, a quali punti siamo arrivati:
Situazioni di incapacit parziali: una di esse l'immunit. Qui l'attitudine alla titolarit di una situazione sfavorevole condizionata
da un particolare modo d'essere soggettivo, quale potrebbe essere l'investitura di un soggetto a determinate cariche o qualifiche.
Situazioni di incapacit relative: consistono nell'impossibilit di commettere reati a danno di una o pi determinate persone.
11.LA CAPACIT DI AGIRE CORRELATIVA ALLA CAPACIT GIURIDICA COME POTENZIALE TITOLARIT DI
SITUAZIONI SFAVOREVOLI
Mentre la capacit giuridica quale attitudine alla titolarit di doveri postula la correlativa nozione di capacit di agire che concerne
l'attitudine del soggetto a porre in essere atti giuridicamente rilevanti lo stesso non accade per la capacit intesa come
assoggettabilit alla sanzione; cio all'imputabilit.
C' da notare come il legislatore non offra nessun indizio normativo per distinguere fra soggetto imputabile e soggetto non
imputabile. Tuttavia, se si ammette che anche il minore e l'infermo sono assoggettabili a misure di sicurezza, si deve anche
concludere che l'ordinamento esige, per riferire un fatto ad un soggetto incapace, la presenza di determinati presupposti di
imputazione. Questi, nel silenzio del legislatore, non possono essere altro che il dolo e la colpa. Quindi, l'imputabilit non si riflette
sul fatto: essa significa solo capacit alla pena.
Dunque, a cosa corrisponde la capacit di diritto penale? Alla capacit di agire, cio all'attitudine di porre in essere fatti penalmente
rilevanti.
14.LA CAPACIT GIURIDICA PENALE QUALE ATTITUDINE ALLA TITOLARIT DI SITUAZIONI FAVOREVOLI
Abbiamo sinora parlato della capacit per quanto concerne le situazioni sfavorevoli. Cominciamo ora con disquisire sull'attitudine
alla titolarit di situazioni favorevoli. Come per le situazioni sfavorevoli il rinvio operato ad un dovere (a.e. non dover compiere un
atto di una determinata fattispecie, pena la sanzione penale), qui il rinvio ad una situazione contrapposta: ad un diritto soggettivo

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inteso in senso lato. Nel nostro campo quello penale tale diritto consiste nell'ottenere una esecuzione di una sanzione.
Tuttavia in molti casi a.e. quelli in cui certi reati vengono perseguiti d'ufficio il meccanismo sanzionatorio non si mette in moto su
richiesta della parte interessata, ma automaticamente. questa, anzi, la tecnica normalmente adottata in diritto penale: quella che
conduce alla creazione di interessi obbiettivamente protetti.
Quali sono i requisiti necessari per essere i titolari di un interesse protetto? Si sostiene che questa attitudine possa appartenere solo
allo Stato; tuttavia per Gallo ci errato. La titolarit dell'interesse si attribuisce a chi spetta potere di istanza. Quindi, anche un ente
potr entrare in una situazione giuridica favorevole.
Ad ultimo, aggiungiamo che nel diritto penale la soddisfazione di un interesse non pu mai derivare da un comportamento del
titolare della SGS favorevole. Dunque, non esiste una correlativa capacit di agire (come per le situazioni sfavorevoli). Il potere di
agire si estrinsecher qui solo sul piano processuale senza rientrare per nulla nel concetto di capacit penale sinora esaminato,
visto che nel processo sempre ammessa la rappresentanza.

CAP VI. LA VALIDIT DELLE REGOLE PENALI NEI LORO RAPPORTI CON ALTRE REGOLE
PENALI E NON PENALI
1.ART. 15 C.P. E PRINCIPIO DI SPECIALIT
Quali limiti incontra una regola penale nei confronti di un'altra regola? In altri termini, quali sono i confini di una fattispecie rispetto
ad altre che con essa paiono convergere su situazioni di fatto astrattamente ipotizzate?
Punto di partenza normativo rispetto questa indagine deve essere l'art. 15 c.p. Essa regola i casi in cui pi disposizioni di legge
concernono la stessa materia:
Art. 15: Materia regolata da pi leggi penali o da pi disposizioni della medesima legge penale. Quando pi leggi penali o pi
disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o
alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.
Molti sostengono che la funzione di questa norma sia quella di enunciare il principio di specialit in astratto. questo il principio
per il quale se una regola enuncia tutti gli elementi di un'altra regola pi uno, quest'ultima sar la regola speciale, in rapporto alla
prima definita generale. (esempio del rapporto ingiuria/oltraggio a pubblico ufficiale)
Ma per Gallo quello dell'art. 15 non un semplice enunciato del principio di specialit in astratto. Questo, infatti, un principio
proprio di tutti gli ordinamenti, anche laddove non espressamente sancito. Quanto espresso dall'art. 15, affinch non consista in
inutile ripetizione, deve necessariamente riferirsi a qualcos'altro. (esempio aggiotaggio semplice 501/aggiotaggio societario 2628c.c.)
Per Trapani si tratta infatti di una enunciazione del principio di specialit IN CONCRETO: non un rapporto bilaterale fra due
norme ma trilaterale, fra due norme ed una materia. Una specialit, quindi, che si intende come riconduzione dello stesso fatto
concreto sotto due norme diverse. Se non ci fosse questo articolo, due norme applicabili alla stessa materia avrebbero l'effetto di
condurre ad un concorso di reati; in questo modo, invece, il risultato sar quello di applicare soltanto una norma.
Come si pu, per, capire se due norme confluiscono su una stessa materia? Bisogner guardare all'INTERESSE TUTELATO: se
gli interessi tutelati sono diversi, andranno applicate due diverse norme, ed i due reati concorreranno; ad esempio, se il reato di
incesto stato commesso con violenza, dal momento che le due norme tutelano interessi diversi, si applicheranno tanto quella
sull'incesto che quella sulla violenza carnale. Se invece l'interesse tutelato lo stesso, andr applicata una sola norma: a.e. il furto
commesso con violenza andr punito solo con la disposizione sulla rapina; il sorpasso in curva cieca che porta alla morte di un'altra
persona andr sanzionato soltanto con le norme sull'omicidio colposo aggravato.
Invece, per la truffa realizzata attraverso un falso in scrittura privata, si applicher solo la norma sulla truffa, oppure ci sar un
concorso con le norme sul falso in scrittura privata? Dottrina e giurisprudenza, qui, sono divise, e si sono poste in maniera
contraddittoria. Una certa ambiguit c': essendo la falsit in scrittura privata posta a tutela di un interesse diverso dalla truffa, la
Cassazione ha giustamente detto che potranno essere applicate entrambe queste norme, in concorso.
Sempre, per bisogner tenere conto del principio del ne bis in idem: nessuno pu essere chiamato due volte a giudizio per lo stesso
fatto, in quanto questo non pu essere imputato pi di una volta.
Quale sar il criterio per distinguere due norme che confluiscono nella medesima fattispecie? Alcuni accolgono il principio della
sussidiariet (la norma a contenuto pi ampio prevale sulla norma a contenuto pi ristretto) o quello della consumazione (la norma
consumante prevale sulla norma consumata). Gallo fa tuttavia notare come non esistano criteri normativi sulla base dei quali adottare
l'uno o l'altro criterio.
Sempre per l'Autore, l'unico criterio sostanziale in base al quale si possa dire che una norma speciale rispetto ad un'altra
quello della MAGGIORE GRAVIT DELLA PENA.
Esso l'unico criterio decisivo: infatti se in una delle due norme la reazione sanzionatoria alla realizzazione del fatto pi grave,
significa che la norma con la sanzione pi severa esaurisce meglio la tutela degli interessi presi in considerazione dal legislatore.
3.PROGRESSIONE CRIMINOSA: ANTEFATTO E POSTFATTO NON PUNIBILI
In rapporto a pi fatti storici, qual la norma che prevale sull'altra? Analizziamo il caso della c.d. progressione criminosa: essa si
verifica quando taluno intraprende la realizzazione di un reato con un certo intento, ma, durante l'esecuzione, cambia
intenzione e realizza un altro fatto di reato.
Il primo reato viene assorbito dal secondo o no?
L'unica soluzione sarebbe quella di ritenere posti in essere due distinti reati; tuttavia dal momento che sar difficile per il giudice
riconoscere due distinti reati si verificher l'assorbimento della fattispecie pi grave in quella meno grave.
Ancora, un problema di prevalenza di una norma sull'altra potrebbe essere dato dalla presenza di un antefatto e postfatto non
punibili. Ad esempio, chi compie un furto con gli strumenti indicati nell'art. 707 c.p. (chiavi alterate o grimaldelli), risponder

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soltanto per il furto, o subir la contravvenzione di cui all'art. 707? Gallo scrive che la contravvenzione assorbita nel delitto di
furto. Ma per quale motivo? Perch si tratta di un furto aggravato, di cui all'art. 625 c.p.
Diversamente, se il furto fosse semplice ed il ladro venisse trovato in possesso di chiavi e grimaldelli, si ravviserebbero due distinti
reati. Dunque, Gallo perviene che non sussiste la regola di non punibilit del post-fatto. Ogniqualvolta sia possibile ravvisare due
reati e la fattispecie lo permetta, questi dovranno essere perseguiti ciascuno con la propria sanzione.
4.IL REATO COMPLESSO
Vi reato complesso quando due o pi fatti costituenti di per s stessi reato sono elementi essenziali di un'unica fattispecie, oppure
quando due o pi fatti costituenti di per s stessi reato sono elemento essenziale e circostanza di un unico reato.
In materia dispone l'art. 84 c.p.: quando vi unificazione legislativa tra distinte figure di reato, tutte le conseguenze di disciplina
discendono dal nuovo titolo di reato e non dai titoli distinti.
L'art. 131 stabilisce poi che per il reato complesso si procede sempre d'ufficio, se per taluno dei reati che ne sono elementi
costitutivi o circostanze aggravanti si procede d'ufficio.
Perch, si chiede Gallo, stato positivamente necessario prevedere la figura del reato complesso? Perch si sarebbero potuti creare
dubbi particolari su alcuni aspetti della disciplina. Basti fare l'esempio della sopravvenienza di una causa estintiva di uno dei reati che
lo costituiscono.
7.LE CONDOTTE TIPICHE EQUIVALENTI
Prendiamo la Legge Fallimentare. Essa, all'art. 216, delinea il reato di bancarotta fraudolenta, per il quale punito con la reclusione
da tre a dieci anni l'imprenditore che ha distratto, occultato, dissimilato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni o ha
esposto o riconosciuto passivit inesistenti allo scopo di recare pregiudizio ai creditori. L'imprenditore che commette questo reato
con diverse condotte, commette tanti reati quanti sono i comportamenti tipici, oppure il reato commesso uno solo?
uno solo! Nelle ipotesi di figure tipiche equivalenti (come questa) la prima condotta storicamente realizzata assorbe le
successive!

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