ROBERT ALEXY

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TEORIA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES

crhimp.0

n r: rS'11:19105 CONSTiTliCiuivit:
MADRID. 1997

ROBERT ALEXY

lgica moderna, la epistemologia y la filosofia prctica proporcionan

instrumentos que prometen un desarrollo fecundo de los elementos
que quedan de la investigacin de la jurisprudencia de conceptos B1,
como asi tambin su ordenacin dentro del modelo amplio de una
teoria integrativa. En este sentido, la teoria estructural que aqui se
persigue
contina la gran tradicin analtica de la jurisprudencia de
conceptos.

Captulo segundo
El concepto de norma de derecho fundamental
Entre el concepto de norma de derecho fundamental y el del derecho fundamental existen estrechas conexiones Siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma vlida de
derecho fundamental que le otorga este derecho. Es dudoso que valga
Io inverso. No vale cuando existen normas de derecho fundamental
que no otorgan ningn derecho subjetivo. Se podria pensar en dar
El hecho de que existan estrechas conexiones no significa que no haya que
distinguir entre norma de derecho fundamental y derecho fundamental. Pueden darse
numerosos ejemplos de una deficiente distincin entre norma de derecho fundamental y derecho fundamental. Bastarn dos. El Tribunal Constitucional Federal afirma
que "sedo (puede) decidir acerca de si la regulacin legal es acorde con las normas
de la Ley Fundamental, especialmente con los derechos fundamentales"
(BVerfGE
21, 73 (78); subrayado de R. A.), y Breuer utiliza la frmula "Derechos fundamentales como normas de pretensin" como ttulo de un artculo sobre cl contenido
de "pretensiones de derechus fundamentales" (R. Breuer, "Grundrechte als Anspruchs-normen" en Q. Bachof/E. Heigl/K. Redeker (eds.), Verwaltungsrecht zwischen
Freiheit, Teilhabe und Bindung, Festgabe aus Anlass des 25jahrigen Bestehens des
Bundesverwaltungsgerichts,

"

Munich 1978, pg. 89). Una clara distincin entre norma

de derecho fundamentai y derecno fundamental es (levada a cabo, por cjemplo, por
"'
FriesenhaItnIA. Knur, "Die Luiingleichheit von
Mnnern und Frauen" en AR 76 (1950), pg. 172, y E. Friesenhahn, "Der Wandel
des Grundrechtsverstandnisses" en Verhandlungen des fiinfzigsten Deutschen !urispuctie

mencionar ia teoria del status de lellinek, que se

expone infra en el Captulo Quinto_

tuim. C , Mu, ;,h 19 74 .G 4, c01110

asi tambien tr. Klein en H. v. Mangoldt'

Fr. Klein, Das Bonner Grundgesetz, tomo 1, 2a

edicin. Observacin preliminar A
VI (pg. 79).

46

R01114'1 Al / NY

respuesta a la cuestion acerca de si existen tales normas de derecho

fundamental a travs de una definicin segn la cual slo normas que
otorgan derechos fundamentales son normas de derecho fundamental.
En este caso, las normas de derecho fundamental y los derechos fundamentales seran siempre dos caras de una misma moneda. Sin
embargo, esta via no es recomendable si lo que interesa es una teoria
referida al derecho positivo. Pues, a las formulaciones dei catlogo de
derechos fundamentales se adscriben normas a Ias que no corresponde
directamente ningn derecho subjetivo. El que esta adscripcin sea o
no correcta es una cuestin de interpretador] dei derecho positivo que
no puede ser resuelta a travs de una definicin. Por ello. una definicin segn la cual solo las normas que confieren derechos subjetivos
son normas de derechos fundamentales podra tener como consecuencia que haya normas que, no obstante haber sido establecidas a
travs de formulaciones dei catlogo de derechos fundamentales, no
podran ser llarnadas "normas de derecho fundamental". Esta terminologia parece inadecuada. Por ello, es aconsejable manejar el concepto
de norma de derecho fundamental como un concepto que pueda ser
ms amplio que cl de derecho fundamental. Esto y cl hecho de que
toda aseveracin acerca dc la existencia de un derecho fundamental
presupone la vigencia de la correspondiente norma de derecho fundamental justifican comenzar con el anlisis dei concepto de norma de
derecho fundamental 2
.

I. ACERCA DEL CONCEPTO DE NORMA

Las normas de derecho fundamental son normas. Por lo tanto, el
concepto de norma de derecho fundamental comparte todos los problemas dei concepto de norma. El concepto de norma es uno de los
conceptos bsicos de la jurisprudencia, si es que no es el concepto
bsico por excelencia de esta ciencia. Esto no significa que el uso de
la expresin "norma" se limite a la jurisprudencia. Esta expresin
al igual que otras similares, tales como "regia", "mandato" o "prescripcin" time su lugar fijo. a ms de en el lenguaje ordinario,
tambin en otras ciencias como, por ejemplo, la sociologia, la etnoloCULI CALO uu AC
toma posicion con respecto al problema clsico de si ha de darse
prioridad al derecho o al deber. es decir. a la norma objetiva o al derecho subjetivo.
En este problema se trata primariamente de cuestiones de contenido. Cfr. al respecto
I. Finais. Natural Lau. and Natural Riyhrs . Oxford 1980, pgs. 205 ss.

TEORIA DE LOS DEREC/I05 FUNDAMENTALES

ga, la filosofia moral y la lingstica. La utilizacin de la expresin

"norma" en todos estos mbitos est caracterizada por el hecho de que
es usada con diferentes significados , en casi todos ellos es vaga y,
cuando es sacada de su uso obvio, se produce siempre una polmica
interminable.

1. Sobre la polmica acerca dei concepto de norma

No puede sorprender que se mantenga min la discusin acerca dei
concepto de norma en tanto concepto bsico de la jurisprudencia.
Toda definicin de este concepto incluye decisiones sobre el objeto y
el mtodo, es decir, sobre el carcter de esta disciplina. As, se habla
de algo diferente y hay que fundamentar la aseveracin de manera
diferente si uno entiende por norma el "sentido (objetivo, R. A.) de un
acto con el que se ordena, prohibe o permite y especialmente se
autoriza una conducta" 4 o una "expectativa de comportamiento
contrafcticamente estabilizada', un imperativo o un modelo de
comportamiento que o es reaiizado o, en caso de su no realizacin,
tiene como consecuencia una reaccin social', una expresin de una
determinada forma 8 o una regia social 9 . Los problemas que esta enumeracin insina tienen aunque en diferente medida importancia
para las consideraciones que aqui hay que formular. Por otra parte, no
constituyen el tema de las mismas. Esto sugiere la conveniencia de
buscar un modelo de norma que, por una parte, sea lo suficientemente
fuerte como para constituir la base de las ulteriores consideraciones,
y por otra, lo suficientemente dbil como para ser conciliable con el
3 Una impresionante exposicin tanto de la diversidad de la terminologia como
de la con ella vinculada diversidad de significados en la sociologia se encuentra en
R. Lautmann. Wert und Nono. Begriffsanalysen fr die Soziologie, 2a edicin Opladen 1971, pgs. 54 ss. Uno de los intentos de sistematizacin ms fecundos es el
presentado por G. H. v. Wright, Norm and Action, Londres 1963, pgs. 1-16.
H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pg. 5.
5 N. Luhmann, Rechtssozio!ogie, tomo 1. Reinbek 1972, pg. 43.

Aus:in . Lectures
J;;;-:sprudence, tomo 1, 4a edicin 4.44-,dres 1S7,1, pg.
98.
7 Th. Geiger. Vorstudien zu einer Sozioloeie des Rechts. 2a edicin tgriTwied/
Berlin 1964, pg. fi 1 s., 68 ss.
J. Wrblewski. "The Ptoblem of the Meaning of the Legal Norm" en dei mismo
autor, Meaning and Truth in Judicial Decision, Helsinki 1979, pg. 15.
H. L. A. blart. The Concept of Law, Oxford 1961, pgs. 54 ss.

111111111fCi

RE NtrICS JORIDICWIFTT

AJOTECA CE CINCIAS JURIDICAS

ROBERT AI.EXY

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAL ES

mayor nmero posible de decisiones en el indicado campo de problemas. Estas exigencias las satisface un modelo semntico, conciliable
con las ms diferentes tesis de la teoria de la validez.

2. El concepto semntico de norma

El punto de partida de este modelo lo constituye Ia distincin entre
y enunciado normativo In. Un ejemplo de enunciado normativo
es el siguiente:
norma

En realidad. numerosos autores realizan esta distincin: sin embargo, la terminologia varia considerablemente y existe una serie de diferencias por lo que
respecta tanto a la fundamentacin de la distincin como a las consecuencias que de
alta se extraen. La terminologia aqui elegida coincide con Ia de C. y O. Weinberger
(cfr. CIO. Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, Munich 1979, pgs. 20, 108).
Ross distingue entre la - linguistic form which expresses a directive" y la "directive"
(A. Ross, Directives and Norms. Londres 1968, pgs. 34 ss.). La "directiva" es lo
que aqui es llamado "norma". Como habr de exponerse ms adelante, Ross entiendc
por "non'," algo diferente. Segn H. J. Wolff, la expresin "norma" denota "el
contenido (sentido) imperativo expresado en un 'enunciado normativo'" (H. J.
Wolff/O. Bachof, l'erwattongsrecht I. 9a edicin, Munich '1974, pg. 115). G. H. v.
Wright habla de "norm fornadation" y "nornt" peto, desde luego, ello no coincide
con la tesis aqui sostenida acerca de la relacin entre enunciado normativo y norma
(G. H. v. Wright. Norm and ACliOn. pgs. 93 s.). Rottleuthner recoge la terminologia
de v. Wright y habla de "formulacin de norma" y "norma" (H. Rottleuthner, Rechistheorie und Rechtssoziologie. pau. 42). La expresin "enunciado normativo" la usa,
siguiendo a Kelsen, para enunciados sobre la validez de una norma. Kelsen (lama a
tales enunciados "enunciados jurdicos" y los contrapone a las "normas jurdicas"
(H. Kelsen, Reine Rechalehre, pg. 73). Kelsen utiliza la expresin "norma" de una
manera diferente a la que aqui se propone porque, segn l, algo es una norma solo
si [iene "el sentido objetivo del Beber ser", lo que segn Kelsen significa que puede
ser referida a una norma fundamental que fundamenta una validez objetiva (Kelsen,
op. cit., pgs. 7 s.). Pero aun prescindiendo de esto, es difcil la inclusin de la
concepcin de Kelsen en el modelo que aqui se utiliza. Segn Kelsen, la norma es
el "sentido de un querer. de un acto de voluntad" (Kelsen, Allgemeine Theorie der
Normen, Viena 1979. pg. 2; cfr. adernas, del mismo autor, Reine Rechtslehre, pgs.
4 ss.) lo que parece ser muy diferente a: sentido o al significado de un enunciado.
Kelsen caracteriza el sentido de un acto de voluntad de la siguiente manera: "que el
oiro debe Lomportarse de una dei- et- hitt-tad.. iiiners" (KcIsen, Ailgcmcinc Tkcer12 der
Nar::::n. pg. 31). Er sie sentido. cre- "roo 'norma' <e designa nye alen debe ser
o suceder, especialmente que una persona debe comportasse de determinada manem"
(Reine Rechtslehre, pg. 4). Pero. justamente esto es entendido tambin aqui como

(1) Ningn alemn puede ser extraditado al extranjero (artculo 16 prrafo 2 frase 1 de la Ley Fundamental alemana).
Este enunciado expresa la norma segn la cual est prohibida la
extradicin de un alemn al extranjero. El enunciado "Ningn alemn
puede ser extraditado al extranjero" significa que est prohibida la
extradicin de un alemn al extranjero. Una norma es, pues, el significado de un enunciado normativo ".
El hecho de que la misma norma puede ser expresada a travs de
diferentes enunciados normativos pone de manifiesto que hay que
distinguir entre enunciado normativo y norma. Asi, la norma segn la
cual est prohibida la extradicin de un alemn al extranjero podra
ser expresada en lugar de por (1) por
(1') Est prohibido extraditar alemanes al extranjero
o por
(1") Los alemanes no pueden ser extraditados al extranjero
o a travs de un enunciado en algn otro idioma. Es relativamente
fcil teconocer que estos enunciados expresan normas ya que dias
contienen expresiones tales como "prohibido" y "no pueden". Pero las
normas pueden tambin ser expresadas sin recurrir a tales trminos.
Ejemplos al respecto ofrecen las formulaciones de! Cdigo Penal, tal
como la del 223 prrafo 1 del Cdigo Penal Alemn: "Quien maltrate
a otro fisicamente o dane su salud, ser castigado con prisin de hasta
tres anos o con multa". Con esta formulacin, tal como resulta del
contexto, no se dice que algo es el caso sino que algo debe ser el caso.
Tambin la norma segn la cual est prohibida la extradicin de un
alemn al extranjero podra ser expresada mediante una formulacin
de este tipo, por ejemplo a travs de:
(1"') Los alemanes no sern extraditados al extranjero.
Hay que mencionar, adernas, que las normas pueden ser expresadas tambin sin recurrir a enunciados, por ejemplo, a travs de las
senales luminosas de un semforo.
Asi tambin C IO

luntad), parece existir una estrecha relacin entre el modelo aqui utilizado y la
concepcin de Kelsen.

vir,;nh-rg,r

pagg tu, ton,

como asi tambin con respecto a la

"linguistic form which expresses a directiva" y
Ia "directive", A. Ross,
Directives and Norms, pg. 34.

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ROBERi ALEX1'

Esto pone de manifiesto que cl concepto de norma es el concepto

primario con respecto al concepto de enunciado normativo 12 . Por eito.
es aconsejable no buscar los criterios para la identificacin de las
normas en el nivel dei enunciado normativo sino en e) de la norma.
Un criterio tal puede formularse con la ayuda de las modalidades
denticas, de las enates en este lugar deben ser mencionadas tan slo
Ias modalidades denticas bsicas dei mandato, la prohibicin y la
permisin. Ms adelante se expondr qu ha de entenderse exactamente por modalidades denticas, cuntas hay, cul es su estructura
y enates son sus relaciones recprocas. Para aclarar la cuestin que
aqui interesa, basta recurrir a la modalidad de Ia prohibicin reiteradamente usada en el ejemplo. Utilizando esta modalidad, puede decirse que el enunciado "Los alemanes no sern extraditados al extranjero" (1''') expresa una norma y, por lo tanto, es un enunciado
normativo pues expresa la prohibicin de extraditar alemanes.
Esto conduce a la cuestin de saber qu es una prohibicin y cmo
puede reconocerse si un enunciado como el aqu presentado expresa
una prohibicin. A la primera pregunta pueden darsc respuestas tales
como que una prohibicin es la negacin de una permisin. Pero, qu
es una permisin? Si la respuesta cs que la permisin es la negacin
de la prohibicin, se objetar que nos movemos en crculo. Esta objecin puede facilmente vincularse con la que aduce que si no es
posible una respuesta mejor a la pregunta qu es una prohibicin, este
concepto tampoco puede ser utilizado para la explicacin dei concepto
de norma. A ello cabe responder que la exigencia de dar una definicin de cada concepto a travs de otro conduce a un regreso al
infinito y, por consiguiente, no puede ser satisfecha. Por lo tanto, si
ha de decirse algo, hay que partir de conceptos que en el sistema de
conceptos presupuesto no son definidos por otros. Esto no significa
que en el campo de los conceptos bsicos impere la arbitrariedad. Se
intentar mostrar que los conceptos denticos bsicos aqui utilizados
se encuentran reciprocamente en un orden bien definido. Habr que
examinar, igualmente, si con su ayuda es posible reproducir adecuadamente la estructura dei lenguaje dei derecho. Adems, ticnen que
demostrar su utilidad en el sentido de que, sobre su base, es posihle
elaborar una teoria fecunda de las derechns fundamentles
l 'A.-buil/lu

L61111/4/ pUGUG ICLIJIIOCCINC

1.11I

enunciado, por ejemplo, un enunciado en indicativo en un Cdigo

Cfr. al respecto G.

\ /right. Norm and Action. pgs. 102 s.

Penal, expresa una norma, hay que responder que ello puede hacerse
tomando en cuenta su contexto. Por "contexto" habr de entenderse
tanto los enunciados que se encuentran en conexin con este enunciado, como su uso, es decir, las circunstancias y las regias de su utilizacin. El que, de esta manera, sean indispensables criterios pragmticos para la identificacin de algo como una norma no modifica en
nada el hecho de que lo que hay que identificar es una entidad semntica, es decir, un contenido de significado que incluye una modalidad
dentica 13 .
Toda norma puede ser expresada a travs de un enunciado normativo. Como se ha mostrado, hay diferentes formas de expresar una
norma. Es conveniente destacar una de entre las diversas formas de
expresar una norma. Esta forma de expresar una norma que hay que
destacar se da, por ejemplo, cuando la norma segn la cual est prohibido extraditar alemanes al extranjero es expresada a travs de
enunciados tales como "Ningn alemn puede ser extraditado al extranjero" (1), "Est prohibido extraditar alemanes al extranjero" (1') o
"Los alemanes no deben ser extraditados al extranjero" (1"). Enunciados de este tipo estn caracterizados porque en ellos se utilizan
exnresiones denticas como "puede", "prohibido" y "deben". Por ello,
sern liamados "enunciados denticos"".
En este contexto, Ross dice que as como los enunciados conticnen un elemento especfico indicativo "so it is", las directivas incluyen un "specific directive
denten( ' so ir ought to be (A. Ross, Directive and Norms, pgs. 13. 34). Hare Ilama
a estos elementos, continuando su conocida distincin entre nestica (neustic) y
frstica (phrastic) (R. M. Hare, The Language of Morais. Londres/Oxford/Nueva
York 1952, pg. 18). trpica (tropic), que pertenece a lo que se dice y no, como la
nustica, a lo que se hace (R. M. Hare "Meaning and Speech Acts" en dei mismo
autor, Practical Inferentes, Londres/Basingstoke 1971, pg. 90; cfr. al respecto R.
Alexy, Theorie der juristischen Argumentador:, pg. 83 ss.). Lo que aqu es llamado
"modalidad dentica" pertenece a aquello que Hare (lama "trpica" y corresponde a
aquello que Ross (lama el "specific directive efetuei!: 'so it ought to bem.
14 Con respecto a esta expresin, cfr. G. H. v. Wright, Iv'orm and Action, pg. 96.
Hay que subravar que los enunciados denticos no son algo diferente de los enunciados normativos, sino una clase parcial de los enunciados normativos. Todos los
enunciados denticos son enunciados normativos, peso no todos los enunciados
la CXpreSin
nOnrtiIs/us suo euhtcladus denticos. C. y O. Weinberger Uti11Z2n
"enunciado de6ntleo" en irn significado totalmente distinto. MU es utilizado como
Anum/Ha/IArrniwirirmal

a c-c.v.-A

dr- EIErnAnE lArrinrIrr rrA

ser llamado "enunciado de aseveracin de norma" (cfr. CIO. Weinberger, Logik,

Semantik, Hermeneutik. pgs. 99. 111 s.). Ms abajo. en vez de la expresin "dentico" ser utilizada como contrapartida lingstica a expresiones como "axiolgico" a veces la expresin "deontolgico-.

ROBERT ALEXY

Dl: .0% DERECDOS FUNDAMENTALES

Una expresin dentica es tambin la expresin "tiene un derecho

a ..." Is. Giros tales como "tiene un derecho a ..." expresan, como
habr de exponerse ms adelante, modalidades denticas complejas.
Por ello, el enunciado normativo "Todos los alemanes tienen el derecho a constituir asociaciones y sociedades" (artculo 9 prrafo 1 LF)
es tambin un enunciado dentico. En cambio, no son enunciados
denticos enunciados imperativos tales como "Jamas ser extraditado
un alemn al extranjero!" o enunciados indicativos sin expresiones
denticas como "Los alemanes no sern extraditados al extranjero"
(1"'). Cuando tales enunciados expresan normas, pueden ser transformados en enunciados denticos que expresan la misma norma. No
todo enunciado normativo es un enunciado dentico, pero todo enunciado normativo puede ser transformado en un enunciado dentico.
Esto tiene una importancia que no debe ser subestimada porque pueden formarse formas standard de enunciados denticos que permiten
reconocer la estructura de las normas que ellos expresan. Las formas
standard de los enunciados denticos son la ltima grada antes de la
presentacin de la estructura lgica de las normas en un lenguaje
formalizado.
La relacin entre enunciado normativo y norma se corresponde
con la que existe entre enunciado proposicional y proposicin 16. En
lugar de "proposicin", el significado de un enunciado proposicional
es llamado tambin "pensamiento" I7 o "proposition"I s . Por lo general, se considera que la diferencia decisiva entre enunciados normativos y normas por una parte, y enunciados proposicionales y proposiciones, por otra, reside en el hecho de que, con respecto a las
Cfr. al respecto A. Ross, Directives and Nonas, pg. 36.
16 Esta correspondencia estructural es elaborada muy cuidadosamente por Ross
quien, sin embargo, en lugar de "norma" (norm) habla de "directiva". Cfr. A. Ross,
Directives and Nonas, pgs. 9 ss., 34 ss. Adernas, C./0. Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, pgs. 19 s., como as tambin H. J. Wolff en H. J. Wolff/O. Bachof.
Verwahungsrechi 1, pg. 115, segn el cual la distincin entre norma y enunciado
normativo corresponde a la que existe entre "juicio lgico" y "enunciado lgico".
Para una crtica a la aceptacin de una correspondencia estructural, cfr. G. 1 -1. V.
Wright, Norm and rictivn , pgs. 93 as.
Pl; G.
"Di:t Cictke.
Unt,;;:-,achc.o"
-amo auto:.
Logische Uniersuchungen, Gotinga 1966, pg. 33, quien adems habla de "significado" en Idgar de "sentido". Weinberger habla de Ias normas como pensamientos:
IS

141

Jt.

Ull 211113 .1/1 IWC

1,A21 Lin

norma es un pensamienm".
I " R. Carnap. Meaning and Necessity. Chicago 1947, pe. 27.

Na;. '

r.

proposiciones y a los enunciados proposicionales, tiene sentido decir

que son verdaderos o falsos mientras que esto no puede decirse de las
normas o de los enunciados normativos ". Aqui habr de evitarse una
tal suposicin veritativa. Para aprehender la diferencia, basta decir
que con los enunciados proposicionales, se expresa que algo es el caso
mientras que con los enunciados normativos se expresa que algo es
ordenado, prohibido, etc. Si se resumen las diferentes modalidades
denticas con el concepto de deber ser 20 , puede decirse que con los
enunciados proposicionales se expresa que algo es el caso, mientras
que con los enunciados normativos, que algo debe ser el caso.
La analogia presentada entre enunciado normativo y norma, por
una parte, y enunciado proposicional y proposicin, por otra, es a
menudo expresada en la terminologia. Esto sucede, por ejempio, cuando en vez de las cuatro expresiones aqui expuestas se utilizan las
expresiones "enunciado normativo", "proposicin normativa", "enunciado emprico", "proposicin emprica". Tambin aqui, ocasionalmente, se usarn estas expresiones.
3.

La separacin entre las cuestiones semnticas

y las de la teoria de la validez

La concepcin semntica del concepto de norma aqui expuesta

distingue estrictamente entre el concepto de norma y el concepto de
su validez. Un ejemplo de una definicin del concepto de norma que
no distingue entre los elementos semnticos y los de la teoria de la
validez es la de Alf Ross. Segn Ross, una norma es "a directive
which corresponda to certain social facts in such a way that the
pattern of behaviour expressed in the norm (1) is in general followed
by members of the sociegy; and (2) is felt by them as binding (valid)" 21 . Por "directive" entiende Ross lo que aqui se entiende por

"norma". La incorporacin de elementos de la teoria de la validez

en este caso, de elementos fcticos seria necesaria para poder
decir que "cerrai', norms actually exist. or are in force" r,
La defini19

G. Frege. op. cit., pg. 34 (haciendo referencia a los enunciados de ordenes);

Weinberger, op. cit.. pg. 20.

2"

kra

rfr

tPm
n

21

22

A. Ross, Directives and Noras . pe. 93.

Del mismo autor, op. cit.. pg. 79.

771CUI

ie ("et ~men.

pag.

ROBER1 AI EST

ciou de Ross apunta por encima dei blanco. No slo permite hablar de
la existencia o de la validez de una norma, sino que lo hace necesario
ya que, segn esta definicin. slo las normas vlidas o existentes son
normas. Si existe un inters en hablar de la validez o de la existencia
de una norma y este inters realmente existe existe entonces
tambin un inters en hablar de la no-validez y de la no-existencia de
una norma. Pero, entonces, el concepto de norma no puede ser definido de una manera tal que ya presuponga la validez o la existencia.
As como es posible "expresar un pensamiento sia suponerlo verdadero" asi tambin tiene que ser posible cxpresar una norma sin
clasificarla como vlida.
A primera vista, el privar al concepto de norma de elementos de
la teoria de la validez tiene el inconveniente de que se puebla enormemente el universo de Ias normas. Cualquiera puede expresar cualquier nmero de normas con cualquicr contenido. Sin embargo, esto
no plantea problemas realmente scrios. Objetivamente no hay diferencia entre si, para constatar que algo es una norma, se pregunta ya si
satisface un determinado criterio de validez, o si, para constatar si
algo es una norma vlida, se pregunta primero si es una norma y luego
si satisface un determinado criterio de validez. Desde luego, Ia objecin seria mas grave si el concepto semntico de norma respondiera
peor al lenguaje ordinario ylo al lenguaje tcnico dei derecho que un
concepto enriquecido con elementos de la teoria de la validez. En una
serie de casos esto es asi. As, por ejemplo, en el lenguaje ordinario,
la manifestacin dei asaltante de un banco "No me d ninguna moneda!" no ser considerada como la expresin de una norma ' 4 . Por
otra parte, hay una cantidad de manifestaciones a las cuales responde
mejor el concepto semntico de norma. Si por "norma" se entiende
slo la norma vlida, entonces un enunciado tan simpie como "esta
norma ya no es vlida" seria contradictorio. Dificultades plantean
tambin enunciados tales como "esta norma debera ser vlida". Adems, hay que tener en cuenta que en el caso dei asaltante dei banco,
-, G. Frege, "Der Gedanke", pg. 35.
CSIC LUSO, q.:: uidddc
Kelsen segee,
.:nal una muni..
tal. deble
ia falta de aritnrizacin dei
del banco, fiem. slo "subjetivamente el
sentido de deber ser" pero no objetivamente y. por eito, no es una norma (H. Kelsen
i eme ixeciument c. pags. si . responde mejor al lenguaje ordinario que el modelo
semntico. Tambin Ross considera que el asaltante dei banco no expresa ninguna
norma. Fundamenta esta posicin afirmando que sido se trata de un acontecimienio
transitorm (A. Ross, D- remes and Noras- pg. SOL

TEORIA DE LOS DERECTIOS FUNDAMENTALES

no son slo razones de la teoria de la validez las que hacen que se

dude en utilizar la expresin "norma", sino tambin la estructura lgica de lo que se expresa. El lenguaje ordinario se resiste a designar
como "normas" a las normas individuales 25 tales como las que se
expresan en una sentencia judicial. Si el asaltante dei banco hubiera
dicho: "El primero de cada mes hay que tener los billetes listos en
la ventanillar, habria menos reparos en hablar de una norma (no
vlida). En general, puede decirse que la objecin de la no coincidencia con el lenguaje ordinario y con el lenguaje tcnico dei derecho no
se refiere tanto al aspecto de la teoria de la validez, cuanto a la
inclusin en el concepto de norma de normas de determinada estructura lgica, como las normas individuales. El lenguaje ordinario y ei
lenguaje tcnico existente son importantes pero, en modo alguno, son
criterios decisivos para la formacin de los conceptos cientficos. Lo
decisivo es su funcionalidad. Por cierto, el concepto semntico de
norma no es igualmente adecuado para todos los fines pero, cuando
se trata de problemas de la dogmtica jurdica y de la aplicacin dei
derecho, es ms adecuado que cualquier otro concepto de norma. En
estos mbitos se trata de cuestiones tales como la de saber si dos
normas son logicamente compatibles, qu es lo que se sigue de una
norma, como debe ser interpretada y aplicada, si es viida y, a veces,
tambin si debera ser vlida cuando no lo es. Justamente para estas
cuestiones resulta muy adecuado ei concepto semntico de norma ' 6 .

La vinculacin entre las cuestiones semnticas

y las de la teoria de la validez

4.

Otro punto fuerte dei concepto semntico de norma reside en el

hecho de que no slo es conciliable con teorias de la validez del ms
diferente tipo, sino que tambin es presupuesto por ellas. Por teoria de
la validez habr de entenderse una teoria que proporciona criterios
para saber cundo una norma es vlida. La estructura formal dei
ncleo de las diferentes teorias de la validez puede ser presentada
simplificadamente de la siguiente manera: Si una norma N satisface
2`

n-crertn

,,,n

, rio

norma individual ef" A R oss

()irei - tires and

Nonas, pgs. 106 ss; H. Kelsen. Reine Rechtslehre, pg. 20.

16 Cfr. al respecto H. Yoshino. "Zur Anwendwarkeit der Logik auf Rechtsnormen" en Ode Reine Rechtslehre in wissenschafthcher Diskussiots, Schriftenreihe des
Hans Kelsen-Instituas, tomo 7, Viena 1982. pgs. 146 ss.

TEORIA PE LOS DERECItOS FUNDAMENTALES

ROBERT ALEXY

los criterios C
Cri, entonces N es vlida. Segn el tipo de los
criterios, pueden distinguirse diferentes tipos de teorias de la validez.
En la medida en que se introducen hechos sociales, como por ejemplo,
la obediencia habitual, vinculada con un sentimiento de obligatoriedad o la alternativa de la obediencia o la aplicacin de una sancin
en caso de desobediencia 28 , se trata de una teoria sociolgica de la
validez. En la medida en que se menciona la imposicin por parte de
una autoridad autorizada por una norma de grado superior ' 9 puede
hablarse de una teoria jurdica de Ia validez. En la medida en que se
considere como fundamento de validez un fundamento moral, por
ejemplo, "una ley natural" ", estaremos frente a una teoria tica de la
validez 7 '. Aqui no interesan los mltiples problemas de las teorias de
la validez que pueden ser subsumidas bajo estos tres conceptos''. Lo
' 7 Cfr. A. Ross, Directives and Norms. pgs. 82 ss., 93.
'' Cfr. Th. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Reduz. pgs. 68 ss.
Cfr. H. Kelsen. Reine Recluslehre, pgs. 200 ss.
:41 ' Cfr. t. KantWetaphysik der Sities en 'Cones gesammelte Schriften edicin de
Ia Koniglich Preussische Akademie der Wisscnschaften. tomo VI. Berlin 1907/14,
pg. 224.
31 Con respecto a la triple clasificacin del concepto de validez en un concepto
sociolgico. uno jurdico y otro tico, cfr. R. Dreier. Recht Moral Ideologie.
pgs. 194 ss., como as tambin J. Wrblewski, "Three Concepts of Validity of Law"
en Tidskrift, urgires ar Juridiska Freningen i Finiand, 1982, pgs. 408 as.. quien
distingue entre validez sistmica, tctica y axiolgica.

Merece especial mencin el problema de si categorialmente los tres conceptos

de validez presentados se encuentran todos en un mismo nivel. El concepto jurdico
de validez plantea esta cuestin. Segn el. Ia validez de una norma se basa en la
validez de ocra norma de grada superior en cl orden escalonado del sistema jurdico
que autoriza el dictado de aquella norma. Si uno se pregunta por la validez de la
norma autorizante. hay que recurrir a ocra norma superior, y asi sucesivamente.
Como este procedimiento no puede continuarse indefinidamente, este regreso tiene
que terminar en una norma bsica, cualesquiera que scan sus caractersticas. Si no
se quiere considerar a esta norma bsica como una mera condicin lgico-transcendenta! o ficticia de la validez (cfr. H. Kelsen. Reine Rechtslehre. pgs. 204 ss.:
"presupuesto transcendental"; del mismo autor, Aligemeine Theorie der Normen, pg.
206 s.: "norma fletida"), para lo que pueden aducirse una serie de razones (cfr. R.
Dreier, "Bernerkungen zur Rechtserkenn:nistheorie" en Rechtstheorie, Bciheft 1
( 1979 ). P2.5. 95 as.; A. Pezzeni!:, "Or. l h e r'Ja:urc and Funcion of
Rachmhnrir Bribeft 7 4:19X11 winc 779 cs,), queda lin ur, r ild:BBAntaCii
de la norma bsica dentro dei marco de un concepto de validez sociolgico o tico.
Pero. con esto. se reduce la importancia del concepto jurdico de validez ya que se
refiere tan slo a Ia validez de Ias normas en un cicteml normativo ecr , ,Hpr d,
normas que autorizar el dictado de normas. Tales normas establecidas sobre la base
de normas son certamente una caracterstica tpica de los sistemas juridicos moder-

nico que cabe senalar es que el concepto semntico de norma no

presupone ninguna de estas teorias ni tampoco las excluye; pero, cada
una de ellas, para poder decir que algo es vlido tiene que contar con
algo de lo cual pueda predicarse esto y, para ello, lo ms adecuado es
la norma en el sentido del concepto semntico de norma.

5.

Aseveraciones de normas e imposiciones de normas

Hasta ahora han sido tratadas solo Ias normas y los enunciados que
Ias expresan. es decir, los enunciados normativos. De ambos hay que
distinguir tanto la aseveracin de la validez de una norma como la
imposicin de una norma. Quien asevera que una norma es vlida o
impone una norma realiza una accin. Tales acciones pueden ser
Ilamadas, siguiendo a 1. L. Austin. "actos lingsticos" Con la consideracin de los actos de aseveracin y de imposicin de normas, se
abandona el nivel de la semntica y se ingresa en el de la pragmtica.
A menudo no es posible reconocer, recurriendo exclusivamente a
la expresin, si se trata de un acto de aseveracin de norma o de
imposicin de norma. Quien a la pregunta: "i.Puedo estacionar aqui?"
responde "Ud. puede estacionar aqui", puede hacer cosas muy diferentes. Puede informar a quien formula la pregunta acerca de la situacin jurdica, es decir, acerca de una norma vlida, pero tambin
puede, cuando se trata de estacionar en un terreno de su propiedad,
otorgar una autorizacin, es decir. imponer o establecer una norma 34 .
Qu sea lo que hace puede slo establecerse sobre la base de Ias
circunstancias de la expresin. Supongamos que se trata de una informacin. Entonces, el enunciado expresado ha de ser entendido en el
nos, pero existen tambin en sistemas normativos que no son sistemas jurdicos. Esto
podra sugerir la conveniencia de hablar. en vez de Ires. solo de dos conceptos de
validez, uno sociolgico y otro tico, y de distinguir, dentro del marco de cada uno
de estos conceptos de validez, entre una fundamentacin de validez inmediata y otra
mediata, es decir. referida a normas de autorizacin. El que, sin embargo, se mantenga la divisin tripartira se justifica por el hechc de que la referencia a hechos
sociales y a razones morales pasa a segundo plano, frente a la fundamentacin
mediante la referencia al dicado procedimentalmente correcto y la referencia a la
.r..1Clidad matc von normas de -anon serrim
33 Cfr. J. L. Austin. How to do Things with Words, Londres/Oxford/Nueva York
1962, como asi tambin .1. R. Searle. Speech Acts. Cambridge 1969. Para una exposicin suscinta de la tcora de los actos lingsticos. cfr. R. Alexy. Theorie der
furisnschen .nrgtonc.unnun. pag>. i i s,.
Cfr. al respecto. G. H. v. Wright. Nona and Arnnn. pgs. 104 s.

1110RIA DE 10S DERECHOS 11/NOAMEN1

V5S

ROBERT ALEXY

sentido de una proposicin acerca de qu es lo que est permitido

dentro dei marco dei orden jurdico vlido, es decir, acerca de cul
norma es vlida. Los enunciados que son formulados para expresar
cules normas son vlidas sern Ilamados "enunciados de validez
normativa". Segn cul sea el criterio de validez presupuesto, con
tales enunciados se dirn cosas diferentes. En general, en casos como
los mencionados, no se trata del cumplimiento efectivo o de la sancin
de la regulacin de estacionamiento y tampoco de lo que est ordenado o permitido de acuerdo con punias de vista racionales, sino de
lo que ha sido estatuido con respecto a! problema dei estacionamiento
dentro del orden jurdico presupuesto y, en general, eficaz. Los enunciados de validez normativa de este tipo poseen valores de verdad, es
decir, son verdaderos o falsos'' .
Los enunciados de validez normativa del tipo aqui presentado no
En lugar de enunciados de validez normativa. Kelsen utiliza la expresin
"enunciado jurdico" (H. Kelsen. Reine Rechtslehre, pg. 73). Aqui, Ia expresin
"enunciado jurdico" ser reservado para aquellos enunciados normativos que exoresan normas jurdicas. Segn Kelsen. los enunciados de validez normativa, susceptilues de vertia(' o falsedad y referidos a Ia validez jur(dica, son !os enunciados de la
ciencia del derecho ya que, segn su concepcin, la ciencia del derecho tiene que
limitarse a la descripcin dei derecho (loc, cit., pg. 75). Efectivamente. como habr
de indicarse en seguida en el texto, en la ciencia dei derecho apareceu tambin
enunciados de validez normativa que. en este sentido, no son suceptibles de verdad
o falsedad. liabra que exponer que aparecen con razn. De los enunciados de validez
normativa acerca de lo que vale juridicamente, hay que distinguir los enunciados de
validez normativa acerca de lo que vale socialmente. Un tal enunciado se daria si en
el caso dei estacionamiento existiera efectivamente una prohibicin de estacionar
pero, se respondiera: "Aqui puede estacionar tranquilamente" junto con la observacin: "Todos lo hacemos y la policia pasa diariamente por aqui sin decir nada." Las
divisiones aqui realizadas son bastante bastas. No se Ilevarn a cabo otras. Ellas
podran referirse. por ejemplo, a si una persona dotada de competencia jurdica para
el caso en cuestiem (un jucz, un funcionario policial) o una persona sin competencia
jurdica usa la expresin o si un particular informa neutralmente con su expresin
o expresa Ia expectativa o la exigencia del cumplimiento de la norma. Habria argumentos para suponer en todos estos casos una aseveracin de norma y. en algunos
de elios, o cualificarlas especialmente o vincularias con algn oiro acto lingstico.
De las aseveraciones de normas consideradas hasta ahora que, por ejemplo, cuando
apareceu dentro dei marco de un manual de derecno, pueden ser realizadas a iiO:5
aP ta ',Trismo-Mon dei enunciado normativo hay nnr dist;(1^iir 1 " nrmlacione
5
I nc"" 11 "" ; 1 I nc -"
L11: CCa; 'l
cita ` de v' I 'd"
"En la sociedad S (en el orden jurdico O) vale en el tiempo t la norma A"' (cfr. H.
Rottleuthner, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, pg. 47). En el sentido de tales
enunciados de validez normativa, es posible reconstruir enunciados de validez normativa no explicites.

plantean dificultades fundamentales. I.os problemas surgen solo si se

presupone un punto de vista tico o, lo que es ms plausible, se
incluyen criterios morales en el concepto jurdico de validez. Estos
problemas son similares a los que plantean las aseveraciones interpre-

tativas, que pueden ser consideradas como una subclase de los enunciados de validez normativa. iQu status tiene, por ejemplo, una aseveracin segn la cual "especialmente los derechos de libertad
garantizados en
el artculo 2 de la LF (libre desarrollo de la personalidad), artculo 5 de la LF (libertad de la formacin y expresin
de la opinin), artculo 12 de la LF (libertad de piofesin) contienen
tambin un derecho a la educacin y al perfeccionamiento educativo"? 36
Este enunciado se diferencia en respectos esenciales del presentado ms arriba sobre el estacionamiento. Sin embargo. debe ser
considerado tambin como una aseveracin de validez normativa.
Naturalmente las razones que pueden ser presentadas a favor (o en
contra) de cila son de un tipo diferente a las dei caso dei estacionamiento.
No bastan aqui referencias a actos de imposicin de norma
o a otros hechos empricos. Para Ilegar a una fundamentacin completa (sea sta correcta o no) dei enunciado acerca de un derecho a
la educacin y al perfeccionamiento educativo, se requieren proposiciones normativas que no se infieren ni dei material vinculante que
hay que presuponer ni de constataciones empricas. Sin embargo, esto
no modifica en nada el carcter dei enunciado como enunciado de
validez normativa y de la aseveracin como aseveracin de validez
normativa. As como los enunciados normativos, sobre la base de
diferentes criterios de validez, pueden ser calificados como enunciados sobre normas vlidas, as tambin en Ias aseveraciones de validez
normativa pueden presuponerse diferentes criterios de correccin.
Ya se ha sefialado que con la expresin de un enunciado tal como
"Ud. puede estacionar aqui" puede realizarse no slo un acto de aseveracin de norma sino tambin de imposicin de norma. Existen
imposiciones de norma de muy diferente tipo. Una imposicin de
norma tan simple como la de! caso dei estacionamiento se da cuando,
por ejemplo, un padre en la mesa prohibe a sus hijos que beban antes
de haber comido. En cambio, se trat de una imposicin de norma
rnuv

eomnieia cuarido. despus de ia aceptaeicin de ia Ley Fundamental por el Consejo Parlamentario, el 8 de mavo de
1949
de Ia

U:di- LaL;61i

pui

parte de ias Potencias de ocupacin, el 12 de mavo

K. Grimmer, Demokratie und Grundreclue.

Berln 1980 , pg.. 285.

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMEN I ALES

ROBERT ALEX Y

de 1949, la Ley Fundamental, en Ia semana del 16 al 22 de mayo de

1949, fue aceptada por los representantes del pueblo de diez de los
once Estados federados y, despus de la constatacin de esta aprobacin por parte del Consejo Parlamentaria, el 23 de mayo de 1949, fue
promulgada por este, representado por su presidente. Acciones de
imposicin de norma de este tipo no forman parte de las acciones que
son o deben ser realizadas por la jurisprudencia. En cambio, las aseveraciones sobre acciones de imposicin de normas o los enunciados
sobre imposicin de normas" que son expresados con tales aseveraciones juegan en ella un papel importante como argumentos para la
afirmacin de validez. Sin embargo, en el mbito de la dogmtica de
los derechos fundamentales, tales enunciados tienen una importancia
secundaria. Puede presuponerse que las normas que fueron impuestas
por el mencionado acto de imposicin de norma, son vlidas.
II. LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL
Hasta aqui se ha hablado de normas en general. Ahora hay que
preguntar qu son normas de derecho fundamental c iusfundamentales. Esta pregunta puede ser planteada abstracta o concretamente. Es
planteada abstractamente cuando se pregunta sobre Ia base de cules
criterios una norma, independientemente de su pertenencia a un determinado orden jurdico o Constitucin, puede ser identificada como
norma de derecho fundamental. Es planteada concretamente cuando
se pregunta cules normas de un determinado orden jurdico o de una
determinada Constitucin son normas de derecho fundamental y cules no. Lo que aqui interesa es una teoria de los derechos fundamenmies de la Ley Fundamental. Por ello, habr que plantear la segunda
pregunta y esta en la versin que apunta a las normas de una determinada Constitucin, es decir, en nuestro caso, de la Ley Fundamental.
Puede pensarse en la siguiente respuesta simple: normas de derecho fundamental son aquellas que son expresadas a travs de disposiciones iusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son exc!usivamente enunciados errerepidoc en el texto de la Lev
Fundamental. Esta respuesta presema dos problemas. El orimero consiste en que, como no todos los enunciados de la Ley Fundamental
Con respecto a este concepto. cfr. Fr. v. Kutschera. Einfhrung in die Lugik
der Normen, {Verte und Entscheidungen. Friburgo/Munich 1973, pg. 13.

expresan normas de derecho fundamental, presupone un criterio que

permita clasificar los enunciados de la Ley Fundamental en aqullos
que expresan normas de derecho fundamental y aqullos que no. El
segundo problema puede formularse con la pregunta acerca de si a las
normas de derecho fundamental de Ia Ley Fundamental realmente
pertenecen slo aqullas que son expresadas directamente por enunciados de la Ley Fundamental.

1. Norma de derecho fundamental y disposicin de derecho

fundamental
En la formulacin de ambos problemas, el concepto del enunciado
de la Ley Fundamental juega un papel decisivo. Un ejemplo de un
enunciado de la Ley Fundamental es: "Ningn alemn puede ser extraditado al extranjero" (artculo 16 prrafo 2 frase 1 LF). Este enunciado expresa una norma. Por ello, es un enunciado normativo. Todos
los artculos de la Ley Fundamental contienen enunciados normativos
o partes de enunciados normativos. La norma que expresa el enunciado citado es una norma de derecho fundamental. Por lo tanto, el
enunciado puede ser llamado "enunciado normativo de derecho fundamental". En lo que sigue, en lugar de esta expresin algo pesada,
se utilizar el trmino ms frecuente "disposicin de derecho fundamentar. La cuestin es saber qu es lo que hace que un enunciado de
la Ley Fundamental sea una disposicin de derecho fundamental. La
respuesta al respecto puede apoyarse en puntos de vista materiales,
estructurales o/y formales.
Sobre la base de la definicin de derecho fundamental propuesta
por Carl Schmitt, puede obtenerse un criterio que vincula elementos
materiales y estructurales. Segn ella, derechos fundamentales son
"slo aquellos derechos que pertenecen al fundamento mismo del
Estado y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en la Constitucin" ". Que un derecho pertenezca "al fundamento mismo del
Estado" es una manifestacin material. Segn Schmitt, al fundamento
del Estado liberal de derecho pertenece solo un grupo de derechos, es
derir, e! da laa
"derechos indlviduales de libe:tad'. Por le tanto,
38

C.

Schmitt, "Grundrechte und Grundpflichten" (1932) en del

Verfassungsrechtitche Aufsiitze. 2a edicin Rer10,
pg
pag. 206.

misto autor.

ILORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA LIES

ROBERT Al.EXV

"derechos fundamentales, es decir, derechos fundamentales en sentido

estricto" 4`) seran slo los derechos que presentan una determinada
estructura, Ia del derecho individual de libertad.
Una definicin del concepto de derecho fundamental orientada por
este tipo de tesis materiales y estructurales tiene inconvenientes.
Desde el primer momento, vincula el concepto de derecho fundamental con una determinada concepcin del Estado, con respecto a la cual
existen dudas de que sea la concepcin de la Ley Fundamental. Un
derecho tal como el del otorgamiento de condiciones mnimas de
existencia 41 , aun cuando pudiera ser fundamentado en normas del
catlogo de derechos fundamentales 42 no podra ser llamado "derecho
fundamental" ya que tiene una estructura diferente a la del derecho de
liberta(' del Estado liberal de derecho " 3 . Por ello, es aconsejable no
limitar de antemano cl concepto de derecho fundamental y, por lo
tanto, el de la norma de derecho fundamental en la manera propuesta por Schmitt.
El criterio de Schmitt est caracterizado por el hecho de que vincula reciprocamente elementos materiales y estructurales. Se podra
pensar que es posible evitar la no deseada limitacin del concepto de
derecho fundamental teniendo tan slo en cuenta si la norma estatuida
por una disposicin de la Ley Fundamental confiere un derecho subjetivo, cualesquiera que sean sus caractersticas. De esta manera se
obtendra un criterio puramente estructural. De acuerdo coa este criteria puramente estructural, el artculo 7 prrafo 1 LF: "Todo el sistema escolar se encuentra bajo la supervisin del Estado", no formularia ninguna disposicin de derecho fundamental y, por lo tanto, no
expresara ninguna norma de derecho fundamental. Esto tendra la
ventaja de que como "norma de derecho fundamental", tal como sugiere la expresin, slo podra ser designada aquella que confiera un
derecho subjetivo. Sin embargo, tendra el inconveniente de que normas que se encuentran en estrecha conexin sistemtica y contextual

Ibdem, pg. 207.

Con respecto a un tal derecho ampliamente consentido, cfr. para ms detalles,

Matin7/Dro, Grundgesel7, artculo i nrrafo 1 nmero al margen 43
s.. art 2 narrafo 2. nmero al margen 26 s. Cfr., adernas. infra pg. Captulo 9.
IV, 1.

O nrig Pn

L011 respecto a las CHICI- CMCS posibilidades de construccin articulo 1 prrafo 1, articulo 2 pai- rala 2 frase 2 LF. principio del Estado social cfr. G_ DUrig, loc.
C11.
4

' Cfr. infra. Captulo 4. Il. 1. I. 2.

con normas de derechos fundamentales que confieren derechos subjetivos, no podran ser ya subsumidas bajo el concepto que mejor
expresa esta conexin. Esto y el hecho de que una utilizacin amplia
de expresiones tales como "norma de derecho fundamental" o "disposicin de derecho fundamental" responde a la tradicin de la dogmtica del derecho constitucional 4 , justifican la no aceptacin de este
criterio.
Ms conveniente que la fundamentacin del concepto de norma de
derecho fundamental sobre criterios materiales y/o estructurales es su
vinculacin con un criterio formal, que apunte a la forma de la positivizacin. Por lo tanto, de acuerdo con este criterio, todos los enunciados del captulo de la Ley Fundamental titulado "Derechos fundamentales" (artculos 1-19 LF) son disposiciones de derechos fundamentales, independientemente dei contenido y la estructura de aquello
que sea estatuido por ellos. Sin embargo, el crculo de aquello que es
abarcado de esta manera es demasiado estrecho. No hay duda que una
serie de otras disposiciones de la Ley Fundamental, como por ejemplo,
la del artculo 103 prrafo 1 LF que dite que todos tienen el derecho a
ser odos judicialmente, expresa una norma de derecho fundamental.
Para la identificacin de estas disposiciones a las que Fr. Klein ha
llamado correctamente "las disposiciones satlites correspondientes" 45 , se ofrece como criterio formal el catlogo de derechos designados simplemente como "derechos" en el articulo 93 prrafo 1 N 4 a LF
y con respecto a los cuales esta disposicin admite el recurso de inconstitucionalidad. Si se vinculan los dos criterios que se refieren al texto de
la Constitucin, es posible definir provisionalmente los conceptos de
disposicin de derecho fundamental y de norma de derecho fundamental de la siguiente manera: disposiciones de derecho fundamental son
los enunciados formulados en los artculos 1 a 19 LF y los enunciados
contenidos en los artculos 20 prrafo 4, 33, 38, 101, 103 y 104 LF que
confieren derechos individuales ". Normas de derecho fundamental
son las normas directamente expresadas por estos enunciados.
44 Cfr., por ejemplo. R. Thoma, "Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen
Satze der deutschen Reichsverfassung im allgemeinen" cri 1-1. C Nipperdey (ed.), Die
Grundrechte und Grandpflichien der Reichsverfassung, Berlin 1929, pgs. 3 ss.; Fr.
Kleir. er. H. v. Mango:dl/Fr. Klein, Das Donnc,- :011-ni 1, ebs,rilacir,
preliminar A VI (pgs. 78 ss.).
Fr. Klein en H. v M~nidriwr
Observacin preliminar A VII 3 (pg. 83).
Con respecto al carcter de derecho fundamental del derecho de resistencia del
artculo 20 prrafo 4 LF, cfr. 1. Isensee, Das legalisierte Widerstandsrecht. Bad

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ROBERT ALEXY

Lo nico que se sostiene con respecto a estas definiciones es que

dias son adecuadas para una teoria de los derechos fundamentales de
Ia Ley Fundamental. Si se toma en cuenta el hecho de que dentro dei
marco de los conceptos as formados son posibles cualesquiera diferenciaciones, entonces, estas definiciones tienen cuatro ventajas: (1)
Se mantienen lo ms cerca posible de la Ley Fundamental y, por
cierto, (2) sin que a travs de dias se impidan consideraciones de tipo
general, (3) a travs de dias no se prejuzga acerca de ninguna tesis
material y estructural y (4) abarcan, en lo esencial, las disposiciones
a las cuales en la discusin sobre derechos fundamentales se les atribuye el carcter de derecho fundamental.
2.

Normas adscriptas de derecho fundamental

De acuerdo con las definiciones provisorias que se acaban de

formular, normas de derecho fundamental son solo aqullas que son
expresadas directamente por enunciados de Ia LF (disposiciones de
derecho fundamental). Cabe preguntar si esta definicin no es demasiado estrecha. Para responder esta cuestin, conviene echar una mirada al artculo 5
prrafo 3 frase 1 LF, dei cual ha de intercsar la
siguiente parte:
(2) "[...] la ciencia, la investigacin y la ensenanza son
libres".
En virtud de su contexto, especialmente en virtud dei artculo 1,
prrafo 3 LF que somete los poderes legislativo, ejecutivo y judicial
a los subsiguientes derechos fundamentales en tanto derecho de vigencia inmediata no puede haber duda que esta proposicin no debe ser
entendida descriptiva sino normativamente. Por ello, lo que se dice
con la formulacin presentada puede expresarse con los siguientes
enunciados denticos:
Hemburg/Berlin/Zrich 1969, pgs. 81 s. Un
catlogo de las disposiciones.sallites
dei catlogo de derechos fundamentales que, con excepcin dei derecho de resistencia, coincide ca. , In aqui evpmisto se enrisenh,
en k , Wesce Grund-07ge
VerfnCsunesrechts
der Bundesreoublik Deutschlund.
14 edicin. Heidelberg 1984. observacin ai margen 277. Mucho ms amplio es lo que Th. Maunz,
Deutsches
Staatsrecht,
23 edicin Munich 1980, pgs. 111 ss. clasifica, como derechos
fundamentales fuera del catlogo. Su enumeracin incluye. para tan slo
mencionar

dos rti-rtirin<, skAsi.us ius atputados de los artculos. 46-48 y la

independencia de los jueces (artculo 97 LF).

66

(2') Est ordenado que Ia ciencia, la investigacin y la ensefianza sean libres

o
(2") la ciencia, la investigacin y la enserianza deben ser
libres.
De estos tres enunciados puede decirse que expresan de maneta diferente la norma estatuida directamente por el texto constitucional. Desde nego, esta norma es muy imprecisa. Su imprecisin
es de naturaleza doble. Es abierta tanto semntica como estructutalmente.
Es semanticamente abierta debido a la imprecisin de las expresiones "ciencia", "investigacin" y "ensefianza" 47 . Esta imprecisin
puede ser reducida estableciendo regias semnticas 48 . El Tribunal
Constitucional Federal formula este tipo de regias semnticas cuando
dice que actividad cientfica es todo aquello "que, por su contenido y
su forma, debe ser considerado como un intento serio y planificado de
descubrimiento de la verdad" ' 9 o cuando dice que no se est frente a
una actividad cientfica cuando "conocimientos obtenidos reflexivamente son receptados en su voluntad como motivaciones de
su accin poltica por un partido poltico, es decir, por un grupo
que, esencialmente, est decidido a actuar activamente en la vida
estatal" ".
Aqui se considerar slo la primera de las regias presentadas.
Puede ser formulada a travs de
(3) Todo aquello que por su contenido y forma es un intento serio y planificado de descubrimiento de la verdad es ciencia.
De (3) conjuntamente con (2") se sigue:
41
Aqui puede renunciarse a un anlisis ms exacto de la apertura semntica. Cfr.
al respecto.
Koch/H. Rssrnann. Juristische Begriindungslehre, pgs. 191 ss.:

R sicry, Chr lookche

Analyse junsiisciier Entsheidungen - en ARSP.Beiticft N.
F. 14 (1980) : pgs. 190 s.
'g Cfr. al respecto R. Alexy,
Theorie der juristischen Argumentation, pgs. 276
ss.
RVrrniF "i

'70 (til)

BVerfGE 5, 85 (146).

TEORIA DE LOS DERECIIOS EUNDAMEN FALES

RODERT ALEXY

(4) Todo aquello que por su contenido y forma es un intento serio y planificado de descubrimiento de la verdad debe
ser libre.
(4) expresa una norma. Podra preguntarse si una norma de este
tipo es una norma de derecho fundamental. Pero, antes de entrar a la
consideracin de esta pregunta, habr que considerar la apertura estructural, cuestin que se plantea con especial urgencia.
En el caso del artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF, la apertura estructural, que caracteriza numerosas disposiciones de derecho fundamental, se manifiesta, por ejemplo, en el hecho de que del mero mandato
de que la ciencia, la investigacin y la ensefianza deben ser libres no
se infiere si esta situacin ha de ser creada por acciones del Estado
o consiste en omisiones del Estado y si la existencia o realizacin de
esta situacin presupone o no derechos subjetivos del cientfico por lo
que respecta a la libertad de la ciencia. En un fallo sobre la Ley previa
a una ley de escuela superior integrada en Baja Sajonia, el Tribunal
Constitutional Federal da, entre otras, las siguientes resouestas a las
mencionadas cuestiones:
(5) "El Estado tiene el deber de posibilitar y promover el
libre cultivo de la ciencia libre y su transmisin a las futuras
generaciones, facilitando los medios personales, financiercs y
organizativos"
y

(6) "Todo aguei que trabaje en la ciencia, la investigacin

y la ensefianza bajo la reserva del deber de fidelidad de
acuerdo con el artculo 5 prrafo 3 frase 2 LF tiene un
derecho de defensa en contra de toda influencia estatal en ei
proceso de obtencin y transmisin de los conocimientos
cientficos" 52.
No hay duda que estos enunciados expresan normas. Pero, Lexprean

tambin normas

de eirrerbn

En contra de la
de derecho
51
52

(2") La ciencia, la investigacin y la ensefianza deben ser

libres.
Esta concepcin no puede ser calificada de falsa; sin embargo, en
favor de la concepcin opuesta hablan razones ms fuertes. Para
poder decidir un caso como el de la Ley previa a una ley de escuda
superior integrada en Baja Sajonia, hay que eliminar la indeterminacin que presenta esta norma por lo que respecta a su estructura.
Para ello, se requiere la indicacin de normas tales como (5) y (6).
Esto muestra que tales normas se encuentran en una conexin que es
algo ms que casual con el texto de la Constitucin. Son necesarias
cuando la norma expresada a travs del texto de la Constitucin debe
ser aplicada a casos concretos. Si no se supusiese este tipo de normas,
no seria claro qu es lo que sobre la base del texto constitucional (es
decir, de la norma directamente expresada por l), est ordenado,
prohibido o permitido. Este tipo de relacin de las normas presentadas
con el texto constitucional ser llamada "relacin de precisirie". A
esta relacin se agrega una segunda relacin especial con ei texto de
la Constitucin, es decir, con la norma directamente expresada por l.

fundamental?

CerHdCraCiftn de este tipo de normas corno octanas

cc f :c fA cn Gen
fundamental hafIla el h a rly, A c que 2 tt 2r,

BVerfGE 35. 79 014 s.).

BVerfGE 35, 79 (112 s.).

la norma directamente formulada a travs del artculo 5, prrafo 3

frase 1 LF ni tampoco se infieren sin ms de ella. As, por ejemplo,
no se atenta contra la formulacin del artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF
si se la interpreta exclusivamente en el sentido de una prohibicin de
afectar negativamente, es decir, se niega (5). Tomado en si mismo, el
texto de esta disposicin no proporciona, adems, ninguna informacin acerca de si confiere un derecho subjetivo, es decir, si vale (6).
Esto pone claramente de manifiesto a donde conduce la, a primera
vista, tan plausible concepin segn la cual normas de derecho fundamental son solo aqullas expresadas directamente por el texto constitucional. En el caso del artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF ello tendra
como consecuencia que en el mbito de la ciencia, la investigacin y
la ensefianza existiria una sola norma de derecho fundamental, es
decir, aquella que podra ser formulada, por ejemplo, a travs dei
enunciado:

" En este sentido. Ia situacin es aqui diferente a la de ta suposicion de un

"derprho fundamental no escrito" 1.1n derecho fundamental no escrito est caracterizado por el hecho que Ia norma de derecho fundamental que lo concede no se
encuentra en una relacin de precisin con una norma de derecho fundamental
expresada directamente en el texto de la Constitucin.

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ROBERT ALEXY

El Tribunal Constitucional Federal, al suponer las normas presentadas,

parte dei hecho de que hay que suponerlas porque la Constitucin
contiene el artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF. Se trata, pues, de una
relacin de fundamentacin entre la norma que hay que precisar y la
norma precisante. Estas dos relaciones justifican concebir como normas de derecho fundamental no slo las normas que son expresadas
directamente a travs de enunciados de la Constitucin, sino tambin
las normas dei tipo presentado.
Normas como (4), (5) y (6) no son estatuidas directamente por el
texto constitucional sino que, ms bien, son adscriptas a las normas
directamente estatuidas por la Constitucin. Esto justifica Ilamarlas
"normas adscriptas". Las normas de derecho fundamental pueden, por
ello, dividirse en dos grupos: en Ias normas de derecho fundamental
directamente estatuidas por Ia Constitucin y Ias normas de derecho
fundamental a ellas adscriptas.
Naturalmente, con la cualificacin de Ias normas adscriptas como
normas de derecho fundamental se abre la puerta a una serie de
problemas. A las normas directamente estatuidas por las disposiciones
de derecho fundamental estn adscriptas normas muy diferentes. ia
discusin sobre derechos fundamentales es, en gran parte, una polmica acerca de cules normas estn adscriptas a Ias normas de derecho fundamental directamente estatuidas. i,Deben ser consideradas
todas las aseveraciones de normas Ilevadas a cabo en esta polmica
como aseveraciones de normas de derecho fundamental, por ejemplo,
tambin aqullas que son rechazadas por casi todos y aqullas que
poseen una fundamentacin deficiente? En ese caso, el enunciado
formulado por una persona cualquiera y quizs ni siquiera en serio:
"En virtud dei artculo 13 LF, ei Estado tiene que facilitar a cada
estudiante una vivienda de dos habitaciones, cerca de la universidad"
expresara una norma de derecho fundamental.
Esta dificultad es slo eliminable si se puede indicar un eniterio que permita dentro de la clase potencialmente ilimitada de candidatos a la adscripcin distinguir entre aqullas que son normas
de derecho fundamental y aqullas que no lo son. Puede recurrirse, por una parte, a un criterio emprico y, por otra, a uno normativo. Opta por un criterio emprico quien dice aue normas adscriptas de derecho fundamental son aqullas que la jurisprudencia y la
ciencia dei derecho realmente adscriben a las normas de derer

fund2mcnta! estzt,,iJ, Ji,Lcidinuute. Sin embargo, un crite-

rio emprico de este tipo no es adecuado desde la perspectiva de una

-7 Cl

teoria jurdica de los derechos fundamentales. Para ella es constitutiva la cuestin de saber cules adscripciones son realizadas conforme a derecho. En la respuesta a esta cuestin juegan por cierto un
papel importante los precedentes judiciales y el consenso dogmtico 5 . Pero, con la mera referencia a cmo se ha decidido y a qu
es lo que se ha querido decir, no es posible dar respuesta a esta
cuestin.
Una adscripcin se realiza conforme a derecho cuando la norma
adscripta puede ser catalogada como vlida. Para catalogar como
vlida a una norma de derecho fundamental directamente estatuida,
basta la referencia a su positivizacin. En el caso de las normas
adscriptas, tal referencia est excluda por definicin. Por lo tanto, no
es posible su identificacin dentro dei marco dei concepto jurdico de
validez. Lo mismo vale para los conceptos sociolgico y tico de
validez. El que una norma valga social o eticamente no significa que,
conforme a derecho, pueda ser adscripta a una norma de derecho
fundamental estatuida directamente. Ninguno de los tres conceptos de
validez es, pues, adecuado para la identificacin de normas adscriptas
de derecho fundamental. Pero los tres son relevantes dentro dei marco
dei siguiente criterio: Una norma adscripta vale y es una norma de
dcrecho fundamental si para su adscripcin a una norma de derecho
fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentacin iusfundamental correcta. Los tres conceptos de validez estn
presentes en el marco de este criterio, tal como puede percibirse en
el papel que juegan el texto de las disposiciones de derechos
fundamentales, los precedentes jurisprudenciales dei Tribunal Constitucional Federal y los argumentos prcticos generales en las
fundamentaciones iusfundamentales.
Por lo tanto, el que una norma adscripta sea o no una norma de
derecho fundamental depende de la argumentacin iusfundamental
que para ella sea posible. Esto tiene, a primera vista, consecuencias
fatales. En muchos casos es discutible que para la adscripcin de una
norma sea posible ofrecer una fundamentacin iusfundamental correcta. Las regias de la fundamentacin iusfundamental no definen ningn
procedimiento que en cada caso conduzca a uno y slo un resultado'`;
s' Cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,
pgs. 326 ss., 334 ss.
55

Esto vale, en general, para las regias de la fundamentacin jurdica; cfr. al

"
-),
pameduidien ineune (ler junstischen Argumen-

!afiou" en Rechtstheorie, Beiheft 2 (1981), pes. 180 ss.

TEORIA DE LOS DERECIIOS FUNDAMENTALES

ROBERT ALEXY

adems, cilas mismas estn en conflicto 56 Por lo tanto, esto significa

que, en muchos casos, existe incertidumbre acerca de cules normas
son normas de derecho fundamental.
Sin embargo, esta incertidumbre no es demasiado importante. Por
una parte, ella no afecta por igual a todas las normas adscriptas. As(
por ejemplo, no puede haber ninguna duda con respecto a la fundamentacin de la adscripcin al artculo 5, prrafo 3 LF, de una norma que
otorgue un derecho de defensa. Por otra parte, ella expresa un problema
que, de todas maneras, es inevitable. Se puede, por cierto, renunciar al
concepto de norma adscripta de derecho fundamental aqui introducido.
Pero, entonces, la cuestin acerca de qu debe valer sobre Ia base de las
disposiciones de derecho fundamental se plantea fuera de ese concepto
con la misma agudeza. Como existen buenas razones para el uso de
aguei concepto y como a travs del mismo no se crea ninguna incertidumbre adicional, todo habla en favor de su introduccin ".

56 Puede, por lo tanto, presentarse el caso de que scan posibles fundamentaciones

igualmente buenas para dos normas reciprocamente incompatibles, N, y Ni. i,Deben
emonces valer tanto N, como N. como normas de derechos fundamentales? Tal no

puede ser el caso. Para poder fundamentar esta negativa, el concepto de fundamentacin iusfundamental correcta utilizado en el criterio presentado ms arriba (iene
que ser entendido en el sentido de que una fundamentacin de la adscripcin de N,
que, tomada en si misma, seria correcta, pierde su carcter de correccin si Ni puede
ser fundamentada de una manera igualmente correcta. En este caso, ningn candidato
a la adscripcin vale como norma adscripta. Por ello, un tribunal que considere que
N, y N. estn igualmente fundamentadas no puede apoyarse en una norma a la que
pueda considerar como vlida a causa de su correcta fundamentabilidad sino que
tiene que decidir en un mbito abierto desde el punto de vista de la validez. Debido
a su fuerza como precedente, que tambin tiene importancia desde el punto de vista
de la fundamentacin, esta decisin puede hacer parecer en el futuro que Ia norma
preferida est mejor fundamentada. De la situacin aqui considerada en la que dos
normas reciprocamente incompatibles se le presentan a quien debe tomar la decisin
como fundamentables con igual correccin, hay que distinguir la situacin en la que
dos decisores sustentan concepciones diferentes acerca de la fundamentabilidad de
una norma. Esta situacin es mucho ms frecuente que aquella en la que el decisor
no puede decidir cul de las dos fundamentaciones es la mejor.
57 Una ventaja de este concepto ser mencionada aqui' al margen: permite hablar
del d.:se:d.-Jim:ente denuevee no= de derechos fund=ntales. En este come,o,
Thnm,
rAn alAnness m?UrAs p ue de a piirc,
cabe rtesentnr In hena Fneu fern
tambin a la Ley Fundamental: "Se puede decir que la jurisprudencia alemana trata
a ia Coustitucin dei Reid' como una montai -1a en cuya protundidad la varita mgica
de Ia exgesis puede mostrar siempre nuevas y hasta ahora ocultas vetas de normas
vlidas" (R. Thoma, "Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Stze der
deutschen Reichsverfassung im allgemeinen", pg. 4).

La definicin del concepto de norma de derecho fundamental que

apunta al concepto de la fundamentacin iusfundamental correcta ha
sido hasta ahora referida solo a las normas de derecho fundamental
adscriptas. Tambin puede extenderse a las normas de derecho fundamental directamente estatuidas y, de esta manera, generalizarse. Segn una tal definicin general, normas de derecho fundamental son
todas aquellas con respecto a Ias cuales es posible una fundamentacin iusfundamental correcta. Para las normas de derecho fundamental directamente estatuidas basta para su fundamentacin iusfundamental correcta, por lo general, una referencia al texto de la
Constitucin. Una fundamentacin ms profunda que expusiera por
qu aquello que dice la Constitucin vale tiene, por lo general, solo
valor terico para la praxis de la fundamentacin iusfundamental. Esto
muestra claramente que la generalizacin de la definicin que apunta
a Ia fundamentacin iusfundamental correcta en modo alguno borra la
diferencia entre normas de derechos fundamental estatuidas directa c
indirectamente. Una fundamentacin iusfundamental correcta varia
segn se trate de una norma de derecho fundamental directa o indirectamente estatuida.

3.

Acerca de la teoria de Ia norma de derecho fundamental

de Fr. Mller

La definicin presentada del concepto de norma de derecho fundamental tiene un carcter de grada triple. Parte de la distincin entre
enunciado normativo y norma, constitutiva del concepto semntico de
norma. En la primera grada, es definido el concepto de norma de
derecho fundamental haciendo referencia a enunciados normativos
que son estatuidos por una determinada autoridad: la del constituyente. Estos enunciados normativos, las disposiciones de derecho
fundamental, ron identificados a travs de criterios formales que toman en cuenta la forma de la positivizacin: la pertenencia a la seccin de derechos fundamentales de la Ley Fundamental y la inclusin
en la disposicin sobre el recurso de inconstitucionalidad (artculo 93
rirrafo a a LE;). Esto rrantiz ta onentcion de la teerr de los
derechos fundamentales por la positivizacin adoptada en la Ley
Fundamentai, siri excluir las debrdas diterenciaciones estructurales y
materiales. En la segunda grada, la de Ias normas de derecho fundamental adscriptas, se continua esta orientacin ai vincular el concepto

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALes

ROBERT ALEXI(

de la norma de derecho fundamental adscripta con la correccin de la

adscripcin a las disposiciones vinculantes. La necesaria libertad en el
mbito de Ias adscripciones es tomada en cuenta a travs dei concepto
de aseveracin de norma fundamental. Cada cual puede aseverar con
respecto a cualquier norma que debe ser adscripta a las disposiciones
iusfundamentales. Pero su aseveracin de norma fundamental tiene
como objeto una norma de derecho fundamental solo si ella se realiza
conforme a derecho; tal es el caso cuando para su adscripcin es
posible una fundamentacin iusfundamental correcta. En un tercer
paso, la definicin que apunta al concepto de fundamentacin iusfundamental es generalizada al ser referida tanto a las normas estatuidas como a las normas adscriptas.
Esta teoria de la norma de derecho fundamental al igual que
Ia a ella subyacente concepcin semntica dei concepto de normaencuentra una contrapartida en la teoria de la norma de
Friedrich Mller. Ella tiene especial inters en el presente contexto porque, por una parte, fue desarrollada teniendo en cuenta el derecho constitucional 58 y, por otra, goza de una creciente aceptacin ".
Mller caracteriza su teoria como una "teoria de las normas que
supera el positivismo jurdico" ' e . El enunciado central de la, segn l,
"teoria estructura) post-positivista de la norma jurdica" 61 es la tesis
de la "no identidad entre norma y texto normativo" 62 . Con esta tesis,
Mller quiere decir que "una norma jurdica es algo ms que su texto
literal" 63 . La concepcin de la norma como "constituida slo lingsticamente" seria la "mentira vital de una comprensin meramente
formalista dei Estado de derecho" 64. Por el contrario, una teoria postpositivista y esto significa, segn Mller, una teoria adecuada de
la norma jurdica/tendria que partir dei hecho que "la norma jurdica
(est) tambin determinada por la realidad social, por el mbito norFr. Mllel Juristische Methodik, 2a edicidn Berlin 1976, pgs. 24, 26 ss.
Cfr. el rasurnen de Mller en loc. cit., pgs. 116 ss.
6 Ibdem, pg. 126.
6 ' 'tildem, pg. 265.
58

39

Del

mismo autor, "Rerrncstaalliche Methodik ond pnlitische Reehtsthenrie" en

Rechtstheotie 8 (1977), pa. 75: dei mismo autor. Juristicche Methodik. pes. 55. 61.
147, 202, 265.
63 Del mismo autor, Juristische Methodik, pg. 117; dei mismo autor, Normstruktur und IVormativitt. Berlin 1966. nos 147 ss.
62

Del =mo autor, "Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie",

pg. 74.

mativo"

Segn Mller, el texto de la norma "expresa el `programa

normativo', la 'orden jurdica' en su sentido tradicional. Con igual
jerarquia, pertenece a la norma el mbito normativo, es decir, el sector
de la realidad social en su estructura bsica, que el programa normativo ha 'escogido' o, en parte, hasta creado, como su mbito de regu
lacin ". Por lo tanto, "Ia norma jurdica ha de ser entendida como un
proyecto vinculante que abarca tanto lo reglante como lo que ha de ser
reglado" 62 . De esta manera, se superaria la contraposicin entre ser
y
deber ser ". Con respecto a los derechos fundamentales esto significa,
en palabras de Mller, lo siguiente: "Los derechos fundamentales son
garantias de proteccin objetivamente acusadas, de determinados
complejos individuales y sociales concretos de accin, organizacin y
de materias. Estos `mbitos materiales' son constituidos en 'mbitos
normativos' por el reconocimiento y garantia de la libertad constitucionales dentro dei marco de la regulacin normativa, dei 'programa
normativo' iusfundamental. Los mbitos normativos participan en la
normatividad prctica, es decir, son elementos codeterminantes de la
decisin jurdica" " 9.
Esta teoria de Ia norma en general y de la norma de derecho
fundamental en particular es inconciliable con la teoria semntica de
ia norma que constituye el punto de partida de la definicin dei concepto de norma de derecho fundamental aqui presentada. Esto se nota
claramente en el caso de las normas de derecho fundamental estatuidas directamente. Elias consisten slo en aquello que expresan Ias
disposiciones de derechos fundamentales. Aquello que aqui es llamado "disposicin de derecho fundamental" corresponde a lo que Mller
)lama "texto", y aquello que aqui Ileva el nombre de "norma" es lo
que Mller )lama "programa normativo". El concepto de mbito normativo, que en la teoria de la norma de Mller tiene una importancia
central, no aparece. Esto vale tambin para las normas de derecho
fundamental adscriptas. Significa esto que una teoria de los derechos
fundamentales que se apoya en el concepto de norma y de norma de
derecho fundamental aqui desarrollado ha de fracasar "por no abanIbidern, pg. 75.
Do! mismo autor, furistische Methodik. pg. 117.
1" Bardem, pgs. 194, 121; ctr., adernas,
dei mesmo autor, Normbereiche von
Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Berlin
1968, pg. 9.
68 Del mismn autor . friricticrhe 4 ,fra79 ,-9k
59 , 193 .
Del mismo autor, Die Positivitt der Grundrechte,
Berlin 1969, pg. 11.
65
66

TEORIA DE LOS DERECDOS 1UNDAMENTALLS

ROBERT ALEXT

donar el mbito de la teoria del positivismo jurdico, la normatividad

jurdica y con ello tambin la peculiaridad de la ciencia del derecho
como una ciencia normativa" o que dla, tal como Mller reprocha a
posiciones tan diferentes como "positivismo, normologismo, decisionismo y sociologismo", "reduce la comprensin del proceso de concrecin en su totalidad"? 70 Para poder dar una respuesta a esta pregunta hay que echar una mirada a las razones que ofrece Mller para
su tesis de la no identidad.
La razn decisiva reside en la concepcin de Mller de Ia vinculacin entre teoria de la norma y teoria de la aplicacin del derecho.
Segn Mller, la teoria de Ia norma y la teoria de la aplicacin del
derecho se diferencian solo en sus asoectos secundarios; son las dos
caras de una misma moneda: "La concepcin puede ser formulada,
por una parte, como modelo estructural general de las normas jurdicas; por otra, como estructuracin de los procesos de decisin jurdicos y, finalmente, como exigencia para ei trabajo de los juristas" ".
En este contexto, Mller utiliza un argumento de tres gradas. La
primera consiste en la constatacin de que las "normas jurdicas generales no pueden nunca predeterminar completamente !a imposicin
de normas individuales por parte de los rganos de aplicacin del
derecho" 72 . "Los conceptos jurdicos en los textos normativos no
poseen significado, los enunciados no poseen sentido como algo concludo y dado de antemano"' B . Con Ia reserva de algunas precisiones
y tambin de algunas matizaciones nadie pondra esto en duda 74 .
El argumento se vuelve interesanre solo en la segunda grada. Ella
consiste en la afirmacin de que teorias como la teoria semntica de
Ia norma aqui propuesta que concibe a las normas jurdicas vlidas
como objetos lingsticos que han de ser identificados de acuerdo con
determinados criterios de validez estaran obligadas a "formar la
norma de decisin solo con la ayuda de datos lingsticos" 75 . Pero, de
acuerdo con la constatacin Ilevada a cabo en la primera grada, elle
Del mismo autor, Juristische Methodik, pg. 194.
Del mismo autor, Juristische Methodik und Politisches System, Berlin 1976,
pg. 94; cfr., adems, del mismo autor, Juristische Methodik, pg. 271; del mismo
autor, Strukturiende Rechtslehre, Berln 1984 pgs. 230 ss.
: Dei mismo autor, Normstruktur und Normativitt, pg. 148.
71

Del m`c`r^ 'AV1,

" 112.11111CLL., :;Ch,.. 1,1eL AAIDA uud pUillisene ttcallsumone ,

pg. 73.
74
75

Cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argunzentation, pgs. 17 s.

Fr. Mller. "Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie, pg. 75.

no seria posible. Por eso, las teorias orientadas por un concepto semntico de la norma seran inadecuadas. Finalmente, la tercera grada
contiene la solucin de Mller. Para la toma de decisin, a ms de los
"datos lingsticos (programa normativo)", seran decisivos y tendran
basicamente la misma importancia, los "datos reales (mbito normativo)" '6 . Por ello, el mbito normativo pertenecera a la norma.
Este argumento est expuesto a tres objeciones. La primera niega
que Ias teorias orientadas por el concepto semntico de las normas
estn obligadas a fundamentar sus decisiones jurdicas exclusivamente
con la ayuda de argumentos semnticos ("datos lingsticos"); la segunda se dirige, en general, en contra de la propuesta de incluir en el
concepto de norma argumentos porque ellos sean necesarios para Ia
fundamentacin de la decisin; la tercera se dirige especialmente en
contra de la tesis segn la cual los argumentos que deben ser includos
en las normas deban ser exactamente los referidos al mbito normativo ("datos reales"). Como estas objeciones estn estrechamente vinculadas entre si, deben ser analizadas en un mismo contexto.
La tesis segn la cual una teoria orientada por el concepto semntico de norma estaria obligada a fundamentar las decisiones jurdicas
exclusivamente con la ayuda de argumentos semnticos seria verdadera solo si fuera correcto el enunciado segn el cual lo que no
pertenece a la norma no puede ser utilizado en las fundamentaciones
jurdicas. Ni siquiera la teoria de Mller se atiene a este enunciado ya
que a ms de elementos directamente referidos a las normas (elementos metodolgicos en sentido estricto, elementos del mbito normativo
y algunos elementos. dogmticos) admite" como elementos de las
fundamentaciones jurdicas elementos no directamente referidos a las
normas (algunos elementos dogmticos, elementos tcnicos de solucin, elementos tericos, poltico-constitucionales y poltico-jurdicos)
sin cualificarlos como pertenecientes a Ia norma. Si se toma en serio
el enunciado segn el cual en las fundamentaciones jurdicas puede
utilizarse slo aquello que pertenece a la norma, entonces o bien
habra que incluir en ei concepto de norma todo el arsenal de la
argumentacin jurdica o limitar considerablemente el mbito de la
argumentacin jurdica, a costa de su racionalidad. As, habra que o
'Men incluir cri el concepto de norma jurdica los lidos de valor
46

Del mismo autor. Jrictische Merlindit, r g.,

st,

de los limites de resultados admisibles. los claros lingsticos tienen prioridad sobre
los datos reales (loc. cit.. pg. 202).
Del mismo autor, Juristische Methodik, pgs. 199 ss.

ROBERT ALEXY

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tampoco con esta limitacin es aceptable una ampliacin del concepto

de norma. En el caso de los elementos del mbito normativo o de los
"datos reales", puede tratarse o bien de argumentos exclusivamente
empricos o de argumentos empricos vinculados con argumentos
valorativos o normativos. Si se trata de argumentos exclusivamente
empricos, no se gana mucho con su inclusin problemtica en el
concepto de norma. De una norma abierta con relacin al caso que
hay que decidir, no resulta la decisin del caso si se le afiaden argumentos empricos. Para ello se requieren argumentos valorativos o
normativos, que son los que vuelven normativamente relevantes los
argumentos empricos. Si con el concepto de mbito normativo se
hace referencia a tales argumentos valorativos o normativos, como
estos no resultan en modo alguno del texto normativo conjuntamente
con los argumentos empricos, se incorpora en el concepto de norma
una enorme y muy discutida pluralidad de concepciones para la que
valen los argumentos presentados ms arriba en contra de la inclusin
en el concepto de norma de todo lo normativamente relevante. Con
todo esto no se ha dicho nada en contra de la importancia de los
anlisis empricos desde la perspectiva de Ias normaciones legales. De
ellos pueden resultar argumentos valiosos y, a mentido, decisivos. Tan
slo se argumenta en contra de su inclusin en el concepto de norma.
Lo expuesto hasta aqui vale tambin para las normas de derecho
fundamental adscriptas, que presentan una cierta semejanza con las
normas de decisin de Mller ". Una norma es una norma de derecho

independientes (es decir, las valoraciones que a ellos subyacen), necesarios en las fundamentaciones, o bien eliminarlos de la argumentacin jurdica. Ni lo uno ni lo otro parece ser aceptable.
A las tesis de Mller hay que contraponer una cuidadosa distincin entre el concepto de norma, el de relevancia normativa y el de
fundamento de una norma. Normativamente relevante es todo aquello
que puede ser presentado, conforme a derecho, como argumento a
favor o en contra de una decisin jurdica ". A favor o en contra de
las decisiones jurdicas pueden ser aducidas, sobre todo, las normas
jurdicas vlidas. Por lo tanto, todas Ias normas jurdicas son normativamente relevantes. Pero no todo lo que es normativamente relevante es una norma jurdica o una parte de ella. Esto ltimo no es exigido
ni por razones conceptuales ni por razones jurdico-positivas (especialmente del Estado de derecho). No es exigido por razones conceptuales, pues, es perfectamente posible distinguir entre la norma corno
un objeto semntico y los argumentos valorativos, empricos, prejudiciales, dogmticos y de otro tipo que pueden ser aducidos para la
fundamentacin de una propuesta de interpretacin. Una tal distincin
no slo es posible sino tambin recomendable. Sin la distincin entre
la norma, la propuesta de interpretacin y los argumentos que la
apoyan no es posible obtener un cuadro claro de la fundamentacin
jurdica. Tambin razones de Estado de derecho no slo permiten sino
que imponen una distincin estricta entre el concepto de norma y el
de lo normativamente relevante. Ciertamente es muy tentador incluir
en la norma todos los argumentos o, al menos, los decisivos de
una interpretacin, pues as, sta puede ser presentada como expresin
de una vinculacin normativa estricta. Pero, con ello, poco es lo que
se gana. Para el ideal del Estado de derecho ha de ser ms til una
clara separacin entre aquello que un legislador ha impuesto como
norma y aquello que un intrprete presenta como razones para una
determinada interpretacin, que una fidelidad a la ley creada a travs
de una definicin del concepto de norma.
Naturalmente, resta tener er cuenta el hecho de que Miiller desea
incluir en la norma slo los elementos del mbito normativo y no
todos loa argumentos posibles cr Ia argumentado:ri jurdica. Pero,

79 Aqui no se constatar ms que una cierta similitud. Visto ms de cerca, el

concepto de norma de decisin de Mller plantea algunos problemas. Esto se percibe
ejemplarmente en la siguiente formulacin: "Finalmente, en tanto norma de decisin
la prescripcin debe ser considerada como definitiva slo (y Cinicamente para este
caso) cuando el caso est solucionado" (Fr. Mller, Juristische Methodik, pg. 132).
La frase colocada entre parntesis parece decir que Ia norma de decisin es una
norma slo para el caso que hay que decidir, es decir, es una norma individual en
el sentido de Kelsen (cfr. 11. Kelsen, Reine Rechtslehre, pgs. 255 ss.; de] mismo
autor, Allgemeine Theorie der Atontam pg. 180) o un juicio concreto de deber ser
jurdico en el sentido de Engisch (cfr. K. Engisch, Logische Studien vir Gesetzestmwendung, pgs. 3 ss.). En favor de esta interpretacin habla una frase de Mller
en la cual identifica la norma de decisin con la forinclacin lingstica de la

Esta definicin del concepto de relevancia normativa responde a un aspecto

central del concepto de normatividad de Mller que es expresado. por ejemplo, con

lingstica (la 'norma de decisin')" (Fr. Mller, Juristische Methodik, pg. 278). Sin
embargo, en contra de la interpretacin aqui sugerida de la frase de Mller, habla

determina el caso que hay que decidir, que indica la direccin de su solucin" (Fr.
Mller, Normbereiche von Einzelgrundrechten, pg. 10).

sobre todo, cl que con esta interpretacin la norma jurdica no podra "en el transcurso de su tiempo de validez, ser determinada en su contenido, modificada, amplia-

particular: "La imputzzinr. dc le decisidr. indivicLat y de st; for:nu:aderi

7g

no slo el hecho de que se refiere a la nrescrincin como norma de deriricin cino

ROBERT ALEXY

fundamental adscripta si para su adscripcin a una disposicin de

derecho fundamental es posible una fundamentacin iusfundamental
correcta. Se podra considerar que, con ello, se Ileva a cabo una
vinculacin entre norma y argumentacin muy similar a la de Mller.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que en el caso de las normas
adscriptas es posible y necesario distinguir sin mayor dificultad
entre la norma como un objeto semntico y Ias razones que Ia apoyan.
El hecho de que sea posible una fundamentacin iusfundamental correcta para la adscripcin a una disposicin de derecho fundamental
es el criterio que permite decir que la norma en cuestin es una norma
de derecho fundamental. Pero, hay que distinguir claramente entre el
criterio para una determinada propiedad y el objeto que satisface o no
el criterio y que, por lo tanto, tiene o no tiene la propiedad. Un criterio
de algo es diferente a un elemento de algo. Con todo, las normas
adscriptas ponen de manifiesto que la argumentacin iusfundamental
juega un papel decisivo en la respuesta a la cuestin acerca de qu es
lo que vale desde el punto de vista de los derechos fundamentales. En
la medida en que, con su teoria de la norma, Mller hace referencia
a ello, hay que estar de acuerdo con l.

da, a travs de las normas de decisin que le son imputadas en el caso respectivo"
(der mismo autor. loc. cit. pg. 272 s.). Esto presupone un. praxis de decisin
universalista que vincula con la norma jurdica relativamente general normas relativamente especiales, peto universales de decisin. Esta versin de la norma de
decisin que tambin tiene en mira Larenz cuando afirma que "Mller bajo la
'norma de decisiOn', de manera similar a la 'norma de: caso' de Fikentscher, entien;12 una geriria gut es coricre!9 ,1 9 pnr derisor, maneta que ahora puede ser
gp!igrla
C-ise CrEE' hay
pno-r si!! re , isermedios" (K. I arcnz. Methouen!:hrr 127- 2221:!!!..:7!2:Jr161;;, ; i 1!)7!!. ps.
495) debe ser preferida no si() por razones objetivas sino que responde tambin
a la constatacin de Mller segn Ia cual la norma de decisin seria Ia "situacin
agregada 'concretada' (de la norma jurdica) desde un determinado caso y con miras
a su solucin vinculante" (Fr. Mller, Juristische Methodik. pg. 119).

Captulo tercero

La estructura de las normas de derecho

fundamental
I. REGLAS Y PRINCIPIOS
Hasta ahora, lo que interesaba era el concepto de la norma de
derecho fundamental o iusfundamental. Ahora hay que considerar su
estructura. A tal fin, pueden Ilevarse a cabo numerosas distinciones
terico-estructurales. Para la teoria de los derechos fundamentales, la
ms importante es la distincin entre regias y principies. Ella constituye Ia base de la fundamentacin iusfundamental y es una clave para
la solucin de problemas centrales de la dogmtica de los derechos
fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoria adecuada de los
limites, ni una teoria satisfactoria de la colisin y tampoco una teoria
suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en
el sistema jurdico. Es un elemento bsico no solo de la dogmtica de
los derechos de libertad e igualdad, sino tambin de los derechos a
pfoteccin, organizacin y procedimiento y a prestaciones en sentido
estricto. Con su ayuda, es posible hacer ms transparentes problemas
talos como cl etecto terceros y ia division comperencia entre el
pl Parlarnentn T a rlictinrinn entre renlac v
Tr il.)= 1*
principios constituye, adems, el marco de una teoria normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida
para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los limites de