AYUDA MEMORIA PARA REPASO DEL CURSO

"Derecho Internacional de los Derechos humanos

Secciones 1 (Introduccin) y 2 (Sistema Normativo Internacional de los
Derechos Humanos) del programa del curso.

Naturaleza de esta ayuda memoria

Este documento no debe considerarse como apuntes de curso

propiamente tales. Est preparado sobre la base de las notas utilizadas por
el profesor en sus clases, pero sin un desarrollo completo de las mismas.
Se pretende que sea til para que los alumnos del curso, en especial
quienes no cuenten con sus propios apuntes de clase, tengan un esquema
general para repaso de la materia. Se ruega a los alumnos mantener este
documento para su uso y no circularlo fuera del mbito del curso.
En esta ayuda memoria no se incluye el bosquejo histrico
desarrollado en las clases introductorias del curso.
Aparte de esta ayuda memoria, los alumnos debern tener a la vista
los textos de tratados y declaraciones internacionales y dems material
puesto a su disposicin en fotocopias.

Profesor Jos Zalaquet

I. NOCIONES DE TICA POLTICA

En la parte inicial del curso se dijo que el sistema de los derechos

humanos pertenece fundamentalmente al campo de lo normativo, del
"deber-ser", aun cuando pueda ser abordado desde una perspectiva
multidisciplinaria. Adems de sus vinculaciones evidentes con el
derecho, el tema de los derechos humanos ha estado asociado, desde
sus orgenes, con la tica poltica. Por esa razn, para mejor
compresin de diversas materias que se tratan en el curso, en las clases
introductorias se entregaron nociones de tica poltica.

A. Algunos Conceptos Generales. Moral y tica.- Entendemos por moral un conjunto de normas que
emanan de alguna doctrina o autoridad, secular o religiosa, o bien de la
consciencia de cada cual, cuyo objeto es la valoracin y regulacin de la
conducta humana. La tica es la disciplina que estudia la realidad y
teora del quehacer moralizante, esto es, la conducta que se dirige a
emitir o justificar normas morales, adherir a ellas, juzgar/valorar
conductas de acuerdo con ellas o sancionar (moralmente) sus
transgresiones.
Por analoga con lo que se da en el mbito del derecho - y con las
debidas salvedades - se podra decir que la figura del moralista se
asemeja a la del legislador (o a la de juez), en tanto que el estudioso de
la tica se aproxima a la figura del jurista.
Habiendo dicho lo anterior, debe destacarse que en el uso corriente se
suelen utilizar los trminos tica y moral como sinnimos.
Dimensiones de la moral. - Cuando se emite un juicio moral, tal
juicio puede tener sentido slo en uno de tres niveles posibles (y no en
los otros dos) sin implicar con ello que se hable de "morales diversas",
sino de puntos de vista o dimensiones diversas:
(a) Moral social, positiva o vigente: Es el conjunto de normas
morales que rigen en un lugar y tiempo determinados. La tica

descriptiva se ocupa del estudio de esta dimensin de la moral. La labor

del estudioso de esta sub-disciplina de la tica se asemeja a la del
historiador, antroplogo o socilogo. Sus juicios no son de "deber ser"
sino de "ser". Se limitan a verificar la moral imperante en tal poca y
dentro de tal sociedad.
(b) Moral normativa. Es un conjunto de principios y normas que
constituyen una gua de la conducta, indicando lo que es correcto o
bueno, y que emanan de una determinada doctrina o autoridad. La
correspondiente disciplina terica se conoce como tica normativa.
(c) Moral autnoma: Es el conjunto de principios y normas de
conducta que cada cual puede adoptar para s mismo y de acuerdo a los
cuales orienta su vida y sus decisiones. La moral autnoma del
individuo puede coincidir en todo o en parte con la moral vigente en su
tiempo y sociedad y/o con determinadas vertientes de moral normativa.
Teoras de tica normativa.- Las distintas teoras de tica
normativa pueden ser clasificadas en deontolgicas y teleolgicas,
segn la relacin que establezcan entre lo justo/correcto y lo bueno. Lo
justo/correcto se refiere a las condiciones para establecer formas de
convivencia en circunstancias de escasez moderada y multiplicidad de
planes de vida (las "circunstancias de justicia" de John Rawls). Lo
bueno se refiere a los ideales de excelencia o realizacin, personal o
social.
Las teoras teleolgicas hacen prevalecer lo bueno por sobre lo
moralmente correcto, es decir, "juzgan las acciones no por ciertas
cualidades intrnsecas sino por cmo ellas y sus consecuencias
contribuyen a alcanzar cierta meta valiosa o maximizar cierto estado de
cosas intrnsecamente bueno" (Nino). Las teoras deontolgicas, en
cambio, dan prioridad a lo moralmente correcto por sobre lo bueno,
"juzgando principalmente las acciones por sus cualidades intrnsecas
que las hacen objeto de derechos y deberes morales y tomando slo en
cuenta su contribucin a satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del
marco de tales derechos y deberes" (Nino).
Posibilidad de justificar racionalmente los juicios morales.Una sub-disciplina de la tica, llamada meta-tica terica, se ocupa de la
posibilidad de justificar racionalmente los juicios morales. Hay quienes se los puede llamar "no escpticos" - creen que es posible justificar

racionalmente los juicios morales (en lugar de limitarse a aceptar que

son intuiciones, emociones o convicciones personales que no se prestan
para un discurso y justificacin racional). Los "escpticos", en cambio,
no creen en la posibilidad de tal justificacin racional. Una tercera
posibilidad, a la que adhieren importantes pensadores liberales
contemporneos, es creer en la posibilidad de justificacin racional de lo
que es justo/correcto, pero mantener un escepticismo respecto de la
posibilidad de justificacin racional de lo que es ltimamente bueno. Se
puede tener una actitud no escptica respecto de lo correcto y lo bueno,
esto es, creer en que es posible justificar ambas cosas racionalmente y
an as ser tolerante; y, viceversa, es posible tener una posicin
escptica y ser intolerante. Sin embargo, en la prctica, las actitudes de
intolerancia poltica o moral se encuentran, con mayor frecuencia, entre
quienes adhieren a una posicin no escptica respecto de lo que es
justo y bueno, esto es, estn convencidos de que es posible justificar
racionalmente sus convicciones morales y, adems, creen que se
justifica intentar imponer estas visiones sobre quienes piensan distinto,
"para bien de todos, incluso de aquellos incapaces de reconocer la
verdad".
Limitaciones inherentes a las normas prescriptivas.- Las normas
de carcter prescriptivo, esto es, las que buscan dirigir la conducta
humana, sean de tipo legal o moral, tienen, naturalmente, muchas
limitaciones. Interesa destacar dos de ellas, que se refieren a la
extensin y precisin de los sistemas normativos. En cuanto a la
extensin, esto es, el rango de hiptesis de conducta que cubren los
sistemas normativas morales y legales, la limitacin consiste en que
tales sistemas por lo general permanecen en silencio o bien no son
capaces de entregar prescripciones coherentes para las situaciones
ms extremas, como las de extrema escasez o bien las llamadas
situaciones de suprema emergencia (por ejemplo, la inminencia de una
amenaza que pone en peligro la subsistencia misma de la civilizacin
como la conocemos). Por otra parte los sistemas normativos, por su
propia naturaleza hipottica, son tambin limitados en cuanto su
precisin. Las normas pueden formularse de modo crecientemente
detallado y preciso pero nunca alcanzarn a colocarse en todas las
posibles situaciones de la vida real. Las consecuencias ms relevantes
de esta ltima caracterstica son que en algunos casos es necesario
mantener normas morales absolutas, pese a que se pudieran admitir
tericamente que en situaciones extremadamente hipotticas sera

posible justificar algunas excepciones. Sin embargo, es preciso

mantener tales normas como absolutas (por ejemplo, la prohibicin de la
tortura) porque cualquier debilitamiento de la terminante prohibicin o
mandato que contienen, por mnimo que sea, puede abrir la puerta para
una permisividad mucho mayor que la que se pretenda autorizar.

B. tica Poltica. Relacin entre moral y poltica.- En clase se hizo alusin al

discurso "La poltica como vocacin", pronunciado por Max Weber, en
1919. Cabe destacar dos puntos centrales de este texto clsico. El
primero tiene que ver con la relacin entre la moral y la poltica. Weber
rechaza las dos posiciones extremas, esto es, la de quienes no ven
relacin alguna entre la moral y la poltica y la de quienes piensan la
accin poltica o de gobierno debe regirse por las mismas reglas de
conducta que pueden ser exigibles en otros mbitos, tales como las
relaciones familiares, comerciales o amorosas.
Es posible sostener que en el nivel de las reglas ms generales,
de carcter formal (por ejemplo, el clebre "imperativo categrico" de
Kant, segn el cual se debe "actuar siempre de acuerdo a una mxima
tal que uno puede querer, al mismo tiempo, que se transforme en ley
universal"), de las cuales se pueden derivar todas las normas morales
substantivas ms especficas, es posible exigir una misma moral para
todas las esferas de la vida o todo orden de actividades, incluso la
poltica.
Sin embargo, cuando se trata de normas ms substantivas y
pormenorizadas, stas suelen variar, de acuerdo al mbito o esfera del
quehacer humano de que se trate. Es necesario tomar en cuenta las
caractersticas de tales mbitos para justificar tales o cuales normas de
conducta.
El mbito u "ordenacin vital" (Weber) de la poltica tiene como
caractersticas relevantes: que, en ltimo trmino, el ejercicio del poder
legtimo est respaldado por el uso legtimo de la fuerza; que el poltico
o gobernante, para llegar al poder y para mantenerse en l, precisa de
seguidores, organizados en partidos polticos o en movimientos, y de la
aprobacin o confianza de los electores, esto es, no de personas ideales
sino del hombre y mujer medios; que las consecuencias de las
decisiones de los polticos o gobernantes recaen no solamente sobre
ellos y su entorno ms inmediato sino muy a menudo sobre toda la

nacin o incluso pueden tener repercusiones internacionales de

importancia; que muchos de los actos de la autoridad y la mayora de
las polticas pblicas requieren de condiciones tcnicas y polticas de
factibilidad, adems de un tiempo de maduracin, y, por tanto, exigen
tener en cuenta numerosas e imponderables variantes, lo que hace que
tales decisiones y su realizacin sean, por lo general, ms complejas
que las que se presentan en otras esferas del quehacer humano.
La tica del poltico.- El segundo punto que se destaca en la
lectura de Weber se refiere a los criterios ticos por los que debe regirse
el poltico o gobernante. Este autor hace una distincin entre la "tica
de la responsabilidad", segn la cual el poltico busca conseguir un
objetivo o resultado, pero al tomar una decisin toma en cuenta todas
las caractersticas propias del mbito de la poltica y, sobre esa base,
sopesa las consecuencias probables de sus actos. En contraste con
esa actitud, el poltico puede actuar de acuerdo a una "tica de la
conviccin" o de los fines ltimos. Ello significa que en sus acciones
se gua preferentemente por un objetivo deseable sin tomar
suficientemente en cuenta las circunstancias reales o predecibles; en
caso de fallar, culpa de su fracaso a la gente, que no lo supo seguir, al
destino o a otras circunstancias, pero no asume su propia
responsabilidad.
Esta distincin entre dos tipos criterios ticos ha sido retomada en
el debate sobre transiciones a la democracia y polticas respecto de un
legado de violaciones de derechos humanos, tema que se trata ms
adelante en este curso.

C. Temario de tica poltica en un estado democrtico

1. Generalidades

En esta seccin se examinan distintos temas de tica poltica

partiendo del supuesto de un Estado-nacin moderno, sujeto a un
sistema poltico democrtico representativo en el cual impera el estado
de derecho.
La tica poltica no se refiere slo a las normas de conducta que
debieran observar los polticos, aunque naturalmente comprende
tambin este aspecto. Las cuestiones de tica poltica apuntan a: (a) el

sistema poltico mismo y sus instituciones; (b) las polticas pblicas;

(c) la actuacin de agentes pblicos; (d) la actuacin de ciudadanos,
en lo que concierne a asuntos pblicos.
Dado que las normas morales son guas para la conducta de las
personas, puede parecer contradictorio hablar de tica de
sistemas/instituciones polticas o de polticas pblicas. Naturalmente, en
tales casos, nos referimos a la conducta de las personas que forjan un
sistema o determinadas instituciones o que ejercen la autoridad o las
facultades que emanan de ellas. Tambin nos referimos a la conducta
de quienes conciben, aprueban o ejecutan polticas pblicas.
El concepto de agente pblico es amplio. Incluye a las autoridades
polticas elegidas por voluntad popular; a las autoridades de exclusiva
confianza poltica de estos ltimos; a los funcionarios estatales, sean de
planta, a contrata, o sujetos a cualquier otro tipo de vnculo laboral que
les permita comprometer eventualmente la responsabilidad del Estado.
La responsabilidad del Estado tambin puede comprometerse por la
actuacin de particulares, si han actuado por orden o instigacin de un
agente pblico, o bien si el Estado condona de hecho sus actuaciones.
En este ltimo caso, estrictamente hablando, es la actuacin de agentes
del Estado la que puede comprometer la responsabilidad de ste, por
haber fallado en prevenir o sancionar la transgresin cometida por un
particular.

D. Distintos "tiempos" en materia de tica poltica y los temas y

dilemas caractersticos de cada "tiempo"
Como se ha dicho ms arriba, el mbito de la poltica presenta
caractersticas especiales. Sin embargo, dentro de este mbito se
pueden hacer sub-distinciones, dependiendo de las exigencias y
dilemas que se plantean en perodos especiales. Se puede distinguir un
tiempo o poca fundacional o constitutiva, un tiempo de funcionamiento
sustentable del orden jurdico-poltico que se ha forjado, un tiempo de
crisis del sistema y un tiempo o poca de reconstruccin o refundacin.
Tiempo fundacional o constitutivo. Este tiempo se refiere a un
proceso que es a veces histricamente concentrado y a veces de lenta
evolucin y que consiste en la fundacin o independencia de un Estado.
En estos perodos se echan las bases del orden jurdico-poltico

institucional que se est creando. En parte se trata de un proceso

histrico y en parte es un momento mtico o conceptual que se vincula
con nociones de alianza social, de contrato social o de "posicin original"
(Rawls). Los principios bsicos de tica poltica fundacional que se
adoptan en estos tiempos constan, por lo general, en la constitucin y
en solemnes declaraciones histricas.
En la fundacin o constitucin de un Estado democrtico, estos
principios fundamentales de tica poltica "fundacional" son, entre
otros: igualdad, dignidad y derechos fundamentales de toda persona;
soberana popular; la legitimidad de las autoridades deriva en la
delegacin de parte del poder soberano; el monopolio de la fuerza
legtima reside en los poderes establecidos y las autoridades
legtimamente elegidas; todos, ciudadanos y autoridades por igual,
estn sujetos a la ley que emana del poder soberano o de los rganos
delegatarios del poder soberano.
De estos principios fundamentales derivan muchas de las
normas constitucionales que se encuentran en la mayor parte de los
Estados democrticos, incluyendo la divisin de poderes, el carcter
impersonal del poder, las restricciones que imponen a los agentes
pblicos las normas de derecho pblico, las responsabilidades
especiales que gravan a los agentes del Estado, los controles y
fiscalizaciones recprocas entre los distintos poderes del Estado, y las
normas sobre eleccin de autoridades, as como las que permiten otros
controles y fiscalizaciones de parte de la ciudadana.
Tiempo de funcionamiento sustentable del orden jurdicopoltico. Entendemos por "sustentable" el funcionamiento del orden
jurdico-poltico que permite enfrentar los naturales conflictos de
intereses, luchas polticas y sociales que se desarrollan en toda
sociedad, sin que se produzca un quiebre irreparable del orden mismo.
En estos tiempos de "normalidad" (por muy agitada que pueda ser tal
normalidad) algunos de los principales problemas de tica poltica tienen
que ver con el ejercicio cotidiano del poder pblico y con las
polticas de largo plazo.
En relacin con el ejercicio cotidiano del poder pblico, los
principales problemas de tica poltica son: los que se refieren al uso
abuso del poder y en particular de la fuerza pblica, en violacin de
derechos fundamentales de la persona.
Y lo que se conoce
genricamente como "corrupcin", esto es el uso abusivo de los

poderes pblicos que busca generar enriquecimiento ilcito para el

agente pblico o para terceros y que puede afectar, adems, los
intereses econmicos del Estado, de particulares o bien el orden pblico
econmico. En lo que respecta a las polticas de largo alcance, los
principales temas ticos tienen relacin con lo que se ha conocido
tradicionalmente como un temario de "justicia social" o "igualdad de
oportunidades". Sobre esta materia volveremos en la seccin del
curso que trata de derechos econmicos, sociales y culturales.
Tiempo de crisis. Distintos tipos de crisis pueden conducir a un
quiebre irreparable del orden establecido. Por lo general, una crisis
grave de carcter poltico conduce, tambin, a una crisis econmica y a
una polarizacin y quiebre de las normas morales de convivencia. Por
su parte, una grave crisis econmica tendr, inexorablemente,
repercusiones polticas.
En lo que se refiere a las ms graves crisis polticas, que suponen
formas de polarizacin poltica que puede llegar al extremo de los
enfrentamientos armados, desde choques ocasionales hasta la guerra
civil, los principios ticos imperantes estn contenidos en las normas de
Derechos Humanos y las reglas constitucionales que regulan los
estados de emergencia; o bien en las normas de Derechos Humanos y
del Derecho Internacional Humanitario, que tratan de los conflictos
armados internos o internacionales.
Tiempo de reconstruccin o refundacin. Producido un quiebre
institucional en un sistema democrtico, y luego de un perodo de
desrdenes o de un gobierno de facto, que puede prolongarse en el
tiempo, se da, en muchos casos, un proceso de refundacin o
reconstruccin democrtica. Como se ver ms adelante en el curso,
desde principios de los aos 80 estos procesos se conocen como
transiciones a la democracia. A diferencia de lo que sucede con los
tiempos de fundacin, de funcionamiento sustentable del sistema y de
crisis, respecto de los cuales la teora poltica, las modelos
constitucionales, las normas de derechos humanos y el Derecho
Internacional Humanitario entregan bases tericas para discernir los
principios ticos que deben regir en tales situaciones, en lo que se
refiere a los tiempos de reconstruccin o refundacin, la situacin es
diferente. La formulacin de principios ticos coherentes en relacin con
los procesos de transicin a la democracia es un desarrollo que data de

principio de los aos 80 y que todava no termina de asentarse. Esta es

una materia que se tratar separadamente ms adelante en este curso.

II. EL SISTEMA NORMATIVO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS.
1. Evolucin
El tema de los derechos humanos entra en el plano internacional, de
modo sistemtico, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.
Tiene, sin embargo, races seculares. Adems, la internacionalizacin
de los derechos humanos haba comenzado, aunque de modo parcial,
en el perodo de entre guerras, en campos tales como derechos
laborales y proteccin de minoras.
El desarrollo histrico de los derechos humanos ha sido impulsado
por diversos factores que se influyen recprocamente; entre ellos: (a)
Luchas sociales y polticas que fueron dando lugar a cambios polticos,
socio-econmicos y culturales. (b) Avances en el plano de la filosofa
moral y poltica; emergencia de ideologas que se fundan en tales
avances filosficos; y organizaciones y acciones polticas que se
inspiran en tales ideologas. (c) Desarrollos en materia de derechos
humanos en el derecho positivo de diversos pases y en el plano del
Derecho Internacional.
En clases se aludi al desenvolvimiento histrico de tres hilos
conductores en el debate sobre valores pblicos desde los tiempos de la
Ilustracin: la filosofa moral, y en particular sus aportes a la tica
poltica; el desarrollo de ideologas polticas, en particular las de
raigambre liberal, socialista, nacionalista y social-religiosa; y lo que se
puede llamar una corriente humanitaria, cuyos principales componentes
son el campo de los derechos humanos y del Derecho Internacional
Humanitario. Se explic que las ideologas polticas mencionadas se
inspiran en postulados filosficos; que tanto la tica poltica como las
mencionadas ideologas polticas pretenden dar respuesta y/u
orientacin para la accin respecto de un amplio rango de cuestiones en
el orden poltico, econmico y social; que la llamada corriente
humanitaria, en cambio, si bien tiene un origen intelectual filosfico u

ideolgico, busca ms bien consensos mnimos (aunque

progresivamente crecientes), por encima de otras diferencias, para
proteger a la persona humana frente al uso del poder poltico y a los
conflictos armados. Se dijo que la declinacin, en aos recientes, de la
importancia de las ideologas polticas como marco de valores que da
sentido ltimo a la accin pblica, ha creado un vaco que, como todo
vaco, tiende a llenarse; y que ello contribuye a explicar tanto la presin
que existe hoy en da por expandir drsticamente el campo de los
derechos humanos, como el renovado inters de aos recientes por la
filosofa moral y, especficamente, la tica poltica.
Se pueden marcar, desde distintos puntos de vista, hitos en la
evolucin de los derechos humanos. Por ejemplo:
Antecedentes histricos remotos, S XVIII; fundamentacin
filosfica, s. XVIII; generalizacin, 1. mitad s. XIX; expansin,
2. mitad s. XIX; internacionalizacin, 1945; especificacin, 1970;
colectivizacin, 1970; nueva expansin 1989; intentos de
contencin o retroceso, 2001.
Desde el punto de vista de los textos que los consagran, hay una
progresin histrica que va desde actas o cartas precursoras,
declaraciones liberales, desarrollo constitucional y legislativo, y,
finalmente, desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
Desde el punto de vista del sujeto de quien se exige restriccin en el
uso del poder y el respeto por ciertos derechos: del prncipe o soberano;
del Estado-nacin moderno; del mismo Estado-nacin, pero en el marco
del Derecho Internacional y tomando a la comunidad internacional
(expresada formalmente a travs de sus organismos y mecanismos)
como garante; y, finalmente, de parte de sujetos no-estatales (en clases
se analiz, como se dice ms adelante en esta ayuda memoria, el punto
de a quines se puede, desde una base acadmica, calificar como
eventuales perpetradores de violaciones de derechos humanos. En
aos recientes ha existido la tendencia de extender esta calidad a
grupos armados de oposicin, a entidades econmicas transnacionales,
e incluso a individuos que incurren en violencia o discriminacin, por
razn de prejuicios ideolgicos o culturales, en contra de otros
individuos).

 Segn el tipo de derechos que va teniendo, progresivamente,

reconocimiento doctrinario/legislativo: A este respecto se ha
desarrollado la terminologa de "generaciones de derechos". La primera
generacin correspondera a los derechos civiles y polticos. La
segunda, a los derechos econmicos, sociales y culturales. Con
respecto al trmino "tercera generacin", distintos autores lo emplean
con variados significados. Para algunos, se trata de la tendencia, en
aos recientes, de avanzar desde el reconocimiento de derechos
generales al reconocimiento de derechos especiales de grupos o
sectores vulnerables o tradicionalmente discriminados o marginados.
Para otros, los derechos de tercera generacin son colectivos o difusos;
incluiran nociones tales como el derecho al desarrollo, el derecho a la
paz y el derecho a un medio ambiente sano.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial tiene lugar una
expansin y decidida internacionalizacin de los DD.HH.: En la Carta de
las Naciones Unidas, el documento constitutivo de la organizacin (se
podra decir, su Constitucin), se expresa que los objetivos ltimos de la
ONU son: (a) mantener la paz y seguridad internacionales, as como
prevenir y remover amenazas contra la paz y suprimir actos de agresin,
junto con resolver disputas internacionales por medios pacficos y con
arreglo de Derecho Internacional; (b) desarrollar relaciones amistosas
entre las naciones sobre las base del principio de auto-determinacin;
(c) alcanzar un grado de cooperacin internacional para resolver
problemas internacionales de naturaleza econmica, social, cultural o
humanitaria, y en particular para la promocin del respeto por los
derechos humanos y libertades fundamentales.
En el tiempo de post-guerra se forj un nuevo orden mundial, con
distintos componentes. Uno de ellos se puede decir que es un orden
normativo de carcter humanitario. Tal orden se forma a partir de tres
sistemas normativos internacionales: el de los derechos humanos, que
entra de lleno en el plano internacional en la post-guerra; el del Derecho
Internacional Humanitario, que aunque se remonta a la segunda mitad
del siglo XIX, adquiere mayor sistematizacin y se ampla en gran
medida durante este perodo de la post-guerra; y el de proteccin a los
refugiados. Estos sistemas, aunque relacionados entre s, responden a
distinta lgica y tienen por tanto su propio carcter, as como una
normativa e instituciones especializadas propias.


Algunos de los alcances del orden internacional normativo
humanitario de post guerra (y de la accin internacional que se
desarrolla dentro de este marco) son los siguientes: (a) este orden
significa que se incrementa marcadamente el papel del ser humano
como objeto y sujeto de Derecho Internacional; (b) constituye, adems,
el ms amplio acuerdo explcito de tica poltica jams logrado en el
plano internacional. Hay antecedentes histricos de tales acuerdos,
pero sobre temas determinados y no sobre un rango tan amplio de
materias como se logra en la post-guerra. Algunos de esos ejemplos
histricos son la abolicin de la esclavitud, proceso cuyos comienzos en
el plano internacional se remontan a fines del Siglo XVIII; el
reconocimiento de derechos laborales, a partir de la segunda mitad del
Siglo XIX; la extensin de la capacidad jurdica y poltica de la mujer,
lucha que se extiende a lo largo del Siglo XX; y el reconocimiento
internacional de los principios de autodeterminacin de los pueblos y de
respeto por minoras, temas que entran en el debate internacional con
fuerza a partir del perodo de entre guerras y se afirman definitivamente
luego de la Segunda Guerra Mundial; (c) este orden humanitario
internacional representa un consenso expreso sobre determinadas
obligaciones internacionales de los Estados, lo cual facilita un activismo
ciudadano de carcter internacional. Tal activismo se basa en dicho
consenso, intenta expandirlo, y recurre tambin a otros mecanismos no
jurdicos (presin moral, poltica, diplomtica o de otro tipo) para
proteccin de derechos fundamentales de las personas y para lograr
cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados.
En el desarrollo del tema de los derechos humanos en la post-guerra
se distinguen tres fases principales:
-1a. fase: Desde la post-guerra hasta los aos sesenta.- Predomina la
actividad intergubernamental, internacional (ONU) o regional (OEA,
Comunidad Europea, Organizacin de Unidad Africana), tendiente a
crear normas, instituciones y procedimientos en materia de derechos
humanos.
- 2a. fase: A partir de la dcada de los sesenta.- Surge y se desarrolla
un activismo ciudadano, primeramente a travs de organizaciones no
gubernamentales internacionales de DD.HH. (entre las cuales destacan
Amnesty International, la Comisin Internacional de Juristas y, ms

tarde, Human Rights Watch), a las que se suman luego organizaciones

anlogas a nivel nacional y regional, en diversas latitudes.
- 3a. fase: Cambios polticos del perodo post guerra fra.- Durante este
perodo surgen los que hemos llamado "temas emergentes" en
derechos humanos y en campos humanitarios afines, varios de los
cuales son tratados en este curso.

2. Aspectos del sistema de derechos humanos que se tratarn en el

curso
Precisiones conceptuales; fuentes; bienes jurdicos; derechos;
obligaciones;
restricciones
(suspensiones
y
limitaciones);
responsabilidades; modos de hacer valer las responsabilidades (legales
y para-legales)
a. Precisiones conceptuales.
Concepto de bien jurdico y de bienes jurdicos generales y
especiales.- Se entiende por bien jurdico un inters que el Derecho
reconoce como valioso y al cual brinda su proteccin prohibiendo
conductas que lo vulneran, mandando que se los resguarde o
promueva, etc.
En clases se hizo ver que los documentos
internacionales sobre derechos humanos de alcance ms amplio hacen,
por lo comn, referencia explcita o implcita a bienes jurdicos en una
progresin piramidal. En la cspide, se sita un bien jurdico tan general
como "la dignidad intrnseca de toda persona" y su carcter de titular de
derechos inalienables. Del reconocimiento de tal valor superior se
puede decir que emanan todos los derechos humanos. En un nivel
todava general, pero ms especfico, se sitan valores tales como la
libertad; la inviolabilidad de la persona y de su esfera ms ntima; la
igualdad; etc. (tal como se analiza ms adelante en esta ayuda
memoria). Finalmente, en un tercer nivel, se encuentran bienes
jurdicos pormenorizados, tales como la integridad fsica, la libertad de
expresin, el derecho a no ser arbitrariamente discriminado por motivo
de religin, creencias, origen, sexo, etc.
Concepto de sistema normativo.- En un sentido restringido, hemos
entendido en clase como "sistema normativo" un conjunto de normas

jurdicas que tratan sistemticamente una misma materia (incluyendo las

normas prescriptivas propiamente tales y disposiciones de carcter
tcnico que las complementan) as como los corolarios que se derivan
de ellas. En un sentido ms amplio, incluimos, adems, las instituciones
y procedimientos que tienen que ver con la generacin, interpretacin y
aplicacin de las normas. En un sentido todava ms amplio, incluimos
tambin el accionar intelectual, ideolgico, poltico y social que procura
obtener el reconocimiento de ciertos intereses como valores, o
conseguir que sean incorporados en la legislacin; y el accionar que
busca defender determinados derechos o intereses vulnerados, no slo
por los cauces institucionales, sino por otros, de carcter informal, y que
adems, busca denunciar violaciones de derechos y proteger a las
vctimas, entre otras actividades similares.
En clases se utiliz un modelo para ilustrar los alcances de la
nocin del sistema normativo, en su acepcin ms amplia. En tal
modelo se segua el "itinerario" de una norma desde su gestacin,
previa a su inclusin en el orden jurdico formal, hasta su cumplimiento
efectivo para todos. Respecto del proceso de gestacin, se aluda, en lo
que toca a normas de un contenido valrico tan importante como son las
de derechos humanos, al hecho de que son precedidas comnmente
por un amplio debate intelectual y por luchas de carcter social y poltico
tendiente a obtener la aceptacin de un determinado valor como un
"derecho" humano. Por tanto, esa fase todava se da en el mbito
normativo de lo tico (tica poltica y social) antes que propiamente en el
mbito de lo jurdico. En un segundo y tercer nivel encontramos ya la
incorporacin de un reconocimiento de estos derechos en instrumentos
propiamente jurdicos, sean de derecho interno (Constitucin, leyes) o
en el Derecho Internacional (declaraciones, tratados sobre DD.HH.). Sin
embargo, es preciso hacer una distincin entre aquellos derechos que
son as incorporados, pero de manera programtica o meramente
retrica, esto es, sin que existan obligaciones claras o determinables
como contraparte, y aquellos derechos que s permiten identificar tales
obligaciones. En cuarto lugar, analizbamos que si bien puede el
derecho establecer obligaciones determinadas, si no cuenta con
mecanismos apropiados para exigir su cumplimiento, sean de
naturaleza jurisdiccional, administrativa o de otro tipo, tal exigencia
puede quedar como letra muerta (salvo en aquellos sistemas legales en
que el juez tiene un papel activo que le permite llenar el vaco
legislativo). En un siguiente nivel, el cumplimiento de la norma puede

tornarse ineficaz, aun cuando existan instituciones (tribunales, rganos

administrativos, etc.) y procedimientos que en el papel son adecuados,
sea porque tales cuerpos carecen de idoneidad o de suficientes
recursos, o bien porque estn sometidos al poder de turno o porque son
corruptos. Finalmente, es posible concebir que las instituciones
funcionen con independencia, probidad y eficiencia y que, sin embargo,
la satisfaccin de los derechos fundamentales se haga ilusoria para
sectores de la poblacin que carecen de acceso a la justicia, porque no
cuentan con los recursos para ello y por no existir mecanismos
apropiados para suplir esa deficiencia a travs de asistencia legal
gratuita.
Es necesario recordar, para los efectos de este curso las diferencias
entre sistemas jurdicos nacionales y el Derecho Internacional.
Entre ellas, se han destacado en el curso las consecuencias prcticas
de que el Derecho Internacional carezca de la coercin propia de los
sistemas jurdicos internos. Asimismo, el proceso de gestacin de las
normas en Derecho Internacional tienen caractersticas singulares. Por
todo ello, la accin de promocin y defensa de los derechos humanos
en el plano internacional (y tambin, en buena medida, en mbitos
nacionales) no tiende a concentrarse exclusivamente (y ni siquiera
predominantemente) en los canales jurdicos formales. Por el contrario,
si bien emplea stos ltimos, descansa con gran fuerza en los mtodos
de presin y sanciones de carcter moral, poltico, diplomtico, y
buscando eventualmente incluso medidas severas de presin
internacional, como sanciones polticas o econmicas, multilaterales o
bilaterales.
Es preciso reiterar que es intil buscar en el Derecho Internacional el
grado de certidumbre que uno encuentra respecto de las fuentes de
derecho interno, su contenido, jerarqua y vigencia. Esto es, a menudo,
fuente de natural desazn para los estudiosos de derecho que se han
formado en tales certezas.

b. Las Fuentes del Derecho Internacional en relacin con los

DD.HH.
Los Tratados, esto es, acuerdos escritos entre dos o ms Estados u

organizaciones internacionales, que crean derechos y obligaciones

jurdicas entre las partes. Se basan en el principio que los pactos son
ley para los contratantes. Los hay bilaterales y multilaterales o
colectivos. Cabe mencionar, respecto de los DD.HH., la relevancia de
una distincin doctrinaria: tratados-contratos versus tratados-ley. Ambos
tienen carcter obligatorio. Los primeros contienen acuerdos que
regulan ciertos intereses de los Estados contratantes, en sus relaciones
recprocas. Establecen, por tanto, obligaciones y derechos subjetivos.
No tienen contenido normativo, en el sentido de crear reglas de
conducta de carcter general y permanente. Los tratados-ley, en
cambio, tienen por finalidad crear tales normas de conducta. Aunque
hay quienes disputan la validez de esta distincin, no cabe duda que es
significativa para los sistemas normativos humanitarios, cuyos tratados
tienen, por lo general, el carcter llamado de tratado-ley.
La otra principal fuente de Derecho Internacional es la costumbre
internacional, como prueba de una prctica de los Estados
generalmente aceptada como derecho. Elementos de la costumbre son
el material o histrico, esto es la prctica comn, suficientemente
reiterada y espaciada en el tiempo, en un mbito determinado (el
internacional); y el subjetivo: la opinio juris, o conviccin de que la
prctica responde a una exigencia de Derecho Internacional. La
costumbre ha ido perdiendo la importancia capital que tena otrora como
fuente de Derecho Internacional. El campo de los derechos humanos
est altamente codificado. Es difcil pensar en un derecho especfico
que no est al menos mencionado en tratados. El valor que la
costumbre puede tener en materia de DD.HH. ser generalmente para
elevar de jerarqua un derecho: hay textos internacionales sobre
DD.HH. que no tienen la fuerza vinculante del tratado, y que la
costumbre puede elevar a norma de derecho consuetudinario o incluso
a norma de jus cogens (concepto que se define ms adelante). Un
punto interesante es el papel que ha llegado a tener la accin de
organizaciones no gubernamentales (como actores que son en el
campo internacional) en la iniciacin de prcticas que, influyendo en la
conducta de los Estados, llegue a transformarse en costumbre
internacional. Tal es, por ejemplo, el rol que ha cumplido Amnesty
International en la generacin del concepto, ahora ampliamente
aceptado, de "preso de conciencia"; o en la ampliacin de la nocin de
objecin de conciencia.

 Otras fuentes.- El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Art.

38) menciona tambin como fuentes los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Tambin se
mencionan las decisiones judiciales y la doctrina de los tratadistas, como
medios auxiliares para determinar las normas de Derecho Internacional.
Pero los autores tienden a estimar que, ms que fuentes de creacin del
derecho, deben ser miradas como instrumentos de interpretacin, o bien
como prueba de derecho consuetudinario.
El papel de las resoluciones.- Hay resoluciones de organizaciones
intergubernamentales regionales que obligan a los Estados miembros
sin necesidad de que sean ratificadas por ellos. Sin embargo, las
resoluciones de la Asamblea General de ONU no son obligatorias para
los Estados miembros (segn lo establece la Carta de la ONU, Arts. 10 y
siguientes). La funcin de las resoluciones es generalmente iniciar
estudios y formular recomendaciones. Con todo, pueden dar inicio a
una costumbre o pueden ser prueba de ella, como sera el caso de una
resolucin de la Asamblea General aprobada por unanimidad y que en
su prembulo declare que tales o cuales principios son reconocidos
ampliamente por la comunidad de naciones. De acuerdo a su forma y
contenido, las resoluciones de organizaciones intergubernamentales de
DD.HH. pueden ser de distinto tipo:
- Las declaraciones tienen la naturaleza de una resolucin, pero
son de particular importancia en materia de DD.HH.. En la ONU han
sido definidas como "un instrumento solemne, que se utiliza slo en
casos muy especiales, de grande y verdadera importancia, y cuando se
espera obtener el mximo de observancia por parte del mayor nmero
de Estados posible". Hay numerosas declaraciones de la ONU
directamente o indirectamente atingentes a los derechos humanos. Se
refieren a derechos de manera global (como la misma Declaracin
Universal de Derechos Humanos), a derechos de un grupo o sector
(como las declaraciones sobre derechos de la mujer o del nio), o a
temas especiales (como la discriminacin racial o la libertad religiosa o
de conciencia).
- Otro tipo de resoluciones de DD.HH. bastante tpico es el de las
llamadas reglas mnimas.
Se trata de recomendaciones
pormenorizadas para proteger ciertos derechos en determinadas
situaciones, como ser el tratamiento de reclusos o detenidos, o el

sometimiento de los menores a la justicia.

- Existen asimismo resoluciones concernientes a las normas de
tica profesional de una determinada profesin, en relacin con los
DD.HH..
- Tambin hay resoluciones que formulan recomendaciones en
materia de derechos humanos, sean de aplicacin general (por ejemplo,
recomendaciones sobre medidas para prevenir ejecuciones
extrajudiciales o para combatir la tortura) o dirigidas a un pas
determinado.
Todas las fuentes mencionadas, incluida la costumbre, pueden tener
un mbito de aplicacin internacional o regional (un ejemplo de
costumbre regional es la costumbre dentro del mbito interamericano
relativa al asilo).
Jerarqua.- En el plano del derecho interno recordemos la clsica
trada, en orden jerrquico descendente: la Constitucin, la ley y el
reglamento. En el Derecho Internacional, los tratados y la costumbre
tienen igual fuerza jurdica. Un tratado puede modificar o derogar una
costumbre y viceversa. Se puede decir, haciendo un parangn con el
derecho interno, que ambos tienen la fuerza equivalente a la ley.
Existen en Derecho Internacional normas que tengan, usando de
licencia comparativa, fuerza equivalente a la de normas
constitucionales?
Por definicin, no, dada la naturaleza todava
imperfecta del Derecho Internacional, que corresponde a la realidad
actual de la sociedad internacional, la cual no constituye an el tipo de
comunidad que puede darse la organizacin jurdico-poltica propia de
un Estado. Sin embargo, existen ciertos tipos de normas internacionales
que comparten algn rasgo aislado de las normas constitucionales: Las
normas de Jus Cogens, concepto que se incorpor en el derecho escrito
internacional a propsito de la nulidad de los tratados.
El Art. 53 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969,
(ratificada por Chile en 1981) dice: "Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin, est en oposicin con una norma
imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos de la
presente Convencin, una norma imperativa de Derecho Internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma
ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carcter."

El Art. 63 agrega: "Si surge una nueva norma imperativa de Derecho

Internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con
esa norma se convertir en nulo y terminar". Las normas de jus
cogens comparten un rasgo de las normas que, en plano del derecho
interno, son de rango constitucional: ninguna norma contraria, de rango
inferior, puede derogarlas o modificarlas, y ellas derogan o modifican
toda norma contraria de rango inferior. Se puede decir que lo distintivo
del jus cogens es una especie de opinio juris especial, esto es la
creencia del conjunto de la comunidad internacional de que una norma
consuetudinaria o convencional determinada no es simplemente una
norma ms de Derecho Internacional, sino que tiene un rango especial:
un carcter imperativo. Sin embargo no hay certidumbre sobre el
contenido preciso de esas normas imperativas. Se han mencionado
ejemplos, por tratadistas o por la Comisin de Derecho Internacional de
la ONU. Examinando tales ejemplos, algunas o todas las siguientes
normas seran de jus cogens: las relativas al uso ilegtimo de la fuerza
con violacin de los principios de la Carta de la ONU; las relativas a
cualquier acto delictivo de Derecho Internacional;
las normas
fundamentales de derechos humanos (no est claro cules seran tales
normas fundamentales, pero una aproximacin sera comenzar por
considerar como tales las que tienen un carcter absoluto); ciertas
normas fundamentales del derecho de los conflictos armados; normas
sobre la libre determinacin de los pueblos, la igualdad soberana y la no
intervencin; la prohibicin de esclavitud; la prohibicin discriminacin
racial (estas dos ltimas se encuentran tambin entre las normas
absolutas de derechos humanos ya aludidas). La Comisin Redactora
de la Convencin de Viena y los Estados Partes no pudieron acordar
una definicin ms precisa de Jus Cogens.
Otras normas de un rango especial son la Carta de la ONU y las
cartas de organizaciones intergubernamentales regionales, las que
cumplen, para esos organismos, un papel anlogo al que cumple la
Constitucin dentro de un Estado, pero no tienen tal carcter ms all
de ese mbito.
Existen normas internacionales que tengan un valor semejante al
que tienen los reglamentos en el derecho interno? Se puede decir que
s, usando de licencia comparativa. Por ejemplo, la adopcin de normas
por parte de un organismo intergubernamental, cuando el tratado que lo
cre deleg a tal organismo el poder de adoptar normas obligatorias, de

mayor detalle, dentro de los mrgenes del mismo tratado. En cierto

sentido tienen tambin un carcter similar las "Reglas Mnimas" a que
nos referamos antes, aprobadas por resoluciones de organismos
intergubernamentales, pero slo en cuanto proponen regulaciones ms
precisas sobre materias contenidas en normas que consagran
derechos, no en cuanto a su obligatoriedad, ya que se trata bsicamente
de recomendaciones (recordemos, sin embargo, que tales
recomendaciones pueden estar dando inicio al proceso de formacin de
una norma propiamente tal, sea porque estimulan un proceso que ms
tarde culmina en un tratado, o sea porque pueden ser recogidas por la
prctica de los Estados y transformarse en costumbre).
Normas internacionales de derechos humanos y derecho interno
El artculo 5 de la Constitucin Poltica chilena dispone, en su inciso
segundo: "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes." Esta modificacin fue introducida en 1989,
como parte de las reformas constitucionales plebiscitadas luego de una
negociacin entre el gobierno y la oposicin, con posterioridad al
plebiscito de octubre de 1988 y antes de las elecciones presidenciales
competitivas de diciembre de 1989. Sobre la jerarqua de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Chile existen
diversas opiniones entre los tratadistas chilenos.
En derecho comparado constitucional la recepcin de los tratados,
como parte del ordenamiento jurdico interno, tiene diversas soluciones:
(a) Asignarles igual jerarqua que la ley. (b) Otorgarles rango superior a
la ley, pero inferior a la Constitucin. (c) Establecer una jerarqua
constitucional o supra-constitucional de los tratados (valor que se da
generalmente a los tratados de DD.HH. o a los de integracin
internacional). Para muchos autores nacionales la modificacin de 1989
eleva los tratados de DD.HH. a rango constitucional. Otros le niegan
dicha jerarqua sosteniendo que nuestro ordenamiento jurdico se basa
en la supremaca de la Constitucin y en su carcter hermtico.
La postura que se adopte respecto de la jerarqua interna de los

tratados, determina la opinin sobre los efectos derogatorios de stos

frente a las normas del ordenamiento jurdico nacional que les son
contrarias. Algunos autores afirman que todo tratado contrario a los
preceptos constitucionales puede ser impugnado a travs de los
mecanismos de proteccin de la constitucionalidad que tiene nuestra
institucionalidad.
Otros consideran que los tratados vigentes al
momento de la reforma de 1989 se incorporaran a la Constitucin, pero
el resto tendra que superar los controles de constitucionalidad antes
mencionados. Unos terceros sostienen que la reforma estableci una
segunda forma de modificar la Constitucin.
Grado de gestacin de las normas.- En muchos sentidos se puede
hablar de normas internacionales de carcter convencional o de una
costumbre internacional en gestacin. Estos procesos se aluden con
trminos como "in fieri", "in status nascendi", o "lege ferenda". El
proceso formal de estudiar y debatir un tratado, antes de su aprobacin
final, es generalmente bien identificable. Una vez finalizado el texto,
firmado y entrado en vigor, es ley para los contratantes. La costumbre
es ms compleja. La variedad de actores internacionales, que incluye
organizaciones
intergubernamentales
y
organizaciones
no
gubernamentales, ha elevado la complejidad y variedad de este proceso
todava ms. Ciertas declaraciones de organismos internacionales, por
ejemplo, que son formalmente meras resoluciones, han demostrado ser
potentes iniciadores de un proceso formativo de ley, a travs de la
costumbre o como estmulo para redaccin de un tratado.
Concepto de derecho duro y derecho blando. Algunos tratadistas
han introducido los trminos de hard law y soft law, o derecho duro y
blando. Estos trminos pueden coincidir, en parte, con los de ley
internacional en gestacin. Las expresiones "derecho duro" y "derecho
blando" se usan con distintas connotaciones, por diferentes autores. En
cierto sentido, el Derecho Internacional en su conjunto es derecho
blando (otros usan el trmino "imperfecto"), con respecto al derecho
interno, que sera "ms duro. Dentro del campo mismo del Derecho
Internacional, ciertas normas pueden ser consideradas de derecho
blando porque: (a) son meramente derecho en formacin; (b) aunque
sean formalmente derecho formado (ya que, por ejemplo, estn
incorporadas de un tratado vigente), el contenido de la norma es
imperfecto: o bien no es claro, o bien las obligaciones son

indeterminadas o indeterminables; (c) aunque la anterior insuficiencia no

se d, la norma debe ser considerada "blanda" porque no existen medio
institucional alguno para hacerla cumplir.
Panorama general de Derecho Internacional escrito materia de
derechos humanos.- Los derechos humanos presentan un alto grado
de codificacin en el Derecho Internacional.Los instrumentos
internacionales de derechos humanos pueden agruparse de acuerdo a
distintos criterios, entre otros los siguientes: su naturaleza; su mbito
territorial de aplicacin; el espectro de derechos a que se refieren; y si
establecen derechos o, en cambio, tipifican crmenes o violaciones
contra los mismos. Existen tratados internacionales y tratados
regionales (en Amrica, Europa y Africa) de carcter general. Por lo
general, se trata de uno o dos tratados por cada mbito geogrfico de
aplicacin, dependiendo de si se abordan los derechos civiles y polticos
conjuntamente con los derechos econmicos, sociales y culturales, o
separadamente. Tambin existen en los distintos mbitos geogrficos
de aplicacin, tratados especiales (aunque los de este carcter son ms
numerosos en el sistema de la ONU que en los sistemas regionales).
Los ms comunes son los tratados que tocan derechos de grupos o
sectores y los que condenan determinadas prcticas o tipifican crmenes
contra el Derecho Internacional, creando efectos jurdicos especiales
respecto de ellos, sea de carcter sustantivo o procesal. Hay, tambin,
numerosas Declaraciones sobre DD.HH. (adoptadas por resoluciones
de la ONU o de organismos regionales) no todas las cuales gozan de
similar grado de aceptacin. Las declaraciones son por lo general
cronolgicamente anteriores a los tratados sobre temas similares, y no
siempre son seguidas de estos ltimos. Las de carcter ms global y
solemne, como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, pueden
alcanzar un particular status: sta goza de gran legitimidad y adems se
le reconoce generalmente valor jurdico vinculante (por su aceptacin
consuetudinaria, adems del hecho de que incluye entre sus
disposiciones normas ampliamente reconocidas como de Jus Cogens).
Hay un gran nmero de otras resoluciones o estudios preparados por
organizaciones intergubernamentales, as como recomendaciones y
estudios propuestos por organizaciones no gubernamentales, todos los
cuales pueden contribuir a un proceso de gestacin de tratados o ser
tomados en cuenta por jueces internacionales (dependiendo de su
calidad intrnseca y la de sus autores), como opinin de tratadistas.

 Estructura de los instrumentos generales de DD.HH.Por "instrumentos" nos referimos a documentos de Derecho
Internacional, sea que tengan carcter jurdicamente vinculante para los
Estados Partes (esto es, sea que se trate de tratados, tambin llamados
indistintamente pactos o convenios); o bien que consistan en
declaraciones de organismos internacionales (sobre el valor jurdico de
las declaraciones, ver ms arriba la seccin II.B.1.d). En la estructura
general de los instrumentos generales de DD.HH. se distingue por lo
comn un prembulo, un articulado y, en el caso de muchos tratados,
protocolos adicionales o facultativos.
- El papel de los prembulos.- En los prembulos se manifiestan los
propsitos del legislador, las consideraciones de hecho que ha tenido en
cuenta y las principales convicciones valricas que lo han guiado. Esto
ltimo es patente en los prembulos de los principales documentos de
DD.HH., en los cuales de hace referencia a nociones como "la dignidad
intrnseca" y la igualdad de todos los seres humanos en la condicin de
titulares de derechos inalienables. De este modo, tales prembulos
sirven de nexo entre nociones de filosofa y tica polticas y las
disposiciones jurdicas que siguen en el articulado. Por lo mismo, el
bien jurdico ms general, aquel del cual se derivan todos los dems ("la
dignidad intrnseca..."), queda expresado por lo general en los
prembulos.
- Articulado.- Se distinguen disposiciones substantivas, procesales
(incluyendo normas orgnicas, como las que establecen comisiones y
cortes de DD.HH.) y tcnicas (incluyendo las que contienen reglas
interpretativas, las que se refieren a perodos de vigencia, etc.). Las
normas substantivas hacen referencia a bienes jurdicos (ms generales
o
ms
especiales)
protegidos;
establecen
derechos
y
deberes/obligaciones; establecen excepciones generales y especiales al
ejercicio o vigencia de determinados derechos; y en ocasiones aluden a
sistemas o instituciones (democracia, estado de derecho...) relacionados
con el respeto efectivo a tales derechos.
- Los protocolos facultativos son parte integral del tratado respectivo
para aqullos Estados que opten por suscribirlos y ratificarlos.
Generalmente se colocan en tales protocolos ciertas normas que se
supone no van a reunir una adhesin tan grande como las que estn

contenidas en el cuerpo principal del tratado. De este modo se busca

no entorpecer la discusin y aprobacin de este ltimo. En el Sistema
Interamericano, los derechos econmicos, sociales y culturales constan
en un Protocolo Adicional (llamado Protocolo de San Salvador) a la
Convencin Americana sobre DD.HH. (tambin llamada Pacto de San
Jos de Costa Rica). En cambio, dentro del mbito de la ONU, ambos
grupos de derechos son tratados por Pactos Internacionales separados,
respectivamente llamados de Derechos Civiles y Polticos y de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos tiene a la fecha dos protocolos facultativos.
El primero establece el Comit de Derechos Humanos. El segundo se
refiere a la abolicin progresiva de la pena de muerte. Un tercer
protocolo, sobre normas (ms detalladas) de proceso justo, se
encuentra en estudio.

c. Derechos civiles y polticos: Bienes jurdicos y derechos

especficos.

En clase se distingui cuatro sub-categoras de derechos dentro

de la categora de derechos civiles y polticos, conforme al bien jurdico
general que se busca resguardar:
- Inviolabilidades.- El bien jurdico genrico es la proteccin de
la persona y su esfera ms ntima de identidad, privacidad y seguridad.
Las personas tienen, o deben tener, control de acceso a esta esfera.
Tal bien jurdico genrico no supone un ejercicio activo: es
independiente del grado de actividad de la persona en la arena social o
poltica. Entre los derechos especficos que pueden agruparse en esta
sub-categora estn: la vida; la integridad personal; la libertad fsica
personal, en el sentido de no ser sometido a detencin, arresto o
condena de privacin de libertad, si no es con arreglo a la ley (que
incluye garantas substantivas y procesales de juicio justo; la prohibicin
de esclavitud (que tambin est relacionada con el bien jurdico cspide
de dignidad intrnseca e igualdad de derechos de persona y con el grupo
de derechos de pertenencia o status, en el sentido que todos tienen
derecho al reconocimiento de su status de persona ante la ley);la honra
y dignidad; la vida privada, incluyendo la privacidad del hogar, de la vida
de familia y de la correspondencia; el derecho al nombre (que se puede
considerar tambin como un derecho de status, pero es propiamente un

rasgo de identidad); el derecho de toda persona a sostener su propias

convicciones de conciencia o religiosas (la expresin pblica de tales
convicciones, en cambio, cae ms propiamente dentro del rubro
"libertades").
- Libertades.- El bien jurdico genrico es la capacidad de actuar
libremente (dentro del respeto a la libertad de otros y del respeto a la
ley) en los mbitos poltico, religioso, social o econmico. Incluyen la
libertad de opinin y expresin, comprendiendo la libertad de difundir
informacin (por la prensa u otros medios) y de buscarla; la libertad de
reunin; la libertad de asociacin; la libertad de circulacin y residencia;
las libertades polticas (que se vinculan tambin con la nocin de
igualdad), que comprenden la libertad (y a veces tambin el deber) de
voto y la de postular a cargos pblicos, incluso los de eleccin popular.
- Igualdades.- Las connotaciones del concepto de igualdad ms
propias de los derechos civiles y polticos son: Igual proteccin ante la
ley, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social
(esta connotacin es comn a los derechos civiles y polticos y a los
derechos econmicos, sociales y culturales); igual participacin poltica
(ya mencionada en el prrafo anterior sobre libertades) sobre la base de
una persona = un voto; igual acceso a cargas y cargos pblicos
(tambin mencionada en el prrafo anterior;
- Derechos de status o pertenencia.- El bien jurdico genrico
es la proteccin de la persona por un sistema jurdico-poltico (esto es,
normalmente, por un Estado) determinado.
Entre los derechos
especficos se encuentra en primer lugar en reconocimiento de calidad
de persona ante la ley. De hecho, esta es una pre-condicin para que
una persona disfrute de derechos fundamentales dentro del mbito de
cualquier sistema jurdico-poltico determinado as como ante el Derecho
Internacional. Acertadamente, desde el punto de vista lgico, el Pacto
de San Jos lo ubica al comienzo. De esta condicin bsica deriva la
capacidad jurdica de ser sujeto de derechos y obligaciones y de actuar
por s mismo en el mundo jurdico (as como las protecciones y
modalidades de representacin jurdica de quienes no pueden actuar
as). Otro derecho de status es el derecho al nombre (que como qued
visto ms arriba se puede considerar tambin como parte de la esfera

de identidad/privacidad que hemos llamado la esfera de las

inviolabilidades). Otro sub-grupo de estos derechos se refiere a la
pertenencia en distintas calidades a diversas comunidades y la sujecin
a sus sistemas de proteccin, y de participacin en ellas con deberes y
derechos. En este sub-grupo se incluyen la nacionalidad; la ciudadana
(frecuentemente una consecuencia de la nacionalidad o de pertenencia
en otro carcter (residente permanente) a esa comunidad; ciertas
formas de "ciudadana" local (residente comunal, ciudadano comunal);
el status de extranjero residente permanente; y los status de asilado y
refugiado.
Se hizo tambin una segunda distincin, que se refiere al grado de
proteccin de que gozan los distintos derechos. Dicho grado de
proteccin est basado en la jerarqua que el legislador asigna al
respectivo derecho (lo que es lo mismo que decir: "la jerarqua que
asigna al bien jurdico protegido por la norma que consagra el derecho")
en relacin con otros valores, sumado a la consideracin de si ese
derecho puede o no entrar en conflicto con igual derecho de otros o con
valores de orden general. De acuerdo a todo ello los derechos pueden
ser:
- Derechos absolutos: No se concibe que entren en colisin con
derechos similares de otros, no pueden suspenderse en tiempos de
emergencia, no estn subordinados a otros valores. Por ejemplo, la
integridad fsica (y la prohibicin consiguiente de la tortura y de , o por
razones de necesidad blica (en legtimo combate durante una guerra);
- Derechos que en todo tiempo (de normalidad o emergencia) pueden
entrar en la prctica en conflicto con derechos similares de otras
personas o con las prerrogativas del Estado de Derecho (de imponer
orden, de investigar delitos o castigar conductas criminales, siempre que
haga de acuerdo a derecho y no arbitrariamente). Sin embargo, no
pueden suspenderse en tiempos de emergencia ni estn subordinados
a otros valores. Por ejemplo, el derecho a la vida, que puede
legalmente afectarse en situaciones de legtima defensa, por razones de
recurso extremo para hacer cumplir la ley o imponer el orden, pero no
puede suspenderse.
- Derechos que, adems de poder entrar en conflicto con las
prerrogativas del Estado de Derecho, son de aquellos que puede ser

necesario suspender para enfrentar una situacin de emergencia. Por

ejemplo, la libertad personal, que puede ser restringida por las
necesidades de investigacin y castigo de delitos y tambin en
situaciones de estados de emergencia (siempre, en este ltimo caso,
que no sea en crceles); la privacidad del hogar y de la
correspondencia, que pueden ser allanados por orden competente en el
curso de una investigacin judicial o pueden suspenderse en estados de
emergencia.
- Derechos que, adems de poder ser suspendidos en tiempos de
emergencia, en todo tiempo, sea de emergencia o normalidad, pueden
entrar en conflicto con bienes jurdicos determinados de carcter
general, como la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral
pblicas. Por ejemplo, la libertades de expresin, de reunin, de
asociacin, de movimiento.
En clases se hizo un anlisis combinando los dos tipos de
distinciones y se concluy que: Las distintas inviolabilidades calzan en
alguna tres primeras categoras sobre grado de proteccin de los
derechos. Las libertades caben dentro de la ltima categora, salvo las
libertades polticas, que tienen mayor proteccin (similar al de las
igualdades). Algunas de las igualdades, en particular en lo que se
refiere a proteccin contra discriminacin arbitraria, caen dentro de la
primera categora, esto es son derechos absolutos; otras caen en la
tercera categora. Lo mismo puede decirse de los derechos de status o
pertenencia: algunos son absolutos; otros caen dentro de la tercera
categora.

Algunos tipos especiales de derechos: En clase se hizo

referencia, bajo este rubro, al llamado derecho a la rebelin, cuyo
fundamento algunos ven en el prembulo de la Declaracin Universal de
DD.HH. (sobre este derecho ver ms adelante lo que se dice en la
seccin sobre el primero de los "temas emergentes"). Se dijo tambin
que el derecho de propiedad puede ser considerado como parte de las
inviolabilidades en lo que se refiere a los efectos personales y a lo
necesario para concebir una esfera de privacidad del hogar; pero en
todo lo dems debe ser conceptuado como un derecho econmico.
Finalmente, se aludi al artculo 1, comn al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y al Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que establece el derecho de los

pueblos a su autodeterminacin y al control de sus recursos. Tales

derechos deben mirarse como de carcter colectivo y constituyen un
supuesto bsico para que exista un orden jurdico-poltico capaz de
proteger los derechos fundamentales de sus ciudadanos y proveer a su
bienestar econmico y social.

d) Obligaciones

Tipos de obligaciones que se imponen a los Estados.Con respecto al contenido de las obligaciones, aparte de la distincin
entre obligaciones de dar, hacer y no hacer, en clases se hizo referencia
a la distincin, relevante para el estudio de los derechos humanos, entre
obligaciones principales o rectoras y obligaciones complementarias.
Cuando las primeras consisten en no hacer, las segundas, por lo
general, consisten en hacer algo; y viceversa. As, se dijo en clases
que los derechos civiles y polticos entraan para el Estado obligaciones
principales de no hacer (no matar, no torturar, no censurar, etc.) y
obligaciones complementarias de hacer (crear instituciones y leyes,
desarrollar polticas y tomar medidas que aseguren el cumplimiento de
las obligaciones de no hacer). Se llaman complementarias no porque
tengan una importancia menor, sino porque tienen por sin asegurar que
la obligacin rectora, de cuyo cumplimiento depende, en definitiva, que
el bien jurdico respectivo sea resguardado o lesionado, se satisfaga
efectivamente.

Tipos de obligaciones de los Estados de acuerdo a la

naturaleza del deber impuesto: la normativa sobre derechos civiles y
polticos impone a los Estados, en primer lugar, la obligacin de
respetar tales derechos. Esta es una obligacin principal. Consiste en
no hacer aquello que viola el derecho respectivo (matar, torturar, etc.).
Impone, adems, la obligacin de garantizar estos derechos (una
obligacin complementaria y de hacer), esto es, asegurar por medidas
apropiadas - fundamentalmente, pero no nicamente, de carcter
legislativo - , que tales derechos sean respetados por todos y las
violaciones a los mismos sean prevenidas o castigadas. En tercer
lugar, impone a los Estados la obligacin de promover estos derechos
(tambin una obligacin complementaria y de hacer) lo cual supone
preferentemente polticas y medidas de educacin y difusin. Un cuarto
tipo de obligaciones: el cumplimiento progresivo de determinadas

metas (obligacin principal y de hacer), es ms propio de la normativa

sobre derechos econmicos, sociales y culturales. Existe tambin una
obligacin genrica de los Estados de cooperar con los organismos
internacionales de DD.HH.

Obligaciones de los titulares de los derechos humanos.- Toda

persona tiene no solamente derechos fundamentales, sino tambin
deberes. Normalmente los documentos internacionales no se refieren
detenidamente a ellos, sino que los dejan entregados a la legislacin de
cada pas. Sin embargo, la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre (nuestro equivalente regional de la Declaracin
Universal de DD.HH.) se ha ocupado de detallar tales deberes, entre
ellos: el de votar en la elecciones populares de su pas; de obedecer la
ley y mandamientos legtimos de la autoridad; de prestar los servicios
que la patria requiera para su defensa y conservacin; de pagar
impuestos, etc.
e) Restricciones

Clusulas generales de suspensin de derechos.- Cada

tratado general de derechos civiles y polticos establece una clusula
general de suspensin de derechos en graves circunstancias. El Pacto
de San Jos la contiene en su artculo 27. El inciso primero dice: "En
caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado Parte ste podr
adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan
las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre
que tales disposiciones no sean incompatibles con las
obligaciones que les impone el Derecho Internacional y no
entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin u origen social". El inciso segundo (ver el
texto) lista los derechos que no pueden ser suspendidos en tales
circunstancias. El tercero establece la obligacin de los Estados de
informar a los dems Estados Partes sobre las disposiciones cuya
aplicacin ha suspendido, los motivos que tuvo para ello y la fecha en
que se haya dado por terminada tal suspensin.
Clusulas generales de limitacin.- Estn generalmente adscritas
a la enumeracin de libertades, las cuales adems de poder ser

restringidas por ley en la medida necesaria para prevenir infracciones

penales y de estar sujetas al respeto de los derechos y libertades de los
dems, estn sujetas a limitacin por ley en la medida indispensable
para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la moral o la
salud pblicas.
Clusulas especiales de limitaciones.- Los principales tratados
sobre derechos civiles y polticos prohiben la propaganda a favor de la
guerra y la formas de apologa del odio nacional, racial o religioso y
someten a los Estados a la obligacin de prohibir tales conductas por
ley, lo que constituye una clusula especial de limitacin de la libertad
de expresin (ver el art. 13 num. 5 del Pacto de San Jos). Tambin se
permite restringir el derecho de asociacin de policas y militares (ver el
art. 16 del Pacto de San Jos).

f) Violacin de los derechos humanos

Precisiones terminolgicas en respecto del trmino "violacin de
los derechos humanos": Qu criterio terminolgico usar? El de los
derechos violados, el de la transgresin de las obligaciones, o el de la
fuente del derecho de la cual estas obligaciones emanan? En clases se
indic que la expresin "violacin de derechos humanos" puede
entenderse como una frmula abreviada de "incumplimiento de las
obligaciones impuestas por normas internacionales de derechos
humanos". Se dio el ejemplo del derecho a la vida, que puede ser
violado por un homicidio (cometido por un hijo de vecino); por un acto de
un soldado que acta en contravencin a las normas de la guerra (por
ejemplo, da muerte deliberadamente a un no combatiente); o por un
agente del Estado, que comete un asesinato contra un disidente, como
parte de medidas de represin poltica. En todos estos casos se ha
violado el bien jurdico "vida" y el derecho a la vida de la vctima. Pero
en el primer caso, la obligacin respectiva, de respetar tal derecho,
est impuesta por la legislacin nacional; en el segundo caso, por la
legislacin nacional y, adems, por el Derecho Internacional humanitario
(que regula los conflictos armados); en el tercero, por la legislacin
nacional y, adems, por las normas internacionales de derechos
humanos. Hablar de "violacin de derechos humanos" en el caso de
crmenes comunes puede ser desmedido. Pero calificar de ese modo
las violaciones a las normas de los conflictos armados, sean cometidas

por fuerzas armadas de gobiernos o por grupos insurgentes, puede

constituir una imprecisin acadmica, pero no cabe duda que se alude
de este modo a la transgresin de obligaciones que la comunidad
internacional considera de similar entidad (sean unas impuestas por las
normas internacionales sobre DD.HH. y las otras por las normas
internacionales sobre Derecho Internacional Humanitario).
En la prctica el trmino "violacin de derechos humanos" se usa
con mayor frecuencia en relacin a la transgresin de una obligacin de
los Estados de respetar derechos civiles y polticos.
Los principales instrumentos internacionales establecen catlogos de
derechos que son anlogos a las garantas establecidas en muchas
constituciones, incluida la nuestra. Con respecto a la mayora de estos
derechos establecidos por normas internacionales, o bien no existe una
tipificacin de conductas violatorias de los mismos, o bien las conductas
no estn tipificadas con el nivel de precisin que es caracterstico de la
leyes penales nacionales.
Sin embargo, la tendencia a la tipificacin de conductas
violatorias parece ser creciente. Comenz en las postrimeras de la
Segunda Guerra y el perodo de post-guerra, cuando se configur una
triloga de crmenes contra el Derecho Internacional: Delitos contra la
paz, delitos de guerra y delitos contra la humanidad. Contribuyeron a
esta configuracin: los trminos del establecimiento de los tribunales de
Nremberg y Tokio, su jurisprudencia, los tratados de post-guerra sobre
la materia, sean de derechos humanos o de Derecho Humanitario, y
resoluciones posteriores de la ONU. Ms tarde, diferentes tratados han
tipificado otras conductas como delitos contra el Derecho Internacional.
Se trata tanto de conductas que o bien atacan un derecho especfico,
por ejemplo, la prctica de la tortura, o bien son ms complejas y
vulneran diversos derechos, como, por ejemplo, las desapariciones
forzadas. Tambin se han tipificado la discriminacin racial y delitos
terroristas. Muchos sectores abogan por la tipificacin de conductas
violatorias de deberes econmicos de carcter negativo (como ser,
absterse de prcticas de corrupcin); de hecho, se ha aprobado
recientemente una Convencin Interamericana sobre esta materia.
Otros abogan por la tipificacin de conductas que atentan contra el
medio ambiente (se utiliza el concepto de ecocidio).

 Con todo, un derecho penal internacional sustantivo es todava

incipiente. (Recordemos la distincin entre derecho penal sustantivo,
que comprende, entre otras ramas, la dogmtica jurdica en lo penal y la
poltica criminal; el derecho penal adjetivo, o procesal; y el derecho
penal ejecutivo o penitenciario).

Las normas que se podran denominar de derecho penal

internacional establecen, adems de la tipificacin de ciertos delitos,
otros aspectos de derecho penal sustantivo, como el deber de los
Estados de hacer punibles ciertas conductas, el deber de someterlas a
proceso, o la imprescriptibilidad de las mismas (si se desprende o no de
tales deberes un principio de inamnistiabilidad de ciertos delitos, es
materia ms debatible). Normas internacionales de procedimiento son,
entre otras: las que establecen la universalidad de jurisdiccin respecto
de ciertos delitos y las que establecen, respecto de otros (principalmente
delitos terroristas) la no aplicabilidad de la excepcin de delitos polticos
en materia de extradicin.
Si bien el derecho penal internacional es incipiente, s ha avanzado
mucho lo que se podra llamar una criminologa de los derechos
humanos, esto es el anlisis de las prcticas y conductas violatorias de
los derechos humanos, desde la perspectiva de las ciencias sociales y
disciplinas auxiliares, como la historia, la sociologa, la antropologa, y
diversos enfoques inter-disciplinarios. Entre estos anlisis hay a
menudo un fuerte componente de teora de los conflictos y de teora de
relaciones internacionales. Hay tambin, y por sobre todo, una
sistematizacin de la experiencia prctica de organizaciones de
derechos humanos.
La transgresin de las obligaciones de respetar derechos civiles y
polticos, sea que consista en actos espordicos, en una prctica
endmica o en una poltica deliberada de violacin sistemtica de los
mismos, se puede analizar desde distintos puntos de vista:
La motivacin: las violaciones pueden responder a razones
polticas, en sentido estricto (esto es, a razones vinculadas con la
obtencin y mantencin del poder); a motivaciones polticas en un
sentido ms amplio, esto es alguna de las motivaciones consideradas
como discriminacin arbitraria por el Derecho Internacional (raza,
religin, nacionalidad, etc.); o bien pueden responder al simple uso

arbitrario de poder, o a otras motivaciones. Entre las motivaciones

polticas, las hay que descansan en fundamentos ideolgicos que
justifican el empleo de determinados medios o determinados ataques en
contra de ciertas categoras de personas (como ser ciertas teoras
acerca de lucha de clases o acerca de la superioridad de ciertas razas o
religiones; o bien ciertas concepciones de seguridad nacional,
incluyendo la nocin de insurgencia y contra-insurgencia irregulares o
"guerra sucia").
Distintos contextos en que se dan las violaciones: tiempos de paz,
tiempos de conflictos armados internacionales o internos, situaciones de
debilitamiento o ruptura de un gobierno central, situaciones de
polarizacin poltica, racial, religiosa, etc.
Naturaleza de las prcticas: endmica versus epidmica,
sistemtica o asistemtica, centralizada o no.
Atentados contra individuos, versus prcticas criminales que
apuntan al exterminio de determinados grupos, o resultan en la
victimizacin masiva de sectores de la poblacin, o constituyen ataques
indiscriminados.
Marcos legales o institucionales que se emplean a menudo para
facilitar y/o intentar justificar medidas contra los DD.HH. (estados de
emergencia, leyes especiales, judicaturas especiales, medidas de
impunidad).
Organizacin de sistemas jurdicos institucionales
completos para facilitar la represin (el ejemplo de Apartheid).
Agentes represivos: Policas especiales y otros cuerpos y
procedimientos operativos.
Medidas de desinformacin o encubrimiento (desapariciones, ley
de fuga, maniobras de desinformacin).
La violacin de derechos humanos como instrumento de
sustraccin de determinadas personas de la arena poltica, como
instrumentos de terror, como instrumento para otros fines represivos
-

Los blancos de los ataques.

Los abusos secundarios o derivados (abusos cometidos por

motivos personales o de lucro que se ven facilitados por un clima de
represin poltica).

h. Responsabilidad por las violaciones de DD.HH.

Concepto de responsabilidad legal.- Se record en clase que el
derecho provee determinadas tutelas, reparativas o preventivas, para la
proteccin de los bienes jurdicos. La nocin de responsabilidad vincula
tales tutelas, reparativas o preventivas, a personas determinadas,
naturales o jurdicas, a quienes el derecho impone el peso de tales
tutelas, debido a sus acciones, omisiones o a otra circunstancia.
Tipos de responsabilidad legal: En el plano del derecho interno hay
cuatro tipos bsicos de responsabilidades: civil (contractual y
extracontractual), penal (en sus distintas variantes) administrativa y
poltica. Salvo las responsabilidades civiles (y ciertas responsabilidades
del mbito penal econmico o penal administrativo), que pueden afectar
a personas naturales o jurdicas, las dems afectan slo a personas
naturales.
En el plano de la moral o de las normas sociales de conducta, se
puede hablar adems de responsabilidades histrica, moral o poltica
(en un distinto sentido de este ltimo trmino que el otorgado en el
prrafo anterior). Con frecuencia estas responsabilidades se adscriben
a grupos, instituciones o incluso a la Nacin toda.

La infraccin a las normas de derechos humanos genera

responsabilidades de parte de los Estados. Estas responsabilidades:
- Pueden ser de tipo legal o bien de tipo moral, poltico o histrico.
- Se incurren ante el derecho interno y la comunidad nacional, y
ante el Derecho Internacional y la comunidad internacional.
- Afectan a los Estados por acciones u omisiones imputables a
cualquiera de sus poderes, y a los individuos que actan como sus
representantes.

- Los Estados pueden incurrir en responsabilidad por violacin de

cualquiera de las cuatro principales obligaciones substantivas de los
Estados en materia de derechos humanos. Lo ms corriente, en la
prctica, es que se hagan valer las obligaciones de respetar y, en menor
medida, la de garantizar.
- Tambin son los Estados responsables por distintos grados de
participacin, incluyendo complicidad, condonacin o encubrimiento de
crmenes cometidos por grupos no estatales.
- Las responsabilidades legales se hacen valer en la prctica ante
el derecho interno, si se puede, cuando se puede y en la medida en que
se puede, segn las circunstancias polticas.
Ante el Derecho
Internacional se hacen valer, dentro de las limitaciones que ste
presenta. En ambos casos, los medios jurdicos y los medios metajurdicos (diplomticos, polticos, de presin de la opinin pblica) se
entrelazan a menudo. Como se dijo en clases, en materia de DD.HH. la
importancia de los medios meta-jurdicos es mayor en el campo
internacional, debido al dinamismo del tema de los DD.HH. y de las
organizaciones y sectores que se ocupan de l, y a la insuficiencia de
los medios jurdicos del Derecho Internacional.

En el sistema de Naciones Unidas los principales rganos de

proteccin son: La Comisin de DD.HH. (es ms poltico; consta de 43
representantes de Estados), y su Subcomisin de Prevencin de
Discriminaciones y Proteccin de Minoras. El Comit de Derechos
Humanos (es ms tcnico; consta de 18 expertos independientes) que
tiene jurisdiccin slo sobre los Estados que han ratificado el respectivo
Protocolo facultativo del Pacto Internacional de derechos Civiles y
Polticos.
Hay tambin mecanismos especializados, relatores
especiales y grupos de trabajo, todos los cuales se ocupan de temas o
derechos especficos, o determinados pases, y son establecidos por la
Comisin o la Subcomisin. Tambin hay entes independientes, tal
como el Comit de Derechos Humanos ya referido, establecidas en
otros tratados especializados, como los que versan sobre la tortura, o
sobre derechos de la mujer. Existen asimismo mecanismos dentro de
organismos especializados de la ONU, como UNESCO o UNICEF.

En el sistema interamericano, los rganos principales son la

Comisin Interamericana de DD.HH., de 1960 (7 expertos

independientes elegidos por la Asamblea General de la OEA) y
la Corte Interamericana, creada en 1978, con sede en San Jos de
Costa Rica. El sistema Europeo tiene su propio mecanismo de DD.HH.,
ms antiguo y efectivo, incluyendo una Comisin, una Corte y
organismos especializados. Tambin hay una Comisin de DD.HH. en
el sistema africano.
Los procedimientos varan mucho. En general se pueden agrupar
segn si tratan violaciones individuales o sistemticas. La competencia
de los mecanismos de proteccin es por lo general voluntaria y
supletoria, esto es, deben agotarse los recursos internos antes de
recurrir a las instancias internacionales.
Las resoluciones que recaen sobre estos procedimientos varan,
segn se trate de un Comit o Comisin, o de una Corte. En el caso de
las Cortes, por lo general, pueden disponer que se cese en una prctica
determinada y/o que se paguen indemnizaciones. En el caso de las
Comisiones, se trata por lo general de resoluciones condenatorias, que
incluyen recomendaciones o exigencias. A veces tambin se solicita a
los dems Estados miembros que se adopten medidas concertadas
para forzar el cumplimiento del Estado infractor.
Una falta de
cumplimiento con las resoluciones adoptadas puede significar sanciones
contra el Estado miembro, como suspensin de sus derechos dentro de
la organizacin o expulsin de la misma.
Los medios meta-jurdicos de proteccin de los derechos consisten
en una gran variedad de acciones que tienen por enfoque desde casos
individuales hasta la situacin general de derechos humanos de un pas
determinado. Como se ha dicho, estas actividades se relacionan con las
acciones jurdicas formales en mayor o menor medida. A veces, los
recursos jurdicos formales tienen ms peso y las actividades de presin
buscan reforzar el empleo de los recursos jurdicos. Con ms
frecuencias sucede lo contrario: las presentaciones de carcter jurdico
formal son parte de una campaa ms vasta que descansa mayormente
en la movilizacin de presin. A veces la actividad de proteccin de los
derechos humanos, en el plano nacional, parece concentrarse en el
campo de lo jurdico. Sin embargo, ese sistema jurdico no est
funcionando bien en lo sustantivo y los que recurren a l, pese a ello, se
valen de sus formalidades como parte de un esfuerzo de proteccin ms

amplio.
Organizaciones de derechos humanos.- Los actores principales
de la actividad de proteccin de los derechos humanos han sido las
organizaciones no gubernamentales de derechos humanos.
Se
desarrollaron histricamente a partir de los aos sesenta, primero en el
plano internacional, luego en diversos pases y por ltimo a nivel
regional. Estas organizaciones son muy variadas. En su conjunto
forman un movimiento, no estructurado formalmente, cuyo centro es
ms claro y cuyos lmites son ms difusos. En el centro de este
movimiento estn las organizaciones, nacionales o internacionales, que
son capaces de fijar los estndares de la actividad.
Tales
organizaciones son las que actan por los derechos de otros o el
respeto a los DD.HH. en general; que no persiguen fin de lucro; que en
sus actividades no subordinan las consideraciones propias de DD.HH.
consideraciones polticas o de otro tipo; que buscan ser objetivas e
imparciales; y que alcanzan un grado importante de profesionalismo y
eficiencia.
Las organizaciones no gubernamentales de DD.HH. son de distinto
tipo. Algunas de las categorizaciones ms relevantes: (a) Segn su
forma de organizacin, las hay de miembros activos, que en su conjunto
constituyen un movimiento (por ejemplo, Amnesty International);
organizaciones constituidas bsicamente por sus propios trabajadores;
organizaciones vinculadas a una determinada profesin o enfoque
profesional; organizaciones de iglesia, etc. (b) Segn su enfoque
temtico, las organizaciones pueden distinguirse por los distintos
derechos o grupos de derechos en que concentran su actividad. (c)
Segn su mbito de accin y/o su presencia organizacional pueden ser
de carcter local, nacional, regional o internacional. (d) Sus mtodos
pueden consistir en la investigacin de hechos que violan los derechos
humanos, su difusin y denuncia, ayuda legal o de otro tipo a las
vctimas o sus familias, la promocin o educacin en materia de
derechos humanos, etc.
Las organizaciones no gubernamentales de DD.HH. que son punto
de referencia para estndares de la actividad, a nivel nacional o
internacional, generalmente se ocupan de informacin, denuncia y
asistencia a las vctimas y sus familias. Para ello emplean medios

jurdicos, en la medida que pueden, y movilizan presin de opinin

pblica, sea directamente hacia el gobierno que viola los DD.HH., o bien
para procurar influir en otros actores (gubernamentales, polticos,
sociales, religiosos, lderes de opinin) para que ellos hagan valer su
propia capacidad de presin poltica o econmica.
Sin embargo, estas mismas organizaciones han ido ampliando su
campo de mtodos, incluyendo proposiciones sobre prevencin y
actividades de promocin: abogar por nuevas normas, por
interpretaciones ms progresivas de las normas legales, por nuevas
instituciones, por ratificacin de tratados, por programas de educacin
en DD.HH., etc. Simultneamente se han desarrollado organizaciones
de DD.HH. especializadas, sea en tipos de derechos o en tipos de
actividades. Tambin se han desarrollado comits o departamentos de
DD.HH. en organizaciones gubernamentales, gremiales, religiosas.
Adems, el campo de los derechos humanos se ha ido extendido,
crecientemente, al mundo acadmico.
Reaccin de los gobiernos acusados.- La accin de proteccin de
los DD.HH. no se desarrolla en el vaco. La contraparte, los gobiernos
que son acusados de violar los DD.HH., enfrentan estos esfuerzos con
un conjunto de medidas. Por lo general, buscan un punto de equilibrio
entre hacer concesiones, reales o aparentes, y mantener un control de
la situacin poltica interna, dando, por cierto, prioridad a lo segundo.
Frente a la presin por los DD.HH., las reacciones ms tpicas de los
gobiernos incluyen: (a) Hacer odos sordos o simplemente negar los
hechos. (b) Encubrir los hechos mediante acusaciones falsas (juicios
irregulares; tipificacin como delitos de conducta que son en verdad el
ejercicio de un derecho legtimo; intentos de ocultamiento, como la
prctica de desapariciones; operaciones de desinformacin en relacin
con esos hechos, como alegar que se aplic la ley de la fuga, etc.). (c)
Autoconcederse injustificadamente poderes especiales mediante
estados de excepcin y otros arbitrios. (d) En ciertos casos, alegar
justificaciones culturales o religiosas. (e) Desestimar las presiones
alegando que constituyen una violacin de alguno de los siguientes
principios de Derecho Internacional: respeto a la autodeterminacin de
los pueblos, no injerencia en los asuntos internos de otros Estados y no
uso de la fuerza en relaciones internacionales.