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Guido Alpa

Professor of Civil Law,University of Rome La Sapienza , President of the Italian Bar


Council

L’influenza della legal culture americana sul diritto privato italiano


Sintesi di una conversazione con gli studenti della Villanova Law School

Lo spunto di questa conversazione nasce da una specifica


concezione di “ legal culture”, e cioè da un presupposto verificabile
in concreto, in base al quale la “legal culture” non appartiene ad
ogni singola nazione, anche se è uno dei fattori della sua
identificazione, ma è esposta a movimenti di esportazione e
importazione che ne rendono sfuocati i contorni. La “legal culture”
si trova in una posizione intermedia tra quella che, ad un estremo,
ne vorrebbe circoscrivere l’essenza e gli effetti esclusivamente al
sistema nel quale è nata e che ha contribuito a formare – è la
posizione che ancora oggi contrappone in modo irriducibile i sistemi
di common law a quelli di civil law – e quella che , all’estremo
opposto, tenderebbe a considerarla priva di connotati nazionali, e
perciò transnazionale, o almeno internazionale, cosmopolita,
uniforme. La posizione intermedia è propria di alcune scuole del
diritto, in primis le scuole di diritto comparato che hanno studiato ,
sotto l’egida di Alan Watson, i legal transplants, con Rodolfo Sacco i
legal formants, per merito di Basil Markesinis la natural
convergence dei sistemi giuridici.
Ma anche i sociologi del diritto, come Lawrence Friedman o
Julius Stone o Giovanni Tarello sostengono che la legal culture è
l’amalgama di tradizione giuridica, costruzione sistematica, fonti del
diritto, credenze politiche filosofiche e religiose, comportamenti
sociali, prassi professionali e accidenti della storia; che essa non è
confinata in ambiti territoriali precisi, ma, pur conservando tracce
o anche precise matrici di connotati nazionali, per sua natura
tende ad espandersi , a mescolarsi, a scomporsi e ricomporsi,
trasferendo all’esterno e ricevendo all’interno influssi,
condizionamenti, formulazioni normative, “prodotti” del pensiero
dei giuristi e del lavoro di giudici e avvocati.
La legal culture è l’espressione del modo nel quale le società si
organizzano, attraverso regole giuridiche, le regole che hanno
soppiantato le regole magiche e quelle religiose, per disciplinare la
vita individuale e collettiva delle persone.

E’ appena il caso di notare come nel campo del diritto molti


termini , molti concetti, molti principi risalenti al diritto romano (in
particolare a quello giustinianeo o bizantino) siano stati importati in
Inghilterra e di qui si siano diffusi nelle colonie e quindi negli attuali
Stati Uniti, o direttamente o per il tramite del diritto canonico:
university, society, constitution, convention, treaty, person,
contract, obligation, credit, debt, condition, donation , arbitrator,
arbitration, jurisdiction per fare solo gli esempi più elementari
derivano dal lat. universitas, societas, constitutio, conventio,
tractatus, persona, contractus, obligatio, creditum, debitum,
condicio, donatio, arbiter, arbitratus, jurisdictio.
Mmolti strumenti giuridici usati nella prassi sono derivati dalla
lex mercatoria e dalla tradizione giuridica medievale sorta in Italia,
come la lettera di cambio o la polizza di assicurazioni; molti principi
del diritto internazionale ancora oggi vigenti derivano dalle opere di
illustri giuristi, come l’italiano Alberico Gentili o l’olandese Ugo
Grozio. Ma anche i connotati essenziali della scienza giuridica sono
sorti in qualche Paese e poi si sono diffusi in tutta Europa e nelle
Americhe: si pensi alla rifondazione del diritto privato da parte di
Irnerio, che ha tracciato i confini tra il diritto e la teologia, e quindi,
diremmo oggi con una terminologia moderna, ha teorizzato la
laicità del diritto, e alla rifondazione del diritto canonico da parte di
Graziano, anche lui concorde nel distinguere tra il diritto canonico
umano e quello divino.
La tradizione degli studi del diritti romano si è arricchita nel
diritto medievale degli apporti del diritto canonico, ed ha trasmesso,
attraverso i libri scritti dai giuristi italiani,la scienza del diritto in
tutto il mondo allora conosciuto .
Voglio anche segnalarvi che le categorie del diritto romano
hanno segnato in modo decisiva la cultura giuridica tedesca, dalla
fino del Settecento a tutto l’ Ottocento, per effetto della
Pandettistica, e di qui si sono travasate in alcune Università
americane alla fine dell’ Ottocento per finire poi nella cultura
giuridica americana che oggi impera nel mondo.
L’indice del libro di Langdell (Dane Professor of Law in Harvard
University) , intitolato A Summary of the Law of Contracts,
pubblicato a Boston alla fine dell’ Ottocento (di cui la casa editrice
Rothman, Littleton, Colorado, nel 1980 ha pubblicato la seconda
edizione, risalente al 1880) contiene un elenco delle “legal
maxims” applicate dai giudici americani alla materia del contratto,
in quanto incorporate nella tradizione giuridica americana: ad es.,
communis error facit ius, ut res magit valeat quam pereas, in
fictione iuris semper aequitas existit, potior est contitio defendentis,
etc.
Come si vede il cammino delle idee spesso è tormentato,
accidentato, curioso,ma è così forte da non poter essere arrestato
alle frontiere nazionali.
Queste incursioni nelle epoche passate servono solo a
ricordarci che quante volte parliamo di diritto e di legal culture ci
troviamo all’interno di un paesaggio variegato e affascinante,
composto – proprio come qui a Roma – di monumenti antichi
( mura, acquedotti, statue, archi, altari, teatri, basiliche, vie) , di
chiese medievali, palazzi rinascimentali, di interventi urbanistici
ottocenteschi, e di architetture moderne o contemporanee; e
questo paesaggio molte combina i frutti della cultura autoctona con
i frutti dell’ influsso straniero.
Fino ad ora vi ho parlato di ciò che la cultura giuridica romana
e poi della cultura giuridica che possiamo denominare italiana ha
portato nel mondo del diritto e quindi diffuso nel mondo
politicamente considerato.
Ma questa sorta di donazione è stata ricambiata.
Non sono competente a parlarvi delle donazioni culturali che
abbiamo ricevuto nell’ ambito del diritto pubblico, anche se posso
confermarvi che la Costituzione americana è stata il modello
fondamentale delle Costituzioni francesi e di riflesso delle
Costituzioni diffuse in tutta Europa e anche in Italia grazie a
Napoleone e alle guerre di indipendenza; ed è tutt’oggi studiata con
interesse nelle sue applicazioni fatte dalla Corte Suprema e nelle
sue interpretazioni proposte dagli studiosi americani. Così come è
studiato l’atteggiamento degli Americani verso il diritto, la litigation
e l’uso delle regole per la difesa degli interessi dei consumatori e
dei risparmiatori, la tutela della privacy, la tutela dell’ambiente . Di
qui l’importanza del ceto dei giuristi e in particolare della
professione forense negli Stati Uniti, come emerge dal libro di
Lawrence Friedman sulla storia del diritto americano, di cui ho
curato la traduzione e la prefazione.
Con maggior sicurezza vi posso dire che la cultura giuridica
italiana ha subìto incisivi influssi provenienti dagli Stati Uniti
nell’ambito della legal theory e del diritto privato, inteso come
diritto civile e diritto commerciale.
Un discorso dettagliato e preciso mi porterebbe molto in là e
quindi devo limitarmi a fare solo qualche cenno.
Se guardiamo alla teoria generale del diritto dobbiamo subito
riferirci al realismo giuridico americano, studiato con tanta
attenzione dalla Scuola filosofica e sociologica genovese; e poi alle
opere di Roscoe Pound, di Ronald Dworkin e John Rawls, tradotte,
studiate, meditate, criticate, in qualche modo “metabolizzate” dai
giuristi italiani.
Anche il filone dell’ analisi economica del diritto ha avuto
grande eco in Italia, in particolare per merito degli esponenti della
Scuola di Chicago e della Scuola di Yale: mi riferisco, ovviamente, a
Richard Posner e a Guido Calabresi. E anche ad altri studiosi, come
Coase, Cooter, Polinsky e così via, di cui io stesso ho tradotto saggi
raccolti in un’antologia sul tema.
Guido Calabresi, italiano trapiantato negli Stati Uniti, dove ha
ricevuto affettuosa accoglienza con la sua famiglia, che era fuggita
dall’ Italia nel 1938 per ragioni politiche (il padre di Guido era un
avvocato socialista inviso al regime) e razziali ( la famiglia Calabresi
è di origine israelita) ha avuto e continua ad avere grande seguito
in Italia, ove sono stati tradotti tutti i suoi libri, a cominciare dal
primo sul costo degli incidenti, per passare al libro sulle scelte
tragiche, e a quello sul common law nell’età degli statutes. La sua
concezione della responsabilità civile, in parte affidata a regole del
common law, in parte a regole legislative, la sua valutazione degli
effetti delle regole sulla razionale amministrazione del danno, e la
sua raccomandazione di considerare, quando si debbono risolvere i
problemi, non solo gli aspetti squisitamente giuridici, ma anche
quelli economici e sociali, quelli politici e filosofici, cioè a guardare
la “cattedrale” da tutte le prospettive e nelle diverse proiezioni
della luce, hanno lasciato il segno nella cultura del diritto privato e
quindi ciascuno di noi può dirsi, almeno idealmente, se non
direttamente, suo allievo.
Anche se riferito ad un’epoca passata e ad un istituto tipico del
common law come è la consideration, un istituto legato allo
scambio che avviene mediante il contratto, contrapposto alla
romana causa, il libro di Grant Gilmore sulla “morte del contratto”
ha avuto grande impatto. Un mio allievo, Andrea Fusaro, ha redatto
la traduzione in italiano, ed io ne ho curato la prefazione. Non
eravamo attratti da un argomento macabro: Gilmore, come sapete,
usava questo termini per spiegare come ormai , negli anni Sessanta
e Settanta del Novecento, fosse cambiata la concezione
“classica”del contratto, come le corti avessero modificato al suo
interno l’essenza della consideration, e ciò per soddisfare l’esigenza
economica di dare speditezza ai commerci e sicurezza alle
operazioni , alle transactions ( by the way, anche questo è un
termine che proviene dal diritto romano…).
In materia di contratti l’influenza più estesa ed incisiva si è
registrata con l’importazione di modelli contrattuali e regole
convenzionali che hanno mantenuto il loro nome di origine, a
differenza di quanto è accaduto nell’esperienza francese, ove hanno
ricevuto un nuovo battesimo in lingua francese: mi riferisco ai
contratti di leasing, factoring, engineering, franchising,
merchandising; alle clausole di hardship, e alle altre clausole tipiche
dei contratti del commercio internazionale; alle stesse tecniche
della contrattazione, come le lettere di intenti, la due diligence, il
closing, etc.
E per quanto riguarda il diritto commerciale, l’influsso della
cultura giuridica americana è stato determinante sia nel settore
delle società, sia nel settore del mercato finanziario. Pensiamo, a
parte le tecnicalities concernenti i tipi sociali, alle operazioni
relative alla vita interna, oppure alla vita di gruppo, o alle mergers
& acquisitions; vorrei ricordare la concezione della società come un
“fascio di contratti” che ha pervaso la riforma del diritto societario
introdotta nel nostro ordinamento nel 2003. E pensiamo poi a tutte
le sofisticate operazioni del mercato finanziario – comprese quelle
che ora fanno tremare i sistemi economici - come i mutui collegati
ad indici e i derivati .
E’ evidente che un sistema economico potente è strettamente
collegato con un sistema giuridico che è, per così dire, al suo
servizio. Ed è evidente che l’evoluzione del primo si riflette
necessariamente sul secondo e il successo del primo implica anche
il successo del secondo. E che quando in un sistema giuridico fanno
difetto termini, concetti, strumenti, i giuristi, gli avvocati, anche gli
accountants, li importano, li utilizzano, se ne servono ; e gli stessi
legislatori non esitano a servirsene.
Qualche volta anche i giudici utilizzano le sentenze straniere.
Non è un’abitudine frequente. Ma in certe materie in cui non vi sono
precedenti è necessario gettare lo sguardo oltre il confine per
trarre ispirazione o per copiare la soluzione. Per quel che ci riguarda
molti casi concernenti i rapporti tra diritto e bioetica sono stati
risolti tenendo conto della letteratura americana e delle sentenze
dei giudici americani: è accaduto per i rapporti giuridici relativi alla
procreazione artificiale, al living will, alla eutanasia passiva.
Ed ora che anche in Italia si registra una immigrazione
clandestina che suscita allarme sociale e che la società italiana,
soprattutto nelle grandi città, si sta trasformando in una società
multietnica, appaiono particolarmente importanti le sentenze
americane sui civil rights, sulle quote riservate, sulle misure da
assumere nei confronti degli stranieri entrati nel Paese senza
autorizzazione.
Ci troviamo in conclusione di nuovo al punto di partenza: i
rapporti tra società e diritto, tra cultura e società, tra diritto e
cultura sono circolari. Tutto è però proiettato sulla persona. La
persona è al centro del mondo giuridico. Anche questo è un
principio ben radicato nella cultura giuridica dei Romani, che per
l’appunto dicevano: <HOMINUM CAUSA OMNE IUS CONSTITUM
EST>, che, tradotto liberamente, significa ogni diritto è stato creato
per soddisfare le esigenze degli uomini , e quindi è “ a misura
d’uomo”, al servizio dell’uomo e non viceversa.