UNIDAD N 1: EL DERECHO. Derecho Constitucional. Normas que rigen la
actividad Humana. El Derecho y La Moral Jurdica. El Derecho Natural y la Costumbre. El Derecho Positivo y su Divisin. La Jurisprudencia. Estructura Legal Argentina: Constitucin Nacional y Sus reformas. Organizacin Administrativa: Nacin, Provincia, Municipios. Las Entidades Autarquicas. Diferencias: entre Soberana, Autonoma y Autarqua.-
INTRODUCCION Toda nuestra convivencia social se sustenta en normas. Las relaciones que se establecen entre personas son reguladas por distintas normas. Ellas definen y determinan los derechos, deberes y permiten al individuo saber como actuar correctamente. Podramos definir el concepto de norma como toda regla de carcter obligatorio que manda, permite o prohbe una determinada conducta o comportamiento al interior del grupo social a la cual se pertenece. En nuestra vida cotidiana nos encontramos con diversas situaciones que nos contactan con el Derecho, simples acciones como subirse a una micro generan consecuencias jurdicas como la obligacin de pagar el pasaje y el derecho a que la micro haga su recorrido. El Derecho surge como una manifestacin de la necesidad de establecer normas que nos permitan convivir en forma organizada y pacifica, evitando que las personas resuelvan los conflictos por sus propios medios. Normas religiosas La norma religiosa es aquella prescripcin de conducta humana cuya finalidad ltima es posibilitar la santidad del hombre. En otras palabras ella plantea las exigencias que el hombre ha de cumplir para agradar a Dios (hacer su voluntad) as alcanzar la eterna bienaventuranza
Caracteres La finalidad de la norma religiosa es la santidad, lo que persigue el sujeto es acercarse a Dios, logrando as la vida eterna. El origen de la norma religiosa es la razn de Dios que las impone al hombre, tiene un carcter heternomo, en lo que ha su origen se refiere, estas tienen que ser conocidas, reconocida he internalizadas. Las normas religiosas tienen un carcter unilateral puesto que imponen deberes pero no facultan el cumplimiento de estos. Las normas religiosas presentan un carcter marcadamente interno, puesto que a la religin lo que le interesa es la intencin con la cual el sujeto ejecuta el acto. No basta, pues, para que se alcance la santidad que se cumpla exteriormente con ciertas ritualidades o practicas si no que es indispensable que el individuo las acepte en conciencia. Las normas religiosas son incoercibles, esto es, no admiten legtimamente le aplicacin de la fuerza fsica en caso de incumplimiento. En efecto para que el acto tenga valor religioso debe ser realizado libremente por el sujeto. El tipo de sancin es interno y sobrenatural: el dolor o afliccin por haber ofendido a Dios y, en ltimo trmino, como se digo, la prdida de la posibilidad de alcanzar la santidad, esto es, la condenacin eterna. La sancin es aplicada tambin, en la definitiva por Dios. Es importante hacer una referencia al derecho cannico, este consiste en el derecho corporativo que regula la estructura temporal de la Iglesia Catlica. Sus preceptos se preocupan de fijar la jerarqua de la iglesia, su organizacin interna, la relacin de sta 2
con los fieles y ellos entre s. Las normas que integran el Derecho Cannico tienen ms bien un carcter jurdico - eclesistico religioso.
Las normas morales: La Moral. La moral es una nocin analgica, es posible referirla a distintas realidades: la ley, las costumbres, las personas, los actos humanos. En sentido estricto slo la conducta puede ser calificada de moralmente buena o mala. Desde este punto de vista normativo se puede definir la Moral como un sistema de normas cuya finalidad es lograr la bondad del sujeto. Origen o fundamento del orden moral. Es que en definitiva, la moral no tiene fundamento subjetivo, ni tampoco social sino metafsico. Fue Aristteles quien precis que lo que especifica un Acto es su fin propio (haber ingerido lquido; comer, dibujar, trazar rasgos simblicos). El acto es moralmente bueno si su fin lo es y ste puede ser calificado de tal si se conforma a la naturaleza de las cosas.- Para la concepcin aristotlica la naturaleza del hombre consiste en ser un animal racional.- Conocimiento de la moral. El conocimiento de las normas morales, segn Aristteles y Santo Toms siguen el orden del conocimiento de las inclinaciones o tendencias naturales del hombre, de la tendencia social innata en el hombre se colige que el engao, fraude o mentira es inmoral porque impide la vida social. Para Kant, tal conocimiento se confunde con el de la buena intencin de la voluntad.- Para el empirismo lgico, finalmente, el problema carece de relevancia siendo la tica irracional.- Caractersticas de la norma moral. 1. Es unilateral .Prescribe un deber, pero no faculta a nadie para exigir de otro el cumplimiento de su deber. 2. Es interior- exterior. Su campo de accin se inicia en conciencia, que es donde, por lo dems, se inicia el acto humano. Esto no significa que la norma moral no prescriba una conducta exterior; por el contrario, preocupndose de la intencin del sujeto, exige que sta se manifieste en un acto concreto. En definitiva, alcanza a todo el acto humano y a todos los actos humanos. 3. Es hetergama en su origen. La norma no es creada por la voluntad del sujeto; si as fuera no slo su obligatoriedad dependiese caprichosamente de cada cual sino tambin su vigencia. En efecto, si yo creo la norma tambin podra modificarla, alterarla, adaptarla a voluntad y; por cierto, derogarla. 4. Es autnoma como norma concreta. A nuestro juicio la autonoma viene dada en su cumplimiento. En efecto, ella es general y es el sujeto quien de acuerdo a ella y habida consideracin de las circunstancias concretas formula un juicio tico particular o norma particular. Por ejemplo, la norma moral prescribe categrica e incondicionalmente: Debe decirse siempre la verdad. Corresponde al sujeto en su circunstancia concreta aplicar tal norma y as concluir; por ejemplo, que si un ladrn le pregunta dnde est el dinero sin faltar a la verdad, puede darle una respuesta evasiva y dilatoria. 5. Es incoercible. Significa que no es susceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza fsica. Es ms, de obtenerse el cumplimiento de un deber moral mediante el uso de la fuerza, la Moral sigue incumplida puesto que, ella persigue en ltima instancia la 3
bondad del sujeto(su calidad de hombre bueno o virtuoso), reclama su intima y libre voluntad. Normas de trato social Son prescripciones de conducta de carcter general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres. De su mismo concepto se desprende que ellas evidencien un respeto por la tradicin. Estn constituidas por las normas de urbanidad, de cortesa, de etiqueta, por tradiciones folclricas. Caractersticas de las normas de trato social Son propias de la vida social. Son normas externas; lo que importa en su cumplimiento es el acto exterior, careciendo de relevancia el mvil de sujeto. Son socinomas, es decir, creadas por la misma sociedad. Son unilaterales: regulan una conducta frente a otro, pero ste no tiene facultad para exigir el cumplimiento de esa conducta. O sea, establecen solo deberes. La sancin por el incumplimiento es la reprobacin social, la cual es ejercida por el grupo(en algunos casos fuerte sancin psicolgica de repudio o rechazo al sujeto infraccin). La sancin por su incumplimiento se dirige al infractor, no persigue la ejecucin de la obligacin impuesta por la norma. Son relativas y cambiantes. No tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares Normas Jurdicas Son las que regulan, garantizan y hacen posible la vida en un estado. A diferencia de los otros sistemas normativos, las normas jurdicas tienen un carcter obligatorio y suponen el uso de la coaccin o de la fuerza para garantizar su cumplimiento por parte de todos los miembros de la sociedad. Caractersticas Ser coercitivas ya que imponen su cumplimiento usando una cuota de fuerza, estableciendo distintas sanciones para los infractores Ser heternomas, ya que son impuestas desde afuera. Y son obligatorias para el individuo. Ser temporales, porque se puede abolir, modificar o reemplazar cuando cambian
LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO.
El Derecho regula conductas externas (aunque no todas) y la Moral slo regula las conductas internas.
Las normas morales implican la intencionalidad del sujeto y las normas jurdicas se conforman con el comportamiento meramente externo.
Las normas morales imponen solamente deberes, las normas jurdicas no slo imponen deberes, atribuyen derechos.
Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan y reconocen su fuerza vinculante y las normas jurdicas obligan con independencia total de la aceptacin o asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen un carcter autnomo y las jurdicas son de carcter heternomo.
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Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las normas jurdicas, en cambio, implican siempre la posibilidad de recurrir a la coaccin para lograr su cumplimiento. (Coercibilidad y no-coercibilidad)
Las normas morales son subjetivas y unilaterales y las normas jurdicas son objetivas y bilaterales. En relacin con los puntos 2 y 3.
7) El fin que el Derecho se propone es conseguir el mantenimiento y adecuado desarrollo de la vida social. En cambio, la Moral tiene como misin la consecucin de la perfeccin o plenitud vital del individuo, responde a una necesidad psicolgica.
DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
El derecho positivo es el derecho del estado que se elabora a travs de los rganos legislativos y que corresponde a una determinada sociedad y a un tiempo determinado. La vinculacin obligatoria es lo que da a este derecho su carcter vigente. Para los juspositivistas, ste es el nico derecho que existe, El Derecho, ya no hay ms. El derecho natural, segn sealan sus defensores y promotores, es el derecho que parte de la misma naturaleza del hombre y, en consecuencia, es siempre igual, no importando la diversidad de pases y culturas ni el transcurso del tiempo. Sin embargo, no ha habido coincidencia de conceptos en los autores acerca de lo que debe entenderse por naturaleza humana. El griego Calicles entenda por naturaleza la salud, fuerza y vigor de unos hombres y la debilidad de otros; resultaba, pues, totalmente natural que los fuertes y sanos se impusieran sobre los dbiles y as, el derecho natural deba ser la expresin del ms fuerte. Por su parte, Aristteles pensaba que la naturaleza del hombre era racional y este atributo era casi exclusivo del pueblo griego, por lo que, naturalmente, el derecho deba traducir esta superioridad del griego sobre el brbaro y as, el filsofo justificaba la legalizacin de la esclavitud. Podramos seguir enumerando tesis, opiniones y corrientes de pensamiento y encontraramos pluralismo y diversidad. Habr que renunciar, por consiguiente, a todo intento de precisar y definir el derecho natural para quedarnos con el derecho positivo como el nico existente?
GENERALIDADES DEL DERECHO Del Derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jurdicas que forman un sistema hermtico al punto que las soluciones hay que buscarlas en las propias normas, criterio vlido durante mucho tiempo y que, por lo dems, hay cierta cuota de certeza que ofrece seguridad jurdica a las relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo. En principio, digamos que es un conjunto de normas de carcter general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulacin social, que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear una sancin coactiva o la respuesta del Estado a tales acciones. Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en 5
la formacin de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses polticos y socioeconmicos, de valores y exigencias sociales predominantes, en tanto condicionan una determinada voluntad poltica y jurdica, que en tanto se haga dominante se hace valer a travs de las normas de Derecho. A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrn los mecanismos para propiciar la realizacin de los mismos a travs de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social. La diversidad social y de esferas en que metodolgica y jurdicamente se pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no slo de las relaciones, sino tambin de la normativa y de las exigencias de progreso de las mismas, pero an con esta multiplicidad de normativas existentes, el Derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armnico. Esa armona interna puede producirse por la existencia de la voluntad poltica y jurdica que en ellas subyace. En sociedades plurales la armona de la voluntad poltica depende de la coincidencia de intereses de los grupos poltico partidistas predominantes en el legislativo y en el ejecutivo, as como de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios tambin se pueden producir con las variaciones de los intereses socioeconmicos y polticos predominantes, al variar la composicin parlamentaria o del gobierno. Asimismo, en sociedades monopartidistas y con presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad social existente, la armona de la voluntad normativa es mucho ms factible si bien menos democrtica, lo que no quiere decir que se logre permanentemente; la base de la armona radica en los intereses nicos del partido. Doctrinalmente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo cierto es que en la prctica lo anterior es absolutamente imposible en su aspecto formal, an a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto las disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos histricos, por rganos del Estado diferentes, e incluso dominados stos por mayoras polticas o con expresiones de voluntades polticas muy dismiles. Igualmente no siempre hay un programa pre elaborado para actuacin normativa del Estado (programas legislativos), sino que la promulgacin de una u otra disposicin depende de las necesidades o imposiciones del momento . En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma, con cierto reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con determinadas limitaciones, se establecen mandatos de ineludible cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por otros rganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los mismos productores meses o aos despus. Es decir, en el plano formal, haciendo un anlisis de la existencia de una diversidad de disposiciones, si encontraremos disposiciones que regulan de manera diferente ciertas instituciones, o las prohben, o las admiten, o introducen variaciones en su regulacin, o que tambin en el proceso de modificacin o derogacin, se producen vacos o lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas. En el orden fctico, y usando argumentos de la teora poltica, las bases para la armona las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad poltica predominante, y de ciertos y determinados intereses polticos en juego que desean hacerse prevalecer como ya antes expusimos. Y desde el punto de vista jurdico-formal, la existencia de un conjunto de principios que en el orden tcnico jurdico hacen que unas disposiciones se subordinen a otras, que la produccin normativa de un rgano prime sobre la de otros, que unas posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de los principios de jerarqua normativa no por el rango formal de la norma, sino por la jerarqua del rgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla o que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la general; que permita que puedan 6
existir leyes generales y a su lado leyes especficas para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan regularla de forma diferenciada, y aun as ambas tengan valor jurdico y fuerza obligatoria.; o el principio de derogacin de la norma anterior por la posterior, por slo citar algunos ejemplos. Creacin del Derecho La produccin del Derecho es bsicamente estatal y es este otro factor que proporciona coherencia a las disposiciones normativas vigentes. Sin ser defensora de posiciones absolutamente normativistas, y aun cuando entre nosotros esta nocin ha sido fuertemente criticada no podemos omitir el hecho de que lo cierto es que slo aceptando que el Derecho es resultado exclusivo del Estado, la prevalencia de la Constitucin respecto a todo el ordenamiento jurdico dictado por los rganos competentes, la sumisin del Estado a la ley y el principio de seguridad jurdica ciudadana sern efectivos. Como resultado de esta aseveracin, las lagunas o vacos normativos son un sin sentido y el operador jurdico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas la solucin del caso que tienen ante si, han de precisar dentro del conjunto armnico, del sistema y adoptar la nica respuesta posible al caso, como forma de conservar lo ms intacta posible la voluntad predominante. Y si admitimos que el Derecho no es slo norma, sino una ciencia, que en tanto expresin de una voluntad poltica predominante, tiene funciones especficas en la sociedad, l ha de garantizar el inters prevaleciente, permitiendo, mandando o limitando, y a su vez ser cauce de lo que se desea obtener. La expresin de intereses aporta unidad a la normativa vigente Realizacin del Derecho Para que una norma pueda ser eficaz, para que se realice, han de crearse, adems, los medios e instituciones que propicien la realizacin de la disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. Pero la eficacia de una norma no puede exigirse slo en el plano normativo, tambin ha de ser social, material, para que haya correspondencia entre la norma y el hecho o situacin, para que refleje la situacin existente o que desee crearse, manifestndose as la funcionalidad del Derecho. Como resultado de lo anterior, ser posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y respetada conscientemente, sin requerir la presin del aparato coercitivo del Estado. Requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido antes expuesto. La publicacin de las normas se hace no solo para dar a conocer el nacimiento de la disposicin, el inicio de su vida jurdico formal, sino tambin para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el crculo de destinatarios de la normativa. An ms, si toda disposicin normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, para que sea vigente y por tanto vlida a partir de la fecha de su publicacin si ella no establece lo contrario, el acto de la publicacin es vital en su nacimiento y accin posterior. La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposicin que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realizacin en la sociedad, tal y como se previ. Interesan no slo la observacin de los principios, sino tambin de ciertas reglas relativas a su elaboracin racional, a la creacin de instituciones para asegurar su cumplimiento, as como la finalidad que con ellas se persigue, a saber: conservar, modificar, legitimar cambios, as como de la observancia de principios bsicos que rigen en cada ordenamiento jurdico. Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser resultado del anlisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar cul es la forma precisa que ha de exigirse o 7
propiciarse, o de la Institucin jurdica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creacin y de la observancia de principios tcnicos jurdicos que rigen en un ordenamiento jurdico determinado. Han de crearse, adems, los medios e instituciones que propicien el cumplimiento de la disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden del condicionamiento social- material, proveniente del rgimen socioeconmico y poltico imperante, de los rganos que hacen falta para su aplicacin, como la normativa legal secundaria y necesaria para instrumentar la norma de Derecho. Tambin ha de tenerse en forma clara los objetivos o finalidad que se persiguen con la norma, o lo que es lo mismo, para qu se quiere regular esa relacin, si existen las condiciones antes expuestas para su realizacin, y entonces la validez de la norma, ser no slo manifestndose as la funcionalidad del Derecho, sino que tambin lo ser en el orden formal, siendo posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, su aceptacin, cumplimiento y hasta su defensa. Nacida la norma, se ha de aplicar y de respetar no slo por los ciudadanos, sino tambin por el resto de las instituciones sociales y en particular por los rganos inferiores, los cuales estn impedidos formalmente, gracias a la vigencia del principio de legalidad, de regular diferente o contrario, de limitar o ampliar las circunstancias en que se ha de aplicar la normativa anterior, salvo que la propia disposicin autorice su desarrollo. En consecuencia, la eficacia del Derecho depende no slo del proceso de formacin, aunque es muy importante, sino que depende tambin de las medidas adoptadas para hacer posible la realizacin de lo dispuesto en la norma y del respeto que respecto a l exista, principalmente por los rganos del Estado, y en particular de la Administracin a todos los niveles. Por ltimo, para que las normas emitidas por el Estado no slo sean cumplidas ante la amenaza latente de sancin ante su vulneracin, sino que se realicen voluntariamente, el creador de las mismas ha de tener siempre presente que el destinatario general y bsico de las normas es el dueo del poder, que mediante el acto electoral ha otorgado a otros un mandato popular para que acten a su nombre y, en tanto hacia l van dirigidas las normas, han de preverse los instrumentos legales, as como las instituciones y medios materiales que permitan hacer efectivos los derechos que las disposiciones reconocen jurdicamente y permitan la defensa de los mismos ante posibles amenazas o vulneraciones que la Administracin o terceras personas puedan provocar. En otras palabras: Necesidad de garantas para el ejercicio de los derechos y su salvaguarda como va para que se realice el Derecho, para garantizar, entre otras las relaciones bilaterales individuo-Estado, individuo-individuo que se han regulado. As entonces salvaguarda del orden, defensa de los derechos y legalidad, irn de la mano. Fuentes La expresin "fuentes del derecho" alude a los conceptos de donde surge el contenido del derecho vigente en un espacio y momento determinado, esto es, son los "espacios" a los cuales se debe acudir para establecer el derecho aplicable a una situacin jurdica concreta. Son el "alma" del Derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin. El Derecho Occidental (en el Sistema Romano Germnico o Sistema de Derecho continental) tiende a entender como fuentes las siguientes: La Constitucin: es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo La ley: es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados 8
La jurisprudencia: se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurdicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, segn el pas La costumbre: una costumbre es una prctica social arraigada, en si una repeticin continua y uniforme de un acto al que se quiere otorgar valor normativo. El negocio jurdico: el negocio jurdico es el acto de autonoma privada de contenido preceptivo con reconocimiento y tutela por parte del orden jurdico. Los principios generales del Derecho: los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms generales que, sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico en virtud de procedimientos formales, se entienden formar parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. La doctrina: se entiende por doctrina la opinin de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su Artculo 38, enumera como fuentes: Los tratados La costumbre internacional Los Principios generales del Derecho Las opiniones de la doctrina y la Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales, como fuentes auxiliares. Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar "ex aequo et bono" (segn lo bueno y lo equitativo). El sistema de fuentes aplicable a cada caso vara en funcin de la materia y el supuesto de hecho concreto sobre el que aplicar una solucin jurdica. As, en Espaa, el sistema de fuentes para relaciones jurdicas en materia civil viene recogido en el Cdigo Civil y el sistema de fuentes para relaciones laborales (que, por ejemplo, incluyen los Convenios Colectivos, como fuente de Derecho especfica de las relaciones laborales) viene recogido en el Estatuto de los Trabajadores.
LA DIVISIN DEL DERECHO POSITIVO El derecho positivo es el conjunto de normas coercitivamente aplicables por la autoridad pblica. Es el que se encuentra en un Estado determinado en un momento dado. El Derecho positivo es creado y modificado por el hombre. Pero existen una serie de principios rectores, superiores a la voluntad del hombre que se imponen a la organizacin social. Estos principios son anteriores al hombre y comunes a toda la sociedad. Por ejemplo, el derecho a la vida. A ese conjunto de principios rectores se lo denomina Derecho Natural, que orienta al positivo establecindole principios universales e inderogables a los cuales debe ajustarse. El derecho positivo es la concrecin del derecho natural, es la adopcin del mismo a un momento determinado para una sociedad concreta. En nuestra legislacin el derecho natural es reconocido en el artculo 33 de la CN y en el art. 16 del CC: Art. 33 (CN): las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumeradas. Art. 16(CC): si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios generales del derecho. 9
Ramas del derecho positivo. Por la gran variedad y multiplicidad de normas que existen simultneamente en un pas, es imprescindible agrupar las diversas disciplinas en lo que se llama ramas del derecho. Estas ramas no son derechos distintos sino que integran el concepto nico de derecho, como ordenamiento jurdico de una sociedad. Las ramas son la agrupacin de las diferentes disciplinas que regula el Derecho. Podemos distinguir las siguientes ramas del derecho: Derecho Publico Derecho Constitucional: Es una rama del Derecho pblico cuyo campo de estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de los poderes pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y ciudadanos. Derecho Procesal: rama del derecho publico que contiene un conjunto de reglas de derecho destinadas a la aplicacin de las normas de derecho a casos particulares y concretos, ya sea con el fin de esclarecer una situacin jurdica dudosa, con el propsito de que los jurisdiccionales declaren existencia de una determinada obligacin y, en caso necesario ordene que se haga efectiva. Derecho Internacional Publico: Regula la conducta de los estados los cuales para mejor desarrollo de la comunidad mundial a creado organismos bilaterales, as como tratados y organismos multilaterales. Los distintivos de esta disciplina jurdica es que sus normas y todos los ordenamientos estn dirigidos a regular la conducta de los estados, relaciones y administracin y conduccin de los organismos internacionales, como la: ONU. Derecho Penal: Es el conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y a las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevencin de la criminalidad. Derecho Administrativo: Rama del derecho pblico que tiene por objeto especfico la administracin publica, a travs del cual el estado y sus rganos auxiliares tienen a la satisfaccin de los intereses colectivos. Derecho Privado Son las normas que regulan las relaciones jurdicas entre personas legalmente consideradas y encontradas en situacin de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas actua de autoridad estatal. Derecho Civil: Primera rama del derecho privado, constituida por un conjunto de normas que se refieren a las relaciones jurdicas de la vida ordinaria del ser humano en su categora: personas. El derecho civil abarca distintos aspectos de nuestra actividad cotidiana, como las relaciones familiares incluidos el matrimonio y su disolucin; la paternidad in patria protestad, la custodia y derechos de los conyugues e hijos, registro civil, propiedad, el usufructo, sucesiones y testamentos; documento fundamental donde se consigna la principal caracterstica jurdicamente obtenida es el "acta de nacimiento". Derecho Mercantil: Es una rama del derecho privado que regula los actos del comercio, a los comerciantes, a las cosas mercantiles, organizacin y explotacin de la empresa comercial. Por comercio entendemos una actividad de carcter lucrativo, es decir que se hace con la intencin de obtener un beneficio econmico mediante el intercambio directo o indirecto de bienes, servicios entre productores y consumidores; el derecho mercantil se define precisamente a los participantes de los actos del comercio con la finalidad de atribuir derecho y deslindar responsabilidades. Derecho Internacional Privado: Se compone de reglas tramtales a los individuos en sus relaciones internacionales. Tambin se ha definido como el derecho cuya funcin es 10
reglamentar las relaciones privadas de los individuos en el mbito nacional. Consideremos 3 los aspectos que abarca el estudio del derecho internacional privado: Conflicto de leyes entre 2 o ms pases, el conflicto de la jurisdiccin y la nacionalidad. Derecho Social Conjunto de normas jurdicas que establece y se desarrollan diferentes principios y diferentes procedimientos a favor de la sociedad integrado por individuos socialmente dbiles, para lograr su convivencia en otras clases sociales, dentro de un orden jurdico. Derecho Del trabajo o Derecho Laboral: Es el conjunto de principios que pretende realizar la justicia social dentro del equilibrio de las relaciones laborales de carcter sindical e individual. Se dice que el derecho del trabajo abarca las siguientes disciplinas: Derecho Individual del Trabajo Prevencin Social Derecho Sindical Administracin Laboral Derecho Procesal del Trabajo Derecho Colectivo del Trabajo Juntas regulan las relaciones entre patrones y sus trabajadores representados por un sindicato y a travs de un contrato colectivo del trabajo. Derecho Agrario: Rama del derecho social que constituye el orden jurdico que regula los problemas de la tenencia de las tierra, as como diversas formas de propiedad y la actividad agraria. Derecho Ecolgico: Rama del derecho social constituida por un conjunto de normas jurdicas que tratan de prevenir y proteger el medio ambiente y los recursos naturales mediante el control de la actividad humana para lograr un uso y aprovechamiento racional de dichos recursos. El propsito fundamental del derecho ecolgico es la prevencin de la contaminacin y desilusin del medio ambiente, pero tambin contempla normas que establece las sanciones aplicadas a quienes no respeten las obligaciones de cuidado y conservacin del medio ambiente. Dentro de las principales leyes vigentes relacionadas con el derecho ecolgico son: Ley general del equilibrio ecolgico y proteccin del medio ambiente, ley de aguas nacionales. Derecho Econmico: Rama del derecho social que consiste en el conjunto de normas jurdicas que establecen la participacin del estado en la actividad econmica, para promoverla, supervisarla, controlarla, orientarla o intervenir directamente en ella procurando brindar certeza jurdica a todos los particulares de la cadena productiva y de consumo de un pas. Derecho Educativo: Conjunto de normas jurdicas que regulan la prestacin de servicios educativos al cargo del estado y la imparticin de la educacin en los trminos que la ley seala. La educacin debe exaltar los valores cvicos y morales como condicin para el mejoramiento de la sociedad.
LA JURISPRUDENCIA Se entiende por jurisprudencia a los informes dictados por los rganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay que considerar cmo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial. 11
En el Derecho anglosajn es una fuente de importante magnitud, debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes, hechos o pruebas que incriminen al detenido sin violar o vulnerar sus principales derechos. En el Derecho continental, la jurisprudencia es tambin una fuente formal, aunque varia sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada pas. Es as que en algunos casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores son de aplicacin obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se den ciertas circunstancias especficas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso de las sentencias plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como alternativa ms extendida en los Estados que ostentan estos sistemas jurdicos, puede que los fallos de nivel superior, en ningn supuesto resulten obligatorios para el resto de los tribunales, aunque s suelen ostentar importante fuerza dogmtica a la hora de predecir futuras decisiones y establecer los fundamentos de una peticin determinada frente a los tribunales inferiores. En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es as especialmente cuando el poder judicial entra en colisin con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separacin de poderes es un fenmeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una teora del Derecho, a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurdica y social. La jurisprudencia se inspira en el propsito de obtener una interpretacin uniforme del derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces.
DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho constitucional es una rama del Derecho pblico cuyo campo de estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de los poderes pblicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y ciudadanos. Poder poltico Clsicamente el poder se conoce como la potencialidad de hacer que un tercero haga o realice lo que se le solicita u ordena. En ese sentido, un rgano tiene poder cuando posee capacidad de coercin para hacer cumplir sus mandatos imperativos. El significado actual en las democracias liberales va ligado a la existencia de una legitimidad democrtica, y a la atribucin de capacidad dispositiva acorde al criterio de oportunidad poltica. As, el concepto se contrapone al poder que se atribuye a la Administracin o a los rganos judiciales, pues stos poseen una voluntad que ha de estar fundada en un texto legal, es decir, poseen una capacidad reglada cuyas decisiones jams pueden basarse en criterios de oportunidad. Este poder necesita un fuertsimo respaldo popular y/o hallarse vinculado a grupos de presin o factores de poder. Constitucin La Constitucin es un texto de carcter jurdico-poltico fruto del poder constituyente que fundamenta (segn el normativismo) todo el ordenamiento, situndose en l como norma que recoge, define y crea los poderes constituidos limitndolos al servicio de las personas. Adems, tendr el carcter de norma suprema, de manera que prevalecer sobre cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarqua constitucional). Al decir 12
de Kelsen, es la norma que da lgica a todo el sistema. El derecho comn surgir de ella por mecanismos de derivacin y aplicacin. Estructura formal As, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la doctrina sera la siguiente: Justificacin del propio poder constituyente originario Soberana nacional. Poderes constituidos. Tabla de Derechos fundamentales.(parte dogmtica) Estructura constitucional Por otro lado, la estructura material del texto constitucional sera la siguiente: Prembulo Parte dogmtica (garantas individuales). Derechos fundamentales sustantivos. Derechos fundamentales procesales.(aunque estos deberan estar seguramente regulados en los cdigos de procedimiento civil, penal, laboral, etc; No en la carta poltica como regla fundamental) Parte orgnica. Creacin de los poderes constituidos. Creacin del poder constituido constituyente Divisin de poderes En todo rigor debe decirse 'divisin del poder' en distintas funciones, o 'divisin tripartita del poder' siendo tres las clsicas. Permite un efectivo control interno y externo. El modelo puro proyectaba una situacin de total independencia entre las tres expresiones del poder (legislar, ejecutar lo legislado y decidir los derechos de los particulares) Estado de derecho ste se crea cuando toda accin social y estatal encuentra sustento en la norma; es as que el poder del Estado queda subordinado al orden jurdico vigente por cumplir con el procedimiento para su creacin y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del estado a travs de sus rganos de gobierno, creando as un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden pblico. Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pblica sometida al derecho. Para estar en presencia de un verdadero y autntico Estado de derecho, el ordenamiento jurdico del respectivo estado, debe reunir una serie de caractersticas que dan origen a un estado de derecho real o material. El concepto de estado de Derecho se explica por dos nociones: El Estado de Derecho en sentido formal y el Estado de Derecho en sentido material. Soberana nacional Es un concepto ideolgico surgido de la teora poltica liberal, que puede remontarse a Locke y Montesquieu (finales del siglo XVII en Inglaterra, siglo XVIII en Francia). Hace pertenecer la soberana a la nacin, una entidad abstracta y nica, vinculada normalmente a un espacio fsico (la terra patria o patria), a la que pertenecen tanto los ciudadanos presentes tanto como los pasados y futuros, y se define como superior a los individuos que la componen. Tambin consiste en la capacidad tanto jurdica como real de decidir de manera definitiva y eficaz en todo conflicto que altere la unidad de la cooperacin social, territorial en caso necesario e incluso contra el derecho positivo y adems de imponer la decisin de todos los habitantes del territorio. Derechos fundamentales Los derechos o facultades bsicas e inalienables que se reconocen en un ordenamiento a los seres humanos. La teora del derecho natural supone que deberan reconocerse a todo hombre en cualquier ordenamiento. 13
Estabilidad constitucional La Constitucin ha de servir de marco jurdico para la justificacin del poder poltico, y por ello ha de gozar de cierto grado de estabilidad en su texto, soportando el paso de sucesivos gobiernos sin necesidad de cambiar su letra. Por ello, la modificacin de la norma suprema est sometida a una gran cantidad de restricciones, destacando especialmente el requisito de mayoras especialmente cualificadas para las votaciones sobre su alteracin. Supremaca constitucional Concepto procedente del antiqusimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que supone la estructuracin del ordenamiento jurdico en una pirmide jerrquica en la que la Constitucin ocupara la cspide. As, la supremaca supone el punto ms alto en la escala jerrquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase en colisin con la norma suprema provocara la nulidad de la norma inferior. El mayor desarrollo de este concepto se debe a la Teora pura del Derecho de Hans Kelsen..
Rigidez constitucional La rigidez constitucional es un concepto, segn el cual, la norma suprema ha de designar un proceso especfico para su propia modificacin, diferente al procedimiento utilizado habitualmente para la produccin normativa infraconstitucional. Por el contrario, se habla de flexibilidad constitucional cuanto ms similar es el proceso de reforma al de creacin legislativa ordinaria. Los Grados de Rigidez dependen de una serie de factores disyuntivos: Si el rgano reformador es creado y elegido especialmente para la reforma o es uno de los que habitualmente funcionan. El nmero de instituciones polticas cuyo consentimiento debe concurrir para poder reformar la constitucin. Las mayoras exigidas para la reforma. La participacin del pueblo, que puede ser directa (a travs de un referndum) o indirecta (a travs de elecciones para una nueva asamblea que deber ratificar o redactar la reforma). Control de constitucionalidad La Constitucin posee carcter de norma suprema, y por lo tanto, su cumplimiento ha de estar garantizado por el ordenamiento jurdico en su funcionamiento cotidiano. Asegurar que no se viole la norma constitucional con los actos de los poderes constituidos es el Control de Constitucionalidad Colisin normativa En caso de que dos normas jurdicas tuvieran un contenido incompatible entre s, se produce la llamada colisin normativa. El ejemplo ms ampliamente utilizado para ilustrar una colisin normativa, pasa por concebir una situacin en la que una norma ordenase la realizacin de un determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta prohibiera la realizacin de tal comportamiento. Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio de coherencia del ordenamiento jurdico, se recurre a una serie de criterios que establecen qu norma prevalece, y qu norma se ve derogada. Jerarqua: La jerarqua normativa supone la existencia de normas de distinto rango, de manera que aquella que est en un peldao superior de la escala, destruye a la norma inferior. Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual rango sufran una colisin normativa, la norma posterior en el tiempo deroga a la norma anterior. 14
Especialidad: En el caso de que existan dos normas de igual rango sufriendo una colisin, aquella norma que busque la regulacin ms especfica de la materia prevalece sobre la norma ms general. Prelacin axiolgica: debera aplicarse aquella norma que est tutelando un derecho superior en la escala de valores constitucional (vida superior a propiedad, v.gr.) Campos del Derecho constitucional El Derecho constitucional, en sentido amplio, estudia los siguientes campos: Teora del Poder Teora del Estado Teora de la Constitucin Teora de los Derechos Humanos
LA CONSTITUCION NACIONAL Y SUS REFORMAS
La Constitucin de la Nacin Argentina, que rige actualmente a la Repblica Argentina, fue aprobada por una asamblea constituyente hecha en la Ciudad de Santa Fe en el ao 1853. Esta Constitucin ha sido reformada siete veces, siendo la ltima llevada a cabo en 1994. La aprobacin de la Constitucin de 1853 puso fin a las guerras civiles y sent las bases de la Organizacin Nacional. Antes de esta aprobacin hubo varios intentos que fueron rechazados por diversos motivos. El texto constitucional consta de un prembulo y dos partes normativas: Primera parte: Declaraciones, Derechos y Garantas (arts. 1-43). Segunda parte: Autoridades de la Nacin (arts. 44-129). Asimismo tienen rango constitucional en virtud del art. 75 inciso 22, los siguientes tratados internacionales: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Declaracin Universal de Derechos Humanos. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo. Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial. Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer. Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Convencin Sobre los Derechos del Nio. Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (agregada en 1997). 1
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (agregada en 2003). 2
Prembulo de la Constitucin de la Nacin Argentina La Constitucin de la Nacin Argentina se inicia con el siguiente prembulo que enumera los fines generales de la Constitucin: Nos, los Representantes del pueblo de la Confederacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y eleccin de las Provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer la defensa comn, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino: invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: 15
ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin (sic) para la Confederacin Argentina. El texto original de 1853, a menos de algunos pequeos cambios para modernizar la grafa, se ha mantenido hasta el presente.
Naturaleza no normativa del prembulo Dicho Prembulo tiene valor interpretativo para la doctrina constitucional argentina. El prembulo hace referencia a los fines perseguidos por el Estado Federal y por lo tanto es un instrumento para una interpretacin teleolgica (segn los fines) del texto constitucional. Contenido El prembulo estaba destinado a aseverar la legitimidad de la Constitucin, sintetizando el programa legislativo y poltico de los constituyentes. Para despejar las dudas acerca de sus intereses, recuerda que el dictado de la Constitucin obedeca a pactos preexistentes, suscritos por las autoridades provinciales; afirmaba el proyecto de garantizar la unidad y la paz interior, y la formacin de un frente comn hacia el extranjero; sealaba el expreso objetivo de poblar el territorio, en un sentido alberdiano, ofrecindose a todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; para terminar invocando la inspiracin de sus propias Creencias, en una frmula aceptable tanto para todas las religiones; los destas y los atesmos ilustrados. Los pactos preexistentes Hace referencia a los siguientes pactos y tratados: Tratado del Pilar del 23 de febrero de 1820. Tratado del Cuadriltero del 25 de enero de 1822. Pacto Federal del 4 de enero de 1831. Protocolo de Palermo del 6 de abril de 1852. Acuerdo de San Nicols de los Arroyos del 31 de mayo de 1852. Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859. Los fines considerados en el Prembulo Son seis los fines que persigue el Estado Federal segn el Prembulo, a saber: Afianzar la justicia: el Congreso tiene la capacidad de introducir las formas de legislacin necesarias para que el reconocimiento de los derechos y el ejercicio de los poderes, reconocidos por la Constitucin Nacional y las leyes, se haga con equidad y sin discriminacin. Constituir la unin nacional: formar un Estado Nacional slido y con la suficiente autoridad como para hacerse cargo de las atribuciones delegadas por las provincias. Consolidar la paz interior: es el fortalecimiento de la soberana popular y sus instituciones, y evitar el enfrentamiento entre los argentinos. Proveer a la defensa comn: aqu no se alude prioritariamente a la defensa blica, aunque la comprende como situacin de defensa extendida como garanta para la paz, pues el adjetivo "comn" indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo que es comn a la Comunidad. Esto comprende, en primer lugar, a la defensa de la Constitucin Nacional, las provincias, la poblacin, los valores, el estado de derecho, el federalismo, etc. Promover el bienestar general: es la preocupacin por constituir un pas que garantice un nivel de vida decente para de la poblacin. La Corte Suprema de la Nacin Argentina ha dicho que el bienestar general del prembulo, es sinnimo del bien comn de la filosofa clsica. Asegurar los beneficios de la libertad: esta libertad extensible a todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino encierra el concepto de dignidad humana obligando a la sociedad y al Estado a crear la posibilidad cierta y real de que el individuo desarrolle en plenitud su personalidad y derechos. Oracin laica El presidente Ral Alfonsn, en la campaa proselitista previa a su eleccin en 1983, conclua sus discursos recitando este Prembulo. 3 En el acto de asuncin del mando, mencion 16
aquellos grandes fines del Prembulo de la Constitucin que alguna vez nos hemos permitido recordar de viva voz, como ofreciendo a la gran Argentina del futuro nuestra conmovida oracin laica. Reformas La reforma constitucional de 1949 (derogada a los pocos aos) le agreg la frase la irrevocable decisin de constituir una Nacin socialmente justa, econmicamente libre y polticamente soberana. Constitucin de 1853 Los integrantes de la Confederacin Argentina firmaron el Acuerdo de San Nicols, por el que convocaron a un Congreso Constituyente. Sin embargo el 11 de septiembre la Provincia de Buenos Aires se separ de la Confederacin, ya que Buenos Aires no acept transferir el poder que se le reservaba, sobre todo en lo concerniente a la igualdad de representacin en el congreso (dos diputados por provincia y a la nacionalizacin de la aduana anunciada en el artculo 19 del Pacto de San Nicols), debido a lo cual no form parte del congreso. La Constitucin fue aprobada el 1 de mayo de 1853 en la Ciudad de Santa Fe, capital de la Provincia de Santa Fe, durante el gobierno de Justo Jos de Urquiza quin derrotara a Rosas en la Batalla de Caseros rigiendo solo para las trece provincias restantes. En 1859 y luego de la batalla de Pavn, Buenos Aires y la Confederacin se reunificaran y a tal efecto se realiz la Reforma de 1860. Los constituyentes de 1853 trabajaron sobre la base de tres fuentes principales: Las constituciones anteriores, La Constitucin de Estados Unidos, El libro Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina de Juan Bautista Alberdi. La Constitucin tena un prembulo y dos grandes partes, la primera dedicada a los derechos y garantas y la segunda dedicada a la organizacin del gobierno. El texto estaba redactado en 107 artculos. El prembulo, sin valor normativo, adopt la frmula inicial del famoso nosotros, el pueblo de la constitucin estadounidense pero modificada como nos, los representantes del pueblo para subrayar la naturaleza exclusivamente representativa del sistema adoptado. Declara tambin que la constitucin es para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino. La primera parte (derechos y garantas) fue redactada en 31 artculos. Tratndose de una constitucin liberal, bsicamente contiene los derechos humanos de primera generacin: (principio de legalidad, principio de igualdad ante la ley, derecho de propiedad, inviolabilidad del domicilio, libertad de expresin sin censura previa, libertad de circulacin, etc.). Adicionalmente contiene normas especficas como la abolicin de la esclavitud (art. 15), gratuidad de la educacin primaria (art. 5), la igualdad de derechos civiles para ciudadanos y extranjeros (art. 20), el fomento de la inmigracin europea (art. 25), la prohibicin de toda forma de democracia directa (art. 22), etc. La segunda parte (gobierno) regula la organizacin de los tres poderes federales (ejecutivo, legislativo y judicial) y los gobiernos provinciales, segn la forma representativa, republicana y federal (federalismo atenuado). Organiz un poder ejecutivo fuerte (presidencialismo), con facultades para intervenir las provincias, declarar el estado de sitio, designar a los jueces, etc. El poder legislativo es bicameral con facultades para sancionar los cdigos principales. El poder judicial est organizado sobre la base del juicio por jurados, pero nunca fue cumplido. El sistema electoral no estableca el sufragio secreto ni universal (prohiba el sufragio femenino). Reforma de 1860 Cuando la Provincia de Buenos Aires se incorpor a la Confederacin, luego de firmar el Pacto de San Jos de Flores, se realiz una Convencin provincial, la cual sugiri diversas 17
reformas a la Constitucin. Estas reformas variaban desde las cosmticas (eliminacin de frases como "ejecuciones a lanza y cuchillo", y reemplazo de la palabra Confederacin para poder llamarse Nacin) a otras ms importantes (eliminacin del requisito de aprobacin por el Congreso para la entrada en vigencia de las constituciones provinciales). Ese mismo ao, una Convencin Reformadora en Santa Fe aprob estas reformas sugeridas, dando paso as a la reunificacin nacional. A su vez, limit los derechos de exportacin.
Reforma de 1866 Entre las reformas introducidas en 1860 haba algunas de carcter rentstico, como transicin para la entrada de Buenos Aires a la Nacin. Estableca como condicin de la reforma que ella pudiera ser realizada pasados diez aos desde el da en que la juren los pueblos conforme fuera propuesto por la provincia de Buenos Aires al tiempo de su incorporacin a la Confederacin y como resultado de las reformas por su legislatura aprobadas. El sentido de esta reforma es eliminar esta condicin. Reforma de 1898 Hacia fines del s. XIX, se hizo evidente que el crecimiento de las actividades del gobierno desbordaba las instituciones previstas en la Constitucin. Por eso, en 1898 se reuni una Convencin en Buenos Aires que aprob, entre otras menores, estas reformas: Cambio de la base de eleccin de Diputados. La constitucin de 1853 indicaba que se elegira un diputado cada 33.000 habitantes. El crecimiento poblacional demostr la necesidad de un cambio. El artculo se reform para que el Congreso pudiera elevar la base de eleccin de diputados para poder mantener su nmero en una cantidad razonable (de no haber sido as, de acuerdo con los datos del Censo de Argentina de 2001 la Cmara debera estar formada por 1813 miembros). Aumento de los ministerios. La Constitucin fijaba en cinco el nmero de ministerios y deslindaba sus ramos (Relaciones Exteriores, Interior, Justicia e Instruccin Pblica, Hacienda, Guerra y Marina). Con la reforma, su nmero aument a ocho y su deslinde se dej a la legislacin. Reforma de 1949 La necesidad de incorporar nuevos derechos sociales y las nuevas funciones del Estado fueron los argumentos bsicos que motivaron esta reforma constitucional. Fueron incorporadas numerosas clusulas sociales, tales como los derechos de la ancianidad, los derechos del nio, derechos de la mujer, derecho laboral con fuerte proteccin de los trabajadores, el hbeas corpus. Reforz tambin las facultades del Poder Ejecutivo. Esta reforma constitucional fue promovida por el gobierno de Juan Domingo Pern. La modificacin posibilitaba que el presidente fuera reelecto indefinidamente y que los representantes fueran elegidos por voto directo. Proclama militar de 1956 El 27 de abril de 1956 el presidente de facto general Pedro Eugenio Aramburu emiti una proclama de carcter constitucional, estableciendo que el texto de la Constitucin vigente quedaba sin efecto, y poniendo en vigencia la Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898. Entre los derechos y normas constitucionales que quedaron sin efecto por dicha proclama, se cuentan los derechos de los trabajadores, la igualdad de derecho del hombre y la mujer y la patria potestad compartida, los derechos de los nios, los derechos de los ancianos, la autonoma universitaria, el voto directo, la reeleccin indefinida del presidente, el fin social de la propiedad privada, la gestin estatal de los servicios pblicos y el comercio exterior, etc. Reforma de 1957 18
En 1957 el gobierno militar encabezado por los militares Aramburu y el Almirante Isaac F. Rojas de la llamada Revolucin Libertadora convoc a elecciones de convencionales constituyentes para convalidar la derogacin de las reformas de 1949 y realizar, eventualmente, nuevas reformas constitucionales. El gobierno militar prohibi la presentacin de candidatos peronistas, pero sus simpatizantes respondieron votando masivamente en blanco y obteniendo la mayora, hecho que afect fuertemente la legitimidad de la Convencin Constituyente. Por su parte la Unin Cvica Radical se fragment en dos partidos, UCRI y UCRP, el primero opuesto a la reforma y el segundo partidario de la misma. La Asamblea Constituyente se limit a convalidar la decisin del gobierno militar e inmediatamente despus los convencionales comenzaron a retirarse sin tratar las reformas preparadas por las comisiones. Mientras los representantes se retiraban, una parte logr sancionar el artculo 14 bis, referido a algunos derechos del trabajo. Luego de ello ya no fue posible lograr una nueva sesin con qurum. Estatuto de la Revolucin Argentina de 1966 El 28 de junio de 1966, mediante un golpe de Estado, asumi el poder una junta militar que se autodenomin Revolucin Argentina y dict un Estatuto de la Revolucin Argentina integrado por 10 artculos que tena preeminencia sobre la Constitucin Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957, que permaneci vigente, aunque sin el carcter de norma suprema. El Estatuto de la Revolucin Argentina qued de hecho sin efecto el 25 de mayo de 1973, al asumir las autoridades democrticas con la presidencia de Hctor J. Cmpora. Reforma de 1972 En 1972 la Junta de Comandantes que gobernaba "de facto" el pas durante la llamada Revolucin Argentina dict un Estatuto manifestando explcitamente que se haca en "ejercicio del poder constituyente" que inclua una serie de considerandos y reform quince artculos de la Constitucin (texto de acuerdo a la reforma de 1957), al mismo tiempo que declar inaplicables otros cuatro artculos. Entre otras reformas constitucionales se estableci: reduccin del mandato del presidente, vicepresidente, diputados y senadores a cuatro aos reeleccin del presidente por una vez reeleccin indefinida de diputados y senadores eleccin directa de presidente, vicepresidente, diputados y senadores la creacin del cargo de tercer senador por la minora la simultaneidad de las elecciones para cargos nacionales la reduccin del qurum para sesionar un mecanismo de aprobacin automtica de proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo si no es tratado en un plazo determinado un mecanismo de aprobacin de leyes directamente por las comisiones internas de las Cmaras un organismo especial para realizar el juicio poltico a los jueces integrado por miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y de los abogados Las elecciones de 1973 y las autoridades democrticas surgidas de ellas se regularon por esta reforma. El Estatuto estableca que el mismo regira hasta el 24 de mayo de 1981, fecha en que automticamente qued sin vigencia. Notoriamente, casi la totalidad de los cambios vigentes entonces fueron incorporados a la Constitucin en la reforma de 1994. Instrumentos constitucionales del Proceso de Reorganizacin Nacional de 1976 En 24 de marzo de 1976, mediante un golpe de Estado, asumi el poder una junta militar que se autodenomin Proceso de Reorganizacin Nacional. "En ejercicio del poder constituyente" la Junta de Comandantes impuso una serie de "principios liminares", 19
"objetivos bsicos", actas y estatutos para la Reorganizacin Nacional, al que deberan someterse todas las otras leyes incluida la Constitucin vigente, en lo que pudiera resultar aplicable an. Cuatro fueron las normas supraconstitucionales establecidas: La junta militar dict una serie de instrumentos normativos de tipo constitucional, a saber: Acta para la Reorganizacin Nacional, del 24 de marzo de 1976; Acta fijando el Propsito y los Objetivos Bsicos del Proceso de Reorganizacin Nacional, del 24 de marzo de 1976; Estatuto para la Reorganizacin Nacional, integrado por 14 artculos, publicado el 29 de marzo de 1976; Reglamento para el funcionamiento de la Junta Militar, Poder Ejecutivo y Comisin de Asesoramiento Legislativo, aprobado por la denominada "ley" 21.256, realizada el 24-03-1976 y publicada el 26-03-76 La Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1890, 1957 y 1972, qued formalmente vigente, pero subordinada a esos cuatro instrumentos supralegales. De todos esos instrumentos, el propio poder militar consider que tenan jerarqua suprema "los objetivos bsicos del Proceso" (art. 14, Estatuto el Proceso de Reorganizacin Nacional). Los instrumentos constitucionales del Proceso de Reorganizacin Nacional quedaron de hecho sin efecto el 10 de diciembre de 1983, al asumir las autoridades democrticas con la presidencia de Ral Alfonsn. Reforma de 1994 Reforma constitucional que abarca 44 artculos, estableciendo entre otras normas: el reconocimiento de los derechos de proteccin ambientales, del consumidor, a la informacin, la accin constitucional de amparo simple y colectivo, los delitos contra la constitucin y la democracia, la preeminencia de los tratados internacionales, el voto directo y la reeleccin presidencial por una vez y acortamiento del mandato de 6 a 4 aos, la reglamentacin de los decretos por razones de necesidad y urgencia, el tercer senador por la minora, el Consejo de la Magistratura, la posibilidad de traslado de la Capital de la Repblica, la autonoma a la Ciudad de Buenos Aires, etc. Tambin estableci el sistema de ballotage, una segunda vuelta electoral en la eleccin presidencial en caso de que ningn candidato obtuviese ms del 45% de los votos vlidos emitidos o sacando un mnimo de 40% superase al segundo por ms del 10%.
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. Los contenidos varan para el derecho de acuerdo al sistema poltico al que sirven. No hay un derecho absoluto y universal, sino que es generado por cada pueblo, de acuerdo a su historia y a su conformacin poltica, econmica, social y cultural.
As, tomando a grandes rasgos las topologas de los sistemas polticos, podemos reducirlas a democracia liberal, democracia social y autocracia. En todos ellos encontramos de comn la finalidad de: 1) conformar un orden jurdico que le de cauce y un marco de legalidad. 2) generar un mvil de conduccin que le sirva de motivacin a la actuacin estatal y 3) definir las normas de participacin.
La organizacin administrativa responder a cada concepcin poltica, por ejemplo, en el grado de descentralizacin o concentracin, en el alcance que le otorgue al concepto administrativo y al contenido que se le asigne.
La constitucin nacional articula un sistema poltico que adscribe al rgimen republicano, representativo y federal (Art. 1). Ello implica la distribucin del poder 20
poltico en un sentido vertical entre Nacin, Provincias y Municipios y un plano horizontal en tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, imponiendo el mismo esquema tripartito a las provincias. A partir de esta distribucin de poderes se organiza la administracin estatal todos sus niveles, alineados por la misma Ley Fundamental en torno a su supremaca.
En nuestro sistema poltico, que identificamos como una democracia social. La organizacin administrativa responde a criterios de mxima descentralizacin, en la medida en que distribuye el poder en sentido vertical (Nacin, Provincias y Municipios) y horizontal (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), en tanto lo pblico no se reduce a lo estatal, sino que reconoce la concurrencia de entes no estatales en la gestin del bien comn. En cuanto al contenido las funciones de la administracin son de garantas (poltica de seguridad, moralidad, salubridad), de provisin (servicios pblicos) y de fomento (principio de subsidiariedad y promocin).
Entendemos por organizacin administrativa el conjunto de normas jurdicas que regulan la competencia, relaciones jerrquicas, situacin jurdica, formas de actuacin y control de los rganos y entes en ejercicio de la funcin administrativa.
El estado, en su carcter de persona jurdica, acta a travs de rganos y de entes para cumplir sus funciones especificas. Por ello, para el cumplimiento de las funciones administrativas, asume distintas formas de organizacin: Centralizada: importa reunir varias materias en un centro comn, e implica necesariamente dependencia de un poder central. Los rganos no estn dotados de personalidad jurdica propia e independiente de la personalidad jurdica estatal. Por el contrario, esos rganos se agrupan respecto de otros, se enlazan y unifican para la accin en situacin de dependencia y subordinacin, manteniendo entre si una estricta relacin jerrquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando la instrucciones y directivas que imparte el rgano superior. (Ej.: ministerio). Descentralizacin: tiene lugar cuando el ordenamiento jurdico confiere atribuciones administrativas o competencias pblicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurdica que acta en nombre y por cuenta propia, bajo el control del Estado. Las entidades descentralizadas deben ser creadas por ley. (Ej.: Banco de la Nacin Argentina). Desconcentracin: se produce cuando la ley le confiere regular y permanente atribuciones a rganos inferiores dentro de la misma organizacin de una entidad pblica. El rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y patrimonio propio y esta jerrquicamente subordinado a las autoridades superiores del organismo. (Ej.; Organismos recaudadores). La Administracin Pblica es el conjunto de organismos estatales que realizan las funciones administrativas del Estado argentino. En general abarca a los distintos entes y dependencias que integran el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), y los poderes ejecutivos provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, as como las administraciones municipales. El concepto de "administracin pblica" es impreciso y suele ser usado con diversos alcances. En este artculo est utilizado como especie del concepto ms amplio de Estado. La Administracin Pblica no incluye el Poder Legislativo ni el Poder Judicial. Tampoco abarca las empresas estatales ni entes privados que prestan servicios pblicos. Incluye en cambio a las entidades pblicas descentralizadas y las especializadas, como 21
los centros de enseanza, hospitales y museos. En principio, las Fuerzas Armadas integran la Administracin Pblica, aunque poseen un rgimen especial. En todos los pases modernos emplea a gran cantidad de personas, constituyendo el grueso del empleo pblico. En Argentina aproximadamente el 21% de la poblacin econmicamente activa est empleada en el sector pblico (en los tres poderes), tanto nacional, como provincial y municipal. 1 El porcentaje se ubica en el promedio internacional, similar al que poseen Estados Unidos (14%), Australia (14%), Portugal (13%), Polonia (13%), Holanda (13%), Australia (13%) y Espaa (13%). Pero los Argentinos no cuentan con buena educacin, salud y seguridad pese a este incremento del empleo publico, se debe recurrir al sector privado para acceder a servicios de calidad. Sin contar con este incremento del empleo pblico la tasa de desempleo rondara el 18% 2
La Administracin Pblica acta mediante actos administrativos y puede ser controlada internamente por los habitantes mediante recursos administrativos regulados por el Derecho Administrativo (procedimiento administrativo), en una primera instancia, o por demanda judicial contra el Estado (procedimiento contencioso-administrativo), en caso de rechazo del recurso. Los gastos de la Administracin Pblica se rigen por pautas estrictas establecidas en el presupuesto, aprobado por ley, y por las reglas establecidas en la Ley de Presupuesto, de cada jurisdiccin. La realizacin de gastos incumpliendo estas reglas constituye delito contra la Administracin Pblica, establecidos en el Cdigo Penal. El personal de la Administracin Pblica est regido por reglas especiales, diferentes de las que regulan a los trabajadores de la actividad privada. En general tienen leyes especiales que contemplan sistemas de ingreso por concurso, prohibicin del despedido sin causa justa ni sumario previo. En algunos casos se han establecido sistemas de negociacin colectiva. Esquema de la Administracin Pblica argentina Debido al sistema de organizacin federal adoptado por la Argentina, el Estado argentino est formado por dos grandes estructuras estatales paralelas: el estado federal (o nacional) y los estados provinciales y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Cada una de estas estructuras tiene su propia administracin pblica, conviviendo as la administracin pblica nacional, con cada una de las administraciones pblicas provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires. A ellas hay que agregar las administraciones municipales, que dependen de las provincias, pero suelen tener autonoma. El grueso de la Administracin Pblica en Argentina se encuentra desconcentrada en las administraciones pblicas provinciales, donde se encuentra empleado ms del 60% del total de los empleados pblicos del pas. 3
Entre los sectores que administran las provincias se encuentran las escuelas pblicas, la polica y los centros de salud, responsables por s mismos de la mayor parte del gasto y del empleo pblico. Luego de las administraciones provinciales, los dos sectores ms importantes son la Administracin Pblica Nacional, que emplea aproximadamente el 13% del total de empleados pblicos y las administraciones municipales, que emplean en conjunto el 15% de los empleados pblicos. 3 Otro sector de consideracin es el de las universidades nacionales, que en conjunto tiene el 6% del total de empleados del Estado. 3
Administracin Pblica Nacional (federal) Organigrama de la Administracin Pblica Nacional realizada por el gobierno argentino en 2006. La Administracin Pblica Nacional est integrada principalmente por el Poder Ejecutivo Nacional y la mayor parte de los organismos bajo su mando, aunque existen algunos otros organismos federales de tipo administrativo que no dependen del PEN, como los 22
Consejos Federales (de Educacin, de Trabajo, etc.), el Consejo Interuniversitario Nacional, el Ombusman nacional, etc. En sentido contrario, existen algunas organizaciones que dependen del PEN, pero no integran la Administracin Pblica, como las empresas del Estado. Poder Ejecutivo Nacional (PEN) Artculo principal: Poder Ejecutivo Nacional. El Poder Ejecutivo Nacional (PEN) es el mbito del Estado Argentino que tiene el mayor presupuesto y la mayor cantidad de funcionarios y empleados. Su conduccin es unipersonal y piramidal y se encuentra en cabeza del Presidente de la Nacin Argentina. Organizativamente tiene tres reas principales: El rea Presidencia de la Nacin y las secretaras presidenciales El rea Jefatura de Gabinete Los ministerios Presidencia de la Nacin El rea Presidencia de la Nacin est integrada por el Presidente de la Nacin y los organismos y personal ms cercanos. Entre estos ltimos se destacan por su importancia poltica la Secretara General de la Presidencia, la Secretara Legal y Tcnica y la Secretara de Inteligencia. Tambin funciona en el rea de la Presidencia, la Casa Militar, encargada de la seguridad directa del Presidente. Otras importantes oficinas presidenciales son la SIGEN (Sindicatura General de la Nacin), a cargo del control interno de toda la Administracin Pblica Nacional y el Consejo Nacional de Coordinacin de Polticas Sociales. Del rea Presidencia dependen tres secretaras presidenciales, asimiladas a ministerios, y varios organismos descentralizados. Las secretaras presidenciales son: Secretara de Turismo Secretara de Cultura Secretara para la Prevencin de la Drogadiccin y la Lucha contra el Narcotrfico Los organismos descentralizados que dependen directamente de la Presidencia de la Nacin son: Administracin de Parques Nacionales Administracin General de Museos y Archivo Presidencial Ballet Nacional Biblioteca Nacional Comit Federal de Radiodifusin (COMFER) Fondo Nacional de las Artes Instituto Nacional del Teatro Teatro Nacional Cervantes Jefatura de Gabinete de Ministros La Jefatura de Gabinete de Ministros es un rgano supra-ministerial de la Repblica Argentina, desempeado por un Jefe de Gabinete, quien es el encargado directo de ejercer la administracin pblica nacional, designar al personal y coordinar las reuniones del gabinete de ministros, actuando como un delegado personal del Presidente de la Nacin. Fue creado por la reforma constitucional de 1994 y sus funciones estn establecidas en los artculos 100 y 101 de la Constitucin Nacional. 4
De la Jefatura de Gabinete dependen seis secretaras: Secretara de Relaciones Parlamentarias Secretara de Evaluacin Presupuestaria Subsecretara Coordinacin Secretara de Gabinete y Gestin Pblica Secretara de Medios de Comunicacin Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable Dentro de su mbito funciona el Cuerpo Administradores Gubernamentales y el Registro Central del Personal Contratado. Ministerios 23
Cmo en la mayora de los pases del mundo, en la Argentina, los ministros son los colaboradores directos del Presidente de la Nacin y son designados y removidos a voluntad por el mismo. El conjunto de los ministros integran el Gabinete de Ministros, cuya reunin ordena el Presidente y coordina el Jefe del Gabinete de Ministros. Cada ministro dirige un ministerio, encargado de un rea temtica. A comienzos de 2009 los siguientes son los ministerios: Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva Ministerio de Defensa Ministerio de Desarrollo Social Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas Ministerio de Educacin Ministerio del Interior Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos Ministerio de Planificacin Federal, Inversin pblica y Servicios Ministerio de Produccin Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto Ministerio de Salud Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social El rgimen y funciones de los ministerios se encuentra regulados por la Ley de Ministerios, segn texto ordenado por Decreto 438/92. 5
Cadena jerrquica Uno de los mecanismos de organizacin de la Administracin Pblica es la jerarqua administrativa. Mediante la misma, dentro de cada ente, cada rea funcional administrativa se va subdividiendo progresivamente en nuevas reas, que se especializan en determinada funcin y que se mantienen subordinadas a la instancia inmediata superior. La jerarqua administrativa es exclusivamente funcional y se aplica slo entre rganos de un mismo ente, no existiendo relacin jerrquica entre el funcionario pblico y el ciudadano, ni con empleados pertenecientes a otros entes de la Administracin Pblica. 6
Secretaras ministeriales Subsecretaras Direcciones nacionales o generales Direcciones Departamentos Divisiones Fuera de la estructura jerrquica existen tambin Organismos fuera de nivel, que dependen directamente del rgano mximo. Entes autrquicos Organismos descentralizados Organismos desconcentrados Entes reguladores Patrimonio pblico y presupuesto Empleo pblico Procedimiento y recursos administrativos Ombudsman Responsabilidad del Estado Responsabilidad de los funcionarios Delitos contra la administracin pblica Entidades federales no dependientes del PEN Administraciones pblicas provinciales Las provincias argentinas ejercen todo el poder no delegado a la nacin. Todas tienen un poder ejecutivo unipersonal a cargo de un gobernador electo por voto directo. 24
Cada provincia organiza su propia administracin pblica, de acuerdo a su propia constitucin y sus leyes. Administraciones pblicas municipales Administracin pblica de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Administraciones pblicas comunales
LAS ENTIDADES AUTARQUICAS Existen ciertas entidades de Derecho Administrativo, con personera jurdica, responsabilidad frente a terceros, y responsabilidad subsidiaria del Estado, que si bien forman parte de la administracin general, son instituciones descentralizadas, creadas para una funcin de inters comn. Poseen cierta libertad e independencia, teniendo sus propios recursos y pudiendo nombrar y remover empleados, que son funcionarios pblicos. Estas son las entidades autrquicas. En la Argentina las entidades autrquicas tienen una independencia menor, pues constitucionalmente solo le compete al Presidente de la Nacin nombrar y remover funcionarios y empleados pblicos, y los gastos que realizan solo pueden hacerse en virtud de lo que autorice la ley de presupuesto. Las funciones de estas entidades no son ni comerciales, ni industriales, sino administrativas, y estn regidas por normas de derecho pblico. Se discute si su creacin es privativa del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 1 de la Constitucin Nacional) o tambin puede ser de competencia del Poder Legislativo, en el marco del art. 75 inc. 20 C.N.). Para Cassagne pueden ser creadas tanto por un decreto del Poder ejecutivo como por ley del Congreso, siendo facultades concurrentes de ambos poderes del Estado. Para Bielsa es atribucin del Congreso. El Poder Ejecutivo realiza el contralor administrativo de las entidades autrquicas, como superior jerrquico en los recursos de estilo y cuando les nombra un interventor para garantizar su efectividad y buen funcionamiento. El Poder Legislativo ejerce el control en cuanto a las inversiones, y el Poder Judicial interviene en sus litigios. La disolucin de las entidades autrquicas es competencia del quien las cre. Son ejemplos de entidades autrquicas, las Universidades Nacionales, el Instituto Nacional de Salud Mental, el Banco Central, el Banco de la Nacin Argentina, el Mercado de Valores, el Banco Hipotecario Nacional, el Consejo Nacional de Educacin, etctera.
DIFERENCIAS: SOBERANIA AUTONOMIA AUTARQUIA La Soberana es una expresin de poder que no admite un poder superior (interior o exterior), al poder calificado de soberano. De all, que el Estado Nacional es el nico que goza de la titularidad de ese carcter y es la manifestacin de poder superior que no admite mutilacin o dependencia. Es una calidad poltica cuya defensa esta consustanciada con la nacionalidad que no puede limitarse a las formas de poltica constitucionales, sino a la real facultad de decisin independiente del Estado Nacional.- (Genovesi: Afirma: soberana nacional e independencia econmica son calidades inseparables La Autonoma es la expresin de poder que faculta a darse las normas regulatorias organizativas, por el propio organismo autnomo. Hay que tener en cuenta el art. 31 CN (principio de autonoma, interpretndolo en relacin al artculo 75 inc 22 de la C.N.).- De manera tal que en la Org. Const. Argentina, las provincias son autnomas porque dictan su propia Constitucin, sin intervencin de otro poder. (art 5 C.N.). La Const. de 1860 suprimi la revisin de la Const. por el Congreso Nacional, sin que ello signifique que no se ejerza el control constitucional por va judicial.- 25
Los Municipios segn la actual redaccin del Artculo 123: Cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto en el Artculo 5' asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Los municipios son entes estatales autnomos y as lo deben disponer las Constituciones Provinciales. Lamentablemente la Provincia de Bs. As. cuya convencin constituyente de 1994 concluy despus de la convencin nacional, no adecu sus normas constitucionales sobre el tema segn las condiciones del art. 123 C.N..- La Autarqua es la facultad que tiene un rgano estatal de auto administrarse. El ente autrquico debe gozar de una personalidad jurdica, fines y forma pblica subordinadas a control de un poder superior. Las Universidades, segn el art. 75 inc. 19 de la C.N. tienen garantizada la autonoma y autarqua, autonoma (facultad de dictar su propio estatuto); autarqua porque pueden auto administrarse y funcionar subordinndose a control de un poder superior, en base a la ley reglamentaria del ente autrquico.-
BIBLIOGRAFIA http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho . Derecho; Juan Carlos Merodio Lpez. Editor: SANTILLANA http://www.robertexto.com/archivo5/moral_dcho.htm http://www.coparmex.org.mx/upload/bibVirtualDocs/9_entorno_mayo_09.pdf http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisprudencia http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_de_la_Naci%C3%B3n_Argentina Derecho Administrativo, 9 edicin actualizada, Roberto Dorm, editorial Ciudad Argentina. http://es.wikipedia.org/wiki/Pre%C3%A1mbulo_de_la_Constituci%C3%B3n_de_la_Naci%C3%B3n_Ar gentina http://derecho.laguia2000.com/derecho-administrativo/entidades-autarquicas http://sites.google.com/site/lomasapuntes/derecho-publico-provincial/resumen-completo/capitulo-i http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_constitucional
UNIDAD N 2 DE LAS PERSONAS: Distintas clases, Nacimiento y fin de las personas. Personas Fsicas: a) Atributos: Nombre y domicilio, estado, capacidad o incapacidad. Personas Jurdicas
COMIENZO DE LA EXISTENCIA LA PERSONA FSICA EN EL DERECHO ARGENTINO
Para abordar el tema que nos ocupa es necesario determinar lo que nuestro ordenamiento positivo entiende como persona. Nuestro Cdigo Civil, en su art. 30 expone que son entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Dicho de otro modo, la persona es, por definicin, identificada como sujeto de toda relacin jurdica, esto es, sujeto de derecho9. Pero este concepto, dado por el Art. 30 del CC, comprende tanto las personas fsicas como las de existencia ideal. Por tanto, el codificador en el Art. 51 del Cdigo aclara que son personas de existencia fsica o visible todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes...
Desde que momento se considera que existe la persona fsica. Dice el Art. 63 del Cdigo Civil que la existencia de la persona comienza desde la concepcin en el seno materno. Concordantemente estableci en el art. 70 que desde la 26
concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas. Esto, sin perjuicio de la condicin resolutoria del nacimiento sin vida normada en el art. 74 CC. De esta manera, cuando el nasciturus est concebido en el seno materno no hay inconveniente en reconocerle su calidad de persona. Esto es, es sujeto de derecho; se le reconoce su personalidad jurdica. No obstante lo dicho, existen distintas opiniones en torno a la consideracin de los diversos estadios del desarrollo embrionario. En virtud de estas etapas, se dio origen a la formulacin de diferentes teoras acerca del comienzo de la vida humana. Pero todas estas han sido superadas, ya que el avance de la biologa ha demostrado que inequvocamente desde el momento de la fecundacin se forma un nuevo individuo humano. As lo reconoci la Academia Nacional de Medicina de nuestro pas, en declaracin de septiembre de 1995, en la cual sostiene, adems, que se deben respetar los derechos personales del embrin, y su derecho a la vida. Debe reconocerse, entonces, que el embrin, en cualquiera de las etapas de su desarrollo que delimita la biologa, desde un punto de vista ontolgico, tico y jurdico, es persona humana. Este ser humano con vida actual, y no potencial, podr estar concebido o haber nacido, podr encontrarse en una probeta o en el organismo materno, podr ser microscpico o macroscpico, de todas maneras, son accidentes que en nada alteran la sustantividad de su ser humano Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un reciente fallo sostuvo: El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unin de dos gametos, es decir con la fecundacin; en ese momento existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biolgica humana sostiene que tan pronto como los veintitrs cromosomas paternos se encuentran con los veintitrs cromosomas maternos est reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo (...). Que el nio deba despus desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundacin extracorprea demuestra que el ser humano comienza con la fecundacin.
Reconocimiento de la personalidad jurdica desde la concepcin. Tanto la Constitucin Nacional como los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional reconocen la personalidad jurdica desde la concepcin. As: a) El texto constitucional: El art. 75 inc. 23 nos ofrece una primera definicin del trmino nio, cuando establece que ser facultad del Congreso Nacional dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, "desde el embarazo hasta la finalizacin de la lactancia, y de la madre...". Sin lugar a dudas, para la Constitucin el nio por nacer goza de plena personalidad jurdica. b) Tratados internacionales de derechos humanos: Entre los tratados internacionales que "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional" (cfr. art. 75 inc. 22) encontramos claros reconocimientos de la personalidad del ser humano desde la concepcin: -Al ratificar la Convencin de los Derechos del Nio, la Repblica Argentina expres que entiende por nio "todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los dieciocho aos de edad" (cfr. art. 2 de la Ley 23.849 ratificatoria de la Convencin). 27
-La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 1 establece que "persona es todo ser humano", para luego reconocer en el art. 4 que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida...a partir del momento de la concepcin". -Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce la personalidad jurdica del nio por nacer cuando en el art. 6 inc. 5 prohbe aplicar la pena de muerte a mujeres en estado de gravidez. c) El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, que rige para todo el pas por aplicacin del art 75 inc 12 de la CN, define a la persona fsica y refiere al comienzo de su existencia: El art. 70 establece que "desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas" y en el mismo sentido, el art. 63 establece que "son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno". El art. 264 regula el instituto de la patria potestad, estableciendo que es el "conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre la personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". El art. 51 establece que "todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. En consonancia con la Constitucin Nacional y los tratados internacionales, las constituciones de las provincias argentinas afirman tambin que el nio por nacer es persona y que queda protegida la vida desde la concepcin. Presentamos a continuacin algunos de los textos que se pronuncian explcitamente sobre el tema: - Buenos Aires: Todas las personas en la provincia gozan del derecho "a la vida, desde la concepcin hasta la muerte natural" (art. 12). - Catamarca: Garantiza como derecho especial de la niez "la vida desde su concepcin" (art. 65 inc. 3). - Chaco: Tambin queda garantizado a todas las personas el derecho "a la vida y a la libertad, desde la concepcin" (art. 15 inc. 1).
Nasciturus: condicin resolutoria del nacimiento con vida. No obstante que segn el artculo 70 la existencia de las personas comienza desde la concepcin, esa existencia est subordinada al hecho de que nazca con vida, pues si muriese antes de estar completamente separado del seno materno, ser considerado como si nunca hubiese existido (art. 74CC). Por este art ...importa colocar a la persona en una especie de condicin resolutoria, segn la cual se admite que es persona, pero supeditada al acontecimiento futuro e incierto del nacimiento con vida... Esto es importante a los efectos sucesorios.
FIN DE LA PERSONA FISICA
La muerte natural: El fin de la existencia de las personas fsicas se da con la muerte natural (Art. 103) Es la muerte biolgica, se la califica as para diferenciarla de la muerte civil (Art. 103) Cuando se produca el caso de la muerte civil de una persona, se abra la sucesin de los bienes de dicha persona y si estaba unido en matrimonio, el vnculo desapareca. Los muertos civiles eran: Esclavos. Condenados a cadena perpetua. 28
Condenados a destierro. Religioso profesor. Esta muerte civil no esta contenida en nuestra legislacin. Volviendo al tema de la muerte natural, podemos dar un concepto al respecto: Es el cese definitivo e irreversible de las funciones autnomas (pulmn, corazn, cerebro) perdiendo las relaciones sujeto-mundo
Pruebas de fallecimiento: El fallecimiento se prueba con el acto correspondiente. (Art. 104) a) Caso Ordinario o Principio General: Se debe inscribir en el Registro: -Cualquier fallecimiento (en la repblica, alta mar o nave de bandera Argentina) -Sentencias que ordenen la inscripcin de un deceso. -Sentencias de ausencia por presuncin de fallecimiento. La muerte de las personas, ocurrida dentro de la repblica se prueba mediante la partida de defuncin que otorga el Registro Civil. Para realizar el acto: 1. Debemos presentar un certificado de defuncin emitido por el medico que lo atendi hasta su ltima enfermedad. En su defeco, cualquier medico. Si no hay medico, nos dirigimos a la autoridad (polica o juez) siendo necesaria la declaracin de dos testigos que hayan visto el cadver.
2. Los obligados a denunciar el fallecimiento son: a) Todos los parientes. b) Toda persona capaz que hubiera presenciado el deceso. c) Cualquier persona en cuyo domicilio hubiese muerto. d) Si la muerte es violenta, el obligado es el juez (Son certificados realizados por el medico forense) e) Si muere en un convento, crcel u hospital, el obligado es el director del establecimiento. 3. El plazo para realizar la inscripcin es dentro de las 48 horas de producido el deceso.
b) Casos de muertes especiales: 1. Art. 105: Militares muertos en combate: Se determina por los registros del Ministerio de Guerra. 2. Art. 106: Fallecidos en establecimientos pblicos o privados (conventos, crceles u hospitales) Se determina por lo que conste en los respectivos asientos. 3. Art. 107: Militares dentro de la repblica y empleados en servicio de ejercito. Se determina por los registros. c) Prueba supletoria: (Art. 108) Primera y Segunda Parte: Primera Parte: En casos de que no se haya labrado un acta de fallecimiento, o no tengamos certificados mdicos, se ha establecido la prueba supletoria a travs del testimonio de dos personas que hayan visto el cadver. Esta prueba es insuficiente, porque hay casos en que es imposible reconocerlo, o no se puede ver el cadver.
Segunda Parte: (Agregado del Art. 33, Ley 14394) En los casos en que el cadver de una persona no fuese hallado, el juez podr tener por comprobada la muerte y disponer la correspondiente inscripcin en el registro, con certificado forense, siempre que la desaparicin se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida 29
como cierta. La misma regla se aplicar en caso de que el cadver sea totalmente irreconocible.
Muerte por Presuncin de Fallecimiento
Presuncin de fallecimiento. Es la persona que ha desaparecido de su domicilio y no se tiene noticias de ella por un tiempo. Se le puede iniciar juicio, tenga o no bienes
Rgimen de su declaracin: (Disposiciones del Cdigo Civil y de la Ley 14394) En los Arts. 110 al 135 del Cdigo Civil que trataban este tema quedaron derogados por los Arts. 22 al 32 de la Ley 14394. Al hablar de presuncin de fallecimiento, lo que se declara no es la ausencia sino la muerte presunta. Desde el punto de vista jurdico no es causa suficiente para presumir la muerte de una persona, que esta haya desaparecido o este ausente de su domicilio, sin que se tenga noticias e ella. A esta circunstancia (la desaparicin) se le tiene que agregar otro elemento (el transcurso de cierto tiempo) y es all cuando nace la presuncin del fallecimiento. En cuanto a los bienes de la persona, no se transmite inmediatamente de manera plena, sino que tiene que dejarse pasar cierto tiempo por si reaparece el muerto presunto. Casos en que se presume fallecimiento: 1. Caso Ordinario: (Art. 22 Ley 14394) Presume el fallecimiento de una persona cuando esta se encuentra ausente del lugar de su domicilio o residencia en la repblica, haya dejado o no apoderado y sin que se tenga noticia de ella por un trmino de tres aos. Dicho plazo ser contado desde la fecha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente. La desaparicin se tiene que haber producido en circunstancias tales que tambin hacen posible la presuncin de la muerte. (Catstrofe, guerra, accidente, etc,.) 2. Caso Extraordinario: a) Genrico: Se presume el fallecimiento del ausente cuando este se encontraba en un ligar de incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso susceptible de causar la muerte. El plazo que debe transcurrir para pedir la declaracin de la presuncin de fallecimiento es de dos aos y de cuenta desde el da que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido. (Art. 23 Inciso 1, Ley 14394) b) Especfico: Se presume el fallecimiento del ausente cuando en el momento de su desaparicin, este se hubiera encontrado en una nave o aeronave naufragada o perdida. La ley exige que haya transcurrido un plazo de seis meses y se cuenta desde la ltima comunicacin que se tuvo de la nave o aeronave. (Art. 23 Inciso 2, Ley 14394)
ATRIBUTOS DE LA PERSONA. Los atributos de las personas son ciertas cualidades intrnsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de la personalidad humana.
Enumeracin. Son atributos de la persona: El nombre. El estado. La capacidad. 30
El domicilio. El patrimonio. Caracteres: Necesidad: no puede haber personas que carezcan de ellos. Unidad: cada persona no puede tener simultneamente mas de un atributo del mismo orden. Inalienabilidad: no es posible enajenar los atributos trasfirindolos a otras personas. No estn en el comercio. Imprescriptibilidad: relacionado con el carcter anterior, los atributos son imprescriptibles, no vindose afectados por el transcurso del tiempo. EL NOMBRE El nombre es la designacin exclusiva que corresponde a cada persona. Funcin. Permite la individualizacin de las personas en la sociedad. Caracteres. Necesario: por cuanto toda persona debe tener un nombre. nico: por cuanto no puede tener mas de una denominacin. Inalienable: pues est fuera del comercio y no es susceptible de enajenacin o renuncia. Inembargable: por las razones precedentes. Imprescriptible: por cuanto no se adquiere ni pierde por el transcurso del tiempo. Inmutable: por cuanto nadie por su solo capricho o voluntad puede cambiar de nombre, salvo en los casos en que la justicia por justos motivos, lo autoriza. Indivisible: por cuanto la persona tiene el derecho y el deber de llevar un mismo nombre frente a todos. Elementos: Nombre individual o de pila: sirve para ubicar a la persona. Nombre patronmico o de familia: sirve para ubicar a la persona dentro de la sociedad. Rgimen legal argentino La legislacin sobre el nombre de las personas individuales culmino con la sancin de la ley 18248 que recogiendo el derecho consuetudinario y la jurisprudencia ha guiado positivamente todo lo referente a este atributo. Reglas concernientes al nombre individual. El nombre individual o de pila es el elemento del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de su familia. Adquisicin. Art. 2: El nombre de pila se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento. Su eleccin corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorizacin para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Pblico de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripcin en el Registro, se anotar con l siempre que se ajuste a lo prescripto en el artculo 3. Art. 6: El oficial del Registro del Estado Civil anotar con un apellido comn, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondr ste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituir por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artculo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estar facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artculo. 31
Toda persona mayor de dieciocho aos que careciere de apellido podr pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripcin del que hubiese usado. Eleccin. La eleccin corresponde en principio al progenitor. Reglas para la eleccin del nombre individual. Art. 3: El derecho de elegir el nombre de pila se ejercer libremente, con la salvedad de que no podrn inscribirse: 1) Los nombres que sean extravagantes, ridculos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias polticas o ideolgicas, o que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. 2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fcil pronunciacin y no tuvieran traduccin en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibicin el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomticas o consulares acreditadas ante nuestro pas, y de los miembros de misiones pblicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la Repblica. 3) Los apellidos como nombre. 4) Primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos. 5) Ms de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil sern recurribles ante el Tribunal de apelaciones en lo civil dentro de los quince das hbiles de notificadas. Reglas concernientes al apellido El apellido puede adquirirse por va originaria o derivada. Adquisicin originaria. Filiacin matrimonial. Art. 4: Los hijos matrimoniales llevarn el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podr inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho aos. Una vez adicionado, el apellido no podr suprimirse. Filiacin extramatrimonial. Art. 5: El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultnea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podr agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artculo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podr, con autorizacin judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese pblicamente conocido por ste. El hijo estar facultado tambin, con autorizacin judicial, para hacer la opcin dentro de los dos aos de haber cumplido los dieciocho aos, de su emancipacin o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevar su apellido de soltera. Filiacin desconocida. Art. 6: El oficial del Registro del Estado Civil anotar con un apellido comn, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondr ste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituir por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artculo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estar facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artculo. 32
Toda persona mayor de dieciocho aos que careciere de apellido podr pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripcin del que hubiese usado. Filiacin adoptiva. Art. 12: Los hijos adoptivos llevarn el apellido del adoptante, pudiendo, a pedido de ste, agregarse el de origen. El adoptado podr solicitar su adicin ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho aos. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicar la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cnyuges, regir lo dispuesto en el artculo 4. Si se tratare de una mujer cuyo marido no adoptare al menor, llevar el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda, el adoptado llevar su apellido de soltera, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada.
Adquisicin derivada: el apellido de la mujer casada, de la viuda y de la divorciada. Adquisicin derivada es la que tiene lugar por cambio del estado civil de las personas y se dan en el caso de la mujer casada, de la viuda y de la divorciada. El apellido de la mujer casada. Art. 8: Ser optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el del marido, precedido por la preposicin de. El apellido de la viuda. Art. 10: La viuda est autorizada para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresin del apellido marital. El apellido de la divorciada. Art. 9: Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrn prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perder tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocida por aqul y solicitare conservarlo para sus actividades. La mujer separada de hecho. La separacin de hecho no faculta a la mujer a prescindir del apellido marital. Cambio o adiciones en el nombre o apellido. Cambio de nombre. Rige para el nombre (de pila o apellido) el principio de inmutabilidad.
Cambio por va principal. Tiene lugar a pedido o instancia del interesado cuando existen motivos graves y fundados que debe apreciar la autoridad. Art. 15: Despus de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrn ser cambiados ni modificados sino por resolucin judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podr disponer de oficio o a pedido de parte, la correccin de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. Sus resoluciones sern recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente al lugar donde desempea sus funciones, dentro de los quince das hbiles de notificadas. 33
Art. 7: Los extranjeros, al solicitar la nacionalizacin argentina, podrn pedir a la autoridad que la acuerde, la adaptacin grfica y fontica al castellano de sus apellidos de difcil pronunciacin. Cambio por va de consecuencia. El cambio por va de consecuencia ocurre cuando se produce un cambio en el estado civil de la persona. En este supuesto el cambio no requiere intervencin de la autoridad. Cambio por va de sancin. Tiene lugar en los casos de divorcio. Art. 9: Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrn prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perder tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocida por aqul y solicitare conservarlo para sus actividades. Cambios no admitidos. Cuando se trata de razones puramente sentimentales, o por uso prolongado de un nombre que no le corresponda, o para eludir responsabilidades, etc. no se admite cambio alguno. Adiciones de nombre. La adicin de nombre consiste en agregar otro nombre de pila o apellido al que primitivamente se ha llevado. Puede ser: Forzosa: cuando la mujer contrae nupcias. Facultativa: caso del hijo adoptivo que esta obligado a llevar el apellido del adoptante pudiendo agregar su propio apellido de familia. Autorizada: en los dems casos en los que es indispensable para agregarlos, la autorizacin judicial. Art. 4: Los hijos matrimoniales llevarn el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podr inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho aos. Una vez adicionado, el apellido no podr suprimirse. Proteccin jurdica del nombre. Para proteger el nombre y a los derechos que sobre este tiene su titular, la ley concede dos acciones: Accin de reconocimiento del nombre. Corresponde a todo titular a quien se le desconoce el derecho de llevar el nombre que le corresponde y por ello lo reclama. Art. 20: La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podr demandar su reconocimiento y pedir se prohba toda futura impugnacin por quien lo negare; podr ordenarse la publicacin de la sentencia a costa del demandado. Requisitos: Titularidad del nombre por parte del accionante. Desconocimiento por parte del demandado. Existencia de un inters, aunque sea moral. Accin de impugnacin del nombre. Se otorga para el caso de uso ilegitimo del nombre para otra persona. 34
Art. 21: Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designacin, sta podr ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparacin de los daos, si los hubiese. Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designacin de cosas o personajes de fantasa y causare perjuicio moral o material, podr demandarse el cese del uso y la identificacin de los daos. En ambos casos, el juez podr imponer las sanciones que autoriza el artculo 666 bis del Cdigo Civil. Requisitos: Titularidad del nombre por parte del que acciona. Uso indebido por el demandado. Perjuicio patrimonial o moral para el titular. Cuestiones comunes. Art. 22: Las demandas tendientes a la proteccin del nombre podrn ser promovidas por el interesado, su cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos. El nombre y el seudnimo. El seudnimo no es nombre, ni tiene sus caracteres y en principio, no goza de proteccin jurdica. Art. 23: Cuando el seudnimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela del nombre. El nombre usado en actividades comerciales. Involucra tanto el conjunto de palabras, letras y signos distintivos, como un nombre propio o de fantasa, que se utilizan para caracterizar o denominar a un establecimiento comercial y se registra como una marca.
EL ESTADO Es la posicin o situacin jurdica en que se encuentra una persona en sociedad, o sea, en relacin a otras personas. Tres estado integraban en el derecho romano el estatus, y eran el status libertatis que distingua al hombre libre del esclavo, el status civitatis que tenia el ciudadano romano y no el extranjero y el status familiae que distingua a quienes ejercan la potestad de quienes estaban sometidos a ellos, los alieni iuris. Solo resta y perdura hasta hoy el status familiae que tienen un sentido diferente del romano. Podemos definir el estado como la posicin o situacin jurdica que ocupa la persona dentro de la familia. Caracteres y efectos del estado de persona. Caracteres. Inalienable: no puede ser vendido, cedido o transferido. Irrenunciable: no puede declinarse o renunciar. Imprescriptible: no esta afectado por el transcurso del tiempo y la inactividad del titular. Orden pblico: esta fuera de la autonoma de la voluntad y las partes no pueden modificarla por su arbitrio. Necesario: no hay persona que carezca de estado. Unidad: no se puede tener dos estados del mismo orden a la vez. Efectos. Capacidad: Segn el estado que posea, su capacidad ser mayor o menor. Nombre: Tambin existe vinculacin entre el estado y el nombre. 35
Otros efectos: Genera derechos subjetivos a favor de la persona por la cual estas pueden promover las acciones de estado. Origina el derecho de familia. Origina igualmente el derecho hereditario. Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de tutela de los parientes menores de edad. Impone el deber de denunciar la demencia de los parientes.
Acciones de estado. Accin de reclamacin de estado, que tiene por objeto el reconocimiento del estado de que el actor es titular. Accin de contestacin (impugnacin) de estado, que tiene por finalidad impugnar el estado, que en referencia al actor, otra persona se atribuye.
ESTADO CIVIL Cuando se habla del estado, del estado civil o del estado de familia, se habla de lo mismo. Posesin de un estadio de familia. Cuando una persona disfruta de un determinado estado de familia con independencia del titulo del cual puede surgir el mismo, hay posesin de estado y comporta el ejercicio de hecho de un estado. Para los romanos no haba posesin de estado si no se daban tres requisitos: Nomen: que la persona llevara el apellido que corresponda al estado en cuya posicin est. Tractus: que recibe de la otra parte el trato propio de dicho estado. Fama: publicidad o conocimiento por los dems de ese nombre y trato. Prueba del estado civil: las partidas. El estado civil de las personas se prueba mediante las partidas del registro de estado civil y capacidad de las personas. Contenido de las partidas. Cada partida debe contener las siguientes referencias: Fecha y datos personales de los comparecientes. Inscripcin de los hechos denunciados o actos otorgados. Trascripcin de sentencias u otros actos cumplidos ante otros oficiales pblicos. Notas marginales que sirven para vincular los diferentes asientos entre si. Las partidas del registro, como sus testimonios y fotocopias son instrumentos pblicos. Libros que deben llevarse: De conformidad con lo que dispone la ley, en principio deben llevarse cinco libros, en doble juego: Nacimientos y reconocimientos. Adopciones. Matrimonios. Defunciones. Inscripciones. Sin perjuicio de los que eventualmente sea necesario crear. Plazo y forma de la denuncia de nacimiento. Dentro de los cinco das hbiles siguientes al nacimiento deber hacerse su declaracin ante la seccin correspondiente, acompandose un certificado del mdico o partera 36
interviniente que acredite haber visto con vida al nacido y la fecha, lugar y hora del nacimiento; debe consignarse tambin el nombre que se quiera dar al nacido y su filiacin. Normas relativas a los matrimonios. Se inscribirn en el libro de matrimonios: 1) Todos los que se celebren en el territorio de la Nacin. 2) Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente. 3) Las sentencias sobre nulidad, divorcio y las reconciliaciones comunicadas judicialmente. Dichas inscripciones se efectuarn como nota de referencia en la del matrimonio respectivo. Normas relativas a las defunciones. Se inscribirn en el libro de defunciones: 1) Todas las que ocurran en el territorio de la Nacin. 2) Aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente. 3) Las sentencias sobre ausencia con presuncin de fallecimiento. 4) Las que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina, o en lugares bajo jurisdiccin nacional. Dentro de las 48 horas siguientes a la comprobacin del fallecimiento deber hacerse su inscripcin ante el oficial pblico que corresponda al lugar en que ocurri la defuncin. Cuando la muerte ocurriere en lugares apartados dicho plazo podr ampliarse atendiendo a las circunstancias del caso.
DOMICILIO El domicilio es el asiento jurdico de la persona, es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la produccin de determinados efectos jurdicos
No ha de confundirse el domicilio con la residencia y la habitacin.
El Domicilio es una nocin jurdica que segn los casos quedar en un lugar o en otro. La Residencia es una nocin vulgar, que alude al lugar donde habita ordinariamente la persona. Puede o no, segn los casos, ser un elemento constitutivo del domicilio, revistiendo ese carcter cuando la ley determina el domicilio de la persona en funcin de su residencia. La Habitacin es el lugar donde la persona se encuentra accidental o momentneamente.
Comparada la habitacin con la residencia, se advierte que ambas nociones son de orden vulgar, no tcnico, diferencindose por la nota de habitualidad y permanencia que corresponde a la ltima.
Importancia del domicilio.
En efecto, el domicilio, sirve segn los casos: 1. Para determinar la ley aplicable. 2. Para fijar la competencia de los jueces o autoridades administrativas. 3. Para indicar el lugar donde han de efectuarse vlidamente las notificaciones a la persona. 4. Para precisar el lugar del cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor.
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Domicilio General. Nocin: El domicilio general u ordinario es el que rige la generalidad de las relaciones jurdicas de una persona.
Clasificacin: El domicilio general u ordinario, se presente en el sistema del Cdigo tomado de Freitas bajo dos especies distintas: 1. Domicilio Legal. 2. Domicilio Real o Voluntario.
Domicilio Legal: Est dado por el Art. 90, que dice: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all presente.
Caracteres:
1. Es Forzoso: En cuanto la impone la ley independientemente de la voluntad del interesado. Sin embargo excepcionalmente no tiene ese carcter el domicilio legal de los militares en actividad, puesto que la ley slo lo determina si el sujeto no ha manifestado la voluntad de mantener el domicilio real o voluntario precedente.
2. Es Ficticio o puede serlo: En efecto la ley supone una presencia del interesado en ese lugar, que puede no ser real, aunque de hecho no est all presente.
3. Es Excepcional y de interpretacin restrictiva: En el sentido de que funciona solamente en las hiptesis previstas por la ley, sin que estas situaciones puedan extenderse por analoga a otros supuestos.
4. Es nico: En el sentido de que concurrencia de varios hechos constitutivos de domicilio legal hace que slo uno de esos hechos se tome en cuenta para fijar el domicilio de la persona.
Casos enumerados en el artculo 90 Los supuestos enumerados en el Art. 90 son taxativos, por razn del carcter excepcional que corresponde a esta clase de domicilio. La enunciacin de los diversos casos de domicilio legal est efectuada en los diversos incisos del Art. 90 que pasamos a considerar.
1. Funcionario Pblicos: Dice el Art. 90 inc. 1: Los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo stas temporarias, peridicas o de simple comisin.
2. Militares: El Art. 90, inc. 2 dice: Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aqul, si no manifestasen intencin en contrario por algn establecimiento permanente o asiento principal de sus negocios en otro lugar
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3. Persona De Existencia Ideal: Dispone el Art. 90 inc. 3: El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno es el lugar donde est situada su direccin y administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio no tuviesen un domicilio sealado.
4. Deambulantes: El Art. 90, inc. 5 determina: Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia habitual
5. Incapaces: Segn el Art. 90, inc. 6: Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes
Artculo 95: La residencia involuntaria por destierro, prisin, etc. no altera el domicilio anterior, se conserva all la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios.
En cuanto al domicilio de los incapaces se presentan algunas alternativas de inters, segn se trate de hijos legtimos o extramatrimoniales, menores bajo tutela o abandonados, insanos y sordomudos.
Hijos legtimos y adoptivos: Los hijos legtimos tienen el domicilio de sus padres, que ejercen conjuntamente la patria potestad. En caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, el hijo tiene el domicilio de aquel de los padres a quienes se hubiera otorgado su tenencia. Art. 264, inc. 2 C.C. texto segn la Ley 23.264. El hijo adoptivo tiene el domicilio del adoptante conf. Art. 14 in fine y 20 de la Ley 19.134.
Hijos extramatrimoniales: El hijo extramatrimonial tiene el domicilio del progenitor que lo hubiese reconocido. Mediando reconocimiento por parte de ambos padres, de acuerdo a lo previsto en el Art. 264, inc. 4 C.C., texto segn Ley 23.264, ahora resulta claro que en el caso de que los padres no vivan juntos, el hijo extramatrimonial tiene el domicilio del progenitor que tenga otorgada la guarda convencional, o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria.
Menores hurfanos o abandonados: Luego de provistos de tutor estos incapaces tienen el domicilio del tutor. Pero antes del discernimiento de tutela y especialmente a los fines de la misma los hurfanos o abandonados por los padres conservan el ltimo domicilio de sus progenitores. Si se ignorase el mismo, el domicilio del menor a esos fines ser el del guardador por ser la residencia actual de aqul, conf. Art. 90, inc. 5. Pero si se hubiese tratado de menores de filiacin desconocida el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar donde hubiese sido encontrado el expsito segn lo previsto por el Art. 403.
Domicilio de la mujer casada: En su Art. 9 derog el inc. 9 del Art. 90 del C.C., como consecuencia de que ahora ya no es de competencia exclusiva del marido fijar el domicilio matrimonial, sino que es establecido de comn acuerdo por los esposos Art. 200, C.C., segn Ley 23.515
Personas que trabajan en casa de otros: El Art. 90, inc. 8, prescribe: Los mayores de edad que sirven o trabajan o que estn agregados en casa de otros, tienen el domicilio 39
de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa o en habitaciones accesorias, con excepcin de la mujer casada que como obrera o domstica habita otra casa que la de su marido
Domicilio de origen: Lo define el Art. 89, parte segunda, C.C. el lugar del domicilio del padre, en el da del nacimiento de los hijos Es el primer domicilio de la persona, pues como incapaz que es, el recin nacido tiene el domicilio de su padre en ese momento, y queda estereotipado en tal carcter. Parece innecesario aclarar que tal domicilio no se identifica con el lugar del nacimiento, el cual puede coincidir o no con el domicilio paterno en ese momento. En cuanto a su naturaleza, el domicilio de origen es una especie de domicilio legal, porque es instituido e impuesto por la ley con entera independencia de la voluntad de la persona a quien afecta.
Caducidad del domicilio legal: En este sentido el Art. 91 dice: La duracin del domicilio de derecho depende de la existencia del hecho que lo motiva. Cesando ste, el domicilio se determina por la residencia con intencin de permanecer en el lugar en que se habite.
DOMICILIO REAL Est dado por el Art. 89, que dice: El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. Podra complementarse tal definicin, diciendo que el domicilio real es el lugar de la residencia permanente de la persona con la intencin de establecer all el asiento de su actividad.
1. Es un domicilio real: En cuanto tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar, por oposicin al domicilio legal, que puede ser ficticio. 2. Es un domicilio voluntario: En cuanto su constitucin, mantenimiento y extincin dependen de la voluntad de la persona a quien afecta, por oposicin al domicilio legal que es independiente de esa voluntad e impuesto por la sola determinacin de la ley. 3. Es un domicilio de libre eleccin: En cuanto la ley asegura y garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia o sus posibilidades. En este sentido dice el Art. 97: El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposicin de ltima voluntad Son consecuencias de la garanta constitucional de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino que consagra el Art. 14 de la C.N.
Elementos constitutivos del domicilio real: El domicilio real surge de la integracin de dos elementos, uno es un elemento material u objetivo denominado corpus, y el otro un elemento intencional o subjetivo, llamado animus
Rgimen del funcionamiento del domicilio real Para apreciar el funcionamiento del domicilio real o voluntario, consideraremos cmo se constituye, cmo se mantiene y cmo se extingue. 1. En cuanto a su constitucin el domicilio real o voluntario requiere la concurrencia de sus dos elementos constitutivos. No basta la presencia de uno de ellos si no concurre el otro tambin. 40
2. En cuanto al mantenimiento del domicilio real o voluntario preexistente, subsiste mientras uno de los elementos examinados permanezca en ese lugar, se trate del corpus o del animus. 3. En cuanto a la extincin del domicilio real o voluntario slo se produce por la constitucin de un nuevo domicilio, sea real o legal.
Orden de prelacin del domicilio: Por lo pronto es notorio que no puede haber conflicto entre dos domicilios reales, pues la constitucin del ltimo importar la cesacin del anterior, conf. Art. 98. Pero s puede haber conflicto, y habitualmente lo hay en el terreno de los hechos, entre el domicilio real y el legal, ya que con frecuencia el individuo sujeto a un domicilio legal tambin resido en otro lugar con su familia. La prelacin corresponde al domicilio legal el cual por el carcter de unidad desplaza o sustituye al domicilio real. Ms an, ni siquiera puede decirse que en tal supuesto la persona tiene domicilio real, pues esta nocin es incompatible con el domicilio legal que le ha sido asignado, slo tiene residencia, pero no domicilio real.
DOMICILIO ESPECIAL: El domicilio especial es el que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurdicas determinadas. El domicilio especial tiene un mbito circunscripto y proyecta su eficacia slo respecto de los supuestos para los cuales ha sido instituido.
Comparacin con el domicilio general y ordinario 1. El domicilio especial no es necesario, el general s lo es. 2. El domicilio especial puede ser mltiple, mientras el general es forzosamente nico. 3. El domicilio general como atributo inherente a la persona es imprescriptible e inalienable, notas que no corresponden al domicilio especial o a algunas especies de ste. 4. Igualmente como atributo de la persona el domicilio general u ordinario termina con ella, en tanto que el domicilio especial puede perdurar, as el domicilio convencional se transmite a los herederos.
Caracteres Sus caracteres negativos que le corresponden por participar del gnero de domicilio especial son: 1. No es necesario, pudiendo prescindirse de l; 2. No es nico, pudiendo lo interesados poseer tantos domicilios convencionales como contratos tengan constituidos.
En cuanto a sus caracteres especficos, destacamos los siguientes:
1. Es Voluntario, su constitucin depende de la solo voluntad de los interesados.
2. Es Contractual, en cuanto que es un accesorio que perdura mientras subsisten los efectos del mismo contrato al cual accede.
3. Es Transmisible con el mismo contrato al cual accede.
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4. No es Prescriptible, sufre la accin del tiempo, por lo menos en cuanto a las notificaciones que es dable practicar en el mismo.
5. Es Inmutable, no puede, en principio, ser cambiado sino por el nuevo acuerdo de los contratantes.
PATRIMONIO. El Patrimonio es el conjunto de bienes de una persona (art. 2312 y nota), en el concepto de bienes quedan correspondidas las cosas y los derechos susceptibles de tener un valor econmico, los derechos personalsimos y los derechos de familia quedan excluidos del conecto de patrimonio pues no son susceptibles de apreciacin econmica. El patrimonio esta compuesto por un activo y un pasivo el activo formado por todos los bienes de una persona (cosas y derechos que posea) que sean susceptibles de un costo econmico y el pasivo formado por las deudas y obligaciones que hayan contrado la persona (necesario, nico e inalienable). Segn el art.2312 (el conjunto de bienes de una persona constituye un patrimonio) aqu nuestro cdigo se inclina por la segunda teoras. El art. 3281 (bienes como un todo ideal) como un conjunto de cosas (se inclina por la teora clsica). En conclusin podemos decir que para ciertas cuestiones, para nuestro cdigo civil el patrimonio es un todo y para otras no lo es. Segn Borda el patrimonio es un todo porque a la bolsa por mas que le saque un cosas esta sigue estando. El patrimonio es la prenda comn o garanta de los acreedores.
CAPACIDAD La capacidad como atributo de la persona no es otra cosa que la idoneidad para ser sujeto de derechos, en otras palabras, ser titular de poderes jurdicos que se le atribuyen a su voluntad. Esta capacidad puede ser considerada tanto en relacin a la titularidad de los derechos, como a la facultad de ejercerlos por si mismo y de ello el dualismo fundamental: capacidad jurdica o de derecho, por un lado y capacidad de obrar o de hecho, por el otro. Capacidad es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y deberes y ejercerlos por si mismo. Capacidad de derecho. La capacidad de derecho consiste en la aptitud que tiene la persona para adquirir y ser titular de derecho. Es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y deberes. Alcance de la capacidad de derecho y prohibiciones legales (incapacidades) que la limitan. Caracteres. Como principio general toda persona es capaz de derecho, que es la regla, y solo en razn de una norma legal expresa puede existir incapacidad jurdica. Existen supuestos de incapacidad de derecho dispersos en todo el articulado del cdigo. Como caracteres de la capacidad de derecho se pueden sealar los siguientes: Responde por lo general a razones de orden moral. No se suple por la representacin. Esta establecida para prevenir incorrecciones o actos inconvenientes. Los actos obrados por los incapaces de derecho en principio adolecen de nulidad absoluta. Se rige por la ley territorial. 42
Carcter relativo de las incapacidades de derecho. Las incapacidades de derecho son siempre relativas, o sea, solo referidas a ciertos y determinados derechos. Hasta ciertas pocas no muy lejanas se admiti la existencia de incapaces de derecho absolutos como ocurra con la esclavitud y la muerte civil. Capacidad de hecho: La capacidad de hecho, tambin llamada de obrar o de ejercicio es la aptitud o idoneidad de la persona para ejercer por si mismo los derechos. La falta de esa aptitud o idoneidad es la incapacidad para obrar, debiendo hacerlo otro, autorizado por la ley, en nombre y representacin del incapaz. La incapacidad de hecho presenta los siguientes caracteres: Obedece por lo general a deficiencias squicas del sujeto. Se suple por representacin legal. Esta instituida para proteger al incapaz. Los actos obrados por los incapaces de hecho son de nulidad relativa. Se rige por la ley del domicilio. Limitaciones: Personas absolutamente incapaces. Art. 54: Tienen incapacidad absoluta: 1. Las personas por nacer. 2. Los menores impberes. 3. Los dementes. 4. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. 5. (Derogado por ley 17711 - BO: 26/04/1968) Personas relativamente incapaces. Art. 55: Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.
Inhabilitaciones del Art. 152 bis; Art. 152 bis: Podr inhabilitarse judicialmente: 1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio. 2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artculo 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. 3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio. Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviere cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin slo corresponder al cnyuge, ascendientes y descendientes. Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin, salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Limitaciones a la capacidad establecidas en el cdigo penal (Art. 12). Art. 12: La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems 43
la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces. Incapacidades especiales para contratar (Art. 1160). Art. 1160: No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.
LA PERSONA JURIDICA La naturaleza social del hombre determina que, paralelamente a la actividad individual en procura de fines propios, exista en l una tendencia a la asociacin con objetivos tiles. Para la realizacin de esos objetivos se presenta en el derecho el problema de dar forma jurdica a las agrupaciones humanas, otorgar a sus bienes un sentido social y asegurar su estabilidad, funcionamiento y continuidad. A estos entes se los denomina personas de existencia ideal o personas jurdicas, colectivas o morales, por oposicin a las personas naturales o fsicas. Concepto El art. 30 del Cdigo Civil dio una definicin de persona comprensiva de las personas fsicas y las jurdicas, al disponer que "son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones". Para nuestro Cdigo Civil, persona es invariablemente sujeto de derecho. All donde existe un derecho tiene que haber necesariamente un sujeto al cual ese derecho le este imputado como titular. El concepto jurdico de persona se define por el carcter de sujeto potencial de derechos; el rasgo esencial de la persona, aquello que lo caracteriza y determina su naturaleza, es el hecho de que pueda ser sujeto activo o pasivo de derechos, la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, como dice nuestro Cdigo. El art. 32 del Cdigo Civil establece: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas jurdicas". Este artculo define en forma negativa a las personas de existencia ideal, no estableciendo un criterio que permita reconocer la existencia de una persona ideal. Nuestro Cdigo es el nico en la legislacin comparada que establece la anttesis entre personas de existencia visible y personas de existencia ideal. Clasificaciones de las personas jurdicas La ley 17.711 introdujo varias modificaciones en los artculos que legislan sobre las personas jurdicas. Ellas se refieren a la clasificacin, concepto y denominacin de cada especie. El art. 33, modificado, dice: "Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. "Tienen carcter pblico: "1) el Estado nacional, las provincias y los municipios; "2) las entidades autrquicas; "3) la Iglesia Catlica. "Tienen carcter privado: 44
"1) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar; "2) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar". Personas jurdicas de carcter pblico a) El Estado nacional. El carcter del Estado como persona jurdica surge de la Constitucin nacional (Arts. 1, 9, 10 a 14, 18). Respecto del Estado, no se debe confundir el aspecto de la doble competencia o capacidad con el de la doble personalidad; la doble capacidad se da para actuar tanto en la esfera del derecho pblico como en la del derecho privado, sin que ello signifique reconocer una doble personalidad. La teora de la doble personalidad sostenida, entre otros, por Rafael Bielsa, consideraba que cuando el Estado realizaba un acto de gobierno o de administracin pblica, su personalidad era de derecho pblico; en cambio, cuando contrataba con los particulares o dispona de los bienes de su dominio privado, su personalidad era de derecho privado. b) Las provincias y los municipios. Conforme al sistema federal de gobierno establecido en el art. 1 de la Constitucin nacional se reconoce a las provincias personalidad jurdica, como integrantes de la Nacin. La reforma suprimi la expresin "federadas" referida a als provincias. Los municipios deben considerarse subsistentes, sin necesidad de ley especial. El art. 5 de la Constitucin nacional supedita la autonoma de las provincias, entre otros requisitos, a que la respectiva constitucin asegure su rgimen municipal.
c) Entidades autrquicas. Marienhoff define a las entidades autrquicas como "toda persona jurdica pblica estatal que con aptitud legal para administrarse a si misma cumple fines pblicos, genricos o especficos". Son entes de la administracin pblica que se han descentralizado del Estado y que realizan funciones propias de aqul, es decir, servicios pblicos. La personalidad jurdica deriva de la ley que las crea, organiza su rgimen interno y su competencia. Por ejemplo: Banco Central. Las entidades autrquicas tienen los siguientes caracteres: 1) son entes del Estado; 2) se gobiernan a s mismas; 3) tienen como finalidad el inters pblico; 4) tienen un patrimonio propio independiente del Estado.
d) La Iglesia Catlica. La Constitucin nacional establece, en el art. 2, que el "gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano". Su personalidad de derecho pblico surge de la Constitucin nacional. La legislacin ha reconocido la personalidad jurdica de la Iglesia, tal como ella est organizada; a su vez, ella reconoce los poderes temporales del Estado, que ejerce el derecho de patronato. El carcter de persona jurdica que se otorga a la Iglesia Catlica alcanza tambin a sus dicesis y parroquias (art. 2345 del Cdigo Civil). 45
En lo que se refiere a otras religiones, sus iglesias no son personas jurdicas de carcter pblico, pero si renen los requisitos legales necesarios pueden ser personas jurdicas de carcter privado, y si no los reunieran, simples asociaciones religiosas. La ley 21.745/78, reglamentada por el decreto 2037/79, cre el Registro de Cultos no Catlicos. Personas jurdicas de carcter privado Son aquellas cuya institucin o regulacin depende del derecho privado. En el Cdigo se las denominaba de "existencia posible". Conforme a la nueva redaccin, las personas jurdicas privadas pueden ser de dos clases: las que necesitan de la autorizacin del Estado para funcionar y las que no la requieren. Las primeras estn contempladas en el art. 33, apartado 2, inciso primero, y son: a) las asociaciones, tambin llamadas corporaciones, que pueden tener fines cientficos, artsticos, deportivos, culturales, etc., como clubes, mutuales, sociedades de fomento, etc.; b) fundaciones: son entidades cuyo patrimonio esta afectado a fines altruistas (que profesa el altruismo: sentimiento o tendencia de hacer el bien a los dems, aun a costa del propio provecho) que fueron tenidos en mira al tiempo de su creacin. Su rgimen legal se ha completado con la ley 19.836, de 1972. c) ciertas sociedades comerciales: sociedades de economa mixta, cooperativas, compaas de seguros, entidades financieras, etc.: d) otras entidades: se cuentan entre ellas las universidades privadas, que requieren para su creacin un decreto del Poder Ejecutivo que las autorice; asociaciones profesionales (colegios pblicos de abogados, traductores, ingenieros, etc.) y academias nacionales (Academia Nacional de Medicina, de Derecho y Ciencias Sociales, etc.). Las que no requieren la autorizacin estatal para funcionar estn contempladas en el apartado 2, inciso 2, del art. 33, y son: a) sociedades civiles: legisladas en los art. 1648 y siguientes del Cdigo Civil; b) sociedades comerciales regularmente constituidas; c) sociedades de hecho e irregulares con objeto comercial; (Las contempladas en los apartados b y c estn legisladas en el art.2 de la Ley de Sociedades.) d) otras entidades (consorcio de propiedad horizontal).
Requisitos para la constitucin de las personas jurdicas de carcter privado Para la constitucin de las personas jurdicas es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Acto constitutivo. Es el acto de voluntad creador realizado por los miembros o por el fundador. En la asociacin es el acuerdo de voluntades y se llama "acto conjunto"; en la fundacin es una sola voluntad, la del fundador, y se llama "acto fundacional". 2) Que tengan por principal objeto el bien comn. Algunos autores han criticado este requisito, como, por ejemplo, Ferrara, quien considera que hay fundaciones carentes de esa finalidad, como las fundaciones de familia, reconocidas como sujeto de derecho. Llambas y Borda, en cambio, piensan que el bien comn justifica la existencia jurdica de estas entidades y obliga a reconocerles el carcter de sujetos de derecho. El bien comn es lo que tiende mediata o inmediatamente a satisfacer las necesidades de los integrantes de la comunidad. 3) Que posean patrimonio propio. La persona jurdica es un sujeto de derecho patrimonial y, por tanto, se le debe atribuir la propiedad de algunos bienes. Llambas 46
considera que es suficiente que la persona jurdica tenga la posibilidad de adquirir bienes. 4) Que sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes. Los estatutos de las personas jurdicas deben contener disposiciones relativas a la capacidad de adquirir bienes, porque sin esta capacidad no podrian formar su patrimonio. Este requisito es complemento de la exigencia legal de que las personas jurdicas posean un patrimonio propio. 5) Que no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado. El requisito legal apunta a que el patrimonio de la persona jurdica no este integrado exclusivamente por bienes del Estado, porque en ese supuesto seria una persona jurdica de carcter pblico. Sin embargo, no es impedimento para que pueda recibir subvenciones, siempre que ellas no constituyan el nico recurso patrimonial. El Estado otorga subvenciones a establecimientos de enseanza privada, de beneficencia, artsticos, cientficos, etc. 6) Que tengan o no autorizacin del Estado. La autorizacin del Estado emana del poder administrador y es el acto expreso que autoriza a funcionar como tal a la persona jurdica. El rgano competente es la Inspeccin General de Personas Jurdicas. La autorizacin tambien puede ser otorgada por ley del Congreso, como en el supuesto de la admisin de nuevas ordenes religiosas.
La persona jurdica y sus miembros. Distincin. La persona jurdica tiene una existencia independiente de la de sus miembros y es aceptada como sujeto de derecho distinta de ellos. nicamente puede actuar por medio de sus rganos, cuya conducta le es atribuda por el ordenamiento jurdico. Su responsabilidad no excluye a la que les incumbe a los individuos que actan por ella, ya que es complementaria o coexistente con aquella. El art. 39 del Cdigo Civil dispone: "Las corporaciones, asociaciones, etc., sern consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. "Los bienes que pertenezcan a la asociacin no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores o mancomunando con ella". Del texto legal cabe inferir las siguientes conclusiones: 1) La persona de existencia ideal es un ente distinto de los miembros que la componen; hay una independencia de personalidad entre ambos; cada persona es un sujeto de derecho independiente. 2) Los derechos de la persona jurdica son imputables a sta, y no a cada uno de sus miembros ni a todos ellos. 3) Los deberes jurdicos de la persona de existencia ideal no son tampoco imputados a sus miembros. 4) Los miembros no responden por las deudas de la persona jurdica, salvo que se hubiesen obligado expresamente como fiadores o se hubiesen mancomunado con ella (co-deudor). 5) La persona jurdica tiene un patrimonio independiente del patrimonio de sus miembros. Este principio establecido en el art. 39 tiene excepciones. Ellas se refieren a las relaciones de las personas jurdicas con los terceros, y son los siguientes: a) actos ilcitos; b) actos ajenos al objeto; c) actos ejecutados excediendo la representacin; d) actos realizados con simulacin, fraude, insolvencia, abuso, etc. 47
Capacidad de las personas jurdicas Conforme al art. 35 del Cdigo Civil, "las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". Del texto legal surge que las personas jurdicas tienen capacidad de derecho, es decir, la aptitud de ser titulares de derechos, pero carecen de capacidad de hecho, ya que por su naturaleza deben hacerlo por medio de sus representantes legales. Persona jurdica constituida en el extranjero Conforme al art. 34 del Cdigo Civil, "son tambin personas jurdicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en pases extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artculo anterior" (el art. 33, que contempla las personas jurdicas nacionales). Son personas jurdicas de carcter pblico todos los Estados extranjeros, sus provincias, sus municipios y las entidades autrquicas, y son de carcter privado los establecimientos, corporaciones o asociaciones que sean tales en los pases extranjeros. Con relacin a las personas jurdicas extranjeras de carcter privado se debe hacer la siguiente distincin: a) Si desarrollan actividades permanentes en nuestro pas debern solicitar la autorizacin previa del Estado y reunir los requisitos establecidos por el art. 33 del C. Civil. b) Si realizan actos aislados no requieren la autorizacin estatal ni el cumplimiento de los requisitos del art. 33, pues es suficiente con que en el pas en que fueron creadas hayan sido reconocidas como persona jurdica.
Fin de la existencia de las personas jurdicas El art. 48 del Cdigo Civil dispone: "Termina la existencia de las personas jurdicas que necesitan autorizacin expresa estatal para funcionar: "1) por su disolucin en virtud de la decisin de sus miembros, aprobada por la autoridad competente; (voluntaria) "2) por disolucin en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clusulas de la respectiva autorizacin, o porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos, o porque su disolucin fuese necesaria o conveniente a los intereses pblicos; (forzada) "3) por la conclusin de los bienes destinados a sostenerlas. Otros supuestos a) Muerte de sus miembros Si bien la personalidad del ente colectivo y la de sus miembros es diferente, cabe distinguir distintas situaciones: 1) que subsista un nmero determinado de socios suficiente para cumplir los fines de la asociacin. En este caso no procede la disolucin; 2) que el nmero de los socios sobrevivientes sea insuficiente. En las sociedades civiles la disolucin se produce si muere uno de los dos miembros que la componen (art. 1758), o por exigencia de alguno de los socios. "...la sociedad no puede continuar con buen xito" (art. 1759). La sociedad comercial se disuelve por "reduccin a uno del nmero de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses". (Art. 94, inc. 8, ley 19.550). 48
b) Cumplimiento del objeto Habindose cumplido el objeto para el cual se constituy la entidad, sta debe extinguirse porque no puede existir sin objeto.
c) Fusin La fusin de dos o ms entidades da lugar al nacimiento de una nueva, distinta de las anteriores y, por tanto, se produce la extincin de la personalidad jurdica de aqullas y su resolucin de pleno derecho. Destino de los bienes El art. 50 del Cdigo Civil establece: "Disuelta o acabada una asociacin, con el carcter de persona jurdica, los bienes y acciones que a ella pertenecan, tendrn el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones sern considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el cuerpo legislativo, salvo todo perjuicio a terceros y a los miembros existentes de la corporacin". Del texto legal surge que extinguida la persona jurdica hay tres momentos: a) liquidacin de los bienes; b) pago de las deudas; c) aplicacin del remanente al destino que sea procedente.
UNIDAD N 3 HECHO JURIDICOS: Hecho Voluntario: Condiciones. Hecho ilcitos; Abuso del Derecho. Acto Jurdico: clasificacin y forma, instrumentos pblicos y privados, clases, valor probatorio. Vicios de los Actos Jurdicos, Error, dolo, violencia, simulacin, fraude. Concepto de hecho jurdico El Art. 896 del Cdigo Civil, nos dice: los hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones. Clasificacin de los hechos jurdicos. Hechos externos o naturales: son aquellos en los que no interviene para nada la conducta humana ej: nacimiento con vida, la muerte, etc. Hechos humanos: voluntarios: son los hechos ejecutados con discernimiento, intencin y libertad Lcitos: son actos lcitos las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que pueda resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de los derechos. Simple acto voluntario lcito: son aquellos actos lcitos que no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos, slo producirn ese efecto en los casos que fueren expresamente declarados. Ej.: gestin de negocios. 49
Acto jurdico (negocio jurdico): son los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Ilcitos: son aquellos actos contrarios a los preceptos del derecho. Delito: acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos u otro, se llama en este cdigo delito. Cuasidelitos involuntarios: son los hechos ejecutados sin discernimiento, sin intencin y sin libertad. No producen por s obligacin alguna. ABUSO DEL DERECHO El Cdigo de Vlez. - Tres son las normas del Cdigo Civil que se vinculan con el problema que, estudiamos; una ubicada en el ttulo de los actos ilcitos (el art. 1071) y dos en el dominio (arts. 2513 y 2514), a lo que deben agregarse -para comprender mejor el pensamiento del codificador- las respectivas notas. La casi totalidad de la doctrina nacional ha interpretado siempre que esos dispositivos vedaban la aplicacin de la teora del abuso del derecho, en especial por lo categrico del art. 1071, al afirmar que "el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto".
El abuso del derecho y la ley 17.711. El legislador ha procedido a modificar el art. 1071. agregndole un prrafo que condena el ejercicio abusivo de los derechos, y tambin ha introducido cambios, en los arts. 2513 y 2514, para dar acogida a esta teora. Los nuevos textos dejan en claro que lo que la ley ampara es el ejercicio "regular" de los derechos, y que cuando el actuar del sujeto se mueve dentro de ese lmite no habr ilicitud (art. 1071, primer prrafo), y que el goce de las cosas que son objeto del dominio debe efectuarse conforme a un "ejercicio regular" (art. 2513). Para caracterizar la conducta abusiva se ha adoptado un criterio finalista, con el agregado de pautas que hacen referencia a las nociones de buena fe, moral y buenas costumbres (art. 1071, segundo prrafo), directivas generales que servirn para interpretar la conducta del titular en todos los casos, incluso con relacin al dominio, donde el art. 2514 establece que el ejercicio de las facultades que emergen de ese derecho no puede ser restringido "en tanto no fuere abusivo". Varios de los intrpretes de la nueva norma entienden que el acto abusivo, tal como lo configura el sistema actualmente vigente, es una especie de acto ilcito y, en consecuencia, consideran que uno de sus elementos es la imputabilidad al autor en razn de dolo o culpa, o al menos que esa imputabilidad pueda inferirse de la conducta objetiva del autor del abuso, como animus nocendi nsito en el acto. Siguiendo este camino, nuestros tribunales han dicho que "no resulta aplicable la norma del art. 1971, segunda parte, del Cdigo Civil, si la actora ejerci regularmente su derecho emanado del contrato, sin que se desprenda de su actuacin intencin de daar, ni que haya elegido la va ms onerosa, ni que su actitud sea irrazonable". Por nuestra parte, entendemos que si bien es cierto que el acto abusivo suele ser ilcito, no se requiere indispensablemente que estn presentes en todos los casos el dolo o la culpa, sino que basta con que el acto exceda objetivamente los lmites fijados por el art. 1071. Si la figura se redujese a las hiptesis de actos ilcitos, sera totalmente intil, pues la ilicitud fue siempre sancionada por nuestro ordenamiento jurdico; el aporte del nuevo texto, es el de brindar un arma a la justicia para enmendar los efectos de una conducta daosa, que sin caer en el campo de lo ilcito, vulneran los fines perseguidos por la ley. 50
Vemos as que la jurisprudencia ha distinguido las dos posibles categoras de actos abusivos afirmando que "existe abuso del derecho desde el punto de vista subjetivo cuando se lo ejercita con el solo propsito de causar dao o bien cuando se lo ejerce causando dao sin obtener ningn beneficio. Segn el criterio objetivo, se incurre en abuso del derecho cuando se lo ejercita de manera antifuncional, o contra las finalidades generales del derecho o, como expresa el art. 1071 del Cdigo Civil, cuando contrara los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo o, tambin, excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres", es decir cuando el titular ejerce su derecho contrariando los dictados de la buena fe o desvindolo del fin para el cual el derecho ha sido reconocido (34 bis).. Tambin se ha dicho, con acierto, que "para que se configure el ejercido abusivo de un derecho no es requisito indispensable que el acreedor acte sin inters legtimo o movido por la intencin de daar. Basta que ocasione a la otra parte un perjuicio anormal y excesivo. Para la calificacin del acto antifuncional cabe prescindir de la intencin malfica y aun de toda negligencia o culpa del agente".
ACTO JURDICO (NEGOCIO JURDICO): Son los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos Condiciones de validez de los actos jurdicos: Para que el acto jurdico sea valido y produzca la plenitud de los efectos previstos de antemano por la ley, es indispensable que concurran una serie de requisitos. Requisitos relativos al sujeto: las condiciones generales de validez son dos: capacidad y voluntariedad. Respecto a la capacidad, el Art. 1040 del C.C. nos dice: el acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho. Pero no vasta tan solo con la capacidad, sino que tambin es necesario que sea otorgado con intencin, discernimiento y libertad. Requisitos relativos al objeto: el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio o que por un motivo especial no se hubiesen prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibido por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero Caractersticas del objeto: Determinabilidad: el objeto de los actos jurdicos debe estar determinado con exactitud o precisin, o bien debe ser determinable. Posibilidad: el objeto del acto jurdico debe ser natural y jurdicamente posible. Idoneidad: la cosa que constituye el contenido de la prestacin objeto del acto jurdico ha de ser apta para constituir el objeto de ese acto jurdico. Licitad: no debe haber una prohibicin de la ley en cuanto al objeto en cuestin. . Requisitos relativos a la forma: la forma considerada en abstracto y referida al acto jurdico representa tanto como el molde externo donde viene a vaciarse un contenido que es la declaracin de voluntad, o la voluntad unilateral o bilateral. Desde el punto de vista de la forma los actos jurdicos se clasifican en formales y no formales. Modalidades de los actos jurdicos Son las clusulas accesorias que se agregan a la parte dispositiva sustancial del acto jurdico y que de alguna manera, difieren, postergan, alteran o modifican sus efectos jurdicos ordinarios. 51
Condicin: el acto jurdico ser condicional cuando en l se subordinara a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar a la adquisicin de un derecho o a la resolucin de un derecho ya adquirido. Condicin suspensiva: Ej.: el da que te recibas de abogada te donar la biblioteca jurdica que estoy formando. condicin resolutoria: Ej.: te hago donacin de mi biblioteca jurdica; mas si no te recibs de abogada dentro de 4 aos, la donacin quedar sin ningn efecto. El Art. 531 menciona las condiciones especial mente prohibidas: Habitar siempre en un lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero. Mudar o no mudar de religin. Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo o no casarse. Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente. Por ultimo, el hecho condicin no puede ser un hecho puramente potestativo, cuyo cumplimiento penda de la sola y soberana voluntad del deudor. Ej.: me obligo si quiero! Cargo: es toda disposicin onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de l, y obligndole a una prestacin en cambio de lo que recibe. Los cargos impuestos no impiden la adquisicin del derecho, ni su ejercicio, si no fueren impuestos como condicin suspensiva. En caso de duda se juzgar que no importan una condicin. Plazo: es la fijacin en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurdico comenzar a producir efectos, o dejar de producirlos Podemos distinguir entre: Plazo cierto: aqul donde el da, mes y ao del vencimiento del plazo est predefinido de antemano, como invariablemente suele ocurrir. Plazo incierto: aqul donde el da del vencimiento se ignora y no se sabe cuando ocurrir. Pero se sabe que en algn momento ocurrir. Ej.: te pagar cuando muera pedro. Plazo indeterminado: existen dos casos de plazo a tiempo determinado: el primero referido en el Art. 618 C.C. y su correlativo Art. 751 que disponen que en caso de que no se hay fijado un plazo en el contrato, ser el juez quien lo fije. El otro caso surge del Art. 752 que dispone que si la obligacin autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designaran el tiempo en que deba hacerlo. Clasificacin de los actos jurdicos
Si se refiere al nmero de partes que participan en el Acto Jurdico: a) UNILATERAL: Es aquel que nace a la vida jurdica por la manifestacin de una sola Voluntad EJ: Testamento, Reconocer a un Hijo b) BILATERAL: Manifestacin externa de 2 o mas voluntades Compraventa, Contrato de Trabajo, Convencin
Si se refiere al momento de perfeccionamiento: a) CONSENSUAL: Ambas partes han formado el consentimiento, es decir se ponen de acuerdo que Acto Jurdico van a realizar. EJ: Compraventa, Precio a pagar, Fecha de Entrega, etc. 52
b) REAL: Una vez concretada la entrega de la cosa, el Acto Jurdico nace a la vida Jurdica EJ: La Prenda c) SOLEMNE: El Acto Jurdico nace a la vida en el momento que firmamos la escritura publica EJ: En la compraventa de un bien raz o una cosa se tiene que ir ante el notario
Segn el beneficio de las partes : a) ONEROSOS: Beneficia a ambas partes, a todas las partes que participan en el Acto Jurdico EJ: Compraventa b) GRATUITOS: Beneficia solamente a 1 de estas partes EJ: Instituciones Benefactoras, (Hogar de Cristo)
Segn la vida independiente del acto jurdico: a) PRINCIPAL: Es aquel que para existir dentro de la vida del Derecho, no necesita de ningn otro Acto Jurdico. EJ: Compraventa b) ACCESORIOS: Es aquel que requiere de otro Acto Jurdico. EJ: Prenda, Hipoteca
INSTRUMENTO PUBLICO Y PRIVADO La forma de expresin de los actos jurdicos puede ser verbal, o escrita, y dentro de esta ltima, por instrumentos pblicos o privados, salvo que la ley disponga la obligatoriedad del instrumento pblico (Art. 978 del C. C. argentino). Los instrumentos privados son elegidos por las partes para realizar sus actos jurdicos importantes, que aceptan la libertad de formas, pues la forma verbal, an cuando pueda ser autorizada legalmente como expresin de voluntad, ofrece problemas a la hora de la prueba. El instrumento privado, no formal, pues las partes tienen libertad en su confeccin, incluso en cuanto al idioma, solo requiere la firma de ellas, a modo de consentimiento sobre el contenido del instrumento, sin requerir la intervencin de ningn oficial pblico. Si bien la libertad de formas es muy amplia, no siendo indispensable ni siquiera que contenga el nombre y domicilio de las personas que lo firman, ni salvar las raspaduras o enmiendas, establecidas en partes no esenciales, ni transcribir los poderes de los mandatarios, cuando actan por sus mandantes, conviene que los datos identificatorios, la salvedad de las enmiendas y raspaduras, y los poderes consten en el instrumento, ya que de lo contrario, ste perder su fuerza probatoria, que es uno de los fines esenciales de su constitucin. Ciertamente, de nada nos servir que nos declaren vlido el instrumento, si en caso de conflicto, no nos sirve para probar nuestro derecho, y tengamos que recurrir a otros medios de prueba (para eso, hubiramos adoptado la forma verbal). Hay otras posibilidades de libertad de formas, que s hacen a una mayor flexibilidad y agilidad de los negocios, que pueden adoptarse, sin alterar la eficacia probatoria, por ejemplo, la posibilidad de que se firmen en das inhbiles, escribir las cantidades en letras o nmeros, en forma indistinta, o poder hacerlo en forma manuscrita, por computadora, o impreso de cualquier otro modo. Lo nico que debe ser de puo y letra, lgicamente es la firma, o sea el modo habitual con que la persona consigna su nombre y apellido. sta es un requisito indispensable de los instrumentos escritos, sin la cual pierde validez (art.1012 del Cd. Cit.). El artculo 1190 inc.2 les otorga a los instrumentos privados no firmados, entre los cuales se incluyen, para una parte de la 53
doctrina, como por ejemplo, Llambas, los que solo contengan la impresin digital, el carcter de medios de prueba de los contratos. Hay otro requisito que no puede dejarse de lado, y es el del doble ejemplar, en los actos jurdicos bilaterales, ya que lgicamente debe quedar en poder de cada parte un instrumento, para que cada una de ellas, cuente con el modo de corroborar su derecho. En este sentido se manifiestan entre otros, Planiol. Zachariae, Aubry y Rau y Marcad, quienes sostienen que de no cumplirse con el requisito del doble ejemplar estaramos en presencia de una mera propuesta. El Cdigo francs es mucho ms claro a este respecto, condenando a la invalidez a los instrumentos privados que no se constituyan en tantos ejemplares, como partes interesadas existan (art. 1325). Lgicamente, si no es requisito para su validez la forma instrumental, el defecto del instrumento no afecta la validez del acto, que deber ser probado por otros medios. El artculo 1024 del C.C. argentino permite que la falta del doble ejemplar sea subsanada como vicio de forma instrumental, si las partes (ambas) lo ejecutan en forma total o parcial. Otro modo de subsanacin de este vicio formal, es colocar ese nico instrumento en poder de un tercero, por acuerdo entre las partes (art. 1025).Con respecto a la firma a ruego, su eficacia se discute en la doctrina. Consiste en que un tercero, firma el instrumento, a peticin de parte. Como el artculo 1012 del C. C exige para la validez del instrumento la firma de las partes, niegan la firma a ruego como modo de formalizar el acto, Salvat, Boneo, Segovia y Machado. Borda y Llerena toman otra postura. El primero se basa para su afirmacin la posibilidad de ser admitidos en el mbito comercial, y acepta su valor si se agregan otros medios de prueba. Llerena exige que se pruebe la existencia del mandato verbal, por el cual el tercero firm el instrumento. Llambas distingue en esta cuestin, la existencia del instrumento y su fuerza probatoria. Dice que el instrumento as firmado conserva su validez, ya que por el artculo 1889, el mandato puede ser otorgado para la realizacin de cualquier acto lcito. Para servir como medo de prueba, deber probarse la existencia del mandato. Para que se pruebe la validez del contenido del acto jurdico instrumentado privadamente, primero hay que probar que el instrumento es autntico, mediante el reconocimiento de las firmas obrantes en l, exigindose la capacidad de las partes, al tiempo del reconocimiento. Este reconocimiento puede ser expreso o tcito, ya que toda persona tiene la obligacin de declarar si se trata de su firma, cuando se le oponga judicialmente un instrumento privado firmado por l. Su silencio, equivale a un s. Si el demandado niega la autenticidad de la firma, o sus sucesores desconocen si es o no la firma del causante, se procede a su reconocimiento judicial por medio del cotejo de letra, pudiendo admitirse otros medios de prueba, cuando la primera posibilidad (la prueba caligrfica) no puede concretarse por motivos serios. Admitida la validez del instrumento privado, por el reconocimiento e firmas realizado por cualquiera de los medios antes mencionados, adquiere fuerza probatoria su contenido, mientras no se demuestre su falsedad civil o penalmente. Si se discute la sinceridad del instrumento, como en los casos de simulacin, tambin debe sta probarse, por ejemplo, mediante un contradocumento. Para que el instrumento privado pueda tener efecto respecto de terceros, se requiere que haya adquirido fecha cierta, que segn el artculo 1035 del C.C. se adquiere por su exhibicin en juicio, o cuando quede archivado en alguna reparticin pblica, o cuando el instrumento sea reconocido ante escribano y dos testigos, o cuando se transcriba en algn registro pblico, o cuando la parte firmante, el que lo escribi, o el testigo hayan fallecido. Si la firma fue puesta en blanco, vale como un mandato con poder amplsimo. 54
Instrumentos Pblicos Son aquellos que reuniendo los requisitos de forma impuestos legalmente, cuentan con la intervencin de un oficial pblico capaz, en razn de haber sido nombrado para el desempeo de su cargo por autoridad pblica competente. l a su vez, debe ser competente en razn de lugar, dentro del mbito donde ha sido designado, y en la materia sobre la que trata el instrumento, que aparece autorizando. Se requiere ante todo, al igual que en los instrumentos privados la firma de las partes, prestando consentimiento al acto, bajo pena de nulidad, y en algunos casos, la presencia de testigos capaces, que reciben el nombre de testigos instrumentales. Esta capacidad requerida excluye a los menores no emancipados, a los dementes declarados, a los ciegos, a los que no tengan residencia en el lugar, a los que no saben firmar, a los dependientes de oficinas pblicas (esa u otras) con posibilidad de autorizar instrumentos pblicos, los parientes hasta el cuarto grado del oficial pblico, los comerciantes fallidos, y no rehabilitados, los religiosos y los condenados a no servir como testigos instrumentales Cesa la capacidad del oficial pblico en caso de suspensin, destitucin o reemplazo, desde el momento en que sea notificado. Posee una incapacidad relativa para actuar (el oficial pblico) en aquellos actos en que sea parte l mismo o sus parientes dentro del cuarto grado, cuando tengan en ello un inters directo, salvo que ignorara tales circunstancias. Si el inters parte por integrar sociedades annimas, o por su gestin como directores o administradores de ellas, s puede intervenir, ya que en este caso no hay inters directo, sino a travs de las personas jurdicas que integran o representan. Con respecto a la competencia en razn de la materia, o sea al contenido del documento, hay que analizar de qu se trata. As un escribano pblico, es competente para autorizar contratos pero no para celebrar matrimonios. Lo contrario sucede con los encargados del Registro Civil. La competencia con respecto al lugar, queda salvada, si hubiera sido fuera del lugar de sus atribuciones, pero que comnmente se cree que la comprende. El instrumento pblico puede ser nulo, si carece de los mencionados requisitos para su validez, y la ley les quita toda eficacia jurdica, o pueden ser anulables, por ejemplo, cuando sea falso, o contenga raspaduras, enmiendas o interlineados en partes sustanciales no salvadas. En este caso el instrumento vale, hasta la sentencia judicial que lo anule. El documento nulo, si est firmado por las partes, vale como instrumento privado. El artculo 979 del Cdigo Civil argentino enumera a ttulo de ejemplo, algunos instrumentos pblicos: 1. Las escrituras pblicas, realizadas en los libros de protocolo por los escribanos pblicos o por funcionarios con facultades equivalentes (jueces de paz, funcionarios del servicio exterior a cargo de oficinas o secciones consulares) y las copias de esos libros guardando las formas de ley. 2. Cualquier otro instrumento emanado de los antes mencionados, en la forma que la ley establezca (Por ejemplo, inventarios judiciales, boletas de depsitos judiciales, actas hechas por oficiales de justicia, etc.) 3. Los asientos en los libros de los corredores, en la forma establecida por el Cdigo de Comercio. 4. Las actas judiciales que realicen los escribanos (secretarios del tribunal) con firma de las partes. 55
5. Las letras aceptadas por las autoridades gubernamentales, los billetes, y cualquier otro ttulo crediticio que emane del tesoro pblico, y las cuentas extradas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado 6. Las letras de particulares pertenecientes al tesoro pblico dadas en pago de derechos aduaneros. 7. Los bonos o ttulos de emprstitos pblicos, nacionales o provinciales. 8. Las acciones de las Sociedades Annimas y En Comandita por Acciones. 9. Los billetes, libretas y cdulas que emitan los bancos autorizados. 10. Los asientos en los que consten los matrimonios, en los libros parroquiales o en el Registro Civil, a partir de su creacin. Los instrumentos pblicos gozan de presuncin de autenticidad. Pueden impugnarse, pero deber probarse la falsedad. Con respecto al contenido, prueban, haciendo plena fe (el que lo acuse de falso deber demostrarlo) de todos los hechos que han pasado en presencia del oficial pblico, o realizados por l. Lo que puede probarse libremente es que esos hechos materiales no fueron sinceros. Segn el artculo 992, ni el oficial pblico, ni los testigos pueden contradecir lo que consta en el documento, salvo por vicios de la voluntad (dolo o violencia) para dar seguridad a este tipo de actos. Hacen adems plena fe, o sea constituyen prueba completa, entre las partes y frente a terceros, de que el acto ha sido ejecutado, y se han realizado las convenciones, pagos, disposiciones, etc. y que hacen a su contenido. Por supuesto, igualmente puede demostrarse su falsedad. Defectos de los Actos Jurdicos Cuando en los elementos falta un requisito o cuando la voluntad de las partes esta viciada, hay un defecto en el acto jurdico y la consecuencia es que el acto pierde eficacia y no produce los efectos que le son propios. A veces el defecto del acto se debe a que faltan requisitos en sus elementos, sea en el sujeto (incapaz o falto de discernimiento)), en el objeto (contrario al Art. 953), en la causa (falta de causa o causa ilcita), o en la forma (falta la forma legal o exigida). En otros casos, el defecto puede deberse a que esta afectada la voluntad o la buena fe de las partes. En estos supuestos, se habla de vicios de la voluntad (error o ignorancia, dolo, violencia, lesin Art. 954) y vicios de la buena fe (fraude y simulacin). Vicios de la Voluntad (Error, dolo y Violencia)( los que colisionan con la buena fe/ vicios propios de los hechos jurdicos):
Error e ignorancia: ambos trminos son empleados como sinnimos, pero conceptualmente son diferentes, en el error la persona cree que sabe algo, el error consiste en tener falsas nociones sobre un punto determinado, en la ignorancia, la persona no esta equivocada ni errada, sin o que, directamente no sabe, ignora todo lo relacionado con un punto determinado, es decir sufre una ausencia completa de conocimiento. A pesar de estas diferencias conceptuales, error e ignorancia jurdicamente son equivalentes y reciben igual rgimen jurdico.
Error de Derecho: es el que recae sobre la legislacin aplicable al acto que se realiza. El error de derecho no sirve como excusa y en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusara la responsabilidad por los actos ilcitos (Art. 20 y 923). Este principio de que el error de derecho no excusa, se fundamenta en que las leyes son obligatorias y se presumen conocidas por todos (no admite prueba en contrario). Si alguien acta ignorndolas o errado con respecto a ellas, es responsable de sus hechos y 56
no puede excusarse basndose en el error de derecho. Este principio brinda seguridad jurdica. Solo por excepcin el error de derecho excusa en los casos de los artculos 784 pago indebido y 3428 posesin de herencia; 828 la transaccin es revocable cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un ttulo nulo.
Error de Hecho: es el que recae sobre circunstancias de hecho del acto, el error de hecho puede ser accidental o esencial.
Error Accidental: recae sobre elementos o cualidades accidentales, secundarias que carecen de importancia y que las partes no han tenido en mira al realizar el acto. No invalida el acto (Art. 928).
Error Esencial: recae sobre los elementos esenciales, fundamentales del acto y en consecuencia, causa la nulidad del acto, son esnciales los errores de a) Sobre la naturaleza del acto (Art. 924); b)sobre el objeto del acto (Art. 927); c) sobre la causa principal motivos del acto (Art. 926); d)sobre la cualidad principal o substancial de la cosa y que se ha tenido en mira (Art. 926); e) sobre la persona con la cual se celebra el acto (Art. 925). Es excusable el error esencial, es propiamente un vicio de la voluntad, y a partir de ello se puede reclamar la invalidez de un acto jurdico y el actor puede eludir la responsabilidad del acto, ya que este se convierte en invlido. Se anula de ser demostrado el error esencial. El error esencial puede ser inexcusable o excusable: Excusable: cuando la persona ha tenido motivos para equivocarse, o sea, cuando ha habido razn para errar (Art. 929), y ello ocurre cuando la persona a pesar de haber actuado con prudencia y tomar las precauciones necesarias para no equivocarse igual cae en error. Inexcusable: cuando el error se debe la negligencia culpable de quien lo sufre, ya que si hubiese tomado los recaudos necesarios el error se hubiere evitado. Para que el error de lugar la nulidad, debe se esencial y adems excusable.
Dolo Tres significados (sinnimo de vicio de la voluntad; elemento intencional de los delitos civiles hechos ilcitos; deliberado incumplimiento de una obligacin). Es toda asercin de todo lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplea con ese fin (Art. 931). El dolo como vicio de la voluntad consiste siempre en un engao para inducir o determinar a la otra partea la realizacin del acto jurdico. La accin dolosa puede llevarse a cabo mediante maquinaciones, artificios, astucias, trampas, mentiras, ocultaciones, etc. Pero en forma genrica siempre hay un engao.
Especies de dolo: puede ser principal o incidental Dolo Principal: es el que induce y determina que la victima realice el acto, este tipo de dolo hace anulable el acto, de manera que la victima podr demandar la nulidad del acto y la indemnizacin por daos y perjuicios, los requisitos del dolo principal estn enumerados en el Art. 932: a) Debe ser grave; b) causa determinante del acto; c) que produzca dao importante; d) que no hay dolo mutuo o reciproco, la ley castiga con la mantencin valida del acto.
Dolo Incidental: a diferencia del otro este no ha sido causa determinante para la 57
realizacin del acto. El dolo incidental no permite a la victima demandar la nulidad del acto, pero permite reclamar por daos y perjuicios.
Requisitos del Dolo para invalidar el acto (Surgen del articulo 932) 1) Debe ser grave (cuando el engao hubiese podido engaar a cualquier persona normal, sagaz y prudente). 2) Causa determinante de la accin (cuando de no mediar el engao, el acto no se hubiese realizado). 3) Haber ocasionado dao importante (el dao debe ser ms o menos importante, si fuese de poca magnitud o simplemente no hubiera dao, no habr nulidad del acto). 4) Que no haya dolo reciproco (si lo hubiese la ley no protege a ninguna de las partes y no se dar nulidad del acto).
Efectos del dolo Principal El dolo si rena los requisitos del artculo 932, produce dos consecuencias: a) Permite a la victima demandar la nulidad del acto (el acto ser anulable, adems de nulidad relativa Art. 954) b) Da derecho a reclamar la indemnizacin por daos y perjuicios.
Efectos del dolo Incidental En este caso el dolo no afecta la validez del acto y la victima no podr pedir la nulidad del mismo, pero si podr reclamar la indemnizacin por los daos y perjurios sufridos por el dolo (Art. 934).
Efectos del dolo Reciproco Si ambas partes actuaron dolosamente, la ley no ampara a ninguno de los dos, y ninguno podr demandar la nulidad del acto.
Dolo de un Tercero El dolo provenga de la parte del acto o provenga de un tercero, da lugar a la anulacin del acto, y la victima podr pedir la nulidad del acto y reclamar por daos y perjuicios (conforme a los Art. 935.941.942.943) y si el dolo fuese incidental, la solucin ser la misma solo que no se podr demandar la nulidad del acto.
Prueba de Dolo La regla es que quien invoca un hecho, debe probarlo: y como el dolo no se presume, quien quiera anular un acto por haber sufrido dolo, deber probar que hubo dolo y que el mismo rena los requisitos del articulo 932, en cuanto a la forma de prueba, como se trata de un hecho, se admite todo tipo de pruebas, incluso la de testigos y presunciones.
Violencia (fuerza o intimidacin) La violencia es la coercin ejercida sobre una persona para obligarla a ejecutar un acto que no quera realizar. La violencia puede presentarse bajo dos aspectos distintos: fsica fuerza o moral intimidacin.
Requisitos para que el uso de fuerza invalide el acto: Debe tratarse de una fuerza fsica irresistible Art. 936), de tal magnitud, que la persona que la sufre no haya podido impedirla o resistirla, si la fuera fue irresistible o no lo determinara el juez, tomando n cuanta las condiciones fsicas y espirituales de la vctima. 58
Requisitos para que el uso de intimidacin invalide el acto: El Art. 937 dice que: habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra y bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos.
Inminente: que el mal debe ser prximo, inmediato, que no de tiempo a la victima a poder reclamar la proteccin de las autoridades.
Grave: que el mal debe ser susceptible de causar daos de magnitud. Si el mal no es inminente y grave no se hace lugar a la nulidad. Para que la intimidacin vicie la voluntad: En casos de amenazas justas no hay vicio de la voluntad (Art. 939) y si el temor no fuera fundado, la intimacin no afectara la validez del acto (Art. 938).
Efectos de la violencia: La victima podr: 1) Demandar la nulidad del acto (el acto es anulable y de nulidad relativa) 2) Reclamar los daos y perjuicios, al autor de la violencia. Violencia ejercida por un tercero: el acto tambin ser anulable y el tercero ser responsable por los daos y perjuicios. Si el tercero y la otra parte fuesen cmplices, ambos sern responsables solidariamente por la indemnizacin (Art. 941/943).
Lesin (o explotacin): Esta causa de nulidad fue introducida por la ley 17.711, en el artculo 954. La lesin consiste en que una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera, por medio de ello, una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificacin. Se presume salvo prueba en contra que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Solo el heredero o el lesionado podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operara a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformara en accin de reajuste, si este fuese ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
Lesin objetiva: lesin por mera desproporcin.
Lesin subjetiva: desproporcin en la prestacin y que esta desproporcin se produzca por abuso o necesidad de la otra parte; que se halla obtenido del contrato una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
Salvo prueba en contrario es lesin. El lesionado o sus herederos pueden iniciar la accin, prescripcin a los cinco aos del celebrado el acto jurdico. El vicio de lesin se aplica solo a los contratos onerosos y los efectos que produce comprobada la lesin es la nulidad del acto jurdico o el reajuste de las prestaciones.
Requisitos fundamentales: a) La desproporcin (elemento objetivo): debe existir una ventaja patrimonial desproporcionada, en provecho de una de las partes
b) La explotacin: (elemento subjetivo): debe existir un estado de necesidad, ligereza o inexperiencia de la parte que sufre el perjuicio. Quien alegue haber ido victima del vicio 59
de lesin deber probar que obro en tal estado, sin embargo dicha prueba no se requiere cuando la desproporcin fuese notable.
Efectos del vicio Los efectos se encuentran establecidos en el ltimo prrafo el articulo 954, y son los siguientes, a opcin del demandante: 1) nulidad del acto viciado y 2) reajuste equitativo. Si se pidi la nulidad, la contraparte puede evitarla ofreciendo un reajust al contestar la demanda (Art. 954 in fine).
Simulacin: es la declaracin de un contenido de voluntad no real emitido concientemente para producir con fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulacin es un vicio exclusivo de los acto jurdicos y su caracterstica es la de viciar la buen fe de terceros. En trminos generales simular es ocultar la verdad. Segn el articulo 955, la simulacin tiene lugar cuando: 1) se encubre el carcter jurdico de un acto bajo apariencia de otro, 2) cuando el acto contiene clausuras que no son sinceras, 3) o fechas que no son verdaderas, 4) o cuando por el se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
La simulacin puede ser absoluta o relativa lcita o ilcita: Absoluta: cuando se celebra un acto que nada tiene 1ue ver con el real (cuando un acto encubre a otro 956)
Relativa: cuando se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter (vendo cuando en realidad dono)
Licita: cuando no es reprobada por la ley, a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito . Ilcita: cuando es reprobada por la ley, perjudica a terceros o tiene un fin ilcito (cuando se hace para violar leyes).
La simulacin se diferencia del dolo en que en ella hay un acuerdo entre sujetos y en el dolo hay un engao Cuando hay un acto jurdico simulado la ley concede la accin de simulacin a efectos de lograr que judicialmente se declare que el acto no existi (S. Absoluta) o que solo existi un acto oculto (S. Relativa).
La accin de simulacin: se concede a las partes del acto simulado, y a los terceros interesados en el acto, como los acreedores de cualquier clase, herederos, legatarios. El principio de la carga de prueba pesa sobre el demandante y tambin de la demandada (en colaboracin y cooperacin), segn la jurisprudencia.
Cualquiera de las partes puede ejercer la accin de simulacin contra la otra cuando la simulacin es lcita. Pero no cuando es ilcita, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y siempre que tal circunstancia no los beneficie (Art. 959). El efecto de la accin es que el juez declarara la anulacin del acto simulado. La accin de simulacin tambin pueden ejercerla aquellos que no sean parte del acto simulado: o sea, los acreedores o cualquier tercero interesado, con tal que hayan sufrido perjuicios a raz del acto. Los terceros solo podrn ejercer la accin cundo la simulacin 60
sea ilcita. Por el contrario, tratndose de una simulacin licita, los terceros no podrn intentar la accin, dado que la simulacin licita, no perjudica a los terceros y que en nuestro ordenamiento jurdico rige el principio de que a falta de inters o perjuicio no hay accin.
Fraude: Hay fraude cuando un deudor insolvente enajena o grava sus bienes, con el propsito de sustraerlos de su patrimonio y evitar as el pago a sus acreedores. La ley concede a los acreedores una solucin contra el fraude: la accin revocatoria o accin de fraude o accin pauleana, ella se encuentra contemplada en el articulo 96. todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos.
A los acreedores privilegiados e hipotecarios tambin se les concede si se demuestra que ellos han sufrido perjuicio a raz del acto fraudulento.
Requisitos: Para ejercer esta accin es preciso: 1.- que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido. 2.- Que el principio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hyase insolvente. 3.- Que el crdito en virtud del cual se intenta la accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor.
Cuando el acto que se quiere revocar es oneroso, es necesario adems: a) que el deudor haya tenido intencin de defraudar a sus acreedores; y b) que el tercero adquiriente haya sido cmplice del deudor en el fraude.
La revocacin del acto solo beneficia al acreedor que la pidi y hasta el importe de su crdito (Art. 965). El fraude es inoponible a terceros y se diferencia de la simulacin en que en esta se anula el acto aparente mientras que el fraude es inoponible a terceros.
Bibliografa del modulo 1(unidad 1, 2 y 3 hasta obligaciones): Manual de Derecho Civil. Parte General. Jose A. Buteler Cceres. Ed. Advocatus. Legislacin y tica. Curso 2003 2004. Profesor Eleuterio Ganda. http://www.aibarra.org/Apuntes/LegislacionEtica/6.%20Responsabilidad%20legal.doc Lecciones de derecho civil. Personas naturales y jurdicas. Maria Emilia de Lloveras de Resk, Maria Virginia Bertoldo de Fourcade, Maria Teresa Bergoglio. Ed. Advocatus. www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artabusodelderecho/at.../file http://derecho.laguia2000.com/parte-general/instrumentos-publicos http://derecho.laguia2000.com/parte-general/instrumentos-privados http://www.alipso.com/monografias2/Defectos_de_los_Actos_Juridicos/index.php
UNIDAD 4: 61
BIENES: Clasificacin. Patrimonio: Concepto y composicin, Sucesores. Acreedores distintas clases. Concepto de cosas. Art. 2311: Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Spota: Cosa es todo objeto material susceptible de un valor aprehendido, este valor es su idoneidad para satisfacer funciones econmicas o sociales. Cosas y bienes. Art. 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio". Para nuestro ordenamiento jurdico, el objeto del derecho, as restringido, constituye un bien. Cuando el objeto es material se esta en presencia de una cosa por lo cual toda cosa es un bien pero no todo bien es una cosa, existiendo objetos de derecho que no son materiales sino inmateriales o incorporales as ocurre con los crditos, con los derechos sobre una produccin cientfica, literaria o artstica, o sobre invenciones o descubrimientos. Para nuestro cdigo, la relacin se invierte: el gnero es el bien y la especie la cosa. Clasificacin de las cosas consideradas en si mismas. Cosas muebles o inmuebles; subdivisin de unas y otras; rgimen jurdico. Art. 2313: Las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesin, o por su carcter representativo.
Inmuebles. Inmuebles por su naturaleza. Art. 2314: Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. De esta categora surgen tres grupos: El suelo, y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad. Todo lo que esta incorporado al suelo de una manera orgnica. Todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Inmuebles por accesin. Hay accesin cuando una cosa mueble se incorpora, adhiere, accede a otra cosa inmueble. La accesin puede ser fsica o puede ser moral. Accesin fsica. Art. 2315: Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad. 2315. LL. 28 y 29, tit. 5, part. 5. As las plantas de un almcigo, aunque estn inmediatamente adheridas al suelo, no son inmuebles, pues slo temporalmente estn unidas al suelo. Son inmuebles por accesin fsica: los ladrillos, tablas de madera, cemento, cal, etc. que se utilizan en la construccin de una casa. Esa incorporacin o adhesin de las cosas muebles al suelo no debe ser en miras a la profesin del propietario pues en ese caso no pierden su carcter de muebles. Ej.: el instrumento de un dentista, torno, lavatorio, etc. 62
Art. 2322: Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, conservarn su naturaleza de muebles cuando estn adheridas al inmueble en mira de la profesin del propietario, o de una manera temporaria. Accesin moral. En la accesin moral aun cuando no hay adhesin fsica y las cosas siguen con sus caractersticas de mubles pudiendo ser trasladadas de un lugar a otro, la ley las considera inmuebles. Art. 2316: Son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente. Son en consecuencia inmuebles por accesin moral los tiles de labranza de una estancia, los animales que se destinan a su cultivo; los bancos de un parque, los peces de un estanque, etc. La ley tiene en cuenta que ellas estn ntimamente destinadas al servicio, ornato, explotacin del inmueble, etc. y que seria imposible su separacin sin perjudicar sus condiciones de uso, etc. Inmuebles por su carcter representativo. Art. 2317: Son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis. Cosas muebles. Cosas muebles son aquellas que tienen la caracterstica fundamental de que pueden ser trasladadas de un lugar a otro ya sea porque el hombre las lleva o ya sea por si mismas como los animales, o por una fuerza incorporada a ellos como los automotores. Art. 2318: Son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los inmuebles. Art. 2319: Son tambin muebles todas las partes slidas o fluidas del suelo, separadas de l, como las piedras, tierra, metales, etc.; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carcter provisorio; los tesoros, monedas, y otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para la construccin de edificios mientras no estn empleados; los que provengan de una destruccin de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos inmediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos pblicos o privados de donde constare la adquisicin de derechos personales. Rgimen jurdico. Inmuebles muebles Determinacin de la ley aplicable Se rigen por la ley del lugar donde estn situadas. Si tienen situacin permanente se rigen por la ley del lugar donde se encuentran y si son cosas que es costumbre llevar consigo, se rigen por la ley del domicilio del dueo. Formas de enajenacin Requieren escritura pblica, tradicin de la cosa e inscripcin en el Registro de la Propiedad. En general, solo requieren tradicin. Defensas posesorias Art. 2487: Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o manutencin de la cosa. Prescripcin Pueden adquirirse por la posesin continuada durante diez o veinte aos. Se adquieren por la simple posesin de ellas de buena fe. 63
Capacidad de derecho No las pueden adquirir los religiosos profesos. Las pueden adquirir, pero al contado. Posibilidad de gravar. Hipoteca. Prenda. Extensin de la transmisin de derechos El adquiriente no tiene ms derechos que su autor. El adquiriente no se perjudica por las fallas del titulo del autor. Competencia judicial Las acciones reales deben radicarse ante el juez del lugar de la cosa litigiosa. Las acciones reales son de competencia del juez del lugar en que la cosa se encuentre o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Rgimen de las energas y fuerzas naturales (Art. 2311 reformado). En lo referente a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin se ha discutido si tienen o no el carcter de cosas o bienes. Art. 2311: Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Otras clasificaciones: Cosas fungibles y no fungibles. Art. 2324: Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Importancia y efectos legales: En las obligaciones de dar, su regulacin difiere segn se trate de cosas fungibles o no fungibles. La locacin, solo puede versar sobre cosas no fungibles. El comodato, recae sobre cosas no fungibles; y el mutuo tiene por objeto cosas fungibles. El depsito regular, versa sobre cosas no fungibles; el depsito irregular versa sobre cosas fungibles. Cosas consumibles y no consumibles. Art. 2325: Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse despus de algn tiempo. Importancia y efectos legales: El usufructo, versa sobre cosas no consumibles; el usufructo imperfecto sobre cosas consumibles. El comodato, debe versar sobre cosas no consumibles y no fungibles; el mutuo, sobre cosas consumibles y fungibles. Cosas divisibles y no divisibles. Art. 2326: Son cosas divisibles aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. No podrn dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica. 64
Las cosas indivisibles son las que no tienen las cualidades que se les reconocen a las divisibles; si de la particin material no se obtienen partes homogneas y anlogas al todo, la cosa es indivisible. Importancia y efectos legales: Sirve para determinar la diferencia entre obligaciones divisibles e indivisibles. En materia de prescripcin. En materia de divisin de condominio y de la herencia. Cosas principales y cosas accesorias. Art. 2327: Son cosas principales las que puedan existir para s mismas y por s mismas. Art. 2328: Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual estn adheridas. Importancia y efectos legales: Esta clasificacin tiene importancia para la aplicacin del principio de que: lo accesorio sigue a lo principal. Art. 2331: Las cosas que natural o artificialmente estn adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo. Art. 2332: Las cosas que estn adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rsticos o urbanos, son accesorias a los predios. Art. 2333: Cuando las cosas muebles se adhieran a otras cosas muebles sin que se altere su sustancia, sern cosas principales aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservacin. Art. 2334: Si las unas se han adherido a las otras, para formar un todo, sin poderse distinguir la accesoria de la principal, se tendr por principal la de mayor valor. Si los valores fueren iguales, ser la principal la de mayor volumen. Si los valores y volmenes fueren iguales, no habr cosa principal ni cosa accesoria. Art. 2335: Las pinturas, esculturas, escritos e impresos, sern siempre reputados como principales, cuando el arte tenga mayor valor e importancia que la materia en que se ha ejercido, y como accesorios la tabla, lienzo, papel, pergamino o piedra a que se hallasen adheridos. Cosas accesorias resultantes de la productividad de otras principales: los frutos y los productos. Frutos. Segn una antigua definicin remana, los frutos son las cosas que nacen de otra que los produce conforme a su destino y son alterarse la sustancia de esta. Llambas: Son cosas nuevas que regular y peridicamente produce una cosa existente, sin alteracin ni disminucin de su substanciacin. Hay tres clases de frutos: Naturales: son los que la cosa produce naturalmente, sin intervencin del hombre. Ej.: limones de un limonero, leche de la vaca. Industriales: son aquellos que provienen del hecho del hombre tanto cuando elabora materias inertes o dirige procesos naturales. Ej.: el azcar, el vino, las flores de un floricultor en su vivero. Civiles: son los que provienen del uso y goce de la cosa que se ha concedido a otro o de la privacin de ella, y se consideran tales por determinacin de la ley. Ej.: los salarios, los honorarios, etc. Art. 2330: Son cosas accesorias como frutos civiles las que provienen del uso o del goce de la cosa que se ha concedido a otro, y tambin las que provienen de la privacin del uso de la cosa. Son igualmente frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo material, o del trabajo inmaterial de las ciencias. 65
Art. 2424: Son frutos naturales las producciones espontneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce. Productos. Los productos son cosas que se extraen de otra ya existente, la cual no los vuelve a producir, disminuyndose o alternadote su sustancia como consecuencia de la separacin. Ej.: el petrleo, las piedras de una cantera, el mineral extrado de una mina. Importancia y efectos legales: En materia de dar cosas ciertas, el cdigo dispone en que casos y en que medida el deudor debe entregar, adems de la cosa, los frutos. En los casos de restitucin de una cosa o de una herencia, a favor del dueo o del heredero. La percepcin de los frutos es una de las maneras de adquirir la propiedad. El derecho de percibir los frutos, propio de los derechos reales de dominio, condominio, usufructo, anticresis y, en parte, del uso y la habitacin. Cosas en el comercio y cosas inenajenables (absoluta o relativamente). Art. 2336: Estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica. Art. 2337: Las cosas estn fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: 1 Las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley. 2 Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo permita tales prohibiciones. Esa prohibicin absoluta puede ser de origen legal o de origen voluntario. Art. 2613: Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor trmino que el de diez aos. Art. 2338: Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorizacin previa para su enajenacin. Importancia y efectos legales: El efecto es la nulidad de los actos que pretendieran la enajenacin de esas cosas.
Clasificacin de las cosas con relacin a las personas. Las cosas y bienes tambin pueden ser clasificadas con relacin a las personas a quienes pertenecen y segn ello sern bienes pblicos o privados del Estado, bienes municipales, bienes de la iglesia, bienes de los particulares, como tan bien aquellas cosas que al no pertenecer otro son susceptibles de apropiacin particular. Bienes pblicos del Estado. Casos: rgimen jurdico. Art. 2340: Quedan comprendidos entre los bienes pblicos: 1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua. 2. Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros. 3. Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin. 4. Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias. 66
5. Los lagos navegables y sus lechos. 6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares. 7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn. 8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado. 9. Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico. Las cosas del domino pblico presentan las siguientes caractersticas: Son de uso comn para todos los habitantes. Art. 2341: Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos del Estado o de los estados, pero estarn sujetas a las disposiciones de este Cdigo y a las ordenanzas generales o locales. Son inalienables. Son imprescriptibles. Son inembargables. El domino publico termina por la extincin de la cosa o por desafectacin. Bienes privados del Estado. Art. 2342: Son bienes privados del Estado general o de los estados particulares: 1. Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo. 2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra. 3. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, segn las disposiciones de este Cdigo. 4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los estados por cualquier ttulo. 5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios. Los caracteres del domino privado del Estado son los mismos del derecho real de los particulares, con la salvedad de su inalienabilidad relativa. Bienes municipales. Art. 2344: Son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriban. Bienes de la iglesia. Art. 2345: Los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y estn sujetas a las disposiciones de los artculos 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el patronato nacional. Iglesias disidentes y no cristianas. Art. 2346: Los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes, corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser enajenadas en conformidad a sus estatutos. Bienes del dominio de los particulares. Art. 2347: Las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de las municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distincin de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurdicas. Art. 2348: Los puentes y caminos, y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de los particulares, aunque los dueos permitan su uso o goce a todos. 67
Art. 2349: El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los propietarios ribereos. Art. 2350: Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueo de la heredad. Cosas sin dueo, susceptibles de apropiacin privada. Art. 2343: Son susceptibles de apropiacin privada: 1. Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros y lagos navegables, guardndose los reglamentos sobre la pesca martima o fluvial. 2. Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente. 3. Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior. 4. Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y tambin las que cubrieren las aguas del mar o de los ros o lagos, guardndose los reglamentos policiales. 5. Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueo, observndose las restricciones de la parte especial de este Cdigo, relativas a esos objetos. Art. 2525: La aprehensin de las cosas muebles sin dueo, o abandonadas por el dueo, hecha por persona capaz de adquirir con el nimo de apropirselas, es un ttulo para adquirir el dominio de ellas. El patrimonio como el conjunto de los bienes de una persona: caracteres. Se denomina patrimonio al conjunto de cosas, bienes, derechos y obligaciones de una persona, susceptibles de apreciacin pecuniaria. Art. 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio". Caracteres: Es una universalidad jurdica, pues la unidad de la pluralidad de elementos esta dada por la ley. Es necesario. Todo patrimonio pertenece a una persona (fsica o ideal) y correlativamente a toda persona corresponde un patrimonio. Es nico e indivisible, lo que significa que nadie puede ser titular de ms de un patrimonio general. Es inalienable, ya que no puede existir sino en cabeza del titular. Podan enajenarse los bienes particulares que lo componen, uno por uno o todos juntos, pero nunca el patrimonio como universalidad jurdica. Es la prenda comn de los acreedores. Para proteger a los acreedores la ley les concede tres acciones, llamadas patrimoniales (la subrogatoria, la revocatoria y la de simulacin). Derechos patrimoniales y no patrimoniales. Los derechos segn tengan o no contenido econmico, integrando o no el patrimonio de una persona, sern derechos patrimoniales o no patrimoniales, estos tambin conocidos como derechos extrapatrimoniales. Derechos patrimoniales. Son derechos patrimoniales los derechos subjetivos que revisten el carcter de bienes, o sea aquellos susceptibles de tener valor econmico. Caracteres: Disponibles, se hallan bajo pleno poder jurdico de su titular. Renunciables, pueden ser ejercidos o declinados. Embargables, constituyen la garanta comn de los acreedores. 68
Prescriptibles, pueden perderse por el transcurso del tiempo que fije la ley, y la inactividad de su titular. Derechos personales.(derechos de crdito u obligaciones) Son aquellos por los cuales una persona (el titular) se encuentra facultado para exigir de otra una prestacin determinada, que puede ser de dar, hacer o no hacer. Elementos: Sujeto activo o acreedor. Sujeto pasivo o deudor. Objeto, o sea la prestacin que el deudor debe satisfacer al acreedor y que puede consistir en la entrega de una cosa (obligacin de dar), en la realizacin de un hecho (obligacin de hacer), o en la abstencin de un hecho (obligacin de no hacer). Caracteres: Son relativos, se ejercen frente a personas determinadas, o sea de persona a persona. Pueden ser creados y regulados por los particulares. Son prescriptibles. Derechos reales. Son aquellos que conceden al titular un seoro inmediato sobre una cosa. Caracteres: Son absolutos, se ejercen contra todos. Conceden al titular el derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. Conceden el derecho de preferencia. No son susceptibles de prescripcin liberatoria. Estn creados por la ley. Derechos intelectuales. Son aquellos que comportan para su titular, la facultad de usar, gozar o disponer de una creacin intelectual, y para toda otra persona el deber de abstenerse en perturbar el ejercicio del derecho por parte de su titular. Se refieren a la creacin del intelecto. Caracteres: Son absolutos. Son limitados en el tiempo. Son registrables. Son imprescriptibles. Derechos no patrimoniales (extrapatrimoniales). Son aquellos que no tienen contenido econmico aun cuando puedan tener consecuencias econmicas. Son los siguientes: Los derechos personalsimos. Los derechos de potestad. Las acciones de estado. == Activo y pasivo en el patrimonio: funcin que cumple el primero como garanta del == segundo. Todos los bienes de una persona estn afectado al cumplimiento de sus obligaciones y teniendo en cuenta que el patrimonio esta integrado tanto por el activo, o sea los bienes (cosas, crditos, derechos, etc.) de una persona, como por el pasivo, o sea el conjunto de deudas, los acreedores de esa persona tienen como garanta general a todos los bienes de su deudor lo cual se enuncia con la formula de que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores. Nocin de insolvencia y cesacin de pagos. Insolvencia: es la imposibilidad de pagar las deudas por falta de fondos (bienes, etc.). 69
Cesacin de pagos: es el momento en el cual el deudor deja de cumplir una o varias de sus obligaciones. Para los comerciantes, la cesacin de pagos, cualquiera sea su causa determinante ya se trate de una o varias obligaciones. Para los no comerciantes corresponde el concurso civil. Sus consecuencias jurdicas; liquidacin colectiva del patrimonio. El concurso es para los no comerciantes. La quiebra, y en su caso el concurso, significa la liquidacin colectiva del patrimonio del deudor. Cualquier acreedor puede pedir la quiebra o el concurso de su deudor ante una cesaron de pagos y la nica manera que tiene este de impedirlo es depositando el importe del capital reclamado, los intereses y los honorarios presupuestados, en cuyo caso puede exigir el levantamiento del pedido de quiebra o concurso. El deudor que esta en cesacin de pagos puede adelantarse a los acreedores, mediante lo que se conoce como convocatoria de acreedores y por lo cual se convoca a los mismos en el juzgado interviniente para tratar de llegar a una solucin o acuerdo, llamado concordato, por el cual, ya sea pagando menos que lo adeudado (quita) o a un plazo mas prolongado que el establecido primitivamente (prorroga) o ambos a la vez segn sus posibilidades, se termina con la deuda. Tanto en el caso de que el deudor no pueda depositar el importe de lo adeudado, sus intereses y costas, como en el caso de que no cumpla con el concordato, se llegar a la quiebra, en cuyo caso el sindico que designe el juez verifica los crditos, hecho lo cual se procede a la graduacin de los mismos para colocarlos segn los rangos que el CC establece para los distintos privilegiados. Luego se procede a la liquidacin (venta de los distintos bienes) mediante remate judicial a la distribucin del producido entre los distintos acreedores, respetndose los privilegios o prioridades existentes para el cobro. El fallido ha sido desapoderado de sus bienes no pudiendo ya disponer de ellos y cualquier ato de disposicin que realice seria nulo despus del pedido de quiebra, incurriendo por otra parte en delito penal si la quiebra fuere fraudulenta o culposa. La quiebra de la antigua ley se denomina actualmente concurso comercial y el primitivo concursos de los no comerciante se llama ahora concurso civil. Distintas clases de crditos. Los acreedores, frente al patrimonio del deudor comn, tienen un rgimen de preferencias. Si el deudor no esta en estado de insolvencia (es decir, que el pasivo no supera el activo), las distintas medidas que pueden adoptar los acreedores son individuales. Pero cuando cae en estado de insolvencia, la ley asigna ciertos derechos a los acreedores, que son derechos de prelacin. Esto es lo que se llama el rgimen de preferencias de los acreedores que solamente juega cuando hay un estado de insolvencia. La ley fija tres tipos de acreedores: Los privilegiados. Los hipotecarios o prendarios. Los comunes o quirografarios. Son aquellos carentes de privilegio alguno. Acciones de los acreedores dirigidas a la ejecucin de los bienes; medidas previas. Las distintas acciones que tienen los acreedores para el cobro de sus crditos, se llaman de ejecucin y liquidacin por cuanto tienden a realizar o convertir en dinero los bienes del deudor y al pago de sus acreedores. Para llegar a la venta de los bienes de su deudor, el acreedor debe comenzar por embargar los bienes de que se trate. 70
Jurdicamente, el embargo consiste en la decisin judicial por medio de la cual el juez, a pedido de uno o varios acreedores, prohbe al deudor la libre disposicin de los bienes embargados. Para poder trabar embargo es indispensable que la existencia de la obligacin aparezca prima facie, indudable. Otra medida cautelar, la constituye la inhibicin de bienes, medida de carcter general, pues abarca todos los bienes del deudor, lo cual impide su venta, anotndose en el registro de la propiedad. Otra es la anotacin de la litis, que consiste en anotar la existencia del juicio seguido por el acreedor contra el deudor, en otro que a su vez este tenga contra un tercero, y tiene por efecto impedir que el deudor que con este juicio es acreedor, retire los fondos que perciba. Los cdigos procesales autorizan tambin con fines preventivos las llamadas medidas de no innovar que consisten en la decisin judicial de no modificar la situacin de hecho existente hasta tanto el juez no lo autorice, as, si estn en discusin los derechos de un inmueble desocupado, que el titular no lo alquile, pues alterara la situacin actual, hasta tanto se resuelva el pleito. Bienes no ejecutables. Son los llamados bienes inembargables, que quedan excluidos de la embargabilidad porque se consideran esenciales para la persona. Bienes no embargables: Los crditos por alimentos. El usufructo del padre sobre los bienes de los hijos. El derechote uso y habitacin. Los bienes dejados al deudor en calidad de beneficio de competencia. Las cosas que estn fuera del comercio. Los bienes del dominio publico o privado del Estado afectados a un servicio publico. Hay varias leyes que tienen en cuenta las mnimas condiciones que necesita una persona para poder subsistir. Tenemos as: El hogar: esto ha sido superado por la ley 14394, que instituye el bien de familia, el cual no puede ser embargado por deudas posteriores a su constitucin o afectacin. Esta inembargabilidad no rige para los impuestos ni para las deudas contradas con anterioridad a la afectacin. Muebles del hogar: la ley 12296 declara inembargables el lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas, enseres indispensables para vivir, las maquinarias y elementos necesarios para la explotacin de un comercio e industria. Los sueldos, jubilaciones y pensiones. Ejecucin individual y colectiva. La ejecucin individual es la que hace cada acreedor individuamente contra su deudor demandndole para el cobro de su crdito. La ejecucin colectiva es la que se produce cuando hay concurso o quiebra, a lo que se llega cuando hay cesacin de pagos e insolvencia del deudor para afrontar sus compromisos, lo que ocurre cuando el pasivo supera al activo. La quiebra es para los comerciantes y el concurso civil para los no comerciantes. Es colectiva esta ejecucin por cuanto se presentan todos los acreedores para el cobro. Acciones de los acreedores dirigidas a asegurar la integridad del patrimonio, funcin que cumplen las acciones subrogatoria, revocatoria y de simulacin. 71
Hay otras acciones que se denominan acciones integratorias del patrimonio o acciones patrimoniales. Se llaman as porque tienden a mantener la integridad del patrimonio, de tal modo que este no disminuya. Accin revocatoria o pauliana: es la que se concede a todo acreedor quirografario contra los actos de disposicin del deudor que provoquen o agraven su insolvencia. Tiende a la reconstitucin de la garanta del acreedor que significa el patrimonio integro, disminuidos por el acto de enajenacin. Accin de simulacin: se otorga a los acreedores para hacer desaparecer los actos o clusulas aparentes de un acto del deudor, y por los cuales figuran sus bienes como salidos de su patrimonio, cuando en realidad ello no ha ocurrido. Accin subrogatoria (oblicua o indirecta): remedia la posibilidad de que el deudor insolvente, sabiendo que sus bienes han de ser ejecutados por los acreedores, se despreocupe a su vez de promover acciones contra sus propios deudores, ya que en definitiva lo que de ellos reciba ira a parar a manos de sus acreedores. Por ella, sustituyen al deudor inactivo en la gestiona de sus derechos, obrando en nombre y representacin de el para lograr la incorporacin de bienes sobre los cuales puedan ejecutar oportunamente sus crditos. Se llama subrogatoria por el reemplazo que significa la actuacin del acreedor por su deudor contra los deudores de este, lo cual tambin explica los nombres de indirecta u oblicua. Como solo tiende a incorporar los bienes por los que no se preocupa el deudor, recin despus de incorporados al patrimonio de ste pueden ser ejecutados; pues una vez que ello ha ocurrido todos se encuentran con iguales posibilidades, salvo las diferencias dadas por los privilegios.
UNIDAD N 5: OBLIGACIONES: Concepto, naturaleza y origen de las obligaciones, fuentes, breve anlisis de las obligaciones en relacin a su objeto y a las personas.
OBLIGACIONES
CONCEPTO: Segn la clsica definicin de Justiniano, la obligacin es el vnculo jurdico que nos apremia o constrie a pagar a otro alguna cosa.
Con mayor rigor cientfico, podemos decir que es el vnculo jurdico establecido entre dos personas (o grupos de personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o de una abstencin.
Toda obligacin presenta, por tanto, un aspecto activo: un poder o facultad de exigir algo; y uno pasivo: un deber de dar, hacer o no hacer. La facultad y el deber son aspectos distintos de un concepto unitario, que es la obligacin. Son el anverso y el reverso de una misma medalla, pues no se puede concebir crdito sin deuda y viceversa (art. 497 C.C.).
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De lo dicho surge que toda obligacin supone un sujeto activo o pretensor, llamado acreedor, y uno pasivo u obligado, llamado deudor; implica tambin la existencia de una cosa o conducta debida, denominada prestacin.
Como los derechos reales o intelectuales, las obligaciones tienen carcter patrimonial, si bien estn separadas de ellos por profundas diferencias. Este carcter patrimonial permite distinguir claramente estos derechos de otros tambin personales, pero que no tienen esa naturaleza; tal como los derechos de familia, los llamados derechos personalsimos o de la personalidad.- Los elementos de la obligacin son: Los sujetos: al acreedor y el deudor pudieron s varios. La relacin jurdica: por la cual el derecho positivo faculta al acreedor para exigir a deudor el cumplimiento del deber contrado (el que puede hacer efectivo jurdicamente). El objeto que se refiere a la prestacin o a la abstencin de carcter patrimonial esto es apreciable en dinero. Cabe precisar que, la fuente de la obligacin, puede ser la norma el hecho o el acto que le da origen, como el nacimiento, la muerte, el contrato, la declaracin unilateral de voluntad, el ilcito, la gestin de negocios y el enriquecimiento sin causa. La obligacin, de igual modo, tiene un ciclo de vida jurdica; as nace normalmente por medio de un contrato, se puede transmitir por conducto de la subrogacin es factible modificarla mediante la novacin y se extingue por su cumplimiento comnmente el pago. Dbase precisar, tambin, que hay obligaciones de dar, hacer y no hacer.
DEUDA Y RESPONSABILIDAD La distincin entre deuda y responsabilidad ha dado origen a una interesante cuestin doctrinaria, cuyo conocimiento interesa como va para adentrarse en la naturaleza de la obligacin. La deuda es el puro dbito, consistente en la promesa de dar, hacer o no hacer; la responsabilidad, en cambio, es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor para que ste pueda procurarse, segn los casos, ya sea el verdadero cumplimiento de la obligacin, ya sea la reparacin por el incumplimiento. . La responsabilidad se hace efectiva despus que el deudor ha incurrido en incumplimiento de su deuda.
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.-
El art. 724 C.C., dice que las obligaciones se extinguen: a) por el pago; b) por la novacin; c) por la compensacin; d) por la transaccin; e) por la confusin; f) por la renuncia de los derechos del acreedor; g) por la remisin de la deuda; h) por la imposibilidad del pago.
A estos modos enumerados por el artculo citado pueden agregarse: a) el cumplimiento de la condicin y el plazo resolutorio; b) la muerte o incapacidad del deudor cuando se trata de obligaciones intuitu personae, vale decir, que no se transmiten a los herederos;
DACION EN PAGO.-
CONCEPTO. El pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestacin a que el deudor se oblig. Es el cumplimiento exacto de lo debido. Pero puede ocurrir que interese a ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida. Ningn inconveniente hay en que 73
el acreedor acepte una prestacin diferente, quedando con esa entrega extinguida su obligacin. Es esto lo que se llama dacin en pago.
REQUISITOS. Para que haya dacin en pago deben estar reunidos los siguientes requisitos: a) Una obligacin preexistente que se extinga por efecto de la dacin en pago, requisito sin el cual sta sera un pago indebido. b) La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida. No basta la simple promesa de pagar otra cosa, aunque esa promesa sea aceptada como modo de extincin anterior. Eso sera novacin. El art. 779 C.C, agrega que la cosa entregada no debe consistir en una suma de dinero. Es un requisito inslito, no exigido en la legislacin comparada. Porque no hay duda que ningn inconveniente existe en liberarse de una obligacin dando una suma de dinero, cuando se ha prometido una cosa o una prestacin de servicios. GALLI, luego de reconocer que esta convencin es perfectamente posible, dice en defensa de la disposicin del art. 779 Que ese acuerdo, aunque legtimo, no constituira la figura jurdica de la dacin en pago . Pero es obvio que tendra sentido distinguir ambas convenciones, si de tal distincin resultara la aplicacin de un rgimen legal diferente; pero como se no es nuestro caso, carece de sentido hacerlo. c) El consentimiento del acreedor; en tanto el pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor que est obligado a recibirlo, la dacin en pago requiere indispensablemente su conformidad.
NOVACION.- Hay novacin cuando el acreedor y el deudor dan por extinguida una obligacin pendiente y convienen en sustituirla por una nueva obligacin. Esta nueva obligacin nacida de la novacin es la condicin de la extincin de la anterior. La extincin de la obligacin primitiva no slo es el efecto, sino tambin la causa de la nueva obligacin; la caracterstica de esta unidad compleja "creacin-extincin", es, dice SANCHO REBULLIDA, la mutua interpendencia causal: se extingue la obligacin primitiva porque nace otra nueva; nace una obligacin nueva para extinguir la anterior y ocupar su sitio.
TRANSACCIN.- La transaccin es el acto en virtud del cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832,C.C.). He aqu un ejemplo: un mdico demanda a su cliente por pago de $ 10.000; el demandado sostiene deber solamente $ 1.000; durante el trmite del pleito llegan a una transaccin, por la cual se fijan los honorarios en $ 5.000. El mdico ha cedido parte de los honorarios a que se crea con derecho para asegurarse el cobro inmediato de $ 5.000; el cliente paga ms de lo que cree adeudar para no verse en el riesgo de ser condenado a una suma mayor.
Advirtese que lo que se extingue no es toda la obligacin que ha estado en juego en la transaccin; una parte de ella sigue vigente. En el ejemplo dado sigue vigente la obligacin de pagar $ 5.000. En cambio, se ha extinguido el derecho eventual del mdico de cobrar los restantes $ 5.000. Es decir, se trata de una renuncia parcial de derechos a cambio de conseguir su reconocimiento o su pago inmediato.
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REQUISITOS. Para que la transaccin est configurada es preciso: a) Que haya acuerdo de voluntades. b) Que las partes se hagan concesiones recprocas, es decir, que cedan parte de sus pretensiones a cambio de que se les asegure el carcter definitivo de las restantes o su cumplimiento inmediato o a breve plazo. Por falta de este requisito de reciprocidad se ha considerado que no hay transaccin cuando una de las partes se allana al cumplimiento de una obligacin, concediendo la otra facilidades de pago ; pues es obvio que allanarse no es hacer una concesin, sino avenirse a cumplir lo que se debe. Pero no es necesario que las concesiones o sacrificios sean de igual valor. El propsito de evitar un largo pleito puede justificar el abandono de importantes derechos c) Que por estas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas. Obligacin litigiosa es la que est sujeta a juicio; no tan preciso es el concepto de obligacin dudosa. Debe considerarse tal toda obligacin sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda en el espritu de las partes, quiz profanas en Derecho, aunque ella no fuera posible entre peritos o especialistas . Se trata, pues, de una duda subjetiva, no objetiva. La duda puede resultar no solamente de la incertidumbre acerca de la legitimidad misma del pretendido crdito, sino tambin de la dificultad para probar el ttulo de la deuda, el monto de los daos sufridos, etctera. Solamente no podran transarse aquellas obligaciones cuya existencia y monto no son discutidos por el deudor.
La circunstancia de que no sea posible calificar de transaccin a un convenio celebrado entre las partes para extinguir obligaciones recprocas por falta de alguno de estos requisitos, no significa que ese convenio no sea vlido. Lo es, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad; pero dejan de serle aplicables las disposiciones especficas de la transaccin.-
RENUNCIA.- La renuncia es la declaracin de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por extinguido.
Aunque la idea en s misma es clara, la institucin es compleja y proteiforme; a veces la renuncia es el resultado de una transaccin en la que el que la hace especula con recibir algo en cambio; otras veces, est inspirada en mviles puramente egostas, como la renuncia a una herencia cargada de deudas; otras, en fin, tiene un propsito de liberalidad. Adems, tiene por objeto los derechos ms variados. Todo ello le comunica una naturaleza difcil de precisar, como hemos de verlo al tratar de sus diferencias con la donacin.
DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ELLA.- Segn el art. 872 , C.C., pueden renuciarse todos los derechos establecidos en el inters particular del renunciante, pero no los concedidos teniendo en mira ms que los intereses particulares, los de orden pblico. Es necesario precisar este concepto.
En materia patrimonial, la regla es que pueden renunciarse todos los derechos, sean reales, personales o intelectuales. Por excepcin, hay algunos que no pueden renunciarse: el derecho a una herencia futura (arts. 848 y 1175), los alimentos futuros 75
(art. 374), la mayor parte de los beneficios establecidos en la legislacin obrera (indemnizacin de accidentes del trabajo, por maternidad, por despido y preaviso, etc.), el derecho de los profesionales de cobrar la retribucin mnima que marcan los aranceles legales, el derecho de invocar la prescripcin futura (art. 3965).
En el mbito del derecho de familia, el principio es que los derechos son irrenunciables. As, no podra renunciarse a la patria potestad, ni a los derechos que integran su contenido, ni a los derechos que emanan de la relacin matrimonial, ni al estado de familia. En cambio, la tutela y la curatela pueden renunciarse, aunque no libremente, pues la excusacin debe fundarse en un motivo que sea considerado admisible por el juez (art. 455, inc. 1; vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1153, j).
ESPECIES.- La renuncia puede ser gratuita u onerosa; en el primer caso se trata de una liberalidad; en el segundo, la renuncia se hace a cambio de algo que ofrece o da el otro contratante.
Puede hacerse por actos entre vivos (vale decir, por contrato o por declaracin unilateral de voluntad) o por testamento.
CARACTERES.- La renuncia tiene los siguientes caracteres: a) Puede ser un acto unilateral o bilateral. Es indiscutiblemente unilateral si ha sido hecha por testamento; es evidentemente bilateral si es onerosa. Pero se discute si la renuncia gratuita por actos entre vivos tiene uno u otro carcter. Algunos autores sostienen que para que la renuncia quede perfeccionada, es indispensable la aceptacin del beneficiario ; esta tesis parece tener un fuerte apoyo en el art. 868, segn el cual hecha y aceptada la renuncia, la obligacin queda extinguida. Es claro, sin embargo, que el nico efecto de la aceptacin es impedir su retractacin; pero en verdad, ella produce todas sus consecuencias jurdicas sin necesidad de aceptacin. La prueba es que la retractacin hecha antes de la aceptacin, no tiene efectos respecto de terceros que han adquirido derechos como consecuencia de la renuncia (art. 875). Pensamos, pues, que se trata de un acto unilateral . Y, desde luego, si la cuestin puede haber originado vacilaciones en materia de obligaciones, no cabe duda que la renuncia de un derecho real no exige la aceptacin de nadie.
b) No est sujeta a formalidades (art. 873).
c) Es de interpretacin restrictiva
REMISIN DE DEUDA.- La remisin de deudas no es otra cosa que la renuncia de una obligacin. En suma, es un concepto ms circunscripto que el de renuncia; mientras sta se refiere a toda clase de derechos, la remisin se vincula exclusivamente con los derechos creditorios. Lo que significa que tratndose de obligaciones, remisin de deuda y renuncia son conceptos sinnimos ; y por ello se le aplican las mismas disposiciones legales (art. 876). Aunque es claro que en nuestro derecho positivo la remisin de deuda tanto puede ser a ttulo gratuito como oneroso (puesto que se declara expresamente aplicable a ella lo dispuesto en los arts. 869 y 871, que se refieren a supuestos de renuncia onerosa), creemos que hubiera sido ms apropiado reservar el nombre de remisin de deudas a la 76
renuncia gratuita de un derecho creditorio. As lo estableci el Anteproyecto de BIBILONI, art. 1240, y el Proyecto de 1936, art. 70.
FORMAS. La remisin de deuda puede hacerse en forma expresa o tcita: a) Habr remisin expresa cuando el acreedor manifiesta su voluntad de renunciar en forma verbal o escrita o por signos inequvocos. La ley no exige ninguna formalidad para hacer una remisin expresa, aunque la deuda original conste en instrumento pblico (art. 885). b) Habr remisin tcita cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda (art. 877). Es sta una forma tpica y muy frecuente de desobligar al deudor, cuyo estudio debe ser hecho con detenimiento.
CONDICIONES PARA QUE SE TENGA POR OPERADA LA REMISIN DE DEUDA POR ENTREGA DE DOCUMENTO. Para que la extincin de la deuda se tenga por operada, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones, exigidas por el art. 877,C.C.
a) Que el documento entregado sea el contrato original; si se trata de una copia, simple o legalizada por escribano pblico, no funciona la presuncin legal y es a cargo del deudor la prueba de que hubo realmente remisin de deuda (art. 879). b) Que la entrega sea voluntaria; si el que lo entreg demuestra que lo hizo forzado por la violencia o inducido por el dolo del deudor, no hay remisin; pero la posesin del documento por el deudor hace presumir que la entrega fue voluntaria, corriendo por cuenta del acreedor la prueba de que no fue as (art. 878 C.C.). c) Que la entrega haya sido hecha por el acreedor al deudor; si fue entregado a una tercera persona, no hay remisin. Naturalmente, queda equiparado al acreedor, su representante con poder suficiente para hacer renuncia de sus derechos; y al deudor, su representante legal o convencional con poder suficiente para administrar los bienes.
Cabe notar, por ltimo, que el deudor podra alegar que ostenta la posesin del documento no en virtud de una remisin de deuda, sino por haber pagado la obligacin (art. 877, Ibidem, in fine); ello puede tener para l la mayor importancia, pues transforma un acto gratuito en oneroso, haciendo ms seguros sus derechos.
COMPENSACIN.- Hay compensacin cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor, recprocamente, cualesquiera sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818)
La utilidad de la compensacin como medio extintivo de las obligaciones es evidente. Elimina la necesidad de un doble cumplimiento, con el consiguiente transporte de numerario o de cosas fungibles, y los gastos y molestias consiguientes. Sirve de garanta a las personas que, teniendo crditos y deudas recprocas con otras, no se vern expuestas, luego de haber pagado, al riesgo de no recibir lo que les corresponde. No es extrao, pues, que este medio extintivo desempee un papel de primer orden en la vida comercial. Frecuentsimo en las relaciones entre particulares, asume especial significacin en las operaciones bancarias, en donde los clearings compensan diariamente millares de operaciones de los clientes de los bancos, sin necesidad de 77
movilizar dinero, que de otra manera sera indispensable. Anloga importancia tiene en el comercio internacional, en donde la mayor parte de las operaciones de importacin y exportacin se hacen en base a compensaciones.
DIVERSAS CLASES DE COMPENSACIN. Se distinguen en doctrina diversas clases de compensacin:
a) La compensacin legal, que es la definida por el artculo 818 en los trminos que hemos transcripto en el prrafo anterior. Es la forma tpica y la que mayor importancia prctica tiene. Pero cabe agregar que hay todava otra forma de compensacin legal, adems de la configurada en el art. 818; en algunos casos particulares, la ley declara extinguidas las obligaciones recprocas aunque ellas no sean lquidas y sin permitir la prueba de que una era ms importante que otra. As, cuando como consecuencia de una demanda de nulidad las partes deben restituirse recprocamente sumas de dinero o cosas productoras de frutos, los intereses y los frutos devengados hasta el momento de la demanda se compensan entre s (art. 1053); de igual modo, el art. 1383 establece que si como consecuencia del pacto de retroventa el vendedor recupera la cosa vendida, los frutos de la cosa se compensan con los intereses del precio.
b) La compensacin voluntaria es la que las partes acuerdan libremente por contrato. De ms est decir que aqu no se requiere otra cosa que el acuerdo de voluntades y que no interesa ni el monto de las deudas ni su liquidez o fungibilidad. Nada se opondra a que dos personas compensaran la obligacin de prestar un servicio con la de pagar una suma de dinero. Juega aqu libremente el principio de la autonoma de la voluntad.
c) La compensacin judicial es la decretada por el juez en razn de que, por efecto de la sentencia, han quedado convertidas en lquidas y exigibles ambas obligaciones. As, por ejemplo, la sentencia reconoce que, por distintas causas, A debe a B $ 10.000; y que, por otras causas, B debe a A $ 15.000; el juez declara compensadas ambas deudas hasta el lmite de la menor y condena a B a pagarle a A $ 5.000.
d) Por ltimo, hay compensacin facultativa cuando una sola de las partes puede oponer la compensacin, no as la otra. Ejemplo: A tiene contra B un crdito por alimentos; B tiene contra A uno por daos y perjuicios. B no puede invocar la compensacin, pero s podra hacerlo A. Lo mismo ocurre si A tiene contra B un crdito sometido a plazo, en tanto que B tiene contra A una deuda exigible; B puede oponer la compensacin, no as A.
CONFUSIN. Hay confusin cuando se rene en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor. En tal caso, dice el art. 862 la deuda se extingue con todos sus accesorios. Puesto que el ordenamiento jurdico, dice LARENZ, slo regula las relaciones de los hombres entre s y los derechos de crdito entre personas que se contraponen como acreedor y deudor, all donde no entre en juego ms que una persona no existe fundamento suficiente para mantener la validez de la relacin obligatoria .
Pero no slo es necesario que se rena en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor; es indispensable tambin que el crdito y la deuda pertenezcan a la misma masa patrimonial; en efecto, si la persona tiene dos patrimonios distintos y el crdito y 78
la deuda pertenecen a cada uno de ellos, no hay confusin . Ello debe ser as porque en este caso juega el inters de terceros en impedir la confusin. En efecto, la existencia de patrimonios separados no es otra cosa que el reconocimiento de la existencia de masas patrimoniales distintas, cada una de las cuales representa objetos separados de responsabilidad para los acreedores. Si se admitiera la confusin de crditos y deudas pertenecientes a distintos patrimonios, se sustraeran a la accin de ciertos acreedores bienes que estn especficamente destinados a responder por sus crditos . Esto explica por qu no se produce confusin en el caso de aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (art. 863). Se discute si ste es realmente un medio de extincin de las obligaciones o si se trata nada ms de una situacin de hecho que paraliza la posibilidad de ejercer las acciones. En efecto, si la confusin cesa por un acontecimiento posterior que vuelve a separar la calidad de acreedor y deudor, la obligacin primitiva revive con todos sus accesorios (art. 867). Parece, pues, ms bien una paralizacin de la accin que un medio extintivo .
IMPOSIBILIDAD DE PAGO.- Puede ocurrir que la obligacin contrada se vuelva de cumplimiento imposible. En tal caso, hay que hacer la siguiente distincin: a) Si se ha hecho imposible por culpa del deudor o si ste hubiera tomado sobre s el caso fortuito o la fuerza mayor, la obligacin se resuelve en el pago de daos y perjuicios; b) Si se ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (art. 888). En este caso es, pues, un hecho extintivo de las obligaciones.
La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento fsico (tal como el rayo que destruye la cosa prometida, la enfermedad que priva de la vista al escultor que deba realizar un trabajo); o puede provenir de un hecho del propio acreedor o de un tercero (por ejemplo, si alguien roba la cosa que deba ser entregada); o de una razn legal (como sera la expropiacin de la casa prometida en venta o la prohibicin de exportar la mercadera vendida al exterior).
UNIDAD N 6 CONTRATOS: Conceptos, caracteres y elementos. Clasificacin. Forma y prueba. Efectos extincin. Capacidad, consentimiento, objeto, forma, prueba. Revisin del Contrato. Por las partes, por el Juez, por rbitros. La ley de Convertibilidad N 23.928. Locacin de Obras, de Servicio, sus diferencias. Especificaciones generales y tcnicas: Obligaciones y Responsabilidades.
Contratos. Concepto.-
Segn el art. 1137, Cdigo Civil, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos.
Clasificacin de los contratos 79
A.- CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES Se llaman contratos unilaterales aquellos en los que una sola parte resulta obligada, como ocurre en la donacin, que slo significa obligaciones para el donante; bilaterales son los que engendran obligaciones recprocas (art. 1138), como ocurre en la compraventa, la permuta, la locacin. Algunos autores aceptan una tercera categora: contratos bilaterales imperfectos (o sinalagmticos) en los cuales slo se prevn obligaciones a cargo de una de las partes; no hay contraprestacin, pero la otra parte puede eventualmente resultar obligada por el acaecimiento de hechos posteriores: as, por ejemplo, en el mandato gratuito no hay obligaciones a cargo del mandante a menos que luego surja una obligacin a su cargo de reparar los perjuicios sufridos por el mandatario con motivo del ejercicio del mandato. Nuestra doctrina es generalmente adversa a la admisin de esta categora intermedia, que no figura reconocida por los textos del Cdigo ni parece justificarse tericamente.
CONSECUENCIAS. La doctrina clsica atribuye a esta clasificacin las siguientes consecuencias: 1) En los contratos unilaterales no se exige la formalidad del doble ejemplar que, en cambio, es requerida en los bilaterales (art. 1021); 2) En los contratos bilaterales una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas por la otra si ella misma no probare haber cumplido las suyas u ofreciere cumplirlas (art. 1201); caso contrario, la demandada puede oponerse al progreso de su accin fundada en el incumplimiento de la actora: es la exceptio non adimpleti contractus. En los contratos unilaterales esta excepcin no se concibe, ya que una de las partes nada debe; 3) El pacto comisorio, es decir, la resolucin del contrato por efecto del incumplimiento de las obligaciones en que ha incurrido la otra parte, slo funciona en los contratos bilaterales.
B.- CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS Contratos onerosos son aquellos en los cuales las partes asumen obligaciones recprocas, de modo que se promete una prestacin para recibir otra; tales son la compraventa (cosa por dinero), la permuta (cosa por cosa), el contrato de trabajo (servicio por dinero), la locacin (goce de la cosa por dinero). Contratos gratuitos son aquellos en que una sola de las partes se ha obligado: donacin, comodato, depsito gratuito, etctera. No deja de ser gratuito el contrato por la circunstancia de que eventualmente puedan surgir obligaciones a cargo de la parte que nada prometi; as, por ejemplo, el donatario est obligado a no incurrir en ingratitud. Pero esta obligacin no tiene el carcter de contraprestacin; no es, en el espritu de las partes, una compensacin ms o menos aproximada de lo que prometi el donante, ni la razn por la cual ste se oblig. Lo mismo ocurre con la obligacin que tiene el mandante gratuito de pagar los gastos que el desempeo del mandato haya ocasionado al mandatario. Esto no priva al mandato de su carcter gratuito; pero s lo privara la circunstancia de que se hubiera estipulado una retribucin, porque en el espritu de las partes esta compensacin tiene su causa en el servicio que se presta.
CONSECUENCIAS. La distincin entre contratos gratuitos y onerosos tiene una gran repercusin jurdica. Las principales consecuencias son las siguientes: a) Los adquirentes de un derecho por ttulo oneroso estn mejor protegidos por la ley que los adquirentes por ttulo gratuito. Por consiguiente: 1) Las acciones de reivindicacin (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1283) y de 80
peticin de herencia (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, n 495) tienen menores exigencias cuando se dirigen contra quien adquiri la cosa por ttulo gratuito; 2) La accin revocatoria no exige la prueba del consilium fraudis (conocimiento del fraude por el tercer adquirente) cuando el tercero adquiri la cosa por ttulo gratuito; pero es indispensable si la hubo por ttulo oneroso (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1208 y s.); 3) La accin de reduccin procede contra las enajenaciones hechas por el causante a ttulo gratuito, pero no contra las onerosas (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 2, n 972); 4) La garanta de eviccin (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 151 y s.) y contra los vicios redhibitorios (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 220 y s.) slo proceden, en principio, en los contratos onerosos; 5) La accin de nulidad de los actos jurdicos no tiene efecto respecto de los subadquirentes de buena fe, siempre que la adquisicin fuere por ttulo oneroso (art. 1051); 6) La nulidad fundada en la demencia, no puede hacerse valer contra el adquirente de buena fe y a ttulo oneroso (art. 473).
b) Las clusulas dudosas en los contratos onerosos deben ser interpretadas en el sentido que ms favorezca el equilibrio de las contraprestaciones; en los gratuitos, en el sentido ms favorable al deudor
C.- CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS Son contratos conmutativos aquellos en los cuales las contraprestaciones mutuas se suponen econmicamente equivalentes. De ah la calificacin de conmutativos, con la que se requiere expresar que las partes truecan o conmutan valores anlogos. La vida del contrato puede demostrar luego que las obligaciones asumidas por una de las partes resultaron ms gravosas de lo previsto; eso no quita al contrato su esencia de conmutatividad, porque lo esencial es que en el momento de contratar esa parte haya entendido prometer valores anlogos a los que recibe. Ejemplo: la compraventa (salvo la hiptesis que luego veremos), la permuta, el contrato de trabajo, la locacin de cosas, la locacin de obra, etctera. Son aleatorios los contratos en los que el monto de una de las prestaciones o de ambas no est determinado de una manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto (art. 2051). Tal es el caso de la renta vitalicia, en la cual una de las partes entrega un capital a cambio de una renta que durar toda la vida del que la recibe. El alcance econmico de la promesa hecha por el deudor de la renta es impreciso; depende de la duracin de la vida de la otra parte. Y el contrato ser ms o menos ventajoso segn sta viva poco o mucho tiempo. Otros ejemplos de contratos aleatorios son los siguientes: la venta de una cosa futura, cuando el comprador toma sobre s el riesgo de que la cosa no llegare a existir; la venta de cosa existente pero sujeta a un riesgo, cuando el comprador toma el riesgo a su cargo (art. 1332), el contrato de seguro, el de apuesta o juego, etctera.
Hay una estrecha analoga entre condicin y contrato aleatorio; en ambos casos los derechos de las partes dependen de un acontecimiento futuro e incierto. Pero lo que est en juego en la condicin es la existencia misma de los derechos, en tanto que en los contratos aleatorios es la mayor o menor extensin de esos derechos. Aun esta diferencia desaparece en algunos casos; as, por ejemplo, en el contrato de seguro, la indemnizacin se debe si ocurre la condicin prevista; lo mismo pasa en el caso del juego o apuesta, en la venta de una cosa futura, etctera. Los contratos conmutativos y aleatorios son una subespecie de los onerosos.
IMPORTANCIA. 81
En principio, slo los contratos conmutativos estn sujetos a resolucin o reduccin de las prestaciones excesivas por causa de lesin. En los contratos aleatorios, las partes asumen deliberadamente el riesgo de que el contrato pueda resultar desventajoso, especulando con la posibilidad contraria. Nadie puede quejarse, por lo tanto, de la falta de equilibrio econmico de las contraprestaciones definitivamente resultantes. Por excepcin, puede admitirse la aplicacin de la lesin a los contratos aleatorios, cuando la diferencia de las contraprestaciones sea de tal carcter que ni la misma alea pueda justificarla. As, por ejemplo, cuando se compra una cosa que puede o no llegar a existir y se paga mucho ms de lo que ella valdra, aun existiendo. En efecto, cuando el comprador asume el alea de que la cosa no exista, se supone que ofrecer menos precio de lo que ella vale. Pedro ofrece 100 por una cosa que, de existir, valdr 200. El contrato es normal; ninguna de las partes podr invocar la lesin. Pero si ofrece 200 por lo que aun existiendo vale 100, el contrato puede resolverse por lesin, porque desde el punto de vista del vendedor no ha habido alea: el contrato le ser siempre ventajoso.
Tampoco es aplicable a los contratos aleatorios, en principio, la teora de la imprevisin, cuando el desequilibrio ha resultado del alea normal del contrato. Supongamos que se suscribe un contrato de renta vitalicia con una persona de 70 aos, calculando que ha de vivir unos 10 o 15 aos ms. Luego resulta que vive 30 aos ms. El contrato resultar desastroso para el deudor de la renta, pero no podr hacer jugar la teora de la imprevisin. En cambio, si se ha producido durante ese tiempo una inflacin de ritmo violento e imprevisible, que convierte la renta en un valor despreciable, el juego de la teora de la imprevisin permite reclamar un reajuste de ella.
D.- CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES Son contratos consensuales los que quedan concluidos por el mero consentimiento, sea o no formal (art. 1140). Son reales los que quedan concluidos slo con la entrega de la cosa sobre la cual versa el contrato (art. 1141). Esta entrega no forma parte de la etapa de cumplimiento del contrato, sino de la etapa constitutiva de l . En nuestro Cdigo son contratos reales la renta vitalicia (art. 2071), el depsito, el mutuo y el comodato (art. 1142). El art. 1142 enumera tambin la constitucin de prenda y de anticresis; pero stos son derechos reales, por lo que quedan fuera del marco de nuestro estudio.
De acuerdo a los conceptos antes expresados, los contratos reales requieren, como condicin de su existencia, la entrega de la cosa. El mero acuerdo de voluntades es ineficaz para obligar a las partes. Se justifica en el derecho moderno la subsistencia de esta categora?
En el derecho moderno, impera el principio de la autonoma de la voluntad; basta el acuerdo de voluntades, expresado en la forma sealada por la ley, para que el contrato tenga fuerza obligatoria, sin otro lmite que la legitimidad de la causa y el objeto. La categora de los contratos reales es hoy un anacronismo. Por eso, all donde el legislador la ha mantenido, la jurisprudencia y la doctrina admiten la validez de las promesas de contratos reales que permiten exigir la entrega de la cosa y formalizar as el contrato real como lo quiere la ley
En nuestro derecho debe aceptarse igual solucin, a menos que la ley dispusiera expresamente lo contrario. Esta solucin se desprende fcilmente por analoga de lo dispuesto por la ley en materia de forma. Cuando un contrato formal no solemne ha sido 82
otorgado con una formalidad distinta a la ordenada por la ley, ese contrato sirve como promesa que obliga a los otorgantes a llenar las formalidades legales (art. 1185). La entrega de la cosa, en cuanto elemento constitutivo del contrato, es tambin una formalidad que cae as en el rgimen del art. 1185
A veces, empero, la solucin contraria est expresamente dispuesta en la ley. As, por ejemplo, el art. 2244 establece que la promesa aceptada de hacer un mutuo gratuito, no da accin contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un mutuo oneroso, da derecho a demandar los daos y perjuicios, aunque no la entrega del capital. En lo que atae al comodato o prstamo de uso, que es siempre gratuito, la promesa de hacerlo no da derecho a reclamar la cosa ni a pedir daos y perjuicios (art. 2256). Ya hemos dicho en otro lugar por qu esta solucin debe aprobarse
E.- CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES
Se llaman contratos no formales o puramente consensuales, aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida en la ley; basta el acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresin: escrita, verbal, y aun tcita. Son formales los contratos cuya plena validez depende de la observancia de la forma establecida en la ley.
Dentro de la categora de contratos formales, hay que hacer una distincin de gran importancia: los contratos cuya forma es exigida por la ley ad probationem y aquellos en los cuales la formalidad tiene carcter constitutivo o solemne. Esta ltima es rigurosa: si no se cumple, el acto carece de todo efecto, aun como promesa de contrato. Este es el caso de las donaciones del art. 1810; es tambin el supuesto de la transaccin, que no tiene ningn valor jurdico mientras ella no haya sido presentada ante el juez del litigio (art. 838). En cambio, la formalidad slo exigida ad probationem tiene un rgimen ms favorable a la validez del acto: cuando el contrato se ha celebrado sin cumplir las formas legales, la parte interesada puede demandar a la otra para que el acto se otorgue en debida forma (art. 1185); hecho lo cual el contrato produce plenos efectos. En caso de duda sobre si la forma ha sido exigida ad solemnitatem o ad probationem hay que inclinarse por la ltima solucin, que es ms favorable a la validez de los actos y ms conforme con el consensualismo que domina el derecho moderno.
Las formas tienen carcter excepcional en nuestro Derecho. Salvo disposicin en contrario, los contratos no requieren forma alguna para su validez. Este principio tiene, sin embargo, una importante limitacin en el art. 1193, segn el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. Ya volveremos ms adelante sobre esta disposicin (nms. 1261 y s.); por ahora slo deseamos hacer notar que ella es una de las manifestaciones ms importantes del neoformalismo, tendiente a poner orden y claridad en las relaciones entre las partes, para lo cual es tan eficaz la forma escrita.
F.- CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS Son contratos nominados o tpicos los que estn previstos y legislados en el Cdigo. Son los contratos ms importantes y frecuentes y por ello han merecido una atencin especial del legislador. Su regulacin legal, salvo disposiciones excepcionales, slo tiene carcter supletorio; esto es, se aplica en caso de silencio del contrato, pero las partes tienen libertad para prescindir de la solucin legal y regular de una manera 83
distinta sus relaciones legales. Por lo tanto, el propsito del legislador no es sustituir la voluntad de las partes por la de la ley; simplemente, desea evitar conflictos para el caso de que las partes no hayan previsto ciertas situaciones o consecuencias del contrato, lo que es muy frecuente. Para ello dicta normas inspiradas en lo que es costumbre convenir o "fundadas en una larga experiencia y, a travs de ella, en ideas conciliadoras del trfico o en una detenida consideracin acerca de cmo puede ser hallado un equilibrio tolerable entre ambas partes y exigible en justicia a cada una de ellas".
Los contratos innominados o atpicos no estn legislados en el Cdigo y resultan de la libre creacin de las partes. No pierden su carcter de innominados por la circunstancia de que en la vida de los negocios se los denomine de alguna manera, tal como ocurre, por ejemplo, con el contrato de garaje, el de espectculo pblico, el de excursin turstica, etctera. Lo que los configura jurdicamente como nominados es la circunstancia de que estn legislados. Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van creando formas contractuales que tienden a tipificarse espontneamente y a llevar una denominacin comn; cuando esa forma contractual adquiere importancia suficiente como para merecer la atencin del legislador, ste la reglamenta: el contrato queda transformado en nominado.
CONTRATOS MIXTOS.- Puesto que en materia contractual impera el principio de la libertad de las convenciones, nada se opone a que las propias partes acuerden contratos mixtos, vale decir, contratos con elementos de varios contratos tpicos o de contratos tpicos e innominados.
G.- CONTRATOS DE CUMPLIMIENTO INSTANTNEO, DIFERIDO, SUCESIVO O PERIDICO Con respecto al momento del cumplimiento, los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera:
a) De ejecucin instantnea: las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones en el momento mismo del contrato; tal es el caso de la compraventa manual, en que la cosa y el precio se entregan en el mismo instante. b) De ejecucin diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones para un momento ulterior; as ocurre en el caso de la venta hecha con condicin suspensiva y aun con la venta a plazo, sea que ste se conceda para la entrega de la cosa o para el pago del precio. c) De ejecucin sucesiva, continuada o peridica: las relaciones entre las partes se desenvuelven a travs de un perodo ms o menos prolongado; tal el contrato de trabajo, la locacin, la sociedad, etctera. Sobre estos contratos se proyecta preferentemente el dirigismo contractual (en especial sobre el contrato de trabajo y la locacin).
Algunos contratos se encuentran a caballo entre estas dos ltimas categoras. As, por ejemplo, la venta de un inmueble a 120 mensualidades es contrato de ejecucin diferida o de tracto sucesivo? La cuestin tiene un inters puramente conceptual; desde el punto de vista jurdico es indiferente, pues el rgimen legal de ambas categoras de contratos no difiere.
Los contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido constituyen el campo de accin de la teora de la imprevisin: una convencin cuyas clusulas son equitativas en el momento de contratar, deviene injusta en razn de la transformacin imprevisible de 84
las condiciones econmicas. Ya hemos visto en otro lugar cmo se resuelve este problema (vase nms. 131 y s.); ahora slo queremos destacar el inters de esta clasificacin, puesto que la teora de la imprevisin es inaplicable a los contratos de ejecucin instantnea.
H.- CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS. Se llaman contratos principales los que existen o pueden existir por s solos; contratos accesorios son aquellos cuya existencia no se puede concebir sin el principal, de tal modo que si ste fuera nulo o quedara rescindido o resuelto, tambin quedara privado de sus efectos el accesorio. El ejemplo tpico de contrato accesorio es la fianza.
I.- CONTRATOS DISCRECIONALES Y DE ADHESIN. Los contratos normales (que para distinguirlos de los contratos de adhesin llamaremos discrecionales) suponen la libertad, al menos relativa, de ambas partes en sus dos fases: en la negociacin o discusin de las distintas clusulas (fase de la preparacin del contrato) y en la aceptacin o rechazo final (fase de la conclusin del contrato). Decimos libertad al menos relativa, porque lo cierto es que en la realidad econmica muchas veces falta en las personas una autntica libertad de contratacin, no obstante lo cual el acto es vlido.
En los contratos de adhesin, en cambio, la fase de la negociacin del contrato ha quedado eliminada; una de las partes fija prolijamente todas y cada una de las clusulas, de tal modo que a la otra no queda otra libertad que la de dar su consentimiento o rechazar el contrato. Las ms de las veces, esta libertad de decisin final ser solamente terica. La persona que necesita ser transportada de un lugar a otro y no puede hacerlo por sus propios medios, est obligada a aceptar las condiciones y el precio fijado unilateralmente por la empresa de transportes; el que necesite luz, telfono, gas, aceptar las condiciones establecidas por la compaa. Otras veces, claro est, la libertad de decisin es mayor. As, por ejemplo, una persona puede asegurarse o no; pero si lo hace debe aceptar las condiciones impuestas en la pliza.
Esta inferioridad en que se encuentra una de las partes, ha puesto en cuestin inclusive la naturaleza contractual de estas relaciones.-
FORMA Lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurdicos, debe observarse en los contratos (art. 1182).
OMISIN DE LA ESCRITURA PBLICA: EFECTOS. Las consecuencias de la omisin de la escritura pblica dependen de que ella sea exigida ad solemnitatem o ad probationem: en el primer caso, el acto carecer de todo efecto; en el segundo, la parte interesada tendr derecho a exigir el otorgamiento de la escritura. Con relacin a este ltimo caso dice el art. 1185 que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, no quedan concluidos como contratos definitivos sino como contratos en que las partes se han obligado a hacer la escritura pblica. En otras palabras: mientras la escritura pblica no est suscripta, las partes no pueden exigirse el 85
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato definitivo, pero pueden exigir la escrituracin, cumplido lo cual el contrato producir todos sus efectos.
Pero si las partes han convenido en sus contratos que ellos no tendrn efecto sin la escritura pblica, el instrumento privado no permitir reclamar la escrituracin aunque, conforme a la ley, sta slo sea exigida ad probationem (art. 1186). Este sera un supuesto en que la voluntad de las partes ha convertido en solemne una formalidad que la ley slo haba establecido con fines probatorios. Claro est que debe ser indudable la intencin de las partes de conferirle carcter solemne a la formalidad convenida; de lo contrario, debe presumirse que slo fue acordada ad probationem.
Debe agregarse que el principio, en nuestro derecho, es que las formas de los contratos sean exigidas slo ad probationem. De toda la enumeracin del art. 1184 slo deben considerarse solemnes las donaciones enumeradas en el art. 1810 y la transaccin de derechos litigiosos.
En el supuesto normal de formalidad ad probationem, qu ocurre si condenada una parte a escriturar se negase a hacerlo? Puede firmar el juez la escritura en su lugar o, por el contrario, la potestad judicial se limita en este supuesto a condenar al remiso al pago de los daos y perjuicios? Esta cuestin dio lugar en nuestro pas a una larga controversia que hoy puede considerarse definitivamente decidida en el sentido de que el juez puede firmar la escritura por el enajenante remiso a hacerlo.
PRUEBA DE LOS CONTRATOS La prueba no constituye un elemento de los contratos, y en este sentido sera objetable la inclusin de su estudio en esta seccin. Sin embargo, se encuentra tan estrechamente vinculada con la forma, que se ha hecho clsico tratar una despus de la otra. Son, claro est, conceptos distintos. La forma hace a la manifestacin de la voluntad, es un requisito de la formacin del contrato. La prueba se vincula, en cambio, con los medios de demostrar la existencia del contrato, cualquiera haya sido su forma. La vinculacin tan estrecha de ambas deriva sobre todo de la circunstancia de que las formas en el derecho moderno estn principalmente instituidas con el objeto de facilitar la prueba, sea a las partes, sea a terceros.
Hay dos sistemas probatorios: el de la prueba legal y el de la libre conviccin. Segn el primero, slo puede admitirse como prueba suficiente la que indica la ley; de acuerdo al segundo, el juez puede admitir todo gnero de pruebas y tendr como suficientes aquellas que, segn su ciencia y conciencia, sean satisfactorias como para tener por acreditados los hechos. En el derecho moderno, el sistema imperante es el de la libre conviccin; las limitaciones al libre arbitrio judicial para la apreciacin de la prueba tienen carcter excepcional. Sin embargo, debe decirse que las excepciones son importantes y numerosas. Tales son, por ejemplo, las formalidades exigidas por el art. 1184; la ley no admite otra prueba que la escritura pblica, si bien a falta de ella y probado el contrato por otros medios, brinda un recurso para demandar el otorgamiento de la escritura (art. 1185). Hay tambin una importante restriccin al sistema de la libre conviccin en el art. 1193, que prohbe la prueba de testigos para los contratos cuyo valor exceda de diez mil pesos.
ENUMERACIN LEGAL DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. Segn el art. 1190, los contratos pueden probarse: 86
a) Por instrumentos pblicos, es decir, por aquellos instrumentos que gozan de autenticidad, ya sea porque han sido otorgados ante un oficial pblico o porque se han llenado ciertas exigencias formales establecidas en la ley. Para un desarrollo de este concepto. b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados; en principio el instrumento privado debe llevar la firma de las partes; pero por excepcin puede admitirse la validez probatoria de algunos no firmados, tal como ocurre con las cartas misivas (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 956), con los asientos de los libros de comercio, con los suscriptos con la impresin digital
c) Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. La confesin judicial es la forma tpica; por lo general se la provoca, llamando a la parte contraria a absolver posiciones bajo juramento de decir verdad, pero puede ser tambin espontnea. La confesin extrajudicial tiene el mismo valor que la judicial siempre que se la pruebe fehacientemente; pero no se admitir la prueba testimonial de ella, salvo que hubiere principio de prueba por escrito
d) Por juramento judicial. No se trata ya de la prueba de confesin que cuando es provocada (absolucin de posiciones) debe prestarse bajo juramento, sino del juramento al cual se defiere la solucin de un pleito. En la doctrina clsica se lo divide en decisorio y estimatorio o supletorio. En el primero, una de las partes solicita el llamamiento de la otra a una audiencia para que jure decir verdad a lo que se le preguntar y sometindose la ponente de las preguntas a lo que resulte de ese juramento. Es un juramento desaparecido de las prcticas judiciales modernas. El supletorio tiende a completar una prueba deficiente; as, el art. 220 del Cdigo de Procedimientos de la Capital dispona que cuando estuviese probada la existencia de daos, pero no su importe, el juez deferir la fijacin del monto al juramento estimatorio del deudor, dentro de los lmites que el mismo juez determine. En los hechos, el demandado juraba siempre la cantidad menor, por lo que la ley 14237 reform aquel precepto suprimiendo el juramento estimatorio y reconociendo al juez la potestad de fijar directamente el monto de los daos; el nuevo Cdigo Procesal para la Justicia Nacional ha mantenido la solucin de la ley 14237 .
e) Por presunciones legales o judiciales. Las presunciones son indicios que permiten inferir, con un cierto grado de certeza, la verdad de un hecho o de un contrato.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras consisten en que la ley, dados ciertos hechos, infiere consecuencias tambin determinadas. As, por ejemplo, se presumen legtimos los hijos nacidos durante el matrimonio (art. 240); el mximo del embarazo se presume en trescientos das y el mnimo en ciento ochenta (art. 77). Estas presunciones pueden admitir prueba en contrario (presunciones juris tantum), como ocurre en el primer ejemplo; o no admitirla (presunciones juris et de jure), como ocurre en el segundo.
Las presunciones judiciales constituyen indicios que, apreciados libremente por el juez, forman su convencimiento de la verdad de un hecho o de un acto jurdico. Por lo general, no basta un solo indicio (a menos que concurra con otras pruebas); deben ser varios y coincidentes. Una vieja regla quiere que las presunciones sean graves, precisas 87
y concordantes. Pero en definitiva el valor probatorio de las presunciones es cuestin que queda librada a la apreciacin judicial.
Estrictamente, slo las presunciones judiciales merecen ser calificadas como medios de prueba; las llamadas presunciones legales no son sino reglas que o bien invierten el cargo de la prueba (presunciones juris tantum) o bien imputan a ciertos hechos determinadas consecuencias legales (presunciones juris et de jure), sin admitir la prueba de que la realidad es distinta de como la supone la ley.
La enumeracin del art. 1190 no es taxativa; existen tambin otros medios de prueba tales como la inspeccin ocular, es decir el examen directo hecho por el juez de ciertos hechos o del lugar en que se desarrollaron; la prueba pericial, consistente en el dictamen de peritos o expertos; los tickets, que prueban la compra de mercaderas; las entradas a un espectculo pblico, etctera.
Toda esta materia es propia del derecho procesal, razn por la cual nos hemos limitado a dar los conceptos ms generales y bsicos.
PRUEBA DE LOS CONTRATOS FORMALES. En principio, los contratos formales slo pueden probarse con el instrumento que acredite el cumplimiento de la formalidad legal (art. 1191). Este principio tiene, sin embargo, importantes excepciones que limitan sustancialmente el alcance prctico de la regla:
a) No ser necesaria la prueba por la forma legal cuando hubiese imposibilidad de obtenerla. Esa imposibilidad puede ser de carcter moral o material. Habr imposibilidad moral cuando razones de decoro hayan impedido a las partes reclamar el otorgamiento de la prueba exigida por la ley La habr de carcter material cuando circunstancias de hecho hayan impedido el otorgamiento del instrumento requerido por la ley. El mismo art. 1192 cita como ejemplos de imposibilidad el caso de depsito necesario y el supuesto de que la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito.
El temor reverencial, la amistad ntima o el parentesco estrecho deben considerarse motivos suficientes de imposibilidad moral para pedir el cumplimiento de la forma exigida por la ley? La cuestin es dudosa y pensamos que debe ser resuelta con criterio circunstancial; ello explica que la jurisprudencia aparezca como contradictoria .
Tambin habr imposibilidad de presentar el documento cuando se pruebe que ste se hubiera perdido, robado o destruido .
b) Tampoco ser necesaria la prueba legal cuando mediara principio de prueba por escrito (art. 1191). Sobre este concepto vase n 1259.
c) Ni cuando la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos en que constaren (art. 1191). Era innecesario decirlo, porque aqu no se trata de la prueba de un contrato sino de hechos que, por su misma naturaleza, casi nunca estn documentados.
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d) Finalmente, tampoco ser necesaria la prueba ordenada por la ley cuando una de las partes haya recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato (art. 1191).
En todos estos casos se admite cualquier gnero de prueba (art. 1191).
PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO. Se considera principio de prueba por escrito cualquier documento pblico o privado, que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendra inters si viviera, que haga verosmil el hecho litigioso (art. 1192).
Para que haya principio de prueba por escrito es, por lo tanto, necesario:
a) Que exista un instrumento pblico o privado. Aunque normalmente debe tratarse de documentos firmados, sta no es una condicin indispensable; as, por ejemplo, puede tener el carcter de pincipio de prueba por escrito una carta no firmada o firmada con un sobrenombre, un borrador de contrato escrito de puo y letra de la parte a la que se opone, las anotaciones de los libros comerciales o de un cuaderno particular hecho de puo y letra de la persona a quien se atribuye , el instrumento suscripto con impresin digital Cabe preguntarse si puede acreditarse la existencia de un principio de prueba por escrito por otro medio que no sea la presentacin del mismo documento. La respuesta debe ser en principio negativa. Slo podra admitirse la prueba de confesin . Pero todo otro medio de prueba y particularmente la de testigos, debe desestimarse, porque ello sera desvirtuar el llamado principio de prueba por escrito .
b) Que el documento emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendra inters si viviera.
c) Que haga verosmil el hecho litigioso. No se trata ya de la prueba concreta y definitiva del hecho; basta que lo que se dice en el instrumento brinde un indicio serio de su verosimilitud.
Es suficiente que confluyan estos requisitos para hacer viable cualquier medio de prueba, inclusive la de testigos.
Se ha declarado que constituye principio de prueba por escrito el ejemplar nico de un contrato que por ser bilateral debe redactarse en doble ejemplar , el borrador de contrato no firmado si est escrito de puo y letra de la parte a quien se opone , el documento privado sin firma, emanado del adversario, el reconocimiento de la existencia de una deuda hecha ante la polica, aunque no indique su origen ni monto , la manifestacin hecha al otorgar un poder para suscribir una escritura de compraventa en el sentido de que se haba recibido el precio de sta .
EL PACTO COMISORIO EN EL CDIGO CIVIL.-
Se llama pacto comisorio la clusula que permite a los contratantes reclamar la resolucin del contrato cuando una de ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. En el derecho romano el principio era que las partes slo podan reclamar el 89
cumplimiento del contrato; slo cuando las partes pactaban la lex commissoria podan pedir la resolucin
Eviccin: efectos. En el caso de una resolucin de contrato, fundada en la eviccin producida por el incumplimiento del vendedor de la prestacin esencial de entregar la cosa en condiciones de regularidad jurdica, la cuestin debe ser apreciada objetivamente, y no sobre la base de la imputacin de culpas; si quien pretende resolver el contrato recibi un vehculo de origen incierto, y en situacin irregular, la demanda debe prosperar. La garanta de eviccin es debida a los compradores o sus sucesores, ms no a una tercera persona.
Garanta de eviccin: carcter objetivo. La responsabilidad por eviccin o saneamiento es de carcter objetivo, impuesta por la ley a todo aquel que trasmite un derecho, y con independencia de su conducta. La garanta de eviccin la debe el vendedor por el solo hecho de la desposesin que sufre el adquirente, estando a su cargo la demostracin de la existencia de alguno de los supuestos de cesacin de responsabilidad que marca la ley o que la causa determinante de la privacin fuera posterior a la transmisin de la cosa. La responsabilidad legal del vendedor por eviccin, nace sin condicionamiento, o sea que no corresponde signar la suerte o admisibilidad de la accin a la mala fe del vendedor ni del adquirente. Tal cuestin debe ser apreciada objetivamente, y no sobre la base de la imputacin de culpas.
Redhibicin y eviccin. Mientras la redhibicin deviene de circunstancias fcticas, la eviccin es una afectacin jurdica del ttulo que habilita para tener una cosa. Turbacin del derecho adquirido. No se podr decir que se ha producido una eviccin si el comprador no ha sufrido una verdadera turbacin de derechos en la propiedad, goce o posesin de la cosa adquirida; debiendo, para ello, mediar un ataque a su derecho que se funde en la negacin de la existencia o legitimidad de l.
Vicios Redhibitorios El vicio redhibitorio es vicio de las "cosas", y cosas son los objetos materiales que se pueden valorar; los objetos inmateriales no son cosas y por consiguiente no pueden tener vicios redhibitorios. Un mtodo o sistema de fabricacin, en cuanto tcnica, en cuanto idea o creacin de la mente, no es una cosa y por ello no puede tener vicios ocultos y torna improcedente la accin redhibitoria. No existe vicio redhibitorio cuando se trata de la ineficacia de un sistema, o de la deficiente transmisin de conocimientos, ya que ste slo podra existir en los materiales o instrumentos de trabajo.
Requisitos. Los vicios redhibitorios, definidos por el art. 2164, Cd. Civ., necesitan, para constiturse como tales, de ciertas condiciones: no slo que sean "ocultos" y existentes "al tiempo de la adquisicin" del bien, sino que sean de suficiente "gravedad"; en este ltimo aspecto esta norma del Cdigo Civil hace notar que la entidad de los vicios debe ser tal, que hagan a la cosa "impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso 90
de ellas que de haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido o habra dado menos por ella" . No todo defecto en la cosa constituye un vicio redhibitorio.
Vicios redhibitorios Configura vicio redhibitorio el defecto oculto de la cosa existente al tiempo de la adquisicin, que la haga impropia para su destino, si de tal modo disminuye el uso de ella, que, de haberlo conocido, el adquirente no la habra adquirido o habra dado menos por ella.
Oculto. El vicio puede ser reputado oculto si a pesar de la atencin puesta por el comprador en el examen de la cosa vendida no lo ha podido descubrir; sirve como pauta en el caso el principio que informan los arts. 512, 902, 909 y 929, Cd.Civ. . Es que, tratndose de vicios redhibitorios, sera una exageracin exigir que el adquirente se valga del asesoramiento de un experto, pues lo que se requiere es que aqul, mediante un examen cuidadoso y atento, en la forma en la cual normalmente se practica, se haya podido dar cuenta de la existencia del vicio . En lnea con ello, se ha resuelto que si la compradora no pudo descubrir los vicios en las pocas oportunidades que visit la propiedad antes de adquirirla, no se le ha de imputar negligencia por ello, si el propietario tampoco los advirti, no obstante que los deterioros causados por polillas en la estructura de madera del techado del inmueble databan de bastante tiempo antes de concretarse la operacin . Pero no es exigible que un comprador diligente trepe parapetos, tanques de reserva, y se inmiscuya en distintas unidades para comprobar la inexistencia de defectos en la construccin
Cuando las personas contratan respecto de una cosa que puede ser vista y apreciada por el comprador, no podr luego quejarse ste de los defectos notorios, aunque ellos no hayan sido mencionados en el contrato.
No puede invocar vicios ocultos de la cosa -en autos una casa- el comprador que se hizo asesorar por personas de la profesin u oficio -arquitecto- antes de celebrar el acto.
Ante la dificultad de acreditar el momento en el cual el vicio, oculto al tiempo de la venta, se hizo ms tarde aparente o se manifest, y la duda sobre si la actora haba conocido antes, en la medida necesaria, las fallas o defectos en la construccin, se debe resolver en favor de quien invoca el derecho, y no para determinar su extincin. REVISION DE LOS CONTRATOS Nos proponemos en este punto analizar el tema de la revisin de los contratos por aplicacin de la teora de la imprevisin contractual, la cual tiene su auge en pocas de inestabilidad econmica. La doctrina nacional ha tomado diferentes posturas al valorar axiolgicamente la aplicacin de la teora mencionada. Sin embargo, la mayora de los autores son contestes en que, no se trata de dejar de lado la "vigencia de la seguridad jurdica, la confiabilidad y la estabilidad del entramado del trfico", ya que todo ello cuenta con proteccin de jerarqua constitucional. Sucede que "en la esencia del fenmeno se anida una cuestin de razonabilidad", hacindose justo que el contrato sea revisado, ante circunstancias que si bien son exgenos logran conmover las bases del mismo. Pero es necesario reconocer el carcter excepcional del remedio, "en caso contrario, se habra 91
introducido en nuestro derecho implcitamente el principio de la revisibilidad de los contrato por los jueces". La doctrina que permite la resolucin de los contratos por la excesiva onerosidad sobreviniente, tiene sus antecedentes en el derecho medieval. Los postglosadores sostenan que todos los contratos llevaban implcita la clusula rebus sic stantibus, es decir, mientras se mantengan las circunstancias de hecho existentes al contratar, ya que el consentimiento se haba formado sobre la base de ellas. En el derecho argentino se la ha fundamentado tambin en el principio de la buena fe, debido a que la misma rige la ejecucin de los contratos, sealando algunos autores la coherencia que guarda la primera y la segunda parte de nuestro artculo 1198. Sabido es que el codificador argentino al redactar el arto 1197 sobre la base del arto 1134 del Cdigo francs quiso afirmar en trminos enrgicos la regla moral del respeto a la palabra empeada". Slo los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, fueron contemplados como casos en los que se poda liberar al deudor de la obligacin de su cumplimiento. Sin embargo, ante la aparicin de ciertos hechos imprevisibles y extraordinarios, que si bien no hacan imposible el cumplimiento de la obligacin -como en el caso anterior- sino que tornaban excesivamente onerosa la prestacin, fueron tenidos en cuenta por los tribunal, es, aun antes de la reforma, permitiendo la rescisin o modificacin del contrato Es decir que, en la letra original de nuestro Cdigo Civil no exista ninguna norma que contemplara esta especial situacin. La razn esta dada porque sociolgicamente no se verificaban -a la poca de su sancin- situaciones econmicas que provocaran una modificacin en las bases del negocio, poniendo as en crisis uno de los principios que rige nuestra materia y que era defendido a ultranza en la poca decimonnica, esto es el "pacta sunt servanda". Pero ante el cambio de las circunstancias de ndole econmica, la reforma introducida por ley 17.71] en el ao 1968 a nuestro Cdigo civil, agrega un segundo prrafo al artculo 1198. "... La historia inmediata de nuestra disposicin, ... encuentra su fuente en la recomendacin N 15 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la_ cual a su turno se encuentra literal y espiritualmente inspirada por el arto 1467 del Cdigo italiano de 1942..., que adopta la teora de la imprevisin, contemplando la posibilidad de revisar el contrato cuando se modifiquen las circunstancias econmicas en las que se fund el mismo.
Campo de aplicacin Segn el primer prrafo del artculo 1198, -simplificando los trminos en l utilizados- el instituto funciona en los contratos conmutativos, siempre que sean de ejecucin diferida o continuada, mientras que, para ser aplicables a los aleatorios, la excesiva onerosidad se debe producir por causas extraas al riesgo propio del contrato. En cuanto a los de ejecucin diferida segn Lpez de Zavala, quedan comprendidos aqullos en los que el tiempo originario se alarga en virtud de un caso fortuito, excluyndose de acuerdo al tercer prrafo del artculo 1198, el supuesto en que el perjudicado estuviese en mora, y sta le fuera imputable. La norma se aplica slo a los contratos onerosos. Este requisito ha sido criticado por parte de la doctrina. En este sentido, Busso afirma que "el deudor que ha actuado con un propsito de liberalidad no debe ser peor tratado que quien lo ha hecho en forma onerosa". La jurisprudencia es coincidente en aplicar el instituto slo a los onerosos
Hecho extraordinario e imprevisible que torne la prestacin excesivamente onerosa. 92
Segn Messineo, el acontecimiento extraordinario es "el que no es normal que se verifique y en el que las partes no pueden haber pensado porque est fuera de su imaginacin". Adems, el acontecimiento debe ser imprevisible, es decir que, aun cuando las partes obren con "cuidado y previsin" no puedan haberlo previsto, por ser desacostumbrado, no significando que deba ser inslito. El hecho sobreviniente a la formacin del contrato, calificado como extraordinario e imprevisible debe tornar excesivamente onerosa la prestacin, a diferencia de lo que ocurre con el caso fortuito y la fuerza may'or que hacen a la obligacin de cumplimiento imposible. De lo dicho precedentemente surge tambin que debe existir un nexo de causalidad entre el acontecimiento extraordinario y la excesiva onerosidad. La jurisprudencia en diferentes fallos ha tratado de caracterizar al "hecho extraordinario e imprevisible" que modifica las bases del negocio mismo. Este debe ser extrao al riesgo propio del contrato, por ende debe afectar a la sociedad en su conjunto, ejemplo: una devaluacin no previsible, an en pocas de inestabilidad econmica; modificacin de la paridad cambiaria; agravamiento del proceso inflacionario.
Inexistencia de mora o culpa del perjudicado El perjudicado acta culposamente si por un obrar negligente, imprudente o falto de pericia, da lugar a los hechos de los cuales resulta la excesiva onerosidad. Para que se constituya el supuesto contemplado en la norma se exige que el acontecimiento que provoca la excesiva onerosidad sea extrao al deudor. Adems, se exige que el deudor: perjudicado no se encuentre en mora relevante. "... EI estado de mora en que se encuentra quien sufre luego los hechos sobrevinientes, slo es relevante cuando guarda relacin la prestacin incumplida con el desequilibrio y, adems, se puede atribuir a la mora el haber empeorado dicho desquiciamiento. Si con mora o sin ella los hechos hubieran ocurrido y producido la alteracin de la ecuacin de valores, la mora se puede calificar de intrascendente. Finalmente, hemos defendido la revisin en beneficio del moroso y sostenido que, por va de sancin, no se le puede privar del reajuste equitativo, condenar, por ejemplo, a recibir una prestacin irrisoria. Que la sancin, que se le puede aplicar al moroso, debe guardar relacin razonable y equitativa con la falta".
Efectos: Acciones. La parte perjudicada por excesiva onerosidad sobreviniente, puede accionar para obtener la resolucin del contrato, salvo que "el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora", segn surge de la letra de la ley. El mismo artculo 1198 seala que "en los contratos de ejecucin continuada no alcanzar a los efectos ya cumplidos". Pero el demandado tiene la opcin de transformar la accin por resolucin en accin de reajuste. La doctrina no se pone de acuerdo acerca del derecho que le compete al afectado para demandar directamente el reajuste de la prestacin. Para una parte de ella, la teora de la imprevisin debe integrarse con el resto del derecho vigente, el cual se gua por principios fundamentales, como el de conservacin del contrato (los contratos se hacen para ser cumplidos) y el principio de quien puede lo ms (en este supuesto sera la resolucin del contrato) puede lo menos (reajuste), considerando que ese ejercicio menos intenso de su derecho est implcito.
LEY DE CONVERTIBILIDAD DEL AUSTRAL (LEY 23.928) 93
La Ley de Convertibilidad del Austral (Ley N 23.928) fue sancionada el 27 de marzo de 1991 por el Congreso de la Repblica Argentina, durante el gobierno de Carlos Menem, bajo la iniciativa del entonces Ministro de Economa Domingo Cavallo, y estuvo vigente durante 11 aos. De acuerdo a ella, se estableca a partir del 1 de abril de 1991 una relacin cambiaria fija entre la moneda nacional y la estadounidense, a razn de 1 (un) Dlar estadounidense por cada 10.000 (diez mil) Australes, que luego seran reemplazados por una nueva moneda, el Peso Convertible, de valor fijo tambin en U$S 1. Tena como objetivo principal el control de la hiperinflacin que afectaba la economa en aquel entonces. Tambin exiga la existencia de respaldo en reservas de la moneda circulante, por lo que se restringa la emisin monetaria al aumento del Tesoro Nacional. El perodo en que dur la ley de convertibilidad se llam popularmente "el uno a uno", en clara referencia a la igualdad peso dlar. La convertibilidad, en un principio, logr estabilizar la economa luego de la grave crisis inflacionaria que provena del gobierno de Alfonsn. La Argentina tuvo niveles muy bajos de inflacin en todo el periodo en que estuvo en vigencia esta ley (aproximadamente 10 aos), algo poco frecuente en la historia econmica del pas. En mayo de 1991, a un mes de iniciado el plan, la pobreza en el Buenos Aires y zonas aledaas (el conurbano bonaerense) era de 28,9%. Tres aos despus, era de 16,1%. Si bien el tipo de cambio favoreca las importaciones y favoreca a la modernizacin y tecnologizacin, iba en desmedro de la produccin nacional y provoc el cierre de industrias y aumento del desempleo. En mayo de 1991, haba un 6,9% de desempleados a nivel nacional y trep hasta el 18,4% en mayo de 1995. En octubre de 2001, cuando se realiz el ltimo sondeo antes del fin de la convertibilidad, haba un 18,3% de desempleados. Desde 1994 hasta el tercer trimestre de 2006 la desocupacin a nivel nacional ha sido siempre de dos dgitos. En cuanto a la balanza comercial la relacin entre las importaciones y las exportaciones del pas, en los 11 aos de convertibilidad, seis de ellos registraron un saldo negativo (con ms importaciones que exportaciones). En esta etapa, el pas lleg a tener tres aos consecutivos de dficit comercial (entre 1992 y 1994, y entre 1997 y 1999). Mucha gente se endeud en dlares, y el gobierno de Carlos Menem se benefici electoralmente de dicha situacin, ya que durante los procesos electorales poda introducir como elemento de presin las consecuencias que tendran para esas personas el que el dlar aumentase de precio. Dicha situacin fue bautizada como "Voto cuota", en referencia a los bienes adquiridos mediante compras en cuotas. Asimismo, la imposibilidad de emitir dinero por parte del Estado provoc que el dficit fiscal recayera nicamente en aumentar la deuda externa. Fin de la Convertibilidad Los recurrentes problemas de este modelo determinaron una recesin desde 1998 que estall a finales de 2001, y terminaron por provocar el fin de la Ley de Convertibilidad monetaria con importantes secuelas de crisis econmica, poltica y social. Una de las ms notables, luego de una corrida bancaria que desestabiliz al sistema financiero, fue la restriccin a la extraccin de dinero en efectivo de fuentes bancarias (medida que se conoci como Corralito). En 2002, en parte por la devaluacin que adopt el pas luego del default de la Deuda Externa (pblica y privada) casi el 60% de la poblacin pas a ser pobre en trminos de sus ingresos econmicos y el producto bruto interno a precios corrientes de 268.697 millones de dlares en 2001 se redujo casi un 64% a fines de 2002. En el periodo recesivo y posterior crisis (junio de 1998 a 2002 inclusive), ste sufri una prdida del 19,5% acumulada, registrndose el mayor descenso en el ltimo ao de la crisis con un decrecimiento del 10,9%. Una de las principales secuelas que dej la crisis 94
de 2001 fue el aumento de la inequidad en la distribucin de la riqueza en comparacin con los dems pases de Amrica Latina. A nivel nacional la pobreza alcanz al 57,5% de la poblacin, la indigencia al 27,5% y la desocupacin al 21,5%, todos niveles rcord para el pas.
CONTRATO DE LOCACION.- Hay locacin de cosa cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero. Cabe anotar que nuestro Cdigo define a la locacin en un precepto general, el art. 1493, que comprende la locacin de cosas, de servicios y de obra: Habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosas o a ejecutar una obra o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. Ya explicaremos en otro lugar las razones histricas que movieron a nuestro codificador a definir conjuntamente estos contratos y a denominarlos de la misma manera ; nos limitamos por ahora a decir que es un mtodo a todas luces inconveniente, pues se trata de contratos sustancialmente diferentes. Igualmente es objetable el art. 1493 en cuanto no hace referencia al tiempo determinado que es de la esencia del contrato de locacin de cosas y que forma parte de la definicin en casi todos los Cdigos extranjeros (Cd. Civ. francs, art. 1709; alemn, art. 535; espaol, art. 1543; italiano, art. 1571; brasileo, art. 1188; venezolano, art. 1579; peruano, art. 1666; etc.).
IMPORTANCIA SOCIAL. La locacin es uno de los temas ms vivos del derecho civil contemporneo. Las sociedades modernas tienen una sensibilidad muy aguda en todo cuanto se refiere a la vivienda y el trabajo. La locacin urbana se vincula con el primer problema, los arrendamientos rurales con el segundo. La "rebelin de las masas" ha puesto en un primer plano estos problemas esenciales, ligados a las necesidades ms inmediatas y vitales del hombre.
Las personas cuyos bienes de fortuna no les han permitido el acceso a la propiedad de su vivienda forman la parte ms numerosa y necesitada de la poblacin urbana; no es de extraar, por tanto, la notoria tendencia legislativa a proteger al locatario en desmedro del dueo, tendencia que se acentu vigorosamente con motivo de la escasez de viviendas originada en procesos econmicos complejos, principalmente el encarecimiento de la construccin y el xodo de la poblacin campesina a las ciudades. En los arrendamientos rurales, el intervencionismo estatal ha tenido su origen en otros motivos, no por ello menos poderosos: los arrendatarios forman la clase productora frente al dueo que posee la tierra como un mero instrumento de renta; uno de los ideales democrticos contemporneos es el de que la tierra pertenezca a quien la trabaja; parece razonable, por lo tanto, una legislacin protectora de los arrendatarios.
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Los nuevos tiempos estn golpeando sobre este contrato ms vigorosamente que sobre ningn otro, exceptuando quizs el de trabajo; lo "social" ha hecho irrupcin en los rgidos moldes individualistas de la locacin romnica.
CARACTERES. El contrato de locacin tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recprocas para el locador y locatario. b) Es oneroso y conmutativo; se supone que las contraprestaciones guardan equivalencia, es decir, que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce. c) Es consensual porque se concluye por el mero consentimiento, sin necesidad de entregar la cosa (art. 1494). d) Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga necesariamente a travs de un tiempo ms o menos dilatado. e) Es, como regla, no formal, sin embargo, los contratos de locaciones urbanas, sus modificaciones y prrrogas, deben formalizarse por escrito (art. 1, ley 23091) al igual que los contratos de arrendamientos y aparceras rurales (art. 40, ley 13246).
EL CONTRATO DE LOCACION DE OBRA.
El Cdigo Civil en el artculo 1493 del libro II-Seccin III-Ttulo VI define lo que para nuestro derecho privado debe entenderse por locacin43 y de la lectura del texto que al pie como nota se transcribe se desprende que para la legislacin vigente existen tres tipos de locacin: 1) de cosas, 2) de servicios y, 3) de obras A nosotros en este caso nos interesa principalmente la locacin de obra aunque no debemos dejar de advertir que tambin la de servicios es de importancia al ejercicio de la profesin de ingeniero, arquitecto y dems profesiones afines a estas. Aclaramos de manera previa que la locacin de obras y la de servicios resultan ser especies del gnero locacin.- As con Spota diremos que la locacin de obras es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer alguna cosa (o alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra y sin subordinacin frente a esta; todo mediante un precio en dinero. Se destaca en la definicin del gran maestro el hecho que la cosa u obra que debe ejecutarse es la obligacin de resultado que debe lograrse a su propio riesgo, el segundo aspecto que seala es que toda la obra debe realizarse sin subordinacin respecto del comitente y el tercer elemento a sealar que la misma se ejecuta mediante un precio en dinero y no a travs de un precio convenido como el mismo seala. El riesgo que asume sin dudas es el riesgo tcnico toda vez que el riesgo econmico puede faltar en mayor o menor medida, como en el sistema de ejecucin de coste y costas. Resulta interesante remitirnos, aunque adelantndonos en la exposicin, a la indicacin e indicacin que el codificador hace en nota al pie del texto del artculo 1623 de nuestro Cdigo Civil. Redondeando el concepto, el profesional ingeniero, arquitecto o de cualquier otra profesin afn proceder como locador de obra cuando la ejecute actuando, durante toda la realizacin de la misma, sin subordinacin al locatario Comitente comprometiendo a alcanzar el resultado.- 96
En cuanto a la metodologa del Cdigo, habiendo realizado la exposicin adoptndola en estrictez hay que sealar que para nuestro Cdigo Civil la cuestin est resuelta en el sentido de que el contrato de obra ser siempre una locacin an cuando el que ejecute la obra provea la materia principal.
CARACTERES DEL CONTRATO DE LOCACION DE OBRA. Es evidente que por tratarse de un contrato, en primer lugar goza de los caracteres que en general corresponden a estos. Es decir que estaremos en la locacin de obra, frente a un contrato consensual que se forma por el mero consentimiento de las partes conforme los artculos 1140 y 1623 del Cdigo Civil.- El contrato es adems sinalagmtico o bilateral porque establece relaciones recprocas a estar de los artculos 1138 y 1493 del Cdigo Civil; es oneroso, artculos 1139, 1493, 1623 del Cdigo Civil.- El contrato es tambin conmutativo y no aleatorio dado que las prestaciones a las que se obligan las partes no dependen de un acontecimiento incierto o sea las obligaciones de las partes son ciertas a tenor de lo que establece el Cdigo Civil en su artculo 2051, es que siempre est en la mira del objeto de la locacin de obra el resultado y ello define las obligaciones y los derechos de las partes, con relacin al carcter conmutativo, en este tipo de contrato, en el caso del sistema de ejecucin de obras por ajuste alzado podra dudarse si estamos o no frente a un contrato conmutativo dado el riesgo econmico que asume el empresario.- El artculo 1633 del Cdigo Civil precepta para el Ajuste Alzado, que bajo ningn concepto podr ajustarse el precio convenido, ello resulta concordante con la regla del artculo 1630 del Cdigo Civil que establece que el empresario no puede reclamar ningn estipendio si la obra se destruyese por caso fortuito, adems el artculo 1633 bis55 del Cdigo implementado en la reforma de 1968 por la Ley N 17711, faculta al empresario a solicitar la modificacin del precio cuando en el proyecto debe necesariamente introducirse modificaciones o alteraciones que no pudieron preverse al tiempo que se concert el contrato, como vemos, del anlisis integrado de las normas concluiremos que la ecuacin econmico financiera de la obra no se altera, esto para el caso de obras privadas. Para la obra pblica, esta cuestin se contempla antes de la sancin de la Ley N 23. 928 de convertibilidad de la moneda y su decreto reglamentario 529/91 en el artculo 6 de la Ley N 12910 que recompone los contratos en el orden nacional y las correlativas leyes provinciales de adhesin. Desde la sancin de la norma citada se eliminan las clusulas que estn referidas a actualizacin, mayores costos o repotenciacin de deudas. Con la emergencia declarada por la Ley N 25.561 de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Cambiario, y las sucesivas prrrogas del Congreso al vencimiento del plazo all fijado, establece, avanzando sobre lo que la primigenia ley de emergencia, Ley N 25.414 haba determinado, la eliminacin o salida de la convertibilidad, la congelacin de los fondos del corralito y la pesificacin de las deudas con el sistema financiero, sumado al dictado del Decreto N 1295 de 2002 que establece parmetros para restablecer el equilibrio de la ecuacin econmico financiera lo que en otra palabras significa una redeterminacin de precios se ha retornado, con diferencias de matices, al rgimen anterior. Por lo que podemos concluir que esta condicin, conmutativa, no se ve alterada por estas circunstancias, por lo cual siempre el contrato de locacin de obra tendr este carcter conmutativo.- 97
Otro de los caracteres que distinguen a esta estipulacin es que se trata de un contrato nominado o tipificado porque tiene denominacin propia; es tambin no formal porque los obligados no estn obligados a materializar sus clusulas en un escrito formal y rgido sino que ellas determinan la forma en la cual lo efectivizarn o materializarn.- Podemos adems agregar que el contrato en estudio est reglado en los artculos del Cdigo Civil nmeros 1629 al 1647 bis inclusive que iremos desbrozando a lo largo de nuestra exposicin.- As en relacin al primero de ellos56 cabe sealar que en primer trmino debemos advertir respecto a que el codificador ha diferenciado dos situaciones que merecen atenderse, una referida a un trabajo y la otra a la ejecucin de una obra, a prima facie parecera que el primero de ellos es diferente del segundo, debemos advertir que por encima de la redaccin del texto ambos vocablos estn relacionados al resultado que se procura, se trata en ambos casos de una locacin de obra, el primero ser algo menor pero est relacionada con la construccin de algo, el segundo en cambio tipifica tal como entendemos el concepto a la realizacin de una obra en si misma. Sin embargo cuando referimos a trabajo enfatizamos estamos frente a una actividad que se concretar fatalmente en un resultado y no de un actuar en direccin de un resultado que sera una obligacin de medios.- El segundo aspecto que hay que comentar que la locacin de obra como contrato es indiferente frente a las situaciones de que se provea o no la materia principal por el locador, no interesa analizar este aspecto para determinar que nos encontramos sin dudas frente a una locacin de obras, obligacin de resultado, con lo que ello significa. Pues bien, entonces: Qu entendemos por MATERIA PRINCIPAL? En este sentido debemos caracterizarla diciendo que materia principal es que el empresario constructor de la obra puede, tambin proveer el terreno, el suelo donde se erigir la obra, adems de proveer los materiales de construccin para ejecutarla y la mano de obra (o su industria) necesaria conforme la mayor o menor complejidad de la obra. De todos modos resulta obvio que la materia esencial, principalsima en materia de inmuebles lo constituye el terreno, de manera que la provisin del terreno en este contrato tambin es una locacin de obra.- En efecto, ms arriba comentamos la metodologa de este problema de la esencia jurdica de este contrato y all decamos, citando la nota al pi del codificador al artculo 1629 del Cdigo Civil en su segunda parte, o bien in fine, donde de su lectura simple y rpida se desprende que siempre estaremos en una locacin de obra sin importarnos la designacin del tipo de contrato, finalizando la misma con la especificacin de lo que debe entenderse por materia principal. Efectivamente en la nota sealada el autor del Cdigo aclara al sostener que el contrato por el cual, o poniendo, o la MATERIA PRINCIPAL para la obra, como EL TERRENO en la construccin de una casa. Sin dudas que cualquiera sea el tipo de obra y por encima del ejemplo del ilustre codificador la materia principal en una obra material del tipo que se corresponde con la profesin de ingeniero o arquitecto o afn a estos es sin dudas el terreno. Aclarado el tema y profundizando un poco ms la cuestin, digamos que del anlisis de los artculos que se refieren a la locacin de obra se deduce, de acuerdo a lo que ha explicado magistralmente el maestro Spota, que existen dos tipos de obra: 1. La obra material; y 2. la obra inmaterial, En ambos casos se exige del profesional actuante la asuncin del riesgo tcnico como un requisito mnimo esencial a la naturaleza del contrato. As en la locacin de obra 98
material el profesional puede adems del riesgo tcnico asumir el riesgo econmico, cosa que en la locacin de obra inmaterial este riesgo no resulta asumido por el profesional.- Por otro lado en la locacin de obra cualquiera sea la modalidad no existe subordinacin jurdica, de tal manera con que de las tres exigencias que podramos sintetizar los riesgos (tcnico, econmico y jurdico) en ambos tipos de locacin de obra nunca estn ausentes los riesgos tcnicos y jurdicos, en cambio en la locacin de obra inmaterial puede faltar el riesgo econmico.- Un caso para analizar en particular es el de la funcin tcnica que cumple el Director Tcnico y el Proyectista de la Obra frente al Empresario. As podemos tener una situacin excepcional de que un mismo profesional asuma los roles de proyectista y director tcnico al mismo tiempo, pero tambin puede darse, y cada vez con mayor asiduidad, que estas tareas sean desempeadas por personas diferentes, y de hasta distinta profesin (Ingeniero y Arquitecto por ejemplo) y ms an una misma persona podra ejercer las tres funciones, agregndosele la de constructor, hoy esto casi no se d pero ello no obsta a que pueda presentarse el caso.- As, suponiendo que las funciones sean asumidas por tres profesionales diferentes, no en su ttulo sino como personas o estudios distintos, digamos que, para el caso del proyectista y el director tcnico nos encontraremos frente a un contrato de locacin de obra inmaterial o locacin de naturaleza intelectual, en cambio para el Empresario o constructor ejecutores de la obra estaremos frente a un contrato de locacin de obra material. Esta advertencia resulta pertinente al momento de analizar las responsabilidades que por ruina pueden llegar a producirse en la obra final.- En efecto, la responsabilidad si bien puede aparecer como diferenciada entre cada participante de la obra, al tiempo de la ruina por vicios de obra para la ley aparece diluida frente al comitente a quien en razn de su desconocimiento de los aspectos que hacen a la obra (material e inmaterial) la norma le otorga la facultad de accionar contra quien estime que se encuentra en mejores condiciones de responder por el dao, dejando para ellos la posibilidad de ejercer entre si las acciones de regreso que mas adelante veremos.- En sntesis, a esta altura de la exposicin podemos determinar los profesionales y dems involucrados en el contrato de locacin de obra: a) El COMITENTE: dueo de la Obra, es el LOCATARIO de la Obra.- b) El PROYECTISTA, profesional que el comitente contrata mediante una locacin de obra inmaterial, intelectual, que compromete frente a este el resultado: el proyecto de obra ajustado a las reglas y mtodos que la ciencia le ha provisto y el cumplimiento estricto de las normas de edificacin del lugar donde se asentar y levantar la misma.- c) El DIRECTOR TECNICO: profesional que dirige la obra, verificando el cumplimiento del proyecto en su ejecucin. Se trata de un contrato de locacin de obra inmaterial o intelectual al igual que en el caso del proyectista, que tambin se oblig a un resultado: que la obra se realice en un todo de acuerdo al proyecto.- d) El EMPRESARIO o CONSTRUCTOR: profesional que ha realizado con el comitente un contrato de locacin de obra material por el cual se obliga al resultado: entregar la obra de acuerdo al proyecto y las indicaciones del Director Tcnico, dentro del plazo estipulado y en las condiciones pactadas. Una aclaracin: cuando hablamos de Constructor nos estamos refiriendo al titular de la firma profesional, es decir a aquel habilitado e inscripto en los registros correspondientes de los diferentes consejos o colegios profesionales, autorizado para firmar y conducir los diferentes trabajos de construccin, y nada estamos diciendo del titular de la empresa econmica. Esto resulta 99
importante, una vez ms, cuando debe analizarse la cuestin de la responsabilidad profesional por el dao infringido.-
LOCACION DE OBRA Y LOCACION DE SERVICIOS. DISTINCINES, ASPECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES. En primer lugar debemos advertir que el mtodo del Cdigo Civil no participa del tratamiento por separado de una y otra modalidad de contrato, sino que por el contrario asume su estudio de manera conjunta, de tal modo que la locacin de servicios est regulada entre los artculos 1623 y 1628, abordando la locacin de obra en los artculos correlativos 1629 y 1647 bis.- La distincin entre estos dos contratos nominados podemos sintetizarla desde l tratamiento que le diera al tema el maestro Spota57, en este punto debemos advertir que su comparacin, a los fines de la distincin la realizamos con respecto a un obrero de la construccin, aunque podramos efectuarla en relacin con otra profesin, como la del abogado o la del mdico por caso. Pues bien, un primer aspecto a sealar es que en la situacin del obrero de la construccin, y recordando todo lo que fuimos exponiendo y expresando respecto de las obligaciones de medios y resultado y dems concordancias normativas entre ambas y con respecto a otros aspectos jurdicos, que este entrega, presta, su fuerza laboral, su trabajo o mejor an tcnicamente, sus servicios, en cambio el segundo, el profesional ingeniero o arquitecto o de profesin afn se obliga a realizar la obra, a alcanzar el resultado material.- De esta afirmacin preliminar se desprende, siempre en consonancia fiel al gran maestro, del cual tomamos la dispensa de extractar, diremos que: 1- El empresario se obliga a entregar la obra, ara la cual conviene un precio, no interesa que tarea debe desarrollar para obtener el resultado prometido y comprometido, solo podr demandar el precio entregando la obra, artculo 1636, ello en la medida que la obra est finalizada, sino lo estuviera y como la obligacin es de resultado, el empresario o constructor no puede pretender que se le hagan pagos de ninguna clase mientras no se halle concluida, si no se ha pactado otra cosa. De ah la consecuencia importante del 1630 del Cdigo Civil si la obra perece antes de haber sido entregada, puesto que el empresario no tiene derecho a reclamar el precio, salvo el caso de morosidad de este precepto en el supuesto de que el material no fuese el apropiado, habiendo advertido el empresario al comitente, en su oportunidad, esa circunstancia, segn lo ordenado en el artculo mencionado. En este punto debemos dejar sentado nuestra disidencia pues entendemos a esta situacin como causal de rescisin del contrato de locacin de obra. En cambio el obrero de la construccin que presta sus servicios se independiza del resultado de su trabajo; realizado el mismo este solo por si basta para darle derecho al estipendio pactado y los riesgos no deben ser soportados por el.- 2- En lo que a privilegio se refiere tambin es diferente la situacin. El empresario tiene el privilegio que le otorga el artculo 3931 del Cdigo Civil61 y el artculo 265 de la Ley de quiebras N 1955162. En el caso del 3931el privilegio se refiere a que sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados, el lo posee hasta el importe de las sumas debidas, los obreros contratados por el empresario no gozan de ese privilegio. Y respecto de la ley de quiebras remitimos a la nota al pie que resulta suficientemente explicativa. Ahora bien, la excepcin se da en el artculo 1645 del 100
Cdigo Civil63 que confieren al obrero, locador de servicios, la accin directa sobre el comitente pero hasta la cantidad que adeuda el empresario. 3- La accin que tiene el empresario ante el comitente por el pago de la deuda, prescribe, como toda accin creditoria por deuda exigible en el trmino de 10 aos (artculo Cdigo Civil 4023 ver texto en nota aparte), en cambio en el caso del obrero de la construccin la prescripcin de la obligacin del empresario de pagarle lo adeudado se rige por la norma del artculo del Cdigo Civil 4035, un ao (inciso 5) a menos que mediare ajuste de cuentas que rige el artculo 4036 qued derogada por la Ley N 17709 que en su artculo 1 establece que la prescripcin para el contrato de trabajo es de dos aos. Por otra parte debe complementarse esta distincin conforme los criterios de remuneracin existente que son distintos en uno y otro caso de acuerdo con la normativa vigente en el caso del obrero de la construccin, que se rige por la Ley 22250 y sus complementarias y modificatorias, por los principios de subordinacin que resultan en extremo diferentes segn se analice el caso del obrero de la construccin que debe atender a lo que hemos dado en llamar subordinacin tcnica, instrucciones que recibe del profesional, la subordinacin jurdica, ajustndose al rgimen de la ley sealada y la subordinacin econmica que depende de la aplicacin de esta normativa (Ley 2250). Tambin podramos completar el resumen diciendo que la distincin est dada por la imputacin de los riesgos que asume uno y otro personal de la construccin, por la individualizacin de su trabajo y la finalidad del contrato en uno y otro caso. Como se aprecia, la diferenciacin siempre resultar incompleta, nuca ser exhaustiva aunque lo manifestado alcance para integrar y redondear los criterios jurdicos que alumbran a uno y otro contrato de locacin.- Pero si partimos del anlisis del criterio de la finalidad del contrato, que por su parte se basa esencialmente en el anlisis de la distincin entre obligacin de resultado y obligacin de medios reiteradamente explicitadas y comentadas y efectuamos una adecuada y lgica combinacin de criterios, coincidiremos con el prestigioso jurista69 en que lo verdaderamente caracterstico de la locacin de obra se encuentra en la coincidencia absoluta entre CAUSA y OBJETO del contrato- En efecto, analicemos las razones que dan fundamento y sustento a la afirmacin vertida: 1) En la LOCACIN DE SERVICIOS el objeto del contrato resulta siempre el trabajo en si mismo, es lo que podramos llamar ACTIVIDAD DILIGENTE del prestador y no fruto de ese trabajo, es decir, la deuda contractual es una deuda de actividad, el sujeto se obliga a prestar determinados servicios. En lo que a la causa se refiere, la misma debe ser contemplada en el marco del negocio jurdico, y as diremos que los frutos, resultados de la actividad realizada, tomados justamente como productos de esa actividad, fueron cedidos al locatario de los servicios al inicio de su generacin. En concreto, el negocio jurdico no es nada ms que el vehculo utilizado para lograr un fin subjetivo a travs de otro fin objetivo, que el derecho protege como vlido para lograrlo, y que no es sino la cesin remunerada de los frutos resultantes de la actividad que ofrece sus servicios.- 2) En la LOCACION DE OBRAS ocurre lo contrario, sucede algo diferente, las partes de la relacin contemplan, como OBJETO del contrato, el resultado pretendido. Debemos dejar claro que este resultado pretendido no es un resultado prctico sino que se trata de un RESULTADO JURDICO: se compromete y promete una obra acabada, completa. Si nos atenemos ahora a la CAUSA, hay que expresar que la misma se identifica totalmente con el objeto del propio contrato: el profesional debe los frutos de 101
su actividad, constituyendo su deuda en una de estricto resultado, en un sentido propiamente jurdico del trmino.- Por lo expuesto y manifestado se puede considerar entonces al fin del contrato como el criterio singularmente preponderante respecto de las obras para una acabada distincin entre lo que debe ser una locacin de obras y una locacin de servicios. El resto de los criterios enumerados deben ser considerados como meramente indicativos de la existencia de una u otra relacin. En sntesis: a) La adquisicin de los frutos, lase del resultado, se verifica una vez producidos (ejecutada la obra material o inmaterial) y realmente transmitidos los mismos (recepcionada por el comitente). b) El comitente no asume los riesgos hasta que la recepcin tenga lugar y antes de ello se produzca que es el profesional quien soporta tales riesgos corriendo a su coste el riesgo de perecimiento de la obra hasta que dicho acto no se verifique. c) La contraprestacin a pagar por el comitente contiene en su estructura el plus correspondiente a los riesgos asumidos por el profesional. Esta contraprestacin que constituye su remuneracin no est en proporcin al tiempo empleado.
EXTINCIN DE LA LOCACION DE OBRA El Cdigo Civil establece que la locacin finaliza: a) por conclusin de la obra, primera parte del artculo 1637. b) por rescisin del contrato, segunda parte del artculo 1.637. c) de comn acuerdo entre las partes, segn clusula especial del contrato, artculo 1638 del Cdigo. Los lmites al reconocimiento de las utilidades del locador estn dadas en una cuestin de justicia encomendando al Juez a reducirla frente a la posibilidad que su clculo resulte una notoria injusticia, en razn del resultado de esas operaciones para la determinacin del monto.- A) Por conclusin de la Obra: es el modo normal y natural de terminacin de una relacin contratacin. El cumplimiento acabado de las obligaciones contradas al tiempo de la firma del convenio extingue el contrato, de manera que en la locacin de obra la situacin es la que se prev o se espera cuando se celebra el acuerdo de voluntades tendiente a la ejecucin de una obra, as lo regula el citado artculo 1637 cuando sentencia que la obra se acaba por la conclusin. El codificador adems en la lgica del mtodo utilizado ha incorporado esta posibilidad porque es el fin del contrato, de manera que la regla es que se concluya la obra por la finalizacin de los trabajos encargados y que definen e integran el proyecto.- B) Por rescisin del contrato: es la excepcin a la regla sealada en el prrafo anterior de que el contrato concluye con la finalizacin de la obra, es el mismo artculo 1637 que regula esta posibilidad cuando en su texto se expresa, segunda parte, la locacin se acaba... por resolucin del contrato. La palabra resolucin est utilizada con sentido amplio, vale decir que es comprensiva de dos grupos de causas que reglamenta la ley y que resumiramos en el cuadro precedente al que remitimos en razn de la brevedad expositiva.
CAUSALES DE RESCISIN Y DE RESOLUCIN DEL CONTRATO DE LOCACIN DE OBRA. Causas de Rescisin. 1- Desistimiento del dueo de la obra: remitimos a lo expresado ms arriba y recomendamos la lectura del artculo 1638 donde se fija que el dueo puede desistir de la ejecucin de la obra por su sola voluntad, agregamos que tambin lo puede hacer en 102
cualquier momento o ms tcnicamente en cualquier estado de la obra, desde la faz de contratacin hasta poco antes de la finalizacin de la misma, solo requiere, adems de la manifestacin de su voluntad, el pago de la indemnizacin al locador, empresario constructor de ella, el quantum est limitado a que el monto final no resulte excesivo, para lo cual se faculta al juez competente a moderar el monto. 2- Se interpreta que el legislador ha tenido en cuenta que el dueo puede, durante la marcha de los trabajos, haber cambiado su situacin originaria econmica que pueden llegar a comprometer seriamente su patrimonio o haber sucedido alguna circunstancia de orden personal de tal importancia que le origine una necesidad forzosa de suspender la ejecucin o la continuidad de las obras.- 3- Desde el momento que la ley impone la obligacin de indemnizar plenamente al locador o empresario el desistimiento o la rescisin no perjudica por lo tanto al no haber dao no existe impedimento alguno o motivo valedero para negarle al dueo de la obra, locatario, su derecho a desistir en cualquier tiempo de la obra.- 4- En relacin a la indemnizacin al locador o empresario debemos entender que la misma es comprensiva de: a) todos los gastos realizados, sean estos en concepto de trmites, gestiones y preparativos para la licitacin o preparacin de la oferta, sea en el de herramientas o materiales llevados a la obra a ese efecto; b) todos los trabajos realizados por el locador para la preparacin de la ejecucin de la obra; c) toda la utilidad que hubiera podido obtener del contrato, vale decir las ganancias frustradas que de haberse ejecutado la obra ella le hubiere reportado; d) todo otro gasto efectuado y comprobado, con motivo de la obra. Debemos tener en cuenta que lo que la ley exige es la indemnizacin plena del locador aplicando lo expuesto respecto del dao, vale decir considerando tanto al dao emergente cuanto al lucro cesante. Es decir, la interrupc0in por parte del locatario dueo de la obra, en uso de un derecho que le compete, tiene el efecto del dao en el locador y ello debe resolverse con la indemnizacin integral del mismo. 5- El dao emergente, recordemos que el artculo 1638 (ver texto en pie de pgina mas arriba) establece que el dueo de la obra debe al constructor todos los gastos y trabajos. Deben pues abonrsele al locador, empresario, todos los gastos hechos real y efectivamente, como as tambin los comprometidos, los previsibles y los previstos. Es decir en ellos estn comprendidas las mquinas,. Herramientas, equipos de obra, herramientas y dems accesorios necesarios a la ejecucin de la obra atendiendo a su complejidad y que fueron adquiridos con motivo y en ocasin de esa obra y para ejecutarla exclusivamente a ella, las que fueron adquiridas con anterioridad pero que se utilizaran en los trabajos que comprende la obra deber calcularse su porcentual de amortizacin respecto del precio de las mismas. Adems dentro del dao emergente estn comprendidos los salarios debidos a los obreros afectados, sus indemnizaciones conforme la ley que establece el rgimen laboral de la industria de la construccin, tambin el que debe a los subcontratistas con motivo de las obligaciones y convenios contrados. La ley habla de gastos y trabajo de manera que corresponde clarificar estos trminos, de tal forma que respecto del primero de ellos, gastos, en este sentido han de computarse las obras provisionales, los materiales acopiados, contratados en elaboracin, en viaje, en cuanto el contratista no desee retirarlos porque no han sido incorporados a la obra y permanecen de su propiedad. Aquellos gastos generales en los que incurri el empresario deben tambin serles satisfecho comprendiendo aqu los gastos improductivos que reconocen su causa en el derecho de rescisin por voluntad del comitente. 103
El monto de los materiales debe comprender tanto al precio de adquisicin cuanto al de los trabajos que deben valuarse en atencin al precio pactado, sean estos o no lo sean, tiles en el estado en que se encuentren. El comitente puede hacer valer los vicios de la parte hecha a los fines de la discriminacin del resarcimiento. Si existen precios unitarios deben ser aplicados estos y no otros. Si el contrato se ejecuta por la modalidad del ajuste alzado, deber apreciarse el valor de lo hecho siguiendo para ello estas dos directivas: a) lo que falta ejecutar y el precio originario, y b) cuidando de tener en cuenta la mayor o menor dificultad que ofreca la parte realizada con respecto a la faltante. Ahora, si el contrato es ejecutado por la modalidad coste y costas, solo se deber rembolsar los gastos directos e indirectos ( gastos generales, gastos de amortizacin del plantel, etc.) relativos todos a la parte de la obra ejecutada.- 6) Lucro Cesante: de acuerdo al mismo artculo 1638 del Cdigo Civil, reiteramos nuestra remisin, el locatario, dueo de la obra, deber al locador, empresario constructor, la utilidad, el beneficio neto, es decir deducidos los gastos no efectuados y sobre los cuales, por lgica no podr existir provecho de alguna naturaleza, como ser salarios an no pagados y materiales todava no adquiridos. Se expresa que el lucro cesante radica en la diferencia existente entre el precio convenido y el costo de los trabajos. 7) Se sostiene tambin que el lucro cesante no comprende la indemnizacin por lo que el locador pudo ganar al dedicar su trabajo a otro locatario. Lo correcto es atenerse nicamente al lucro que obtendra si hubiera concluido la obra y no aquel que este esperaba alcanzar. Tampoco el locador podra alegar que sino hubiera contratado con el resistente habra alcanzado ms beneficio en otra vinculacin contractual, o sea no podr argir que por causa de haber contratado esta obra dej de contratar otra que le hubiera producido mayor ganancia que esta que encima se frustra por el ejercicio de un derecho que faculta al dueo de la obra, locatario, a desistir de la obra.-
Causas de resolucin. En los tres primeros casos la causa de resolucin puede ser el resultado, o bien de un caso fortuito o de fuerza mayor, o bien de la culpa del locador o empresario. En el ltimo caso se produce por culpa del locatario o dueo de la obra.- 1. Por fallecimiento del locador o empresario. Recordemos el artculo 1640, primera parte regula este caso, facultando a sus herederos a cobrar del dueo de la obra, locatario, en la proporcin del precio convenido en el contrato que corresponda a la obra ya ejecutada y de los materiales que ingresados a la misma aunque no estn incorporados fsicamente, corresponda con la nica condicin de que estos resulten tiles. Producida la muerte del locador y resuelto el contrato, la ley establece que el locatario debe pagar a los herederos de aquel: a) el valor de la parte de obra ejecutada; b) el valor de los materiales preparados si estos fueren tiles a la obra. c) Cerrando el crculo legal de la cuestin el artculo 1641 del Cdigo Civil permite que los herederos del locador, empresario, proseguir con la ejecucin de la obra bajo la condicin que la obra fue contratada por las especiales cualidades del empresario fallecido, si fuere de este modo se frustrara la posibilidad para sus herederos de continuar con la ejecucin de los trabajos si el dueo as lo dispusiera operando en consecuencia los extremos legales de los artculos comentados.
2. Imposibilidad de hacer concluir la obra. En este caso es el artculo del 104
Cdigo Civil N 1642 primera parte el que juega, si releemos su texto, ver nota al pie anterior, caeremos que cualquiera de las partes que integran el contrato, locatario, dueo de la obra, o locador, empresario, pueden resolver el contrato cuando se da el caso de imposibilidad para hacer concluir la obra. Se trata en primer trmino de una condicin que otorga concurrentemente facultades a cualquiera de las partes para iniciar el proceso de rescisin de la obra. En esta situacin lo que resta es el derecho del locador, empresario, a ser pagado por todo lo que ha ejecutado de la obra. Respecto de la segunda parte del artculo citado justifica el pago de lo realizado y realmente ejecutado, ello en razn de que la norma considera justo el pago al empresario porque de no ser as operara el principio de enriquecimiento sin causa a favor del locatario o dueo de la obra.-
3. Desaparicin o falencia del locador o empresario. Es el caso regulado por el artculo 1643 que puede consultarse en nota al pie anterior. Se trata en primer trmino del caso en el que el locador, empresario, hace abandono de la obra, dice la norma si desaparece, tambin si abandona la direccin o vigilancia de la misma. Este estado de abandono abre la posibilidad legal de del reclamo de los perjuicios que provoca esta actitud al patrimonio del locatario o dueo de la obra quien puede llegar a pedir judicialmente la posesin de la obra, como medida previa al reclamos de los graves perjuicios que la conducta del empresario provoca. El segundo caso del acpite, falencia, comprende la quiebra o el concurso civil segn el caso del empresario. El fallido o concursado queda automticamente por mandato legal, separado de la administracin de sus bienes y consecuencia de ello resulta un efecto lgico separarlo de la obra, para lo cual se autoriza al locatario, dueo de la obra, a resolver el contrato.- En ambos casos, falencia o desaparicin, la resolucin se produce por culpa del locador o empresario, en consecuencia el locatario tendr derechos a la indemnizacin de los daos y perjuicios que la desaparicin o falencia del empresario provoca en su patrimonio.
4. Falta de suministro de materiales o de pago. En esta situacin debemos remitirnos al ya comentado artculo del Cdigo Civil N 1644, cuya lectura como a todos remitimos. En efecto en esa norma se reula que la locacin de obra puede ser resuelta porque el locatario, dueo de la obra, no provey en tiempo oportuno los materiales prometidos como obligacin contractual esencial a sus deberes o en segunda posibilidad provey estos pero no abon como corresponde las prestaciones acordadas en el contrato.-
5. El artculo 1204 del Cdigo Civil como causal de resolucin del contrato de locacin de obra. Como aspecto introductorio debemos decir que el artculo 120496 reglamenta dos hiptesis: a) que las partes en el texto del contrato acepten el pacto comisorio, sera el caso en el cual la resolucin se produce de pleno derecho, por el mero incumplimiento, bastar para ello, ver texto respectivo al pie, la notificacin fehaciente de la misma. Es decir no resulta necesaria la intimacin previa y lo nico necesario y esencial es comunicar al deudor la decisin de hacer uso del pacto comisorio, expresndole que el contrato ha quedado resuelto por incumplimiento, dice el artculo, de pleno derecho y en forma fehaciente Pero tratndose de un contrato de locacin de obra con obligaciones recprocas emergentes, esa mora puede no existir a pesar de haberse vencido el plazo pactado, si 105
media el supuesto de la mora recproca previsto en el artculo 510 que en este caso acta como corolario del artculo 1201. b) Que no se incluya en el contrato el pacto comisorio, estaremos en la situacin en el cual la resolucin operar cuando la parte cumplidora plantee el incumplimiento de la otra, extrajudicialmente99 de modo que esta pueda cumplir la obligacin adeudada, basta para cerrar el concepto estar a lo que manda el artculo 1642, a cuyo texto remitimos, que recordemos establece la resolucin de la locacin cuando el empresario detenta una imposibilidad sobreviviente de poder concluir o hacer la obra. En sntesis, la norma del 1204 impone la presuncin legal de inclusin de la clusula resolutoria frente al mero incumplimiento del contrato, solo advertimos el distingo sealado, que el contrato incluya o no el pacto comisorio en su texto. Sino est incluido corresponde la intimacin previa para que el deudor ejecute la o las prestaciones.- Por otra parte debemos advertir, lo hemos sostenido a lo largo de esta exposicin, que la interpretacin de las normas del Cdigo exigen su concordancia y complementacin interpretativa si se pretende coherencia jurdica a la solucin legal que se persigue. En este sentido a los artculos expresados debemos correlacionarlos con lo que regula el artculo 509 que determina la mora automtica por el solo cumplimiento del plazo. Cuando este, el plazo, no est establecido debemos aplicar la regla del segundo prrafo del artculo, es decir estaremos a la naturaleza y circunstancias de la obligacin, requiriendo en este caso la constitucin en mora a travs de la interpelacin al deudor, o ser del caso la aplicacin del tercer prrafo del 509 que deja en manos del juez la determinacin sumaria del plazo y proseguir conforme el caso anterior. La ltima posibilidad que permite el artculo est referida a la situacin que no hubiere plazo y el acreedor opte por acumular acciones y recurrir ante el juez la determinacin sumaria del plazo y la declaracin de incumplidor del deudor con lo que la mora automtica del primer prrafo comienza a regir desde la sentencia, quedando para el deudor la facultad de demostrar que no es imputable del incumplimiento. Vale decir que para que opere la responsabilidad del profesional, el retardo debe serle imputable, esto se desprende de la ltima parte del 509, o sea debe existir la culpa del 512 ya tratada y explicada, su liberacin opera si el profesional puede justificar su retardo, actuando como proyectista, obra inmaterial, o empresario, obra material, es decir probando que no existi culpa de su parte, sea esta por mediar un hecho del locatario, comitente, que elimina el obstculo de morosidad del locador o por caso fortuito o fuerza mayor regulado en los artculos 513 y 514, cuya lectura recomendamos, acta este como el evento que impide que la obra se concluya en el tiempo estipulado. Advertimos con Spota que el caso fortuito puede no ser causal de exoneracin de responsabilidad cuando medie un pacto de garanta o bien cuando ocurrieran las dems hiptesis que constituyen el factum que aprehende el artculo 513 en concordancia con los artculos 889 y 892 del Cdigo Civil. Volviendo sobre el artculo 1204 debemos agregar que a los fines de requerir al contratante que no ejecut su prestacin se proceda a cumplirla, corresponde brindarle un plazo no inferior a los 15 das, salvo que las circunstancias del caso, usos segn la norma, o un pacto expreso establecieran un plazo inferior.
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