TEMA 2: NORMA E ORDENAMENTO O ORDENAMENTO COMO SISTEMA DINMICO NO ESTADO MODERNO

Teoria do ordenamento jurdico / Norberto obbio! introdu"#o Tercio Sam$aio %erra&

'(nior) tradu"#o C*+udio de Cicco e Maria Ce*e,te C- '- Santo,! re.i,#o t/cnica 'o#o
%erreira ra,*ia: Editora da 0n) 12- Edi"#o) 3441-
Fichamento da apresentao: Tercio Sampaio Ferraz
Bobbio um dos primeiros a voltar-se para a metodologia da Cincia do Direito em termos de
anlise lingstica. Pertence corrente jusilos!ica "ue se costuma c#amar de $%scola analtica$
ou $Positivismo analtico$.
Objeti.o de obbio: $nas pegadas de &elsen' porm desvinculando-se de pressupostos
neo&antianos$ (p.)*' reelaborar um conceito de Cincia +urdica capa, de conerir-l#e um estatuto
pr!prio. - partir dos anos ./' Bobbio direcionou-se para uma concep01o de cincia como
$linguagem de rigor$ (positivista' %scola -naltica 2taliana*.
5rob*ema nuc*ear na, obra, de obbio: a san01o (3ercio escol#e de prop!sito este tema
por"ue permite entender os limites em "ue se delineia o projeto de uma cincia jurdica para
Bobbio 4 a san01o central para uma posi01o positivista "ue a princpio assumiu alguns dos mais
importantes pressupostos da teoria pura do direito de 5elsen*. 6 carter jurdico da norma' em
sua obra Teoria da Norma Jurdica' ap!s enumerar diversos argumentos' assinala o "ue denomina
como um novo critrio7 a resposta viola01o. - san01o deinida como um e8pediente atravs do
"ual se busca' num sistema normativo' salvaguardar a lei da eros1o das a09es contrrias 4 a
resposta viola01o da norma (a a01o real n1o corresponde prevista' ao dever ser*' sendo "ue a
san01o jurdica a resposta e8terna e institucionali,ada. :esta vis1o' a san01o ao reerir-se
viola01o da norma' n1o di, respeito sua validade' mas sua eiccia. - san01o' desta orma'
um e8pediente para conseguir "ue as normas sejam menos violadas (s1o adotadas medidas
diretas' com o im de obter a conormidade com as prescri09es normativas* ou "ue as
conse"ncias da viola01o sejam menos graves (medidas $indiretas$' no sentido de diicultar
comportamentos n1o desejveis*.
:o plano da eiccia' a seguinte "uest1o surge7 o problema da un01o da san01o cominada pela
norma' e' em conse"ncia' a "uest1o da rela01o entre ser e dever-ser' mais particularmente'
entre or0a e direito. Bobbio procura uma orma de evitar a dicotomia entre ser e dever-ser'
admitindo "ue o critrio da san01o e8terna e institucionali,ada est reerido n1o a cada norma em
particular' mas ao ordenamento como um todo (ele' com isso' rec#a0a a idia &elseniana de "ue o
Direito seja um mero regulador de or0a' "ue seria seu conte;do' admitindo-o como um meio*. -
rele81o sobre a san01o no plano da eiccia $nos obriga a e8plicar o en<meno da or0a e' em
conse"ncia' a enrentar a "uest1o da dimenso ftica dentro da teoria jurdica$ (p.=/*.
%m $Da estrutura un01o$' Bobbio observa "ue o empen#o de 5elsen' na teoria pura do direito'
em evitar "ue o pensamento jurdico se enveredasse pelas sendas da ideologia e da especula01o
sobre $ins$ do direito' $al#a$ na medida em "ue conceitua' sem evitar uma deini01o uncional'
justamente a san01o (conceito bsico para a teoria pura* 4 $as san09es s1o postas pelo
ordenamento jurdico >para obter> um dado comportamento #umano "ue o legislador considera
desejvel$ (p. ==*. - partir desta observa01o' Bobbio ir aproundar o conceito de san01o e de seu
papel no Direito e e8aminar com maior campo de vis1o a dimens1o tica (e tambm aponta o
destino da cincia jurdica no inal do sculo ??*.
Desde 5elsen' e antes dele +#ering' a teoria jurdica encarou a sano particularmente como uma
forma repressiva 4 isto se devia a uma concep01o de sociedade tpica do sculo ?2? (nessa
concep01o' # a reprodu01o da distin01o #egeliana entre sociedade civil e %stado' em "ue este
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;ltimo assumia a un01o de custodiador da ordem p;blica e o Direito se resumia' particularmente'
em normas negativas 4 de proibi01o -' com prevalncia das san09es negativas sobre as positivas*
4 obriga01o@delito. Aodernamente' contudo' o %stado assumiu novos papis' para alm de sua
un01o protetora-repressora' aparece como produtor de servi0os de consumo social'
regulamentador da economia e produtor de mercadorias. $:esse conte8to' uma teoria jurdica da
san01o' limitada ao papel das san09es negativas e' pois' ignorando o papel assistencial' regulador
e empresarial do %stado' estaria destinada a ec#ar-se num limbo' entendendo mal' por"ue
entendendo limitadamente' a rela01o entre Direito' %stado e sociedade$ (p. =B*.
A 67un"#o $romociona*6 do ordenamento jurdico: deve-se ao aumento vertiginoso das
c#amadas normas de organi,a01o (%stado regulando atividade assistencial' iscali,adora e
produtora* "ue conere s $san09es positivas$ um outro relevo (tcnicas de $encorajamento$ no
uso das normasC san09es premiais*. - san01o n1o somente $amea0a$ (rela01o direito@dever7
sancionador@direito para sacionado@dever*' mas tambm $promessa$ (acilitar ou premiarC rela01o
direito@dever7 promessa do sancionado@direito para o sancionador@dever de cumprir a promessa*.
6s te8tos de Bobbio a respeito dessa nova conigura01o s1o ensaios (ao contrrio dos anteriores
sobre san01o negativa*.
Teoria e,trutura* 8 teoria 7unciona*i,ta:
(i* na tradi01o do %stado protetor e repressor' o jurista' encarando o Direito como um conjunto de
regras dadas com un01o sancionadora e negativa' tende a assumir o papel de conservador
da"uelas regras (sistemati,a e interpreta* - prevalece: teoria estrutural (interpreta01o do sentido
das normas' "uest9es ormais de elimina01o de antinomias' integra01o de lacunas 4
sistemati,a01o global dos ordenamentosC tradi01o dogmtica*.
(ii* no %stado promocional' o jurista' tambm encarando o direito como um conjunto de regras'
mas tendo em vista sua un01o implementadora de comportamentos' tende a assumir um papel
modiicador e criador - prevalece: teoria funcionalista (anlise de situa09es e conronto de
avalia09es' escol#a de avalia01o e ormula01o de regras*.
:1o s1o teorias opostas' mas sim eno"ues distintos' em "ue prevalece ora um' ora outro
aspecto.
A .e*9a :ue,t#o da identidade e$i,temo*;<ica da Ci=ncia 'urdica: voltada agora a
indaga09es sociol!gicas' econ<micas e polticas (teoria uncionalista*. :a vis1o de 3ercio' poder-
se-ia perguntar $se' num eno"ue uncionalista' a no01o de soberania n1o passa a segundo plano
e a pr!pria #ip!tese da norma undamental n1o perde relevo' abrindo espa0o para um pensar n1o
sistemtico do Direito ou' pelo menos' para um pensar sistemtico com estruturas diversiicadas
em "ue o escalonamento uma das eventuais possibilidades$ (p.=)*.
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