Introdução ao Direito: Estruturas e Raciocínio

GRADUAO
2014.1
INTRODUO AO
ESTUDO DO DIREITO I
AUTOR: FERNANDO LEAL
COLABORAO: KATARINA PITASSE
Sumrio
Introduo ao Estudo do Direito I
APRESENTAO .................................................................................................................................................. 3
VISO GERAL DO PROGRAMA ................................................................................................................................. 6
MDULO I: AS BASES DO RACIOCNIO JURDICO .......................................................................................................... 8
1 Tema: H um raciocnio especifcamente jurdico? ..................................................................... 8
2 Tema: Deciso, racionalidade e fundamentao. Em que sentido a deciso jurdica lgica? .... 23
3 Tema: Em que medida se pode falar em neutralidade no direito? ............................................. 26
4 Tema: O carter argumentativo do direito ............................................................................... 39
MDULO II: NORMA JURDICA, A ESTRUTURA DO SISTEMA JURDICO E O CONTEDO DOS CRITRIOS DE JURIDICIDADE ............. 63
5 Tema: Normatividade e norma jurdica ................................................................................... 63
6 Tema: Os elementos fundamentais da relao jurdica e as fontes de deciso.
Direito objetivo e subjetivo. ................................................................................. 65
7 Tema: Competncia................................................................................................................. 69
8 Tema: O carter sistemtico do ordenamento jurdico ............................................................. 81
9 Tema: Validade, efccia e o problema do pertencimento. Incio e trmino de vigncia das leis. 82
10 Tema: A tenso entre as dimenses real e ideal do direito e a incluso de elementos
morais entre os critrios de validade. Breve nota sobre o debate entre
positivistas e no-positivistas. ............................................................................... 83
MDULO III: CRIAO, INTERPRETAO E APLICAO DE PADRES JURDICOS DECISRIOS ................................................ 87
11 Tema: Regras: Estrutura e implicaes. .................................................................................. 87
12 Tema: Regras: problemas de incidncia e de aplicao. ........................................................... 98
13 Tema: Tipos de normas jurdicas. Regras, princpios e propsitos/polticas. ......................... 100
14 Tema: A deciso com base em regras. Cnones tradicionais de interpretao:
limites e possibilidades. ...................................................................................... 102
15 Tema: Analogia. ................................................................................................................... 104
16 Tema: O trabalho com princpios jurdicos. ......................................................................... 115
17 Tema: Dogmtica jurdica e simplifcao do proce dimento decisrio.
Argumento de autoridade ou autoridade do argumento? .................................... 133
GLOSSRIO JURDICO ....................................................................................................................................... 134
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I
FGV DIREITO RIO 3
APRESENTAO
Seja bem-vindo a Introduo ao Estudo do Direito I (IED I)! Ao longo do
semestre lidaremos com temas considerados fundamentais para o desenvolvi-
mento do raciocnio jurdico. Esses temas, por sua vez, orbitaro permanen-
temente em torno de uma preocupao fundamental do direito que, muitas
vezes, tambm envolve aspectos problemticos. Servindo-nos de um neolo-
gismo, podemos dizer que essa preocupao est vinculada decidibilidade
de confitos, questo que pode levar ao que designaremos como o problema da
deciso jurdica. Mas o que isso signifca precisamente?
Antes de esclarecer o que ser visto na disciplina, importante dizer aquilo
de que IED I no se ocupa. E a razo simples. O ttulo da disciplina pode
criar a falsa expectativa de que IED I um curso destinado a lidar com ques-
tes imediatamente relacionadas a assuntos tpicos do direito penal, civil,
empresarial e administrativo, como se a palavra introduo sugerisse que a
disciplina se resumisse a um grande conjunto de manchetes ou a um amplo
resumo dos temas que sero enfrentados ao longo de toda a graduao em
direito. Na mesma linha, podemos dizer que IED I tampouco se prope a
aprofundar temas flosfcos complexos, como o conceito de direito ou o
signifcado de justia, ou mesmo servir como o ponto de partida para o estu-
do posterior do direito pblico e do direito privado. Na verdade, no bem
assim. Esses so certamente assuntos importantes, mas que sero trabalhados
em outras disciplinas.
Que tipo de desafo, ento, prope o curso de IED I? A chave para en-
tender este curso perceb-lo, desde j, como uma introduo s estruturas
fundamentais do direito e ao pensamento jurdico. IED I levanta, assim, uma
pretenso de lidar com assuntos que aparecero em todas as outras disciplinas
da graduao em direito, mas no com os temas que sero especifcamente
trabalhados em cada uma delas. Essa uma ideia j descartada. Isso exigir
de voc algum esforo de abstrao e de percepo analtica, habilidades que
sero gradativamente desenvolvidas na medida em que formos nos aprofun-
dando nas discusses da disciplina.
O olhar de IED I est voltado para aquilo que est por trs das leis e
da prtica daqueles que produzem e aplicam o direito. Discutiremos, nesse
sentido, temas como o que uma norma, como decises jurdicas so e
deveriam ser tomadas, o que garante o carter sistemtico das normas do
direito e o que fazer quando o direito no d uma resposta imediata para
determinado problema.
Como anunciado, o foco de IED est prioritariamente voltado para o
raciocnio jurdico. Os primeiros contatos que voc manter com o di-
reito destinam-se, assim, menos a fornecer informaes gerais e sistema-
ticamente desconexas sobre a natureza do direito e alguns componentes
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da ordem jurdica, e mais a desenvolver elementos para a formao de
um jurista capaz de identifcar e solucionar problemas a partir do co-
nhecimento da estrutura das normas jurdicas, do sistema jurdico e dos
diferentes tipos de argumentos com base nos quais as decises jurdicas
so fundamentadas.
O curso proposto no , por isso, nem uma introduo geral ao direito
privado e tampouco uma iniciao em questes flosfcas complexas. Ele
no segue, assim, as linhas gerais dos cursos mais tradicionais sobre o assunto.
Temas daquelas naturezas so, ao contrrio, enfrentados apenas na medida
em que so teis para o desenvolvimento de refexes em torno do problema
da deciso jurdica, centro das preocupaes da disciplina.
O curso de IED I composto por trs grandes mdulos organizados em
torno das seguintes preocupaes: as bases do raciocnio jurdico, a estrutura
do sistema jurdico e a aplicao de normas jurdicas. Esses mdulos foram
organizados em temas e em torno deles este material foi construdo. No h
bom que se diga qualquer relao entre temas e aulas. Uma aula pode
envolver discusses de temas diferentes e um nico tema pode exigir mais de
uma aula. Tudo depender da complexidade dos assuntos e do andamento
dos debates.
Em cada encontro sero discutidos casos, hipotticos ou reais, de
modo a facilitar a apreenso das intuies fundamentais de cada mdulo
e permitir a visualizao imediata do sentido prtico das discusses de-
senvolvidas em sala de aula. Alguns deles sero indicados antes das aulas.
importante que voc manifeste as suas opinies, dvidas e impresses
sobre os assuntos discutidos ao longo da aula. Elas sero fundamentais
para o seu aprendizado e certamente contribuiro para a formao dos
seus colegas.
Leituras sero sugeridas visando apresentao, sedimentao e ao
aprofundamento dos assuntos. Elas podero ser passadas antes ou depois
das discusses tendo em vista a complexidade dos temas trabalhados e os
objetivos didticos imediatamente perseguidos. Quando indicadas aps
a realizao da discusso em sala de aula sobre determinado assunto, ser
dedicada uma parte da aula subsequente para a discusso especfica dos
seus temas principais. Mas ateno: independentemente do momento
sugerido para que voc entre em contato com os textos, essencial para
o adequado aproveitamento do curso que voc leia os casos e os textos
indicados.
Os textos nem sempre sero simples, especialmente porque voc come-
ar a lidar com tpicos que podero soar como novos, ainda que faam
parte do seu dia a dia. Mas no se assuste. Tampouco se sinta desmotivado.
Essa aparente difculdade vai se dissipando ao longo do tempo de estudos.
Quanto mais voc mantiver contato com os temas discutidos, mais fcil se
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tornar o processo de compreenso dos textos passados. como estudar
um idioma novo. Um belo dia voc perceber que estar bem familiarizado
com a linguagem e certos conceitos. E, alm de tudo, voc sempre poder
contar comigo para esclarecer pontos obscuros da matria, seja durante os
debates travados em sala de aula, seja nos horrios reservados para atendi-
mento aos alunos.
Boas leituras e bom curso!
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VISO GERAL DO PROGRAMA
PARTE I AS BASES DO RACIOCNIO JURDICO
Apresentao do curso: o problema da deciso jurdica como eixo
orientador das discusses
H um raciocnio especifcamente jurdico? O que diferenciaria o
procedimento jurdico de tomada de deciso dos procedimentos de
outros domnios?
Deciso, racionalidade e fundamentao. Em que sentido a deciso
jurdica lgica? Justifcao interna e externa. O problema da sub-
suno.
O mito da neutralidade. O elemento volitivo na deciso judicial e a
importncia da observncia de padres preexistentes.
O carter argumentativo do direito. Uma tipologia geral de argumen-
tos jurdicos.
PARTE II NORMAS JURDICAS, A ESTRUTURA DO SISTEMA JURDICO E
O CONTEDO DOS CRITRIOS DE JURIDICIDADE
Normatividade e norma jurdica. Normas como razes. Texto e norma.
Os elementos fundamentais da relao jurdica e as fontes de deciso.
Direito objetivo e direito subjetivo.
Competncia.
Ordem e unidade como elementos estruturantes do sistema. Ordena-
mento e sistema jurdico. A organizao escalonada da ordem jurdica.
A estrutura do sistema jurdico e a deciso jurdica: fechamento/aber-
tura, completude e consistncia/coerncia. Critrios tradicionais para a
soluo de confitos normativos: hierrquico, temporal e especialidade.
Validade, efccia e o problema do pertencimento. Incio e trmino de
vigncia de leis.
A tenso entre as dimenses real e ideal do direito e a incluso de
elementos morais entre os critrios de validade. Breve nota sobre o
debate entre positivistas e no positivistas.
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PARTE III CRIAO, INTERPRETAO E APLICAO DE PADRES JU-
RDICOS DECISRIOS
Diferenciao estrutural entre normas jurdicas. Regras, princpios e
propsitos/polticas. Caracterizao.
A importncia das regras no sistema jurdico. Estrutura normativa:
antecedente/predicado ftico, consequente e justifcao subjacente.
Transparncia e opacidade no trabalho com regras.
Criando e aplicando regras: problemas de linguagem, sobreincluso e
subincluso. Inevitabilidade.
Decidindo com regras: interpretao extensiva, restritiva, analogia. O
uso dos cnones tradicionais de interpretao: limites e possibilidades.
possvel decidir contra legem?
Confitos entre princpios e ponderao.
Dogmtica jurdica e simplifcao do procedimento decisrio. Argu-
mento de autoridade v. autoridade do argumento.
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MDULO I: AS BASES DO RACIOCNIO JURDICO
1 TEMA: H UM RACIOCNIO ESPECIFICAMENTE JURDICO?
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS
Casos fceis e difceis
Raciocnio jurdico
Especifcidade do raciocnio jurdico
2. CASOS PARA DISCUSSO (V. ANEXO)
REsp 514.350 e Apelao Cvel no. 2009.001.41668 TJ/RJ
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA
a) Os casos analisados so parecidos com os casos discutidos na aula
anterior? Em caso negativo, onde est a diferena? (dica: pense nas
relaes entre os fatos de cada caso e as respostas que o direito for-
nece para lidar com eles).
b) Como cada tribunal decidiu a questo?
c) Quais argumentos cada tribunal usou para sustentar as suas posi-
es?
d) Os julgadores se serviram apenas de argumentos jurdicos para fun-
damentar as suas decises?
e) Qual deciso lhe parece mais correta? Tente formular dois contra-
argumentos para desqualifcar a viso com a qual voc no concor-
da.
f ) Qual deciso lhe parece mais bem fundamentada?
3. LEITURA
SCHAUER, Frederick. Tinking like a Lawyer. A new introduction to legal
reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009. Introduo.
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a) (Questo prvia): voc acha que existe um modo de pensar que
diferencia aqueles que lidam com o direito de outras pessoas sem
formao jurdica?
b) (Questo prvia): o que poderia caracterizar um raciocnio tipica-
mente jurdico?
c) possvel, para o autor, pensar na existncia de um raciocnio tipi-
camente jurdico?
d) Quais so as bases a que comumente as pessoas se referem quando
afrmam que existe um trao especifcamente distintivo do racioc-
nio jurdico? Elas so realmente capazes, para o autor, de diferenciar
o raciocnio de quem trabalha com o direito?
e) Quais so os traos que aparecem predominantemente no modo
de pensar de juzes, advogados e demais pessoas que tm o direito
como objeto de estudo ou de trabalho? O que justifcaria a predo-
minncia de certos fatores no modo de pensar dessas pessoas?
f ) O autor se refere, em certo momento do texto, a certa estranheza
especfca que caracterizaria o raciocnio jurdico? Em que consiste
essa estranheza?
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CASOS PARA DISCUSSO:
RESP 514.350
RECURSO ESPECIAL N 514.350 SP (2003/0020955-3)
RELATRIO
EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: R. A. da
S. interpe, pela letra a do art. 105, III, da Constituio Federal, recurso
especial contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim
ementado (f. 182):
DANOS MORAIS Condenao em investigao de paternidade julgada
procedente Inadmissibilidade Hiptese em que s aps o reconhecimento da
paternidade que surgiu a fliao, e dessa forma, antes disto no existia fliao
reconhecida, e, conseguintemente, no poderia o apelado descumprir quaisquer
deveres inerentes condio de pai Recurso provido. Alega o recorrente
que a deciso violou os arts. 159, 1.537 e 1.553 do Cdigo Civil anterior,
porquanto o investigado, cuja paternidade foi reconhecida e com isso se con-
formou, sabia da sua condio de genitor e, mesmo assim, furtou-se a dar
carinho, ateno e presena ao flho, deixando-o merc do cruel repdio (f.
223); que restou comprovado nos autos que o ru namorava duas mulheres
ao mesmo tempo, a genitora do recorrente e a pessoa com quem a despeito disso, o
Recorrido casou-se e teve outros dois flhos, que sempre exibiram condio social
e fnanceira de alto padro e invejvel classe mdia; que sofreu srios danos,
tanto morais quanto patrimoniais, intelectuais e afetivos, da porque postula
a reforma parcial do acrdo para que o recorrido seja condenado ao paga-
mento de um salrio mnimo por ms de vida do Recorrente, por sua recusa ilcita
em reconhecer-lhe a paternidade.
Sem contrarrazes (f. 243)
O recurso especial foi admitido na instncia de origem pelo despacho
presidencial de fs. 249/251.
Parecer da douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, pelo Dr. Henri-
que Fagundes, no sentido do conhecimento e provimento do recurso, para
restabelecer-se a sentena (fs. 257/262).
o relatrio.
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VOTO
EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
(Relator): Trata-se de ao de investigao de paternidade movida por R.
A. da S., ora recorrente, contra J. L. N. de B., julgada parcialmente proceden-
te em grau de apelao pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, com
o reconhecimento do estado de fliao, porm excludos os danos morais
obtidos em primeiro grau.
O voto condutor do acrdo, de relatoria do eminente Desembarga-
dor Leite Cintra, traz a seguinte fundamentao (fs. 183/185):
D-se provimento ao recurso e afasta-se a condenao em danos morais
como posto na r. sentena atacada. Ante a sucumbncia parcial, arcar o
ru apelante com 60% das custas do processo e com honorrios advocatcios
fxados em R$ 2.000,00, devidamente corrigidos a partir desta data.
No obstante merecedor de encmios, o digno Magistrado Clvis Ri-
cardo de Toledo Junior, ao ver da Turma Julgadora, no se houve com
o melhor direito quando abraou a tese da possibilidade de aplicao de
danos morais em investigatria de paternidade julgada procedente, quando
movida por flho maior de vinte e um anos, que, por se auto-sustentar e
ante a impossibilidade de pleitear alimentos pretritos, termina por com-
pensar este pedido que lhe negado com a verba estipulada a ttulo de
danos morais.
No caso dos autos, como j ressaltado no relatrio, conformou-se o ape-
lante com o reconhecimento da paternidade pelo julgado atacado, rebelan-
do-se apenas contra a condenao no pagamento de 180 salrios mnimos
a ttulo de danos morais.
Tem razo neste passo o ilustre Subscritor do recurso quando reala que
fundamento ftico da ao no que tange referida condenao, a asser-
tiva de que o apelante teria fugido aos seus compromissos, furtando-se a
lhe dar carinho, ateno e presena ao flho, deixando-o merc do cruel
repdio.
Esta ltima colocao deixa claro que a indenizao decorreria preci-
samente da prtica dos atos acima que se constituiriam em atos ilcitos,
supedneo, alis, para pedido de qualquer indenizao, seja material, seja
moral, como assentado no artigo 159 do Cdigo Civil.
Ora, o prprio festejado Yussef Said Cahali, citado pelo digno Magis-
trado (Dano moral, 2 ed., pg. 662), quando alude preexistncia da
paternit de fait partenit de droit, em oposio tese acima ali apon-
tada do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que negou dano moral
porque s aps o reconhecimento da paternidade que surgiu a fliao,
e dessa forma, antes disto, no existia fliao reconhecida, e, conseguin-
FGV DIREITO RIO 12
temente, no poderia o apelado descumprir quaisquer deveres inerentes
condio de pai, mais adiante, no terceiro pargrafo de fs. 663, afrma:
No se nega que, em funo da simples paternit de fait, haveria
deveres de criao e sustento do flho pelo genitor, mas simples dever
moral, e no obrigao juridicamente exigvel, que s nasce com a pa-
ternit de droit, com o reconhecimento voluntrio ou judicial.
Afastada a confgurao de abandono material pelo no pagamen-
to de alimentos pretritos, restaria apenas uma difcil confgurao de
dano moral, j que o prprio abandono moral no dispensaria o re-
quisito do ptrio poder, que somente se constitui com o reconhecimento.
Anote-se, por derradeiro, que o acima disposto no fere, ao ver da Tur-
ma Julgadora, seja o artigo 1, inc. III, seja o artigo 5, inc. V e X, da
Constituio Federal.
Ante a sucumbncia parcial, arcar o ru apelante com 60% das custas
do processo e com honorrios advocatcios fxados em R$ 2.000,00, devi-
damente corrigidos a partir desta data.
Ante o expendido, d-se provimento ao recurso e afasta-se a condenao
em danos morais como posto na r. sentena atacada.
apontada ofensa aos arts. 159, 1.537 e 1.553 do Cdigo Civil anterior.
Tenho, entretanto, que a irresignao no prospera, posto que a deciso
objurgada se harmoniza com o entendimento desta 4 Turma no julgamento
do Resp n. 757.411/MG, de relatoria do ilustre Ministro Fernando Gon-
alves, cujo judicioso voto condutor, ao qual aderi naquela oportunidade,
transcrevo, verbis:
A questo da indenizao por abandono moral nova no Direito Bra-
sileiro. H notcia de trs aes envolvendo o tema, uma do Rio Grande do
Sul, outra de So Paulo e a presente, oriunda de Minas Gerais, a primeira
a chegar ao conhecimento desta Corte.
A demanda processada na Comarca de Capo da Canoa RS foi
julgada precedente tendo sido o pai condenado por abandono moral aban-
dono moral e afetivo da flha de nove anos, ao pagamento de indenizao
no valor correspondente a duzentos salrios mnimos. A sentena, proferida
em agosto de 2003, teve trnsito em julgado, vez que no houve recurso
do ru, revel na ao. Cumpre ressaltar que a representante do Ministrio
Pblico que teve atuao no caso entendeu que no cabe ao Judicirio
condenar algum ao pagamento de indenizao por desamor, salientando
no poder ser a questo resolvida com base na reparao fnanceira.
FGV DIREITO RIO 13
O Juzo da 31 Vara Cvel do Foro Central de So Paulo SP, a seu
turno, condenou um pai a indenizar sua flha, reconhecendo que, con-
quanto fuja razoabilidade que um flho ingresse com ao contra seu pai,
por no ter dele recebido afeto, a paternidade no gera apenas deveres de
assistncia material, e que alm da guarda, portanto independentemente
dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o flho em sua companhia.
A matria polmica e alcanar-se uma soluo no prescinde do en-
frentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade ci-
vil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles
que ocorrem ordinariamente, so passveis de reparao pecuniria. Isso
porque a noo do que seja dano se altera com a dinmica social, sendo
ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercusso tirada da-
quilo que se considera inerente existncia humana e transferida ao autor
do fato. Assim situaes anteriormente tidas como fatos da vida, hoje so
tratadas como danos que merecem a ateno do Poder Judicirio, a exem-
plo do dano imagem e intimidade da pessoa.
Os que defendem a incluso do abandono moral como dano indeniz-
vel reconhecem ser impossvel compelir algum a amar, mas afrmam que
a indenizao conferida nesse contexto no tem a fnalidade de compelir
o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes fun-
es, alm da compensatria: a punitiva e a dissuasria. (Indenizao por
Abandono Afetivo, Luiz Felipe Brasil Santos, in ADV Selees Jurdi-
cas, fevereiro de 2005).
Nesse sentido, tambm as palavras da advogada Cludia Maria da Sil-
va: No se trata, pois, de dar preo ao amor como defendem os que
resistem ao tema em foco ,tampouco de compensar a dor propriamente
dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcanar a funo punitiva e dis-
suasria da reparao dos danos, conscientizando o pai do gravame causa-
do ao flho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada
e evitada, por reprovvel e grave. (Descumprimento do Dever de Convi-
vncia Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho, in
Revista Brasileira de Direito de Famlia, Ano VI, n 25 Ago-Set 2004)
No caso de abandono ou do descumprimento injustifcado do dever de
sustento, guarda e educao dos flhos, porm, a legislao prev como
punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto
da Criana e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1638,
inciso II. Assim, o ordenamento jurdico, com a determinao da perda do
poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, j se en-
FGV DIREITO RIO 14
carrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando ef-
cientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no se compadecem
com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justifcativa mais
pungente dos que defendem a indenizao pelo abandono moral.
Por outro lado, preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que
fca com a guarda isolada da criana transfere a ela os sentimentos de dio
e vingana nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questo
de que a indenizao pode no atender exatamente o sofrimento do menor,
mas tambm a ambio fnanceira daquele que foi preterido no relaciona-
mento amoroso.
No caso em anlise, o magistrado de primeira instncia alerta, verbis:
De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignao do
autor ante o tentame paterno de reduo do pensionamento aliment-
cio, estando a refetir, tal quadro circunstancial, propsito pecunirio
incompatvel s motivaes psquicas noticiadas na Inicial (fs. 74)
(...)
Tais elementos ftico-probatrios conduzem ilao pela qual o
tormento experimentado pelo autor tem por nascedouro e vertedouro
o traumtico processo de separao judicial vivenciado por seus pais,
inscrevendo-se o sentimento de angstia dentre os consectrios de tal
embate emocional, donde invivel inculpar-se exclusivamente o ru por
todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepsculo da paixo.
(fs. 83)
Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, aps conde-
nado a indenizar o flho por no lhe ter atendido s necessidades de afeto,
encontrar ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrrio,
se ver defnitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o
processo litigioso?
Quem sabe admitindo a indenizao por abandono moral no estare-
mos enterrando em defnitivo a possibilidade de um pai, seja no presente,
seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos flhos, valendo transcre-
ver trecho do conto Para o aniversrio de um pai muito ausente, a ttulo
de refexo (Colocando o I no pingo... E Outras Idias Jurdicas e Sociais,
Jayme Vita Roso, RG Editores, 2005):
O Corriere della Sera, famoso matutino italiano, na coluna de Pao-
lo Mieli, que estampa cartas selecionadas dos leitores, de tempos em tem-
pos alguma respondida por ele, no dia 15 de junho de 2002, publicou
uma, escrita por uma senhora da cidade de Bari, com o ttulo Votos da
flha, pelo aniversrio do pai.
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Narra Glria Smaldini, como se apresentou a remetente, e escreve:
Caro Mieli, hoje meu pai faz 67 anos. Separou-nos a vida e, no meu
corao, vivo uma relao confitual, porque me considero sua flha
no aproveitada. Aos trs anos fui levada a um colgio interno, onde
permaneci at a maioridade. Meu pai deixara minha me para tornar
a se casar com uma senhora. No conheo seus dois outros flhos, porque,
no dizer dele, a segunda mulher no quer misturar as famlias.
Faz 30 anos que nos relacionamos distncia, vemo-nos esporadi-
camente e presumo que isso ocorra sem que saiba a segunda mulher.
Esperava que a velhice lhe trouxesse sabedoria e bom senso, dissipando
amigos rancores. Hoje, aos 39 anos, encontro-me ainda a esperar. Como
meu pai leitor do Corrier, peo-lhe abrigas suas pginas meus cumpri-
mentos para que meu pai no aproveitei.
Por certo um litgio entre as partes reduziria drasticamente a espe-
rana do flho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor
paterno. O deferimento do pedido, no atenderia, ainda o objetivo de
reparao fnanceira, porquanto o amparo nesse sentido j providen-
ciado com a penso alimentcia, nem mesmo alcanaria efeito punitivo
e dissuasrio, porquanto j obtidos com outros meios previstos na legis-
lao civil, conforme acima esclarecido.
Desta feita, como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum
a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma fnalidade
positiva seria alcanada com a indenizao pleiteada.
Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparao a que alude
o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, no h como reconhecer o abando-
no afetivo como dano passvel de indenizao.
Diante do exposto, conheo do recurso e lhe dou provimento para
afastar a possibilidade de indenizao nos casos de abandono moral.
O acrdo restou assim ementado:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARA-
O. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no
rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de
1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(4 Turma, REsp n. 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves,
unnime, DJU de 29.11.2005)
FGV DIREITO RIO 16
Portanto, achando-se a deciso do Tribunal estadual na linha de
pensamento desta Turma julgadora, que ora se reitera, no conheo do
recurso especial.
como voto.
APELAO CVEL 2009.001.41668 TJ/RJ
OITAVA CMARA CVEL
APELAO CVEL N 2009.001.41668
APELANTE: FERNANDO GONALVES DE ALMEIDA
APELADA: MARIA APARECIDA CIRINO CORRA DE S
RELATOR: DES. ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA
Responsabilidade civil. Ao de indenizao por dano moral que a
Autora teria sofrido em razo do abandono material e afetivo por seu
pai que somente reconheceu a paternidade em ao judicial proposta
em 2003, quando ela j completara 40 anos. Procedncia do pedido,
arbitrada a indenizao em R$ 209.160,00. Provas oral e documental.
Apelante que tinha conhecimento da existncia da flha desde que ela
era criana, nada fazendo para assisti-la, diferentemente do tratamento
dispensado aos seus outros flhos. Dano moral confgurado. Quantum
da indenizao que adotou como parmetro o valor mensal de 2 sa-
lrios mnimos mensais que a Apelada deixou de receber at atingir a
maioridade. Indenizao que observou critrios de razoabilidade e de
proporcionalidade. Desprovimento da apelao.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelao Cvel N
2009.001.41668, em que Apelante, FERNANDO GONALVES DE
ALMEIDA, e Apelada, MARIA APARECIDA CIRINO CORRA DE S.
ACORDAM, por unanimidade de votos, os Desembargadores que com-
pem a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, em negar provimento apelao.
FGV DIREITO RIO 17
Trata-se de ao de rito ordinrio proposta por MARIA APARECIDA
CIRINO CORRA DE S em face de FERNANDO GONALVES DE
ALMEIDA, alegando, em resumo: que, atravs de ao de investigao de
paternidade, teve sua paternidade reconhecida pelo Ru em processo ajuiza-
do em 2003 e concludo em 2006; que, desde a infncia, passou por graves
difculdades fnanceiras, e atualmente vive em rea de favela; que no teve
suas necessidades materiais e afetivas atendidas pelo genitor, o qual sempre
teve conhecimento desua existncia, e que no recebeu a instruo propor-
cionada outra flha do Ru, advinda de seu casamento, o que prejudicou
substancialmente seu desenvolvimento. Ao fnal, requereu indenizao por
dano moral no valor de R$ 1.000.000,00.
O Ru, em contestao (fs. 31/44), arguiu prejudicial de prescrio. No
mrito, disse: que manteve relacionamento amoroso com a me da Autora
no ano de 1960, tendo a relao terminado por vontade mtua; que no
esto presentes os pressupostos necessrios para a caracterizao do dever de
indenizar; que o dano alegado hipottico; que inexiste obrigao de afeto;
que a Autora litiga de m-f; que o no reconhecimento da paternidade no
caracteriza conduta ilcita e que o valor pleiteado excessivo.
Em audincia realizada conforme ata de f. 64, a conciliao no foi al-
canada, ocasio em que foi saneado o feito, afastada a prescrio, e deferida
a produo de provas documental superveniente, testemunhal, bem como, o
depoimento pessoal das partes.
Na audincia de instruo e julgamento, frustrada a conciliao, foram co-
lhidos os depoimentos das partes e de trs testemunhas arroladas pela Autora,
e, no havendo outras provas, foi dada por encerrada a instruo (fs. 88/96).
Na sentena (fs. 98/116), foi julgado parcialmente procedente o pedido
para condenar o Ru ao pagamento de R$ 209.160,00, a ttulo de indeni-
zao por dano moral, corrigidos a contar da sentena e acrescidos de juros
moratrios, a partir da citao, alm das custas processuais e honorrios ad-
vocatcios de 10% do valor da condenao.
Foram opostos embargos de declarao pelo Ru, s fs. 119/120, os quais
foram rejeitados, f. 121.
Houve apelao do Ru (fs. 123/132), alegando em resumo: que a ao
proposta tem o escopo nico de auferir vantagem material e que a afetividade
no obrigao, mas sim, opo, posto que ningum obrigado a gostar de
algum, principalmente quando nunca existiu convivncia.
FGV DIREITO RIO 18
Foram apresentadas contrarrazes s fs. 142/145, prestigiando a sentena
recorrida.
o relatrio.
Inicialmente preciso salientar que a questo do abandono afetivo ma-
tria polmica e controvertida, razo pela qual preciso cautela e prudncia
na anlise do caso concreto.
Ressalte-se, no entanto, que a presente demanda, ao contrrio do alegado
pelo Apelante, no se resume ao pedido de indenizao por abandono afe-
tivo, devendo ser analisado, ainda, o abandono intelectual e a violao ao
princpio da dignidade da pessoa humana.
Segundo o disposto no artigo 186 do Cdigo Civil, aquele que, por ao
ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Assim, preciso salientar que toda atividade humana pode acarretar o
dever de indenizar, desde que a ao ou omisso praticada pelo agente provo-
que danos, material ou moral, na esfera jurdica de outrem, e exista nexo de
causalidade ligando o comportamento do agente ao dano.
No caso dos autos, a Apelada sustenta que sofreu grandes danos em razo
da falta de assistncia material e moral do pai, ora Apelante, a qual compro-
meteu seu desenvolvimento, pois foi submetida, alm do abandono afetivo,
ao abandono intelectual, tendo em vista que no foi regularmente alfabetiza-
da, por sequer possuir registro de nascimento, o qual s foi feito s expensas
de seu trabalho, quando a mesma era adolescente.
O Apelante, por sua vez, afrma que o dano alegado pela Apelada hipo-
ttico, que jamais o procurou para dar-lhe ou receber afeto, mas apenas para
tentar auxlio fnanceiro, e que a afetividade no uma obrigao e, sim,
uma opo, no constituindo o no reconhecimento da paternidade conduta
ilcita, a gerar dano moral.
Evidente que inexiste a obrigao do pai de sentir afeto pelo flho, sendo
impossvel a imposio de lao sentimental. Devem, no entanto, os genitores
propiciar aos flhos o desenvolvimento sadio de seu carter, no apenas os
amparando materialmente, mas tambm resguardando sua integridade psi-
colgica e moral, para que ocorra seu crescimento emocional.
FGV DIREITO RIO 19
Atualmente a legislao est voltada ao bem-estar da criana e do adoles-
cente, tutelando sua formao saudvel, a fm de que o menor seja inserido
positivamente na sociedade.
Entretanto, quando a Apelada nasceu, em abril de 1961, ainda vigorava
em nosso ordenamento jurdico a distino entre os flhos resultantes do ca-
samento, aqueles advindos de pessoas no unidas pelo matrimnio e os flhos
adotivos.
Os flhos ilegtimos dividiam-se em duas grandes classes: os naturais, que
nasciam de pessoas que podiam consorciar-se no momento em que foram
concebidos, e os esprios, nascidos de pessoas impedidas de casar, os quais
poderiam ser flhos adulterinos e incestuosos.
Apesar de inexistir prova concreta nos autos, as partes admitem que o
Apelante era casado quando do nascimento da Apelada, e, por isso, poca,
era considerada flha adulterina.
O Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 358, proibia de forma absoluta,
o reconhecimento do flho adulterino, tendo a Lei n 883, de 21 de outubro
de 1949, passado a permitir o reconhecimento, voluntrio ou forado, dos
flhos havidos fora do matrimnio, mas apenas depois de dissolvida a socie-
dade conjugal.
A condio jurdica do flho adulterino suscitava profundas divergncias
entre os juristas, havendo quem sustentasse que seu reconhecimento no de-
via ser admitido para proteo da famlia, visando desestimular a prtica de
unies contrrias aos costumes.
A propsito, vale citar os ensinamentos de Gabriel Antnio Reblo, quan-
do se manifesta a respeito da matria:
... O flho adulterino, como indivduo que , tem o mesmo direito
de viver que qualquer outro produto da espcie humana. E o autor de
sua vida, pelo fato de o haver trazido para o mundo, assume a responsa-
bilidade de garantir-lhe, em toda a sua plenitude, as condies de vida,
traduzidas na sua criao, educao, subsistncia e bem estar no seio da
coletividade.
.................................................................................
Ele, o flho, no pode ter nome, no pode ter pai, relegado pela so-
ciedade, no tem, enfm, direito vida, como ela deve ser vivida. E essa
situao tanto mais injusta e revoltante quanto certo que ele nada
FGV DIREITO RIO 20
fez para merec-la, uma vtima inocente do prprio ambiente social
que lhe tranca as portas, deshumanamente, impiedosamente.
.................................................................................
Afastado do convvio do flho, fruto de uma infrao ao imperativo
da lei, o pai, que no tem por ele nenhuma afeio, negligencia tam-
bm por esse motivo, no que tange declarao do seu dever de dar-lhe
alimentos.
princpio universal, incontroverso, que pena somente esta su-
jeito o responsvel pela infrao quando tenha tido conscincia das
conseqncias do ato, prevendo-as ou querendo-as.
O indivduo quando procura relaes sexuais fora da sociedade con-
jugal, infringindo assim a norma proibitiva da lei, tem a perfeita e in-
teira compreenso de que seu ato pode acarretar, como consequncia,
a procriao.
A sua responsabilidade pelas conseqncias desse ato voluntrio e
conscientemente praticado no sofre, no pode sofrer a menor objeo.
Ela existe ntegra, ineludivel, a reclamar a sano do poder pblico.
.................................................................................
Sem pai, sem assistncia, abandonado de todos, no lhe permiti-
do, normalmente e em igualdade de condies com seus semelhantes,
colaborar para o bem estar e prosperidade da comunidade.... (In, A
FAMLIA BRASILEIRA E O RECONHECIMENTO DO FILHO
ADULTERINO. Ed. A Manh 1943, pgs. 133/136)
Com efeito, o fato do reconhecimento do flho adulterino no ser permi-
tido quando do nascimento da Apelada, no eximia o Apelante de cumprir
o dever de assistncia inerente paternidade, principalmente se consideradas
as questes sociais e morais da poca.
Ressalte-se que o Apelante sabia da existncia da flha, se no desde seu
nascimento, pelo menos desde quando a Apelada era ainda uma criana, pois
o mesmo afrmou em seu depoimento pessoal ...que teve uma irm, j fale-
cida, de nome Alda, que conheceu a menina ainda criana e que o informou
de sua existncia e de que sua flha era muito parecida com ele ru. Afrmou,
ainda, que seus empregados comentavam que a criana era sua flha e con-
fessou que via a menina na casa de sua irm, que era em local prximo sua
empresa de nibus..., conforme assinalado na sentena (f. 113).
FGV DIREITO RIO 21
inquestionvel que a conduta omissiva do Apelante teve repercusso
na esfera jurdica da Apelada, que alm de sofrer discriminao pelo estigma
de ser flha adulterina, viu-se privada, injustamente, de amparo material. O
fato torna-se ainda mais grave se considerado que a Apelada sempre viveu
na misria enquanto o Apelante homem abastado, dono da Viao Flores,
empresa do Municpio de So Joo do Meriti, e scio majoritrio de mais
trs concessionrias de transporte pblico de passageiros no Estado do Rio
de Janeiro.
O ato do abandono paternal, no presente caso, imps Apelada, alm
de escassez de meios de subsistncia, limitao intelectual, sem justo motivo
para tanto, em razo da condio econmica de seu pai, sendo verossmil sua
frustrao com relao ao desejo de completar seus estudos, cursar uma facul-
dade de direito e qui ingressar no servio pblico, como alegado na inicial.
Alm disso, consta dos autos e foi assinalado pela sentenciante, que o Ape-
lante ... tem outros dois flhos que foram por ele educados e cuidados, com
acesso a todos os recursos materiais, a quem foram dadas todas as oportuni-
dades de crescimento pessoal e realizao, sem que igual direito fosse dado
autora... (f. 115).
Assim, o abandono afetivo sustentado pela Apelada extrapola os limites da
recusa de amor, o qual no pode ser imposto, pois independe da vontade do
indivduo, sendo escolha do inconsciente.
O fundamento da pretenso da Apelada o respeito dignidade da pessoa
humana que compreende substratos de igualdade e solidariedade, pois, ainda
que no haja amor, a paternidade gera obrigao de cuidado, com o que foi
negligente o Apelante, principalmente se considerado o tratamento desigual
dispensado a seus flhos, sendo inequvoco o dano moral dele decorrente.
Saliente-se as palavras da MM Juza a quo, a qual presidiu a instruo e
colheu as provas constantes dos autos:
... Na presente hiptese, fcou convencido o Juzo de que a autora
atua na mais pura boa f, imbuda de nobres valores, e tem o nico in-
teresse de melhor cuidar da prpria famlia, cumprindo dever sublime
do qual ela prpria, quando criana e adolescente, no pde usufruir.
Mostrou-se, ao curso das audincias com o Juzo, extremamente res-
peitosa para com o seu pai, j idoso e, nas tentativas de acordo entre as
partes, pretendeu apenas adquirir uma casa modesta e receber mdica
penso mensal para o pagamento da faculdade de sua flha, que no
estuda por falta de recursos fnanceiros.
FGV DIREITO RIO 22
Portanto, a autora algum que merece todo o respeito humano.
Conseguiu casar-se, cuidar de seus dois flhos j adultos, trabalhan-
do como empregada domstica e pagando aluguel, apesar de ser flha
de um homem muito rico. Demonstrou equilbrio pessoal e senso de
superao, mas ainda hoje analfabeta e sofre as conseqncias de tal
circunstncia. (f.112)
Portanto, caracterizada a conduta do agente, alm do nexo causal entre o
comportamento danoso e a alegada leso, elementos esses que se assentam na
teoria subjetiva da culpa, fcou confgurado o dever de indenizar decorrente
de ato ilcito, corretamente reconhecido na sentena ao impor ao Apelante o
dever de indenizar.
O valor de R$ 209.160,00 (duzentos e nove mil e cento e sessenta reais),
equivalente a 504 salrios mnimos, que corresponderiam a dois salrios m-
nimos por cada ms de vida da Apelante at completar a idade de 21 anos,
deve ser mantido, pois observou critrios de razoabilidade e proporcionali-
dade, sendo compatvel com a repercusso dos fatos em discusso, princi-
palmente se considerado que o Apelante conhecia a Apelada desde criana e
sabia que ela era sua flha, nada tendo feito para assisti-la, diferentemente do
que ocorria com seus outros flhos.
Diante do exposto, nega-se provimento apelao.
Rio de Janeiro, 20 de outubro de 2009.
DES. ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA
Relator
FGV DIREITO RIO 23
2 TEMA: DECISO, RACIONALIDADE E FUNDAMENTAO. EM
QUE SENTIDO A DECISO JURDICA LGICA?
Silogismo prtico
Subsuno
Qualifcao de fatos
Justifcao interna vs. justifcao externa
2. CASO PARA DISCUSSO (V. ANEXO)
http://stj.jusbrasil.com.br/noticias/3067891/presuncao-de-violencia-
contra-menor-de-14-anos-em-estupro-e-relativa
a) Qual era a questo jurdica envolvida no caso? O caso pode ser con-
siderado difcil?
b) Como o tribunal decidiu a questo?
c) Quais argumentos o tribunal usou para sustentar as suas posies?
d) Com base na leitura indicada, com que tipo de difculdade relacio-
nada aplicao de regras jurdicas se depararam os juzes do caso?
3. LEITURA
PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Trad. Vergnia K. Pupi. So Paulo:
Martins Fontes, 2004, PP. 45-50 ( 23 e 24).
a) (Questo prvia): em que sentido podemos nos referir ao carter
lgico de um pensamento ou deciso? Voc consegue imaginar dois
exemplos?
b) (Questo prvia): voc acha que o direito lgico? Em qual dos
diferentes sentidos pensados para a palavra lgica na questo an-
FGV DIREITO RIO 24
terior voc acha que o direito lgico? Voc acha importante que o
direito seja lgico?
c) Quais so os casos apresentados pelo autor? Eles podem ser consi-
derados fceis ou difceis?
d) Qual a relao existente entre lgica e silogismo judicirio?
e) A que concluso o autor chega sobre o carter lgico do direito?
f ) Ao fnal da leitura, voc acha que na h qualquer espao para a l-
gica no raciocnio jurdico?
g) Qual a importncia da dimenso lgica do direito para a justifca-
o da estranheza especfca do raciocnio jurdico?
CASO PARA DISCUSSO:
Presuno de violncia contra menor de 14 anos em estupro relativa
Extrado de: Superior Tribunal de Justia 27 de Maro de 2012
Para a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ), a presuno
de violncia no crime de estupro tem carter relativo e pode ser afastada
diante da realidade concreta. A deciso diz respeito ao artigo 224 do Cdigo
Penal (CP), revogado em 2009.
Segundo a relatora, ministra Maria Tereza de Assis Moura, no se pode
considerar crime o ato que no viola o bem jurdico tutelado no caso, a li-
berdade sexual. Isso porque as menores a que se referia o processo julgado se
prostituam havia tempos quando do suposto crime.
Dizia o dispositivo vigente poca dos fatos que presume-se a violncia se
a vtima no maior de catorze anos. No caso analisado, o ru era acusado
de ter praticado estupro contra trs menores, todas de 12 anos. Mas tanto
o magistrado quanto o tribunal local o inocentaram, porque as garotas j se
dedicavam prtica de atividades sexuais desde longa data.
Segundo o Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), a prpria me de uma
das supostas vtimas afrmara em juzo que a flha enforcava aulas e fcava na
praa com as demais para fazer programas com homens em troca de dinheiro.
A prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vtimas, poca
dos fatos, lamentavelmente, j estavam longe de serem inocentes, ingnuas,
inconscientes e desinformadas a respeito do sexo. Embora imoral e reprovvel
a conduta praticada pelo ru, no restaram confgurados os tipos penais pelos
quais foi denunciado, afrmou o acrdo do TJSP, que manteve a sentena
absolutria.
Divergncia
A Quinta Turma do STJ, porm, reverteu o entendimento local, deci-
dindo pelo carter absoluto da presuno de violncia no estupro praticado
FGV DIREITO RIO 25
contra menor de 14 anos. A deciso levou a defesa a apresentar embargos de
divergncia Terceira Seo, que alterou a jurisprudncia anterior do Tribu-
nal para reconhecer a relatividade da presuno de violncia na hiptese dos
autos.
Segundo a ministra Maria Tereza, a Quinta Turma entendia que a pre-
suno era absoluta, ao passo que a Sexta considerava ser relativa. Diante da
alterao signifcativa de composio da Seo, era necessrio rever a juris-
prudncia.
Por maioria, vencidos os ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Sebastio
Reis Jnior, a Seo entendeu por fxar a relatividade da presuno de violn-
cia prevista na redao anterior do CP.
Relatividade
Para a relatora, apesar de buscar a proteo do ente mais desfavorecido,
o magistrado no pode ignorar situaes nas quais o caso concreto no se
insere no tipo penal. No me parece juridicamente defensvel continuar pre-
conizando a ideia da presuno absoluta em fatos como os tais se a prpria
natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado, afrmou.
O direito no esttico, devendo, portanto, se amoldar s mudanas so-
ciais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a
educao sexual dos jovens certamente no igual, haja vista as diferenas
sociais e culturais encontradas em um pas de dimenses continentais, com-
pletou.
Com efeito, no se pode considerar crime fato que no tenha violado, ver-
dadeiramente, o bem jurdico tutelado a liberdade sexual, haja vista constar
dos autos que as menores j se prostituam havia algum tempo, concluiu a
relatora.
O nmero deste processo no divulgado em razo de sigilo judicial.
Autor: Coordenadoria de Editoria e Imprensa
FGV DIREITO RIO 26
3 TEMA: EM QUE MEDIDA SE PODE FALAR EM NEUTRALIDADE NO
DIREITO?
Neutralidade
Imparcialidade
Infuncia de referncias pessoais no processo de deciso
http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/439_CNJdecisesde1ae2ains-
tncias.pdf
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=89
917&caixaBusca=N
http://www1.folha.uol.com.br/poder/947489-ministro-do-stf-viaja-para-
a-italia-a-convite-de-advogado.shtml
3. LEITURA
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. O guardio das promessas. Trad.
Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1996, pp. 243-246.
a) Para o autor, os limites da atuao de julgar esto claramente defnidos?
b) desejvel que o juiz seja imparcial?
c) Em qual dos casos geradores uma possvel ausncia de imparcialida-
de do julgador vista como um problema?
d) possvel que o juiz seja inteiramente neutro? Em que medida a
resposta para essa questo est relacionada discusso anterior so-
bre os limites da lgica no raciocnio jurdico?
e) O autor fala, em certo momento, da necessidade e da impossibili-
dade de um terceiro ao se referir ao papel do juiz na democracia.
Explique o que ele pretende com isso.
FGV DIREITO RIO 27
CASOS PARA DISCUSSO:
Deciso referente Lei Maria da Penha proferida
pelo Juiz de Direito de Sete Lagoas/MG
DECISO
Autos n 222.942-8/06 (Lei Maria da Penha)
Vistos, etc...
O tema objeto destes autos a Lei n 11.340/06, conhecida como Lei
Maria da Penha. Assim, de plano surge-nos a seguinte indagao: devemos
fazer um julgamento apenas jurdico ou podemos nos valer tambm de um
julgamento histrico, flosfco e at mesmo religioso para se saber se esse
texto tem ou no autoridade?
No caso dos anencfalos, lembro-me que Dr. Cludio Fonteles ento
Procurador-Geral da Republica insistia todo o tempo em deixar claro
que sua apreciao sobre o tema (constitucionalidade ou no do aborto dos
anencfalos) baseava-se em dados e em refexes jurdicas, para, quem sabe,
no ser acusado de estar fazendo um julgamento tico, moral, e portanto
de signifcativo peso subjetivo.
Ora! Costumamos dizer que assim como o atletismo o esporte-base, a
flosofa a cincia-base, de forma que temos de nos valer dela, sempre.
Mas querem uma base jurdica inicial? Tome-la ento! O prembulo de
nossa Lei Maior: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em As-
semblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, des-
tinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundadas na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacio-
nal, com soluo pacfca das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte Constituio da Republica Federativa do Brasil. grifa-
mos.
Diante destes iniciais argumentos, penso tambm oportuno e como
se v juridicamente lcito nos valer tambm de um julgamento histrico,
flosfco e at mesmo religioso para se saber se esse texto, afnal, tem ou no
autoridade. Permitam-me, assim, tecer algumas consideraes nesse sentido.
Se, segundo a prpria Constituio Federal, Deus que nos rege e
graas a Deus por isto Jesus est ento no centro destes pilares, posto que,
pelo mnimo, nove entre dez brasileiros o tm como Filho Daquele que nos
rege. Se isto verdade, o Evangelho Dele tambm o . E se Seu Evangelho
que por via de consequncia tambm nos rege est inserido num Livro
que lhe ratifca a autoridade, todo esse Livro , no mnimo, digno de credibi-
lidade flosfca, religiosa, tica e hoje inclusive histrica.
FGV DIREITO RIO 28
Esta Lei Maria da Penha como posta ou editada portanto de
uma heresia manifesta. Hertica porque anti-tica; hertica porque fere a
lgica de Deus; hertica porque inconstitucional e por tudo isso fagrante-
mente injusta.
Ora! A desgraa humana comeou no den: por causa da mulher to-
dos ns sabemos mas tambm em virtude da ingenuidade, da tolice e da
fragilidade emocional do homem.
Deus ento, irado, vaticinou, para ambos. E para a mulher, disse: (...) o
teu desejo ser para o teu marido e ele te dominar (...). J esta lei diz que aos
homens no dado o direito de controlar as aes (e) comportamentos (...)
de sua mulher (art. 7, inciso II). Ora! Que o dominar no seja um voc
deixa?, mas ao menos um o que voc acha?. Isto porque o que parece ser
no o que efetivamente , no parecia ser. Por causa da maldade do bicho
Homem, a Verdade foi ento por ele interpretada segundo as suas maldades
e sobreveio o caos, culminando na relao entre homem e mulher, que
domina o mundo nesta preconceituosa lei.
Mas parte dela, e como inclusive j ressaltado, o direito natural, e pr-
prio em cada um destes seres, nos conduz concluso bem diversa. Por isso
e na esteira destes raciocnios dou-me o direito de ir mais longe, e em
defnitivo! O mundo masculino! A idia que temos de Deus masculina! Je-
sus foi Homem! prpria Maria inobstante a sua santidade, o respeito ao
seu sofrimento (que inclusive a credenciou como advogada nossa diante do
Tribunal Divino) Jesus ainda assim a advertiu, para que tambm as coisas
fossem postas cada uma em seu devido lugar: que tenho contigo, mulher!?.
E certamente por isto a mulher guarda em seus arqutipos inconscientes
sua disposio com o homem tolo e emocionalmente frgil, porque foi muito
tambm por isso que tudo isso comeou.
A mulher moderna dita independente, que nem de pai para seus flhos
precisa mais, a no ser dos espermatozides assim s o porque se frustrou
como mulher, como ser feminino. Tanto isto verdade respeitosamente
que aquela que encontrar o homem de sua vida, aquele que a complete
por inteiro, que a satisfaa como ser e principalmente como ser sensual, esta
mulher tender a abrir mo de tudo (ou de muito), no sentido dessa igual-
dade que hipocritamente e demagogicamente se est a
lhe conferir. Isto porque a mulher quer ser amada. S isso. Nada mais.
S que s isso no nada fcil para as exigncias masculinas. Por isso que
as fragilidades do homem tem de ser reguladas, assistidas e normatizadas,
tambm. Sob pena de se confgurar um desequilbrio que, alm de inconsti-
tucional, o mais grave, gerar desarmonia, que tudo o que afnal o Estado
no quer.
Ora! Para no se ver eventualmente envolvido nas armadilhas desta lei
absurda o homem ter de se manter tolo, mole no sentido de se ver na
FGV DIREITO RIO 29
contingncia de ter de ceder facilmente s presses dependente, longe
portanto de ser um homem de verdade, msculo (contudo gentil), como cer-
tamente toda mulher quer que seja o homem que escolheu amar.
Mas poder-se-ia dizer que um homem assim no ser alvo desta lei. Mas
o ser assim e o sim. Porque ao homem desta lei no ser dado o direito de
errar. Para isto, basta uma simples leitura do art. 7, e a verifcao vir sem
difculdade.
Portanto, preciso que se restabelea a verdade. A verdade histrica in-
clusive e as lies que ele nos deixou e nos deixa. Numa palavra, o equilbrio
enfm, Isto porque se a reao feminina ao cruel domnio masculino restou
compreensvel, um erro no dever justifcar o outro, e sim nos conduzir ao
equilbrio. Mas o que est se vendo o homem em sua secular tolice
deixando-se levar, auto-fagelando-se em seu mrbido e tolo sentimento de
culpa.
Enfm! Todas estas razes histricas, flosfcas e psicossociais, ao invs de
nos conduzir ao equilbrio, ao contrrio vm para culminar nesta lei absurda,
que a confuso, certamente est rindo toa! Porque a vingar este conjunto
normativo de regras diablicas, a famlia estar em perigo, como inclusive
j est: desfacelada, os flhos sem regras porque sem pais; o homem sub-
jugado; sem preconceito, como vimos, no signifca sem tica a adoo
por homossexuais e o casamento deles, como mais um exemplo. Tudo em
nome de uma igualdade cujo conceito tem sido prostitudo em nome de uma
sociedade igualitria.
No! O mundo e deve continuar sendo masculino, ou de prevalncia
masculina, afnal. Pois se os direitos so iguais porque so cada um,
contudo, em seu ser, pois as funes so, naturalmente diferentes. Se se pros-
titui a essncia, os frutos tambm sero. Se o ser for conspurcado, suas fun-
es tambm o sero. E instalar-se- o caos.
portanto por tudo isso que de nossa parte conclumos que do ponto de
vista tico, moral, flosfco, religioso e at histrico a chamada Lei Maria
da Penha um monstrengo tinhoso. E essas digresses, no as fao toa
este texto normativo que nos obrigou inexoravelmente a tanto. Mas quanto
aos seus aspectos jurdicoconstitucionais, o estrago no menos fagrante.
Contrapondo-se a Lei Maria da Penha com o pargrafo 8 do art. 226
da C.F. v-se o quanto ela terrivelmente demaggica e fere de morte o prin-
cpio da isonomia em suas mais elementares apreciaes.
O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que
a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes grifos nossos.
Este o que o art. 226, pargrafo 8, da Constituio federal de nossa
Repblica! A Lei Maria da Penha est longe de constitucionalmente regu-
lamenta-lo, ao contrrio do que diz, logo no seu art. 1: (...) nos termos do
FGV DIREITO RIO 30
pargrafo 8 do art. 226 da Constituio federal (...).Ora! A clareza desta
inconstitucionalidade dispensa inclusive maiores digresses: o pargrafo 8
diz (...) cada um dos membros que a integram e no apenas um dos
membros da famlia, no caso a mulher.
Esta Lei no seria em nada inconstitucional no fosse o carter discrimi-
natrio que se v na grande maioria de seus artigos, especialmente o art. 7,
o qual constitui o cerne, o arcabouo flosfco-normativo desta Lei Maria
da Penha, na medida em que defne ele o que vem a ser, afnal, violncia
domstica e familiar, no mbito da qual contempla apenas a mulher. Este
foi o erro irremedivel desta Lei, posto que continuou tudo ou quase
tudo at os salutares artigos ou disposies que disciplinam as polticas
pblicas que buscam prevenir ou remediar a violncia in casu a violncia
domstica e familiar na medida em que o Poder Pblico por falta de
orientao legislativa no tem condies de se estruturar para prestar as-
sistncia tambm ao homem, acaso, em suas relaes domsticas e familiares,
se sentir vtima das mesmas ou semelhantes violncias. Via de conseqncia,
os efeitos imediatos do art. 7 e que esto elencados especialmente no art.
22 tornaram-se impossveis de ser aplicados, diante do carter discrimina-
trio de toda a Lei. A inconstitucionalidade dela, portanto, estrutural e de
todas as inconstitucionalidades, a mais grave, pois fere princpios de sobrevi-
vncia social harmnica, e exatamente por isso preambularmente defnidos
na Constituio Federal, constituindo assim o centro nevrlgico de todas as
suas supremas disposies.
A Lei em exame, portanto, discriminatria. E no s literalmente como,
especialmente, em toda a sua espinha dorsal normativa.
O art. 2 diz Toda mulher (...). Por que no o homem tambm, ali,
naquelas disposies? O art. 3 diz Sero assegurados s mulheres (...). Por-
que no ao homem tambm? O pargrafo 1 do mesmo art. 3 diz O poder
pblico desenvolver polticas que visem garantir os direitos humanos das
mulheres no mbito das relaes domsticas e familiares (...) (grifei). Mas
porque no dos homens tambm? O art. 5 diz que confgura violncia do-
mstica e familiar contra a mulher (...). Outro absurdo: de tais violncias
no ou no pode ser vtima tambm o homem? O prprio e malsinado
art. 7 que defne as formas de violncia domstica e familiar contra a
mulher delas no pode ser vtima tambm o homem? O art. 6 diz que A
violncia familiar e domstica contra a mulher constitui uma das formas de
violao dos direitos humanos.
Que absurdo! A violncia contra o homem no forma tambm de viola-
o de seus direitos humanos, se afnal constatada efetivamente a violncia,
e ainda que defnida segundo as peculiaridades masculinas?
Neste ponto, penso oportuno consignar o pensamento de uma mulher
a Dra. Elisabeth Rosa Baich (titular do 4 Juizado Especial de BH, por quem
FGV DIREITO RIO 31
se v que nem tudo est perdido) que em artigo recentemente publicado
vem ratifcar esta nossa linha de raciocnio. Disse ento a eminente juza: A
prtica forense demonstra que muito embora a mulher seja a vtima em po-
tencial da violncia fsica, o homem pode ser alvo de incontestveis ataques
de cunho psicolgico, emocional e patrimonial no recesso do lar, situaes
que se condicionam, por bvio, ao local geogrfco, grau de escolaridade,
nvel social e fnanceiro que, evidentemente, no so iguais para todos os
brasileiros.
A lei, no entanto, ignora toda essa rica gama de nuances e seleciona que
s a mulher pode ser vtima de violncia fsica, psicolgica e patrimonial nas
relaes domsticas e familiares. Alm disso, pelas diretrizes da lei, a ttulo de
ilustrao, a partir de agora o pai que bater em uma flha, e for denunciado,
no ter direito a nenhum benefcio; se bater em um flho, entretanto, poder
fazer transao.
Enfm! O legislador brasileiro, como de hbito to prspero, no foi feliz
desta vez!
E quando a questo que se passa a examinar a da competncia, a o es-
trago maior, embora, ao menos eu, me veja forado a admitir que no h
inconstitucionalidade na norma do caput do art. 33 da Lei n 11.340/06
quando diz que enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Doms-
tica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo competncia
cvel e criminal para conhecer e julgar as causas (...) grifei. Contudo, vol-
to a me valer da viso inteligente da Dra. Elisabeth Rosa Baich, pela qual se
verifca que as disposies da Lei Maria da Penha, no que se refere ao tema
da competncia e do julgamento prtico dos processos que lhe constituam o
objeto, deixara o operador do direito em situao de quase instransponvel
perplexidade. Disse ela: antes do advento da lei, por exemplo, os juzes das varas
de famlia julgavam os processos de divrcio, separao e confitos da decorrentes,
como penso e guarda de flhos. O juiz titular da vara do jri julgava os homi-
cdios dolosos contra a vida, e assim por diante. A Lei da violncia domstica e
familiar, no entanto, ignora todos esses critrios seculares ao determinar que os
tribunais devero criar varas especifcas para a violncia domstica. E estabelece
que enquanto essas varas no forem criadas, os juzes criminais devero acumular
competncia cvel e criminal para os casos da violncia domstica, com prioridade
sobre todos os processos, sem excepcionar nem mesmo os rus presos (art. 33). No
explica (ainda) como, porm, os juzes criminais podero julgar aes cveis (o
que sem dvida constitui um grave e quase intransponvel complicador, na pr-
tica forense, antes da efetiva criao dos Juizados da Violncia contra a Mulher).
Ora, diante da multiplicidade das situaes enquadradas como ofensivas, no h
nem como prever quais sero as causas a serem julgadas nessa vara ou pelos juzes
criminais porque enfm todo tipo de processo que tramita no frum pode guardar
um hiptese de violncia domstica ou familiar. Assim, a prevalecer a falta de cri-
FGV DIREITO RIO 32
trio, o titular da vara da violncia domstica dever processar causas totalmente
dispares entre si como o jri, estupro, atentado violento ao pudor, separaes e
divrcios litigiosos, leses corporais, ameaa, difamao e tudo o mais que couber
no juzo de valor subjetivo das partes, dos advogados, dos juzes que podero a
qualquer momento declinar de sua competncia se o tema da violncia domstica
aparecer no decorrer do processo e at mesmo do distribuidor do frum, j que no
haver uma classe predeterminada de aes.
Pois bem! Como disse, e apesar do estrago, no vejo inconstitucionali-
dade propriamente dita nas regras de competncia previstas da Lei Maria
da Penha porque compete mesmo Unio e inclusive privativamente
legislar sobre direito processual (art. 22-I/C.F.) e, consequentemente, ditar
as regras das respectivas competncias, deixando para os Estados e o Distrito
Federal (e ainda a prpria Unio) apenas o poder de legislarem, concorren-
temente, sobre os procedimentos em matria processual (art. 24-XI/C.F.)
e ainda, aos Estados, o poder de iniciativa da lei de organizao judiciria,
isto , que apenas organiza os seus juzos, podendo, claro, propor lei so-
bre regras gerais de processo, mas desde que inexistia lei federal ou seja esta
eventualmente lacunosa em algum aspecto relevante ( 3 do citado art. 24),
observado, claro, o disposto no 4 do mesmo art. 24.
(...)
No podemos negar que uma lei especfca regulando a violncia no
mbito domstico (contra o homem tambm, claro, embora principalmen-
te contra a mulher, admitimos) salutar e porque no dizer at oportuna.
Mas at que a inconstitucionalidade de determinadas disposies seja sanada
com algumas alteraes imprescindveis em todo o seu arcabouo norma-
tizador a mulher no estar desamparada, pois temos normas vigendo que
a protegem, como as regras do Direito de Famlia, o Estatuto da Mulher, as
Leis Penais e de Execuo Penal, as normas cautelares no mbito processual
civil e porque no dizer at no Estatuto da Criana e do Adolescente.
Em virtude de tudo isso, e por considerar, afnal, e em resumo, discrimi-
natrio
e PORTANTO INCONSTITUCIONAIS (na medida em que ferem
o princpio da isonomia, colidindo ainda frontalmente com o disposto no
8 do art. 226 da Constituio Federal) NEGO VIGNCIA DO ART. 1
AO ART. 9; ART. 10, PARGRAFO NICO; ART. 11, INCISO V; ART.
12, INCISO III; ARTS 13 E 14; ARTS. 18 E 19; DO ART. 22 AO ART. 24
e DO ART. 30 AO ART. 40, TODOS DA LEI N 11.340/06, conhecida
como Lei Maria da Penha.
OS DEMAIS ARTIGOS ora no mencionados por este juzo O
TENHO POR CONSTITUCIONAIS, pois muito embora deem tratamen-
to diferenciado mulher, no os considero propriamente discriminatrios, na
medida em que diferencia os desiguais, sem contudo extremar estas indiscu-
FGV DIREITO RIO 33
tveis diferenas, a ponto de negar, por via obliqua ou transversa, a existncia
das fragilidades dos homens pondo-o em fagrante situao de inferioridade
e dependncia do ser mulher, em sua mtua relao de afeto.
H disposies como, por exemplo, o inciso V do art. 22, o 1 desse
artigo, dentre alguns outros (os quais tambm inseri na negativa de vigncia
da declarada) devo ressalvar que assim o fz em virtude da forma pela qual
fora contextualizados no arcabouo flosfco-normativo desta Lei. Contudo,
as disposies que estes artigos encerram j tm amparo em outras instn-
cias legislativas, podendo, at, ser decretada a priso cautelar do agressor nos
autos do respectivo I.P., se assim o entender a digna autoridade policial ou
mesmo o Ministrio Pblico, e desde que, para tanto, representem perante
este juzo.
Preclusa a presente deciso DETERMINO o retorno dos autos De-
pol para a concluso de suas investigaes ou o apensamento destes autos aos
do respectivo IP.
As medidas protetivas de urgncia ora requeridas devero ser dirimidas
nos juzos prprios cvel e/ou de famlia mediante o comparecimento
da ofendida na Defensoria Pblica desta Comarca, se advogado particular
no puder constituir. Para tanto, intime-se-a, pessoalmente ou por seu patro-
no, se j o tiver. Acaso haja recurso desta deciso, forme-se translado destes
autos e os encaminhe, por ofcio, digna e respeitada autoridade policial e
em seguida venham os originais imediatamente conclusos para o regular pro-
cessamento do eventual recurso.
Intimem-se ainda o M.P. e cumpra-se.
Sete Lagoas/MG, 12 de fevereiro de 2007
Edlson Rumbelsperger Rodrigues
Juiz de Direito
NOTCIAS STF
Quinta-feira, 29 de maio de 2008
STF libera pesquisas com clulas-tronco embrionrias
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (29) que as pesquisas
com clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida, tampouco a
dignidade da pessoa humana. Esses argumentos foram utilizados pelo ex-
procurador-geral da Repblica Claudio Fonteles em Ao Direta de Incons-
titucionalidade (ADI 3510) ajuizada com o propsito de impedir essa linha
de estudo cientfco.
FGV DIREITO RIO 34
Para seis ministros, portanto a maioria da Corte, o artigo 5 da Lei de
Biossegurana no merece reparo. Votaram nesse sentido os ministros Carlos
Ayres Britto, relator da matria, Ellen Gracie, Crmen Lcia Antunes Rocha,
Joaquim Barbosa, Marco Aurlio e Celso de Mello.
Os ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes tambm disseram que a lei
constitucional, mas pretendiam que o Tribunal declarasse, em sua deciso, a
necessidade de que as pesquisas fossem rigorosamente fscalizadas do ponto
de vista tico por um rgo central, no caso, a Comisso Nacional de tica
em Pesquisa (Conep). Essa questo foi alvo de um caloroso debate ao fnal do
julgamento e no foi acolhida pela Corte.
Outros trs ministros disseram que as pesquisas podem ser feitas, mas so-
mente se os embries ainda viveis no forem destrudos para a retirada das
clulas-tronco. Esse foi o entendimento dos ministros Carlos Alberto Mene-
zes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau. Esses trs ministros fzeram
ainda, em seus votos, vrias outras ressalvas para a liberao das pesquisas
com clulas-tronco embrionrias no pas.
Veja abaixo os argumentos de cada ministro, na ordem de votao da
matria.
Carlos Ayres Britto (relator)
Relator da ADI 3510, o ministro Carlos Ayres Britto votou pela total im-
procedncia da ao. Fundamentou seu voto em dispositivos da Constituio
Federal que garantem o direito vida, sade, ao planejamento familiar e
pesquisa cientfca. Destacou, tambm, o esprito de sociedade fraternal
preconizado pela Constituio Federal, ao defender a utilizao de clulas-
tronco embrionrias na pesquisa para curar doenas.
Carlos Britto qualifcou a Lei de Biossegurana como um perfeito e
bem concatenado bloco normativo. Sustentou a tese de que, para existir
vida humana, preciso que o embrio tenha sido implantado no tero hu-
mano. Segundo ele, tem que haver a participao ativa da futura me. No seu
entender, o zigoto (embrio em estgio inicial) a primeira fase do embrio
humano, a clula-ovo ou clula-me, mas representa uma realidade distinta
da pessoa natural, porque ainda no tem crebro formado.
Ele se reportou, tambm, a diversos artigos da Constituio que tratam do
direito sade (artigos 196 a 200) e obrigatoriedade do Estado de garanti-
la, para defender a utilizao de clulas-tronco embrionrias para o tratamen-
to de doenas.
Ellen Gracie
A ministra acompanhou integralmente o voto do relator. Para ela, no h
constatao de vcio de inconstitucionalidade na Lei de Biossegurana. Nem
se lhe pode opor a garantia da dignidade da pessoa humana, nem a garantia
FGV DIREITO RIO 35
da inviolabilidade da vida, pois, segundo acredito, o pr-embrio no acolhi-
do no seu ninho natural de desenvolvimento, o tero, no se classifca como
pessoa.
Ela assinalou que a ordem jurdica nacional atribui a qualifcao de pes-
soa ao nascido com vida. Por outro lado, o pr-embrio tambm no se
enquadra na condio de nascituro, pois a este, a prpria denominao o
esclarece bem, se pressupe a possibilidade, a probabilidade de vir a nascer,
o que no acontece com esses embries inviveis ou destinados ao descarte.
Carlos Alberto Menezes Direito
De forma diversa do relator, o ministro Menezes Direito julgou a ao
parcialmente procedente, no sentido de dar interpretao conforme ao texto
constitucional do artigo questionado sem, entretanto, retirar qualquer parte
do texto da lei atacada. Segundo Menezes Direito, as pesquisas com as clu-
las-tronco podem ser mantidas, mas sem prejuzo para os embries humanos
viveis, ou seja, sem que sejam destrudos.
Em seis pontos salientados, o ministro prope ainda mais restries ao uso
das clulas embrionrias, embora no o proba. Contudo, prev maior rigor
na fscalizao dos procedimentos de fertilizao in vitro, para os embries
congelados h trs anos ou mais, no trato dos embries considerados invi-
veis, na autorizao expressa dos genitores dos embries e na proibio de
destruio dos embries utilizados, exceto os inviveis. Para o ministro Me-
nezes Direito, as clulas-tronco embrionrias so vida humana e qualquer
destinao delas fnalidade diversa que a reproduo humana viola o direito
vida.
Crmen Lcia
A ministra acompanhou integralmente o voto do relator. Para ela, as pes-
quisas com clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida, muito
pelo contrrio, contribuem para dignifcar a vida humana. A utilizao de
clulas-tronco embrionrias para pesquisa e, aps o seu resultado consolida-
do, o seu aproveitamento em tratamentos voltados recuperao da sade,
no agridem a dignidade humana constitucionalmente assegurada.
Ela citou que estudos cientfcos indicam que as pesquisas com clulas-
tronco embrionrias, que podem gerar qualquer tecido humano, no podem
ser substitudas por outras linhas de pesquisas, como as realizadas com clu-
las-tronco adultas e que o descarte dessas clulas no implantadas no tero
somente gera lixo gentico.
Ricardo Lewandowski
O ministro julgou a ao parcialmente procedente, votando de forma fa-
vorvel s pesquisas com as clulas-tronco. No entanto, restringiu a realizao
FGV DIREITO RIO 36
das pesquisas a diversas condicionantes, conferindo aos dispositivos questio-
nados na lei interpretao conforme a Constituio Federal.
Eros Grau
Na linha dos ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, o mi-
nistro Eros Grau votou pela constitucionalidade do artigo 5 da Lei de Bios-
segurana, com trs ressalvas. Primeiro, que se crie um comit central no
Ministrio da Sade para controlar as pesquisas. Segundo, que sejam fertili-
zados apenas quatro vulos por ciclo e, fnalmente, que a obteno de clulas-
tronco embrionrias seja realizada a partir de vulos fecundados inviveis, ou
sem danifcar os viveis.
Joaquim Barbosa
Ao acompanhar integralmente o voto do relator pela improcedncia da
ao, o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que a permisso para a pesquisa
com clulas embrionrias prevista na Lei de Biossegurana no recai em in-
constitucionalidade. Ele exemplifcou que, em pases como Espanha, Blgica
e Sua, esse tipo de pesquisa permitida com restries semelhantes s j
previstas na lei brasileira, como a obrigatoriedade de que os estudos atendam
ao bem comum, que os embries utilizados sejam inviveis vida e prove-
nientes de processos de fertilizao in vitro e que haja um consentimento
expresso dos genitores para o uso dos embries nas pesquisas. Para Joaquim
Barbosa, a proibio das pesquisas com clulas embrionrias, nos termos da
lei, signifca fechar os olhos para o desenvolvimento cientfco e os benef-
cios que dele podem advir.
Cezar Peluso
O ministro Cezar Peluso proferiu voto favorvel s pesquisas com clulas-
tronco embrionrias. Para ele, essas pesquisas no ofendem o direito vida,
porque os embries congelados no equivalem a pessoas. Ele chamou ateno
para a importncia de que essas pesquisas sejam rigorosamente fscalizadas e
ressaltou a necessidade de o Congresso Nacional aprovar instrumentos legais
para tanto.
Marco Aurlio
Ele acompanhou integralmente o voto do relator. Considerou que o artigo
5 da Lei de Biossegurana, impugnado na ADI, est em harmonia com a
Constituio Federal, notadamente com os artigos 1 e 5 e com o princ-
pio da razoabilidade. O artigo 1 estabelece, em seu inciso III, o direito
fundamental da dignidade da pessoa humana e o artigo 5, caput, prev a
inviolabilidade do direito vida. Ele tambm advertiu para o risco de o STF
assumir o papel de legislador, ao propor restries a uma lei que, segundo ele,
FGV DIREITO RIO 37
foi aprovada com apoio de 96% dos senadores e 85% dos deputados federais,
o que sinaliza a sua razoabilidade.
O ministro observou que no h, quanto ao incio da vida, baliza que
no seja simplesmente opinativa, historiando conceitos, sempre discordantes,
desde a Antiguidade at os dias de hoje. Para ele, o incio da vida no pres-
supe s a fecundao, mas a viabilidade da gravidez, da gestao humana.
Chegou a observar que dizer que a Constituio protege a vida uterina j
discutvel, quando se considera o aborto teraputico ou o aborto de flho
gerado com violncia. E concluiu que a possibilidade jurdica depende do
nascimento com vida. Por fm, disse que jogar no lixo embries descartados
para a reproduo humana seria um gesto de egosmo e uma grande cegueira,
quando eles podem ser usados para curar doenas.
Celso de Mello
O ministro acompanhou o relator pela improcedncia da ao. De acordo
com ele, o Estado no pode ser infuenciado pela religio. O luminoso voto
proferido pelo eminente ministro Carlos Britto permitir a esses milhes de
brasileiros, que hoje sofrem e que hoje se acham postos margem da vida, o
exerccio concreto de um direito bsico e inalienvel que o direito busca
da felicidade e tambm o direito de viver com dignidade, direito de que nin-
gum, absolutamente ningum, pode ser privado.
Gilmar Mendes
Para o ministro, o artigo 5 da Lei de Biossegurana constitucional,
mas ele defendeu que a Corte deixasse expresso em sua deciso a ressalva da
necessidade de controle das pesquisas por um Comit Central de tica e Pes-
quisa vinculado ao Ministrio da Sade. Gilmar Mendes tambm disse que
o Decreto 5.591/2005, que regulamenta a Lei de Biossegurana, no supre
essa lacuna, ao no criar de forma expressa as atribuies de um legtimo
comit central de tica para controlar as pesquisas com clulas de embries
humanos.
FGV DIREITO RIO 38
22/07/2011-08H19
Ministro do STF viaja para a Itlia a convite de advogado
O ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Jos Antonio Dias Tofoli
faltou a um julgamento na corte para participar do casamento do advoga-
do criminalista Roberto Podval na ilha de Capri, no sul da Itlia, informa
reportagem de Catia Seabra e Rubens Valente, publicada na Folha desta
sexta-feira (ntegra disponvel para assinantes do jornal e do UOL, empresa
controlada pelo Grupo Folha, que edita a Folha).
O ministro no informa quem pagou pela viagem.
Os noivos ofereceram aos cerca de 200 convidados dois dias de hospe-
dagem no Capri Palace Hotel, um cinco estrelas cujas dirias variam de R$
1.400 a R$ 13,3 mil (de acordo com o cmbio de quinta-feira).
No STF, Tofoli relator de dois processos nos quais Podval atua como
defensor dos rus. Ele atuou em pelo menos outros dois casos de clientes de
Podval. A legislao prev que o juiz deve se declarar suspeito para julgar o
processo, o que o deixaria impedido de julgar a causa se for amigo ntimo
de uma das partes do processo. Se no o fzer, a outra parte pode pedir que
ele seja declarado impedido.
Procurado pela Folha, Tofoli no esclareceu se a viagem, os deslocamen-
tos internos e a hospedagem foram cortesias de Podval. O advogado tambm
no quis falar sobre o assunto.
FGV DIREITO RIO 39
4 TEMA: O CARTER ARGUMENTATIVO DO DIREITO
Justifcao externa
Argumentao jurdica e fundamentao das decises
Tipos de argumentos
2. CASO PARA DISCUSSO
HC 82.424/RS (v. anexo)
(cada grupo dever ler o voto de apenas um ministro)
a) Qual a questo enfrentada pelo ministro?
b) Este pode ser considerado um caso fcil? Por qu?
c) A deciso est internamente justifcada?
d) Voc conseguiria pensar em pelo menos outros dois argumentos con-
trrios aos usados pelo ministro na fundamentao da sua deciso?
Atividade: tente identifcar tipos diferentes de argumentos com base nos
quais os ministros fundamentaram as suas decises. Depois, proponha crit-
rios gerais com base nos quais voc possa agrup-los em diferentes categorias.
FGV DIREITO RIO 40
CASO PARA DISCUSSO:
FGV DIREITO RIO 41
FGV DIREITO RIO 42
FGV DIREITO RIO 43
FGV DIREITO RIO 44
FGV DIREITO RIO 45
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FGV DIREITO RIO 47
FGV DIREITO RIO 48
FGV DIREITO RIO 49
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FGV DIREITO RIO 51
FGV DIREITO RIO 52
FGV DIREITO RIO 53
FGV DIREITO RIO 54
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FGV DIREITO RIO 56
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FGV DIREITO RIO 58
FGV DIREITO RIO 59
FGV DIREITO RIO 60
FGV DIREITO RIO 61
FGV DIREITO RIO 62
FGV DIREITO RIO 63
MDULO II: NORMA JURDICA, A ESTRUTURA DO SISTEMA
JURDICO E O CONTEDO DOS CRITRIOS DE JURIDICIDADE
5 TEMA: NORMATIVIDADE E NORMA JURDICA
Norma
Norma jurdica
Norma e razes para agir
Proposio jurdica
Operadores denticos fundamentais
A fora das normas jurdicas
2. QUESTES PARA REFLEXO PRVIA
Pense em diferentes normas. S o direito , na sua opinio, um dom-
nio normativo? O que h de comum nas normas? Com o auxlio de qual(is)
expresso(es) voc poderia reconstruir o que cada norma prescreve? Todas as
normas possuem a mesma fora vinculante? O que as diferenciaria? S existe
norma jurdica quando existir um texto que a explicite?
3. LEITURAS INDICADAS
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 4-18.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da Defnio Aplicao dos
Princpios Jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 30-31.
QUESTES PARA ORIENTAO DAS LEITURAS
a) Todo fato da vida relevante para o direito? Qual o papel das
normas jurdicas na qualifcao de fatos especfcos?
b) O que se quer signifcar quando se usa o termo norma?
c) Em quais diferentes sentidos as normas atuam sobre o comporta-
mento dos seus destinatrios? (Dica: pense em diferentes verbos
para designar esses sentidos)
FGV DIREITO RIO 64
d) O sentido subjetivo de um ato de vontade , para Kelsen, impor-
tante para a caracterizao de uma norma jurdica? O que pode
garantir que um ato de vontade possa se tornar uma norma?
e) Para Kelsen, qual o tratamento jurdico merecido por um ato que
no est expressamente proibido pelas normas do direito?
f ) Existe texto a partir do qual no possvel extrair nenhuma norma?
g) H norma jurdica sem texto que a explicite?
h) H normas cuja construo depende de mais de um pedao de
texto?
i) Existe um nico pedao de texto a partir do qual possvel retirar
mais de uma norma?
j) Voc consegue pensar em exemplos para cada uma das quatro hip-
teses anteriores?
FGV DIREITO RIO 65
6 TEMA: OS ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DA RELAO JURDICA
E AS FONTES DE DECISO. DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO.
Relao jurdica
Direito objetivo
Direito subjetivo
Direito e dever
Permisso
Processo 0000694-88.2011.8.24.0082 (082.11.000694-3) JEC/SC.
a) Quais so as fguras envolvidas no julgamento da causa?
b) Compare este caso com os demais analisados ao longo do curso. As
personagens presentes nos processos so sempre as mesmas?
c) Apenas com base na deciso encaminhada possvel dizer que o
caso analisado pode ser classifcado como fcil?
d) A deciso est internamente justifcada?
e) Se o caso analisado pode ser considerado representativo de uma
relao jurdica tradicional, quais so os elementos que a compem?
f ) No fnal, o juiz reconheceu um direito ao autor. O que signifca
dizer que o senhor Antenor Cirtoli possua um direito? A palavra
direito est sendo usada aqui no mesmo sentido em que emprega-
da quando nos referimos ao direito brasileiro?
3. LEITURA
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 107-119 (menos o tpico C.c,
ou seja, pp. 113-116).
FGV DIREITO RIO 66
a) O que signifca para Kelsen dizer eu tenho um direito?
b) Qual a relao entre direito e dever para o autor? Existe direito
sem dever correlato?
c) A existncia de normas permissivas coloca, para o autor, em xeque
a relao entre direito e dever?
d) Um direito subjetivo se esgota na relao direito/dever?
e) Em que medida o conceito de norma jurdica de Kelsen compat-
vel com o seu conceito de relao jurdica e de direito subjetivo?
FGV DIREITO RIO 67
CASO PARA DISCUSSO
Autos n 082.11.000694-3
Ao: Procedimento do Juizado Especial Cvel/Juizado Especial Cvel
Autor: Antenor Cirtoli
Ru: Komlog Importao Ltda.
Vistos, etc.
Trata-se de ao que dispensa a produo de outras provas, razo pela qual
conheo diretamente do pedido.
A preliminar de complexidade da causa pela necessidade de percia deve
ser afastada, porquanto a matria singela e dispensa qualquer outra provi-
dncia instrutria, como dito.
Gira a lide em torno de um acidente que vitimou uma lagartixa, que inad-
vertidamente entrou no compartimento do motor de um aparelho de ar con-
dicionado tipo split e que causou a sua morte, infelizmente irrelevante neste
mundo de homens, e a queima do motor do equipamento, que foi reparado
pelo autor ao custo de R$ 664,00 (f. 21), depois que a r recusou-se a dar a
cobertura de garantia.
, portanto, indiscutido nos autos que a culpa foi da lagartixa, afnal,
sempre se h de encontrar um culpado e no caso destes autos, at fotografado
foi o cadver mutilado do rptil que enfou-se onde no devia (f. 62), mas
afnal, como ia ele saber se no havia barreira ou proteo que o fzesse refe-
tir com seu pequeno crebro se no seria melhor procurar refgio em outra
toca Eis aqui o cerne da questo, pois afnal uma lagartixa tem todo o di-
reito de circular pelas paredes externas das casas cata de mosquitos e outros
pequenos insetos que constituem sua dieta alimentar. Todo mundo sabe disso
e certamente tambm os engenheiros que projetam esses motores, que sabi-
damente se instalam do lado de fora da residncia, rea que legitimamente
pertence s lagartixas. Neste particular, tem toda a razo o autor, se a r no se
preocupou em lacrar o motor externo do split, agiu com evidente culpa, pois
era s o que faltava exigir que o autor fcasse caando lagartixas pelas paredes
de fora ao invs de se refrescar no interior de sua casa.
Por outro lado, falar o autor em dano moral um exagero, somente se foi
pela morte da
lagartixa, do que certamente no se trata. Houve um debate acerca da
questo e das condies da garantia, que no previam os danos causados por
esses matadores de mosquitos. Alm disso, o autor reparou o equipamento,
tanto que pretende o ressarcimento do valor pago, no que tem razo. E s.
Alm disso, terreno de locupletamento ilcito custa de outrem.
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a ao, para condenar a
r a ressarcir o autor da quantia de R$ 664,00 (seiscentos e sessenta e quatro
FGV DIREITO RIO 68
reais), a ser acrescida de juros de mora de 1% desde a citao e correo mo-
netria pelo INPC, desde o desembolso (f. 62).
Sem custas e sem honorrios.
P. R. I.
Florianpolis (SC), 22 de fevereiro de 2012.
Helio David Vieira Figueira dos Santos
Juiz de Direito
FGV DIREITO RIO 69
7 TEMA: COMPETNCIA
Competncia
Capacidade
ARE 639.496 RG/MG
http://www.conjur.com.br/2011-jun-20/juiz-nao-aceita-uniao-homosse-
xual-cartorios-goias
a) Qual era a questo jurdica envolvida nos casos? Os casos podem ser
considerados difceis?
b) Como decidiu o ministro Peluso no ARE 639.496/MG?
c) Voc acha que as decises tomadas pelos ministros se deram por
razes formais ou substantivas?
d) Voc concorda com a lei do municpio de contagem objeto do Re-
curso apreciado pelo STF? E com a deciso do juiz goiano que no
aceitou a deciso do STF?
e) Como ministro do Supremo, voc teria dado uma deciso diferente
no primeiro caso?
f ) Como desembargador do TJ/GO voc teria mudado a deciso do
juiz?
3. LEITURAS
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcni-
ca, Deciso, Dominao. 3 Ed. So Paulo: Atlas, 2001, pp. 155-158.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Bor-
ges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 129-131.
FGV DIREITO RIO 70
a) O que h de comum, para Ferraz Jnior, entre capacidade e compe-
tncia?
b) Como Ferraz Jnior defne capacidade? A expresso usada no
mesmo sentido no texto de Kelsen?
c) Como os autores defnem competncia?
d) Qual a relao existente, para Ferraz Jnior, entre os conceitos de
competncia e de heteronomia?
e) Em que medida o conceito kelseniano de norma importante para
a compreenso adequada do conceito de competncia fornecido pelo
mesmo autor?
FGV DIREITO RIO 71
CASOS PARA DISCUSSO
FGV DIREITO RIO 72
JUIZ NO ACEITA A UNIO HOMOSSEXUAL EM CARTRIOS
FGV DIREITO RIO 73
FGV DIREITO RIO 74
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FGV DIREITO RIO 79
Uma Unio gay foi cancelada por iniciativa foi do juiz Jernimo Pedro
Villas Boas, da 1 Vara da Fazenda Pblica Municipal e Registros Pblicos de
Goinia. O jornalista Leorcino Mendes e do estudante Odlio Torres tiveram
desconsiderados os papis que tornavam a unio legal. A notca do portal
UOL.
A unio foi uma das primeiras do pas a ser registrada desde a deciso do
Supremo Tribunal Federal, em maio, que reconheceu a legalidade da unio
estvel entre casais do mesmo sexo.
O juiz determinou o cancelamento do contrato da unio e ainda decidiu
que nenhum cartrio da capital goiana, sob sua jurisdio, poder registrar
unies entre homossexuais, salvo sob ordem judicial. Para o juiz, a deciso do
STF inconstitucional, uma vez que a Constituio brasileira defne que o
casamento caracterizado pela unio entre homem e mulher.
Ele utilizou o artigo 226, da Constituio, para embasar a deciso. O juiz
afrmou que para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso.
Para o advogado Luiz Kignel, especialista em Direito de Famlia e Suces-
so Empresarial, scio da PLKC Advogados, o STF a instncia mxima
dentro do ordenamento jurdico brasileiro e, portanto, no pode um juiz de
primeira instncia, especialmente invocando uma opinio de ordem pesso-
al, decidir pela sua inaplicabilidade. O magistrado tem o direito, enquanto
cidado, de expressar para a sociedade suas razes de foro ntimo, de carter
moral. Todavia, no pode transform-las em fundamento legal para as deci-
ses de direito que lhe forem submetidas, avalia o especialista.
A deciso que cancelou o contrato tambm determinou a comunicao a
todos os Cartrios de Registro de Ttulos e Documentos e do Registro Civil
da comarca de Goinia para que nenhum deles faa a escriturao de declara-
o de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Segundo a ordem, s ter
validade o ato entre pessoas do mesmo sexo se houver deciso judicial prvia.
O casal Liorcino Mendes e Odlio Torres registrou a unio em 9 de maio.
Procurados pelo UOL Notcias para comentar a deciso judicial, eles afrma-
ram que foi uma medida escandalosamente ilegal e desrespeitosa. O Poder
Judicirio no pode criar um ambiente de insegurana jurdica no pas.
Mendes, que jornalista e bacharel em Direito, encaminhou um docu-
mento ao Conselho Nacional de Justia. Em um dos trechos, afrmou que a
unio foi um dos momentos de maior felicidade da vida do casal. Nos senti-
mos como pessoas dignas de direitos e no mais cidados de segunda catego-
ria, onde ramos obrigados apenas a cumprir deveres como pagar impostos,
votar, mas sempre tendo nossos direitos como pessoas naturais negados.
Mendes utiliza vrias normas jurdicas para fundamentar o pedido e con-
testar a deciso do juiz, que, segundo ele, no poderia proferir uma deciso
FGV DIREITO RIO 80
como esta. E pede ao ministro Cezar Peluso, presidente do CNJ, que o con-
selho mova uma ao para pedir o afastamento imediato do juiz e manter a
unio.
Nesta segunda-feira (20/6), o casal vai pedir ajuda comisso da diversi-
dade sexual da OAB de Gois, ao Conselho Nacional de Justia e a Correge-
doria do Tribunal de Justia de Gois, para que sejam garantidos os direitos
adquiridos. Este foi o maior momento de frustrao em nossas vidas. Um
sentimento de descrdito sobre as instituies pblicas, sobre a Justia do
nosso Estado, fnalizou Mendes.
FGV DIREITO RIO 81
8 TEMA: O CARTER SISTEMTICO DO ORDENAMENTO JURDICO
Sistema jurdico
Ordem
Unidade
Organizao escalonada
Os ideais de fechamento, completude e consistncia
Antinomias
Lacunas
2. LEITURAS
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema
na cincia do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 4. Ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2008, pp. 9-23.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado.
So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 215-228 (leitura de aprofundamento).
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA OBRIGATRIA
a) Quais so as caractersticas comuns a todas as defnies de sistema
apresentadas pelo autor?
b) Qual o sentido apresentado para a ideia de ordem? Qual(is) (so)
o(s) fundamento(s) dessa exigncia?
c) O que exige o postulado da unidade? O que pode garantir a unida-
de do sistema jurdico?
d) Voc acha que o ordenamento jurdico completo, no sentido de
sempre oferecer uma resposta para cada problema concreto? Com
base nos casos analisados at o momento, voc consegue indicar um
exemplo favorvel sua viso?
e) Voc acha que o ordenamento jurdico consistente, no sentido de
no compreender normas que entram em confito? Com base nos
casos analisados at o momento, voc consegue indicar um exem-
plo favorvel sua viso?
FGV DIREITO RIO 82
9 TEMA: VALIDADE, EFICCIA E O PROBLEMA DO
PERTENCIMENTO. INCIO E TRMINO DE VIGNCIA DAS LEIS.
Validade
Vigncia
Efccia
Validade
vacatio legis
2. LEITURAS
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 232-239.
a) (Questo prvia): Voc acha que uma norma jurdica que, apesar
de ter sido produzida regularmente, no respeitada pode ser con-
siderada parte integrante do direito de uma certa sociedade?
b) (Questo prvia): Voc acha que toda lei produz efeitos imediata-
mente aps a sua aprovao no Legislativo? possvel que um juiz
s possa aplicar uma lei tempos depois da sua promulgao?
c) Como se diferenciam os conceitos de validade, vigncia, efccia e
vigor?
d) Com base na diferenciao apresentada por Ferraz Jnior entre os
conceitos de validade e efccia, voc acha que a segunda precon-
dio para a primeira?
e) Para Kelsen, efccia pode ser considerada condio de validade?
Voc concorda com a viso do autor?
FGV DIREITO RIO 83
10 TEMA: A TENSO ENTRE AS DIMENSES REAL E IDEAL DO
DIREITO E A INCLUSO DE ELEMENTOS MORAIS ENTRE OS
CRITRIOS DE VALIDADE. BREVE NOTA SOBRE O DEBATE ENTRE
POSITIVISTAS E NO-POSITIVISTAS.
Positivismo jurdico
Positivismo conceitual
Positivismo metodolgico
Positivismo ideolgico
Formalismo
Jusnaturalismo
No-positivismo
2. CASOS PARA DISCUSSO
http://g1.globo.com/planeta-bizarro/noticia/2012/11/belga-pede-fm-
de-casamento-apos-descobrir-que-esposa-era-homem.html
QUESTO PARA ORIENTAO DA LEITURA
Considere os seguintes artigos do Cdigo Civil brasileiro:
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge:
I o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo
esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida
em comum ao cnjuge enganado;
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casa-
mento, a contar da data da celebrao, de: (...)
III trs anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;
Se o caso acontecesse no Brasil, como voc acha que um juiz deveria decidir o
problema? Voc acha que a fxao de prazo para a propositura da ao de anu-
lao, qualquer que ele seja, justo? (desenvolva a sua resposta supondo que as
nicas normas que componham o sistema jurdico sejam as acima transcritas).
BVerfGE 3, 225
Riggs vs. Palmer
FGV DIREITO RIO 84
3. LEITURAS
STRUCHINER, Noel. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito:
O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo. In: Antnio Maia et al. (Org.).
Perspectivas Atuais da Filosofa do Direito. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2005,
pp. 399-416.
ALEXY, Robert. Principais elementos de uma teoria da dupla natureza do
direito. Revista de Direito Administrativo, v. 253, 2010, pp. 9-30, jan./abr.
(leitura de aprofundamento).
LEITER, Brian. Why Legal Positivism? Texto disponvel em: http://pa-
pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1521761. (leitura de aprofunda-
mento).
a) (Questo prvia): Para voc, uma norma injusta pode ser conside-
rada direito? Ela deve ser obedecida mesmo que seja moralmente
reprovvel? Voc consegue pensar em um exemplo de norma jurdi-
ca que, aos seus olhos, parece ser criticvel do ponto de vista moral
ou por ser injusta?
b) (Questo prvia): Na sua opinio, quais condies uma norma
precisa satisfazer para ser considerada juridicamente vlida? Como
possvel identifcar o direito vlido de certo pas? Pense no seguinte
caso: um chins quer saber quais so os passos necessrios que uma
norma jurdica deva satisfazer no Brasil para que seja considerada
vlida. Voc acha que a o carter justo ou injusto na norma um
fator relevante nesse processo? Agora pense em uma situao seme-
lhante, mas que valha para a investigao da validade de qualquer
norma em qualquer tempo e em qualquer sociedade. Voc acha que
a justia deve estar entre os critrios necessrios para se aferir a
validade de qualquer norma jurdica?
c) (Questo prvia): A essa altura voc j deve ter ouvido falar na ex-
presso positivismo jurdico. O que ela signifca? Voc consegue
identifcar sentidos diferentes em que ela usada?
d) Logo na primeira pgina do artigo, Struchiner se refere a um caso
grave como motivo que justifca a elaborao do artigo. Que caso
esse?
e) O que autor quer dizer com a seguinte passagem: [p]ara os jusna-
turalistas a expresso direito justo um pleonasmo, e a expresso
direito injusto, uma contradio?
FGV DIREITO RIO 85
f ) Por que diversos nomes importantes do positivismo jurdico se reu-
niram em Bellagio, em 1960?
g) Por que o positivismo conceitual no se confunde com o ceticismo
tico?
h) O que caracteriza o positivismo ideolgico? Como ele se diferencia
do positivismo conceitual?
i) Todo positivista, para Struchiner, um formalista? Por qu?
j) Voc acha que Kelsen se encaixa melhor em qual dos conceitos tra-
balhados no texto de Struchiner? Por qu?
k) Tente formular um argumento favorvel e um argumento contrrio
s vises do jusnaturalismo e do positivismo conceitual a respeito
das relaes entre direito e moral.
FGV DIREITO RIO 86
CASO PARA DISCUSSO
BELGA PEDE FIM DE CASAMENTO APS DESCOBRIR QUE ESPOSA ERA
HOMEM JAN, DE 64, E MONICA, DE 48, ESTO CASADOS H 19 ANOS.
Um belga de 64 anos pediu a anulao de seu casamento depois de des-
cobrir que sua mulher, uma indonsia de 48 anos, com quem est casado h
19 anos, tinha nascido homem e havia passado por uma cirurgia de mudana
de sexo.
Jan e Monica se casaram em 1993, segundo o jornal Het Nieuwsblad.
Achei que ela fosse uma mulher. Ela no tinha traos masculinos, disse
Jan. Mesmo durante o sexo, eu nunca percebi nada, disse ele, que s desco-
briu recentemente que sua esposa era transexual.
Na poca em que a mulher mudou para a Blgica, a Justia belga chegou
a levantar dvidas sobre a autenticidade de seus documentos, mas, mesmo
assim, Jan no desconfou de nada e decidiu se casar.
Jan contou que ele e sua mulher tinham decidido no ter flhos, porque ele
tinha dois de um casamento anterior.
Ele comeou a desconfar da esposa depois que ela comeou a usar roupas
muito chamativas, minissaias e tops minsculos.
Jan iniciou um processo judicial para ter o casamento anulado.
FGV DIREITO RIO 87
MDULO III: CRIAO, INTERPRETAO E APLICAO DE
PADRES JURDICOS DECISRIOS
11 TEMA: REGRAS: ESTRUTURA E IMPLICAES.
Antecedente/predicado ftico
Consequente
Justifcao subjacente
Modelos de regras
Transparncia e opacidade no trabalho com regras
Sobreincluso
Subincluso
HC 77.003/PE
a) Qual era a questo envolvida no caso?
b) Como a segunda turma do STF julgou a questo?
c) Voc concorda com a deciso do Supremo? Por qu? Considere na
elaborao da sua resposta os seguintes dispositivos:
Constituio Federal
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e efcincia e, tambm, ao seguinte: (...)
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de apro-
vao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
Decreto-lei 201/67
Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal,
sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do
FGV DIREITO RIO 88
pronunciamento da Cmara dos Vereadores: (...) VIII Contrair
emprstimo, emitir aplices, ou obrigar o Municpio por ttulos de
crdito, sem autorizao da Cmara, ou em desacordo com a lei;
3. LEITURA
reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009, cap. 2, pp. 1-19.
a) Pense no exemplo da placa de trnsito que limita a velocidade em
55 km/h. Voc acha que levar a srio as excees apresentadas man-
tm o carter de regra da norma?
b) Em que consiste a justifcao subjacente de uma regra? Qual seria, na
sua opinio, a justifcao subjacente da regra citada na questo anterior?
c) Quais so as consequncias vinculadas aplicao direta da justifcao
subjacente de regras para a soluo de casos concretos? Por quais motivos
prefervel formular e observar regras em vez de simplesmente buscar a
aplicao direta das fnalidades que se persegue por meio dessas normas?
d) Em que consiste a regridade ou o carter de regra de uma regra?
e) Voc acha que todas as regras devem ser sempre seguidas? Que tipos
de problemas essa postura pode causar?
f ) Voc acha que a aplicao de uma regra deve ser sempre sensvel a todas
as particularidades do caso concreto, ou basta a constatao das condi-
es consideradas sufcientes para a sua aplicao? Voc v problemas
relacionados adoo de uma postura de deciso que est permanente-
mente preocupada com todas as circunstncias do caso concreto? Isso
pode ser bom para a manuteno da regridade de uma regra?
g) Em que sentido se caracteriza uma regra como uma norma geral?
Pense como um legislador que precisa lidar com um problema qual-
quer (por exemplo: lidar com frequentes ataques de ces da raa
pitbull na cidade): com base em que tipo de raciocnio voc poderia
chegar aos termos gerais de uma regra?
h) Em que consiste o carter sobreinclusivo das regras? (dica: pense em
um ou mais exemplos).
i) Em que consiste o carter subinclusivo das regras? (dica: pense em
um ou mais exemplos).
FGV DIREITO RIO 89
CASO PARA DISCUSSO:
FGV DIREITO RIO 90
FGV DIREITO RIO 91
FGV DIREITO RIO 92
FGV DIREITO RIO 93
FGV DIREITO RIO 94
FGV DIREITO RIO 95
FGV DIREITO RIO 96
FGV DIREITO RIO 97
FGV DIREITO RIO 98
12 TEMA: REGRAS: PROBLEMAS DE INCIDNCIA E DE APLICAO.
Textura aberta da linguagem
Vagueza
Indeterminao do direito
Zona de penumbra
Casos de fronteira
Discricionariedade
Imunidade do livro eletrnico (a ser apresentado em aula).
3. LEITURAS
STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem. Uma anlise da textura aber-
ta da linguagem e sua aplicao ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
pp. 68-74 e 115-128.
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. Trad. A Ribeiro Mendes. 3. Ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 137-149 (leitura de apro-
fundamento).
a) Em que consiste a textura aberta da linguagem? A que caracterstica
de certos conceitos ou termos ela est relacionada? Ela uma pato-
logia da linguagem que aparece exclusivamente no direito?
b) De que clssico exemplo se serve Hart para ilustrar o problema da
textura aberta da linguagem?
c) Em que consiste a abordagem paradigmtica e criteriolgica? Como
ela poderia ser aplicada para lidar com o exemplo de Hart referido
na questo anterior?
d) O que so casos paradigmticos? (dica: tente indicar exemplos de
casos paradigmticos de alguns conceitos gerais)
FGV DIREITO RIO 99
e) possvel eliminar os problemas decorrentes da textura aberta da
linguagem? Por qu?
f ) A textura aberta da linguagem pode ser vantajosa para o direito? De
que forma?
g) Para Hart qual a funo primordial do direito? Levar a srio a
textura aberta da linguagem pode ser um fator para algum afrmar
que o direito no capaz de funcionar adequadamente para realizar
os seus principais propsitos?
h) Na soluo de casos de penumbra, Hart tenta vincular o aplicador
do direito (o juiz, por exemplo) a algum tipo de resposta correta?
(dica: pense no exemplo dos veculos no parque e nas respostas pos-
sveis para o problema. Alguma delas soa, para voc, como comple-
tamente absurda?).
FGV DIREITO RIO 100
13 TEMA: TIPOS DE NORMAS JURDICAS. REGRAS, PRINCPIOS E
PROPSITOS/POLTICAS.
Regras
Princpios
Polticas
Mandamentos de otimizao
2. LEITURAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 85-90.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So
Paulo: Martins Fontes, 2002, 35-46.
a) Com qual objetivo Dworkin comea a discorrer sobre os diferentes
tipos de padres normativos com base nos quais juzes tomam de-
cises?
b) Em quais diferentes sentidos Dworkin anuncia que usar o termo
princpio?
c) Como Dworkin defne princpios e polticas?
d) Qual a importncia de Riggs vs. Palmer para se entender com base
em que tipo de padres decises jurdicas so tomadas? Riggs, para
Dworkin, refuta ou ratifca as teses do positivismo jurdico? Por
qu?
e) Qual a natureza da distino apresentada por Dworkin entre prin-
cpios e regras? A distino proposta por Alexy da mesma nature-
za?
f ) Quais traos caracterizam uma regra para Dworkin? E para Alexy?
Voc consegue identifcar uma diferena substantiva entre as duas
caracterizaes?
g) Com base no que vimos nas aulas anteriores sobre regras, voc acha
que os critrios sugeridos por Dworkin para caracterizar essa esp-
cie normativa so adequados?
FGV DIREITO RIO 101
h) Quais traos caracterizam um princpio para Dworkin? E para Ale-
xy? Voc consegue identifcar uma diferena substantiva entre as
duas caracterizaes?
i) Textos normativos que tentam regular um comportamento, mas
apelando para expresses como razovel, prudente, boa f e
injusto so, para Dworkin, regras ou de princpios? Por qu?
FGV DIREITO RIO 102
14 TEMA: A DECISO COM BASE EM REGRAS. CNONES
TRADICIONAIS DE INTERPRETAO: LIMITES E POSSIBILIDADES.
Interpretao
Elemento literal
Elemento histrico
Elemento sistemtico
Elemento teleolgico
Interpretao extensiva
Interpretao restritiva
HC 82.424/RS (caso Ellwanger v. caso do tema 4)
a) Em que medida o debate em torno do sentido literal da palavra
racismo foi importante para a soluo do caso? Houve consenso
em torno do sentido da palavra?
b) Os ministros, em suas argumentaes, recorreram aos debates da
Assembleia Nacional Constituinte visando delimitao do sentido
da palavra racismo? Eles chegaram ao mesmo resultado?
c) Alguns ministros empreenderam esforos de harmonizao sistmi-
ca entre o artigo 5, XLII, e outros dispositivos da Constituio. A
que resultado chegaram?
d) Na sua opinio, qual a fnalidade do artigo 5, XLII, CF?
e) Voc acha que a expresso racismo contida no dispositivo cons-
titucional indicado deve ser interpretada em sentido mais amplo
possvel ou de modo mais restritivo?
3. LEITURA
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Trad. Zilda H. S. Silva. So
Paulo: Landy, 2001, pp. 33-40.
FGV DIREITO RIO 103
a) Com qual problema fundamental da deciso jurdica lida a meto-
dologia do direito?
b) Por que, para Alexy, os cnones tradicionais de interpretao no
so capazes de fornecer uma resposta apropriada para o problema
da fundamentao de decises no direito?
c) possvel, para o autor, eliminar completamente os juzos de valor
dos processos de tomada de deciso jurdica?
d) Para o autor, possvel fundamentar racionalmente juzos de valor?
FGV DIREITO RIO 104
15 TEMA: ANALOGIA.
Analogia
Analogia legis
Analogia juris
Relaes de semelhana
HC 75.343/MG (relatrio e voto do min. Seplveda Pertence)
3. LEITURA
reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009, cap. 5 (leitura
de aprofundamento).
a) Do que trata exatamente o raciocnio por analogia?
b) Qual a principal difculdade envolvida na aplicao de uma nor-
ma com base no raciocnio analgico?
c) A analogia se confunde com a interpretao extensiva? Por qu?
d) Qual o fundamento para o uso da analogia no direito?
e) Qual a diferena entre analogia legis e analogia juris? O caso para
discusso acima indicado envolve que tipo de analogia?
f ) H, na sua opinio, relaes sufcientes de semelhana entre as situ-
aes envolvidas no caso para discusso que justifcam a aplicao
por analogia do artigo 28 do CPP?
FGV DIREITO RIO 105
CASO PARA DISCUSSO
FGV DIREITO RIO 106
FGV DIREITO RIO 107
FGV DIREITO RIO 108
FGV DIREITO RIO 109
FGV DIREITO RIO 110
FGV DIREITO RIO 111
FGV DIREITO RIO 112
FGV DIREITO RIO 113
FGV DIREITO RIO 114
FGV DIREITO RIO 115
16 TEMA: O TRABALHO COM PRINCPIOS JURDICOS.
Ponderao
Coliso de princpios
Proporcionalidade
Otimizao
HC 71.373/RS (votos dos min. Francisco Rezek e Marco Aurlio) e ADPF
101 (voto min. Eros Grau)
3. LEITURAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso
da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 116-120.
Afonso da Silva, Virglio. O Proporcional e o Razovel. Revista dos Tribu-
nais, v. 798, p. 23-50, 2008 (leitura de aprofundamento).
a) Qual a conexo existente entre a teoria dos princpios, para Alexy,
e o dever de proporcionalidade?
b) Quais so as trs submximas da proporcionalidade?
c) Qual diferena possvel estabelecer entre os exames de adequao
e de necessidade, de um lado, e de proporcionalidade em sentido
estrito, de outro?
d) Aplicando as trs mximas da proporcionalidade ao caso por trs
do HC 71.373/RS (primeiro caso para discusso), a que resultado
voc chega? , para voc, proporcional ou no a obrigatoriedade
de fornecimento de algum material para a realizao de exame de
DNA em ao de investigao de paternidade?
e) Voc concorda com as crticas dirigidas ponderao pelo ministro
Eros Grau em seu voto na ADPF 101 (segundo caso para discus-
so)? Por qu?
FGV DIREITO RIO 116
CASOS PARA DISCUSSO
FGV DIREITO RIO 117
FGV DIREITO RIO 118
FGV DIREITO RIO 119
FGV DIREITO RIO 120
FGV DIREITO RIO 121
FGV DIREITO RIO 122
FGV DIREITO RIO 123
FGV DIREITO RIO 124
FGV DIREITO RIO 125
FGV DIREITO RIO 126
FGV DIREITO RIO 127
1
Art. 225. Todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Pblico e coletividade o de-
ver de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.
TRIBUNAL PLENO
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDA-
MENTAL 101-3 DISTRITO FEDERAL
V O T O V I S TA
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: Arguio de descumprimento de
preceito fundamental proposta pelo Presidente da Repblica visando evitar
e reparar leso resultante de decises judiciais que violariam o disposto no
artigo 225 da Constituio do Brasil
1
.
2. Inmeras decises judiciais teriam sido prolatadas em desacordo com
[i] Portarias do Departamento de Operaes de Comrcio Exterior DE-
CEX e da Secretaria de Comrcio Exterior SECEX, [ii] Resolues do
Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA e [iii]decretos fede-
rais. Todos esses atos normativos vedam a importao de bens de consumo
usados (pneus usados).
3. O autor postula [i] o reconhecimento de leso a preceito fundamental
- direito sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos
termos do disposto nos artigos 196 e 225 da Constituio do Brasil; [ii] a de-
clarao de inconstitucionalidade das interpretaes e decises judiciais que
autorizaram a importao de pneus usados, com efeitos ex tunc, alcanando
as decises com trnsito em julgado; [iii] a declarao de constitucionalidade
e legalidade do artigo 27 da portaria DECEX n. 8, do decreto n. 875, que
ratifcou a Conveno da Basilia, do artigo 4 da resoluo n. 23, do artigo
1 da Resoluo CONAMA n. 235, do artigo 1 da portaria SECEX n. 8, do
artigo 1 da portaria SECEX n. 2, do artigo 47-A do decreto n. 3.179 e seu
2, do artigo 39 da portaria SECEX n. 17 e do artigo 40 da portaria SECEX
n. 14, com efeito ex tunc.
4. A Ministra CRMEN LCIA, Relatora, em longo voto, deu proce-
dncia parcial ao pedido. Entendeu serem constitucionalmente vlidos os
atos da DECEX e da SECEX, assim como os decretos e as resolues do
CONAMA que obstam a importao de pneus usados. Votou no sentido
da inconstitucionalidade das interpretaes, inclusive as judiciais, que, afas-
tando a aplicao daqueles atos, permitiram ou permitam a importao de
pneus usados de qualquer espcie, ressalvadas as provenientes dos Pases do
MERCOSUL. Excluiu da incidncia dos efeitos pretritos dessa deciso os
atos judiciais com trnsito em julgado que no tenham sido submetidos
ao rescisria.
5. Acompanho o voto no que toca concluso assinalada por S. Excia.
importaes de pneus usados afrontam preceito fundamental. Leio, no voto
da Relatora, o seguinte trecho:
FGV DIREITO RIO 128
2
Por tudo quanto escrevi a respeito
disso, meu Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. 5
edio. Malheiros Editores, So Paulo,
2009.
3
Cf meu Ensaio e discurso sobre a in-
terpretao/aplicao do direito. cit.,
pgs. 283/290.
Parece inegvel a concluso de que, em nome da garantia do pleno emprego
dado essencial e constitucionalmente assegurado , no est autorizado o
descumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais relativos sade e ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A reforma de pneus h que ser enfrentada pelo Brasil, nos termos da legislao
vigente, quanto aos pneus que j esto desembaraados no territrio nacional e
que aqui so produzidos e descartados. Porm, quando, para o desenvolvimento
das atividades de recuperao ou reforma de pneus, as empresas preferem impor-
tar pneus usados de outros Pases, importam-se tambm problemas para o desen-
volvimento sustentvel, porque se deixa de recolher os milhes de pneus usados na
grande frota nacional e aumenta-se o passivo ambiental, o qual, por sua prpria
condio, de difcil degradao e armazenamento.
28. O argumento dos interessados de que haveria afronta ao princpio da livre
concorrncia e da livre iniciativa por igual no se sustenta, porque, ao se ponde-
rarem todos os argumentos expostos, conclui-se que, se fosse possvel atribuir peso
ou valor jurdico a tais princpios relativamente ao da sade e do meio ambiente
ecologicamente equilibrado preponderaria a proteo desses, cuja cobertura, de
resto, atinge no apenas a atual, mas tambm as futuras geraes
6. Acompanho o voto entendendo, contudo, ser outra a fundamentao
da afrmao de inconstitucionalidade das interpretaes judiciais que auto-
rizaram a importao de pneus. Isso de um lado porque recuso a utilizao da
ponderao entre princpios para a deciso da questo de que se cuida nestes
autos. De outro porque, tal como me parece, essa deciso h de ser defnida
desde a interpretao da totalidade constitucional, do todo que a Constitui-
o . Desse ltimo aspecto tenho tratado, reiteradamente, em textos acad-
micos
2
. No se interpreta o direito em tiras; no se interpreta textos norma-
tivos isoladamente, mas sim o direito, no seu todo - marcado, na dico
de Ascarelli, pelas suas premissas implcitas.
7. A Ministra Relatora afrma que, [a]pesar da complexidade dos inte-
resses e dos direitos envolvidos, a ponderao dos princpios constitucionais
demonstra que a importao de pneus usados ou remoldados afronta os pre-
ceitos constitucionais da sade e do meio ambiente ecologicamente equili-
brado e, especifcamente, os princpios que se expressam nos arts. 170, inc. I
e VI e seu meu).
8. Tenho porm que a ponderao entre princpios operada discriciona-
riamente, margem da interpretao/aplicao do direito, e conduz incerte-
za jurdica
3
.
9. Interpretar o direito formular juzos de legalidade, ao passo que a dis-
cricionariedade exercitada mediante a formulao de juzos de oportunidade.
FGV DIREITO RIO 129
4
Vide meu O direito posto e o direito
pressuposto. 7a edio, Malheiros Edi-
tores, 2008, pgs, 191 e ss.
5
Cf. meu Ensaio e discurso sobre a in-
terpretao/aplicao do direito, cit.,
pgs. 102-103.
6
Idem, pgs. 284 e ss.
Juzo de legalidade atuao no campo da prudncia, que o intrprete autn-
tico desenvolve contido pelo texto.
Ao contrrio, o juzo de oportunidade comporta uma opo entre indife-
rentes jurdicos, procedida subjetivamente pelo agente. Uma e outra so prati-
cadas em distintos planos lgicos
4
.
10. Mas no s. Ocorre tambm que a ponderao entre princpios se d
no momento da formulao da norma de deciso, no no quadro, anterior a
este, de produo da[s] norma[s] jurdica[s] resultantes da interpretao
5
.
Este aspecto que a doutrina no tem considerado, mas indispensvel com-
preenso da prtica da ponderao. A interpretao do direito inicialmente
produo de normas jurdicas gerais. A ponderao entre princpios apenas se
d posteriormente, quando o intrprete autntico decidir o caso, ento def-
nindo a soluo que a ele aplica. A atribuio de peso menor ou maior a um
ou outro princpio , ento, opo entre indiferentes jurdicos, exerccio de
discricionariedade, escolha subjetiva estranha formulao, anterior, de juzos
de legalidade.
11. A explicitao desses dois momentos o das normas jurdicas gerais e
o da norma de deciso no obstante expletiva, deixa bem claro que a pon-
derao entre princpios pura expresso de subjetivismo de quem a opera,
optando por um ou outro, escapando ao mbito dos juzos de legalidade.
12. A ponderao consiste, segundo Riccardo Guastini
6
, em estabelecer-se
uma hierarquia axiolgica mvel entre os princpios em confito. Isso implica
em que se atribua a um deles uma importncia tico-poltica maior, um peso
maior do que o atribudo ao outro. Essa hierarquia prossegue Guastini
mvel porque instvel, mutvel: vale para um caso (ou para uma classe
de casos), mas pode inverter-se, como em geral se inverte, em um caso dife-
rente.
13. 0 juiz, para estabelecer essa hierarquia, no determina o valor dos
princpios em abstrato, de uma vez por todas, no determina uma relao fxa
e permanente entre eles. Da que o confito no resolvido defnitivamente:
cada soluo vale para uma s controvrsia particular, j que no se pode pre-
ver a soluo do mesmo confito no quadro de diversas controvrsias futuras.
14. Tem-se, destarte, que a ponderao entre princpios implica o exerc-
cio, pelo juiz, de uma dupla discricionariedade: [i] em um momento inicial,
quando ele cria uma hierarquia axiolgica entre os princpios de que se trate;
[ii] em um momento seguinte, quando o mesmo juiz altera o valor compara-
tivo desses mesmos princpios luz de outra controvrsia a resolver.
15. Note-se bem que a ponderao no consiste em atribuir-se signifca-
dos aos textos dos dois princpios de que se cuide [ = interpretao desses tex-
tos], mas em formular-se um juzo de valor comparativo entre eles, seguido
da opo por um ou outro. H aqui, digo eu, inicialmente um juzo no de le-
galidade; no instante seguinte, uma opo subjetiva entre indiferentes jurdicos.
FGV DIREITO RIO 130
7
Vide meu Ensaio e discurso sobre a in-
terpretao/aplicao direito, cit. pgs.
285 e ss.
16. Dizer juzo no de legalidade dizer juzo de valor que exclui a legalida-
de. Excluindo-a, os juzos de ponderao entre princpios no decorrem da
interpretao de textos integrados no mbito da legalidade, a partir do que se
v inicialmente que a criao de uma hierarquia axiolgica entre princpios
escapa ao mbito do jurdico, subjetiva; aps, que a opo por um deles
escolha entre indiferentes jurdicos, procedida uma vez mais subjetivamente,
pelo juiz. Discricionria, pois, no sentido acima indicado.
17. Que se trata a de discricionariedade, isso dito nas afrmaes de que
a coliso entre princpios transcorre fora da dimenso da validade, vale dizer,
na dimenso do valor observao de ALEXY e de que o juiz, ao ponder-los,
toma os princpios no como norma j u r d i c a, porm como valores, prefe-
rncias intersubjetivamente compartilhadas, na dico de HABERMAS.
18. Da que os juzos de ponderao entre princpios de direito extirpam
seu carter de norma jurdica. Pretendo afrmar, com isto, que princpios de
direito no podem, enquanto princpios, ser ponderados entre si. Apenas va-
lores podem ser submetidos a essa operao. Dizendo-o de outro modo, a
ponderao entre eles esteriliza o carter jurdico-normativo que os defnia
como norma jurdica. Curiosamente, os princpios so normas, mas, quando
em confito uns com os outros, deixam de s-lo, funcionando ento como va-
lores. A doutrina tropea em si mesma ao admitir que os princpios, embora
sejam normas jurdicas, no so normas jurdicas.
19. Juzes, especialmente os chamados juzes constitucionais, lanam mo
intensamente da tcnica da ponderao entre princpios quando diante do
que a doutrina qualifca como confito entre direitos fundamentais. Como con-
tudo inexiste, no sistema jurdico, qualquer regra ou princpio a orient-los a
propsito de qual dos princpios, no confito entre eles, deve ser privilegiado,
essa tcnica praticada margem do sistema, subjetivamente, de modo dis-
cricionrio, perigosamente. A opo por um ou outro determinada subjeti-
vamente, a partir das pr compreenses de cada juiz, no quadro de determi-
nadas ideologias. Ou adotam conscientemente certa posio jurdico-terica,
ou atuam merc dos que detm o poder e do esprito do seu tempo, incons-
cientes dos efeitos de suas decises, em uma espcie de vo cego, na expres-
so de RTHERS. Em ambos os casos essas escolhas so perigosas
7
.
20. O que h em tudo de mais grave , no entanto, a incerteza jurdica
aportada ao sistema pela ponderao entre princpios. bem verdade que a
certeza jurdica sempre relativa, dado que a interpretao do direito uma
prudncia, uma nica interpretao correta sendo invivel, a norma sendo
produzida pelo intrprete. Mas a vinculao do intrprete ao texto o que
excluiria a discricionariedade judicial instala no sistema um horizonte de re-
lativa certeza jurdica que nitidamente se esvai quando as opes do juiz entre
princpios so praticadas margem do sistema jurdico. Ento a previsibili-
dade e calculabilidade dos comportamentos sociais tornam-se inviveis e a
FGV DIREITO RIO 131
8
Idem, pgs. 288 e ss.
racionalidade jurdica desaparece. 21. O direito moderno, posto pelo Estado,
racional porque cada deciso jurdica a aplicao de uma proposio abs-
trata munida de generalidade a uma situao de fato concreta, em coerncia
com determinadas regras legais. Eis o que defne a racionalidade do direito: as
decises deixam de ser arbitrrias e aleatrias, tornam-se previsveis. Raciona-
lidade jurdica isso: o direito moderno permite a instalao de um horizonte
de previsibilidade e calculabilidade em relao aos comportamentos humanos,
sobretudo queles que se do nos mercados.
22. Pois precisamente essa racionalidade que perece sempre que juzes
operam a ponderao entre princpios. Da a aguda observao de Habermas:
enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela
fundamentar sua prxis decisria, o perigo de juzos irracionais aumenta,
porque os argumentos funcionalistas ganham prevalncia sobre os normati-
vos. 23. Impossvel no recorrer, a esta altura, a um texto de Carl Schmitt
8
,
La tirania de los valores, no qual recolho a seguinte indagao: quem estabe-
lece os valores? Ora, os valores no so, existem apenas enquanto dotados de
validez. Valem para algo ou para algum. Em outros termos, existem somente
enquanto valem para algum; ou, por outra, no existem. Anota Schmitt:
Quem diz valor quer fazer valer e impor. As virtudes se exercem, as normas
se aplicam, as ordens se cumprem; mas os valores se estabelecem e se im-
pem. Quem afrma sua validez tem de faz-los valer. Quem diz que valem,
sem que ningum os faa valer, quer enganar. Se algo tem valor, e quanto, se
algo valor, e em que grau, apenas se pode determinar isoladamente, desde
um ponto de vista pressuposto ou de um critrio particular. E, adiante, Sch-
mitt cita Nicolai Hartmann para observar que os valores sempre valem para
algum, aparecendo, desgraadamente, o reverso fatal: tambm valem sem-
pre contra algum. Mais grave que, alm de no se ter logrado superar a
teoria subjetiva dos valores, segundo a lgica do valor prevalece a seguinte
norma: o preo supremo no demasiado para o valor supremo e cumpre
que seja pago, justifcando a submisso do valor maior ou do sem valor. A se
manifesta a tirania dos valores, a respeito da qual diz Hartmann: Cada
valor, se se apoderou de uma pessoa, tende a erigir-se em tirano nico de todo
o ethos humano, ao custo de outros valores, inclusive dos que no lhe sejam
diametralmente opostos. A apreenso do signifcado da expresso tirania dos
valores d-nos a observao de Carl Schmitt a chave para compreender-
mos que toda teoria dos valores nada mais faz seno atiar e intensifcar a luta
antiga e eterna entre convices e interesses.
24. A submisso de todos ns a essa tirania tanto mais grave quanto se
perceba que os juristas em especial os juzes - quando operam a ponde-
rao entre princpios fazem-no, repito, para impor os seus valores, no exer-
ccio de pura discricionariedade.
FGV DIREITO RIO 132
9
Idem. pgs 198-199.
10
Idem, epecialmente pg. 281.
25. Dir-se- que no obstante a ponderao entre princpios aporte irra-
cionalidade ao sistema custa dessa e de outras transgresses disso estou
bem consciente que o sistema se mantm em equilbrio. A fexibilizao do
sistema indispensvel ao seu equilbrio e harmonia, o que permite o desem-
penho de sua funo de preservao, em dinamismo, do modo de produo
social.
26. Por isso mesmo conviria revisitarmos o foi dito a respeito da oposio
entre princpios, h mais de quarenta anos, por Nicos Poulantzas
9
: o que
aparece como uma antinomia essencial, absoluta e irredutvel ao nvel do
direito constitui em geral, ao nvel da infra-estrutura, uma contradio dial-
tica no interior de uma totalidade signifcativa que engloba certos interesses
e necessidades da praxis; o juiz deve resolver a contradio entre dois princ-
pios jurdicos em relao a um caso concreto referindo-se infra estrutura,
apurando qual deles assume, no caso concreto, importncia mais signifcativa
em relao aos dados da infraestrutura, infelizmente a doutrina esqueceu as
lies de Poulantzas, para quem a ordem jurdica no compe um sistema,
uma estrutura no interior de outra estrutura mais ampla; um todo signifcati-
vo pleno de contradies, que a lgica formal no consegue explicar, mas
constitui uma totalidade de sentido, uma coerncia interna de signifcao; a
infra-estrutura o fundamento da estruturao interna do direito. 0 plano do
dever ser um espelho, um refexo do plano do ser. Tudo a confrmar que, em
verdade, no interpretamos apenas textos normativos e sempre na sua totali-
dade mas, alm deles, a realidade. A moldura da norma (Kelsen) no da
norma, porm dos textos e da realidade. A interpretao da Constituio ,
sempre, interpretao do texto da Constituio formal, todo ele, e da constitui-
o real, hegelianamente considerada
10
.
Acompanho a Relatora, ressalvando no entanto meu entendimento no
que concerne fundamentao do seu voto.
FGV DIREITO RIO 133
17 TEMA: DOGMTICA JURDICA E SIMPLIFICAO DO PROCE-
DIMENTO DECISRIO. ARGUMENTO DE AUTORIDADE OU AUTORIDA-
DE DO ARGUMENTO?
Dogmtica jurdica
Doutrina
Controle da incerteza no sistema jurdico
2. LEITURA
a) (Questo prvia): na sua opinio, qual a funo desempenhada
pelos livros de doutrina, como as obras sobre direito de direito
civil e penal que so comumente publicados? Como eles podem ser
teis para a tomada de deciso judicial?
b) O que caracteriza uma disciplina como dogmtica?
c) Qual o pressuposto fundamental para que se possa falar em racio-
cnio dogmtico?
d) O autor trata do pensamento dogmtico como sinnimo de pensa-
mento formalista ou intransigente? Por qu?
e) Como a dogmtica jurdica pode, para o autor, manter a incerteza
do sistema jurdico sob controle mesmo ampliando-a? (dica: leia e
refita sobre o exemplo da regulamentao de condomnio sobre o
acesso de animais nos apartamentos indicado na p. 50).
FGV DIREITO RIO 134
GLOSSRIO JURDICO
Acrdo Nome que se d ao resultado do julgamento proferido pelos
tribunais. uma deciso coletiva, em que os juzes que a tomam acordam
(concordam), por unanimidade ou no, com seu contedo bsico.
Ao o meio pelo qual o interessado motiva ou provoca o sistema
judicirio.
Ao de Descumprimento de preceito fundamental (ADPF) um
tipo de ao movida no STF destinada a evitar ou reparar leso aos precei-
tos fundamentais contidos na Constituio e resultante do Poder pblico
(Unio, Estados Distrito Federal e municpios).
Agravo o recurso que pode ser introduzido contra uma deciso que
no ps fm ao processo.
Apelao Recurso pelo qual se solicita, aps deciso judicial, aos tribu-
nais superiores o reexame de questes anteriormente julgadas.
Apelao improvida Pedido de novo julgamento que no foi conce-
dido.
Apelao provida Pedido de novo julgamento que foi concedido.
Apelante Sujeito que requisita, que apela, ao tribunal ou ao juiz de
rgo superior um novo julgamento. Aquele que interpe Apelao.
Apelada Sujeito ou rgo que recebe a apelao.
Deferir Aceitar, conferir, conceder (um pedido feito em processo ju-
dicial).
Denegar Negar, indeferir (um pedido feito em processo judicial).
Disposio Determinao legal, regra (ex., o artigo 5 uma das dis-
posies constitucionais)
Efeito ex nunc Neste caso, a sentena no produz efeitos retroativos,
apenas efeitos desde agora, ou seja, a partir da declarao de nulidade.
Efeito ex tunc Neste caso, a sentena produz efeitos retroativos, ela se
volta ao momento em que a questo surgiu, a partir de ento, mesmo sendo
anterior a declarao de nulidade.
Ementa Sumrio, resumo. Texto que descreve de maneira abreviada
qual foi a deciso que, ao fnal, pre valeceu em caso discutido por Tribunal.
Habeas Corpus Literalmente signifca tome o corpo ou tenha o cor-
po, em latim. uma ao em que algum (chamado de impetrante porque
a apresenta ou impetra algo) solicita a um juiz ou tribunal que este proteja
a liberdade de ir e vir de um indivduo (chamado de paciente), em face de
uma autoridade (chamada de coatora) que est (legalmente ou no, esta
uma das questes) ameaando essa liberdade (e, portanto, tambm o corpo
ou corpus do indivduo a que se refere). So sinnimos, entre outros: writ,
ordem e mandamus.
Impetrar Pedir em juzo. Requerer a decretao de certas medidas legais.
FGV DIREITO RIO 135
Instncia Determinado grau da hierarquia judiciria, apto a examinar
e decidir uma ao, conforme, principalmente, o momento do processo, o
territrio em que se situa ou o tipo de questo de que trata. Os juizes indivi-
duais, perante os quais so iniciadas aes, so chamados de 1 Instncia.
Tribunais, a quem se pode recorrer contra uma deciso de 1 Instncia, so
chamados de Segunda Instncia. O Poder Judicirio brasileiro composto
de vrios graus, isto , vrias instncias.
Jurisprudncia Conjunto de decises ou deciso sobre a interpretao
das leis que servem de modelos para os novos julgamentos.
Litgio uma questo judicial, uma lide, uma pendncia.
Paciente Aquele em favor de quem se impetra o habeas corpus. (Ver
habeas corpus).
Prescrever (prescrio, prescritvel, imprescritvel) Perder a validade,
ou a vigncia; ser atingido por prescrio. Prescrio, por sua vez, a perda do
prazo para o exerccio do direito de ao (p.ex., caso um crime prescreva antes
de condenado o ru, o criminoso no pode mais ser processado). Imprescri-
tibilidade um fe nmeno excepcional, uma vez que, em geral, h previso
de prescrio para a maior parte dos delitos. Assim, havendo imprescritibili-
dade, algumas condutas confguram crimes que nunca prescrevem, ou seja, a
eles pode-se atribuir punio a qualquer tempo.
Presuno Circunstncia conhecida e confrmada que pode ou no
admitir prova em contrrio.
Reclamao Recurso previsto no artigo 102, I, l, da Constituio que
tem por objetivo preservar a competncia e a autoridade de decises do Su-
premo Tribunal Federal.
Recurso especial um pedido especial de reviso das decises julga-
das. Este recurso endereado somente ao Superior Tribunal de Justia e des-
tinado, sobretudo, ao reexame de questes localizadas abaixo da constituio.
Por exemplo, quando determinada sentena fere a lei federal ou o tratado.
(ver Superior Tribunal de Justia).
Recurso extraordinrio um pedido extraordinrio, para caso ex-
cepcional, de reviso de decises julgadas, quando j no cabe outro recurso.
Este apenas endereado ao Supremo Tribunal Federal e volta-se, principal-
mente, a defesa da Constituio. ( Supremo Tribunal Federal)
Relator Juiz encarregado de expor, perante outros juzes, os fatos prin-
cipais da questo a ser julgada e de manifestar seu voto antes dos demais (ver
relatrio)
Relatrio Exposio sinttica daquilo que se viu, observou ou con-
cluiu, em torno de determinado assunto.
Rito Procedimentos formais e solenes previstos em lei.
Revogar Tornar nulo, sem efeito; fazer que deixe de vigorar; anular,
invalidar.
FGV DIREITO RIO 136
Supremo Tribunal Federal (STF) O rgo Judicirio (instncia)
mais elevado do Brasil, hierarquica mente acima dos Tribunais Superiores e
Juzes de qualquer outro grau, que tem por funo principal a interpre tao
da Constituio. composto por 11 membros, chamados de ministros, e
segue, normalmente, a regra da maioria em suas decises.
Superior Tribunal de Justia (STJ) rgo do Poder Judicirio com
jurisdio em todo o territrio nacional, composto de, no mnimo, 33 juzes
chamados de ministros, com atribuio bsica de conhecer os confitos de
competncia entre quaisquer tribunais, as causas decididas em nica e ltima
instncia pelos Tribu nais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territrios, que tratem de questes relacionadas a leis
federais.
Sursis Medida judicial que determina a suspenso da pena, se preen-
chidos certos pressupostos legais e mediante determinadas condies impos-
tas pelo juiz.
Vista Ato pelo qual algum recebe os autos de um processo como di-
reito de tomar conhecimento de tudo o que nele se contm.
Writ Termo ingls que signifca mandado, ordem escrita. Quando uti-
lizado no direito brasileiro, refere-se ao mandado de segurana e ao habeas
corpus. (ver habeas corpus).
FONTES DE PESQUISA:
CRETELLA, Jos. Dicionrio de processo civil. Campinas, SP: Millennium
Editora, 2008.
FERNANDES, Lvia. Glossrio informal de temas tcnicos utilizados no HC
82.424/RS. FGV Direito Rio. Material Didtico de IED I. 5 Edio.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua
portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2
a
ed., 1986.
FGV DIREITO RIO 137
FERNANDO LEAL
Doutor e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). Doutorando em Direito na Christian-Albrechts-
Universitt zu Kiel, Alemanha. Bacharel em Direito pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. Coordenador adjunto do Centro de Justia
e Sociedade (CJUS) da FGV Direito Rio. Advogado.
FGV DIREITO RIO 138
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS

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