EL DEBER DE MOTIVAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES DE

RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PBLICA

ENSAYO







EDGAR HERNANDO VALLEJO CASTILLO






UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOT D.C.
2014
EL DEBER DE MOTIVAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES DE
RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PBLICA

Los miembros de la fuerza pblica, son ciudadanos colombianos por exigencia de nuestra
norma suprema del ordenamiento jurdico y hacen parte del tejido social colombiano en donde
han nacido, crecido, educado y vivido en diferentes estratos, con diferentes experiencias de vida,
las cuales desarrollan un sentir especial por la sociedad y la comunidad, decidiendo integrar las
diferentes entidades que componen la fuerza pblica como son: Ejrcito, Armada, Fuerza Area
y Polica, naciendo una vocacin y una expectativa de seguridad laboral y ms teniendo presente
la situacin actual del pas. Cuando una mujer o un hombre toman la decisin de integrar una
fuerza deben cumplir con unos requisitos de seleccin, no sin antes recibir una informacin sobre
la carrera militar o policial segn el caso, en donde les dejan claro, que hay varios escalafones de
ascenso y que deben en primera instancia ir a una escuela de formacin, superar el periodo de
alumno en un tiempo determinado, para ingresar al respectivo escalafn y seguir su CARRERA
militar o policial, en donde para esa poca ya la persona tiene claro que hay unos grados y existe
la posibilidad de llegar al peldao ms alto de cada escalafn; hay una idea clara para llegar a
surgir como uniformado de cada institucin, porque est en una CARRERA, legalmente
instituida y definida por la ley ( Decreto 1790 de 2000, Decreto 1791 de 2000, Ley 857 de 2003).

Con este prembulo quiero denotar el trmino CARRERA, el cual resalto en mayscula
sostenida, en donde para el caso referido significara un conjunto de cursos acadmicos que una
persona debe completar para poder obtener un ttulo profesional; el cual aplica en cada una de
estas fuerzas, incluyendo todos los requisitos establecidos de tiempo y superacin acadmica de
los cursos de ascenso. Se ve que estamos frente a una carrera, que la meta no es cumplir el
tiempo para conseguir una asignacin de retiro o una pensin, sino que es seguir aportando a las
instituciones y al pas, es un amor hacia el compromiso con l mismo; por lo tanto, no es justo
que sometido a un rgimen especial se pretenda desconocer los principios constitucionales para
los integrantes de la fuerza pblica, en donde algunos de estos principios han sido restringidos
pero no suprimidos y de los principios fundamentales todos son viables sin restriccin; entonces,
por qu se practican indebidamente las medidas discrecionales, cualquiera que sea su
denominacin?. De todas formas son para retirar a los integrantes de estas fuerzas en una forma
inadecuada, sin motivacin alguna, en donde inexplicablemente presentan buenas evaluaciones
manejando criterios integrales del sujeto, lo que indica que est calificado para seguir en su
cargo, no siendo consecuente su retiro de la institucin.

En este orden de ideas, quiero exponer cmo las personas que integran la fuerza pblica, estn
siendo expuestos a la violacin de algunos de sus derechos fundamentales, como el derecho al
debido proceso y a la igualdad, siendo separados de sus cargos con las facultades discrecionales
que se encuentran en sendos estatutos de carrera y no son motivados, ni notificados en debida
forma, desconociendo la constitucin Poltica y su precedente, en donde en varias sentencias
expedidas por la Corte Constitucional (T-265 de 2013, SU-917 de 2010, T-1173 de 2008)
rgano supremo para dirimir asuntos de carcter constitucional, ha ordenado, que todos los
jueces estn obligados a cumplir los mandatos constitucionales y en el caso en particular de
motivar todos los actos discrecionales en donde tambin incluye la figura de llamamiento a
calificar servicios; esto, como solucin a que cada una de las jurisdicciones (la contencioso
administrativa y la constitucional), han asimilado el asunto de los actos discrecionales desde
pticas diferentes, sin que las mismas sean yuxtapuestas; contrario sensu, ambas llegan a la
conclusin de que cuando las actuaciones realizadas por el Gobierno o por las Fuerzas Militares
o la Polica Nacional, desbordan las facultades que les han sido conferidas; sus actos se pueden
anular desde una doble perspectiva: la primera, porque la autoridad administrativa incurri en
una desviacin de poder y la segunda, porque los mismos carecen de motivacin; ante estas
perspectivas, hacen que el juez de tutela entre a valorar cul de las dos posturas se ajusta ms al
estatuto superior. (Sentencia T- 265 de 2013, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio).

Por esta razn, es que todos los actos de carcter discrecional deben ser motivados y en la
actualidad persiste la doble postura, en donde el afectado que se convierte en accionante, en
razn de tener que acudir a la justicia para que le reconozcan sus derechos, sigue siendo
irrespetado y vulnerado en estos dos derechos fundamentales por parte del Consejo de Estado,
(Sentencia Seccin Segunda, Subseccin B, 7 febrero 2013, C.P. Alvarado Ardila V., Sentencia
Seccin Segunda, Subseccin B, 28 febrero 2013, C.P. Ramirez de Paz B.), el cual se niega a
reconocer el precedente Constitucional y sigue aplicando la interpretacin taxativa de la norma
apoyado en un derecho positivo, el cual ha evolucionado y debe ser aplicado en una
interpretacin razonable de la misma.

El impacto socio jurdico que hace este tipo de jurisprudencia, es reflejado en los mismos
integrantes de las fuerzas y sus familias, quienes deben soportar y enfrentar los cuestionamientos
y en algunas oportunidades los sealamientos de su entorno familiar, laboral y social, teniendo
en cuenta que la sociedad cuando ven que un funcionario de cualquiera de las fuerzas es retirado
antes de cumplir sus expectativas la pregunta es y por qu lo retiraron?; y as, las entidades no
lo reconozcan, es un claro ejemplo de lesin sicolgica y ms cuando las razones no son justas,
que es la prctica generalizada y es aqu donde retomo el concepto de CARRERA, porque
cuando se est en una institucin armada la formacin, el adoctrinamiento y la disciplina, son
factores determinantes que marcan a los integrantes, pues la realidad es que lo que se pretende es
ascender y si bien es cierto que no todos pueden llegar a los rangos ms altos, tambin es bien
cierto que los interesados, lo entienden y por eso no hay reclamaciones, las hay cuando la misma
institucin y la administracin actan con injusticia y hacen uso inadecuado de estas normas
discrecionales, de no ser as por qu razn no motivan los actos discrecionales? Por qu no dan
cumplimiento al precedente constitucional? y siguen errando en no motivar los actos
discrecionales arriesgando el erario pblico, circunstancias demostradas con varias sentencias de
la Corte Constitucional, en donde han tenido que pagar indemnizaciones y sueldos dejados de
percibir, despus de destituir a un miembro por discrecionalidad ; adems muchos integrantes de
la fuerza pblica, que teniendo derecho no tuvieron la misma posibilidad, desconocindole el
derecho a la igualdad, toda vez que le toca acudir a la revisin de tutela la cual es selectiva y no
alcanzan a clasificar todos aquellos que han sido perjudicados y se les han violado los derechos
referidos.

Los actos discrecionales de retiro en las fuerzas armadas deben motivarse con el fin de
garantizar el derecho al debido proceso y porque debe tener un lmite. En Espaa han
manifestado:
Y aunque se diga y con todo acierto, que la esencia de la discrecionalidad es jurdica, el traspasar los
lmites bsicos de la habilitacin legal (razonabilidad, proporcionalidad, etc.) la convierte en jurdica:
[sic] lo en principio ajurdico deviene jurdico cuando se traspasan o quebrantan los lmites externos
impuestos por el derecho. (Beltrn, 1995, p. 83)
De ah que la corte constitucional ha entrado a evaluar por medio del juez de tutela la postura que
se debe adoptar ajustado al estatuto superior.
En un Estado social de derecho, la forma de prevenir la depravacin de la facultad discrecional y que
se convierta en un foco de abusos y desconocimiento por parte del nominador, es el motivar todos los
actos administrativos, incluyendo los discrecionales, bajo cualquier denominacin o fundamento (por
voluntad del gobierno, por razones del servicio, por llamamiento a calificar servicios etc.), permitiendo
al afectado obtener argumentos e instrumentos de acceso a la justicia, para que pueda controvertir o
explicar los sealamientos que lo llevaron a la aplicacin de la discrecionalidad y de esta forma, las
partes quedan en igualdad de condiciones en donde se evidenciarn las razones y proporciones
argumentativas para la toma de decisiones, de acuerdo a los principios y derechos del ordenamiento
constitucional (Corte Constitucional, 2010).

Siendo consecuente con el sucinto anlisis realizado de los resultados y el impacto que est
ocasionando la aplicacin de las medidas discrecionales para destituir a los miembros de la
fuerza pblica en las instituciones comprometidas en la seguridad jurdica en la economa del
pas, mi compromiso y aporte es proponer un pargrafo en cada una de los estatutos de carrera de
la fuerza pblica, en donde se formalice la presentacin de los actos administrativos de acuerdo a
lo ordenado en el precedente de la Corte Constitucional en el deber de motivar dichos actos con
el fin de garantizar el derecho al debido proceso y a la igualdad de la defensa y poder
controvertir los argumentos que fundamentan la decisin de la discrecionalidad por parte del
afectado; este pargrafo debe contener lo siguiente:
La existencia de razones que guarden relacin con las funciones y finalidades de la Fuerza
Pblica como sustento de la decisin; la debida motivacin del acto de retiro, que en ltimas, se
expresa en la suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comits de
evaluacin quienes cumplen funciones en este sentido, as como en la exposicin de motivos
efectuada en el acto administrativo respectivo; establecer la obligacin que exista una
recomendacin motivada adecuada y suficientemente previa al retiro, emitida por el Comit de
Evaluacin para la prctica de discrecionalidad; que se garantice al peticionario el derecho a ser
odo por el Comit; que la decisin sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado y
que cuando el retiro discrecional del servicio se base en un informe reservado, la reserva se
mantendr frente a terceros, pero no respecto al afectado objeto del retiro, quien tiene derecho a
conocer dicho informe.

Esto busca que el nuevo esquema de discrecionalidad de las fuerzas armadas, este sujeto al
reglamento, para que garantice el cumplimiento de los derechos fundamentales al debido proceso
y el derecho a la igualdad, reconociendo la supremaca de la constitucin poltica y el precedente
constitucional, evitando las desavenencias entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Fiorini (citado por Luqui, 2005), no se puede hablar de actos discrecionales y actos reglados
sino simplemente de actos administrativos, porque la discrecionalidad esta siempre vinculada
a normas; pues no se la puede concebir como mbito separado pero ajeno al derecho. La
necesidad de comprender que en un Estado Social de Derecho no pueden existir facultades
absolutamente discrecionales es inmediata, por mayor que sea la discrecionalidad administrativa,
siempre est supeditada a limitantes que pueden ser normas o principios porque las actuaciones
administrativas son principalmente de estamentos del Estado, los cuales deben ejercer sus
funciones y desarrollo de acuerdo al ordenamiento jurdico con el fin de respetar los principios,
los derechos, la razonabilidad, la igualdad y la adecuacin al fin.
Con esto no se quiere decir que la discrecionalidad administrativa no implica excluir del orden jurdico
la actuacin de los rganos a los cuales se les atribuye esa potestad; todo lo contrario, la tienen para
actuar con mayor eficacia en la satisfaccin del inters pblico, pero siempre dentro del orden jurdico.
(Luqui, 2005, p.195)

La necesidad de motivar los actos administrativos se da cuando mayor sea la discrecionalidad
de la administracin, se le hace necesario manifestar en forma difana los motivos que se
tuvieron en cuenta para tomar la decisin y la justificacin razonada practicada. De esta forma es
posible cotejar si la decisin es el resultado de un procedimiento razonable y correcto al fin de la
ley o es la secuela de un voluntarismo caprichoso, el cual desatara en un actuar arbitrario,
Fernndez (citado por Luqui, 2005)el derecho exige siempre justificacin, demanda razones,
preserva la razn. Su naturaleza es de justificar decisiones, demanda actuaciones. Por eso no
puede y no podr nunca rehuir la cuestin del fundamento. Existen dos criterios que la
jurisprudencia ha trado en aplicacin al derecho comparado, relacionados con el deber de
motivar los actos administrativos, siendo el primero, sustentar en los hechos y antecedentes que
sirvan de causa en el derecho aplicable y el segundo, la motivacin debe expresar en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto. A pesar de eso, el Consejo de Estado, en su
actuacin como mximo rgano de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, encargado de
resolver en ltima instancia los procesos que involucran al Estado y a los particulares y
garantista constitucional en lo contencioso administrativo, cuando los afectados creen vulnerados
sus derechos y acuden ante este mximo tribunal, adapta el criterio de derrotabilidad del
precedente constitucional en la motivacin de los actos administrativos discrecionales de retiro
de los miembros de la Fuerza Pblica.

En sntesis, se deben articular las entidades que integran las Fuerzas Armadas de Colombia,
para que den aplicacin correcta al precedente constitucional, relacionado con la motivacin
adecuada y suficiente del ejercicio de la facultad discrecional, en donde retiran del servicio a los
miembros de las instituciones, con el fin de evitar violacin de derechos fundamentales, los
cuales estn generando demandas, dando como resultado el desgaste de la justicia, inseguridad
jurdica y detrimento del patrimonio pblico; situaciones que se pueden prever con la prctica de
la ratio decidendi de la jurisprudencia, en donde debe servir de base de solucin para los
problemas jurdicos que se presenten, de los cuales ya han tenido que ser resueltos por
funcionarios judiciales demandados por hechos semejantes, sobre el retiro de integrantes de las
Fuerzas armadas de forma inmotivada en uso de la facultad discrecional; no sobra realizar
algunas reflexiones, Es justo someterse a la revisin selectiva de tutela, para que se reconozca
el derecho a la igualdad y al debido proceso, cuando ya existe un precedente reiterativo
constitucional sobre el deber de motivar adecuada y suficientemente el ejercicio de la facultad
discrecional en el retiro de los miembros de la Fuerza Pblica? y por qu el Consejo de Estado
no reconoce la supremaca de la Constitucin Poltica y del precedente Constitucional sobre el
deber de motivar adecuada y suficientemente el ejercicio de la facultad discrecional en el retiro
de los miembros de la Fuerza Pblica?.






REFERENCIAS

Colombia, Congreso de la Repblica (2000, 14, septiembre), Decreto 1790 del 14 de septiembre
de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de la carrera del
personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Diario oficial, nm.
44.161, de 14 de septiembre de 2000, Bogot.
Colombia, Congreso de la Repblica (2000, 14, septiembre), Decreto 1791 del 14 de septiembre
de 2000, por el cual se modifican las normas de la carrera del personal de oficiales,
nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Polica Nacional. Diario oficial, nm.
44.161, de 14 de septiembre de 2000, Bogot.
Colombia, Congreso de Colombia (2003, 26, diciembre), Ley 857 del 26 de diciembre de 2003,
por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de
oficiales y suboficiales de la Polica Nacional y se modifica en lo pertinente a este
asunto, el Decreto Ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial,
nm. 45.412, de 26 de diciembre de 2003, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2013, mayo), Sentencia T-265, M.P. Palacio Palacio I., Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2010, noviembre), Sentencia SU-917, M.P. Palacio Palacio I.,
Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2008, noviembre), Sentencia T-1173, M.P. Crdoba Trivio J.,
Bogot.
Colombia, Consejo de Estado (2013, febrero), Seccin Segunda, Subseccin B, C.P. Alvarado
Ardila V., Bogot
Colombia, Consejo de Estado (2013, febrero), Seccin Segunda, Subseccin B, C.P. Ramrez de
Pez B., Bogot
Colombia, Corte Constitucional (2010, septiembre), Sentencia T-723, M.P. Henao Prez J.,
Bogot.
Luqui, R. (2005). Revisin Judicial de la actividad administrativa. Buenos Aires: Astrea.