Derecho Administrativo I

Unidad I

1. El "objeto" del derecho administrativo es la Administracin Pblica, en todas sus
manifestaciones, sean stas externas o internas, vale decir jurdicas o no jurdicas; de ah
que, antes de definir aquel derecho, resulte aceptable saber qu ha de entenderse por
Administracin Pblica. Conocido el "objeto" del derecho administrativo, se ver luego en
qu consiste ste. Es un plan lgico.
Pero antes de hacer referencia especfica a la Administracin Pblica, que es una de las
funciones estatales, corresponde decir dos palabras respecto a las funciones del Estado en
general.
2. La existencia del Estado obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las
necesidades del grupo social (individuos) que lo integra.
La experiencia universal demuestra que para lograr tal satisfaccin es indispensable, en
ltimo trmino, la coaccin. Esto se logra mediante el imperium poder del Estado, que se
hace efectivo en cualquiera de los rdenes donde ste desenvuelve su actividad.
En trminos generales, la actividad estatal se concreta en tres funciones: Legislacin,
Justicia y Administracin, cuyos respectivos "rganos" ejercitan partes o secciones del
"poder" del Estado.
Pero advirtase que el "poder" del Estado es nico; las "funciones" son mltiples. Las
"atribuciones de las funciones a los rganos no constituyen divisin de poder sino
distribucin de funciones" (4) . "En lugar de una separacin de los poderes, podr hablarse
ms bien de una separacin de las funciones" (5) .
1. El "objeto" del derecho administrativo es la Administracin Pblica, en todas sus
manifestaciones, sean stas externas o internas, vale decir jurdicas o no jurdicas; de ah
que, antes de definir aquel derecho, resulte aceptable saber qu ha de entenderse por
Administracin Pblica. Conocido el "objeto" del derecho administrativo, se ver luego en
qu consiste ste. Es un plan lgico.
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La llamada "divisin de poderes" es una medida que tuvo por mira evitar el despotismo,
impidiendo que el ejercicio de todas las funciones estatales quedase concentrado en una
sola mano, en un solo rgano. Con ello tendise a asegurar los beneficios de las libertades
pblicas e individuales. Pero no se trat de una "divisin de poderes", sino de una
"distribucin de funciones".
El "poder" del Estado se actualiza en la "funcin" asignada a sus "rganos" esenciales, que
son tres: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El poder estatal se manifiesta, pues, en las
funciones de legislacin, jurisdiccin y ejecucin, que, como bien dijo un autor, son los
medios para la realizacin de los fines estatales.
No hay que confundir "poder", que es atributo estatal (6) , con "potestades", que, en lo que
respecta a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una funcin, verbigracia de la
funcin correspondiente a la Administracin Pblica, pues sta, ciertamente, tiene diversas
potestades: la reglamentaria, la imperativa, la sancionadora, etctera. Dichas "potestades"
constituyen un reflejo cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden
confundirse con este "poder" (7) . No resulta, entonces, acertada la posicin de Hauriou,
quien pretende distinguir entre "poder" administrativo y "funcin" administrativa (8) : el
"poder" no es precisamente "administrativo", sino "estatal", vale decir es un atributo del
Estado, y no de la Administracin; esta ltima no hace otra cosa que "actualizar" o
"manifestar" la parte pertinente del poder del Estado.
Cada uno de los rganos esenciales legislativo, ejecutivo y judicial , aparte de sus propias
funciones especficas, ejerce o realiza otras de la misma naturaleza que aquellas que
caracterizan a los dems rganos. El Congreso legisla, juzga y ejecuta o administra. El
ejecutivo administra y ejecuta, pero tambin legisla y juzga, a su manera. Igual cosa ocurre
con el rgano judicial: juzga, sin perjuicio de realizar actos de naturaleza legislativa, y otros
donde acta ejecutivamente o como administrador (9) . De modo que la funcin
administrativa no est circunscripta a uno solo de los expresados rganos: si por principio
constituye la funcin especfica del ejecutivo, es en cambio compartida por los rganos
legislativo y judicial; algo similar ocurre con las funciones legislativa y judicial. Pero el
carcter substancial y distintivo de estas actividades no se modifica, cualesquiera fuesen los
organismos que las produzcan o el procedimiento que se utilice para su produccin (10) .
Es por eso que en los estudios cientficos del derecho administrativo predomina la
concepcin "objetiva" de Administracin Pblica, en cuyo mrito pertenece a la rbita del
derecho administrativo la regulacin de cualquier acto de funcin administrativa, aunque no
sea cumplido por el llamado "Poder" Ejecutivo (11) .
El contenido de cada una de esas funciones esenciales (legislacin, ejecucin y justicia)
vara con relacin a la ley y con relacin al tiempo. El rgano legislativo dicta o crea la ley,
la altera y la suspende segn su voluntad y conforme con la Constitucin; el ejecutivo cuida
que la ley se cumpla y se observe; el rgano judicial la interpreta y aplica, cuando se
suscitan controversias o conflictos respecto a lo que se ha hecho u omitido bajo su imperio.
De manera que el legislativo se ocupa principalmente del futuro, el ejecutivo del presente,
en tanto que el judicial es retrospectivo, obra sobre lo pasado (12) . Dedcese de esto que la
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actividad de la Administracin es continua, permanente, mientras que la actividad
legislativa y la judicial no revisten ese carcter, ya que aparecen como intermitentes o
discontinuas (13) .
De todo lo dicho desprndese que, con referencia a la actividad del Estado, no corresponde
hablar de "separacin de poderes", sino de "distribucin de funciones" entre los rganos
legislativo, ejecutivo y judicial. Cada uno de stos ejerce una seccin del "poder" general
del Estado (14) . Los constitucionalistas hablan de "divisin de poderes": continan
influidos por la grande obra de Montesquieu o, posiblemente, por el distinto criterio o por
el diferente punto de vista con relacin a los administrativistas con que afrontan el estudio
de esta cuestin. En cambio, siempre respecto a la actividad del Estado, los
administrativistas modernos ya hablan de "distribucin de funciones", de "funciones del
Estado", de "rganos y funciones" (15) . Los constitucionalistas consideran este asunto con
criterio "poltico", en tanto que los administrativistas lo hacen con criterio puramente
"jurdico", vinculndolo a la organizacin administrativa y a la adjudicacin de la
respectiva competencia a los distintos rganos.
3. La nocin conceptual de Administracin, considerada sta como una de las funciones
esenciales del Estado, es controvertida en el terreno doctrinario. Las opiniones son harto
diversas o variadas. No slo se requiere caracterizar la Administracin frente a las otras
funciones esenciales legislacin y justicia , sino que, adems, corresponde optar por el
punto de vista en que ser considerada: el objetivo, substancial o material, o el punto de
vista subjetivo u orgnico.
En ste, como en todos los supuestos en que se debaten cuestiones semejantes, nada se
ganara pasando revista a las distintas nociones conceptuales o definiciones propuestas por
los autores. No sera se un mtodo cientfico, de resultados concretos y positivos. Por el
contrario, juzgo que, previamente, corresponde hacer una generalizacin de los respectivos
conceptos; despus una sntesis de ellos, para llegar luego a la nocin o definicin
respectiva.
La doctrina predominante, con todo acierto, al referirse a la Administracin Pblica no
considera a sta en sentido orgnico o subjetivo, sino desde el punto de vista material,
substancial u objetivo; vale decir, la Administracin resulta caracterizada en base a la
naturaleza jurdica interna del acto administrativo, con total prescindencia de la ndole del
rgano o del agente productor del acto. Se prescinde, pues, del "autor" del acto: slo se
tiene en cuenta el "acto" en s mismo. Tal es el criterio con que ser considerada la
Administracin Pblica en la presente obra. Lo que ha de definir una institucin es la
"substancia" de la misma, no la "forma" ni el "autor" de los actos respectivos: la "forma" y
el "autor" slo constituyen elementos contingentes. Puede, entonces, haber
"Administracin" no slo en la actividad del ejecutivo, sino tambin en parte de la
actividad del rgano legislativo o de la del rgano judicial.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola, etimolgicamente
"administrar" proviene del vocablo latino "administrare", de ad, a, y ministrare, servir. De
modo que etimolgicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea de
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"accin", "actividad", tendiente al logro de un fin. Pero el significado etimolgico no es el
significado jurdico, mxime si a la idea de administracin se la relaciona con la actividad
del Estado.
4. Varias son las concepciones expuestas para dar la nocin de Administracin Pblica. Las
principales son las siguientes:
a) Administracin como actividad equivalente a la de gobierno.
Esta idea tiene un origen histrico. Antao "gobierno" comprenda todas las actividades del
Estado: legislacin, justicia y administracin. Pero durante el proceso de la evolucin del
Estado, esas ramas fueron separndose entre s, una despus de la otra. La primera en
separarse fue la justicia. Con la formacin del nuevo derecho constitucional, la legislacin
aparece luego en situacin de oposicin respecto a la restante actividad del Estado.
Finalmente, para toda la actividad que no es justicia ni legislacin, se introdujo la palabra
administracin, aunque no para reemplazar la actividad de gobierno, sino para designar una
nueva rama de actividad que, desprendindose aun del gobierno, aparece colocada al lado
de la justicia, formando como el opuesto de sta (16) .
Lo cierto es que actualmente toda la actividad del Estado hllase atribuida a esas tres ramas
especiales: legislacin, justicia y administracin. Ellas no le dejaron al gobierno sino lo que
les es comn. Hoy se entiende por gobierno la alta direccin, la impulsin que parte del
centro para activar los negocios en el sentido de una buena poltica y de inters general (17)
.
El "gobierno" de un pas el del nuestro por de pronto no est circunscripto a una de las
expresadas ramas especiales (legislacin, justicia y administracin): hllase nsito en las
tres ramas simultneamente; por eso sera incorrecto asimilar el rgano "ejecutivo" a
"gobierno", y por eso mismo en el actual proceso de la evolucin del Estado sera impropio
asimilar "Administracin" a "gobierno".
b) Administracin como actividad subordinada a la de gobierno.
Ya Otto Mayer expres que hoy se entiende por gobierno la alta direccin, la impulsin que
parte del centro para activar los negocios en el sentido de una buena poltica y del inters
general (18) .
Si gobierno es "direccin", Administracin es "accin complementaria". Serrigny expres
que se trata de una misma escala ocupada por un solo poder, bajo nombres distintos. Se
llama gobierno en los grados superiores, y Administracin en los inferiores (19) .
Para Esmein, ms que la accin de dirigir, lo que caracteriza la obra de gobierno es la
accin de impulsar. Gobierno, dice, es impulsin. Administracin es accin subordinada,
no espontnea. La sociedad poltica es como una mquina. El gobierno es el motor. Los
funcionarios de la Administracin son los rganos de transmisin y las piezas de la
mquina (20) .
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Desde luego, "administrar" es una actividad subordinada a la actividad de gobierno. Pero
como el "gobierno" no est concretado exclusivamente en el rgano "administrador", la
nocin de "Administracin" no queda aclarada con decir que es una actividad subordinada
a la de gobierno: an faltara expresar las notas especficas de "Administracin" que
permitirn diferenciarla de la "legislacin" y de la "justicia".
c) Administracin como actividad total del Estado (Constitucin y Administracin).
Stein, en Alemania, continuando la labor de otros juristas, intent dar un nuevo concepto de
Administracin: el opuesto a Constitucin. En esta doctrina, la Administracin se refiere a
todo el Estado y a la totalidad de su actividad para el cumplimiento de sus fines.
Constitucin equivale a estructura y actividad funcional. Administracin supone actividad
teleolgica. La primera es voluntad. La segunda, accin (21) .
Este criterio ha sido objetado por Merkl, porque si la Administracin coincide con la
actividad total del Estado, esta teora coincidir con la teora del Estado. En tal situacin,
dice, no hay necesidad de un nuevo nombre para la totalidad de las funciones del Estado,
sino de un nombre diferenciativo para una de sus funciones especiales (22) .
Por otra parte, como bien se ha dicho, no es exacto que toda la actividad del Estado sea
administrativa. La actividad de los rganos estatales no siempre es de carcter
administrativo (23) .
d) Administracin como actividad del Poder Ejecutivo.
Algunos tratadistas, como Santamara de Paredes, en Espaa, y Waline, en Francia, han
considerado a la Administracin como la actividad que realiza el Poder Ejecutivo (24) .
Igual tesis sigui en Francia Carr de Malberg, segn lo recuerda Laubadre (25) .
Esta concepcin no es aceptable: 1) porque considera a la Administracin desde el punto de
vista orgnico o subjetivo, temperamento deleznable, segn qued de manifiesto al
comienzo de este pargrafo, rechazado por la doctrina dominante; 2) porque, aparte de lo
anterior, cabe recordar que no slo administra el rgano "ejecutivo", sino tambin el
legislativo y el judicial (26) .
e) Administracin como actividad estatal que tiene en mira el funcionamiento de los
servicios pblicos.
Este criterio constituye la esencia de la tesis seguida por Duguit y actualmente por
Laubadre (27) .
Lo juzgo carente de base, por cuanto los servicios pblicos, stricto sensu, no constituyen la
nica actividad de la Administracin. Fuera del "servicio pblico" an existe un amplio
margen para el desarrollo de la actividad administrativa.
f) Administracin como actividad del Estado que no es legislacin ni justicia.
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Esta teora, llamada tambin "residual", considera "Administracin" toda la actividad del
Estado que no es legislacin ni justicia. En trminos generales, esta tesis es exacta, pues,
efectivamente, Administracin es la actividad estatal que, con relacin a la actividad total
del Estado, resta despus de deducidas la legislacin y la usticia. No obstante, es una tesis
inaceptable, pues, previamente, requiere determinar qu es y qu ha de entenderse por
legislacin y por justicia, datos stos no revelados por la teora en examen (28) .
Como lo recuerda Garca Oviedo, a este concepto de Administracin, puramente negativo,
lo explica una razn histrica. Originariamente fue considerada la total actividad estatal de
un modo unitario. Ms tarde logr independencia la justicia, y posteriormente la
legislacin. Lo que qued, por exclusin, fue llamado Administracin (29) .
g) Administracin de acuerdo con el contenido de los actos de la actividad del Estado
(Duguit).
Len Duguit, el eminente jurista francs, considera que la diferenciacin de las funciones
estatales debe resultar del "contenido" de los actos, con prescindencia de los rganos de que
emanan. Podr haber un carcter "formal" diferente de acuerdo al rgano o agente
productor del acto; pero desde el punto de vista "material" el acto no altera su substancia,
cualquiera sea su autor.
Para Duguit las funciones jurdicas del Estado se determinan segn la modificacin que el
acto produce en el ordenamiento jurdico. Deben considerarse como integrantes de la
funcin administrativa todos los actos jurdicos que no sean "actos reglas", pues stos
constituyen el objeto de la funcin legislativa.
Considera dicho jurista que slo hay tres categoras de actos jurdicos: los actos reglas, los
actos condicin y los actos subjetivos. Los primeros integran el contenido de la funcin
legislativa. Los actos condicin y los actos subjetivos forman el contenido de la funcin
administrativa (30) . Los actos condicin y los actos subjetivos forman, pues, el contenido
material de la funcin administrativa, cualesquiera sean los rganos o los agentes de que
ellos emanen. Incluye en el concepto de acto administrativo a todas las operaciones
"materiales" realizadas para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos, entrando
tales actos en el contenido de la funcin administrativa considerada desde el punto de vista
jurdico (31) .
La tesis de Duguit ha sido objeto de crticas.
Se ha dicho que la teora de dicho maestro sobre los actos jurdicos forma parte, como un
todo indiviso, de su concepcin realista del derecho, y que, por consiguiente, la crtica a
esta ltima tiene validez para demostrar si es o no errnea la diferenciacin de las funciones
de legislacin y administracin teniendo en cuenta exclusivamente esos dos tipos de actos.
El destacado jurista pretendi substituir el sistema tradicional de los derechos legales por
otro que no admite sino deberes jurdicos (32) . Su "regla jurdica" no reconoce ningn
derecho; nicamente deberes jurdicos. Pero no advirti que tener deberes y carecer de
derechos es el destino de los esclavos. Su idea hllase totalmente fuera de la realidad (33) .
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Tambin se objet dicha teora porque, de acuerdo con ella, la actividad reglamentaria, que
es tpicamente administrativa, quedara desplazada al campo de la legislacin (34) . Para
Duguit los reglamentos constituyen ejemplos netos de actos reglas (35) .
h) Administracin como actividad de rganos ejecutivos dependientes. Merkl.
Merkl es, en principio, un partidario de la teora que considera Administracin todo lo que
no es legislacin ni justicia. Pero si bien est conforme con ese punto de partida, no
considera que esa sola afirmacin baste para caracterizar la actividad de la Administracin:
juzga indispensable diferenciar Administracin de legislacin y Administracin de justicia,
para luego dar la nocin conceptual de Administracin.
Sus puntos de vista ofrecen reparos y, por ello, no son aceptables. No obstante, su razonada
construccin merece y debe ser conocida: implica un plausible esfuerzo para dar la nocin
conceptual que aqu se busca.
Con referencia a la legislacin, opta por el sentido "formal" de ella; si as no fuere, y se
aceptare el sentido "material" de legislacin, se excluiran de la esfera de la Administracin
las ordenanzas, reducindose el campo de lo administrativo. Adems, la ley "formal" ha de
referirse a actos "generales", y no a actos individuales: de lo contrario el mbito de la
legislacin crecera a costa de la Administracin y de la justicia, pues en stas abundan los
preceptos jurdicos individuales.
A la diferencia entre legislacin formal y Administracin la funda en la respectiva distancia
a la Constitucin: la legislacin es ejecucin inmediata de la Constitucin; la
Administracin es ejecucin mediata de la misma. Si la legislacin es ejecucin inmediata
de la Constitucin, la Administracin lo mismo que la justicia es ejecucin de la
legislacin; vale decir, la Administracin es una actividad sublegal.
A su vez la diferencia entre Administracin y justicia actividades estatales sublegales
estara dada por la situacin jurdica del rgano en relacin con rganos del mismo
complejo orgnico. En la justicia existe absoluta "coordinacin" de rganos; en la
Administracin, junto a la coordinacin, existe "subordinacin" de rganos.
La situacin jurdica del rgano judicial es distinta a la de los rganos administrativos.
Estos ltimos se encuentran vinculados por las "instrucciones", las cuales no se conciben en
el mbito judicial.
En mrito a las consideraciones precedentes, Merkl entiende por Administracin las
funciones de aquel complejo orgnico regido por relaciones de dependencia que se revelan
en el derecho a dar instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas del
rgano inferior (36) .
Como ya lo expres, la teora de Merkl no est exenta de reparos. El propio Merkl se
encarga de advertir que esa teora falla cuando se consideran los rganos "superiores" de la
Administracin, los cuales por su posicin no dependen de rgano alguno, faltando as,
con relacin a esos rganos superiores, la "subordinacin" caracterstica en los rganos
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administrativos, pues, evidentemente, esos rganos superiores no estn subordinados a otro
rgano administrativo. "No podemos negar, dice Merkl, que ni con este criterio,
definitivamente aceptado, se puede establecer una separacin completamente satisfactoria
entre la Administracin y otros campos funcionales. Porque, si de una manera general, la
dependencia caracteriza a la Administracin en su totalidad, se dan, sin embargo,
manifestaciones fronterizas en la administracin no afectadas por esa dependencia. Si los
rganos de la administracin son dependientes, es natural que tienen que existir rganos de
los cuales dependan, sin que stos, a su vez, vuelvan a depender de otros rganos
administrativos. ...En cierto dominio fronterizo de la administracin nos encontramos, por
lo tanto, con la misma independencia de los rganos y de las funciones que en toda la
justicia" (37) .
El criterio propuesto por Merkl para diferenciar la funcin legislativa de las funciones
administrativa y judicial, basado en la respectiva distancia a la Constitucin, en cuyo mrito
la legislacin es ejecucin inmediata de la Constitucin, mientras que la Administracin y
la justicia implican ejecucin mediata y a travs de la legislacin, ha sido desestimado, por
cuanto los hechos lo desvirtan (38) . Villegas Basavilbaso advierte que "de acuerdo con
esa distincin, un reglamento dictado por el Poder Ejecutivo en ausencia de ley
estableciendo reglas de derecho administrativo, por ejemplo: el rgimen del derecho de
reunin o el de la funcin pblica, sera un acto de legislacin, en contradiccin con la
naturaleza propia de esos actos que son verdaderamente administrativos. Adems, si la nota
diferencial entre Administracin y justicia est dada en esta teora por la subordinacin
jerrquica en el orden administrativo y la independencia en el orden judicial, los actos de
jurisdiccin voluntaria, que siempre han sido clasificados como de administracin, seran
actos jurisdiccionales (judiciales). Finalmente, no es exacto, por lo menos en el
ordenamiento jurdico argentino, que en todos los casos el juez ni la Administracin
ejecuten la ley a travs de la Constitucin, esto es, en forma mediata, por cuanto su primer
deber es la aplicacin de la Constitucin, o lo que es lo mismo, la ejecucin de la norma
fundamental" (39) .
i) La Administracin como actividad del Estado que debe ejercerse dentro del orden
jurdico y de acuerdo con los fines de la ley.
Distinguidos tratadistas suelen dar como nota caracterstica de la actividad administrativa,
la de que sta ha de ejercerse dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley
(40) . Villegas Basavilbaso precisa su idea en los siguientes trminos: "El Estado moderno
tiene lmites en su actividad, demarcados por normas de derecho, y, por lo tanto, la
Administracin, que es una de sus manifestaciones jurdicas, debe obrar normalmente en la
rbita de aqullas" (41) .
Disiento con tal criterio. El deber de actuar dentro del orden jurdico y de acuerdo con los
fines de la ley no es nota exclusiva de la actividad administrativa, sino tambin de la
funcin legislativa y de la judicial. Acaso el legislador, respecto a las leyes que emite, no
debe respetar el orden jurdico establecido en la Constitucin? Adems, en el cumplimiento
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de sus funciones, incluso el legislador debe respetar las "finalidades constitucionales", bajo
pena de emitir leyes nulas (42) . Algo similar ocurre con la actividad judicial (43) .
Aparte de lo anterior, cuando un jurista se refiere a la actuacin del Estado actual, del
Estado normal, virtualmente hace referencia al Estado de Derecho, que, como bien se dijo,
a diferencia del Estado de polica, nicamente se desenvuelve "secundum legem" (44) . Ese
es el concepto "jurdico" del Estado actual, del Estado normal, al que se hace implcita
referencia cuando se habla del "Estado". En consecuencia, y siendo as, dar como nota
especfica de la actividad del Estado, o de la de uno de sus rganos esenciales, que la
misma debe desenvolverse dentro del orden jurdico, resulta redundante, porque va de suyo
que la actividad estatal cualquiera sea el rgano del mismo que se considere debe
armonizar con dicho orden jurdico, encuadrando en l. No es menester, entonces, incluir
en una definicin, como nota especfica, lo que constituye un presupuesto general e
ineludible. Todo esto es de particular aplicacin a la actividad administrativa.
Tampoco es menester especificar en una definicin, por ser ello redundante, que la
actividad administrativa debe hallarse de acuerdo con los fines de la ley. Es elemental que
debe estarlo, y de ese supuesto se parte. Si la Administracin no actuase de acuerdo con los
fines de la ley, sus actos seran rritos, por ilegtimos, sea esto por exceso de poder o por
desviacin de poder.
Cierto es que, con relacin a la ley, hay quien coloca en situacin distinta a la
Administracin y a la justicia. La idea se expresa grficamente trazando una lnea que sera
el derecho objetivo. La actividad legislativa estara sobre esa lnea, pues el legislador
sanciona la norma, la modifica, la extingue; la actividad judicial estara en la lnea, porque
el juez obra siempre "declarando" el derecho; la actividad administrativa estara debajo de
la lnea del derecho objetivo (45) . Esto podra servirles de base a los que, en la definicin
de Administracin, incluyen como nota especfica que la misma debe actuar dentro del
orden jurdico, o bajo el orden jurdico. Pero tambin disiento con la idea expuesta por el
autor ltimamente citado. Con relacin a la ley, la situacin de la Administracin y de la
justicia es la misma: ambas estn por debajo de la ley. Dijo Fleiner: "En tanto que los
organismos administrativos estn sometidos a las reglas de derecho, su posicin con
respecto a la ley es la misma que la de los tribunales" (46) . Cada una en su esfera, la
Administracin y la justicia tienen el mismo fin: aplicacin del derecho (47) ; la aplicacin
del derecho por la Administracin y la justicia podra responder a fines o miras distintos,
pero ello no quita que, con relacin a la ley, la situacin de ambas sea la misma: actividades
estatales sublegales.
No es justificable, pues, incluir como nota especfica en la nocin conceptual o definicin
de Administracin, que sta debe desenvolver su actividad dentro o bajo el orden jurdico y
de acuerdo con los fines de la ley.
5. No siendo aceptables las tesis expuestas para dar la nocin conceptual de administracin
y para fijar las caractersticas especficas de la actividad administrativa, es necesario, para
llegar a dicha nocin, establecer cules son las caractersticas de las distintas actividades
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estatales (legislacin, Administracin y justicia), para luego determinar qu distingue la
actividad administrativa de las actividades legislativa y judicial.
La legislacin supone siempre la creacin de una regla de derecho (48) . Si bien a tal regla
se le atribuye habitualmente el carcter de "general" y "abstracta" (49) , puede darse el caso
de leyes aplicables a un hecho o supuesto "individual" (50) . Pero la legislacin no es
actividad inmediata, sino "mediata", lo mismo que la actividad judicial: a travs de la
legislacin el Estado establece cmo determinados intereses deben ser atendidos, pero no
los atiende directamente; con la funcin judicial, el Estado dispone que la voluntad
legislativa sea cumplida, pero no es ella quien la hace efectiva (51) .
La "jurisdiccin" fija en los casos individuales el derecho incierto (52) : es, pues, una
actividad "concreta" (53) . Pero no es una actividad "inmediata" (54) . Su "fin" esencial es
la tutela o defensa del derecho objetivo; la proteccin de los derechos subjetivos -lograda
con el acto jurisdiccional- traduce un momento secundario y una consecuencia de lo
anterior. La funcin judicial se ejercita en el "inters de la ley", es decir objetivamente. El
juez, como el legislador, hllase "supra-partes", el administrador "es parte" (55) . "Para la
justicia -y en esto estriba la diferencia entre sta y la Administracin- su propio fin es la
aplicacin del derecho, en tanto que respecto de la Administracin la aplicacin del derecho
no es ms que el medio para un fin" (56) .
La "Administracin" es una actividad "concreta" (57) y "prctica" (58) . En qu consiste
esa actividad? Consiste en actos jurdicos y en operaciones materiales (59) . Es, adems,
una actividad "inmediata" (60) , pues la realizan y llevan a cabo los propios rganos
administrativos con el objeto de lograr los fines que la motivan.
Por otra parte, como ya qued dicho en un pargrafo precedente, con relacin al tiempo la
Administracin es una actividad "permanente" o "continua" del Estado (acta para el
"presente"), en tanto que la legislacin y la justicia son actividades intermitentes o
discontinuas, que obran con relacin al futuro o al pasado, respectivamente (61) .
No faltaron quienes consideran el "libre arbitrio" como elemento esencial de la
Administracin, presentando a sta en evidente contraste con la justicia, que se somete a la
ley. Este punto de vista, dice Fleiner, se basa en un error: en el Estado de Derecho slo se
concibe una "Administracin conforme a la ley" (62) .
Pero la actividad administrativa no slo puede consistir en actos individuales o particulares,
sino tambin en actos de contenido general, verbigracia, los "reglamentos" que, a pesar de
su contenido abstracto, han de tenerse como actos administrativos (reglamentos de
"ejecucin" y "autnomos") (63) . El reglamento es un acto administrativo general. Es un
acto administrativo en sentido formal. "No puede existir duda al respecto: en el plano
formal el reglamento no es ley" (64) .
El precedente anlisis permite establecer los caracteres especficos de la Administracin,
como as las diferencias y eventuales afinidades intrnsecas con la legislacin y la justicia.
De ello resulta que la Administracin es una actividad "permanente", "concreta",
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"prctica" e "inmediata"; todo esto con las particularidades y el alcance a que tambin
hice referencia.
En su mrito, sobre tales bases, puede definirse la Administracin como la actividad
permanente, concreta y prctica, del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las
necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran.
En la definicin de Administracin no basta con hacer referencia a las "necesidades del
grupo social" (o necesidades colectivas, como generalmente dicen los autores); es
indispensable agregar que esa actividad estatal puede tender, tambin, a satisfacer
necesidades de los "individuos" que integran dicho grupo, pues, en efecto, la actividad de la
Administracin no siempre tiende a satisfacer necesidades "generales", sino a resolver
situaciones "particulares" de los individuos; verbigracia, cuando otorga una concesin de
uso sobre el dominio pblico.
En el terreno doctrinario abundan las ms variadas definiciones o nociones conceptuales de
Administracin Pblica. Cada autor propone la suya, de acuerdo con su concepcin sobre la
materia. La definicin que he dado responde a los puntos de vista que dejo expuestos (65) .
6. Antao la nocin de "gobierno" difera de la actual.
En un principio, las funciones estatales no se hallaban divididas, como hoy, y atribuidas a
rganos distintos; todas ellas estaban reunidas. En esa etapa la idea de "gobierno"
comprenda la actividad total del Estado. Posteriormente, a medida que avanzaba el proceso
de evolucin del Estado, fue producindose la paulatina separacin de esas funciones. La
justicia fue la primera en separarse; luego ocurri lo mismo con la legislacin. De esa
forma la actividad "ejecutiva" qued separada del conjunto originario (66) .
Para los que aceptan la existencia de los llamados "actos de gobierno" como categora
especial -de los cuales me ocupar en el lugar oportuno de esta obra-, dentro mismo de la
actividad "ejecutiva", aunque sin producirse al respecto una divisin de rganos, se oper
una nueva divisin: la actividad administrativa se distingue de la actividad "gubernativa",
vale decir, dentro del rgano "ejecutivo", "Administracin" y "gobierno" aparecen como
actividades distintas. Pero la existencia del "acto de gobierno", como acto de "naturaleza"
especial, es hoy discutida en doctrina (67) .
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que el "gobierno" (expresin final de "poder")
no slo est constituido por el rgano ejecutivo, sino tambin por el legislativo y el judicial.
As como el "poder" del Estado es nico, aunque distribuido en funciones, as tambin el
"gobierno" es nico, aunque -en lo atinente a su ejercicio- hllase distribuido entre los tres
rganos esenciales del Estado: ejecutivo, legislativo y judicial (68) . El "gobierno" lo
constituyen esos tres rganos, ponindolo de manifiesto cada uno de ellos en su esfera de
competencia (69) .
Si bien antao la idea de "gobierno" comprenda la actividad total del Estado, porque en
aquel entonces an no se haba producido la divisin de funciones con asignacin de ellas a
p.49
"rganos distintos", en la actualidad la idea de "gobierno" tambin se refiere a la actividad
total del Estado, puesto que cada uno de los tres grandes departamentos -legislativo,
judicial y ejecutivo- ejerce una porcin del gobierno, que, como expresin de "poder", es
nico. La diferencia entre lo que, al respecto, ocurra antao y ocurre hoy, consiste en que
antes el gobierno hallbase concentrado en un solo rgano, mientras que actualmente lo
ejercitan los tres rganos esenciales, cada uno de ellos dentro de la esfera de competencia
atribuida por la Constitucin.
Sobre tales bases, hoy se entiende por gobierno la alta direccin, la impulsin que parte del
centro para activar los negocios en el sentido de una buena poltica y del inters general
(70) . La accin complementaria de "gobierno", subordinada al mismo, es
"Administracin". Como lo record en un pargrafo anterior (n 4, letra b), Esmein
equiparaba la sociedad poltica a una mquina. El gobierno sera el motor. Los funcionarios
de la Administracin seran los rganos de transmisin y las piezas de la mquina.
7. El Estado de polica y el Estado de Derecho difieren esencialmente entre s. Esa
diferenciacin repercute, asimismo, en la "Administracin" de esos tipos de Estado.
"El Estado de Derecho significa que a todo principio de derecho acompaa la seguridad de
que el Estado se obliga a s mismo a cumplirlo; en otros trminos, que el derecho sujeta
tanto a gobernados como a gobernantes". ..."A diferencia del Estado de polica -inspirado
en el principio de que el fin justifica los medios, y dentro de cuya concepcin la autoridad
acta de manera discrecional y sin ninguna traba frente al individuo, como que todos los
poderes se refunden en un poder nico avasallador que opera sin el freno de la ley-, el
Estado de Derecho nicamente se desenvuelve secundum legem, y, en sus relaciones con
los ciudadanos, se somete l mismo a un rgimen de derecho" (71) .
"El rgimen del Estado de Derecho se establece, dice Carr de Malberg, en inters de los
ciudadanos y tiene por fin especial preservarlos y defenderlos contra la arbitrariedad de las
autoridades estatales". ..."El Estado de Derecho se establece simple y nicamente en inters
y para la salvaguardia de los ciudadanos; slo tiende a asegurar la proteccin de su derecho
o de su estatuto individual" (72) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sigue dicho
criterio; en una de sus sentencias dijo: "Las disposiciones constitucionales establecidas en
garanta de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del pas, constituyen
restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes
pblicos" (73) .
No deben vincularse o adscribirse el Estado de polica o el Estado de Derecho a una forma
determinada de gobierno, pues, tanto uno como otro pueden darse, indistintamente, en
cualquier forma de gobierno, ya se trate de una monarqua o de una repblica, de una
democracia o de una oligarqua. La calidad de "Estado de polica" o de "Estado de
Derecho" no depende de la forma de gobierno, sino del rgimen jurdico que impere en el
respectivo pas. En este orden de ideas, sera impropio vincular, por ejemplo, la existencia
del Estado de polica a la monarqua absoluta, o la del Estado de Derecho a la repblica.
Tampoco es admisible vincular el Estado de Derecho al Estado constitucional, pues no todo
p.50
Estado constitucional es Estado de Derecho: para que un Estado constitucional sea, a la vez,
Estado de Derecho, debe reunir determinadas caractersticas (74) .
En qu forma inciden el Estado de polica o el Estado de Derecho en la Administracin?
Cmo se manifiesta sta en esos tipos de Estado? La Administracin en el Estado de
polica se halla legalmente incondicionada, mientras que el Estado de Derecho ofrece una
Administracin condicionada legalmente. El Estado de polica es un Estado sin derecho
administrativo; el Estado de Derecho lo es con derecho administrativo. La Administracin
del Estado de polica se caracteriza por un poder discrecional ilimitado, y porque el
individuo o administrado carece de accin para discutir u oponerse a las resoluciones de la
autoridad. En cambio, en el Estado de Derecho el individuo o administrado posee accin
para conseguir el respeto de su derecho. La Administracin del Estado de Derecho se
realiza con sujecin a un derecho administrativo que condiciona al rgano administrativo
como el derecho judicial condiciona al juez, y que reconoce derechos subjetivos del
individuo o administrado. En el Estado de Derecho existe un ordenamiento jurdico
administrativo que pone frenos o lmites a la arbitrariedad de la Administracin (75) . "La
teora del Estado de Derecho se completa, as, con la fundamentacin, impecable, de la
necesidad del contralor jurisdiccional de la Administracin" (76) .
8. Vinculada a la nocin de "Estado", aparece la nocin de "Fisco". Qu es el Fisco?
Cul fue el origen de la "teora" del Fisco y cul es su significado actual?
La nocin de Fisco aparece, primeramente, en el derecho romano. Luego fue retomada, con
nuevas proyecciones, en la poca de auge del Estado de polica. La doctrina actual le
atribuye un significado especial.
En el derecho romano el Fisco apareca como una persona moral junto al emperador, a la
cual pertenecan los bienes que el Estado utilizaba para el cumplimiento de sus fines, y a la
cual le correspondan ciertos privilegios de derecho civil y de procedimiento (77) .
En la poca de auge del Estado de polica la "doctrina del Fisco" contribuy a atemperar el
rigorismo a que se hallaban supeditados los habitantes frente al Estado, en materia de
responsabilidad estatal. El Fisco apareca equiparado al "hombre comn u ordinario que
administraba sus bienes", hallndose sometido al derecho civil y dependiendo de la
jurisdiccin civil. Se lo diferenciaba del "Estado", propiamente dicho, que careca de
bienes, pero que posea imperium. En esa forma la doctrina del Fisco adquiri gran
importancia en la organizacin del derecho durante el llamado "rgimen de polica" (78) ,
porque en defecto de proteccin jurdica frente a la Administracin, dicha doctrina
suministra un sustitutivo al establecer que el Jefe del Estado, o el Estado mismo, pueden ser
demandados como Fisco ante los tribunales civiles (79) .
Fleiner ha resumido con claridad el origen y los alcances de la "teora del Fisco" en la
poca del Estado de polica. Los tribunales del Prncipe en cada territorio, dice, no se
hallaban facultados para tramitar demandas contra su autoridad o contra sus funcionarios,
pues el Prncipe no estaba sometido a su propio Poder Judicial; en cambio, el demandante
poda acudir a los tribunales del Imperio. Pero el poder absoluto del Prncipe procur,
p.51
mediante la obtencin de imperiales privilegios, sustraerse al control de los tribunales
imperiales. Cuando no poda obtener un privilegio imperial, lograba frecuentemente su
objeto acudiendo a la violencia. La laguna que ocasion la supresin del control de los
tribunales se pretendi llenar mediante la llamada teora del Fisco. Segn esta teora, el
patrimonio pblico no perteneca ni al Prncipe ni al Estado soberano, sino a un sujeto
jurdico distinto de ambos: al Fisco, o sea a una persona sometida al derecho patrimonial.
La teora del Fisco consider el derecho patrimonial como una parte del derecho privado;
por lo tanto, no se encontraron dificultades para someter el Fisco, como un particular
cualquiera, a la justicia y a las normas jurdicas, es decir al derecho civil. Esta nueva
concepcin imprimi a los "asuntos fiscales" el carcter de asuntos litigiosos.
Paralelamente a la teora del Fisco, se desarroll la de la independencia de los tribunales
frente a la Administracin. De este modo, esta teora proporcion al sbdito la posibilidad
de demandar a la autoridad, en la persona del Fiscus, ante sus propios tribunales
territoriales, con tal de que la relacin litigiosa tuviere carcter patrimonial. La teora del
Fisco someti numerosas relaciones jurdicas en que la Administracin Pblica intervena
como participante, al dominio del derecho privado; por ejemplo: las relaciones econmicas
entre el Estado y sus empleados; las pretensiones de los particulares frente al Estado
fundadas en ttulos de derecho privado. Mas no se agota con esto la teora del Fisco. Su
conquista ms interesante hllase contenida en el intento de lograr tambin proteccin
jurdica para el sbdito frente a los actos soberanos de la autoridad. Esto no se logr
directamente, pues los tribunales territoriales no tenan competencia para anular decisiones
de la autoridad en "asuntos gubernativos"; no obstante, los tribunales civiles obtuvieron, en
virtud de la teora del Fisco, la facultad de condenar al Fisco al pago de una suma como
"indemnizacin" a favor del administrado cuyo derecho haba sido lesionado por una
decisin de la autoridad (80) . Hasta ah llegaron los efectos de la teora del Fisco durante el
Estado de polica. Como lo advertir en el lugar oportuno de esta obra, el derecho
administrativo actual ofrece nuevas soluciones cuando se trata de enjuiciar al Estado por
actos realizados en ejercicio de su actividad en la esfera del derecho pblico o en la del
derecho privado.
Actualmente, denomnase "Fisco" al Estado cuando desenvuelve su personalidad en el
campo del derecho privado (81) . El Fisco no es sino un aspecto de la personalidad del
Estado (82) . La palabra "fisco" sirve para designar el Estado considerado como sujeto de
derechos pecuniarios (83) , pero, bien entendido, derechos de ndole "patrimonial", de
derecho privado, quedando, entonces, excluidos del concepto los derechos que, aun siendo
pecuniarios, tengan naturaleza "publicstica" y su exigibilidad se base en el imperium
estatal, verbigracia, todo lo atinente a "impuestos"; pues, como bien se dijo, en todo aquello
donde no exista ejercicio del poder pblico, debe admitirse que se trata de la actividad del
Fisco (84) .
Los bienes que integran el dominio privado del Estado son, por lo expuesto, bienes
"fiscales". Las tierras que, de acuerdo al artculo 2342 , inciso 1 del Cdigo Civil,
pertenecen al dominio privado del Estado, son, pues, "tierras fiscales".
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El Cdigo Civil alemn, en su prrafo 89, insiste en la distincin del Estado-fisco y del
Estado-poder como aspectos de la personalidad del Estado segn el campo del derecho en
que se acte.
9. La Administracin, en el ejercicio de su actividad, no se desenvuelve con libertad
absoluta, vale decir, con prescindencia de todo ordenamiento jurdico; por el contrario,
debe desenvolverse con "sujecin" al ordenamiento jurdico. La actividad de la
Administracin est, entonces, "limitada". Es sa la consecuencia primaria que en este
orden de cosas deriva del Estado de Derecho (85) .
La Administracin acta, pues secundum legem. Ya en un pargrafo anterior (nmero 4,
letras "h" e "i") qued dicho que, con relacin a la ley, la Administracin, lo mismo que la
justicia, es una actividad estatal "sublegal". Incluso en ejercicio de su actividad
discrecional, la Administracin debe desenvolverse infra legem, pues la actividad
discrecional debe mantenerse dentro del mbito demarcado por la ley, cuya "finalidad"
debe ser rigurosamente observada.
Los "lmites" puestos a la actividad de la Administracin pueden hallarse establecidos en
"inters privado" (de los administrados) o en "inters pblico". A su vez, los lmites
establecidos en "inters pblico" pueden resultar, segn se trate de actividad reglada o de
actividad discrecional, de normas jurdicas (leyes materiales y formales) (86) , o de normas
no jurdicas (stas corresponden a datos que, en la especie concreta, se vinculan a
exigencias de la tcnica o de la poltica, y que representan el "mrito", "oportunidad" o
"conveniencia" del acto; el comportamiento o la actitud de la Administracin deben
acomodarse a dichos datos) (87) . Vale decir, cuando aqu se habla de lmites impuestos por
normas jurdicas y por normas no jurdicas, se quiere establecer la diferencia entre lmites
resultantes de normas legislativas y de lmites resultantes de normas o criterios no
legislativos; estos ltimos estn constituidos por los expresados datos revelados por la
tcnica o la poltica con relacin al caso concreto que se considere. Por supuesto, el
comportamiento o actitud de la Administracin basados en dichos datos han de tener un
substrato totalmente "jurdico", por ms que no reposen en una norma legislativa "expresa"
(88) .
Se ha dicho, adems, que el principio de la "legalidad" tambin le impone a la
Administracin una especie de regla psicolgica: la obligacin de tener en cuenta, en su
accin, el inters pblico (89) ; es sta la finalidad esencial de toda la actividad
administrativa (90) . El desconocimiento u olvido de este deber puede viciar el respectivo
acto, incurrindose, por ejemplo, en "desviacin de poder", que es una de las formas en que
se concreta la "ilegitimidad".
Ciertamente, el principio de legalidad a que debe atenerse la Administracin no excluye la
posibilidad de que, en circunstancias "excepcionales", dicho principio sea soslayado y se
adopten vlidamente resoluciones contra legem; verbigracia, reglamentos de necesidad y
urgencia (91) . Pero esto es verdaderamente "excepcional" y requiere la concurrencia de
circunstancias especialsimas.
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10. Guicciardi estudi metdicamente lo relacionado con los lmites puestos a la actividad
de la Administracin. Lo hace desde dos puntos de vista: 1) lmites puestos a dicha
actividad por normas jurdicas, que a su vez pueden hallarse establecidas en inters
individual o en inters pblico; 2) lmites puestos a la actividad administrativa por normas
no jurdicas. Razona as en lo fundamental:
Lmites puestos en inters individual por normas jurdicas.
En el actual Estado de Derecho, junto a la personalidad del Estado, se reconoce y aparece la
personalidad del individuo; correlativamente a esas personalidades, existen otras tantas
esferas jurdicas protegidas por el derecho; es decir que, frente al Estado, el individuo, el
administrado, tiene un conjunto de derechos que debe ser respetado por aqul en el
ejercicio de su actividad. Si este respeto no se efecta y la Administracin, por ejemplo,
invade la esfera jurdica del individuo, el acto respectivo es un acto contra derecho, un acto
"ilcito"; ejemplo: apoderamiento por la Administracin de un inmueble del administrado,
sin cumplir con los requisitos integrales del debido proceso legal.
Con referencia a esta ilicitud del acto administrativo emitido con menoscabo de derechos
patrimoniales del administrado, Guicciardi considera que tal ilicitud slo dejara de ser tal
en dos supuestos: primero, cuando dicha lesin patrimonial resultare de un cambio del
derecho objetivo, con alcances generales; segundo, cuando hubiere acuerdo de partes.
Esta afirmacin de Guicciardi, en lo que respecta a nuestro orden jurdico, requiere una
aclaracin, ya que no es posible aceptarla en la forma amplia en que la expone. En lo que se
refiere al primer supuesto -cambio del derecho objetivo- considero que la ilicitud existira
igualmente si dicho cambio involucrase un agravio a garantas constitucionales; esto es
obvio. La legislacin no puede alterar la Constitucin (92) . Pero todo esto vinclase,
adems, al interesante problema de la constitucionalidad de la reforma constitucional. En
este sentido, comparto la tesis de Linares Quintana, en cuanto afirma que, en nuestro pas,
una Convencin reformadora no puede alterar la esencia de la Constitucin sin destruir sta
(93) , por lo que una reforma constitucional que alterase la esencia de la Constitucin
vigente, suprimiendo una de sus garantas esenciales, sera rrita (94) . En lo atinente al
segundo supuesto, va de suyo que la conformidad de partes excluye, en la especie, toda idea
de ilicitud.
Lmites puestos en inters pblico por normas jurdicas.
Si bien en principio al derecho no le interesa cmo acta el individuo particular, el
administrado, en cumplimiento de sus propios fines, no ocurre lo mismo tratndose de
cmo acta la Administracin, lato sensu Estado, en el desenvolvimiento de sus
actividades, pues la actividad administrativa, y la estatal en general, deben cumplirse y
desarrollarse en forma que satisfagan las necesidades e intereses pblicos, por ser ste el fin
de la actividad del Estado. Por eso es que al derecho le interesa siempre cmo acta la
Administracin para lograr sus finalidades. Esto da como resultado la existencia de un
conjunto de normas legales que disciplinan y regulan todo lo atinente a la actividad de la
Administracin, normas que Guicciardi clasifica en tres grupos que corresponden a tres
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momentos distintos de la actividad administrativa: 1) normas de organizacin; 2) normas
atinentes al contenido del acto; 3) normas relacionadas con el procedimiento.
Las primeras, o sea las normas vinculadas a la organizacin, se refieren a la creacin de los
rganos administrativos y a la atribucin de la respectiva competencia.
Las del segundo grupo, o sea las atinentes al contenido del acto, se refieren y consideran lo
relativo a la voluntad administrativa y ms precisamente a la correlacin que debe existir
entre la voluntad expresada y la finalidad que pretndese obtener con el acto que se emite.
El tercer grupo, el del procedimiento, comprende todo lo vinculado a las formas de
emanacin del acto.
La violacin de cualquiera de esos tipos de normas implicara, para la Administracin,
haber excedido los respectivos lmites puestos a su actividad. As, por ejemplo, el
desconocimiento de las llamadas normas sobre "organizacin" dara lugar a un acto viciado
de incompetencia; la violacin de las normas atinentes al "contenido" dara por resultado un
acto viciado por cualquiera de las fallas que afectan a la expresin de voluntad, y as
tendramos un acto afectado de exceso de poder, de desviacin de poder, de error, dolo o
fraude. Lo mismo ocurrira con la violacin de las normas que regulan el proceso de
emanacin del acto; por ejemplo, un acto que afecte derechos subjetivos de un
administrado, requiere que en su emanacin se le haya dado audiencia al interesado, que
ste haya sido odo, ya que de lo contrario se habra afectado una garanta esencial.
En sntesis: en cumplimiento de sus finalidades pblicas, la Administracin debe observar y
respetar los expresados tres tipos de normas que regulan su actividad; si as no lo hace, el
respectivo acto hallarase viciado de "ilegitimidad".
Lmites puestos a la actividad de la Administracin, en inters pblico, por normas no
jurdicas.
En el supuesto precedente quedaron analizados esos lmites cuando los mismos derivan de
normas jurdicas, vale decir de textos legales. Todo ello vinclase al ejercicio de la
actividad reglada de la Administracin; pero adems de este tipo de actividad, la
Administracin desarrolla otra actividad, la discrecional, cuyo ejercicio depende y tiene
como lmites la "finalidad" del acto respectivo, pero no depende de normas legislativas
concretas y preexistentes que regulen toda la actividad administrativa.
En materia de actividad discrecional, slo existen dos de los tipos de normas mencionados
en el supuesto anterior, que tambin deben observarse escrupulosamente: los relacionados
con la organizacin y el procedimiento, pues al respecto incluso la actividad discrecional
debe responder a ciertos principios legales permanentes. As, por ejemplo, por ms
discrecional que sea la actividad ejercida, sta debe ser cumplida respetando los principios
sobre competencia y forma del acto; de modo que las normas legales relativas a
"competencia" y "forma" tambin rigen en materia de actividad discrecional. Pero no
ocurre lo mismo con el conjunto de normas relacionadas con el "contenido" del acto.
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En este ltimo orden de ideas, la actividad de la Administracin ya no est regulada por
normas legales prefijadas, sino nicamente por la finalidad del acto respectivo; el lmite
primordial puesto a la Administracin en materia de actividad discrecional est
representado por el "fin". Respecto al "contenido" de la actividad administrativa, la
Administracin se gua por cnones y criterios de diversa naturaleza, pero no legislativos.
Ahora bien, que no existan normas legislativas preestablecidas y que ese lmite est dado
solamente por el "fin", no quiere decir que en este campo la actividad de la Administracin
sea totalmente libre, pues la actividad discrecional es tambin actividad infra legem, si bien
determinada y condicionada por la ya referida finalidad que se pretende lograr, cuya
valoracin, como se dijo, depende de cnones y criterios de diversa naturaleza, pero no
legislativos.
Esta libertad -infra legem- de la Administracin en el campo de la actividad discrecional,
determina dos tipos de discrecionalidad: la poltica y la tcnica.
La primera es aquella en la que el contenido del acto se determina por factores de equidad,
de oportunidad o de conveniencia; en cambio, la llamada discrecionalidad tcnica es
aquella que est dependiendo de un dictamen tcnico previo, cuya valoracin definitiva
queda librada al prudente arbitrio de la Administracin.
Esos elementos que constituyen e integran la discrecionalidad, sea sta la poltica o la
tcnica, representan el llamado "mrito" del acto administrativo; si entre dicho mrito y el
fin que se invoc para emitir el acto hay discordancia, el acto pertinente estar viciado de
"inoportunidad" (95) .
Tal es, en sntesis, lo dicho por Guicciardi acerca de los lmites puestos a la actividad de la
Administracin, conceptos que he considerado conveniente y til sintetizar y transcribir
porque tratan el tema con criterio tcnico jurdico, con sujecin a una estructura lgica.
11. La funcin administrativa puede considerarse desde dos puntos de vista fundamentales:
a) el material, substancial u objetivo; b) el orgnico o subjetivo. Algunos autores hablan de
un tercer punto de vista: el formal.
La concepcin substancial, material u objetiva, considera a la Administracin teniendo en
cuenta la naturaleza jurdica interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del
rgano o del agente productor del acto o de la actividad. En ese orden de ideas, de acuerdo
con este criterio, puede haber actividad "administrativa", stricto sensu, no slo en la que
desarrolle o despliegue el rgano ejecutivo, que es a quien normal y preferentemente le
estn asignadas dichas funciones, sino tambin en la que, al margen de las suyas
especficas, realicen los rganos legislativo y judicial.
La concepcin orgnica o subjetiva tiene en cuenta los rganos a que normalmente les estn
asignadas las funciones administrativas. En tal orden de ideas, funcin administrativa sera
la realizada por el ejecutivo o por los rganos dependientes del mismo (96) . Con este
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criterio, la funcin administrativa que desarrollen los rganos legislativo y judicial no sera
tal, sino legislativa o jurisdiccional, respectivamente (97) .
En cambio, el concepto de Administracin en sentido "formal" es impreciso y vago. Tanto
es as que algunos autores, como Fraga, Laubadre, etctera, lo asimilan al concepto
subjetivo u orgnico (98) . Para otros, como Zanobini, la Administracin en sentido formal
comprende todas las resoluciones que tengan la eficacia propia de los actos administrativos,
cualquiera sea su contenido o los sujetos de que emanen (99) . En realidad, esto ltimo no
significa otra cosa que la aceptacin del criterio objetivo, substancial o material. Pienso,
con DAlessio, que la consideracin "formal" tiene trascendencia respecto a las actividades
legislativa y judicial, no as respecto a la actividad administrativa, dado que sta, en
general, no requiere la observancia de formas especiales (100) .
Estimo, entonces, que la consideracin de la actividad administrativa ha de reducirse a los
criterios objetivo o subjetivo, debiendo optarse por uno de stos, todo ello sin perjuicio de
lo atinente a la "forma" de los actos administrativos, cuestin ajena a la que vengo
considerando.
De lo dicho desprndese que la concepcin objetiva y la subjetiva no siempre coinciden, ya
que, aparte de que el rgano ejecutivo no reduce su actividad a funciones "administrativas"
stricto sensu, los rganos legislativo y judicial no se limitan al desempeo de sus funciones
especficas (legislacin y jurisdiccin), sino que, al margen de ellas, suelen desempear
funciones de substancia administrativa. Otras veces, claro est, dichas clasificaciones
coinciden plenamente; tal ocurre cuando el ejecutivo ejerce su especfica funcin
administrativa.
Al considerar la funcin administrativa qu criterio debe aceptarse? El objetivo o el
subjetivo? Ya precedentemente (n 3), me decid por el criterio material, substancial u
objetivo, porque lo que ha de definir una institucin es la "substancia" de la misma, no la
"forma" ni el "autor" de los actos respectivos: la forma y el autor slo constituyen
elementos contingentes. Este es el criterio predominante en la doctrina, que al respecto
registra escasas excepciones (101) . En nuestro pas, Villegas Basavilbaso comparte el
criterio expuesto (102) ; en Uruguay lo sigue Sayagus Laso (103) .
De manera que ha de considerarse como funcin administrativa la actividad de cualquiera
de los rganos estatales (legislativo, judicial y ejecutivo), si tal es la naturaleza jurdica
correspondiente a la actividad desplegada por dichos rganos (104) .
12. Presutti ha observado que la actividad de la Administracin Pblica para la satisfaccin
de los intereses a su cargo, hllase regulada por una triple categora de normas, que se
presentan en tres diversos campos de estudio: el de la ciencia jurdica, el de la ciencia de la
administracin y el de las ciencias tcnicas (105) , lo que determina que dicha actividad de
la Administracin se desarrolle en tres direcciones diferentes: administrativa propiamente
dicha, tcnica y jurdica. Es conveniente, entonces, distinguir el concepto de
Administracin, como actividad dirigida a la realizacin de los fines pblicos, respecto a
esos otros conceptos con que pudiera confundirse (106) .
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La actividad "jurdica", en el orden de ideas de que aqu se trata, consiste en la utilizacin,
por la Administracin, de los medios e instituciones de derecho, para sus fines (contratos,
concesiones, dominio pblico, limitaciones a la propiedad, etc.). La actividad "tcnica"
implica el empleo, por la Administracin, de los recursos de esta ndole, tambin al servicio
de los fines del Estado (educacin, enseanza, higiene, teraputica, etc.). La actividad
"administrativa" propende a la obtencin y uso de los medios idneos para que el Estado
satisfaga sus fines. De modo que las ciencias jurdicas y las ciencias tcnicas proporcionan
a la Administracin los medios que necesita para resolver su problema, en tanto que la
eleccin del medio ms adecuado para ello es funcin de la Administracin (107) .
Algunos autores se han preguntado si la accin tcnica es accin administrativa
propiamente hablando. Posada, citado por Garca Oviedo, ha sealado claramente la
distincin entre ambas, al decir que una cosa es la satisfaccin de la necesidad social
contenido del servicio pblico, y otra la accin de esfuerzo y de gestin indispensable para
que el servicio se constituya y se preste. As, por ejemplo, una cosa es "desempear" o
ejercer la funcin de la enseanza o de la beneficencia, y otra administrar semejantes
intereses colectivos. El mdico no administra la beneficencia; presta el servicio benfico
(108) .
Pero si en sentido estricto, rigurosamente cientfico, la actividad tcnica no constituye
verdadera actividad administrativa, porque no es actividad del Estado, sino de los
individuos que la desarrollan, en el ms amplio sentido de administracin, considerada sta
como funcin poltica dirigida a la satisfaccin de las necesidades pblicas, es tambin
actividad administrativa y forma parte del conjunto de funciones mediante las cuales el
Estado cumple sus fines. En tal sentido puede decirse que el Estado educa, instruye, socorre
y cura, y que esas actividades las desarrollan el profesor, el mdico, etctera, no como
particulares, sino como rganos que ponen por obra la voluntad del Estado (109) .
13. En la distribucin de las funciones estatales, al llamado "Poder" Ejecutivo le est
asignada la funcin administrativa, como funcin especfica; de ah deriva la asimilacin de
"poder" ejecutivo y "poder" administrador.
La expresada identificacin de conceptos plantea la siguiente cuestin: la Administracin
es un poder del Estado, o es solamente una funcin especial del mismo? (110) . Los
tratadistas dividen sus opiniones. Posada estima que no resulta ocioso aclarar esa cuestin,
a pesar de todo lo que se ha escrito acerca de los poderes del Estado (111) .
Un sector de la doctrina le atribuye a la Administracin la calidad de "poder" del Estado.
Thorpe, recordado por Villegas Basavilbaso, se funda para ello en la necesidad de darle
estabilidad a la burocracia. En poltica, dice, el reconocimiento de este cuarto "poder"
encuentra su expresin en el servicio civil, cuya reforma implica una administracin fija de
los negocios. Sin duda alguna, agrega, tendemos a la permanencia de la fuerza
administrativa en el gobierno (112) . Estimo que tal posicin carece de base lgica: no
advierto la vinculacin que pueda existir entre la necesidad de darle estabilidad a la
burocracia y la existencia de un "poder" estatal. Picard sostiene, asimismo, que la
Administracin constituye un "poder" del Estado. Basa su opinin en la necesidad de que,
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al lado de los tres poderes clsicos, exista un cuarto poder encargado de la gestin o
cuidado de los bienes del Estado; considera que la administracin de esos bienes es distinta
de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Esta opinin ha sido justamente criticada:
limita el concepto de Administracin al contraerlo a una mera gestin de medios (113) .
Adolfo Posada considera que la Administracin, en principio, rene las condiciones para
ser considerada como un poder del Estado, o sea: objeto propio, distinto y complejo, que
exija un esfuerzo particular, que suponga un momento esencial en la vida poltica, y que se
produzca o tienda a producirse con relieve suficiente para especificarse en rgano
adecuado. Excepcionalmente esas condiciones no concurren en los Estados rudimentarios,
donde funciones diferentes estn servidas por un mismo rgano (114) .
Otro sector de la doctrina, en el cual me incluyo, niega que la Administracin constituya un
"poder" del Estado. "Mejor que hablar de poderes distintos es hablar del Poder del Estado y
de distintas funciones del Poder, y considerar la funcin administrativa como una de las del
Estado, en la que se manifiesta el Poder del mismo para la mejor realizacin de los fines
pblicos. No ser, pues, la Administracin un Poder del Estado, al modo como se han
venido concibiendo el Poder Legislativo y el Judicial; no podremos equipararla en absoluto
al Poder Ejecutivo" (115) .
La Administracin, pues, no es un "Poder" del Estado, el "cuarto" Poder en la especie. Es
slo una de las funciones del Estado, para cuyo cumplimiento se actualiza una parte del
"poder" estatal, poder que es "nico". Si el "Poder" del Estado es nico (ver n 2), no es
posible hablar de "Poderes", sino de rganos esenciales a los que se les asignan funciones
distintas. No hay "poderes", sino "poder". La Administracin es slo una funcin
especializada, realizada preferentemente por los rganos del ejecutivo.
14. El hecho de que a la Administracin le est asignada la misin de que la ley se cumpla
y se observe, es decir que la ley se ejecute, plantea la cuestin de si la funcin
administrativa es o no simple ejecucin de la ley, y si, en tal sentido, "ejecucin" y
"Administracin" constituyen o no una misma cosa (116) .
La Administracin no es una mera ejecucin de la ley. Su funcin es mucho ms amplia
(117) . "Administracin" presupone poder de iniciativa, con lo cual queda excedido el
marco de la simple ejecucin de la norma.
En el campo de la doctrina existen dos criterios para entender lo que es ejecucin de la ley:
o se quiere indicar que la actividad se encuentra autorizada por una disposicin legal, o
bien se entiende por tal ejecucin la actividad necesaria para darle efectividad o realizacin
prctica a la norma legislativa (118) .
Carr de Malberg sigue, en trminos generales, el primer criterio. Para l la funcin
administrativa ha podido ser calificada con razn como ejecutiva, porque en el Estado legal
los poderes del administrador slo pueden provenir de la ley; de modo que los actos de
potestad administrativa presuponen una ley en la cual se apoyan y cuya ejecucin
constituyen (119) .
p.59
Este criterio ha sido criticado con razn: 1) porque, de acuerdo a l, no existe diferencia
especfica entre Administracin y las otras funciones del Estado, ya que sus respectivos
rganos slo pueden obrar en funcin de facultades expresas y limitadas; siendo as, tanto
la funcin administrativa como la legislativa y la judicial, deberan tener, dentro de este
criterio, el carcter de funciones ejecutivas; 2) porque no puede entenderse como ejecucin
de la ley, el uso de una autorizacin que sta concede; de lo contrario habra que afirmar
que los particulares ejecutan las leyes civiles o mercantiles cuando celebran un contrato o
realizan cualquier otro acto que ellas prevn. El uso de la capacidad legal, de las facultades
que la ley otorga, no se ha considerado nunca como ejecucin de la ley (120) .
El segundo criterio tambin fue objetado. Muchos actos administrativos no implican,
propiamente, ejecucin de leyes. As, cuando la Administracin obra en mrito a facultades
discrecionales, cuando celebra contratos y, en general, en todos aquellos casos en que la ley
no impone una obligacin, sino que se limita a autorizar determinadas actividades, no
puede decirse precisamente que se est ejecutando la ley, por ms que se est obrando
dentro de ella (121) .
"Administracin" y "ejecucin", pues, no son conceptos equivalentes (122) . El concepto de
"Administracin" es ms amplio y comprensivo que el de "ejecucin". Dentro del concepto
de "Administracin" quedan comprendidas la actividad ejecutiva y la actividad discrecional
(123) .
15. Clasificacin de la actividad administrativa. No toda la actividad de la Administracin
es de igual naturaleza, ni se expresa o traduce en igual forma. Ello da lugar a diversos tipos
de administracin, que permiten clasificar a sta en mrito a la naturaleza de la funcin
ejercida o en mrito a la estructura del respectivo rgano. Todo ello tiene trascendencia
jurdica.
Las clasificaciones fundamentales son dos: en razn de la naturaleza de la funcin y en
razn de la estructura del rgano. Adems, por sus modalidades caractersticas, cuadra
estudiar como tipos especiales de la actividad administrativa la interorgnica y la
interadministrativa.
16. A) En razn de la naturaleza de las funciones. En este orden de ideas, la
Administracin puede clasificarse en activa y jurisdiccional; interna y externa; consultiva;
reglada y discrecional; de contralor.
17. a) Administracin "activa" es la que decide y ejecuta; aquella cuya actividad es accin
y obra.
El rgano activo puede ser unipersonal o colectivo. Esto ltimo puede incidir en las
atribuciones para "decidir" y para "ejecutar" lo decidido: en principio, decide el rgano,
mientras que ejecuta el que lo dirige o preside.
p.60
Dirase que sta es la Administracin propiamente dicha. Por eso, en cuanto a su
funcionamiento, este tipo de administracin es permanente (124) . Sus decisiones
constituyen tpicos actos administrativos.
18. b) Administracin "jurisdiccional" es la que "decide" las cuestiones (recursos,
reclamaciones, etc.) promovidas por los administrados. En estos casos, como lo dijo la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los rganos o funcionarios de la Administracin
ejercen facultades judiciales, o sea las que, en el orden normal de las instituciones,
incumben a los jueces. Se trata de supuestos, dijo el Tribunal, en que las leyes sustraen a la
intervencin judicial determinados asuntos (125) .
"La jurisdiccin, escribe Garca Trevijano Fos, puede ejercitarse tanto por la
Administracin como por el Poder Judicial, entendiendo por jurisdiccin la potestad de
componer los intereses contrapuestos. En este sentido, agrega, es evidente que la
Administracin tiene una potestad jurisdiccional que se manifiesta fundamentalmente a
travs de la resolucin de recursos. Lo que sucede es que el Poder Judicial utiliza el
mecanismo del proceso, mientras que la Administracin utiliza el vehculo del
procedimiento, con las diferencias sustanciales existentes entre ambos" (126) . Lo cierto es
que si la funcin judicial se lleva esencialmente a cabo por los jueces, la funcin
jurisdiccional, en cambio, puede llevarse a cabo tambin por rganos administrativos
(127) . De ah que, en virtud de la cabal analoga que presenta cierto aspecto de la actividad
administrativa con la actividad jurisdiccional, se hable de actividad administrativa
"parajurisdiccional" (128) .
Hay que distinguir, entonces, entre funcin jurisdiccional del rgano "judicial" y funcin
jurisdiccional del rgano "administrador": as como el rgano judicial, cuya funcin
principal o esencial es la emisin de actos jurisdiccionales, puede tambin emitir
excepcionalmente actos administrativos, del mismo modo el rgano administrador, cuya
misin esencial es la emisin de actos administrativos, excepcionalmente puede asimismo
realizar actos jurisdiccionales. En la emisin de actos jurisdiccionales el rgano judicial se
vale del "proceso", en tanto que el rgano administrador se vale del "procedimiento", con
las obvias diferencias bsicas existentes entre esos tipos de actuacin. Ya Lampu
manifest que no podra decirse que el procedimiento (lato sensu: "tcnica para llegar a la
expresin del acto") revele el carcter del acto, puesto que justamente dicho carcter es lo
que condiciona el procedimiento (129) .
La actividad "jurisdiccional" de la Administracin tiene una gran proyeccin como garanta
procesal para los administrados: slo contra los actos administrativos en que se concreta
dicha actividad, y que sean irrevisables por va judicial, procede el recurso extraordinario
de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (130) .
En dos palabras: la actividad "jurisdiccional" de la Administracin, segn la Corte Suprema
de Justicia, se caracteriza porque en ella los funcionarios u rganos administrativos obran
como jueces (131) , todo ello sin perjuicio de la diferencia que existe entre la actividad
jurisdiccional de los jueces y la actividad jurisdiccional de la Administracin (132) - (133) .
p.61
Por cierto que si la actividad administrativa tuviere substancia o contenido jurisdiccional,
tal substancia o contenido se mantendr y conservar a pesar de que el rgano emisor del
acto sea "administrativo" y no judicial: es la consecuencia lgica que deriva del carcter
substancial, material y objetivo con que ha de considerarse la funcin administrativa
(vanse los nros. 3 y 11).
Aparte del acto administrativo con contenido "jurisdiccional", a que hice referencia
precedentemente, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti la
actuacin de "cuerpos administrativos" con "facultades jurisdiccionales", pero lo hizo
luego de establecer, con particular nfasis, que la validez de los procedimientos de dichos
rganos hallbase supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejen expedita la
instancia judicial posterior (134) , soslayndose as la objecin que pudiere surgir del
artculo 95 (135) de la Constitucin Nacional (136) . Dando como jurdicamente aceptable
la tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, va de suyo que el medio idneo para
obtener que la resolucin del rgano jurisdiccional "administrativo" sea revisada por el
respectivo rgano "judicial", es el recurso de "apelacin" (137) .
19. c) Administracin "interna" y "externa". Administracin "interna" es la actividad que
el rgano administrador realiza para su propia organizacin, y en cuya labor no entra en
relacin con terceros. Trtase de medidas o normas que la Administracin se da a s misma.
Es, por ello, una actividad no jurdica (138) .
La Administracin "externa" trasunta la actividad que el rgano administrador desarrolla en
su vinculacin con terceros. Trtase, pues, de una actividad jurdica (139) .
El contenido de esos tipos de administracin incide en los conceptos de "acto de
administracin" y de "acto administrativo". El acto de administracin corresponde a la
actividad interna de la Administracin; el acto administrativo corresponde a la actividad
externa de la misma. Ms adelante, en el lugar oportuno de esta obra, al referirme a las
diferencias entre acto de administracin y acto administrativo, volver sobre esto.
La actividad "externa" tiene por objeto la satisfaccin de los intereses pblicos, cuya
gestin le compete a la Administracin. La actividad "interna" no tiene ese objeto, sino el
de lograr el mejor funcionamiento del ente (140) .
De lo dicho dedcese que el fundamento de la actividad administrativa "externa" es la ley,
lato sensu. En el Estado de Derecho, todo acto de este tipo debe fundarse en una norma
jurdica (141) . En cambio, la actividad "interna" constituye el ejercicio del poder de
auto-organizacin, que no implica una simple facultad, sino un "poder- deber" que ha de
ejercitarse de conformidad con los principios de una buena administracin (142) .
20. d) Administracin "consultiva". Es una actividad "preparatoria" de la manifestacin
"activa" de la Administracin (143) . Consiste en una funcin de colaboracin. Por eso es
que generalmente aparecen vinculadas estas dos formas de la actividad administrativa.
p.62
La actividad "consultiva" se justifica por el carcter "tcnico" -en su amplio sentido- que
revisten ciertas decisiones administrativas (144) . Con ello tindese a lograr el mayor
acierto en la decisin.
Los rganos consultivos generalmente son colegiados (145) , pero pueden ser
"individuales", como ocurre entre nosotros con el Procurador del Tesoro de la Nacin (146)
. Cuando dichos rganos revisten carcter colegiado, reciben el nombre de "consejos",
"juntas", "comisiones", etctera.
Los rganos de referencia, sean individuales o colegiados, pueden ser "permanentes" o slo
"transitorios", e incluso "ad- hoc".
En las administraciones simples o sencillas las operaciones de administracin activa y
consultiva pueden o suelen hallarse a cargo del mismo personal u rgano; pero cuando la
actividad del Estado se torna compleja, resulta conveniente la existencia de rganos
consultivos especficos (147) .
El dictamen que emita el rgano consultivo no libera de responsabilidad al funcionario que
ejecuta tal dictamen (148) : el nico responsable de la resolucin final es el rgano activo
que la emite; el rgano consultivo carece de responsabilidad en la especie. Tal es el
principio. El dictamen slo contiene una opinin "tcnica", en el amplio sentido;
consecuentemente, traduce una actividad "lcita" del rgano asesor, actividad que termina
con la mera emisin del parecer. Siendo as, es obvio que el dictamen emitido en esas
condiciones no le trae responsabilidad alguna a quien lo emiti, aunque el rgano activo
que lo requiri incurra despus en responsabilidad al hacer suyo y llevar a cabo el consejo
contenido en el dictamen. Si as no fuere, al dictamen -actividad "lcita" del rgano
consultivo- de hecho estaran asignndosele consecuencias propias de la "instigacin"
-actividad "ilcita"-, temperamento que rechaza la lgica jurdica. "Asesoramiento" e
"instigacin" son conceptos jurdicamente distintos: lcito el primero, ilcito el segundo. El
"instigador", por principio, responde del hecho del instigado; en cambio, el mero rgano
consultivo, por principio, no es responsable por las consecuencias de su dictamen (149) . El
propio Cdigo Civil contiene un "principio" que corrobora lo expuesto: segn el artculo
1071 "el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn
acto".
Con relacin al rgano consultivo, hay autores que mencionan tres clases de dictmenes:
facultativos, obligatorios y vinculantes (150) . Los facultativos son los que la
Administracin no est obligada a requerir, por lo que, si voluntariamente los solicita, no
est obligada a aceptar sus conclusiones. Los obligatorios son los que, si bien la
Administracin est obligada a solicitar, no est obligada a conformarse con ellos. Los
vinculantes seran los que la Administracin est obligada a requerir y aceptar sus
conclusiones (151) . Presutti estima que, en el supuesto de dictmenes vinculantes, si la
Administracin no requiere el dictamen o no sigue sus conclusiones, tal comportamiento
vicia de legitimidad el respectivo acto (152) . Disiento con tal criterio. Ningn dictamen de
rganos "consultivos" puede tener semejante alcance; si la ley le atribuye tales efectos, el
dictamen dejar de tener carcter "consultivo", debindose regir entonces por otras reglas
p.63
(153) . La "esencia" de tales dictmenes y la ndole de las funciones de dichos rganos
excluye aquellos efectos. En ningn caso la Administracin activa est obligada a seguir las
conclusiones del dictamen de un rgano consultivo, tanto ms cuanto, como qued
expresado precedentemente, en la especie el nico responsable de la resolucin es el rgano
activo que la emite; esta conclusin la comparten destacados expositores extranjeros y
nacionales, y entre stos Ramn Ferreyra, autor del ms antiguo tratado de derecho
administrativo publicado en nuestro pas (154) .
Los rganos consultivos no realizan funciones que impliquen una "expresin de voluntad",
"no emiten manifestacin de voluntad", es decir, no deciden; sus funciones son nicamente
de valoracin tcnica. En dos palabras: se limitan a dictaminar, aconsejando, asesorando
(155) . Estos dictmenes constituyen actos "internos" de la Administracin (156) ; de ah
las siguientes consecuencias: a) no tienen fuerza ejecutoria, pues no son "actos
administrativos" stricto sensu; b) no constituyen un acto jurdico: no obligan al rgano
ejecutivo. Si el dictamen fuere acogido por el rgano ejecutivo, la substancia de dicho
dictamen se tornar obligatoria, pero esto no por obra del dictamen en s, sino como
consecuencia del acto administrativo que emita la Administracin activa aceptando dicho
dictamen (157) . Para muchos autores, dichos dictmenes constituyen un mero hecho
administrativo (158) ; pero estimo que, si bien no estamos en presencia de un "acto
administrativo" stricto sensu, estamos en presencia de algo ms que de un simple "hecho
administrativo": trtase de un "acto de administracin" (vase el n 19, y ms adelante, al
tratar los actos administrativos, advirtase la diferencia entre stos y los actos de
administracin).
Por ltimo, si el rgano consultivo fuere colegiado, cuadra advertir que no es necesario que
sus miembros se expidan uniformemente, por "unanimidad"; pueden expedirse en
disidencia, formando una mayora y una minora. Si la Administracin activa aceptare el
dictamen, puede decidirse por la opinin de la mayora o de la minora. Todo esto hllase
de acuerdo con la ndole o naturaleza de los pareceres emitidos por dichos rganos.
21. e) Administracin "reglada" y "discrecional". Toda la actividad de la Administracin
es "sublegal" (vase el n 9). Tal afirmacin, que en el Estado de Derecho tiene carcter de
principio esencial, puede hallar satisfaccin en "grados" diferentes, dando lugar a dos tipos
de Administracin: la reglada o vinculada y la discrecional. En forma distinta, ambos tipos
de Administracin ejecutan la ley.
En ejercicio de la actividad reglada, la Administracin aparece estrechamente vinculada a
la ley, que al respecto contiene reglas que deben ser observadas. En ejercicio de la actividad
discrecional, la Administracin acta con mayor libertad: su conducta no est determinada
por normas legales, sino por la "finalidad" legal a cumplir (159) . Segn que la actividad
sea reglada o discrecional, hay, pues, una diferente forma de actuar por parte de la
Administracin, pero siempre dentro del "mbito" legal. Por eso se ha dicho, con acierto,
que la divisin de la Administracin en reglada y discrecional vale como clasificacin de
los modos de ejecutarse la ley (160) .
p.64
En ejercicio de la actividad "reglada" la Administracin acta de acuerdo a normas
jurdicas, es decir de acuerdo a normas legislativas. En ejercicio de su actividad
"discrecional" la Administracin acta de acuerdo a normas o criterios no jurdicos, vale
decir no legislativos, constituidos por datos que, en la especie concreta, se vinculan a
exigencias de la tcnica o de la poltica, y que representan el mrito, oportunidad o
conveniencia del respectivo acto; al emitir ste, la Administracin debe acomodar su
conducta a dichos datos, valorndolos: de ah lo "discrecional" de su actividad (161) .
Pero as como en ejercicio de su actividad "discrecional" la Administracin no es
enteramente libre, ya que trtase de una discrecionalidad infra legem, que obliga al rgano
administrativo a respetar la finalidad de la ley, as tambin, en ejercicio de su actividad
reglada o vinculada, la Administracin no se convierte en ciega y automtica ejecutora de
la ley: "hay siempre un proceso intelectivo realizado por el rgano pblico para ubicar y
realizar en la vida social las condiciones impuestas por la norma jurdica" (162) .
Cuadra advertir, por ltimo, que entre la gestin administrativa que se desarrolla por una
ley detalladamente vinculada y aquella otra que carece del acondicionamiento respectivo no
existe ninguna diferencia substancial (163) . Vale decir que en el contenido de los actos
administrativos emitidos en ejercicio de la actividad reglada o en ejercicio de la actividad
discrecional, no existe diferencia substancial alguna. Entre la actividad "reglada" o
"vinculada" y la actividad "discrecional" podr haber una diferencia en cuanto a la
obligacin o facultad del rgano pblico para emitir el acto, pues mientras en el primer tipo
de actividad esa obligacin existe casi generalmente, en el segundo tipo de actividades
puede no ocurrir as (164) . Pero una vez "emitido" un acto administrativo en ejercicio de la
actividad discrecional, de l puede nacer para el administrado un derecho subjetivo de
idntica substancia que el nacido del ejercicio de la actividad reglada o vinculada: en ambos
casos el derecho subjetivo habr nacido de un acto administrativo emitido en ejecucin de
la ley y de acuerdo a ella. Tal es el principio rector que ha de tenerse presente, no
correspondiendo distincin alguna al respecto (165) - (166) .
22. f) Administracin de "contralor". Se ha dicho, con razn, que no es fcil dar las lneas
generales de una teora del contralor (167) .
No obstante, puede afirmarse que todo lo atinente al contralor halla ubicacin: a) en las
relaciones interorgnicas e interadministrativas, a las cuales me referir en un pargrafo
prximo (n 27); b) en la actividad interna de la Administracin; c) en la actividad externa
de la Administracin. Los actos de contralor estarn regidos por uno u otro de los
respectivos principios, segn la ndole de aquellos actos. Tal es el punto de partida.
Dicha administracin es la que se ejerce sobre los actos de la Administracin, o sobre los
actos de los administrados vinculados a ella, con el objeto de verificar la legitimidad e
incluso la oportunidad o conveniencia de dichos actos (168) .
La administracin de referencia puede corresponder, pues, tanto a la actividad interna como
a la externa de la Administracin. Segn en cul de estos mbitos se lleve a cabo el
contralor, as sern las reglas fundamentales a considerar: las correspondientes a la
p.65
actividad interna o a la externa, segn los casos. Si bien los actos de contralor tienen gran
importancia en las relaciones internas de la Administracin (169) , lo cierto es que tambin
la tienen en la actividad externa de la misma, o sea respecto al control ejercido con relacin
a actos de terceros (administrados, en general; concesionarios de servicios pblicos; etc.).
Corresponde a la actividad interna de la Administracin: a) el control jerrquico
(administracin centralizada); b) el control administrativo, o control de tutela
(administracin descentralizada o autrquica), realizado por los rganos superiores de la
Administracin centralizada sobre los rganos descentralizados. Corresponde a la actividad
externa de la Administracin: 1) el control originariamente externo, vale decir referido
ab-initio no a rganos administrativos, sino a terceros, a los administrados; 2) cuando aun
tratndose de un control jerrquico o interorgnico, como consecuencia de la medida de
control el status jurdico de un funcionario o empleado sufra alteracin o modificacin,
verbigracia, a raz de una sancin disciplinaria; en este caso va de suyo que la actividad
administrativa ha dejado de ser meramente "interna", pues ha salido de su mbito para
incidir en el status propio de un funcionario o empleado pblicos que, a tales efectos, deben
considerarse "terceros" (vase ms adelante, texto y nota 196).
Si bien el control puede ser jerrquico, es de advertir que control es distinto a jerarqua: no
podr decirse, por ejemplo, que la Contadura General de la Nacin sea superior jerrquico
respecto a un Ministerio (170) . En otras palabras: la procedencia del control no requiere
necesariamente relacin de subordinacin: puede haber control entre autoridades o
entidades de categora similar (171) .
El contralor no slo puede ser de tipo "financiero", aunque ste constituya uno de los
aspectos ms comunes o frecuentes del contralor. Puede referirse, en general, a los actos
que realicen los rganos administrativos o los administrados vinculados a la
Administracin; a la actividad del rgano administrativo o a las personas adscriptas a la
funcin pblica. Puede ser "jerrquico" o "administrativo" o de tutela, segn que se realice
dentro de la administracin centralizada o dentro de la descentralizada, o respecto a la
descentralizada; asimismo, puede ser preventivo, que se realiza antes de la emanacin del
acto, o a posteriori, vale decir que se realiza despus de la emanacin del acto; puede,
asimismo, ser represivo; finalmente, puede referirse a la legitimidad o a la oportunidad o
conveniencia del respectivo acto (172) .
El control "jerrquico" y el control "administrativo" (o de "tutela") no estn separados por
diferencias muy categricas o muy aparentes. En general, se rigen por principios similares,
salvo algunas diferencias especficas, como por ejemplo: en el orden jerrquico la voluntad
del rgano central se manifiesta o puede manifestarse por medio de la instruccin de
servicio; en el orden autrquico la instruccin de servicio no procede -salvo en lo interno
del propio rgano autrquico-, en virtud de la descentralizacin que implica administrarse a
s mismo; el control jerrquico puede ser de oportunidad o de legitimidad, en tanto que el
control administrativo o de tutela se ejerce por ilegitimidad, y tambin por inoportunidad,
cuando el derecho objetivo lo estatuya (173) . Esto ltimo constituye el principio "general",
p.66
que en nuestro pas, por razones especiales, puede asumir una modalidad distinta, segn lo
har ver ms adelante al ocuparme del control respecto a las entidades autrquicas (174) .
Cul es la naturaleza jurdica del acto en que se concreta el contralor? Esto depende de la
ndole de la actividad que al respecto desarrolle la Administracin. Si el contralor
correspondiere a la actividad interna de la Administracin, el acto que lo exprese ser un
"acto de administracin"; si correspondiere a la actividad "externa" de la Administracin,
el acto correspondiente ser un "acto administrativo". En cada caso, el acto de que se trate
-de administracin o administrativo- se regir por las normas o principios que le son
propios (verbigracia, en lo atinente a competencia, forma, etc.). Tal es el "principio"; no
obstante, los autores, en general, le asignan calidad de "acto jurdico", es decir de "acto
administrativo" (175) , lo cual resulta correcto si se tiene en cuenta lo relacionado con el
rgimen jurdico de los actos que traducen la actividad "interorgnica" de la
Administracin -que es actividad "interna" de sta-, materia a la cual me referir ms
adelante (n 27, texto y notas 190 y 191). Entre los numerosos actos que la Administracin
emite en ejercicio de su actividad de contralor, pueden mencionarse la "autorizacin" y la
"aprobacin" (ver nros. 229-230).
Por lo dems, la actividad de contralor corresponde a la Administracin "activa", no a la
Administracin "jurisdiccional" (176) , lo cual no obsta a que la "decisin" que se dicte en
algunos supuestos de control pueda ser o sea de substancia o naturaleza "jurisdiccional",
como ocurre con la decisin que resuelve un recurso "jerrquico" (vase n 275).
La administracin de contralor puede hallar expresin en las llamadas "instrucciones", que
a su vez pueden ser generales o individuales. Estas instrucciones son obligatorias para el
agente pblico (funcionario o empleado de la Administracin), que est obligado a
obedecerlas. Si el agente no acata la instruccin se hace pasible de una sancin
disciplinaria; pero, respecto al administrado, esa falta de cumplimiento a lo dispuesto por la
instruccin carece de consecuencias: no vicia el acto que se emitiere, pues la "instruccin"
pertenece a la actividad interna de la Administracin, es decir a la actividad no jurdica, que
no obliga al administrado, tanto ms cuanto ste pudo ignorar la existencia de dicha
"instruccin" (177) . Un antiguo pronunciamiento de la justicia federal de Crdoba,
confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, estableci que las simples
medidas administrativas tomadas por un ministro o por una rama de la Administracin, no
se suponen conocidas por todos (178) .
23. B) En razn de la estructura del rgano. Desde este punto de vista, la Administracin
puede clasificarse en: burocrtica, colegiada y autrquica.
24. a) Administracin "burocrtica". Es aquella donde las funciones hllanse asignadas a
personas fsicas que obran individualmente (179) .
La Administracin burocrtica se opone, pues, a la Administracin colegiada. Mientras que
en la primera el principio regulador es la "jerarqua", en la segunda dicho principio hllase
constituido por la decisin de la "mayora". El rgano burocrtico acta en forma
permanente o continua; el colegiado en forma intermitente.
p.67
La organizacin burocrtica no se adscribe a forma alguna de gobierno, ni a algn sistema o
rgimen poltico. Algo similar cuadra decir de la organizacin colegiada. Cualquiera de
esos tipos de organizacin administrativa puede darse en cualquier forma de gobierno y en
cualquier rgimen poltico (180) .
25. b) Administracin "colegiada". Administracin "colegiada", o "colegial", es aquella
donde el ejercicio de la funcin hllase encomendado simultneamente a varias personas
fsicas, que actan entre s en un pie de igualdad (181) , todo ello sin perjuicio de las
atribuciones puestas a cargo exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo
(presidente, director, rector, decano, etc.). La voluntad de esas personas, expresada y
lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad
del rgano. Desde luego, ninguna de esas personas integrantes del rgano tiene
competencia para emitir el acto por s sola (182) . Los colegios expresan su voluntad en
actos denominados "deliberaciones" (183) . Para constituir un rgano colegiado, un
collegium, se requieren, como mnimo, tres personas. Un antiguo dicho expresaba: "tres
faciunt collegium" (184) . Esta exigencia es obvia: el nmero impar tiende a que, en caso de
discordancia, se establezca una mayora y una minora y a facilitar su computacin,
evitando el empate.
Los rganos colegiados estn fuera de la relacin jerrquica, excepto en lo que atae a las
relaciones de dichos rganos considerados en su conjunto, es decir como cuerpo, y los
dems rganos burocrticos (185) . En los rganos colegiados, el principio regulador es la
decisin de la "mayora", no la jerarqua; esta ltima es el principio regulador en la
Administracin burocrtica.
No debe confundirse el rgano colegiado, o colegial, con el rgano complejo. Aqu se trata
del "rgano-sujeto", del que tiene aptitud para emitir vlidamente, por s solo, el respectivo
acto. Los actos colegiales son actos simples y no complejos: emanan de una sola voluntad,
formada a travs de las personas fsicas que integran el colegio u rgano (186) .
La actividad del rgano "colegiado", o "colegial", no es permanente o continua, sino
intermitente: funciona cuando su actuacin es requerida. Esto da como resultado que para
que el rgano funcione o acte debe ser instado a ello, mediante la llamada "convocatoria".
La facultad de decidir la convocatoria y, en su caso, el deber de convocar, le corresponde a
quien dirige o preside el rgano (presidente, director, rector, decano, etc.) (187) .
Excepcionalmente, la decisin de que el rgano sea convocado puede corresponderle a un
nmero determinado de miembros del mismo; si ese nmero de miembros as lo resolviere,
el director del rgano debe convocar a ste. La convocatoria debe serles comunicada a
todos los integrantes del colegio, con indicacin del da y hora de la reunin; el lugar de
sta, salvo expresa indicacin contraria, es el de la sede del collegium. Tal es el principio.
El da designado debe reunirse el rgano colegiado (consejos, concejos, directorios, juntas,
etc.). Tanto su constitucin como su funcionamiento requieren la concurrencia y existencia
de un determinado nmero de miembros. Esto es lo que se llama "qurum", o "nmero
legal" (188) . Para ambas situaciones ("qurum estructural" y "qurum funcional"), el
qurum lo determina la norma que rija el caso (189) . Como lo advertir ms adelante, lo
p.68
relacionado con el qurum se vincula, asimismo, al problema de las "abstenciones", en el
sentido de si deben o no computarse en el qurum los miembros que se abstengan de votar.
Los puntos a tratar en la reunin o asamblea deben hallarse claramente predeterminados y
haberles sido comunicados a los miembros del rgano en el acto de la convocatoria. La
mencin de esos puntos o temas constituye el "orden del da". Con carcter estrictamente
excepcional se acepta que no es necesario el "orden del da" en los supuestos en que el
rgano colegiado tenga un objeto fijo; por ejemplo, comisiones de estudio para la
formacin de un reglamento, comisiones asesoras de concursos, etctera: en esos casos la
labor a desarrollar hllase nsita en el propio objeto para el que la comisin fue constituida
(190) . En principio -y salvo expresa disposicin contraria contenida en la norma aplicable-,
no es posible tratar puntos o temas no incluidos en ella; es lo que se llama inmutabilidad del
"orden del da". La violacin de esto vicia la decisin del collegium (191) . Pero estimo que
si hubiere "unanimidad" entre los componentes del rgano, ste puede tratar otros puntos
adems de los mencionados en el orden del da: dicha unanimidad traduce la "conformidad"
de los miembros del rgano, y con ello queda cumplida la ratio juris a que obedece el
"orden del da", o sea evitar el tratamiento sorpresivo de determinados asuntos, a la vez que
asegurar el estudio o anlisis razonado y serio de los problemas que considere el collegium
(192) . Tal es el "principio general". Y si bien es cierto que, para determinados cuerpos
colegiados (verbigracia, rganos parlamentarios), existen normas expresas y concretas que
les permiten apartarse del orden del da cuando para ello cuenten con un qurum
determinado, ello -como lo advierte la doctrina- es de carcter "excepcional" y slo rige
para el rgano o cuerpo colegiado correspondiente, no pudiendo extenderse -por analoga-
dicho temperamento a otros cuerpos colegiados, porque eso implicara una derogacin del
"principio general", cosa imposible de lograr por el procedimiento analgico: lo
"excepcional" no puede ser invocado analgicamente para derogar o modificar lo "general".
Sin perjuicio y aparte de ello, es de advertir que los rganos colegiados parlamentarios
tienen una "naturaleza" (constitucional) y una "actividad" (tratamiento de problemas de
inters nacional) distintas a las de los rganos colegiados administrativos: trtase de
rganos colegiales particularmente cualificados en su naturaleza y en su actividad (193) .
Las decisiones son tomadas por "mayora", previa deliberacin y votacin. Ella se
determina en la forma que establezca la norma correspondiente, determinacin que puede
ser por "simple mayora" o "mayora relativa", por "mayora absoluta", o en otra forma
(194) . De lo tratado en la asamblea o reunin debe levantarse o labrarse "acta", cuya
observancia constituye un requisito formal (195) .
Una vez constituido el rgano, es decir el collegium, y hallndose ste en funcionamiento,
puede ocurrir que alguno o algunos de sus integrantes se abstengan de votar. Pueden
abstenerse? Cul es el efecto de esta abstencin? Hay que distinguir segn que la misma
responda o no a una razn plausible -lo cual determina los supuestos de abstencin
"obligatoria" y de abstencin "facultativa"-, y segn que el miembro respectivo permanezca
en la sala de sesiones o se retire de ella.
p.69
Por supuesto, en principio, la abstencin en la emisin del voto es procedente aun en
derecho administrativo. En ese sentido se pronuncia la doctrina (196) . El inters de esto
radica en saber qu influencia tiene, respecto al qurum necesario en la especie, la
abstencin de un miembro del collegium que, habiendo concurrido a la sesin, se abstiene
luego de votar. Como ya lo expres, para esto hay que distinguir entre abstencin
"obligatoria" y abstencin "facultativa". La abstencin "obligatoria" es la que se produce a
raz de que el miembro abstinente tiene un inters directo o indirecto en el asunto que se
discute y acerca del cual debe votarse.
En los supuestos de abstencin obligatoria, los abstinentes, aunque se hallen presentes en el
recinto, no se computan a los efectos de la validez de la asamblea o reunin, o de la
votacin, porque -se dice- el que "debe" abstenerse ha de reputarse jurdicamente como
ausente. Diversa es la situacin del que se abstiene por su propia voluntad -abstencin
"facultativa""-, es decir, sin causa jurdica, utilizando el instituto de la abstencin como
medio de coercin para lograr el propsito que desea. En estos casos los abstinentes se
computan a los fines de la validez de la asamblea o reunin, o votacin, es decir a los
efectos del qurum. En apoyo de esto se dice que el miembro del collegium que declara
abstenerse, pero permanece en el recinto, demuestra claramente su intencin de querer que
se le compute en el nmero de los miembros del colegio necesario para la validez de la
asamblea o reunin, o para la validez de la votacin (197) .
En cambio, se sostiene que los miembros del collegium que, facultativamente, se abstienen
y se retiran del recinto antes de que se vote, no deben ser computados a los efectos del
respectivo qurum, porque ste debe existir no slo al comienzo de la sesin, sino tambin
en el acto de la votacin. A los fines de la validez de la asamblea o reunin, del nmero
originario deben deducirse, entonces, los miembros del collegium que se hayan retirado de
la sala (198) . Tal es lo que generalmente se afirma en lo que a este punto respecta. Disiento
con dicha solucin: sta aparece desprovista de contenido tico. No es plausible auspiciar
soluciones jurdicas carentes de fundamento moral. En los supuestos de abstencin
"facultativa", es decir cuando sta se produce sin causa jurdica y slo como medio de
coercin para lograr un propsito, el miembro que se abstiene, aunque se retire del recinto,
debe ser tenido en cuenta a los efectos del qurum requerido para que la votacin sea
vlida. Debe tenrsela como presente. Su actitud, totalmente potestativa, implica en tales
casos una verdadera injuria para el collegium, cuya sesin no debe darse por fracasada
como consecuencia de semejante acto coercitivo. El funcionario o empleado pblicos, antes
que un "derecho" al cumplimiento de las funciones inherentes al cargo que invisten, tienen
el "deber" jurdico de cumplirlas; no hacer esto implica violar dicho deber jurdico. Es
inconcebible que, facultativamente, por propia autoridad y sin causa jurdica que lo
justifique, el miembro de un organismo colegiado deje de cumplir sus deberes, haciendo
para ello un desmedido uso del instituto de la abstencin, slo concebible para situaciones
plausibles, determinadas por un "inters personal" -suyo o de sus parientes en grado
sucesible- que lo obliguen a no participar de la respectiva sesin. En su mrito, no habiendo
un texto expreso que, a los efectos del respectivo qurum, permita que, en los supuestos de
esas abstenciones "facultativas", los miembros abstinentes que se retiren del recinto no sean
computados, tales miembros abstinentes, a pesar de su ausencia, debern ser tenidos en
p.70
cuenta a los fines del qurum necesario para la validez de la reunin o de la votacin. En
derecho toda solucin debe reposar sobre bases ticas. Los actos meramente potestativos
jams deben crear derechos o surtir efectos a favor de quien los realice. Llama la atencin
que ni los rganos colegiados de tipo constitucional (parlamentos), ni los rganos
colegiados de tipo administrativo, hayan reaccionado an contra la prctica perniciosa y
contraria a derecho de dar por fracasada la sesin ante la ruptura del qurum determinada
por la voluntaria abstencin y abandono del recinto por parte de uno o alguno de sus
miembros.
En cuanto a la naturaleza de la decisin del rgano colegiado, debe tenerse presente que, en
principio, constituye un "acto jurdico", un "acto administrativo", a cuyas reglas queda
sometido (199) ; por excepcin puede constituir un simple "acto de administracin", sin
efectos para el mundo exterior; en este ltimo caso tratarase de un acto de administracin
interna.
Los miembros del collegium que no hayan asistido a la reunin o asamblea, los que votaren
en contra o los que salvaren su voto dejando constancia de su oposicin, quedan exentos de
toda responsabilidad por las consecuencias que pueda tener el acto emitido o lo resuelto por
el rgano (200) . En tales condiciones, a dichos miembros no les seran imputables dichas
consecuencias.
26. c) Administracin "autrquica". Es la que realiza el Estado a travs de uno o varios
rganos dotados de personalidad jurdica. Tal es la estructura del rgano en esta clase de
Administracin, tambin llamada "administracin descentralizada" (201) .
Trtase de una administracin "indirecta" del Estado, ya que no es directamente el Estado,
sino el rgano que as se crea -"entidad autrquica", en la especie- quien desarrolla la
actividad y cumple o satisface los respectivos "fines pblicos"; para esto la entidad
autrquica dispone de libertad funcional, de "autarqua" en suma, sin perjuicio del
"control" que sobre dicho organismo "descentralizado" ejerciten las autoridades superiores
de la Administracin "centralizada", o sea del rgano Ejecutivo del Estado ("control de
tutela" o "control administrativo"). Administracin indirecta y Administracin autrquica,
dice con acierto Zanobini, pueden considerarse sinnimos (202) .
La entidad "autrquica" es, siempre, organismo estatal: pertenece a los cuadros de la
Administracin Pblica. En buenos y correctos principios, no hay entidad "autrquica" que
no sea persona pblica "estatal", de tipo "administrativo". Pero esto aparece desvirtuado
con las llamadas "empresas del Estado" que, no obstante sus finalidades industriales o
comerciales, muchas veces son creadas con carcter de "entidad autrquica" (de todo esto
me ocupar ms adelante, n 131).
Los elementos esenciales de la Administracin autrquica son tres: 1) personalidad jurdica
del ente: trtase de una persona jurdica de derecho pblico interno; 2) patrimonio afectado
al cumplimiento de los fines asignados a la entidad autrquica; 3) fin pblico, es decir que
el organismo autrquico tiene como razn de ser el cumplimiento de finalidades pblicas,
cuya satisfaccin originariamente le compete al Estado stricto sensu.
p.71
Algunos tratadistas sealan dos elementos secundarios de la autarqua: a) creacin legal
directa por el Estado; b) contralor legal directo que sobre dichas entidades ejerce la
Administracin central. Pero estos elementos o caracteres, que pueden ser exactos en
algunos pases, en el nuestro son harto discutibles en cuanto a procedencia y extensin,
respectivamente (203) .
El "fin pblico", que constituye la esencia de la actividad del ente autrquico, es de
substancia idntica a la de los fines cuya satisfaccin es propia y caracterstica del Estado, y
ms concretamente de la Administracin Pblica. Por eso juzgo poco alabable crear
"empresas del Estado" con carcter de "entidades autrquicas", ya que el objeto de tales
empresas, por ser industrial o comercial, es ajeno a los fines especficos del Estado. Las
empresas en cuestin podrn ser creadas con carcter de personas jurdicas -incluso de
carcter "pblico" (204) -, pero nunca con carcter de "entidades autrquicas", pues stas
son desprendimientos -"descentralizaciones"-, de la Administracin Pblica y se crean para
que cumplan fines propios y caractersticos del Estado: "fines pblicos". La actividad
comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no
constituyen funciones "estatales" stricto sensu. La "entidad autrquica" y la "empresa del
Estado" son personas que, desde el punto de vista de la lgica jurdica, difieren
esencialmente entre s por la ndole de la labor que ambas desarrollan: la primera,
"funciones" estatales tpicas; la segunda, "actividades" no especficamente estatales, sino de
tipo industrial o comercial.
Se concibe la creacin de una entidad autrquica para que tenga a su cargo lo atinente a la
educacin primaria o universitaria, o para que tenga a su cargo la provisin de agua potable
a la poblacin, o todo lo atinente al servicio cloacal y, en general, para que asuma la
prestacin de cualquier otro servicio pblico stricto sensu, pues todos esos objetos integran
los fines propios y especficos del Estado. Pero no se concibe la creacin de una "entidad
autrquica" para que se ocupe de la explotacin de una mina y de la comercializacin de su
producido, o para que se ocupe de cualquier otra industria, o rama del comercio, como
pudiera hacerlo un particular, pues nada de esto integra los fines especficos de la funcin
estatal. La creacin de "entidades autrquicas" para que se dediquen a semejantes
actividades slo halla apoyo en la omnipotencia del legislador, pero no en los postulados de
la ciencia jurdica.
Ms adelante, en el lugar de esta obra donde me ocupe de la personalidad en el derecho
administrativo, volver a referirme a las entidades autrquicas. Por ahora basta con dejar
establecido en qu consiste la "Administracin autrquica".
27. La actividad "interorgnica" de la Administracin y las relaciones
"interadministrativas" constituyen una materia acerca de la cual poco se ha escrito hasta el
presente. Los estudios que hasta hoy se han efectuado sobre esas cuestiones son
fragmentarios; tuvieron preferentemente lugar al analizar los actos que expresan la
"actividad interna" de la Administracin (instrucciones, circulares, etc.).
Slo se puede mencionar un libro "especfico" sobre relaciones "interadministrativas": la
obra del profesor uruguayo Aparicio Mndez "Las relaciones inter-administrativas",
p.72
publicada en Montevideo en 1943, en la que el destacado jurista estudia los conflictos y
litigios entre "entes" pblicos.
De los "tratados" de derecho administrativo slo en la fundamental obra de otro profesor
uruguayo, Enrique Sayagus Laso, se dedican algunas pginas al tratamiento metdico de
este importante asunto, bajo el rubro "Las relaciones jurdicas interadministrativas" (205) .
Los dems tratadistas han silenciado el estudio sistemtico de esta materia. Aunque
Sayagus Laso distingue perfectamente las relaciones interadministrativas de las meras
relaciones interorgnicas, que son las que surgen al vincularse entre s distintos organismos
o reparticiones de un mismo ente, en el lugar indicado slo hace referencia a las
vinculaciones entre "personas" estatales. Su esfuerzo es digno de ponderacin, pues ha
tendido a sistematizar el estudio de una materia que hasta entonces apareca descuidada e
inorgnica.
Giannini ha podido expresar, con razn, que en el estado actual de los estudios no es
posible decir mucho sobre esta materia, cuyo problema fundamental es determinar si los
respectivos actos deben asimilarse a las resoluciones administrativas o si constituyen una
categora especial (206) . En lo fundamental, en eso constituye efectivamente el problema
(207) .
Las relaciones "interadministrativas" pueden ser de dos clases: a) relaciones entre rganos
dotados de personalidad (personas o entidades autrquicas); b) relaciones entre la
Administracin centralizada -a travs de sus organismos o reparticiones- y una entidad
autrquica. Asimismo las relaciones "interorgnicas" pueden ser de dos clases: 1)
relaciones entre meros organismos o reparticiones de la Administracin centralizada; 2)
relaciones entre rganos de una misma persona pblica estatal.
Entre relacin "interorgnica" y relacin "interadministrativa" hay, pues, una diferencia
fundamental. Las relaciones "interadministrativas" se traban entre sujetos de derecho (por
principio general, entre "entidades autrquicas") (208) . Las relaciones "interorgnicas" no
se traban entre personas o sujetos de derecho, sino entre meros organismos o reparticiones
administrativos, o entre rganos de una misma persona pblica estatal (209) . De esa
diferencia surge una consecuencia importantsima: los actos en que se concretan las
relaciones "interadministrativas" corresponden a la actividad "externa" de la
Administracin, en tanto que los actos que traducen las relaciones "interorgnicas"
corresponden a la actividad "interna" de la Administracin. Cul es el rgimen jurdico de
los respectivos actos?
No hay dificultad en lo atinente a los actos en que se concretan las relaciones
"interadministrativas". Tratndose de una actividad "externa" de la Administracin, vale
decir de una actividad "jurdica", esos actos son "administrativos" stricto sensu, a cuyas
reglas quedan sometidos como principio general (210) . Este principio ofrece excepciones
que, en trminos generales, consisten en la no aplicacin de todas aquellas soluciones
exigidas por el principio de "subordinacin" en que estaran colocados los administrados o
particulares al contratar con la Administracin pblica, pues aqu estn frente a frente
"entidades pblicas" (211) . Tales relaciones "interadministrativas" pueden determinar,
p.73
entre otros, los llamados "actos colectivos" (212) , aparte de los dems vnculos de tipo
propiamente contractual que puedan formarse entre entes pblicos estatales. Incluso entre
esos entes pueden existir relaciones que caigan dentro de la figura del "cuasi-contrato"
(213) .
Pero la solucin no es tan fcil tratndose de relaciones "interorgnicas". Qu naturaleza
tienen los actos que las expresan? Cul es su rgimen?
Hay una primera dificultad: los vnculos jurdicos slo pueden establecerse entre sujetos de
derecho, carcter que no revisten los meros organismos o reparticiones de la
Administracin descentralizada, ni los rganos que integran un mismo ente.
Para aclarar eso y explicar la naturaleza de los vnculos interorgnicos, se dice que en cada
rgano aparece el ente en una esfera de deberes y de poderes, personificando as, el rgano
al ente, en cierto aspecto de su actividad. En ejercicio de sus funciones, los diversos
rganos establecen entre s vnculos de diverso contenido, que pueden ser de cooperacin y
aun de colisin. El ente, en cuanto ejercita una funcin, se puede contraponer a s mismo en
cuanto ejercita una funcin distinta: puede hallarse en contraste consigo mismo para el
ejercicio de actividades diversas.
Quiz aparezca contradictorio considerar como voluntad del ente las voluntades
particulares de sus rganos, especialmente cuando stos se hallen en contradiccin unos
con otros. Pero tales conflictos y divergencias entre diversos actos, tambin tienen lugar en
la conducta de un mismo individuo, sin que por ello se niegue que tales actos le
pertenezcan a l. En esa forma, los actos de voluntad de cada uno de los rganos,
cualquiera sea su contenido, no pueden dejrsele de imputar al ente a que pertenecen (214) .
En ese orden de ideas, con referencia a dichos "rganos", suele hablarse de
"cuasi-personalidad" y de una "subjetividad parcial"; pero estas ltimas expresiones son en
general rechazadas (215) .
Existe una segunda dificultad: trasuntando las relaciones "interorgnicas" una actividad
"interna" de la Administracin, los actos correspondientes no seran actos
"administrativos", sino actos de "Administracin", ya que expresaran una actividad "no
jurdica" de la Administracin. En mrito a esto, un sector de la doctrina considera que
esos actos y vnculos, por no afectar intereses de terceros y por agotar su eficacia dentro de
la organizacin interna, estn exentos de eficacia jurdica para el ordenamiento general del
Estado (216) . Pero otro sector de la doctrina -cuya posicin comparto- considera que si
bien las expresadas relaciones "interorgnicas" no son jurdicas respecto al ordenamiento
general del Estado, s lo son dentro del "ordenamiento interno" a que pertenecen las
respectivas instituciones. La consecuencia de esto es la siguiente: los actos en que se
concretan esas relaciones interorgnicas, dentro del ordenamiento interno en que se
desenvuelven, tienen valor y substancia de "actos administrativos", a cuyas reglas quedan
sometidos. Y se agrega que, aun respecto al ordenamiento general del Estado, las relaciones
interorgnicas no son intrascendentes: 1) porque la facultad de crear dichas relaciones
hllase disciplinada y limitada por el derecho, que confiere poderes e impone obligaciones
a sus distintos rganos; 2) porque del cumplimiento o incumplimiento del contenido de esas
p.74
relaciones puede derivar, para los titulares o integrantes de los rganos correspondientes,
una responsabilidad disciplinaria, que en ocasiones puede incluso ser civil o penal (217) .
Por lo tanto, las relaciones "interorgnicas" son tambin "jurdicas", aunque tengan lugar
en el mbito interno del ente pblico estatal; los actos que concreten o expresen esas
relaciones son "actos administrativos", a cuyas reglas quedan sometidos ("competencia",
"forma", etc.).
Va de suyo que el hecho de atribuirle carcter "jurdico" -"acto administrativo"-, a las
relaciones que los distintos rganos de un mismo ente creen entre s, en modo alguno puede
llegar al extremo de reconocerle personera a un mero rgano interno para accionar
judicialmente, por ejemplo, contra el ente a que pertenece: para esto sera indispensable que
los dos trminos de la relacin gozaran de personalidad jurdica, lo cual no ocurre con los
rganos en cuestin, que slo constituyen o representan "esferas de competencia" (218) .
Por lo dems, dentro de la "teora del rgano", est unnimemente aceptado que los rganos
que integran una persona jurdica no pueden considerarse, a su vez, como sujetos de
derecho, con personalidad jurdica distinta de la persona a que pertenecen. El mero rgano
de un rgano carece de personalidad (219) .
En resumen: ya se trate de relaciones "interadministrativas" o de relaciones
"interorgnicas", y a pesar de tratarse en este ltimo caso de actividad interna de la
Administracin, ellas hllanse sometidas al derecho. Los actos que las expresan o concretan
son "actos administrativos", que, en principio general, estn sometidos a las mismas reglas
que los actos administrativos emitidos o creados en ejercicio de la actividad externa que la
Administracin desarrolla en su trato con los administrados. Excepcionalmente, los actos
administrativos que expresen o concreten relaciones interorgnicas o interadministrativas
escapan a las reglas "generales" del acto administrativo.
En lo atinente a las relaciones "interorgnicas", que es donde halla plena expresin el
"poder jerrquico", tienen aplicacin y, de ah, mucha importancia, las llamadas
"instrucciones" y "circulares", que a su vez plantean diversos problemas. La facultad de
emitir dichas "instrucciones" y "circulares" no proviene de la potestad reglamentaria de la
Administracin; la facultad de emitirlas constituye una mera expresin de las relaciones
jerrquicas.
Mientras la "instruccin" y la "circular" sean nada ms que eso, constituyen simples
medidas internas, actos de Administracin y no actos administrativos. Para determinar o
aclarar esto, debe estarse no a la "forma" del acto, sino a su "contenido", a su "alcance".
Como corolario del deber de obediencia, la "instruccin" y la "circular" son obligatorias
para el funcionario o para el empleado pblicos y, precisamente, por serles de
cumplimiento obligatorio, en el supuesto de que no las cumplan pueden ser objeto de una
sancin disciplinaria. Pero no son obligatorias para los administrados, puesto que,
correspondiendo a la actividad interna de la Administracin, traducen una actividad "no
jurdica" de la misma. Los administrados slo estn obligados a cumplir con la "ley" y a
respetar la interpretacin que de sta hagan los jueces y no la que realicen los rganos
administrativos a travs de circulares o de instrucciones. La circular y la instruccin no son
p.75
fuente de "legalidad" para los administrados; slo son fuente de obligacin jerrquica para
el personal de la Administracin (220) . Como consecuencia de esto, el acto administrativo
emitido al margen de la instruccin o de la circular es vlido; el no cumplimiento de la
instruccin o de la circular no vicia el acto, todo ello sin perjuicio de la sancin
disciplinaria que corresponda aplicarle al respectivo funcionario o empleado.
Pueden los administrados o particulares promover recurso contra las circulares e
instrucciones? En principio, no pueden, ya que la instruccin y la circular se agotan en el
mbito interno de la Administracin. En ese orden de ideas, ellas no les causan "agravio" a
los administrados o particulares, al extremo de que, como ya lo expres, el simple no
cumplimiento de la instruccin o de la circular no vicia el acto administrativo que se
dictare. Lo que puede causar agravio al administrado es el acto del funcionario o empleado
pblicos realizado en ejecucin de la instruccin o de la circular. Cundo ocurre esto?
Depende del "contenido" y, sobre todo, del "alcance" del acto que se dictare en
cumplimiento de la instruccin o de la circular. Mientras stas slo contengan medidas de
detalle referentes al funcionamiento interno de un servicio, ellas no pueden causarle agravio
al administrado, siendo, en consecuencia, irrecurribles los actos dictados en su mrito; pero
la circular o la instruccin dejarn de ser un mero acto interno y, al ser cumplidas o
ejecutadas, se convertirn en un acto administrativo que autorizara la promocin de los
pertinentes recursos, cuando dicho acto incidiere en el status del administrado, alterndolo.
Como ejemplos del primer supuesto pueden recordarse: la resolucin de la directora de un
colegio que prohbe que las alumnas concurran a clase con traje de deporte (en la especie se
trataba de un pantaln de ski); la implantacin de un turno de guardia en la Administracin;
las pequeas medidas disciplinarias en un establecimiento educacional (vgr., retencin del
alumno despus de terminada la clase); etctera. Como ejemplo del segundo supuesto
puede recordarse la expulsin de un alumno de la escuela o colegio; etctera (221) .
Generalmente, cuando los autores, en forma expresa o implcita, se refieren a relaciones
"interorgnicas", ubican el tema en la actividad "interna" de la Administracin. Pero ello
no siempre podr ser as, pues dichas relaciones pueden determinar modificaciones o
alteraciones en el status de funcionarios o empleados, en cuyos casos exceden por sus
efectos el mbito de la Administracin, penetrando en el de terceros, carcter que en la
especie revisten los funcionarios o empleados. En tal supuesto, la actividad interorgnica
deber ser considerada como actividad "externa" de la Administracin. Es lo que ocurrira
cuando, como consecuencia de una medida de contralor interno -que implica una relacin
interorgnica-, al funcionario o empleado se le aplica una sancin. El acto en que se aplique
sta, ya no es "acto de administracin", sino "acto administrativo", acto jurdico (222) .
Tambin lo seran los actos anteriores que sirven de antecedente directo e inmediato al acto
que aplica la sancin; verbigracia: intimacin al funcionario o empleado para que cumpla
tal o cual medida dentro de un lapso dado. Este ltimo acto incide o repercute en la esfera
jurdica del funcionario o empleado; por lo tanto, en sus efectos ha de regirse por las
normas generales de los actos administrativos (competencia, forma, etc.). As, el lapso
fijado para cumplir la expresada medida no sera computable sino a partir de la fecha en
que el funcionario o empleado fuesen notificados de la intimacin, pues la "notificacin"
integra el concepto de "forma" del acto administrativo.

p.76
Antes de finalizar con este pargrafo, cuadra hacer referencia a la jurisdiccin contenciosa
correspondiente a este orden de actividades, para lo cual nuevamente hay que distinguir
entre relaciones "interorgnicas" y relaciones "interadministrativas". No es posible hablar
de "contienda", litis, en materia de relaciones "interorgnicas", pues para ello faltara algo
esencial: la "personalidad" de los respectivos organismos, o de alguno de ellos. Sin ser
sujeto de derecho es imposible intervenir como parte en una "contienda" jurdica. Al
respecto slo podr hablarse de "gestiones" de carcter administrativo interno (vase
precedentemente, texto y notas 192 y 193) (223) . Otra cosa ocurre en el campo de las
relaciones "interadministrativas", donde los rganos intervinientes hllanse dotados de
personalidad. En este orden de actividades la jurisdiccin contenciosa ser la que establezca
el ordenamiento jurdico vigente en el respectivo lugar. En el mbito nacional esa
jurisdiccin le compete, en principio, a la justicia federal, que ejerce, adems, jurisdiccin
contencioso-administrativa (224) . Pero el buen sentido requiere que no se d lugar a
litigios entre personas pblicas estatales integrantes de una misma esfera de gobierno (vgr.,
pleitos entre entidades nacionales; pleitos entre entidades provinciales). El recto criterio
rechaza la posibilidad de un "pleito" entre dos entes pblicos nacionales, y con mayor razn
entre la Nacin y uno de sus entes autrquicos, pues esto ltimo, en definitiva, equivale a
litigar consigo mismo; igual cosa cuadra decir de las provincias y sus entes. Para cualquier
diferencia que se suscitare entre rganos nacionales entre s, o entre rganos provinciales
entre s, habra que instituir, con carcter obligatorio, un rbitro para que dirima la
controversia, evitando as toda contienda judicial. En el orden nacional existe al respecto
un valioso antecedente. Me refiero a la disposicin legal que, en materia de daos y
perjuicios, erige en rbitros al Procurador del Tesoro o al Poder Ejecutivo, segn los casos,
excluyendo as la posibilidad de demandas judiciales entre la Nacin y sus rganos
autrquicos o de stos entre s (225) .
Algunos tratadistas, como Villegas Basavilbaso, extienden acertadamente el objeto del
derecho administrativo a la regulacin de las relaciones de los entes pblicos entre s
(relaciones "interadministrativas"), y de dichos entes con los administrados (226) . Es una
nocin amplia y comprensiva, que confirma lo dicho en los prrafos precedentes acerca de
que tanto las relaciones "interadministrativas", como las relaciones "interorgnicas", estn
reguladas por el derecho, justificndose as que los actos que expresan o concretan dichas
relaciones se tengan como "actos administrativos", gobernados por las reglas generales
atinentes a stos. En cambio, otros expositores, como Garrido Falla, restringen
indebidamente la nocin del derecho administrativo, pues respecto a las "relaciones",
limitan esa nocin a las existentes entre la Administracin y los administrados, quedando,
entonces, excluidas de la definicin las relaciones de los entes administrativos entre s
(227).