Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 233-351 jul./dez. 2008
7 A tica como origem e fim do Direito Humberto Gomes Macedo * Flavia Vieira de Resende ** Resumo: Estudar e discutir tica no Direito nada mais que reforar a idia de que a ela o sol para onde todos operadores e profissionais jurdicos devem sempre se voltar, sob pena de perderem seu escopo e fundamento mais vital: a Justia. Pensar sobre a ao humana objeto da tica. Constituem problemas ticos o sentido da vida, a liberdade do homem, se existe um modo de vida capaz de alcanar uma vida boa, os fundamentos do dever, o desejo, a natureza do bem e do mal, dentre outras questes ligadas ao humana. A dogmtica jurdica esttica e vigente durante a modernidade no mais serve sociedade contempornea, que exige um novo desafio ao Direito, qual seja: aplicar a justia aos casos concretos pesando a lei com princpios e valores, bem como criando mecanismos para que os preceitos legais possam adaptar-se s novas situaes surgidas. Louva-se, portanto, o Direito, na socializao, promoo e funcionalidade de efetivamente realizar a concretizao dos objetivos sociais e da pessoa humana, ajustados filosofia poltico-constitucional e consolidar avanos normativos e tericos que, se bem compreendidos e aplicados pelos operadores jurdicos, faro realidade referidas metas. * Mestre em Direito e Instituies Polticas pela Universidade FUMEC. Professor de Direito. Advogado Autrquico do Estado de Minas Gerais. ** Filsofa e mediadora do Programa Mediao de Conflitos do Governo do Estado de Minas Gerais. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 333 334 HUMBERTO GOMES MACEDO
E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 Palavras-chave tica no Direito Justia Dogmtica jurdica Filosofia da Justia Paradigma da Segurana. Ethics as the source and aim of Law Abstract: The study and discussion of Ethics in Law is nothing less than the reinforcement of the idea that it is the sun around which all legal professionals ought to revolve under the penalty of losing their most vital scope and foundation: Justice. Pondering human actions is the object of Ethics. Ethical problems include the meaning of life, human freedom, whether there is a manner of living that leads to a good life, the basis of duty, desire, the nature of good and evil, along with other questions intimately connected with human action. The static juridical dogma that was in force during the modern age no longer serves contemporary society, which demands a new challenge to Law, which is: to apply justice to concrete cases thinking of law with principles and values, as well as create mechanisms by which legal precepts may be adapted to new situations as they arise. Therefore, Law is to be praised in the socialization, promotion, and operation by which it effectively aids in the concretization of social and personal objectives, adapted to a political-constitutional philosophy and consolidating normative and theoretical advances that, if understood and applied by legal practitioners, will transform the aforementioned goals into reality. Key-words: Ethics in Law Justice Juridical dogma Philosophy of Justice Paradigm of Security. 1 INTRODUO Estudar e discutir tica no Direito nada mais que reforar a idia de que a ela o sol para onde todos operadores e profissionais jurdicos devem sempre voltar-se, sob pena de perderem seu escopo e fundamento mais vital: a Justia. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 334 335 A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 Isso porque, com a ascenso dos valores, da normatividade dos princpios, da dignidade da pessoa humana, da concretude e da interpretao argumentativo-constitucional que evita aplicao literal e esttica da lei, o Direito faz uma verdadeira regresso e volta sua origem. Como dito, volta tica e se curva Justia. E cedio que a dogmtica jurdica esttica e vigente durante a modernidade no mais serve sociedade contempornea, que exige um novo desafio ao Direito, qual seja: aplicar a justia aos casos concretos pesando a lei com princpios e valores, bem como criando mecanismos para que os preceitos legais possam adaptar-se s novas situaes surgidas. Da a importncia e a atualidade deste discurso. 2 TICA: PRINCPIO UNIVERSAL QUE REGE A AO HUMANA PARA O BEM Pensar sobre a ao humana objeto da tica. Constituem problemas ticos o sentido da vida, a liberdade do homem, se existe um modo de vida capaz de alcanar uma vida boa, os fundamentos do dever, o desejo, a natureza do bem e do mal, dentre outras questes ligadas ao humana. H registros da reflexo sobre a prxis humana desde os tempos mais remotos e nas mais variadas sociedades. Assim que na ndia, por volta do sculo IV a.C, aparece o Bhagavad 1 O texto, escrito em snscrito, relata o dilogo de Krishna (uma das encarnaes de Vishnu) com Arjuna (seu discpulo guerreiro), em pleno campo de batalha, para seu discpulo as aes que o homem deve ter para se ter uma vida feliz. Diz Krishna: Voc tem o controle sobre os feitos apenas da sua responsabilidade, mas no controle ou reclamao sobre os resultados. Os frutos do trabalho no devem ser seu motivo, e voc nunca dever ser inativo. (2.47) Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 335 336 HUMBERTO GOMES MACEDO
E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 Gita (A Cano do Senhor), texto religioso Hindu 1 que fala sobre a boa vida para o homem. No judasmo, temos o Pentateuco com os dez mandamentos de Moiss que lhe so revelados por Jav no monte Sinai. Na China, encontramos reflexes sobre a ao humana em textos de Lao-Tse-tung e Confcio. Na Grcia, no seu perodo pr-filosfico, a reflexo sobre a ao est nas obras Ilada e Odissia, de Homero (IX
a.C), escritas com base a tradio oral do povo e cujos ensinamentos morais vm pelos paradigmas e tipos humanos que as personagens representam. Assim, o episdio da Ilada que retrata a escolha de Aquiles, em que este tem de escolher entre lutar na guerra e ter seu nome eternizado no imaginrio grego, ou voltar para casa e ter uma vida tranqila, diz do papel que a coragem como virtude representa para o povo helnico. Aquiles, filho dos deuses, um modelo de conduta para o homem comum, escolhe o primeiro destino, tornando-se um tipo moral ideal para a cidade dele. Outras personagens tambm so tomadas como exemplo de vida moral por possurem outras virtudes importantes na vida helnica. Assim, na Odissia, vemos o elogio de Homero fidelidade de Penlope, sabedoria de Nestor e audcia de Ulisses. J a personagem Clitemnestra, que planeja a morte do marido, o exemplo que toda mulher deve evitar. Nos poemas homricos, as personagens que encarnam os ideais de virtude so pessoas escolhidas pelos deuses, formando a classe dos aristoi, os bons, participando do ideal de excelncia grego. Notvel passo na direo da reflexo moral de cunho mais filosfico se d com a obra do poeta Hesodo (VIII a.C.), tambm chamado de o profeta da Justia, tamanho o elogio que ele faz a Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 336 337 A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 esta virtude em O trabalho e os dias. 2 O ideal de moral passa a vir da conduta do homem que evita os excessos e se entrega boa luta, que segundo o poeta, a luta do trabalho. A vida boa segundo Hesodo, , ao contrrio de Homero, uma vida cuja virtude depende da ao do homem e no dos desmandos e preferncias dos deuses na vida de seus escolhidos. O homem no universo literrio de Hesodo toma as rdeas de suas aes e tem uma vida ou virtuosa ou no, dependendo de suas boas ou ms atitudes. Como se v nas diversas obras literrias e religiosas do mundo antigo, a reflexo moral uma herana espiritual de todos os homens em todas as culturas. Os homens usam da razo ou da revelao para exprimir regras, comparar, discriminar e chegar a mximas de condutas. Este tipo de reflexo, no entanto, chamado pr-filosfico, uma vez que a anlise da ao humana fica voltada para o particular, voltada para um povo ou uma cultura, sem elevar- se a princpios universais. Ou ainda, como acontece nas sabedorias orientais e na Grcia pr-filosfica, o pensamento moral fica embebido de representaes fantsticas, nele predominando o elemento imaginativo e mtico, carecendo, portanto, do pensamento lgico e totalizante, que especfico do modo de ser da filosofia. A tica, portanto, tem o mesmo objeto da reflexo moral, que a conduta humana, mas no se confunde com esta. A reflexo moral, objeto dos mitos e da literatura, vai cedendo lugar ao pensamento com bases lgicas e argumentativas, prprio da filosofia. Etimologicamente, a palavra tica origina-se do termo 2 Tu, Perses, escuta a justia e o excesso no amplies! O excesso ma ao homem fraco e nem o poderoso facilmente pode sustenta-lo e sob seu peso desmorona quando em desgraa cai; a rota a seguir pelo outro lado prefervel: leva ao justo; Justia sobrepe-se ao Excesso quando se chega ao final: o nscio aprende sofrendo. (HESODO; LAFER, Mary de Camargo Neves. Os trabalhos e os dias: primeira parte, p. 39) Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 337 338 HUMBERTO GOMES MACEDO
E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 grego ethos, que significa o conjunto de costumes, hbitos e valores de uma sociedade ou cultura. No seu sentido mais estrito, ela fruto do pensamento filosfico nascente na civilizao grega. Aps os primeiros pensadores preocuparem-se com a problemtica da physis, 3 ou seja, com questes que abarcam o mundo natural, tais como: como surge o cosmos, qual o seu princpio, quais as fases e os momentos de sua gerao, a problemtica do pensamento passa para a discusso do que a natureza do homem, de onde nascer o problema tico. A ao humana vai sendo analisada na sua totalidade, mediante uma explicao motivada logicamente, com objetivo meramente terico. A reflexo tica vai alm do acontecimento, buscando estabelecer regras que valham para os casos particulares, mas, para caminhar para alm deles, buscando estabelecer nexos e ligaes necessrios para as questes da conduta humana. Para Reale, a reflexo tica s aparece no imaginrio grego aps a problemtica da Physis ser colocada pelos primeiros filsofos. Isso acontece dada a dificuldade de se teorizar num campo em que rege a liberdade, que a prxis humana: A condio que permite a algo tornar-se ou poder se tornar objeto da ao sistemtica que ele constitua, ou, pelo menos, aparea como uma unidade orgnica e no como uma multiplicidade desagregada ou sem visveis conexes. Ora, enquanto o mundo e os procedimentos csmicos j aparecem imediata representao sensorial como uma unidade orgnica, os homens e os procedimentos humanos aparecem, ao invs, em forma totalmente 3 Tales de Mileto (640 a.C.-548 a.C.) considerado o pai da filosofia grega, mas restringiu-se ao conhecimento das coisas da natureza. Foi o primeiro pensador a indagar por que as coisas so e pelo princpio de suas mudanas. E descobre a gua como princpio de composio de todas as coisas, ou seja, a gua a natureza da matria. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 338 339 A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 diferente: aparecem, precisamente, como uma multiplicidade na qual no se vem claros nexos e na qual, pelo contrrio parecem prevalecer cises e separaes. 4 3 A FILOSOFIA DA JUSTIA A tica vai dar nascimento, ento, Filosofia da Justia ou Filosofia do Direito. Segundo Bentes, a tica e a filosofia do Direito so uma inveno particularmente helnica: A histria da Filosofia do Direito deve percorrer os mesmos caminhos onde o pensamento reflexivo comea a desenhar os seus primeiros sinais. [...] A singularidade do grego reside na capacidade de forjar um pensamento paulatinamente liberto de crenas e dos mitos rumo a um patamar de racionalidade que ir abrir caminhos fecundos para a criao de vrios campos de investigao: a Cincia, a tica, a Poltica, o Direito, a Esttica, a Filosofia. Conquanto seja incontroverso que os gregos auferem inmeros ensinamentos da sabedoria oriental, constitui fato notvel que esses conhecimentos, caracterizadamente empricos e assistemticos, penetram na Grcia para receber a um impulso racional extraordinrio, fruto de um gnio particularmente helnico que vinha gradativamente manifestando-se nos vrios setores da vida humana. 5 Outros historiadores, como Louis Gernet, 6 declaram que no se pode falar de uma Filosofia do Direito na Grcia, mas, certamente, de uma Filosofia da Justia. No entanto, consideramos que na cultura helnica, conceitos como tica, Direito, Justia e 4 REALE, Giovanni. Historia da filosofia antiga, p. 77. 5 Apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 338. 6 Apud BENTES, apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 340. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 339 340 HUMBERTO GOMES MACEDO
E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 Poltica so conceitos extremamente imbricados. O indivduo tico, que age segundo a natureza racional do homem, vai realizar aes justas, fazendo nascer da sua ao a Justia e o Direito na plis. A tica faz nascer a Justia ou o Direito. H um universo harmnico na conduta do homem e a vida na plis, similar harmonia do cosmos. Diz Bentes: Cabe enfatizar que o conceito de harmonia desempenha um papel capital no ideal grego de justia, de equilbrio, fixando as premissas bsicas da Poltica, do Direito, da tica e da esttica. A doutrina sobre a harmonia aparece em Pitgoras (540-537
a.C), geralmente associada questo da afinao musical, relacionada razo numrica. A idia de harmonia como um princpio fundamental para a ordenao do universo fascinou no somente Pitgoras como filsofos de diferentes orientaes. [...] De Hesodo a Aristteles, assistimos condenao da desmedida (hbris) e busca incessante da moderao (soprhosne) para a consecuo de um estado tico. 7 Foi Plato (427-348 ou 327 a.C.) quem primeiro sistematizou, na Antiguidade, o pensamento filosfico sobre a Justia nos dilogos socrticos e, mais firmemente, na obra A Repblica. Nessa obra, Plato, por intermdio do personagem Scrates (470-399 a. C.), faz uma reflexo sobre a decadncia da democracia ateniense e prope o modelo de Cidade-Estado ideal. A estrutura deste Estado e o equilbrio social so comparados ao equilbrio individual. A Justia uma forma interna do homem. O indivduo precisa ser justo para que essa virtude possa acontecer no plano maior da cidade. Plato estabelece uma comparao entre a cidade e o indivduo. E para isso ele faz uma homeologia, analisando a natureza da alma humana. Para Plato, a pysich humana 7 Apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 340. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 340 341 A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 composta de trs elementos, que sempre esto em conflito: a parte apetitiva (t epithynetikn), a parte irascvel (t thymoides) e a parte racional (t logistikn). O homem justo ser aquele em que a razo dirige os sentimentos e os desejos. A justia tem a ver assim, com alma organizada pelo elemento racional, do homem que senhor de si, que no se deixa levar pelos seus desejos. Da mesma forma, o equilbrio da sociedade resulta de uma harmonia hierarquizada dos elementos que a compem: a economia, a servio dos desejos; o exrcito, elemento sentimental da nao; a direo poltica, semelhante funo racional. O Estado justo ser, ento, aquele em que o os filsofos dirigem as classes dos soldados e dos artesos, se entendermos por filsofos aqueles indivduos que cultivam a sade da alma, guiando-se sempre pelo conhecimento filosfico, o conhecimento das idias, do Bem em si. Aristteles (384-322 a. C.), discpulo de Plato, desenvolve a idia de Justia em obras como tica a Nicmaco e Poltica. Como seu mestre, Aristteles compartilha a viso de que a melhor vida para o homem aquela de acordo com a razo, que o elemento que diferencia o homem dos animais. A virtude uma boa ordenao dos desejos e dos afetos humanos. O homem feliz aquele que se guia pela reta razo (ortho lgos). No entanto, h uma originalidade em Aristteles que o diferencia de Plato. que o saber que guia o homem em Aristteles no um saber dos Universais, da Essncia ou da idia do Bem em si, como prope Plato. O que auxilia a moral do homem o conhecimento que ele tem do contingente. Essa virtude Aristteles chama de Prudncia (phrnesis), que o homem vai desenvolvendo no decorrer de sua vida pela experincia e pelo hbito. Nesse sentido, a virtude tem a ver com a repetio, com o exerccio. A virtude no desenvolvida por uma vida conceitual, pelo fato de o homem conhec-la pelo seu intelecto, como acontece na tica platnica. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 341 342 HUMBERTO GOMES MACEDO
E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 A virtude ser, ento, a mediania determinada pelo homem prudente. A ao correta do ponto de vista tico deve evitar os extremos, tanto o excesso quanto a falta, caracterizando-se, assim, pelo equilbrio ou justa medida. a sabedoria prtica que leva o homem a discernir essa medida, que varia nos indivduos e de acordo com as circunstncias. A excelncia moral , portanto, um meio-termo entre duas formas de deficincia moral, uma pressupondo excesso e a outra a falta, num clculo que depende do homem em cada caso particular. A finalidade da tica nicomaquia a busca do Bem, que para Aristteles a felicidade do homem. Esse Bem individual est intrinsecamente ligado ao bem comum, pois o exerccio da virtude pressupe outro Bem. A felicidade da comunidade a realizao do Bem soberano. A tica est inscrita no domnio poltico, ela a arquitetnica da Poltica, do justo e do Direito. na cultura grega, portanto, que vemos uma identificao total entre a tica e o Direito. Tanto na reflexo pr-filosfica, quanto nos sistemas filosficos de Plato e Aristteles, para no falar de outros pensadores to importantes quanto, mas que aqui no citamos, tais como Epicuro, e os esticos; o Direito aqui sinnimo de Justia aparece como um prolongamento da moral. Segundo Japiassu, na Antiguidade, o equilbrio da conduta individual condio e causa da Justia, pois a virtude s se realiza na vida social: a verdadeira humanidade s adquirida na sociabilidade. 8 4 O PARADIGMA DA SEGURANA: POSITIVISMO, CODIFICAO E LEI ESCRITA O paradigma da Justia, valor fundante do Direito antigo, vai ceder lugar, na Modernidade, ao paradigma da Segurana. 8 JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, p. 16. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 342 343 A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 Essa passagem se d com o Contratualismo 9 de Thomas Hobbes (1588-1679). que, se na filosofia grega o Estado se institui com vista a um Bem Supremo; em Hobbes, o que antecede a polis o mal, e no o bem. A origem do Estado o desejo do homem de se furtar ao mal no estado de natureza. o medo que faz os homens se reunirem na figura do pacto social e acordarem abrir mo de uma parte de sua liberdade, entregando-a a um poder soberano, que ele chama de Leviat, a fim de terem assegurados os seus direitos naturais. Hobbes quer compreender a origem do Estado com base na observao cientfica do homem, uma vez que, para ele, a natureza (a arte mediante a qual Deus fez e governa o mundo) imitada pela arte dos homens tambm nisto: que lhe possvel fazer um animal arfificial. 10 Com o seu mtodo de anlise lgico, Hobbes se afasta da filosofia poltica da tradio, pois, para ele, no h que se falar na essncia das coisas. Assim, no h que se dizer que 9 A noo de contrato social definindo a sociedade como o produto de uma conveno entre os homens marca o nascimento da reflexo poltica moderna (sculo XVIII). Trata-se de uma concepo, bastante controversa entre os filsofos, que define a sociedade como o resultado das convenes pelas quais os cidados, de modo livre e voluntrio, trocando sua liberdade natural pela paz e segurana, constituem o poder comum.: O nico meio de instituir um poder suscetvel de dar segurana aos homens, consiste em conferirem eles todo o seu poder e toda a sua fora a um homem ou a um conjunto de homens que pode reduzir todas as suas vontades a uma nica vontade (Hobbes). Para Rousseau, o contrato social um pacto constituindo o fundamento ideal do direito poltico e repousando numa forma capaz de defender e proteger, com toda a fora comum, a pessoa e os bens de cada sociedade, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedece a si mesmo e permanece to livre quanto antes. [...] Embora o contrato no tenha constitudo um acontecimento vivido pelos primeiros homens, nem por isso deixa de constituir a essncia do social como tal. (JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, p. 55) 10 HOBBES, Thomas. Leviat, ou, Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil , p. 7. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 343 344 HUMBERTO GOMES MACEDO
E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 a Justia um valor em si, como o faz Plato, ou que h uma essncia de homem. As categorias para Hobbes so lgicas, e no ontolgicas, o que faz do filsofo um pensador nominalista, 11 influenciando mais tarde o fenmeno do positivismo. 12 Disso decorre que o homem no mais considerado um animal poltico na perspectiva hobbesbiana. No h inclinao natural do homem para o Estado. O Estado conseqncia de uma escolha racional feita pelos homens no estado de guerra, em que a vida do homem solitria, pobre, embrutecida e curta. 13 O Estado o que permite o homem escapar das suas paixes e fazer valer as leis naturais, leis estas deduzidas do pensamento lgico. A autoconservao o valor que institui o poltico em Hobbes e, conseqentemente, a axiologia do Direito na era Moderna. Difere da Antiguidade clssica, em que o Direito era a justia efetiva, real. Segundo Barzotto, 14 o Direito, que para os clssicos s faz 11 Corrente filosfica que se origina na filosofia medieval, interpretando as idias gerais ou universais como no tendo nenhuma existncia real, sendo apenas nomes. Mediante o estudo do nominalismo em Hobbes, podemos notar que o pensador influencia a corrente positivista no Direito, pois, se no encontramos nas coisas no fenmeno da justia, por exemplo o conceito absoluto de Ser, deixa-se aberta a via do relativismo tico, caractersticas do pensamento poltico hobbesbiano e da doutrina do positivismo jurdico. 12 "Sistema filosfico formulado por Augusto Comte, tendo como ncleo a teoria dos trs estados, segundo o qual o esprito humano, ou seja, as sociedade, a cultura passa por trs etapas: a teolgica, a metafsica e a positiva. As chamadas cincias positivas surgem apenas quando a humanidade atinge a terceira etapa, sua maioridade, rompendo com as anteriores. [...] O positivismo valoriza o mtodo empirista e quantitativo, defende a experincia sensvel como fonte principal do conhecimento, pela hostilidade em relao ao idealismo, e pela considerao das cincias emprico-formais como paradigmas de cientificidade e modelos para as demais cincias. (JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, p. 217) 13 HOBBES, Thomas. Leviat, ou, Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil, p. 76. 14 Apud BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 647. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 344 345 A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 sentido a partir da alteridade, da presena do outro, agora passa a ver a presena do outro como ameaa aos meus interesses. O positivismo, a partir da influncia hobbesbiana e outros filsofos iluministas, vai representar, portanto, segundo Barzotto, a tentativa de fornecer segurana a um mundo em que a presena do outro gera insegurana. 15 A corrente positivista pensa o Direito como um fenmeno social objetivo. O Direito quer tornar-se uma cincia to rigorosa quanto as cincias naturais, apartando-se da sua base axiolgica a moral, a tica ou a religio. O que serve como fundamento para o fenmeno jurdico so os sistemas de leis escritas nas diferentes sociedades histricas. Para Barzotto, assim como o positivismo filosfico revela uma era ps- metafsica, na qual o mundo reduzido sua descrio cientfica, o positivismo jurdico tambm partilha a viso de Direito desencantada prpria do mundo contemporneo, nas quais as prticas sociais, e, portanto, o direito, parecem carecer de um propsito e um sentido ltimos. 16 Um dos principais expoentes dessa Escola Hans Kelsen (1881-1973). Em Kelsen, o objeto da cincia jurdica so as normas vlidas em um estado. Segundo Noleto, o filsofo apresenta o ordenamento jurdico positivo conjunto das normas vlidas como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico (normas) e o aspecto dinmico (fatos) do Direito. A noo de validade formal o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra que lhe superior, na escala hierrquica do ordenamento jurdico, 15 Apud BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 647. 16 Apud BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 643. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 345 346 HUMBERTO GOMES MACEDO
E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 a sua existncia e validade. O ponto final dessa cadeia de validade o que Kelsen chama de norma fundamental pressuposto lgico de seu sistema normativo. 17 O objetivo do cientista do Direito dizer se as normas so vlidas ou no num determinado ordenamento, fazendo uma anlise lgica da hierarquia das leis. Julgamentos axiolgicos tais como opinar se uma regra justa ou no, se deve ou no ser aplicada em determinado caso concreto, no da seara do cientista jurdico. Se por um lado a Teoria Pura do Direito kelseneana delimita o campo da disciplina jurdica dos outros saberes, dando-lhe clareza, objetividade e um mtodo de anlise lgico acerca da sua validade, por outro lado, a ciso da cincia jurdica dos valores humanistas faz surgir inmeras crticas contra o positivismo. O surgimento do ps-positivismo a conseqncia da reao dos filsofos ortodoxia positivista. Segundo Diniz, para alguns, o ps-positivismo pode ser descrita como uma espcie de terceira via aos paradigmas positivista e jusnaturalista, sem incorrer nos reducionismos e aporias nos quais estes desembocaram historicamente; para outros, seria uma nova gerao do positivismo jurdico mitigado pelo peso da principiologia jurdica; e ainda, para terceiros, o ps-positivismo no passaria de mais uma variante fraca do jusnaturalismo, uma fase ulterior na milenar histria do Direito Natural. 18 mister que a legislao, em sua forma tradicional, num contedo rgido, fechado e esttico, no possui espao para o 17 NOLETO, Mauro Almeida. Direito e cincia na Teoria Pura de Hans Kelsen. 2001. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2644, p. 2. Acesso em: 2 mar. 2008. 18 Apud BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 650. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 346 347 A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 intrprete em face do caso concreto: falece o sistema assentado em tipos legais com atividade do seu aplicador apenas na adequao das hipteses fticas ao modelo normativo. Destarte, a velocidade e o dinamismo nas estruturas sociais exigiram mudanas no modelo de sistema positivista fechado, que buscava segurana e certeza do Direito em cdigos totalizadores, perfeitos e de operabilidade imediata (ou lgico-dedutivo). Basta ver a gama de novidades tecnolgicas como a internet e biolgicas experimentao com embries, indagaes em torno do genoma humano, avanos da engenharia gentica, etc. enfrentados pelo Direito contemporneo que nem sempre so resolvidos pelos instrumentos tradicionais, como alertado por Maria de Ftima Freire de S. 19 5 O NOVO DIREITO: A VOLTA AO INCIO O fato que um novo paradigma de Direito vem se delineando, e pensadores, como John Rawls (1921-), por exemplo, comeam a elaborar uma teoria em que o horizonte da Justia se volta para o campo delimitado do Direito posto, positivo. Segundo Rawls, numa sociedade sem a idia de justia, a desconfiana e o ressentimento corroem os vnculos de civilidade. 20 Para tanto, na obra Uma teoria da justia, ele prope um parmetro para medir se uma sociedade ou no justa, contemporaneamente. Segundo Rawls, os princpios de uma sociedade devem ser escolhidos por indivduos livres e racionais numa posio original. 19 S, Maria de Ftima Freire de. Biodireito e direito ao prprio corpo: doao de rgos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97, com as alteraes introduzidas pela Lei. n. 10.211/01, p. 12. 20 RAWLS, John. Uma teoria da justia, p. 2. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 347 348 HUMBERTO GOMES MACEDO
E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 Essa posio uma situao hipottica, assim como o contrato social em Hobbes. Nessa posio, os indivduos cobertos por um vu de ignorncia 21 de sua posio social na sociedade a posteriori, vo escolher sob quais princpios sero reguladas as suas instituies. Rawls conclui que com base na posio original, os indi- vduos escolhero dois princpios: o da Liberdade dos indivduos e o da Diferena, que aquele que tenta corrigir as contingncias naturais mediante a regulamentao das aes de indivduos e instituies pelo princpio de que ningum deve beneficiar das contingncias, a no ser de maneira que redundem no bem-estar dos outros. 22 Nesse sentido, Rawls resgata o que ele cr que os ideais burgueses deixaram de lado nas revolues da Modernidade. Ao lado da igualdade e da liberdade, ele prope que as sociedades contemporneas guiem-se tambm pelo ideal de fraternidade que, na sua obra, corresponde ao segundo princpio regulador das instituies sociais, que o princpio da Diferena. O importante fazer notar com essa pequena viso da obra de Rawls que a idia de Justia se volta para o horizonte das instituies sociais e, conseqentemente, para a cincia jurdica, fato esse impensvel em um paradigma positivista. Est suprimida nos tempos atuais a separao entre o Direito e a tica. Segundo Diniz, caminhamos a passos largos para uma Teoria do Direito normativa, fortemente conectada com a filosofia poltica e a filosofia moral. Nesta nova etapa, a razo jurdica no mais identificada exclusivamente com a racionalidade formal, instrumental, dirigida 21 RAWLS, John. Uma teoria da justia, p. 21. 22 RAWLS, John. Uma teoria da justia, p. 106. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 348 349 A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 a fins, passando a incorporar tambm a razo prtica. Neste sentido, a mola mestra da atividade jurdica no deve estar orientada ou pelo menos, no totalmente pela obteno de xito ou vantagem, mas por uma aspirao moral, uma pretenso de justia. 23 6 CONCLUSO Faz necessrio agregar ao valor segurana, base axiolgica do Direito moderno, outros valores que essa cincia foi deixando pelo caminho. A tica, cuja pretenso a busca de princpios universais para reger a conduta do homem, cujo escopo a felicidade se tomarmos um conceito aristotlico , ou a dignidade do homem se tomamos um conceito kantiano , deve estar imbricada ao fenmeno jurdico. Louva-se, portanto, o Direito, na socializao, promoo e funcionalidade de efetivamente realizar a concretizao dos objetivos sociais e da pessoa humana, ajustados filosofia poltico- constitucional e consolidar avanos normativos e tericos que, se bem compreendidos e aplicados pelos operadores jurdicos, faro realidade referidas metas. Da a idia de propor cincia do Direito esse eterno retorno s reflexes morais no para tom-las ao modo mstico ou metafsico dos antigos como por vezes salientado por autores crticos do jusnaturalismo , mas para que ns, homens de hoje, possamos ter em vista um horizonte de justia nas nossas instituies. REFERNCIAS AGOSTINHO. O livre arbtrio. Traduo de N. De A. Oliveira. So Paulo: Paulus, 1995. 23 Apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 650. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 349 350 HUMBERTO GOMES MACEDO
E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 ARISTTELES. Potica; tica a Nicmaco: Organon; poltica; constituio de Atenas. So Paulo: Nova Cultural, 1999. 313 p. BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo, RS: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 874 p. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. 559p. CANTO-SPERBER, Monique. Dicionrio de tica e filosofia moral. So Leopoldo, RS: Unisinos, 2003. 2 v. EPICURO. Carta sobre a felicidade: a Meneceu. So Paulo: Unesp, 2002. 51 p. HESODO; LAFER, Mary de Camargo Neves. Os trabalhos e os dias: primeira parte. 3. ed. So Paulo: Iluminuras, 1996. 103 p. HOBBES, Thomas. Leviat, ou, Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. 4. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1988. 2 v. HOMERO. A Ilada: em forma de narrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. 275 p. HOMERO. Odissia. Traduo em forma narrativa por Antnio Pinto de Carvalho. So Paulo: Nova Cultural, 2002, 316 p. JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. Rio de Janeiro: Zahar, 1990. KANT, Immanuel; QUINTELA, Paulo. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo: Martin Claret, 2002. 139 p. MACEDO, Humberto Gomes. As clusulas gerais do cdigo civil e seu papel na nova hermenutica civil-constitucional. In: MACEDO, Humberto (Org.). A efetivao do direito civil-constitucional: temas e tendncias. Curitiba: Bio Editora, 2007. MARCONDES, Danilo. Textos bsicos de tica: de Plato a Foucault. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. 131 p. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 350 351 A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008 MARQUES, Marcelo. Filosofia e educao: introduo Leitura de Plato. Belo Horizonte: apostila do curso de Especializao em Temas Filosficos do Departamento de Filosofia da Universidade Federal de Minas Gerais, 2004. NOLETO, Mauro Almeida. Direito e cincia na Teoria Pura de Hans Kelsen. 2001. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=2644. Acesso em: 2 mar. 2008. PLATO. A repblica. So Paulo, SP: Nova Cultural, 1999. 352 p. RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 701 p. REALE, Giovanni. Historia da filosofia antiga. So Paulo: Loyola, 1993- 5 v (Historia da filosofia). S, Maria de Ftima Freire de. Biodireito e direito ao prprio corpo: doao de rgos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97, com as alteraes introduzidas pela Lei. n. 10.211/01. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. 2. ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 431 p. Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 351 Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:56 352