Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

2014, Ao de las letras argentinas

MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
Ciudad de Buenos Aires, 9 de octubre de 2014.
Vistos: Estos autos en estado de resolver la medida cautelar solicitada.
Y Considerando: I. Que a fs. 1/8 se resent! la "ra. #A$%A &E'
CA$#E( #)$A'E", or derec*o roio + en reresentaci!n de su *i,o O.N.C.,
con el atrocinio del &r. #a.imiliano Antonio $odr/0ue1, a car0o de la
comisi!n 1189 del C)("2'-)$3) 42$%&3C) 5$A-23-) de la 6AC2'-A& &E &E$EC7) 8
C3E(C3A" ")C3A'E" &E 'A 2(39E$"3&A& &E B2E()" A3$E", e interuso acci!n de
amaro contra la )B$A ")C3A' &E B2E()" A3$E" :en adelante )B"BA;, con el fin de
salva0uardar los derec*os fundamentales a la salud + a la inte0ridad f/sica de su *i,o,
frente a la ile0al + manifiestamente arbitraria conducta de la )B"BA de ne0arle la re
afiliaci!n de su *i,o ese a tratarse de una ersona vulnerable or su condici!n de
discaacitado.
<recis! =ue su retensi!n consiste en =ue se declare la
inconstitucionalidad e inalicabilidad del art/culo > inciso b; del $e0lamento de
Afiliaciones de la )B"BA + se ordene a la demandada =ue roceda a afiliar a su *i,o.
Como medida cautelar solicit! se ordene a la )B"BA roceda a afiliar a
su *i,o O.N.C. + le otor0ue las restaciones =ue ?ste re=uiere.
II. $elat! =ue es emleada del 5)B3E$() &E 'A C32&A& &E B2E()"
A3$E" +, en tal car@cter, se encuentra afiliada a la )B"BA ba,o el nAmero
0B40B4>400.
E.res! =ue su *i,o O.N.C., de 2C aDos de edad, fue
considerado afiliado ad*erente *asta cumlir su ma+or/a de edad + lue0o desafiliado
autom@ticamente or esa circunstancia. "in embar0o, aclar! =ue tal decisi!n result!
ile0/tima, toda ve1 =ue su *i,o adece 0raves enfermedades =ue se manifestaron desde
temrana edad + *an ido evolucionando *asta el cuadro =ue tiene actualmente.
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
Afirm! =ue a trav?s de diferentes resentaciones intent! conse0uir la re
afiliaci!n de su *i,o con la Anica meta de oder roorcionarle las atenciones m?dicas
necesarias ara =ue ueda encontrar una me,or/a en su salud. &estac! =ue tal
retensi!n fue rec*a1ada or la obra social or medio de la &isosici!n nE 222 de
ma+o del corriente aDo, con fundamento en el art/culo > inciso b; del $e0lamento de
Afiliaciones :cfr. fs. 14;.
A0re0! =ue de la *istoria cl/nica se ueden observar las diversas
internaciones si=ui@tricas =ue adeci! O.N. desde su adolescencia. "eDal!
=ue alrededor del d/a 1C de a0osto de 2008 su *i,o comen1! a adecer dificultades
m@s a0udas en su salud s/=uica =ue finalmente culminaron en un brote sic!tico + en
un dia0n!stico con trastorno borderline :es=ui1ofrenia aranoide con sintomatolo0/a
ositiva con ries0o cierto de daDo + deterioro, incaacidad mental total + consumo de
sustancias sicot!.icas;. Afirm! =ue or ese motivo se le e.tendi! el certificado de
discaacidad =ue obra a fs. 1>.
&i,o tambi?n =ue debido al dia0n!stico referido, el =ue se ve a0ravado
or el consumo de sustancias sicot!.icas, es =ue inici! la declaraci!n de insania en
los t?rminos de los art/culos 140 + si0uientes del C!di0o Civil, lo =ue se encuentra en
tr@mite or ante el 4u10ado (acional de <rimera 3nstancia en lo Civil nE 10>, mediante
los autos caratulados C., O.N. s/insaniaF :e.te. nE CB8C1/201G;. En
dic*as actuaciones se desi0n! curadora Ablica rovisional a la &ra. #A$%A <E$'A
5)3H2E-A.
6inalmente, seDal! =ue con motivo de diversos estudios reali1ados en el
nosocomio antes referido, los m?dicos le dia0nosticaron un nuevo trastornoI
sicos/ndrome or0@nico cerebral :cfr. fs. 1G, eicrisis e.edida or el &r. $3CA$&) A
J'E3(;.
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
III. $esecto de la afectaci!n =ue sufre su *i,o en su derecho a la salud y
a la integridad fsica, ale0! =ue su *i,o se encuentra en situaci!n de vulnerabilidad,
dada su condici!n de discaacitado, al no ermitirse su re afiliaci!n a la obra social.
6und! el derec*o invocado + la acci!n interuesta en los art/culos 14, 28,
G1, 4G + CB inciso 22 de la Constituci!n (acional +, a nivel local, en los art/culos 14 +
20 en la Constituci!n de la Ciudad, ?ste Altimo =ue consa0ra el derec*o a la salud
inte0ral. 6und!, tambi?n, su retensi!n en los tratados sobre derec*os *umanos =ue
0o1an de ,erar=u/a constitucional conforme el art/culo CB inciso 22 C( + en las le+es
nacionales 2G>>0, 2G>>1 + 24901. #ientras =ue a nivel local en las le+es 1BG, 4C2,
>2C + 214B.
Ar0u+! =ue la conducta desle0ada or la demandada, al rec*a1ar la
solicitud de re afiliaci!n de su *i,o, resulta ile0al + arbitraria. En ese sentido, destac!
=ue al momento de cumlir su *i,o la ma+or/a de edad la discaacidad s/=uica =ue
sufre no *ab/a ad=uirido el nivel de evoluci!n =ue osee actualmente. <or lo =ue
consider! aarente el fundamento vertido or la demandada, =ui?n rec*a1! la
retensi!n de reincororar a O.N. con fundamento en la limitaci!n revista
or el art/culo > inciso b; del $e0lamento de Afiliaciones.
6inalmente, resalt! =ue la le+ nacional admite como beneficiarios a los
*i,os ma+ores incaacitados sin imoner nin0An re=uisito e.tra ara obtener tal
car@cter.
En cuanto a la medida cautelar solicitada, entendi! =ue la verosimilitud
del derec*o invocado *a =uedado lasmada a artir de lo e.uesto en el escrito de
inicio + en la normativa alicable + =ue el eli0ro en la demora se verifica en =ue la
enfermedad =ue adece su *i,o es de0enerativa, or lo =ue cuanto m@s tiemo ase sin
atenci!n adecuada eor ser@ su cuadro + ma+or ries0o correr@ su vida. A0re0! =ue
mientras se le si0a ne0ando la cobertura, su *i,o no 0o1ar@ de una calidad de vida =ue
se corresonda con la =ue todo ser *umano debe tener, ues se encuentra *acinado en
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
el 7)"<3-A' B)$&A. E.lic! =ue en dic*a instituci!n, or el e.ceso de traba,o + la
escase1 de recursos, no se le uede dar el adecuado tratamiento =ue su enfermedad
re=uiere. Ello, sin tener en cuenta =ue en diversas oortunidades lo0r! escaar,
volviendo a la calle a consumir dro0as. 6inalmente, sostuvo =ue or su incaacidad
mental total, cl/nicamente reconocida, su situaci!n de tutela debe asimilarse a la de los
menores.
<lante! la inconstitucionalidad e inalicabilidad del art/culo > inciso b;
del $e0lamento de Afiliaciones.
6und! el edido de la medida rovisoria re=uerida a efectos de 0aranti1ar
el derec*o a la salud + a la inte0ridad f/sica de su *i,o *asta el dictado de la sentencia
definitiva en las normas de la le+ de amaro local nK 214B como a su ve1 en la
,urisrudencia de la Corte "urema de 4usticia.
6inalmente, solicit! se fi,e cauci!n ,uratoria como contracautela.
<or Altimo, ad,unt! rueba documental, ofreci! rueba documental en
oder de la demandada + de terceros +, en subsidio rueba testimonial + ericial. 7i1o
reserva de acudir a la Corte "urema. Confiri! autori1aciones, + solicit! se *a0a lu0ar
a la demanda.
A fs. 21, asaron los autos a resolver.
IV. Cabe seDalar =ue la etici!n cautelar deducida en estos autos se
enmarca en lo revisto or el art/culo 1B de la le+ local 214B. "on tambi?n alicables
en forma suletoria, en cuanto sean comatibles con la naturale1a de la acci!n de
amaro, los art/culos 1CC + concordantes del C!di0o Contencioso Administrativo +
-ributario de la Ciudad de Buenos Aires Lconf. art/culo 28 de la le+ 214BM.
'a rimer norma citada admite el dictado de las medidas cautelares =ue
resulten necesarias ara ase0urar los efectos r@cticos de la sentencia definitiva. Con
id?ntica l!0ica, el art. 1CC del CCA+- disone ellas deben rocurar 0aranti1ar los
efectos del roceso.
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
En este sentido, resulta claro =ue el fin rimordial del remedio recautorio
es evitar =ue la sentencia definitiva ueda resultar de cumlimiento ilusorio,
frustr@ndose la retensi!n amarista, ante un ob,eto imosible de alcan1ar de
a0uardarse al dictado de la sentencia.
$esecto de los resuuestos e.i0ibles ara el dictado de una medida
recautoria, el art/culo 1B de la le+ de amaro establece =ue NEn las acciones de
amparo contra autoridades pblicas son requisitos necesarios para el otorgamiento
de toda cautelar la acreditacin simultnea de los siguientes presupuestos!
"erosimilitud del derecho, #eligro en la demora, No frustracin del inter$s pblico,
Contracautela%&
Cabe tener resente =ue es un rinciio sentado or la ,urisrudencia del
fuero =ue ara *acer lu0ar a una medida cautelar, a ma+or NverosimilitudF, menor
necesidad de Neli0ro en la demoraFO + a ma+or Neli0ro en la demoraF, menor
necesidad de NverosimilitudF :v0r., CCA+-, "ala 33, 21/P3/2000, N'anque Nationale
de #aris c/(obierno de la Ciudad de 'uenos )ires s/amparo *art% +, CC')-%F
Es de destacar =ue el mentado rinciio resulta alicable, necesariamente,
cuando ambos e.tremos Mverosimilitud del derec*o + eli0ro en la demoraM se *allan
resentes MaAn en 0rado m/nimoM en el caso :CCA+-, "ala 33, 1C/93/2008, N.edina,
/al 0ionisio c% (C') s/ otros procesos incidentales&;.
<or lo dem@s, la medida cautelar eticionada en autos revestir/a car@cter
innovativo, toda ve1 =ue tiene or ob,eto alterar el estado de *ec*o o de derec*o
e.istente al momento de su dictado, + como tal, se enmarca en lo revisto en el
art/culo 1CC del CCA+-, el =ue rev? =ueI las medidas cautelares son todas aquellas
que tienen por ob1eto garanti2ar los efectos del proceso, incluso aquellas de
contenido positi3o %%%&%
Es dable recordar =ue dentro de las medidas cautelares la innovativa es
una decisi!n de car@cter e.cecional, +a =ue altera el estado de *ec*o o de derec*o
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
e.istente al tiemo de su dictado. Ello es as/, toda ve1 =ue confi0ura un anticio de
,urisdicci!n favorable resecto del fallo final de la causa, lo =ue ,ustifica una ma+or
rudencia en los recaudos =ue *acen a su adoci!n :cfr. doc. C"4(, 2BM93M9>, N#$re2
Cuesta 4)C5 c/Estado NacionalF, entre otros, 6allosI G1>I18GG, + causas E.121.
PP933 QElectrometalrgica )ndina 4%)%5%C% c/ Estado Nacional 60%(%5%6Q +
".1BG0.PPP33 Q4uper 7odo 4%)% c/ 4e%Na%4%)% s/amparo 6incidente de apelacin
medidas cautelaresMQ, del 10/9333/199B + >/9/ 199C, resectivamente;.
En este sentido se *a afirmado tambi?n =ue la aplicacin de medidas
cautelares inno3ati3as, dados sus particulares efectos, debe 1u2garse con criterio
restricti3o y e8cepcional, determinando la concurrencia fctica de los presupuestos a
obser3ar para el dictado de toda medida cautelar as como de uno que le es propio!
la posibilidad de que se consume un per1uicio irreparable *9):C;N, EN/5<=E .%,
Cdigo #rocesal Ci3il y Comercial de la Nacin anotado, concordado y comentado,
)beledo6#errot, 'uenos )ires, +>>?, t%", pg% +@A, nota B+-% Ello, por cuanto la
medida cautelar inno3ati3a no persigue mantener el status e8istente sino,
precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho 3igente antes de su dictado&
:CCA+-, "ala 3, 04/9/200>, N'arbarito )na c/ (C') s/ otros procesos incidentales%F;
Asimismo, los ,ueces tienen la facultad de disoner una medida cautelar
distinta de la solicitada o limitarla, a fin de evitar er,uicios o 0rav@menes
innecesarios al titular de los derec*os o intereses + teniendo en cuenta la imortancia
del derec*o o inter?s =ue se intenta rote0er :cfr. art/culo 184 del CCA+-;. "e *a
dic*o =ueI %%%debe tenerse en cuenta que las medidas precautorias deben decretarse
y cumplirse sin audiencia de la otra parte *art% +A+ CC)y7-, de all que los 1ueces
puedan otorgar una cautelar diferente a la pedida% 0el mismo modo, importara un
dispendio procesal disponer la medida solicitada a sabiendas de que ante el pedido
del afectado la medida ser modificada%& :cfr. BA'B%(, CA$')" :&irector;, NCdigo
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
Contencioso )dministrati3o y 7ributario de la Ciudad )utnoma de 's% )s%%
Comentado y )notado,F 2K ed., Bs. As., Abeledo <errot, 2010, . 4GG/4G4;.
V. "entado ello, en rimer t?rmino, reseDar? la normativa alicable al caso
de autos.
M 'a Constituci!n (acional, en su art/culo CB inciso 22, reconoce ,erar=u/a
constitucional a diversos tratados sobre derec*os *umanos, entre los =ue se encuentran
el <acto de "an 4os? de Costa $ica :art/culo 4 7oda persona tiene derecho a que se
respete su 3ida& y art/culo BK 7oda persona tiene derecho a que se respete su
integridad fsica, psquica y moral&-C el <acto 3nternacional de los &erec*os
Econ!micos, "ociales + Culturales :art/culo 12 Nel derecho de toda persona al
disfrute del ms alto ni3el posible de salud fsica y mental&%;O el <acto 3nternacional
de &erec*os Civiles + <ol/ticos :art. >, inc. 1 el derecho a la 3ida es inherente a la
persona humana;O la &eclaraci!n Americana de los &erec*os + &eberes del 7ombre
:art/culo P3 7oda persona tiene derecho a que su salud sea preser3ada por medidas
sanitarias y sociales, relati3as a la alimentacin, el 3estido, la 3i3ienda, la asistencia
m$dica, correspondientes al ni3el que permitan los recursos pblicos y los de la
comunidad&; + la &eclaraci!n 2niversal de los &erec*os 7umanos :art/culo 2B N7oda
persona tiene derecho a un ni3el de 3ida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el 3estido, la 3i3ienda,
la asistencia m$dica y los ser3icios sociales necesarios&;.
A su ve1, a trav?s de la le+ 2>.GC8 se arob! la NConvenci!n sobre los
derec*os de las ersonas con discaacidad + su rotocolo facultativo, arobados
mediante resoluci!n de la Asamblea 5eneral de las (aciones 2nidas del 1G de
diciembre de 200>F. En lo =ue a=u/ interesa, en su art/culo 2B disone D:os Estados
#artes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a go2ar del ms
alto ni3el posible de salud sin discriminacin por moti3os de discapacidad a ser3icios
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
de salud que tengan en cuenta las cuestiones de g$nero, incluida la rehabilitacin
relacionada con la salud&%
M <or su arte, el art/culo 20 de la Constituci!n de la Ciudad de Buenos
Aires 0aranti1a el derecho a la salud integral + establece =ue 4e aseguran a tra3$s
del rea estatal de salud, las acciones colecti3as e indi3iduales de promocin,
proteccin, pre3encin, atencin y rehabilitacin, gratuitas, con criterio de
accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, uni3ersalidad y oportunidad&% En
ese sentido, el art/culo 21 establece =ue la 'e0islatura debe sancionar una 'e+ B@sica
de "alud, conforme diversos lineamientos, entre los cuales, 0aranti1a la revenci!n de
la discaacidad + la atenci!n inte0ral de ersonas con necesidades eseciales.
En cumlimiento con dic*o mandato, la le0islatura local dict! la le+ 1BG,
=ue en su art/culo 1E 0aranti1a el derecho a la salud integral, mediante la re0ulaci!n +
ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin. En su art/culo 48 rev? =ue
dic*a norma se comlementa con le0islaci!n esec/fica en diversos temas, entre ellos,
salud mental.
En consonancia con ello, se dict! la le+ de salud mental 448 =ue tiene or
ob,eto 0aranti1ar el derecho a la salud mental de todas las personas en el @mbito de la
Ciudad Aut!noma de Buenos Aires.
A su ve1 la le+ 44C, denominada N'e+ marco de las ol/ticas ara la lena
articiaci!n e inte0raci!n de las ersonas con necesidades esecialesF, establece en
su art/culo 1E un r$gimen bsico e integral para la pre3encin, rehabilitacin,
equiparacin de posibilidades y oportunidades, participacin e integracin social
plena de las personas con necesidades especiales. <or otro lado, en su art/culo G al
definir los su,etos de rotecci!n disone =ue son aquellas personas que padecen
alteracin, parcial o total, y/ o limitacin funcional, permanente o transitoria, fsica,
mental o sensorial, que, en relacin a su edad y medio social, implique des3enta1as
considerables en su desarrollo&.
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
M <or otro lado, el art/culo 42 de la CCABA, establece la Ciudad
garanti2a a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena
integracin, a la informacin y a la equiparacin de oportunidades% E1ecuta polticas
de promocin y proteccin integral, tendientes a la pre3encin, rehabilitacin,
capacitacin, educacin e insercin social y laboral&.
M A nivel nacional, la le+ 22.4G1, cre! el N"istema de rotecci!n inte0ral de
los discaacitadosF + en su art/culo 1E institu+! un sistema de proteccin integral
tendiente a asegurarles atencin m$dica, educacin y seguridad social, as como a
concederles las franquicias y estmulos que permitan en lo posible neutrali2ar la
des3enta1a que la discapacidad les pro3oca y les den oportunidad, mediante su
esfuer2o, de desempeEar en la comunidad un rol equi3alente al que e1ercen las dems
personas normales, calificando como discaacitada, en su art/culo 2, a toda persona
que pade2ca una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que
en relacin a su edad y medio social implique des3enta1as considerables para su
integracin familiar, social, educacional o laboral&.
A su ve1, la le+ 24.901 cre! el N"istema de restaciones b@sicas en
*abilitaci!n + re*abilitaci!n inte0ral a favor de las ersonas con discaacidadF, + en
su art/culo 1E conteml! acciones de revenci!n, asistencia, romoci!n + rotecci!n,
con el ob,eto de brindarles una cobertura inte0ral a sus necesidades + re=uerimientos.
-ambi?n las le+es 2G>>0 + 2G>>1, ,unto con sus normas re0lamentarias,
re0ulan lo atinente a las obras sociales + entre otras cuestiones, establecen =uienes se
encuentran obli0atoriamente incluidos en calidad de beneficiarios. Al resecto, la le+
2G.>>0 en su art/culo 8 inciso a; se disoneI Nlos traba1adores que presten ser3icios en
relacin de dependencia, sea en el mbito pri3ado o en el sector pblico del #oder
E1ecuti3o o en sus organismos autrquicos y descentrali2adosC en empresas y
sociedades del Estado, en la .unicipalidad de la Ciudad de 'uenos )ires y en el
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
7erritorio de la 7ierra del 9uego, )ntrtida e 5slas del )tlntico 4urC :inciso
sustituido por )rt% F G de la ley FB%A>@ '%O% B@/+@/+>>@;F.
#ientras =ue el art/culo 9 de la norma citada estableceI los grupos
familiares primarios de las categoras indicadas en el artculo anterior% 4e entiende
por grupo familiar primario el integrado por el cnyuge del afiliado titular, los hi1os
solteros hasta los 3eintin aEos, no emancipados por habilitacin de edad o e1ercicio
de acti3idad profesional, comercial o laboral, los hi1os solteros mayores de 3eintin
aEos y hasta los 3einticinco aEos inclusi3e, que est$n a e8clusi3o cargo del afiliado
titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad
pertinente, los hi1os incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de 3eintin
aEos, los hi1os del cnyugeC los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por
autoridad 1udicial o administrati3a, que renan los requisitos establecidos en este
inciso&.
M En el @mbito local se dict! la le+ 4C2, mediante la =ue se cre! la )B"BA.
En su art/culo 1E se disuso =ue es continuadora del 3("-3-2-) #2(3C3<A' &E )B$A
")C3A' + tiene el car@cter de ente Ablico no estatal, or0ani1ada como instituto de
administraci!n mi.ta con caacidad de derec*o Ablico + rivado, contando con
individualidad ,ur/dica + autar=u/a administrativa + econ!mico financiera.
<or su arte, en su art/culo G re0ula su ob,eto + a tal efecto disone
tendr como ob1eto la prestacin de ser3icios de salud que contengan acciones
colecti3as e indi3iduales de promocin, pre3encin, atencin, recuperacin y
rehabilitacin&. #ientras =ue en su art/culo 2 enumera las normas or las =ue se
re0ir@ +, entre ellas menciona, esec/ficamente en sus incisos c; + d;, la :ey 'sica de
4alud +HB, y en forma supletoria, las leyes FB%II@ y FB%II+, normas reglamentarias,
complementarias y concordantes.
M 6inalmente, el re0lamento de afiliaciones de la )B"BA :resoluci!n
G98/)b"BA/2002;, en su art/culo B, arte ertinente, disoneI 5ntegran el grupo
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
familiar primario todas las personas que tengan 3nculo filial o relacin conyugal con
el afiliado titular&.
En su art/culo >, cu+a inconstitucionalidad la actora solicita se declare,
rev? =ue a los fines indicados se considera =ue tienen v/nculo filial con el titularI b-
los hi1os con incapacidad laborati3a total, en tanto se encuentren a cargo del titular y
no se haya interrumpido la afiliacin, cualquiera sea su causa, siempre que dicha
incapacidad resultare acreditada mediante dictamen anual de la 1unta m$dica JDK y
presente el certificado de discapacidad emitido por el .inisterio de 4alud de la
NacinD&%
VI. En consecuencia, se anali1ar@ el cumlimiento de los e.tremos
necesarios ara el otor0amiento de la medida cautelar diri0ida a 0aranti1ar un umbral
m/nimo de efectividad del derecho a la salud y a la integridad fsica de O.N.C.
*asta el dictado de la sentencia definitiva.
'a verosimilitud del derec*o uede tenerse or acreditada, al menos ara
un an@lisis de robabilidad como el =ue caracteri1a la decisi!n sobre una medida
cautelar, a artir de los elementos reunidos en la causa.
En efecto, O.N.C. tiene veintisiete aDos :cfr. coia
del &.(.3. =ue obra a fs. 1C;, alcan1! la ma+or/a de edad el d/a 2B de ,unio del aDo
2008, es *i,o de la "ra. #A$%A &E' CA$#E( #)$A'E" :cfr. fs. 1B;, de =uien se
encuentra a car0o, =ue a su ve1 es afiliada de la )B"BA :cfr. fs. 12 + 18; + adece de
una discaacidad, conforme sur0e del certificado de fs. 1> e.edido con fec*a
0>/0C/2010. Como consecuencia de su cuadro :cfr. fs. 11 + 1G;, se encuentra internado
en el 7)"<3-A' B)$&A :cfr. fs. 11 + fs. 1G;.
(o se trata, or otra arte, de un *i,o ma+or a car0o del titular cu+a
afiliaci!n *ubiese sido interrumida contando +a con una incaacidad laborativa
:acreditada con certificado de discapacidad emitido por el .inisterio de 4alud de la
Nacin en los t$rminos del /eglamento de )filiaciones-, Anico suuesto alcan1ado or
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
la cl@usula de e.clusi!n invocada or la demandada ara dene0ar la afiliaci!n
:afirmaci!n =ue no imorta un ronunciamiento resecto a la constitucionalidad de
dic*a re0ulaci!n sino un an@lisis de su @mbito de alicaci!n;.
En este sentido, corresonde seDalar =ue, de acuerdo a las constancias
obrantes en el e.ediente, el cuadro de O.N. =ue culmin! en un brote
sic!tico + en un dia0n!stico con trastorno borderline se rodu,o el d/a 1C de a0osto
de 2008, es decir, con osterioridad a *aber alcan1ado la ma+or/a de edad. A artir de
lo e.uesto, cabe tener or acreditado, prima facie, =ue la incaacidad fue
sobreviniente.
&e *ec*o, la actora afirma a fs. 2 vta. Dal cumplir $ste la mayora de
edad, momento en el que an no haba e3olucionado hasta su punto actual la
discapacidad psquica que sufre&. A su ve1, es dable destacar =ue el roio
re0lamento de afiliaciones menciona =ue la incaacidad debe ser acreditada mediante
certificado de discaacidad e.edido or el #inisterio de "alud de la (aci!n, el =ue
fue e.edido con fec*a 0>/0C/2010.
-odo ello ermite concluir, prima facie, =ue O.N.C.
se encuentra incluido dentro del 0ruo beneficiado revisto en los art/culos B + > del
$e0lamento de Afiliaciones de la )B"BA + or lo tanto el suuesto de e.clusi!n =ue
rev? dic*a norma le es inalicable. A su ve1, ello es concordante con el mandato
normativo reseDado en el considerando 9.
-eniendo or acreditada la verosimilitud del derec*o invocada resecto
del derecho a la salud y a la integridad fsica cu+a tutela invoca la actora resecto de
su *i,o, corresonde anali1ar si e.iste eli0ro en la demora.
'a afectaci!n actual del derec*o sur0e, prima facie, del dia0n!stico
e.edido en cuanto al trastorno =ue adece O.N.C., el =ue est@
acreditado con las constancias obrantes a fs. 11 + 1G. Consecuencia de ello, debe
tenerse or confi0urado el eli0ro en la demora.
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
Continuando con el an@lisis de los recaudos e.i0ibles ara conceder la
medida cautelar, corresonde anali1ar si su concesi!n odr/a imortar una afectaci!n
del inter?s Ablico.
En nuestro diseDo constitucional, el inter?s Ablico ersi0ue en forma
rioritaria 0aranti1ar el 0oce de los derec*os fundamentales. <or ello uede ser
calificado como un Estado de &erec*o. En este sentido, una medida cautelar =ue
ersi0a el reestablecimiento del derecho a la salud y a la integridad fsica a =uien
adece de una discaacidad no uede considerarse contraria a dic*o inter?s.
6inalmente, dada la naturale1a del derec*o afectado + la situaci!n =ue
atraviesa O.N., la contracautela e.i0ible deber@ ser la ,uratoria, la =ue
deber@ restar su madre + actora, #A$%A &E' CA$#E( #)$A'E".
2na ve1 anali1ados los recaudos, corresonde detenerse en el alcance de
la medida cautelar diri0ida a 0aranti1ar el derecho a la salud y a la integridad fsica de O.N.C.
*asta =ue recai0a sentencia definitiva en estos actuados.
"e ordenar@ a la demandada =ue roceda a afiliar a O.N.C.
El criterio e.uesto en los considerandos recedentes *a sido sostenido or
la "ala 3 de la C@mara de Aelaciones del 6uero en los autos N7%L%.% c/O'4')
s/amparo&! NEllo as, en la medida que la incorporacin del hi1o de la actora como
beneficiario de las prestaciones de salud que ofrece la demandada debe tratarse
como afiliacin originaria y no como reafiliacin, toda 3e2 que ha sido la
incapacidad sobre3iniente el hecho que moti3 la solicitud de afiliacin cuya
denegacin es ob1eto de impugnacin en esta accin de amparo% En efecto, no se trata
en este caso de un hi1o mayor a cargo del titular cuya afiliacin hubiese sido
interrupida contando ya con una incapacidad laborati3a, nico supuesto alcan2ado
por la clusula de e8clusin in3ocada por la demandada para denegar la afiliacin&%
VII. <or todo ello RESUELVO:
INFOJUS
www.infojus.gov.ar
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2014, Ao de las letras argentinas
MORALES MARIA DEL CARMEN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES SOBRE AMPARO, expte. A16408-2014 0
1.- 7acer lu0ar a la medida cautelar solicitada + ordenar a la )B$A
")C3A' &E 'A C32&A& &E B2E()" A3$E" =ue roceda a afiliar O.N.C.
Ello, *asta tanto se resuelva la cuesti!n de fondo debatida en autos.
2.- 'a medida identificada en el unto 1 deber@ ser cumlida en el la1o
m@.imo de tres d/as, debiendo la demandada acreditarlo en la causa dentro de los dos
d/as subsi0uientes.
3.- <restada =ue sea la cauci!n ,uratoria, l/brese c?dula a la demandada con
el fin de notificar lo a=u/ resuelto, la =ue ser@ confeccionada or "ecretar/a.
4.- $e0/strese + notif/=uese a la arte actora con *abilitaci!n de d/as +
*oras in*@biles.
5.- En atenci!n a =ue el *orario de receci!n de c?dulas revisto en la
$esoluci!n >G4MC#CABAM200> *a transcurrido, des/0nase a 'A2$A $A3#2(&), con
&(3 29.G94.490 M )ficial (otificador AdM*oc a los fines de notificar lo a=u/ resuelto.
6.- En atenci!n a lo normado en el art/culo 2.11 de la $esoluci!n >G4M
C#CABAM200> l/brese oficio al Conse,o de la #a0istratura con el fin de oner en
conocimiento lo decidido en el unto =ue antecede.
Francisco J. Ferrer
Juez

INFOJUS
www.infojus.gov.ar