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CONTRATTO E NEGOZIO GIURIDICO


1. La vicenda storica.
Art. 1321: il contratto laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto
giuridico patrimoniale.
Il codice civile prevede una disciplina generale comune a tutti i contratti tipici e atipici (art. 1323) ed inoltre
una disciplina specifica per taluni contratti.
La disciplina generale poi estesa agli atti unilaterali in base al disposto dellart. 1324, secondo cui, salvo
diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli
atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.
Il contratto dunque al centro del sistema mentre in nessuna norma il legislatore fa riferimento, diretto o
indiretto, al negozio giuridico. La teoria negoziale nata come parte della teoria del soggetto di diritto e
scaturisce dalla dottrina pandettistica tedesca.
Nel codice del 1865 il contratto era regolato nel terzo libro, tra i modi di acquisto e di trasmissione della
propriet, quella propriet che costituiva il centro attorno a cui ruotava lintero sistema del diritto privato.
La teoria del negozio giuridico contribu dunque ad una diversa costruzione che vedeva al centro del
sistema il soggetto e la signoria del volere. Il contratto si rivelava strumento cardine della nascente impresa
e dunque si cominci ad ipotizzare la rilevanza del dichiarato prima ancora che del voluto. La dichiarazione
prevaleva sulla volont in caso di contrasto.
Lopera stata completata dal legislatore del 1942 che ha posto il contratto al centro del sistema,
svincolandolo dalla propriet. Tutto ci stato senza dubbio anche il portato inevitabile della riunificazione
della legislazione fino ad allora divisa tra un codice civile e un codice di commercio, divisione che aveva
creato due diverse categorie di cittadini non uguali di fronte alla legge, essendo le vicende degli uni
regolamentate diversamente rispetto alle vicende degli altri. Questa realt si per modificata in virt di
leggi di attuazione delle direttive comunitarie, a tutela del consumatore non imprenditore o professionista,
che si presume debole. Egli tutelato dallart. 1469bis, per quanto riguarda la disciplina generale, e dal d.
lgs. 206/2005 per quanto riguarda quella speciale. In tal senso, sia pure con la rinnovata prospettiva, si sta
ricreando lantico dualismo tra atti civili e atti di commercio, tanto che comunemente ormai si distingue tra
contratti dei consumatori e contratti commerciali o di impresa.
2. La teoria del negozio.
La teoria del negozio non pi al centro del sistema. La disciplina del contratto domina sovrana quando c
patrimonialit, con forza espansiva che va al di l dellart. 1324. Interessi superindividuali possono infatti
essere perseguiti da norme imperative in particolari settori privatistici.
La forza espansiva della disciplina contrattuale si manifesta anche in settori pubblicistici, quale quello
penale. La giurisprudenza penale concorde nellapplicare al patteggiamento della pena i principi sulla
conclusione del contratto.
3. La disciplina del negozio unilaterale.
Sul piano disciplinare, il codice civile si occupa del negozio unilaterale in talune norme di carattere
generale. Di rilievo lart. 1334 secondo cui tali negozi producono effetto dal momento in cui pervengono a
conoscenza della persona alla quale dono destinati. Con tale regola si traccia, in sostanza, la distinzione tra
negozi recettizi (che sono destinati a terzi) e negozi non recettizi o non indirizzati. La recezione da parte del
terzo ritenuta dalla dottrina sicuramente essenziale, ma secondo taluni, per la stessa perfezione della
dichiarazione, di cui costituirebbe cos coelemento, secondo altri, invece, per la mera efficacia dellatto, tesi
questa senza dubbio pi corretta. Il negozio unilaterale, sul piano del perfezionamento della fattispecie non
pu che dipendere in ogni caso dallemissione della dichiarazione. La recezione da parte del terzo, dunque,
si situa sul piano degli effetti costituendone condizione essenziale cosicch se si vuole attribuire ad essa un
ruolo costitutivo dovr dirsi che la costitutivit degli effetti e non della fattispecie. La dichiarazione solo se
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recettizia pu essere revocata purch la revoca pervenga al destinatario prima della dichiarazione stessa.
Viceversa del tutto irrilevante la morte o lincapacit sopravvenuta. La conoscenza della dichiarazione
costituisce un mero fatto giuridico cosicch sar del tutto irrilevante che essa sia acquisita in seguito a
violenza o a frode esercitata dal dichiarante.
Lart. 1335 fissa poi una presunzione relativa di conoscenza. La dichiarazione si reputa infatti conosciuta
quando giunge allindirizzo del destinatario, salvo che costui provi di essere stato, senza colpa,
nellimpossibilit di averne notizia.
Lart. 1414 estende poi la disciplina della simulazione ai negozi recettizi che siano simulati per accordo tra il
dichiarante e il destinatario.
Infine lart. 428 disciplina lincapacit naturale con riguardo ai negozi unilaterali, comminando linvalidit
per il solo caso di grave pregiudizio.
Non esiste altra regola di carattere generale, sicch per la disciplina dei singoli negozi dovr aversi riguardo
a quanto dettato di volta in volta dalle specifiche norme. Poich peraltro la normativa speciale sempre
tendenzialmente lacunosa nascono numerosi problemi che vanno risolti con lapplicazione diretta e non gi
analogica o estensiva, della disciplina generale del contratto, temperata dal criterio di compatibilit di cui
allart. 1324.
Accesa la discussione in ordine alla necessit della forma scritta, non gi nel caso in cui il negozio
unilaterale produca immediatamente uno tra gli effetti previsti dallart. 1350 o sia prevista una forma
volontaria ex art. 1352 per gli atti che seguono la conclusione di un contratto o dimissioni o debba
applicarsi una norma espressa, ma nel caso in cui il negozio unilaterale sia collegato ad una vicenda di per
s rientrante nella previsione del predetto art. 1350.


















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LE FONTI DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE
1. Lautonomia contrattuale.
Autonomia significa facolt di autoregolamentare i propri interessi.
In termini giuridici il problema quello di verificare il rapporto che sussiste tra autonomia e ordinamento.
Prima ancora deve verificarsi se gli effetti giuridici sono frutto diretto ed immediato della volont del
privato ovvero si producono solo in seguito al comando normativo.
Teoria volontaristica. Secondo una prima impostazione la stessa volont privata a dar vita agli effetti
giuridici, cosicch non sussiste alcuna dialettica tra volont del privato e volont della legge, dal momento
che il ruolo svolto dallordinamento unicamente quello di porre dei limiti esterni allautonomia
contrattuale, limiti costituiti dalla contrariet a norme imperative, ordine pubblico e buon costume.
Teoria della pluralit degli ordinamenti giuridici. Tale teoria costruisce il contratto come un ordinamento a
s stante disciplinato dalla regola posta dai contraenti. Tale ordinamento bens caratterizzato da elementi
propri ed autonomi ma cede allordinamento statuale attraverso la potest giurisdizionale e sanzionatoria
di pertinenza esclusiva di questultimo. Ma se si passa dalla fase statica a quella dinamica, e dunque alla
giurisdizione che ha il compito precipuo di tutelare laccordo, lordinamento statuale finisce per dettare
esso stesso le condizione alle quali una data operazione economica pu divenire giuridica. Limportanza
della teoria dunque essenzialmente quella di aver chiarito come lattivit dei privati creativa sul piano
sociale e pregiuridico, ponendo cos in evidenza i legami strettissimi sussistenti tra realt sociale e
ordinamento statuale.
Teoria della costituzione a gradi (Kelsen). Altra teoria, sempre al fine di giustificare il ricollegarsi degli effetti
contrattuali alla volont dei contraenti, anzich porre in luce lesistenza di un ordinamento dei privati,
rilevante socialmente, ha dato vita ad un sistema pan-pubblicistico di carattere esclusivamente normativo.
Lordinamento giuridico sarebbe quindi la risultante di una sorta di scala costituita da: Costituzione,
legislazione ordinaria, giurisdizione, atti amministrativi, realizzazione dellatto coattivo sanzionatorio come
conseguenza dellillecito.
Latto coattivo ha dunque il carattere di pura esecuzione mentre il presupposto della Costituzione ha il
carattere di pura posizione di norme. Tutto ci che intermedio, viceversa, contemporaneamente
posizione ed esecuzione del diritto: posizione per quanto riguarda la fonte sottordinata ed esecuzione per
quanti riguarda la fonte sovraordinata.
Con il contratto (e pi in generale con il negozio giuridico) le parti pongono norme concrete per regolare il
comportamento reciproco in attuazione delle regole statuali. Anche in tal caso, dunque, vi attuazione del
diritto di grado superiore e creazione di una nuova regola, questa volta singola e atta a disciplinare solo il
rapporto intersoggettivo. Tale regola si impone alla giurisdizione, nel senso che il giudice deve solo
accertarne losservanza o linfrazione. Questa teoria risente di una impostazione filosofica sostanzialmente
pessimistica in quanto vede nella coazione un male necessario al fine di indurre luomo ad un
comportamento giusto. Proprio per la sua astrattezza e scissione dal momento sociale, questa teoria rende
le sue conclusioni inaccettabili.
Teoria del negozio come fattispecie. In senso diametralmente opposto si esprimono quelle dottrine che
attribuiscono allordinamento giuridico in via esclusiva il potere di fissare gli effetti negoziali.
Limpostazione pi radicale riduce liniziativa privata alla configurazione di un mero schema di fatto, una
fattispecie che di fronte alla legge come morta, pietrificata. Il contratto apparterrebbe pertanto
allarbitrio individuale per il tempo che dura la sua confezione ma una volta raggiunto il necessario sviluppo
esso entrerebbe nel dominio della legge a cui spetterebbe di fissare in via esclusiva gli effetti giuridici a
tutto concedere avendo riguardo allintento perseguito dai contraenti.
Teoria precettiva. La pi accreditata delle teorie, se riconosce allordinamento statuale il compito esclusivo
di fissare gli effetti del contratto, ritiene per che lautonomia privata detti il regolamento vincolante. Da
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questo punto di vista la teoria in esame esplicitamente afferma che lautoregolamento dei privati in grado
di dar vita ad un precetto, cio ad un ordine, il quale per, sarebbe originario ed indipendente rispetto alla
statualit, non si porrebbe alternativa ai poteri e alle funzioni statali, n darebbe vita ad un ordinamento in
senso tecnico. In tal modo la teoria si distingue da quella della pluralit degli ordinamenti giuridici e da
quella della costituzione a gradi ma non gi da quella della fattispecie se non per lattribuzione di un valore
sociale allautoregolamento. Solo lordinamento stabilisce quali effetti, nel campo giuridico, possono essere
prodotti dallautoregolamento, perch se si prescinde dalla giustiziabilit, c rapporto non gi giuridico, ma
amicale.
2. Contenuto ed effetti. Lart. 1374.
Nellambito del titolo II del libro IV dedicato ai contratti in generale, si disciplina innanzitutto il c.c.
contenuto del contratto, mentre al capo V se ne disciplinano gli effetti.
Art. 1372: il contratto ha forza di legge tra le parti. Alla cui stregua i privati sono delegatari della potest
normativa. In realt la c.d. forza di legge altro non significa se non irretrattabilit o immodificabilit
unilaterale, salvo i casi previsti dalla legge o dallautonomia privata.
Molto importante invece il disposto dellart. 1374, il quale recita: il contratto obbliga le parti non solo a
quanto nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o in
mancanza secondo usi e equit.
La tesi tradizionale ritiene che dal contratto non possono derivare conseguenze che non si riallacciano alla
volont delle parti, salvo che sia presente nella pattuizione privata una lacuna che la legge, gli usi e lequit
hanno la funzione di colmare con un intervento dunque di carattere esclusivamente suppletivo.
Lart. 1347 assume un diverso significato: quello di indicare quali sono nel nostro ordinamento le fonti che
disciplinano il regolamento contrattuale, indicando con tale espressione linsieme dei precetti che
vincolano i contraenti non solo in base a ci che essi hanno pattuito ma anche in base a ci che detta la
legge o, se del caso, luso e lequit. A fianco alla fonte autonoma si pongono dunque le fonti eteronome
(legge, usi, equit).
Il fatto che il contratto non esprima pi lideale giusnaturalistico della signoria della volont non significa
che esso abbia perduto le caratteristiche di atto di autonomia. Quello che venuto meno alla volont dei
privati il monopolio nella costruzione dellassetto di interessi vincolante, cio della regola contrattuale.
Bisogna tener conto delle modificazioni sociali nonch di favorire un sempre maggiore adeguamento dello
strumento contrattuale alle esigenze economiche via via mutevoli della societ. In tal senso pu parlarsi del
contratto in termini di strumento a plurimo impiego, assolvendo esso, a fianco a quella tradizionale di
manifestazione di autonomia privata e di autoregolamentazione, alla funzione di mezzo per il
perseguimento di interessi superindividuali.
3. La legge e i limiti allautonomia contrattuale.
Il richiamo alla fonte legale operato dallart. 1374 deve intendersi ricognitivo e riassuntivo di tutti i singoli
richiamo alle singole norme di legge integratrici del contratto.
Dal punto di vista del richiamo alla legge, lart.1374 non costituisce una innovazione o una previsione
aggiuntiva rispetto a ci che si potrebbe gi desumere da una analisi della normativa positiva. infatti
evidente che detto art. 1374, richiamando la legge, non pu che far riferimento alla legge puntuale: in caso
contrario, operando lanalogia legis e iuris, la legge non potrebbe mai mancare, cosicch linciso in
mancanza non avrebbe pi senso n sarebbe pi possibile dare rilievo alle ulteriori fonti eteronome (usi ed
equit). La singola norma puntuale di legge dunque in grado di esercitare la propria funzione non gi in
quanto sussiste il richiamo di cui allart. 1374 ma per il valore vincolante che intrinsecamente le proprio,
cosicch la funzione del richiamo stesso solo quella di rendere stabile ed istituzionale ci che, altrimenti,
sarebbe qualificabile come eccezionale.
Lautonomia contrattuale ha modo di esplicarsi pienamente da pi punti di vista e precisamente:
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a) Libert di concludere o meno il contratto;
b) Libert di fissare il contenuto;
c) Libert di scegliere la persona del contraente;
d) Libert di dar vita a contratti atipici.
a) Talvolta il contraente non per libero di contrarre ma vi obbligato o dalla stessa volont privata o
dalla legge (c.d. obbligo a contrarre). Nel primo caso (ad es. il contratto preliminare) allinadempimento
consegue, almeno di regola, non gi il mero obbligo di risarcire il danno ma la possibilit per la parte
adempiente di ottenere una sentenza costitutiva che sostituisca il contratto non concluso, cosicch
difficile considerare il vincolo come frutto di autoregolamento. Nel secondo caso, poich la stessa legge
che pone lobbligo, la predetta difficolt di accresce. lipotesi ad esempio dellobbligo a contrarre a carico
di chi esercita unimpresa in condizioni di monopolio legale. In tale eventualit limprenditore dovr
stipulare con chiunque richieda le prestazioni tipiche dellimpresa, osservando la parit di trattamento (art.
2932).
Egualmente da dirsi per il caso di servizi pubblici di linea (art. 1679).
Analogo fenomeno ravvisabile per quanto riguarda lassicurazione obbligatoria per i autoveicoli e i natanti
a motore. In tal caso la legge impone a tutti i proprietari dei detti mezzi lobbligo di stipulare un contratto di
assicurazione contro i danni arrecati a terzi in seguito alla circolazione.
In questi casi la ratio nella limitazione normativa chiara. Si vuole garantire il consumatore di fronte al
monopolista o al concessionario di un pubblico servizio ovvero il cittadino di fronte ai danni da circolazione
autoveicolare.
Vi sono peraltro ipotesi in cui non sussiste un interesse pubblico in senso stretto ma egualmente
lordinamento interviene ipotizzando modificazioni patrimoniali conseguenti ad un accordo che non gi
libero ma vincolato sotto il profilo quanto meno dellonere e non dellobbligo a contrarre. Si pensi al modo
con cui si costituiscono le servit coattive. (quando in forza di legge il proprietario di un fondo ha diritto di
ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servit, ad esempio di passaggio
in caso di interclusione del fondo, questa, in mancanza di contratto, costituita con sentenza, art. 1032).
In termini meramente economici eguale discorso pu farsi per lipotesi di comunione forzosa del muro sul
confine ex art. 874.
b) La libert di fissare il contenuto del contratto espressamente stabilita dallart. 1322, il quale per ne
restringe lambito con riguardo ai limiti imposti dalla legge. I contraenti possono utilizzare uno schema
tipico recependo i contenuti normativi ma nel contempo ampliandone la portata ovvero restringendola
liberamente, se la disciplina derogabile, ovvero, quando la legge lo prevede per talune norme
inderogabili, con assistenza.
La libert del contenuto a tal punto tutelata, in linea di principio, che la legge permette ai privati anche di
deferire a terzi il potere di determinare la prestazione dedotta in contratto (art. 1349), prestazione che
parte essenziale del regolamento pattizio.
Inoltre la libert di modellare il contenuto del contratto si apprezza particolarmente nel caso di contratti
misti, atipici e anche collegati.
Nel caso dei contratti misti i privati utilizzano una pluralit di schemi tipici al fine di dar via ad un assetto di
interessi che risulta in parte mutato da una certa disciplina tipica, in parte da unaltra.
Nel caso di contratti atipici invece la disciplina concreta frutto di unautonoma invenzione dei
contraenti non suscettibile di inquadramento in alcuno degli schemi regolati dalla legge.
Nei contratti collegati bisognerebbe aver riguardo piu propriamente alla pi vasta operazione economica
realizzata dai privati con un collegamento funzionale tra due o pi contratti di per s autonomi sul piano
contenutistico.
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Lautonomia contrattuale anzich incontrarsi pu talvolta scontrarsi con lordinamento giuridico quando i
principi travalicano i limiti di confine posti a tutela degli interessi collettivi, limiti costituiti alla contrariet
alle norme imperative, ordine pubblico e buon costume. In tale eventualit loperazione economica non
pu essere giuridicizzata, con conseguente denegazione di garanzia giurisdizionale in caso di
inadempimento. A fianco di questa limitazione se ne pone unaltra in qualche modo assai pi penetrante.
Lart. 1339 prevede un tipo di intervento diverso dalla nullit, perch nei casi contemplati da tale norma la
legge anzich comminare la nullit (anzich cio negare giuridicit al rapporto) mantiene in vita il contratto
sostituendo per le clausole private difformi con quelle prefissate legislativamente. In tal modo i privati
rimangono legati tra di loro da un assetto disciplinare che non certo pi frutto esclusivo di
autoregolamentazione.
Vi sono poi interventi correttivi affidati, nella sostanza, al giudice, in virt del richiamo allequit e alla
clausola generale di buona fede, interventi che rispondono ad una sorta di paternalismo contrattuale.
La legge prevede anche un altro tipo di intervento, volto ad ampliare il contenuto del contratto pur sempre
a prescindere dellaccordo. il caso dellart. 1340, il quale statuisce che le clausole duso si intendono
inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti.
Inoltre in questo contesto va segnalato il disposto dellart. 1341, secondo cui il contenuto contrattuale pu
anche essere, sia pure in parte, unilateralmente fissato da un contraente mediante predisposizione di
condizioni generali di contratto che sono efficaci e dunque vincolano laltro contraente non predisponente
se costui le aveva conosciute o le avrebbe dovuto conoscere usando lordinaria diligenza. In tal caso, come
si vede, il contenuto del contratto non pi frutto esclusivo di accordo.
Infine pu ricordarsi che talvolta il contenuto del contratto bens frutto di una proposta e di
unaccettazione (e quindi un libero scambio di volont) ma tale scambio avviene con riferimento ad un
contenuto prefissato da uno dei due contraenti mediante la predisposizione di moduli o formulari.
c) La legge talvolta interviene non gi obbligando il soggetto a contrarre, ma obbligandolo a stipulare con
una data persona. il caso della prelazione legale prevista a tutela di talune posizioni ritenute
dallordinamento meritevoli di protezione e di preferenza rispetto a quella dei terzi. Cos se il coerede vuole
alienare ad un estraneo la sua quota o parte di essa, deve notificare la proposta di alienazione indicandone
il prezzo agli altri coeredi i quali sono preferiti nellacquisto rispetto a terzi (c.d. retratto successorio, art.
732). Ritrover la propria libert in caso di mancata accettazione.
Talvolta poi la legge indica non gi il soggetto ma una rosa di soggetti tra i quali linteressato pu scegliere
in vista della conclusione del contratto. il caso dellassicurazione obbligatoria contro i danni da
circolazione, potendo il proprietario dellautoveicolo contrarre solo con una delle compagnie autorizzate in
uno dei Paesi dellUE.
d) Infine va ricordata la libert di contrarre per schemi atipici. Anche in questo caso sono posti limiti che
tuttavia non derivano da norme puntuali ma da ricostruzioni dellintero sistema operate da giurisprudenza
e dottrina.
4. Costituzione e autonomia contrattuale.
Da una lettura della Carta si evince che n il contratto, n, pi in generale, lautonomia contrattuale sono
fatti oggetto di espressa previsione in via immediata e diretta. Parte della dottrina ritiene che la tutela si
ritroverebbe nel disposto dellart.2 Cost. in quanto mezzo di esplicazione della personalit del singolo e
quindi collegata ad un diritto inviolabile [Bianca]. Ma tale norma garantisce non gi la libert contrattuale in
s, quanto piuttosto le concrete manifestazioni dellautonomia privata volte a dar vita alle formazioni
sociali e quindi la libert di matrimonio, di associazione, ecc La libert di contrarre, quale libert a
contenuto economico, non pu invece essere ritenuta primaria ed incoercibile se non in una visione
delleconomia del tutto utopistica. dunque necessario andare alla ricerca di ulteriori norme che non
possono essere collocate se non sotto il titolo III della parte I ove sono disciplinati i rapporti economici. In
questo contesto deve aversi riguardo agli artt. 41 e 42 Cost. Peraltro il rinvio non pu essere immediato e
diretto, ma solo indiretto. Considerando infatti lautonomia contrattuale come uno strumento (senza
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dubbio necessario) delliniziativa economica, ogni limite posto dal legislatore ad essa si risolve in un limite
alla libert delliniziativa economica privata e come tale legittimo solo se in armonia con quanto previsto
dallart. 42 Cost.
5. Gli usi normativi.
Nellart. 1374 si potrebbe pensare ad una inutile ripetizione legislativa di quanto gi statuito dallart. 8 disp.
prel. il quale dispone che gli usi, nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, hanno efficacia solo in
quanto da essi richiamati. In verit invece opportuno scindere due aspetti nettamente distinti del
problema: da un lato lefficacia delluso normativo e dallaltro lambito di tale efficacia, cio a dire la
materia disciplinata da tale uso. I due problemi sono infatti risolti da due distinte norme delle disposizioni
preliminari al codice civile: il primo dallart. 1 e il secondo dallart.8.
Dal primo punto di vista il richiamo operato dallart. 1374 non certamente necessario allo scopo di
attribuire agli usi un valore vincolante, che deriva loro dallessere essi previsti dalle fonti del diritto.
Per quanto riguarda invece il secondo aspetto deve chiarirsi che cosa il legislatore abbia inteso nel
momento in cui ha posto una limitazione alloperativit delluso con riferimento alla materia regolata dalla
legge. Se si prescindesse dallart. 1374 si dovrebbe affermare che lefficacia degli usi in materia contrattuale
sarebbe limitata con riferimento ai singoli richiami puntuali agli usi operati da singole norme che
disciplinano il contratto in generale, tipico e atipico, ed i singoli contratti tipici.
Linciso in mancanza dimostra invece che il legislatore ha voluto attribuire alluso un ruolo di fonte
generale di regolamentazione del contratto, ma nello stesso tempo conforme allart. 8 disp. prel. il quale
subordina lefficacia delluso ad espresso richiamo della legge. Tale richiamo infatti possibile individuare
proprio nellart. 1374. Pertanto se lart. 1374 non avesse richiamato gli usi, lintegrazione sarebbe stata
sempre e solo secondo la legge (o lequit).
Con riguardo al contratto, dunque possibile lapplicazione di usi normativi anche l dove la legge puntuale
non dispone rinvio, purch detti usi, ovviamente, non siano contra legem, dovendosi considerare tali anche
quelli che dispongono in modo difforme rispetto a norme di legge derogabili. La derogabilit infatti vale di
fronte allautonomia privata ma non di fronte alluso che sempre ed in ogni caso una fonte subordinata
dalla legge in base allart. 1 disp. prel.
Secondo la tesi dominante gli usi normativi possono essere in ogni caso derogati dalle parti. Alla base di
questo orientamento essenziale lidea della piena libert dei contraenti di regolamentare i propri
interessi, salvo i limiti della legge imperativa, ordine pubblico e buon costume. Questa motivazione suscita
perplessit perch lo stesso art. 1374 che pone una norma imperativa inderogabile nel senso di
prevedere tra le fonti di integrazione del contratto anche gli usi. Pu allora sostenersi che se i privati non
possono dichiarare validamente di voler escludere lapplicabilit in astratto dellart. 1374 (che appunto
norma imperativa) possono per di volta in volta derogare a singoli usi normativi.
6. Lequit.
Si ritiene che il richiamo allequit abbia carattere sussidiario.
Lintervento equitativo sarebbe possibile solo in funzione suppletiva, cio di ausilio dellautonomia privata
allo scopo di ricercare la volont (anche presunta) dei contraenti, e secondo una tesi ulteriormente
limitatrice (Ferri) opererebbe solo in presenza di un contratto atipico.
Si attribuisce cos allintervento del giudice una funzione del tutto marginale ed eventuale, sicch la norma
non quasi mai invocata in concreto nelle sentenze.
Il problema che pone il richiamo allequit operato dallart. 1374 se e come il giudice possa intervenire
pur al di fuori di unespressa autorizzazione contenuta in una singola norma puntuale. Qualche apertura
pu operarsi ogni qualvolta il giudice debba ad esempio intervenire al fine di determinare loggetto della
prestazione, sempre che le parti abbiano indicato i criteri per la determinazione o sussistano criteri obiettivi
di mercato. infatti escluso che il giudice possa intervenire autonomamente sul contratto fissandone il
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contenuto nei suoi aspetti qualificanti (c.d. contenuto minimo) sostituendo clausole che pur possono
apparire inique con altre eque, allo scopo di garantire lequit dello scambio, perch il contratto giusto
quello frutto della libert delle parti.
Una dottrina isolata (Gazzoni) ha da tempo posto il problema se il giudice possa comminare ex art. 1374 la
nullit di una singola clausola o dellintero contratto ogniqualvolta la singola operazione economica appaia
contraria al principio di equit.
Lequit sarebbe posta s a presidio di principi superindividuali al pari delle norme imperative, ordine
pubblico e buon costume, ma essa opererebbe non a priori, cio in ogni caso, ma a posteriori, solo quando
il giudice ravvisasse in concreto un grave squilibrio regolamentare a danno della parte. Dunque mentre
lilliceit consegue a violazioni di regole predeterminate ed opera in astratto, liniquit dipenderebbe da
come il regolamento contrattuale, di per s lecito, costruito, ed opererebbe quindi in concreto. In tal
senso lequit non clausola generale. Questa tecnica sanzionatoria individualizzante utilizzata dalla
legge in materia di clausole abusive. La caducazione delle clausole dunque lesito di un giudizio di iniquit,
diverso da quello dellilliceit, secondo la distinzione proposta, in linea di principio, dalla riferita (isolata)
dottrina.
Anche il collegamento dellequit al divieto di abusare del proprio diritto di credito potrebbe spiegare la
nullit quando la regola privata sia esclusivo frutto di intento emulativo o di approfittamento conseguente
ad una posizione di supremazia.
Lequit di cui allart. 1374 deve essere intesa non come richiamo di norme extragiuridiche su cui fondare
un giudizio libero, ma come criterio che deve essere applicato nellambito di un giudizio di diritto. La
decisione va dunque sempre rigorosamente motivata, avuto riguardo ai principi regolatori della materia, in
specie costituzionali e comunitari.
7. La buona fede esecutiva.
Secondo una dottrina che si rif allesperienza tedesca, la buona fede sarebbe unulteriore fonte di
integrazione del contratto ed anzi dovrebbe occupare il posto dellequit, ricondotta a semplice criterio di
rilevanza delle circostanze del singolo caso (Rodot).
Sennonch, secondo la tradizione del diritto romano, che la tiene distinta dallequit, la buona fede
criterio di valutazione del comportamento tenuto dalle parti al momento delladempimento (Bianca).
Lequit dunque attiene al profilo regolamentare ed obiettivo, mentre la buona fede attiene a quello
attuativo e comportamentale.
Il principio di buona fede esprime lesigenza che vi sia un costante adeguamento in sede esecutiva alle
mutevoli esigenze prospettate dal momento dinamico. Peraltro dovranno comunque tenersi quei
comportamenti che, senza apprezzabili sacrifici, siano idonei a preservare gli interessi dellaltra parte.
Labuso del diritto collegato alla buona fede richiamato anche al fine di sanzionare, con linammissibilit,
la domanda del creditore di una somma, il quale, con il proprio comportamento causi indirettamente lo
stato di insolvenza e poi chieda il fallimento. Si ritiene, in relazione al principio del giusto processo (art. 111
Cost.), scorretto e quindi abusivo agire per il pagamento parziale di un credito.
Non viceversa contrario a buona fede stipulare rapporti di lavoro con trattamento retributivo migliore
rispetto ad altri, allinterno dellimpresa, perch il controllo ex art. 1375 opera nellambito del singolo
rapporto e non dunque in relazione a comportamenti esterni.
In base allart. 1375 si teorizza poi lexceptio doli generalis che non presuppone un intento specificamente
emulativo, essendo sufficiente un comportamento, nei rapporti intersoggettivi, scorretto e malizioso.
Lexceptio opera paralizzando lefficacia dellatto o giustificando la reiezione della domanda, ma non pu
incidere sui caposaldi minimi indispensabili per la sicurezza dei rapporti. Ad es. il primo avente causa che
non trascrive non potrebbe prevalere sul secondo di mala fede che trascrive, opponendo lexceptio doli in
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funzione paralizzante delleffetto acquisitivo della propriet da parte di costui, perch lo impedisce lart.
2664.
Anche il principio secondo cui non si pu esercitare il diritto in contrasto con un precedente
comportamento (c.d. venire contra factum proprium) si ricollega alla buona fede.
Unaltra eccezione opponibile dal debitore ex art. 1375 quella di inesigibilit della prestazione, quando la
pretesa del creditore appare abusiva, in relazione a fatti sopravvenuti (leggi pi favorevoli, impedimenti
fisici o psichici, costi eccessivi per poter adempiere). In tal senso, a seconda delle circostanze, linesigibilit
pi anche risolversi in un ampliamento della rilevanza della forza maggiore o dellimpossibilit o eccessiva
onerosit sopravvenuta.
Va respinta ogni contaminazione tra regole di validit e regole di comportamento, onde il rimedio
alliniquit, che attiene al contenuto del contratto, la nullit o lintegrazione del regolamento
contrattuale; se violata la buona fede, che attiene al comportamento esecutivo, vi invece inesigibilit
della prestazione, risoluzione per inadempimento o semplice risarcimento del danno.
Cos ad esempio se le parti hanno previsto una clausola di rinegoziazione di un contratto di durata, in
relazione alle sopravvenienze, e un contraente ostacola laccordo in mala fede, laltro potr chiedere la
risoluzione e il risarcimento dei danni ex art. 1375 ovvero la fissazione equitativa giudiziale del contenuto
ex art. 1374. In difetto di clausola, il rifiuto di rinegoziare rifiuto di contrarre.
La buona fede dunque criterio di controllo dellattivit di relazione tra i contraenti e quindi anche del
creditore, specie alla luce del principio costituzionale di solidariet, distinguendosi cos dalla diligenza che
criterio per valutare il comportamento del debitore in sede di adempimento.
Dalla buona fede esecutiva nascono doveri e obblighi di protezione, i quali peraltro non sono integrativi
della regola contrattuale, perch non larricchiscono ma servono ad attuarla correttamente.
8. Lilliceit. Lordine pubblico e il buon costume.
Il limite pi ricorrente posto dalla legge allautonomia contrattuale quello della liceit. La regola
contrattuale illecita se contraria a norme imperative, ordine pubblico e buon costume, secondo quanto
dispone lart. 1343. Deve ora chiarirsi in che cosa consistano lordine pubblico e il buon costume. Secondo
unefficace espressione, lequit e la buona fede, attribuendo al giudice un largo potere discrezionale,
darebbero vita a regole di pura opinione, a differenza dellordine pubblico e del buon costume, i cui
contenuti sarebbero oggettivamente desumibili.
Allorigine lordine pubblico esprime unicamente una esigenza politica e conservatrice. Esso deve
intervenire quale ultima ratio quando una determinata operazione non di per s vietata da puntuali
norme imperative ma si presenta in opposizione o comunque reputata eversiva rispetto alle strutture
sociali.
*[In diritto civile si intende per ordine pubblico il complesso di principi fondamentali relativi, in una data epoca ed in un certo
ordinamento, alla vita politica ed economica dei consociati la cui osservanza ed attuazione ritenuta indispensabile per l'esistenza
di tale ordinamento. La legislazione presenta numerosi richiami al concetto di ordine pubblico, senza tuttavia mai definirlo,
lasciando pertanto allinterprete il compito di distinguere quali principi siano cos qualificabili e quali invece no. In particolare, la
causa di un contratto contraria allordine pubblico illecita (art. 1343 c.c.) e provoca la nullit del contratto medesimo;
la condizione contraria allordine pubblico inserita in un contratto lo rende nullo (art. 1354 c.c.); inserita in un testamento, si
considera non apposta, a meno che non sia la sola che abbia determinato il testatore a disporre, nel qual caso rende nullo il
testamento (art. 634 c.c.), e cos via].
Il problema dellordine pubblico va rivisto alla luce dellingresso nel nostro ordinamento giuridico di una
Costituzione rigida assai larga nellindicare direttive, principi, valori da perseguire e da difendere. La
funzione attuale dellordine pubblico infatti non pi esclusivamente di carattere latamente politico ma
quella di impedire che i privati possano darsi un assetto di interesse non conforme a quelle direttive e a
quei principi.
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Ovviamente necessario che il contratto non risulti gi nullo per violazione di norme imperative. Lart.
1343 in verit enuncia la triade ben nota, senza accennare ad un ordine gerarchico, ma palese che l dove
gi intervenga la legge in modo espresso, escluso che possa intervenire il giudice se non in funzione
meramente applicativa della singola norma.
Il campo di applicazione elettivo dellordine pubblico quello delle libert, personali e collettive, nonch
quello economico.
infatti illecito ogni patto che mira dietro corrispettivo ad obbligarsi a sposarsi o a non sposarsi, a prendere
voti sacri, e cos via. parimenti nullo il contratto con cui si assume il vincolo obbligatorio di una
prestazione personale per un periodo di tempo eccessivamente lungo o addirittura illimitatamente (c.d.
servit personali).
Nellambito delle libert collettive vale la stessa conclusione per quanto riguarda lobbligo di non votare, di
iscriversi o non iscriversi ad un certo partito politico, e via dicendo. Pertanto sarebbe nullo ad esempio un
bando di concorso che riservasse il posto a chi non possieda un determinato titolo di studio.
Nel campo economico la teorizzazione dellordine pubblico economico ha un valore non gi ricostruttivo
(dal momento che non esiste un ordine pubblico nel settore diverso e distinto da quello che opera in altri
settori del diritto, quale quello ad esempio delle libert private e pubbliche) ma piuttosto descrittivo (Ferri).
La nozione di buon costume non si ritrova per la prima volta nel codice Napoleone, come invece per
lordine pubblico, ma affonda le radici nel diritto romano e nei boni mores, esprimendo una direttiva
comune ad ogni civilt. Le esigenze della moralit non sono o non dovrebbero essere legate ad un
particolare assetto politico. Il buon costume, dunque, a differenza dellordine pubblico, criterio di giudizio
che si pone dalla parte della realt sociale e non dalla parte dellordinamento. Non sembra pertanto da
accogliere quella tendenza dottrinaria che mira invece a desumere la nozione da unanalisi della
legislazione positiva, anche perch in tal caso limmoralit finirebbe per coincidere con lillegalit per
violazione dellordine pubblico.
Il giudice naturalmente legittimato ad applicare il criterio del buon costume solo in assenza di una
contraria disposizione di legge.
La nozione ancorata a principi fissi pur se in evoluzione, e dunque, in una visione storica, mutevoli. La
funzione del giudice non pu essere allora quella di ricostruire la regola di giudizio, ma piuttosto quella di
osservare la realt sociale.
Va anche chiarito che limmoralit cede sempre di pi il campo allillegalit. Ci significa che pi si amplia
linteresse dello Stato pi si restringe larea affidata ai boni mores (si pensi ai contratti di maternit e a
quelli per il commercio di organi e sangue, ora vietati dalla legge). Questa sorta di osmosi giustifica il fatto
che assai spesso si discuta se talune fattispecie concrete siano da qualificarsi siccome immorali o illegali per
violazione dellordine pubblico e nel dubbio spesso ci si richiama ad entrambi i criteri di giudizio.
Inquadrare una fattispecie nellambito della contrariet allordine pubblico o al buon costume comporta
diversit di disciplina. Secondo lart. 2035, infatti, chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche
da parte sua, costituisce offesa al buon costume non pu ripetere quanto ha pagato (ripetizione
dellindebito). La norma costituisce una palese eccezione alla regola generale della ripetibilit dellindebito
oggettivo (art. 2033) ed difficilmente comprensibile. In termini di ratio legis il legislatore ha avvertito
lopportunit di non permettere discussioni ulteriori, in termini giuridici, una volta che la vicenda immorale
si sia esaurita sul piano esecutivo.
Lart. 2035 costituisce un invito, specialmente per la giurisprudenza, ad inquadrare una fattispecie nella
illegalit o nella immoralit a seconda che si voglia o non si voglia tutelare il solvens, in particolare
valutando la sua eventuale posizione di supremazia psicologica nei confronti dellaccipiens come motivo
per denegare la ripetizione. (illegalit = nullit, immoralit = irripetibilit)
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Unulteriore limitazione alla irripetibilit discende infine dal regime probatorio. Se la prestazione immorale
si risolve nella consegna di un oggetto infungibile (altrimenti vi sarebbe confusione o commistione nel
patrimonio dellaccipiens), il tradens pu sempre agire in rivendica, dovendo solo dimostrare di averne
avuto la propriet, mentre laccipiens dovrebbe giustificare il proprio possesso in base al rapporto illecito,
cos allegando per la propria turpitudine, con conseguente denegazione di tutela.




LA CAUSA
1. Levoluzione concettuale.
Il codice civile prevede la causa tra i requisiti del contratto (art. 1325) cio tra gli elementi essenziali.
Storicamente la causa stata in un primo tempo riferita allobbligazione. Ci dovuto al fatto che sotto il
vigore del codice Napoleone (e di riflesso anche sotto il vigore del codice del 1865 italiano) dominava lidea
che il contratto fosse esclusivamente fonte dellobbligazione e che non fosse dunque possibile concepire
una causa del contratto che non fosse causa dellobbligazione. La possibilit di stipulare contratti che
avessero come effetto esclusivo limmediato trasferimento del diritto, senza lintermediazione di
unobbligazione, era, ed ancora, inconcepibile, cosicch la causa del contratto finiva sempre e solo per
identificarsi con lo scopo perseguito dal contraente nel momento in cui assumeva un certo obbligo. La
causa era cos riferita non gi al contratto ma alla volont del contraente, ponendosi in rilievo il dato
soggettivo dellutilit perseguita dal singolo individuo piuttosto che il dato oggettivo del ruolo svolto dal
contratto.
Il superamento di questa impostazione avvenne con gradualit. Si cominci a sostituire lobbligazione con
la prestazione, concetto di derivazione tedesca, che era meglio atta ad indicare e a ricomprendere anche
vicende non obbligatorie ma immediatamente traslative. Labbandono del riferimento allobbligazione
favor anche labbandono dellidea soggettivistica della causa a tutto vantaggio di una prospettiva
oggettiva. In tal modo si pervenuti allidea che la causa, in ultima analisi, sia la funzione stessa cui assolve
il contratto sotto il profilo economico-sociale.
La causa sarebbe lastratta e quindi tipica ragione economico-giuridica del contratto, ci che giustifica
loperazione privata, strumento, dunque, di controllo delloperare dei singoli allinterno dellordinamento
giuridico.
Il legislatore del 1942 ha chiaramente utilizzato il termine causa come sinonimo di tipo contrattuale, con
una commistione concettuale che fonte di notevoli equivoci. Non stupisce allora che la dottrina si sia
dedicata a rivedere il concetto. Si deve recuperare limpostazione soggettivistica non gi per con un mero
ritorno allidentificazione tra causa e scopo soggettivo perseguito dai singoli contraenti ma piuttosto
sottolineando come pi che di funzione economico-sociale dovrebbe parlarsi di funzione economico-
individuale. In tal modo la causa correttamente intesa come ragione dellaffare, come giustificazione dei
movimenti dei beni da un individuo allaltro.
2. Causa e tipo.
In sostanza il legislatore appronta taluni tipi contrattuali che non sono inventati a tavolino ma sono la
continuazione dei tipi di diritto romano, cui si sono aggiunti tipi nati dalla pratica commerciale. Il tipo legale
pertanto intende racchiudere in s la sintesi di tutti gli interessi socialmente utili.
Alla tipicit legale, dunque, si perviene attraverso la tipicit sociale rappresentata dalla tipicit
giurisprudenziale, perch a livello di giudizio che si manifestano le reali esigenze dei traffici e i reali
problemi che il legislatore tenuto a risolvere con una disciplina uniforme. Il tipo giurisprudenziale per
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divenire legale presuppone allora una reiterazione di comportamento, una pratica generale che se pur non
assurta a consuetudine, ne potrebbe costituire la base, dettando gi una regola. Restano cos fuori da
questo campo solo i comportamenti individuali o comunque i comportamenti ancora non socialmente
generalizzati. Quindi il tipo legale altro non se non un astratto schema regolamentare che racchiude in s
la rappresentazione di unoperazione economica ricorrente nella pratica.
La nozione di contratto sarebbe la descrizione del tipo, al fine di stabilire il riferimento normativo con cui
dovr essere misurata loperazione privata per verificare se essa vada ricompresa in quel certo tipo o in un
altro tipo o in caso negativo debba essere ricompresa nellarea dellatipicit. Questattivit di confronto tra
operazione concreta posta in essere dai privati e di tipo astratto elaborato dal legislatore d vita alla c.d.
qualificazione che va condotta in termini rigorosamente oggettivi e del tutto distaccati dalla volont
privata. (I privati infatti non potrebbero pretendere di dar vita ad una compravendita che non ricalcasse lo
schema definito dal legislatore: se non c scambio di cosa contro prezzo, non c compravendita ad onta di
qualsiasi affermazione contraria delle parti, che volessero, per avventura, assoggettare alle regole della
compravendita una operazione economica che non prevedesse il pagamento di un prezzo). Nessun ruolo da
svolgere ha dunque la volont privata dal punto di vista del tipo e della correlativa opera di qualificazione
che spetta al giudice di compiere con un confronto oggettivo.
Pu allora dirsi che la causa va identificata con la funzione economico-sociale del contratto e quindi con il
tipo? (NO perch la causa la ragione economico-giuridica del contratto).
I problemi posti dal tipo legale sono dunque del tutto peculiari. In primo luogo si deve verificare lesistenza
di una pattuizione che risponda in astratto ai requisiti posti da uno o da un altro schema tipico al fine di
stabilire la normativa applicabile. In secondo luogo, e conseguentemente, si dovr verificare se quel dato
schema tipico esiste o non esiste in concreto, cio sia o non sia presente. Infine dovr verificarsi la presenza
o lassenza di un accordo.
Tutti questi problemi nulla hanno a che vedere con la causa, che va ravvisata avuto riguardo ai concreti
interessi che i privati intendono perseguire con la concreta operazione economica. Infatti se lindagine sul
tipo essenzialmente astratta e statica, quella sulla causa esclusivamente concreta e sempre dinamica.
Con il tipo si pone un problema di configurabilit delloperazione, con la causa si pone invece un problema
di liceit degli interessi perseguiti.
3. Lilliceit.
La necessit di distinguere il tipo dalla causa chiara se si considera che chi identifica la causa con la
funzione economico-sociale, cio con il tipo, deve negare che possa porsi un problema di liceit della causa
in presenza di contratti tipici, perch non sarebbe possibile concepire un tipo legale contra legem. Il fatto
stesso della previsione starebbe ad attestare la liceit dello schema e il positivo giudizio che lordinamento
d di quella certa operazione. Proprio dallart. 2126 si pu desumere che la causa non pu identificarsi con
il tipo, perch altrimenti la legge non avrebbe potuto ipotizzare la illiceit della causa di un contratto che,
come quello di lavoro, tipico.
Non per sempre facile stabilire se il contratto nullo per illiceit della causa o delloggetto, o del motivo
comune o si limiti a violare una norma imperativa che non investe il profilo causale.

4. Il contratto atipico.
Lart. 1322 prevede il potere dei privati di determinare il contenuto del contratto, allinterno del tipo
contrattuale, o arricchendo il regolamento rispetto a quanto gi fissato dalla legge ovvero restringendone
la portata con leliminazione di statuizioni dettate da norme derogabili. In tali ipotesi, secondo quanto detta
lart. 1323, il contratto atipico egualmente soggetto alle norme generali sul contratto a condizione per di
aver previamente superato lesame circa la meritevolezza dellinteresse perseguito, esame previsto e
quindi imposto dal secondo comma dellart. 1322.
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Secondo taluni la norma avrebbe natura autorizzativa, senonch nel sistema generale del contratto
elaborato dal legislatore una norma meramente autorizzatoria non avrebbe senso. Solo una norma di
opposta previsione, che vietasse cio esplicitamente ai privati di regolare i proprio rapporti mediante
contratti atipici sarebbe in grado di limitare i poteri che ai contraenti competono in tale direzione.
Va poi tenuto presente che, in termini concreti, latipicit assoluta in materia contrattuale non esiste. Per
un verso o per laltro, infatti, gli assetti privati riecheggiano necessariamente i tipi legali ed anzi da essi in
qualche modo discendono con varianti e collegamenti dettati dalle necessit del mercato.
In ogni caso si va alla ricerca del tipo legale analogo o affine per desumere quale debba essere, nel dubbio,
la disciplina vincolante nel singolo caso atipico.


5. Lutilit sociale.
Secondo la dottrina che individua nella causa la funzione economico-sociale del contratto, il secondo
comma dellart. 1322 obbligherebbe il giudice ad un controllo dellinteresse perseguito dai contraenti che
in tanto sarebbe meritevole in quanto fosse anche utile socialmente. In tal modo si d vita ad una sorta di
funzionalizzazione degli interessi privati che sarebbero protetti solo se coincidenti con interessi dellintera
collettivit e dunque con interessi pubblici. Senza dubbio, leggendo la relazione al Re del Guardasigilli, non
pu negarsi che questa fosse lintenzione del legislatore del 42 nel momento in cui ha dettato la norma in
questione, ma questa teoria in realt nata su altre basi.
Il pi autorevole tra i suoi fautori, condizionato da reminiscenze romanistiche, sosteneva infatti che la
libert di dar vita a schemi atipici non va esercitata arbitrariamente ma deve restare allinterno di
determinate costruzioni tipiche dei traffici. Linteresse individuale sporadico non pu pertanto essere
protetto perch solo le pretese sociali costanti che hanno gi ricevuto una tipizzazione in chiave sociale
meritano tutela giuridica.
evidente allora che, cos impostando i termini del problema, lautonomia privata non sarebbe tutelata se
non in quanto persegua finalit che si inquadrino in quelle proprie dello Stato non essendo pi sufficiente il
limite puramente negativo che la causa del negozio non sia illecita. In questa visione senza dubbio
linteresse privato si dissolve in pubblico e il contraente diviene un funzionario dello Stato.
Se dal punto di vista teorico questa dottrina postula un vero e proprio stravolgimento della corretta visione
dellautonomia privata e dellinteresse sotteso alla contrattazione (che un interesse eminentemente
privato) scarsa o nulla la rilevanza pratica, perch quanto osservato con riguardo alle fattispecie
giurisprudenziali dimostra che il contratto atipico in senso assoluto (che non riecheggia cio alcuno schema
tipico) non esiste. Qualsivoglia interesse economicamente di una certa rilevanza non pu essere sporadico
e puramente individuale. Per il fatto stesso di nascere e di svilupparsi allinterno dei traffici commerciali,
esso per forza di cose comune ad una molteplicit di soggetti, di tutti quei soggetti che operano nel
commercio e che a ben vedere costituiscono lossatura della collettivit sociale. Di conseguenza
inevitabile che detto interesse finisca per raccordarsi con uno dei tipi legali che tali generali interessi
tutelano.
Quanto poi allutilit sociale come ulteriore criterio di controllo del concreto contenuto disciplinare, a
fianco ed oltre alla liceit, difficile, per non dire impossibile, ipotizzare contratti socialmente dannosi, ma
non illeciti; mentre per quelli socialmente futili (es. ci si accorda sul fatto che ciascuno dei contraenti dar
da mangiare ai canarini dellaltro in caso di assenza) il problema solo quello della giuridicit del vincolo e
della patrimonialit della prestazione.
La verit che lart. 1322 non pu essere veicolo per funzionalizzare gli interessi privati, tanto pi
considerando che sono semmai gli interessi pubblici ad essere attuati mediante strumenti consensuali.
6. Il giudizio di meritevolezza.
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Il giudizio ex art. 1322 circa la meritevolezza dellinteresse appare qualitativamente diverso rispetto a
quello circa la liceit. Mentre questultimo ha la funzione di salvaguardare lordine giuridico dalla presenza
di singoli accordi impegnativi i cui contenuti siano in contrasto con i propri canoni regolamentari, al fine di
non introdurre una evidente contraddizione nel sistema, il giudizio di meritevolezza si incentra nella
valutazione dellidoneit dello strumento elaborato dai privati ad assurgere a modello giuridico di
regolamentazione degli interessi, vista lassenza di una preventiva opera di tipizzazione legislativa intesa
come mera predisposizione di schemi.
La meritevolezza, dunque, opera a livello di tipo e non a livello di causa, come viceversa ritengono i
funzionalizzatori, perch in questa fase deve solo valutarsi se lo schema astratto accettabile o
inaccettabile sul piano giuridico ed chiaro che tale indagine non deve essere compiuta in presenza di un
contratto tipico, che si inquadra cio in uno schema prefissato dal legislatore. Il giudice deve dunque
osservare lo schema astratto ideato dai contraenti e verificare se esso abbia un significato economico
sociale, in termini di scambio di utilit. Potr parlarsi di utilit sociale perch lo schema astratto sar
utilmente adottato dalla collettivit.
La meritevolezza dunque certa in presenza di tipicit sociale, sempre che non si tratti di vicenda di cui
lordinamento giuridico si disinteressi.
Lo schema, bench significativo, potrebbe per essere contrario a principi inderogabili dellordinamento,
cosicch tutti i contratti su di esso modellati sarebbero illeciti. Il giudice dovrebbe allora dichiarare
meritevole di tutela lo schema astratto, ma illecito in concreto il singolo contratto su di esso modellato.
In presenza poi di uno schema individuale e non sociale e quindi atipico in senso assoluto (ci che, come
detto, configura unipotesi irreale e puramente scolastica) acquisterebbe particolare rilevanza
laccertamento circa leffettiva intenzione dei contraenti di dar vita ad un vincolo giuridico, come tale
coercibile. Se la giuridicit del vincolo pu infatti presumersi, non detto che ad uno schema sporadico ed
individuale, il quale dovrebbe ricollegarsi ad un interesse futile socialmente, corrisponda una reale volont
di giuridicizzare il vincolo.
Lindagine circa la volont di giuridicizzare loperazione va condotta in termini soggettivi ed oggettivi,
avendo riguardo al concreto regolamento contrattuale, nonch ai rapporti intercorrenti tra i soggetti sia di
carattere personale che patrimoniale. Uno schema contrattuale, bench socialmente utile nel senso di
indifferente (ammesso che tra utilit e dannosit possa trovare un proprio posto la neutra inutilit)
potrebbe allora essere meritevole di tutela se risultasse accertata una indiscussa volont dei privati di
autovincolarsi secondo le regole giuridiche, a condizione per che lordinamento giuridico non si
disinteressi di quella materia (come nel caso in cui due soggetti si obblighino a rivolgersi luno allaltro con
un predicato nobiliare, accordo non illecito ma immeritevole di tutela).
In conclusione, dunque, sembra possa dirsi che lo schema ideato dai privati con riguardo ad una operazione
atipica in senso assoluto e quindi, secondo quanto chiarito, economicamente futile, potr essere giudicato
inidoneo non gi perch asociale, cio del tutto individuale e sporadico, ma perch la futilit di per s
sintomo e indizio di unassenza di reale, seria e definitiva volont giuridica delle parti.
7. Il contratto misto.
Talvolta loperazione economica realizzata dai privati presenta taluni elementi di un tipo e taluni elementi
di un altro tipo contrattuale. In tale eventualit spesso si teorizza lesistenza di un contratto misto piuttosto
che di un contratto atipico. Mentre il contratto misto non ha una propria fisionomia, e quindi una propria
autonomia, il contratto atipico si manifesta autonomo e pretende una altrettanto autonoma disciplina che
il giudice deve ricavare dalla funzione concretamente svolta dalloperazione senza lasciarsi condizionare dal
tipo legale prevalente o analogo sul piano della ricostruzione statica.
Sul piano ricostruttivo il contratto misto configurato come la risultante della combinazione di una
pluralit di frammenti di schemi tipici che si fondono e si condizionano vicendevolmente. Tali schemi non
sono dunque suscettibili di autonoma e separata considerazione, perch perdono la loro individualit.
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La dottrina (Bianca) ha per osservato che in taluni casi un unico rapporto pu presupporre una duplicit di
autonomi tipi. Il contratto si presenta allora come un autonomo schema del tutto peculiare perch
caratterizzato dalla riferibilit ad una pluralit di tipi legali e di funzioni. Esempio ne sarebbe la vendita con
prezzo volutamente basso per donarne (con donazione indiretta e non gi dissimulata) la differenza,
rispetto a quello di mercato, allacquirente. Non possibile ipotizzare in tal caso un contratto misto, perch
se unica la causa, concorrenti sono i tipi, che mantengono la propria autonomia, cosicch le prestazioni
sono giustificate per un verso dallo scambio (vendita) e per altro verso dalla liberalit (donazione). Si
applicher allora la disciplina della vendita per le garanzie e ladempimento, nonch quella della donazione
per il resto.
Il contratto misto non ha ovviamente una propria disciplina tipica. Si pone pertanto il problema di
individuare i punti di riferimento normativi. Da questo punto di vista si contrappongono in sostanza due
diverse teorie. Secondo la prima, la disciplina del contratto sarebbe quella del tipo contrattuale prevalente
(c.d. teoria dellassorbimento). Secondo laltra, la disciplina sarebbe invece complessa nel senso che i vari
profili delloperazione andrebbero disciplinati sulla base del riferimento al tipo corrispondente (c.d. teoria
della combinazione). Questultima teoria, se appare pi rispettosa della specifica realt economica creata
dai privati, rischia per di dare vita ad una sorta di mosaico la cui coerenza potrebbe anche essere
difficilmente raggiungibile.
8. Il collegamento negoziale.
A volte loperazione economica realizzata dai privati attraverso una pluralit di negozi strutturalmente
autonomi ma collegati, nel senso che le sorti delluno influenzano le sorti dellaltro in termini di efficacia,
unico essendo linteresse perseguito dai privati, sia pure attraverso la pluralit dei contratti, i quali simul
stabunt, simul cadent, pur avendo distinte cause, perch preordinati ad uno scopo pratico unitario.
Il contratto misto rileva a livello di fattispecie, cio di individuazione del tipo, risultante dalla fusione di
frammenti di schemi tipici diversi, mentre il collegamento negoziale rileva a livello funzionale ponendo in
relazione e influenzando i rapporti giuridici che nascono dai singoli contratti, i quali sono e restano
tipologicamente e casualmente autonomi e diversi. Tale pluralit di cause distingue lipotesi del
collegamento anche da quella del contratto complesso, l dove alla pluralit di elementi fa riscontro
lunicit della causa che caratterizza lintero rapporto e che frutto della fusione di pi tipi contrattuali
presi nella loro interezza (es. vendita con immediata locazione, appalto e promessa di vendita).
* Quindi:
CONTRATTO MISTO = unico contratto unica causa
COLLEGAMENTO NEGOZIALE = pi contratti diverse cause unico motivo
CONTRATTO COMPLESSO = pi elementi fusione di pi tipi contrattuali, ma presi nella loro interezza (a differenza del contratto
misto che prende diversi elementi di diversi tipi contrattuali) unica causa
Oltre alla pluralit, la vicenda del collegamento presuppone dunque un legame tra i negozi, giuridicamente
rilevante e quindi non occasionale, n puramente formale.
Sono stati proposti vari criteri per inquadrare la fattispecie del collegamento. pacifico che esso possa
presentarsi unilaterale o bilaterale a seconda che la dipendenza sia o non sia reciproca. La dottrina
distingue a seconda che il collegamento si presenti come necessario (se esso insito nella stessa funzione
assolta dal negozio) o come volontario (se instaurato dai privati tra negozi di per se perfettamente
autonomi). Sul piano della necessit sono ad esempio collegati dal punto di vista della nascita i c.d. negozi
preparatori (cos ad esempio il negozio di procura il presupposto per la conclusione del contratto tramite
rappresentante). Ulteriore ipotesi di collegamento, questa volta tipicamente funzionale, ravvisata dalla
dottrina nei negozi accessori come i negozi di garanzia, la convalida del negozio annullabile, la conferma del
testamento e della donazione nulli. Per quanto riguarda invece il collegamento volontario lindagine circa
lesistenza e la portata del collegamento va condotta caso per caso avendo riguardo alla volont di tutti i
contraenti, anche se diversi da contratto a contratto, quale risulta dalla operazione economica
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complessivamente e inscindibilmente posta in essere. Accertato il collegamento, va valutato linteresse
sotteso alla pi ampia operazione e non gi ai singoli contratti in se considerati.
Sul piano della pratica commerciale il collegamento frequente, ad esempio in caso di alienazione
dellimmobile e cessione dellazienda in esso gestita o di leasing con patto di riscatto.
Le parti possono rafforzare il collegamento negoziale, stabilendo lesclusione della facolt di recesso in
ordine al contratto funzionalmente subordinato allaltro.
9. Il negozio indiretto.
I privati possono utilizzare un dato tipo negoziale per raggiungere uno scopo che non quello tipico del
negozio stesso ma uno ulteriore o addirittura diverso. Talvolta, poi, i privati utilizzano anche pi negozi
collegati tra loro, come nel caso in cui, in presenza di una lite, un soggetto riconosce il pieno diritto
dellaltro ad avere una certa somma e costui rinuncia a parte di essa, in tal modo ottenendosi, dal
collegamento tra riconoscimento del debito e remissione parziale, lo stesso effetto che si sarebbe ottenuto
stipulando una transazione. Come si vede le conseguenze giuridiche sono di per s quelle proprie dei negozi
posti in essere, cosicch il raggiungimento dello scopo ulteriore, in termini economici, si situa a livello di
motivo individuale che resta estraneo al profilo causale. Non pu allora dirsi che il fenomeno delluso
indiretto del negozio dia vita ad una categoria giuridica a s stante. Di conseguenza solo nel caso in cui lo
scopo ulteriore illecito lordinamento interviene comminando la nullit. Non pu inoltre nemmeno
parlarsi di simulazione, perch il negozio posto in essere effettivamente voluto, n di negozio fiduciario,
perch non si ravvisa una riduzione o limitazione delleffetto tipico del negozio.
10. Il contratto in frode alla legge.
Secondo lart. 1344 si reputa illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere
lapplicazione di una norma imperativa. Si parla al riguardo di contratto in frode alla legge. Anche in tal
caso, come nel caso di negozio indiretto, i contraenti utilizzano un dato schema contrattuale al fine di
pervenire ad un concreto risultato economico difforme da quello tipico del contratto concluso e per di pi
vietato dalla legge.
Il contratto dunque non tanto contra legem quanto in fraudem legis, perch la legge non violata
direttamente ma indirettamente, mediante una sorta di manovra di aggiramento, come nel caso di affitto
di azienda, mezzo per eludere lart. 18 St. Lav. Si capisce allora perch si parli al riguardo di negozio
indiretto. Si pensi al caso non infrequente di un debitore il quale alieni al creditore un bene, collegando il
trasferimento della propriet allinadempimento dellobbligazione, con aggiramento dellart. 2744 che vieta
il patto commissorio.
Si ritiene che, oltre allelemento oggettivo dellaggiramento del divieto di legge, con conseguente
realizzazione del fine vietato, sia anche necessario un intento fraudolento, in chiave di illiceit del motivo,
che non a caso si pretende sa comune.
Secondo la dottrina pi moderna il discorso va invece impostato in chiave oggettiva e di interpretazione
della norma al fine di stabilirne lavvenuta elusione. In effetti tale indirizzo appare pi corretto ed anzi la
norma di cui allart. 1344 sembra perdere gran parte del suo significato alla luce della pi moderna
impostazione del problema causale. Infatti il legislatore, con ogni verosimiglianza, ha sentito la necessit di
dettare tale norma in quanto costrettovi dalla prescelta impostazione della causa intesa come funzione
economico-sociale, cio come tipo. Se il tipo legale non pu mai essere contra legem, evidente la
necessit di prevedere una sorta di valvola di sicurezza che permetta di comminare la nullit nel caso in cui
il concreto risultato perseguito e raggiunto dai privati urti contro un divieto di legge ad onta della liceit
astratta del mezzo prescelto. La causa allora si reputa illecita (cos lart. 1344), perch non si pu
ammettere che essa illecita.
In una visione di causa concreta invece proprio lo scopo della complessiva operazione economica che
balza in primo piano, cosicch, come chiarito, ben pu un contratto tipico essere illecito sul piano causale.
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In tal senso lipotesi di frode alla legge tende ad essere riassorbita in quella di illiceit della causa, con cui, in
ogni caso, ha in comune la sanzione comminata dallordinamento che quella della nullit.
11. Il principio della causalit negoziale. Il pagamento traslativo.
La causa uno degli elementi essenziali del contratto (art. 1325). Essa dunque non pu mai mancare,
cosicch nel nostro ordinamento tutti i contratti sono causali. Se si eccettua lipotesi assolutamente
peculiare dei titoli di credito astratti (ed in particolare la cambiale) l dove lastrattezza legata alla
circolazione del documento, o della consegna, per chi lo consideri un negozio, pertanto configurabile
leventualit non gi di una astrazione materiale intesa come irrilevanza della giustificazione causale
delloperazione economica, quanto solo di una astrazione processuale, la quale opera nel senso di invertire
lonere della prova in ordine al rapporto sottostante che giustifica la promessa di pagamento o la
ricognizione di debito.
Il massimo rigore in termini di causalit preteso dallordinamento quando le parti stipulano un contratto
ad effetti reali avente ad oggetto un bene immobile. In tal caso non solo richiesta la forma scritta, ma si
ritiene che il contratto sia nullo se dal suo contesto non sia desumibile la giustificazione causale
delloperazione, limitandosi, ad es., Tizio a dichiarare di trasferire il bene a Caio.
Viceversa in materia di obbligazioni la causa si presume esistente, in via presuntiva, da un rapporto
sottostante salvo prova contraria a carico di chi promette o riconosce. Parimenti si presume la causa
solvendi negli atti esecutivi ed infatti spetta al solvens la prova contraria in sede di ripetizione dellindebito.
La dottrina ha osservato che i privati, usando lo strumento della confessione, potrebbero dar vita a vicende
in apparenza giustificate, ma in realt acausali in quanto tale giustificazione potrebbe anche non sussistere.
In particolare si sottolinea che la confessione non impugnabile per simulazione ma solo per errore di fatto
o per violenza (art. 2732), cosicch i privati potrebbero confessare (e quindi disporre del diritto) pur quando
fosse carente una giustificazione causale. In tal modo la falsa confessione potrebbe rendere astratta
lobbligazione e a nulla varrebbe obiettare che, come pur vero, operando essa sul piano probatorio, si
avrebbe pi una falsit delle prove che una falsit sostanziale riferita alla causa.
Secondo questa dottrina eguale conclusione varrebbe per quanto riguarda il negozio di accertamento, ma
in verit in tal modo sembra sottovalutarsi il fatto che con laccertamento non si pu sostituire una
situazione ad unaltra e quindi disporre del diritto stesso (come con la confessione) ma solo rimuovere la
situazione di incertezza in cui si trova il rapporto, cosicch il trasferimento del diritto stesso non pu farsi
discendere che dal rapporto accertato, la cui inesistenza, dunque, sar di per s rilevante.
Pi in generale non pu negarsi che il principio di causalit pu essere facilmente aggirato dalle parti con un
accordo simulatorio che faccia apparire esistente una causa in realt inesistente (es. contratto di
transazione con cui le parti facendosi reciproche concessioni pongono fine ad una lite gi cominciata o che
pu sorgere tra loro, simulando la lite stessa).
Un particolare atteggiarsi della giustificazione causale si osserva poi in tutte le ipotesi in cui essa non sia
desumibile dal contesto dellatto, ma da elementi esterni. Si parla al riguardo di negozio astratto, ma
lespressione fuorviante, perch la causa pur sempre esiste ed rilevante, anche se esterna. Pi che di
astrattezza dovrebbe dunque parlarsi di neutralit, nel senso che latto, considerato in s e per s, potrebbe
essere giustificato da una o da unaltra causa, in specie solvendi o donandi.
In specie ci accade nellipotesi di c.d. pagamento traslativo che si configura quando il trasferimento di
propriet avviene solvendi causa, cio in adempimento di un obbligo preesistente. Tale obbligo ha ad
oggetto un dare e si distingue dallobbligo di consegna di cui allart. 1476 n. 1 che meramente esecutivo di
un effetto reale gi realizzato, nonch dallobbligo di far acquistare la propriet della cosa di cui allart.
1476 n. 2. Lobbligo di dare si risolve infatti nellobbligo di porre in essere un atto (consensuale e non reale)
idoneo a trasferire la propriet anche inter partes. Ecco perch tale atto traslativo concluso solvendi
causa del precedente obbligo ed ecco perch si usa lespressione pagamento traslativo, che fa riferimento
ad un adempimento atto a trasferire il diritto di propriet di un bene.
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Lobbligo di dare pu nascere dalla legge (art. 746, quando il bene reso in natura), da sentenza (art. 2058,
quando il giudice condanna il danneggiante a trasferire in propriet al danneggiato cosa dello stesso genere
di quella distrutta), da testamento (art. 651, quando il de cuius conosceva laltruit del bene), da regole
sociali o morali (art. 2043) ed anche da contratto di societ (artt. 2253 e 2254, per i conferimenti in
propriet).
Se poi si ritiene che il definitivo abbia causa solvendi, deve dirsi che dal preliminare di vendita nasce un
obbligo non gi di fare (o meglio di prestare il consenso) ma di dare. Ci tanto pi vero quando il prezzo
pagato dal promittente acquirente prima del trasferimento (c.d. preliminare ad effetti anticipati) o dallo
stipulante, che si accorda con il promittente, nel senso che costui trasferir la propriet di un proprio bene
ad un terzo (c.d. preliminare a favore di terzo).
In tutti questi casi, dunque, vi scissione tra fase obbligatoria e fase traslativa. Dallatto di trasferimento
non si desume la causa, che non interna, ma esterna (solvendi). Non vi per astrattezza, una volta che
latto traslativo sia ricondotto alla pregressa vicenda da cui nato lobbligo di dare, cos adempiuto.
pertanto necessario che alla dichiarazione attributiva del solvens sia desumibile lo scopo per il quale si
adempie. Cos, ad esempio, il mandatario senza rappresentanza che trasferisce la propriet di un bene
immobile al mandante deve espressamente dichiarare (c.d. expressio causae), che latto ha lo scopo di
estinguere lobbligo nascente dal mandato, il quale costituisce, dunque, il fondamento dellattribuzione e la
giustifica causalmente dallesterno. In quanto solvendi causa esso , come ladempimento, unilaterale e
non negoziale. Anche affermatane la negozialit, non si pu per negare che la neutralit causale lo
caratterizzi in modo peculiare.
allora importante distinguere i c.d. negozi fondamentali dai negozi di attribuzione patrimoniale, perch al
diverso atteggiarsi della giustificazione causale (interna o esterna allatto) corrisponde anche un diverso
modo di reagire dei vizi o dellassenza stessa della causa. Nel caso di negozi fondamentali, infatti, la
conseguenza non potr che essere linvalidit dellatto e pi precisamente la nullit, essendo colpita la
struttura stessa che qualificata dalla causa, in quanto interna. Nel caso di negozi di attribuzione, invece, la
conseguenza diversa. Latto, di per s, non strutturalmente idoneo a produrre effetti, la causa esiste,
anche se , come detto, esterna ad esso. La validit di tale atto dunque subordinata alla presenza
dellelemento soggettivo, cio dello scopo, che costituisce il momento soggettivo di imputazione (la c.d.
expressio causae), necessario al fine di individuare la giustificazione causale delloperazione. La mancata
indicazione dello scopo comporta dunque la nullit, perch il negozio sarebbe astratto. Lassenza o
linvalidit o il venir meno del rapporto esterno (c.d. fondamento) giustificativo dellattribuzione, incider
invece non sul momento della produzione degli effetti, ma su quello della loro conservazione. In altre
parole lattribuzione sar indebita e il solvens potr agire in ogni caso con lazione di ripetizione senza poter
esperire quella di rivendicazione. Dunque ad esempio il trasferimento dal mandatario senza rappresentanza
al mandante indebito (e non nullo) se il mandato non era sorto validamente o era, ad esempio, stato
risolto.
Nel caso di prestazioni isolate ci che pu alloccorrenza far difetto non la causa (interna) del contratto,
ma la causa (esterna) dellattribuzione patrimoniale, la cui mancanza appunto il presupposto per la
condictio indebiti. La conseguenza di questa diversa impostazione notevole, perch lazione di ripetizione
unazione personale, come tale non esperibile contro i terzi, che comunque fanno salvo il proprio
acquisto. Nel caso di contratto di compravendita, lilliceit della causa (che interna) comporta invece in
ogni caso la nullit, cosicch il venditore, una volta che essa sia stata dichiarata in giudizio, potr agire con
la condictio ma anche con lazione reale di rivendica (esperibile come tale erga omnes) e non incontrer
quindi i limiti di cui allart. 2038 nei confronti dei terzi subacquirenti, i quali potranno far salvo il proprio
acquisto solo facendo valere un eventuale acquisto a tritolo originario o invocando eventualmente il
disposto dellart. 2652 n. 6, atteso che la rivendica presuppone in tal caso, la previa dichiarazione di nullit
del titolo del trasferimento.
Lo strumento negoziale astratto costituirebbe dunque migliore garanzia per terzi e quindi per la certezza
dei traffici e della circolazione dei diritti. Ma la scelta del nostro legislatore stata nel senso opposto,
perch nel nostro ordinamento vige la regola della causalit ed i negozi di attribuzione patrimoniale a causa
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esterna costituiscono uneccezione, la cui disciplina, oltre tutto, solo per una parte della dottrina sarebbe
diversa da quella propria dei negozi fondamentali.
Va precisato che talvolta anche i negozi fondamentali (con causa interna) presentano un collegamento con
un pregresso rapporto, che dunque ad esso esterno. In tal caso si tratta per di un collegamento di
carattere complesso e non gi semplice, nel senso che il rapporto pregresso integra la causa del negozio
successivo che dunque la risultante delle due diverse operazioni. Si pensi, ad esempio, ai negozi estintivi,
modificativi e risolutivi (es. la novazione e il mutuo dissenso) o alla stessa transazione che presuppone
lesistenza di un rapporto oggetto della pretesa e della contestazione delle parti o ai negozi di garanzia.
evidente allora che lassenza del rapporto pregresso o la sua nullit si ripercuote sulla validit [o efficacia
(assoluta) secondo la non precisa dizione normativa] del negozio e non determina la semplice ripetibilit
della prestazione. In sostanza non si in presenza in questi casi di un negozio di attribuzione meramente
esecutivo di un pregresso rapporto, ma di un ipotesi di collegamento negoziale per volont della legge.
12. I motivi.
La causa costituisce lo scopo oggettivo concreto ed immediato che le parti perseguono stipulando quel dato
contratto. Il motivo invece costituito da una rappresentazione soggettiva che induce le parti a concludere
il contratto. Come tale esso rimane fuori dal congegno contrattuale, costituendo uno scopo ulteriore del
tutto irrilevante.
Per la dottrina che identifica causa e tipo, la distinzione tra causa e motivo chiara e netta: tutto ci che
non entra a far parte della funzione economico-sociale del contratto causalmente irrilevante, cosicch si
tratter solo di verificare se il motivo sia risolto in una clausola accessoria del contratto, come tale non
rilevando, salvo in caso di illiceit.
In chiave di causa in concreto il discorso invece pi articolato e pi delicato. In sostanza i motivi ben
possono penetrare allinterno dello schema causale proprio perch la causa va dedotta dalla concreta
operazione economica realizzata dai privati e caratterizzata dalle circostanze oggettive e soggettive.
Non sempre per facile stabilire quando un motivo resti al di fuori o penetri allinterno della struttura
contrattuale. In linea di massima pu dirsi che il passaggio dal motivo soggettivo irrilevante allinteresse)
che essendo alla base del contratto lo compenetra in termini oggettivi, strutturali) non necessariamente
legato alla esteriorizzazione. Tale esteriorizzazione infatti pu alloccorrenza costituire uno dei possibili
elementi di giudizio, ma ci che conta accertare che ad essa corrisponda una particolare articolazione
della vicenda contrattuale. Cos lo scopo di turismo pu essere un mero motivo irrilevante del contratto di
trasporto ma pu anche qualificare la struttura in termini causali dando vita al contratto di organizzazione
di viaggio turistico.
Il motivo illecito, pur quando non entra a far parte della struttura negoziale rilevante e determina la
nullit del contratto, ma solo se stato lunico che ha indotto le parti a contrarre ed anche comune (art.
1345) (comune cio sia il medesimo che spinge entrambi i contraenti a contrarre). invece irrilevante se,
per leventualit che il contratto si ponga in diretto contrasto con una norma imperativa, la legge preveda
una sanzione diversa dalla nullit. Non sarebbe comune il motivo che fa capo ad una sola parte ma
conosciuto dallaltra, pur se questultima ne abbia assecondato la realizzazione, come nel caso di chi,
consapevole del fatto che labitazione sar destinata a casa di appuntamenti e pur non condividendo tale
utilizzazione, egualmente conceda limmobile in locazione. Diversamente da dirsi se da tale utilizzazione
laltra parte tragga vantaggio (ad es. canone di locazione maggiorato ovvero prestazioni sessuali gratuite)
perch allora il motivo comune, essendo entrambe le parti interessate alla sua realizzazione. Pi in
generale si pensi a tutti quei contratti che servono da strumento per commettere reati.
Il negozio non nullo quando il motivo illecito, pur determinante e comune, non caratterizzato da
attualit o oggettivamente irrealizzabile. Infatti lordinamento non colpisce il mero intento o la mera
velleit. Si pu ricordare al riguardo lipotesi penalistica del reato impossibile (art. 49 c.p.).
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In caso di negozio unilaterale, lart. 1345 invocato quando lesercizio di un diritto appare abusivo in
relazione al motivo, ad esempio perch il licenziamento o il recesso ha carattere di ritorsione, accertabile
dal giudice.
13. Tipologia dei contratti.
Sul piano del tipo contrattuale possibile procedere a diverse classificazioni oltre a quella fondamentale
che contrappone i contratti tipici a quelli atipici.
Avuto riguardo al modo nel quale le prestazioni si intrecciano, pu distinguersi innanzi tutto il contratto a
prestazioni corrispettive dal contratto c.d. unilaterale, con prestazioni a carico di una sola parte. Nel primo
caso il contratto assolve ad una funzione di scambio, in quanto luna prestazione in funzione dellaltra ed
il vizio o difetto che colpisce luna incide necessariamente sullaltra. Si parla al riguardo di sinallagma, da cui
anche lespressione di contratti sinallagmatici. Il vizio del sinallagma determina la rescissione o la
risoluzione del contratto. Il contratto unilaterale ha una disciplina speciale per quanto riguarda non solo la
conclusione (art. 1333), ma anche i vizi funzionali, in particolare la risoluzione per eccessiva onerosit (art.
1468). In tal caso infatti, non sussiste sinallagma, perch non sussiste scambio, essendo la prestazione
dovuta da uno solo dei contraenti.
Lo scambio non sussiste nemmeno nei contratti associativi o di collaborazione, l dove le prestazioni non si
incrociano, ma mirano a perseguire uno scopo comune ai contraenti, come nel caso di contratto con il
quale si costituisce una societ o unassociazione.
Nellambito dei contratti a prestazioni corrispettive si distinguono i contratti commutativi dai contratti
aleatori. Questi ultimi sono caratterizzati dal fatto che le parti non sono in grado di prevedere il vantaggio o
lo svantaggio che deriver loro. In tal modo lelemento del rischio qualifica la stessa operazione economica
a livello di giustificazione causale. I contratti possono essere aleatori per loro natura (assicurazione), ovvero
per volont delle parti, le quali possono rendere aleatorio un contratto che tale non sarebbe come nel caso
di emptio spei, quando lacquirente paga un prezzo fisso per la vendita, ad esempio, dellintero raccolto,
che potr poi essere pi o meno ricco o addirittura non venire ad esistenza. In tutte queste ipotesi, a causa
della aleatoriet, pur essendo le prestazioni potenzialmente bilaterali ed una in funzione dellaltra, manca
uuno scambio basato su un equilibri predeterminato, come invece nei contratti commutativi, che aleatori
non sono. Ne consegue che gli squilibri tra le prestazioni sono irrilevanti e pertanto non sar applicabile la
disciplina della rescissione per lesione e della risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta.
Sul piano dei vantaggi che si ricavano dalla contrattazione si usa distinguere tra contratto a titolo oneroso e
contratto a titolo gratuito. Nel primo caso i vantaggi sarebbero reciproci al pari dei sacrifici, mentre nel
secondo caso il sacrificio sarebbe sopportato solo da un contraente a vantaggio dellaltro.
Il contratto a titolo oneroso non necessariamente a prestazioni corrispettive, non , cio, sempre basato
sul sinallagma. Cos ad esempio per il mandato, l dove la prestazione del mandatario collegata alla
fiducia, che alla base del rapporto e non gi al compenso, tanto ci vero che il mandato pu anche essere
gratuito. Il contratto a titolo gratuito poi non un contratto privo di utilit per chi sopporta il sacrificio.
Esso, al contrario, sorretto da un interesse economico che non si esprime per e non consegue ad una
prestazione dellaltro contraente. In tal senso necessario distinguere gratuit da liberalit e quindi il
contratto gratuito dalla donazione.
14. Il negozio gratuito.
Il legislatore ha tipizzato contratti ad effetti obbligatori gratuiti, come il comodato, o che si presumono
gratuiti, come il deposito, o che le parti possono configurare gratuiti, come il mutuo, ma sono possibili
anche contratti (o meglio negozi) gratuiti atipici. Vi dunque una certa area comune a gratuit e liberalit,
ma solo nel senso che se vero che tutti gli atti di liberalit sono gratuiti, non vero il contrario. Cos nel
caso di un giovane pianista che si obbliga ad esibirsi gratuitamente per farsi conoscere dal pubblico ovvero
nel caso di sponsorizzazione, perch il c.d. ritorno pubblicitario se non pu costituire di certo una
controprestazione, atta a qualificare il contratto come oneroso, ne esclude per il carattere liberale.
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Cos come la donazione, anche il negozio gratuito pu essere dunque ad effetti obbligatori o ad effetti reali,
come nel caso in cui ununiversit conceda gratuitamente alla diocesi il diritto di superficie su un terreno al
fine di costruirvi la cappella universitaria, atteso che le funzioni religiose sono un servizio che luniversit
interessata ad offrire ai propri iscritti che versano la retta.
Sul piano della struttura l dove c effetto obbligatorio, si tratta di una promessa unilaterale interessata,
che si conclude ex art. 1333, cio con un negozio unilaterale rifiutabile. Il contratto necessario solo se, ad
esempio nel caso del pianista, costui voglia vincolare limpresario ad organizzare il concerto. Il contratto si
impone per quando, ad esempio nel caso delluniversit, si vuole vincolare il superficiario a costruire la
cappella. Il contenuto pu essere qualunque, obbligatorio o reale, al pari di quello donativo, ma riferito ad
un interesse patrimoniale, che giustifica lattribuzione. La donazione invece, salvo quella obnuziale, un
contratto, perfino se obbligatoria. La spiegazione del necessario accordo, pu ritrovarsi nel fatto che il
donatario, accettando espressamente lattribuzione, ne condivide il carattere bilaterale e quindi si
sottopone alla disciplina della donazione, specie in punto di revoca per indegnit e di alimenti, che lo
vincolano, a livello di onere e di obbligo, a determinati comportamenti.
Il negozio gratuito, per la sua sostanziale rilevanza patrimoniale, si distingue, quindi, non solo dalla
donazione, ma anche dal rapporto di cortesia, l dove non ravvisabile un interesse, n patrimoniale n
non patrimoniale, giuridicamente rilevante di colui il quale opera lattribuzione. Il comportamento di
cortesia, infatti, trova le proprie motivazioni in considerazioni di carattere sociale, di per s irrilevanti.
Peraltro non sempre facile distinguere gratuit da liberalit o da cortesia. In particolare questa difficolt
sussiste in presenza di un contratto gratuito tipico (es. il comodato pu essere di cortesia, come il prestito
di un libro ad un amico, pu essere a titolo gratuito ma pu anche configurarsi come donazione indiretta se
il comodante non ha un interesse proprio ed anzi pu avere un controinteresse).
Il negozio gratuito a forma libera, salvo quando produce gli effetti di cui allart. 1350, come nel caso della
costituzione del diritto di superficie.
Sul piano dellinterpretazione, lart. 1371 e il conseguente principio della minore obbligazione, in caso di
gratuit, inducono a preferire, nel dubbio, il rapporto di cortesia, non vincolante, rispetto a quello gratuito.
15. Gli atti di destinazione.
Gli atti in forma pubblica, con cui i beni immobili o i beni iscritti in pubblici registri sono destinati per un
periodo non superiore a 90 anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, possono essere
trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione. Per la realizzazione di tali interessi
pu agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni
conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono
costruire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dallart. 2915 solo per i debiti contratti per tale
scopo (art. 2645ter).
La destinazione pu rilevare come fatto giuridico, quale presupposto oggettivo di una data disciplina legale
o essere imposta dalla legge, ma di regola essa frutto di un obbligo assunto con contratto oneroso o con
donazione, modale o remuneratoria, cui si applica, con efficacia inter partes.
Lart. 2645ter disciplina un rapporto obbligatorio e non un nuovo diritto reale, se si considera la
collocazione della norma al di fuori del contesto degli artt. 2643 2645 che disciplinano appunto la
circolazione dei diritti reali. Non potrebbe dunque porsi nemmeno in astratto il problema dellacquisto per
usucapione. N pu parlarsi di obbligazione propter rem, in assenza di un collegamento con un diritto
reale.
Conferma del carattere obbligatorio anche lesclusione dei beni mobili, inspiegabile in termini di diritto
reale, ma coerente con la necessaria trascrizione del vincolo, ed inoltre il sindacato di meritevolezza
dellinteresse perseguito di cui portatore il beneficiario persona fisica, fino, al massimo, alla sua morte, o,
se ente o P.A., fino a 90 anni. Poich questo interesse entra in conflitto con quello dei creditori,
comportando la destinazione una limitazione della responsabilit patrimoniale, non solo la norma di
stretta interpretazione, ma sarebbe di dubbia costituzionalit identificare meritevolezza e liceit. La
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meritevolezza va interpretata nel senso che deve ricorrere un interesse che ridondi in pubblica utilit, cos
come un tempo era per le fondazioni, o attenga a diritti costituzionalmente protetti, come nel caso della
famiglia, anche di fatto. La forma pubblica dellatto pretesa ad substantiam e non al solo scopo di poter
trascrivere, essendo, alluopo, sufficiente anche la scrittura privata autenticata (art. 2657). Ci dimostra
anche che non sarebbe possibile una destinazione onerosa, perch la forma dei contratti di scambio , al
massimo, quella della scrittura privata (art. 1350). Laccordo peraltro necessario, perch necessario che
il beneficiario accetti, manifestando, anche a tutela dei creditori, leffettivit del proprio concreto interesse
alla destinazione, oltre che la volont di ricevere unattribuzione liverale, per quel che essa comporta in
termini di disciplina.
I beni destinati sono gestiti, a seconda di quel che le parti prevedono nellatto, dal conferente, dal
beneficiario o da un terzo mandatario. Si dunque fuori dallo schema del trust, l dove al trustee
trasferita la propriet, da trasferire poi al beneficiario o a un terzo, mentre nel caso di destinazione, la
propriet resta al conferente, onde, alla sua morte, nel vincolo succede lerede o, in caso di legato di specie,
il legatario, con applicazione estensiva dellart. 668.
I beni destinati rispondono solo per i debiti funzionali, costi cio per la realizzazione della destinazione,
anche da fatto illecito (es. rovina delledificio destinato). La tutela dei creditori non funzionali , se del caso,
nellazione revocatoria contro latto di destinazione. dubbio invece che essi possano opporre la
sussidiariet e lobbligo di escussione ai creditori funzionali.
Chi ritiene la destinazione un atto modificativo della propriet, diverso ma analogo, ai diritti reali in re
aliena, parla invece di efficacia costitutiva della trascrizione anche inter partes, senza porsi per il problema
del consenso traslativo (art. 1376).
LA CONCLUSIONE
1. Soggetto e parte.
Lart. 1321 chiarisce che lessenza stessa del contratto racchiusa nellaccordo raggiunto da due o pi parti.
Parti del contratto sono dunque gli autori del regolamento negoziale.
Deve per distinguersi tra parte in senso formale (autore dellatto) e parte in senso sostanziale
(destinatario degli effetti), distinzione che si appalesa in tutta la sua importanza specialmente in caso di
rappresentanza diretta, l dove vi scissione tra chi (rappresentante) manifesta la volont e quindi parte
in senso formale del negozio e chi (rappresentato) si appropria degli effetti e quindi parte in senso
sostanziale.
La parte pu anche essere plurisoggettiva, formata cio da pi soggetti. Ci che rileva, infatti, non
lunicit del soggetto, ma lunicit dellinteresse. Parte dunque, sotto questo aspetto, un centro di
interessi.
La parte formale del contratto non pu non essere determinata, perch, in caso contrario, lo stesso
accordo sarebbe inconfigurabile. Non necessariamente determinata al momento della nascita del vincolo
deve essere invece la parte sostanziale. Come possibile che la parte formale non coincida con quella
sostanziale cos anche possibile che questultima ancora non si sia manifestata al momento della
conclusione del contratto, come nel caso di rappresentanza in incertam personam, o di conclusione di un
contratto per conto di chi spetta. Lidentificazione peraltro sempre necessaria in caso di contratti c.d.
intuitus personae, l dove la persona del contraente rileva dotto il profilo delle qualit personali (ad es.
intuitus personae il contratto di mandato). Limportanza della personalit della prestazione si ravvisa
soprattutto nella intrasmissibilit del rapporto, anche per effetto di una successione mortis causa. Altra
caratteristica di questi contratti la possibilit di agire per lannullamento in caso di error in persona (art.
1429, n. 3).
Il nome falso con cui si contrae non rileva in nessun caso perch la fittiziet non impedisce di certo la
conclusione del contratto essendo determinate le parti nella loro identit fisica. Se c stata autorizzazione
ad usare il nome altrui, gli effetti si produrranno regolarmente. Non si tratta tanto di un caso di
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rappresentanza c.d. mascherata, perch fa difetto la spendita del nome, ma potr invocarsi lanalogia. Se
invece il contraente usurpa il nome altrui, il contratto non produce effetto alcuno per il soggetto il cui nome
stato usurpato, salvo sua tolleranza. In senso negativo si osserva che il contratto non potrebbe se non
essere riferito sempre e solo alla persona il cui nome (illegittimamente) speso, con conseguente nullit
per difetto assoluto di volont o annullabilit ex art. 1429 n. 3 o 1439.
2. La proposta e laccettazione.
Lart. 1321 pone in primo piano laccordo. Per accordo si intende lincontro delle volont dei contraenti su
un assetto disciplinare che realizza i loro interessi. Allaccordo si pu pervenire attraverso una trattativa o,
al contrario, senza nessuna discussione, come nel caso in cui il contenuto di un contratto sia prefissato e
pertanto venga meno la libert di cui al primo comma dellart. 1322. La formazione del consenso pu
essere inoltre istantanea o progressiva a seconda che, prima di raggiungere laccordo, una o entrambe le
parti si impegnino in via preliminare. Il programma contrattuale dunque inizialmente fissato in una
proposta che una parte (denominata proponente) fa pervenire ad unaltra, denominata oblato. Loblato
pu accettare, rifiutare o trattare. Nel primo caso il contratto si conclude, nel secondo caso la conclusione
impedita, nel terzo caso loblato pu contrapporre una nuova proposta difforme dalla prima e cos loblato
diviene il proponente e viceversa.
La proposta del preponente e laccettazione delloblato sono manifestate di regola mediante dichiarazione,
scritta o orale. Solo eccezionalmente la volont pu essere manifestata mediante comportamento
esecutivo. Proposta e accettazione non sono negozi unilaterali con propria autonomia ma atti (in senso
stretto) prenegoziali che si fondono dando vita al contratto. Essi pertanto, di per s, non producono effetto
alcuno.
Accettare quindi esercizio di una facolt, come tale imprescrittibile e non di un diritto potestativo.
Lo schema tipico della proposta e dellaccettazione quello tipico, previsto dalla legge allart. 1326.
La proposta una dichiarazione recettizia, caratterizzata, sul piano oggettivo, dalla completezza del
contenuto dispositivo che deve prefigurare quello contrattuale. Sul piano soggettivo poi dal contesto della
dichiarazione deve desumersi lintenzione di volersi vincolare incondizionatamente a quel dato assetto di
interessi. Naturalmente la proposta dovr rivestire la forma che la legge pretende per il contratto che si
intende concludere. Il proponente in una posizione di vantaggio rispetto allaccettante non solo per
quanto concerne limmediata conoscenza del momento in cui il contratto si conclude ma anche per quanto
concerne la possibilit di imporre oneri temporali e formali alloblato con riguardo allaccettazione. Un
termine iniziale per pu essere posto al contratto ma non alla proposta.
Anche laccettazione un atti prenegoziale a carattere necessariamente recettizio. Tale dichiarazione deve
essere per sua natura conforme alla proposta ma su un piano sostanziale e non meramente formale.
Unaccettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta (art. 1326). Laccettazione inoltre
deve essere definitiva. Essa deve osservare la forma pretesa per il contratto da concludere, se ad
substantiam. Se la forma libera pu anche accettarsi oralmente una proposta scritta. Una forma
particolare pu per essere imposta dal proponente (art. 1326, 4 comma); in tal caso linosservanza
formale attribuisce allaccettazione il valore di proposta. Il silenzio pu valere quale manifestazione tacita di
volont di accettare (purch non sia necessaria una forma scritta) quando loblato per legge, per patto, per
consuetudine, ha il dovere di parlare e se ne astiene. Il silenzio pu quindi, in presenza di comportamenti
concludenti, specie esecutivi, inequivoci, rilevare come manifestazione di volont quando si tratta di
instaurare un rapporto.
Quanto al tempo, laccettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito, o in quello
ordinariamente necessario secondo la natura dellaffare o secondo gli usi (art. 1326, 2 comma), perch
non lecito vincolarsi a tempo indeterminato. Il proponente, ricevuta unaccettazione tardiva, potr
ritenerla irrilevante ma potr anche ritenerla efficace. In entrambi i casi egli tenuto a darne
immediatamente avviso allaccettante, ma per motivi diversi. Nel primo caso perch sussiste un obbligo di
informazione derivante dal pi generale obbligo di buona fede. Nel secondo caso gli imposto dalla legge.
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La dichiarazione di rifiuto da parte delloblato impedisce una successiva accettazione (che varr invece
come proposta).
Sia la proposta che laccettazione si caducano qualora il proponente o loblato muoiano o diventino
legalmente incapaci prima della conclusione del contratto.
Il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dellaccettazione
dell'altra parte (art. 1326, 1 comma). Il contratto si conclude nel luogo in cui laccettazione perviene e
dunque, nel caso di contratto concluso tra persone lontane, nel luogo fissato dal proponente, o comunque
in quello ove egli si trova. Al riguardo lart. 1335 stabilisce una presunzione di conoscenza valida per tutte le
dichiarazioni recettizie e quindi anche per la proposta e laccettazione e la loro revoca, che si reputano
conosciute nel momento in cui giungono allindirizzo del destinatario se questi non prova di essere stato,
senza colpa, nellimpossibilit di averne notizia. Lart. 1335 suscita molte discussioni:
Principio della cognizione: secondo limpostazione tradizionale il sistema basato sul principio della
cognizione, con unattenuazione derivante dal fatto che, provata la recezione, la conoscenza conseguente si
presume juris tantum, e la prova contraria deve essere data dal destinatario e deve prescindere dalla sua
colpa.
Principio della conoscibilit: in verit la dichiarazione efficace quando entra in termini oggettivi nella sfera
di conoscibilit del destinatario, quando cio egli posto in condizioni di conoscerla, anche mediante
esibizione, eventualmente provata per testi, e non consegna del documento, cosicch la presunzione
vinta solo da un evento eccezionale ed estraneo alla sua volont.
Dichiarazioni incorporate: unattenta dottrina ha posto in evidenza che cos la teoria della recezione
personale come quella, oggettiva, dellingresso della dichiarazione nella sfera di conoscibilit del
destinatario, non hanno molto senso quando il contratto si conclude tra persone presenti (ed se il
destinatario della dichiarazione sordo di certo non irrilevante tale circostanza). In effetti la regola posta
dallart. 1335 vale solo per le c.d. dichiarazioni incorporate, cio racchiuse in documento, e solo se le
dichiarazioni sono scambiate tra persone lontane.
La proposta e laccettazione possono essere revocate fino a quando il contratto concluso, e quindi fino a
quando al proponente pervenuta laccettazione. Una revoca parziale dellaccettazione vale come
controproposta. La revoca atto non formale, nemmeno per relationem. Non deve infatti essere osservata
la forma che ha rivestito la proposta e laccettazione. Lart. 1328 pone regole diverse per la proposta e
laccettazione. Mentre la revoca dellaccettazione deve giungere a conoscenza del proponente prima
dellaccettazione stessa (secondo comma), la proposta pu essere revocata finch il contratto non sia
concluso (primo comma) pertanto la revoca della proposta non deve giungere a conoscenza dellaccettante
prima che laccettazione pervenga a conoscenza del proponente, ma solo deve essere inviata prima di tale
momento. Essa atto indirizzato ma non recettizio. In sostanza, per quanto riguarda la revoca della
proposta, vale la regola della spedizione e non quella della recezione, anche se la dichiarazione di revoca
giunga poi alloblato molto tempo dopo rispetto alla spedizione dellaccettazione o addirittura non
pervenga mai, cosi ingenerando nellaccettante laffidamento circa la conclusione del contratto. Lart. 1328
seconda parte prevede che se laccettante ha in buona fede intrapreso lesecuzione del contratto prima di
avere notizia della revoca, il preponente tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite. Si
tratta di responsabilit da atto lecito ed infatti si parla di indennizzo e non di risarcimento. Sulla base degli
artt. 1334 e 1335 si sostiene che anche la revoca della proposta sarebbe atto recettizio con la conseguenza
che dovrebbe pervenire a conoscenza che laccettazione pervenga a conoscenza del proponente stesso. Gli
effetti della revoca retroagiscono al momento della sua emissione.
La revoca della revoca ammessa concordemente nel caso di accettazione, trattandosi di atto recettizio.
Nel caso di proposta invece la soluzione dipende dalla stipulazione che si prescelga: la revoca in tal caso
costruita come atto bens indirizzato, ma non recettizio, ne deriver che producendo essa effetti immediati
a prescindere dalleffettiva recezione non sar suscettibile di essere a sua volta revocata. Nel caso contrario
la revoca della revoca sar efficace se perverr allaccettante prima di questultima, in tal modo lasciando in
essere la proposta.
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3. La proposta irrevocabile.
Lart. 1329 prevede che se il proponente si obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo,
la revoca senza effetto. In caso di proposta irrevocabile, la morte o la sopravvenuta incapacit del
proponente non toglie efficacia alla proposta. La natura della proposta irrevocabile assai discussa. Da un
lato si afferma che la proposta irrevocabile non un atti prenegoziale ma un negozio unilaterale di
carattere procedimentale, che attribuisce alloblato il diritto potestativo di concludere il contratto,
analogamente allopzione. Dallaltro si afferma invece che si avrebbe una duplice dichiarazione perch al
fianco alla proposta ordinaria ex art. 1326 vi sarebbe una rinunzia al potere di revoca. La prima tesi appare
preferibile anche perch laltra ha difficolt a spiegare come mai alla morte o alla sopravvenuta incapacit
non consegue la caducazione della proposta irrevocabile, mentre la proposta di cui allart. 1326 non pu
sopravvivere alla morte o allincapacit sopravvenuta.
Il nodo centrale della disciplina della proposta irrevocabile riguarda il termine. Ci si chiede infatti cosa
accade se il proponente omette di fissarlo. Un termine non sarebbe mai necessario in quanto dovrebbe
applicarsi direttamente lart. 1326 e quindi esso, in mancanza di determinazione ad opera del proponente,
sarebbe fissato in relazione alla natura dellaffare o dagli usi. In tal modo per si opera una certa
commistione tra termine di efficacia e termine di irrevocabilit della proposta che riguardano profili diversi.
Una cosa infatti il termine entro il quale la proposta deve essere accettata, altra cosa il termine di
irrevocabilit in pendenza del quale la proposta non pu essere revocata. Il termine di cui allart. 1329
dunque termine di irrevocabilit che deve essere necessariamente fissato dal proponente, laddove quello
di efficacia, in difetto, fissato dallart. 1326.
Infine se il termine fissato dal proponente scade senza che sia intervenuta accettazione, secondo la teoria
unitaria, poich non si potrebbe distinguere tra termine di irrevocabilit e di efficacia, la proposta in ogni
caso cadrebbe. Secondo la teoria della doppia dichiarazione, invece, se risulta che il termine di
irrevocabilit non era, per volont del proponente, anche di efficacia, la proposta potrebbe essere
accettata se, in base alla natura dellaffare o agli usi ex art. 1326, tale termine di efficacia debba ritenersi
ancora non scaduto, salvo che sia intervenuta revoca da parte del proponente, anche nel periodo di
irrevocabilit, valendo essa, in tal caso, a far tempo dalla scadenza del termine di irrevocabilit stesso.
4. Lofferta al pubblico.
proposta lofferta al pubblico, che si configura ad esempio, nel caso di merce in vendita esposta nella
vetrina di un negozio con lindicazione del prezzo. Lofferta al pubblico, quando contiene gli estremi
essenziali del contratto alla cui conclusione diretta, vale dunque come proposta, salvo che risulti
diversamente dalle circostanze o dagli usi (art. 1336).
Lofferta al pubblico non va confusa con la promessa al pubblico con la quale ha in comune solo
lindeterminatezza del destinatario. Il criterio discretivo riguarda il contenuto e il momento della nascita del
vincolo. Nel caso di offerta, a differenza della promessa, si ha riguardo a comportamenti negoziabili, cio a
dire a prestazioni in senso tecnico; inoltre il vincolo consegue solo ad un successivo atto di accettazione,
mentre nel caso di promessa si in presenza di un negozio unilaterale cosicch lobbligazione nasce a
prescindere dalla comunicazione di cui allart. 1989.
Pi difficile invece distinguere lofferta dallinvito ad offrire, a cui lart. 1336 allude quando d rilevanza
alle diverse circostanze. Linvito contenuto nei prezziari, nei listini e in generale nei materiali pubblicitari e
non atto giuridico rilevante ma solo atto lecito nei limiti in cui ovviamente non costituisca atto di
concorrenza sleale o non violi diritti della personalit, in particolare il diritto allimmagine o alla
reputazione.
Un giurista, improvvisatosi civilista, sostiene che varrebbe quale invito lesposizione delle merci nella vetrina, perch ogni negoziante sarebbe libero
di decidere a chi vendere, cio di scegliersi la clientela (Galgano). Sarebbe anche bello trasformare i negozi in piccoli clubs esclusivi con tanto di
tessera: peccato per che al rilascio della licenza di esercizio si accompagni un obbligo a contrarre. Ed infatti quello dellesposizione in vetrina il
caso classico di offerta al pubblico.
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In ipotesi di offerta al pubblico per la conclusione di un numero determinato di contratti, qualora
sopravvenga un numero esuberante di accettazioni si applica il criterio temporale. Se c contemporaneit
si avr o attribuzione pro-quota in ipotesi di divisibilit, o costituzione di un diritto in comune.
La revoca dellofferta se fatta nella stessa forma dellofferta o in forma equipollente, efficace anche nei
confronti di chi non ne ha avuto notizia (art. 1336, 2 comma). questa la conseguenza del fatto che
lofferta non ha, n pu avere, carattere recettizio, non essendo configurabile quale oblato la collettivit.
Lofferta deve essere emessa, cio esternata e dunque resa conoscibile. Per lo stesso motivo andr
esternata e debitamente pubblicizzata la revoca, nelle stesse forme. Trattasi pertanto di forma per
relationem. La revoca pu anche derivare da facta concludenti, come nel caso di ritiro della merce dalla
vetrina. Secondo la giurisprudenza la prenotazione varrebbe accettazione e concluderebbe il contratto.
5. Il contratto plurilaterale.
Qualora le parti del contratto siano pi di due, il contratto si qualifica plurilaterale e si conclude con
lincontro dei consensi di tutte le parti interessate. L dove linteresse sia riferibile a due soli contraenti, i
quali per prevedono che terzi si aggiungano ad uno di essi, non ci sar allora contratto plurilaterale, n
formazione di una parte plurisoggettiva, perch lintervento del terzo varr, in sede esecutiva, come
cooperazione alladempimento. Linteresse, peraltro, va valutato oggettivamente in punto di
partecipazione essenziale. Si conviene che il contratto plurilaterale si configura ogniqualvolta ravvisabile
una pluralit di interessi diversi e contrapposti che confluiscono per verso il conseguimento di uno scopo
comune, intesa la comunione di scopo come unicit del risultato giuridico o vantaggio comune. Secondo
taluni sussiste contratto plurilaterale pur quando non ravvisabile comunione di scopo, come nel caso di
contratto di divisione, al quale, dunque, non pu applicarsi lart. 1332 o quando sia la legge a fissare il
numero delle parti, come nel caso di cessione del contratto (art. 1406).
In particolare il problema sussiste per quanto riguarda la conclusione. Non pu ritenersi che il contratto
plurilaterale si perfezioni puramente e semplicemente quando tutte le parti hanno manifestato la propria
volont, perch deve aversi riguardo allinteresse, nel senso che solo la partecipazione di determinate parti
pu alloccorrenza ritenersi condizionante la nascita del contratto. Deve dunque distinguersi il contratto
plurilaterale in cui le prestazioni di ciascuna parte sono dirette al conseguimento di uno scopo comune dai
contratti plurilaterali che esauriscono in s lo scopo dei contraenti, come nel caso di contratto di divisione.
Resta in ogni caso il problema di stabilire se, in primo luogo, laccettazione di ogni parte debba essere
portata a conoscenza delle altre e, in secondo luogo, se chi ha accettato sia in qualche modo gi vincolato
ed eventualmente entro quali limiti, prima ancora che il contratto si perfezioni con laccettazione di tutte le
altre parti la cui partecipazione in concreto o in astratto, essenziale. Si pu sostenere che la parte che ha
accettato non deve porre impedimenti alla formazione del contratto plurilaterale. Pu discutersi se ci
comporti limitazioni al potere di revoca. Certamente la revoca possibile se perviene al proponente prima
dellaccettazione, secondo quanto detta lart. 1328, ma il punto di accertare se essa possa pervenire fino
a quando il contratto concluso. Il disposto dellart. 1326 che fissa un limite temporale antecedente non
applicabile al caso di specie perch riferito alla conclusione del contratto bilaterale, laddove la recezione
dellunica accettazione conclude il contratto. Nel caso di contratto plurilaterale, viceversa, sussiste un
ulteriore lasso di tempo tra recezione della prima accettazione e conclusione del contratto a seguito della
recezione delle altre, in pendenza del quale laccettazione potrebbe essere revocata. La risposta sembra
per negativa perch il potere di revoca non pu dilatarsi temporalmente fino ad occupare lo spatium
deliberandi riservato agli altri oblati, una volta consumato volontariamente quello proprio con lintervenuta
spedizione e recezione dellaccettante.
Quanto alla necessit che tutte le parti vengano a conoscenza dellaccettazione operata dalle altre, il
problema si pone comunque e non nel solo caso di partecipazione essenziale, perch sembra necessario, in
termini giuridici, che ciascuna parte conosca chi sono le altre parti con cui il contratto concluso.
necessario allora che la proposta sia indirizzata agli interessati con la precisa indicazione di tutti gli oblati ed
altrettanto necessario che ciascuno di essi, a sua volta, indirizzi laccettazione non solo al proponente ma
anche agli altri oblati. Lunico dubbio riguarda la possibilit che laccettazione non sia notificata
personalmente allinteressato ma sia portata a conoscenza degli altri oblati da uno di costoro, a cui
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laccettazione sia stata indirizzata. Si ritiene che in tal caso il contratto si perfezioni egualmente perch
deve distinguersi tra indirizzamento e recezione. La dichiarazione si distacca dal suo autore e quindi
indirizzata nel momento in cui viene spedita al primo soggetto interessato. Il fatto della recezione invece
plurimo ma, sotto questo aspetto, attesa la vincolativit per laccettante della dichiarazione da lui gi
indirizzata, sembra indifferente che la recezione avvenga a sua iniziativa o ad iniziativa di un terzo
interessato.
Quanto osservato con riguardo allirrevocabilit dellaccettazione pur prima della conclusione del contratto
vale anche per la proposta, con la conseguenza che il proponente ed oblato che ha accettato potrebbero
revocare solo raggiungendo un accordo tra di loro per poi notificarlo agli altri oblati. Se si ritiene al
contrario che sia possibile revocare fino a quando al proponente giunge lultima delle accettazioni, la
revoca dellaccettazione impedir la conclusione se fatta da un oblato la cui partecipazione era essenziale.
Se invece la partecipazione non essenziale la revoca non impedisce la conclusione del contratto con gli
oblati che non hanno revocato laccettazione. Naturalmente il proponente dovr ai sensi dellart. 1328
indennizzare gli oblati che avessero iniziato lesecuzione, per le spese e le perdite subite.
Le regole appena illustrate vigono anche per quanto riguarda le dichiarazioni plurisoggettive qualora esse
provengano distintamente dai singoli soggetti formanti la parte stessa. necessario che tutti i soggetti
esprimano una volont conforme, perch la partecipazione di ciascuno in questo caso essenziale non
potendosi altrimenti dire che la parte come tale ha manifestato la propria volont.
In caso di atto complesso si ritiene che la revoca possa anche essere unisoggettiva.
6. Il contratto aperto.
Se ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalit delladesione, questa
deve essere diretta allorgano che sia stato costituito per lattuazione del contratto o, in mancanza di esso,
a tutti i contraenti originari. Cos lart. 1332 regola i contratti aperti, cui appartengono necessariamente i
contratti a carattere associativo. Ad onta della terminologia usata nella rubrica dellart. 1332, non si in
presenza dei c.d. contratti per adesione. Tali contratti nascono quando una parte accetta in toto un
regolamento predisposto dallaltra. Nel caso di adesione un contratto gi nato e ad esso la parte di chiara
di voler aderire. La c.d. clausola di adesione dunque apposta ad un contratto gi plurilaterale o
inizialmente bilaterale. Il contratto bilaterale una volta manifestatasi ladesione, disciplinato dalle norme
sul contratto plurilaterale.
Ladesione , in realt, una proposta, se la clausola del contratto, che si configura in tal caso quale invito a
proporre, prevede il potere dellorgano o dei contraenti originari di rifiutarla. Altrimenti si parla in dottrina
di accettazione di unofferta al pubblico, ma di per s la clausola di apertura non aperta a tutti, n, in
difetto di individuazione del destinatario e di precisa volont dei contraenti, permetterebbe di parlare di
contratto a favore di terzo.
La clausola pi attendibilmente assegna invece valore costitutivo di nuovo vincolo alladesione. In tal senso
pu parlarsi di atto formativo post-negoziale in ogni cado a carattere recettizio. Secondo altra impostazione
vi sarebbe invece autonomo negozio unilaterale perch la clausola di adesione inserita nel contratto non
diviene inefficace in caso di morte o di sopravvenuta incapacit di uno dei contraenti originari e quindi non
pu essere considerata alla stregua di una proposta, che in tali casi si caduca (art. 1330). Inoltre la clausola
di adesione (a differenza della proposta) non ha natura recettizia.
sempre possibile revocare ladesione nei limiti in cui la revoca pervenga allorgano o allultimo dei
contraenti originari prima delladesione stessa.
7. La conclusione mediante inizio di esecuzione.
Nei soli casi in cui, su richiesta del proponente o per la natura dellaffare o secondo gli usi, la prestazione
debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto
inizio lesecuzione (art. 1327), purch successiva e conforme alla proposta, con pronto avviso, pena, in
difetto, lobbligo di risarcire il danno arrecato al proponente.
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Parte della dottrina parla con riguardo allatto con cui si inizia lesecuzione di negozio di attuazione; altra
parte osserva che la mera esecuzione non pu da sola integrare gli estremi di una fattispecie negoziale e
sottolinea come si sia in presenza di unaccettazione per comportamento concludente, tacita e dunque
eccezionalmente non recettizia; altra dottrina parla di operazione non partecipativa; infine di teorizza
lesistenza di un comportamento legalmente tipico. In ogni caso vi concordanza nel ritenere rilevante la
volont di chi esegue, cosicch costui potr dimostrare lassenza dellintenzione di concludere il contratto.
Una diversit certa e indiscussa quella che concerne la forma. Non concepibile infatti (nemmeno se vi
accordo delle parti) una equiparazione tra esecuzione e dichiarazione, cosicch lart. 1327 sar applicabile
solo in caso di contratti che non richiedono la forma scritta ad substantiam.
Questo modo di conclusione del contratto trova la propria ragione dessere essenzialmente nella necessit,
spesso avvertita dal proponente, di una pronta ed immediata esecuzione, attraverso clausole di pronta
consegna o consegna urgente. In difetto valgono la natura dellaffare e gli usi, salvo che il proponente
abbia richiesto una formale accettazione.
Una dottrina amplia la portata della norma e osserva che i contratti che di regola si concludono mediante
linizio dellesecuzione sono quelli che presuppongono un ordine, un incarico, unautorizzazione. Lesistenza
di un ordine o di un incarico giustifica lesecuzione senza accettazione. La tutela del proponente nel fatto
che la prestazione da lui dovuta avverr solo se e quando loblato eseguir a sua volta la propria
prestazione.
Chi esegue prima di accettare finisce per ingerirsi nellaltrui sfera giuridica e deve quindi condurre a termine
lopera non tanto perch la sua iniziativa ha creato affidamenti quanto perch linterruzione pu
determinare un danno. Lobbligo di prosecuzione fino al completamento dunque fissato dalla legge come
conseguenza della nascita di un vincolo contrattuale, al fine di garantire al massimo, anche sul piano del
risarcimento del danno, il proponente che subisce laltrui ingerenza sia pure autorizzata, specie se dannosa
(ad es. utilizzazione del bene del proponente). Per questo motivo, lart. 1327 non si applica l dove
uningerenza non sia configurabile.
Linizio dellesecuzione deve pertanto avere una rilevanza esterna e quindi un significato concludente nel
senso di dare luogo ad un comportamento non equivoco, ad es. con la consegna della merce al vettore.
Perci fino a quando lesecuzione resta nella sfera di disponibilit delloblato, non pu dirsi che il contratto
si sia concluso perch dubbio se latteggiamento tenuto da costui sia destinato a produrre effetti per s o
per il proponente o per un terzo. Si pu invece discutere se la proposta sia irrevocabile in assoluto o solo
dopo linizio dellesecuzione, pur se nella sfera delloblato, come preferibile, se si ritiene che la revoca,
concludendosi il contratto presso loblato , in questo caso, atto recettizio. In tal modo si verrebbe a
tutelare pienamente loblato, al quale spetterebbe di decidere se avvalersi o meno, pervenuta la revoca,
dellinizio dellesecuzione, ci che viceversa non potrebbe fare il proponente.
Ci si chiede se sia possibile una protestatio, cio a dire una dichiarazione con cui loblato manifesta di non
voler ricollegare a quel dato comportamento che si configura oggettivamente come inizio di esecuzione, il
valore di conclusione del contratto. La risposta incondizionatamente positiva per chi ravvisa in tale
comportamento un negozio di attuazione e comunque una manifestazione di volont con valore negoziale.
La tutela del proponente essenzialmente affidata al disposto dellart. 1327 che prevede un obbligo di
avviso a carico dellaccettante.
Nel caso si conclusione mediante inizio di esecuzione non laccettante a dover essere tutelato quanto
piuttosto il proponente, il quale ignora che il contratto si concluso. Tale tutele in verit assai incidente
perch laccettante deve dare conto (con atto non negoziale, indirizzato, ma non recettizio) prontamente
avviso allaltra parte delliniziata esecuzione e, in mancanza, tenuto non al pagamento di unindennit ma
al risarcimento del danno. Si tratta di un preciso obbligo di legge che si riallaccia al pi generale principio di
correttezza e di buona fede fissato dagli artt. 1175 e 1375. Il risarcimento del danno sar in tal caso pieno,
trattandosi di responsabilit contrattuale. Tutti i danni saranno risarcibili in relazione al c.d. interesse
positivo.
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Qualora loblato inizi lesecuzione ritenendo erroneamente che ricorrano gli estremi di cui allart. 1327 e
poi invii lavviso, questo, secondo la giurisprudenza, pu valere come accettazione della proposta, per il
principio di conservazione ex art. 1367.
8. I c.d. rapporti contrattuali di fatto.
Talvolta si assiste ad una prestazione eseguita da un soggetto in favore di un altro senza che vi sia stata una
preventiva proposta. In tal senso si tratta di una situazione analoga ma allo stesso tempo diversa da quella
prevista dallart. 1327. Analoga perch pur sempre presente un comportamento esecutivo che surroga
una dichiarazione, ma diversa perch la misura dellesecuzione non fissata da una preventiva proposta. Si
parla da taluni, al riguardo, di contratto di fatto o contratto irregolare. La dottrina, specialmente quella
tedesca, ha tipizzato tre possibili circostanze in cui detta vicenda di fatto potrebbe realizzarsi:
1. Rapporti derivanti da un contatto sociale. In tal caso alla ingerenza nellaltrui sfera giuridica deve
far riscontro la nascita di un vincolo che va al di l del semplice dovere di neminem laedere,
dovendosi collaborare al fine di realizzare le aspettative ingenerate nella controparte dallavvenuta
ingerenza (c.d. responsabilit da affidamento). L dove c contatto sociale, pertanto, non c
contratto, ma c responsabilit contrattuale. Nasce allora unobbligazione, che non ha per ad
oggetto la prestazione di cui al corrispondente contratto. Lobbligo quello di tenere
comportamenti virtuosi a protezione della sfera di coloro con i quali, appunto, si entra in contatto,
per cui linosservanza delle regole si configura come culpa in non faciendo.
2. Rapporti derivanti dallinserzione di unorganizzazione comunitaria. Si indicano ad esempi il caso
della societ nulla e della prestazione in esecuzione di un contratto di lavoro nullo. La nascita del
rapporto giustificata dalla solidariet che deve unire gli appartenenti ad una stessa famiglia.
3. Rapporti derivanti da obblighi (non giuridici ma sociali) di prestazione ricollegati allesistenza di
unofferta a tutti i cittadini di servizi di interesse generale, come nel caso di trasporto ferroviario. In
tal caso il pagamento del prezzo discenderebbe dalla legge o, pi di frequente, da un regolamento
amministrativo e non potrebbe cos considerarsi come una controprestazione del servizio, come nel
caso dellautostrada, onde la responsabilit del gestore non sarebbe contrattuale ma aquiliana. Lo
stesso dovrebbe dirsi, ad es. per i trasporti municipali.
I presupposti politici di tale dottrina si riallacciano, almeno inizialmente, alla dottrina nazionalsocialista che
voleva sostituire allindividuo (e quindi al consenso) la collettivit.
9. Il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente.
La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente
irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale destinata (art. 1333). Il destinatario pu
rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dellaffare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuti, il
contratto concluso.
Si discute se si sia in presenza di un negozio unilaterale o di un contratto, sia pure a formazione atipica. Il
contrasto di opinioni il risultato, per motivi diversi, della polemica in ordine alla necessit o meno del
consenso ogniqualvolta si modifichi laltrui sfera giuridico-patrimoniale. Pi in generale lo schema del
contratto a favore di terzo dimostra la possibilit di produrre effetti favorevoli nella sfera giuridica di un
terzo rimasto assolutamente estraneo e la circostanza che latto da cui deriva tale effetto sia bilaterale o
unilaterale , dal punto di vista del terzo, del tutto irrilevante.
Il principio della c.d. relativit e del valore inter partes della regola negoziale dunque un principio non
assoluto ma relativo, nel senso che il legislatore pu derogarvi ed ha dimostrato di volervi derogare quando
il terzo vede incrementato il proprio patrimonio. Un negozio unilaterale, dunque, pu incrementare laltrui
patrimonio, salvo rifiuto. La fattispecie di cui allart. 1333 prevedrebbe, quindi, uno speciale modo di
conclusione che si situa a met strada tra il contratto, che a formazione bilaterale, e il negozio giuridico
unilaterale, tanto ci vero che si parla al riguardo di negozio unilaterale a rilievo bilaterale.
Ma se il rapporto giuridico si costituisce senza bisogno di accettazione, ci significa che si in presenza di un
negozio unilaterale.
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Da queste contrapposte posizioni derivano anche conseguenze pratiche diverse. Prima tra tutte quella
relativa al momento in cui si producono gli effetti della c.d. proposta. Nel caso di negozio unilaterale,
leffetto si produce nel momento in cui loblato ne viene a conoscenza, mentre secondo limpostazione
contrattualistica leffetto si produce solo al momento in cui il contratto si perfeziona presso laccettante e
cio con il trascorrere del tempo utile allesercizio del potere di rifiuto.
Del resto che non si tratti di unordinaria ipotesi di formazione di un contratto lo dimostra sia la struttura
dellatto di proposta che il modo con cui si configura laccettazione. La proposta, infatti, irrevocabile ex
lege non appena pervenuta a conoscenza delloblato. In tal caso si priva il proponente del potere di revoca
che insito nella stessa natura della proposta, intesa come atto precontrattuale. In secondo luogo la legge
non prevede un termine di efficacia della proposta mentre esso sempre necessario in caso di
irrevocabilit non potendo il proponente restare vincolato a tempo indeterminato. La spiegazione nel
fatto che lart. 1333 pone un termine al potere di rifiuto. Trascorso invano tale termine il contratto
(secondo la terminologia legislativa) si conclude; latto di accettazione finirebbe cos per identificarsi con un
mero comportamento di astensione, in tal modo facendosi eccezione alla regola secondo cui laccettazione
si ricollega pur sempre ad un comportamento commissivo. necessario distinguere la rinunzia dal rifiuto i il
rifiuto impeditivo dal rifiuto eliminativo. La rinunzia un negozio unilaterale che si caratterizza per il fatto di
produrre effetto abdicativo.
Il rifiuto invece non consuma in nessun caso il diritto, che ritorna nel patrimonio del dichiarante o perviene
nel patrimonio di un terzo (es. rinunzia, che in realt un rifiuto, delleredit o del legato: nel primo caso
leffetto della delazione a seguito del rifiuto si indirizza ad un terzo e, nel secondo caso, il rifiuto incrementa
il patrimonio dellerede o comunque dellonerato).
Deve poi distinguersi tra rifiuto impeditivo e rifiuto eliminativo. Nel primo caso il soggetto impedisce un
acquisto al proprio patrimonio (ad es. in caso di c.d. rinunzia alleredit), nel secondo caso, invece, rimuove
con effetto retroattivo effetti che si sono gi prodotti ma non si sono ancora stabilizzati (ad es. la c.d.
rinunzia al legato). [Legato: si acquista di diritto, senza accettazione; Eredit: necessaria laccettazione]
Per quanto riguarda la forma decisiva la qualificazione della fattispecie in termini di unilateralit o
bilateralit. Nel primo caso non c dubbio alcuno che la proposta possa aver riguardo anche ad effetti
giuridici che si possono produrre solo in presenza di un atto scritto, sol che tale forma sia osservata dalla
proposta stessa. Se la fattispecie invece contrattuale il problema si complica perch coloro i quali parlano
di accettazione o di dichiarazione tacita non possono poi ammettere lesistenza di unaccettazione o di una
dichiarazione non formale quando la forma scritta pretesa dalla legge. Diversamente invece a dirsi per
chi pur nellambito della contrattualit, parla di contratto a formazione unilaterale, perch allora il profilo
formale finisce per riassumersi nella sola proposta, viene cio riferito alla sola attivit del proponente.
Lart. 1333 si applica quando si ha unicit di prestazione e cos nel caso, ad esempio, di gratuit del
mandato senza rappresentanza o del patto fiduciario, ad iniziativa del mandatario o fiduciario.
Per i contratti reali gratuiti di mutuo e deposito, lostacolo alla consegna superabile se essa si realizza a
prescindere dalla effettiva trasmissione del possesso, che richiede collaborazione, quindi con una fictio
traditio. Lart. 1333 fa riferimento allassunzione di obbligazioni, ma appare applicabile anche alla
concessione di diritti potestativi, quale quello di opzione gratuita.
10. Contratto consensuale e contratto reale.
Il contratto di regola consensuale: il mero accordo atto a produrre gli effetti voluti dalle parti.
Con il consenso si d vita sia ai contratti obbligatori sia ai contratti traslativi. I primi sono quelli che creano
obbligazioni, pongono cio a carico delle parti lobbligo di eseguire una prestazione, come nel caso di
mandato. I secondi sono quelli che hanno come effetto il trasferimento della propriet, la costituzione o il
trasferimento di un diritto reale ovvero di trasferimento di altro diritto, ad esempio di credito (cessione del
credito) (art. 1376).
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Il nostro ordinamento accoglie in materia di trasferimento di diritti reali il principio del consenso traslativo.
Ma nel nostro ordinamento il principio del consenso traslativo non vige integralmente. In caso di conflitto
tra pi aventi causa dallo stesso autore, non vale infatti il principio prior in tempore potior in iure, ma
quello della priorit del possesso di buona fede del bene, se mobile (art. 1155) e della priorit della
trascrizione del titolo, in caso di trasferimenti immobiliari (art. 2644). Pertanto il formalismo ancora
osservato nel nostro ordinamento in materia di acquisto di diritti reali a titolo derivativo, ma non gi ai fini
del trasferimento inter partes, quanto piuttosto per la sua opponibilit ai terzi.
Il consenso alla base di qualsivoglia contratto. Non c dunque contratto senza accordo. Taluni contratti
tipici, per, non si concludono se allaccordo non segue la consegna, la quale diviene cos elemento
strutturale, sul piano dunque della formazione e non gi dellesecuzione del contratto. Si parla al riguardo
di contratti reali. Questa categoria, come del resto quella dei contratti consensuali, abbraccia sia contratti
obbligatori, come il deposito e il comodato, sia contratti traslativi come il riporto, il mutuo e il pegno.
possibile concludere un contratto preliminare di contratto reale, che, almeno per il mutuo, secondo
taluni previsto dallart. 1822 (promessa di mutuo). Peraltro linadempimento al contratto non potrebbe
essere sanzionato con lesecuzione in forma specifica, ma darebbe vita al solo obbligo di risarcire il danno,
perch la sentenza costitutiva di cui allart. 2932 non pu trasformarsi in una sentenza di condanna a
consegnare la cosa.
Ricapitolando:
Contratto consensuale (che si perfezione con il semplice consenso)
Contratto reale [si perfeziona con la consegna (traditio) ossia, oltre al consenso necessaria anche la consegna]
Contratto con efficacia reale [contratto che realizza il trasferimento della propriet o altro diritto reale (es.
compravendita, permuta, donazione)]
TUTTI I CONTRATTI SONO OBBLIGATORI, NON TUTTI SONO REALI.


11. Autonomia privata e conclusione del contratto.
Si discute se i privati possano interferire nei meccanismi normativi, variando i procedimenti di formazione
del contratto, perch lart. 1322, che fonda il potere di autoregolamento riguarda il concreto assetto
dispositivo e non gi il modo in cui esso viene in vita. Daltra parte solo ove si dimostri linderogabilit di
una norma, il generale potere dei privati di disciplinare liberamente i propri interessi, deve cedere.
I contraenti non potrebbero configurare come reale un contratto consensuale. Il contratto reale atipico
violerebbe infatti il principio della sufficienza del consenso. Cos, leffetto traslativo conseguente al
semplice accordo nella compravendita, non potrebbe essere ricollegato dai contraenti alla consegna della
cosa. Ma possibile dar vita a contratti atipici consensuali.
Viceversa non poggia su una norma inderogabile il principio del consenso traslativo (art. 1376) che
eccezionale rispetto alla nozione di contratto come fonte di obbligazione (artt. 1173, 1321). Del resto non
solo esistono numerose norme che prevedono lobbligo di dare, ma la possibilit di far precedere il
trasferimento da un accordo, con ritorno al modello della scissione tra titulus e muds adquirendi, , a ben
vedere, codificato dallart. 1351, dovendosi ricostruire il contratto preliminare di compravendita come
vendita obbligatoria.
(art. 1376: nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata, la costituzione o il
trasferimento di un diritto reale, ovvero il trasferimento di un altro diritti, la propriet o il diritto di trasmettono e si acquistano per
effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.)
Si ammette da taluni il potere dei privati di raggiungere un accordo in ordine al modo in cui dovrebbero
concludersi tra di loro gli eventuali futuri contratti, ferma restando la libert di contrarre. Si parla al
riguardo di negozi o accordi configurativi, i quali esprimono bens una irretrattabilit di giudizio, ma non
sono dispositivi sul piano degli effetti patrimoniali e quindi non sono contratti ai sensi dellart. 1321.
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quindi possibile accordarsi, ad esempio, nel senso che il futuro eventuale contratto si concluder con la
sottoscrizione delloblato per ricevuta apposta sulla copia della proposta.
12. Il contratto a distanza.
Sempre pi spesso il procedimento di conclusione di un contratto avente ad oggetto beni o servizi,
stipulato tra un professionista e un consumatore, inizia con tecniche di comunicazione a distanza. Alcune
leggi speciali hanno disciplinato la materia attribuendo al consumatore taluni diritti quali: il diritto a
ricevere in tempo utile e per iscritto complete informazioni sui termini soggettivi e oggettivi del contratto
prima della sua conclusione; il diritto di recesso dal contratto con comunicazione scritta entro 10 giorni;
esecuzione del contratto entro 30 giorni successivi a quello in cui il consumatore ha trasmesso lordine al
fornitore, salvo indisponibilit del bene; divieto di fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di
una sua previa ordinazione. Questa disciplina non si applica ai contratti: conclusi tramite distributori
automatici o locali commerciali automatizzati; conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni
impiegando telefoni pubblici; conclusi in occasione di una vendita allasta.









LA FORMAZIONE PROGRESSIVA DEL CONSENSO
1. Le trattative. La responsabilit precontrattuale.
Le parti possono pervenire allaccordo al termine di una trattativa, che deve svolgersi secondo buona fede
(art. 1337), pena il risarcimento del danno da illecito precontrattuale. La norma si applica anche in caso di
formazione senza trattative: ad esempio esercizio dellopzione o contratto con condizioni predisposte da
una sola parte.
Costituisce violazione della buona fede iniziare a trattare senza avere intenzione di concludere il contratto,
ma solo, ad esempio, al fine di disturbare la trattativa altrui ovvero di conoscere talune notizie che
riguardano la controparte. Egualmente da dirsi se si fissa un termine impossibile per accettare.
Viola la buona fede il c.d. recesso ingiustificato che si configura ogniqualvolta chi ha creato nella
controparte un legittimo affidamento in ordine alla conclusione del contratto recede, anche
incolpevolmente, provocando un danno. La proposta contrattuale in verit pu essere liberamente
revocata, se non ferma ex art. 1329 fino a quando il contratto non concluso. Pertanto la trattativa di per
s non obbliga a concludere il contratto, ma obbliga a non ingenerare affidamenti legittimi nella
controparte.
Lart. 1338 prevede un caso tipico, che si concretizza quando una parte, conoscendo o dovendo conoscere
lesistenza di una causa di invalidit del contratto, non ne ha dato notizia allaltra, che confidava sulla sua
validit, salvo che costei potesse conoscerla usando lordinaria diligenza. Per invalidit si intende sia la
nullit sia lannullabilit ma non, secondo la giurisprudenza, linesistenza e linefficacia del contratto.
La buona fede peraltro posta a presidio dellaspettativa non solo, in particolare, della conclusione del
contratto, ma anche, e prima ancora, della correttezza e lealt delle trattative. Pertanto pur se il contratto
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si conclude validamente, pu esservi responsabilit precontrattuale, qualora ad esempio un contraente
abbia causato un ritardo nella conclusione.
Anche il terzo che influenzi la contrattazione dando informazioni non adeguatamente controllate e poi
rivelatesi false deve risarcire il danno.
Il danno si identifica con le spese sostenute (danno emergente) e con la provata perdita di occasioni di
concludere lo stesso o altro tipo di contratto con terzi (lucro cessante) o, se il contratto stato concluso
validamente, il minor vantaggio o il maggior aggravio causato dal comportamento di mala fede. Il
risarcimento secondo la tesi tradizionale riguarderebbe il c.d. interesse negativo (a non iniziare cio le
trattative) e incontrerebbe il limite costituito dallinteresse positivo, nel senso che il quantum debeatur non
potrebbe mai essere superiore a quello che sarebbe stato corrisposto in caso di conclusione del contratto e
successivo adempimento.
Discussa la natura della responsabilit precontrattuale. Escluso che si tratti di un tertium genus, taluni la
ricomprendono in quella contrattuale, altri in quella extracontrattuale. La prima tesi afferma che lobbligo
di buona fede violato quello stesso di cui allart. 1375, ha riguardo ad un rapporto tra soggetti individuati
e dunque presuppone un rapporto giuridico in essere, che nasce con il contatto sociale conseguente
allinizio delle trattative. In senso contrario si per osservato che lobbligazione impone un dato
comportamento per realizzare un interesse del creditore mentre lobbligo di buona fede preesiste alle
trattative, si impone erga omnes, mira a tutelare un interesse superiore che quello al corretto e leale
svolgimento della libert contrattuale. Di qui la ricomprensione della responsabilit nellambito di quella
extracontrattuale.
Ladesione alluna o allaltra delle due tesi comporta notevoli conseguenze sul piano della disciplina, in
termini di onere della prova, prescrizione, messa in mora, rilevanza della colpa e dellincapacit naturale,
danno risarcibile.
Non sempre facile stabilire quando le trattative possono ritenersi concluse positivamente, perch a volte
esse si svolgono attraverso complessi accordi anche scritti, cosicch si parla di formazione progressiva del
consenso. Pu darsi per che latto scritto contenente lenunciazione degli elementi sia stato redatto dalle
parti con limitata funzione probatoria (ai fini della responsabilit da eventuale recesso ingiustificato) delle
trattative svoltesi positivamente fino a quel momento, senza dunque alcun carattere di definitivit (c.d.
puntuazione, detta anche lettera di intenti o minuta contrattuale). E ci pu accadere anche quando
laccordo sia stato raggiunto su tutti gli elementi essenziali del contratto, ma siano ancora in discussione
altri aspetti, come le modalit di pagamento o magari solamente esecutivi come il luogo o il tempo
delladempimento. C dunque distinzione tra completezza e perfezionamento.
2. Il contratto preliminare.
Le trattative possono anche terminare non con la nascita di un contratto definitivo, ma con la stipulazione
(definitiva) di un contratto preliminare, di un accordo, cio, che obbliga le parti a concludere in un secondo
momento un contratto necessariamente definitivo (un preliminare di un preliminare non sarebbe infatti
funzionalmente giustificato, con conseguente nullit).
I contraenti possono integrare o modificare con il definitivo gli accordi raggiunti con il preliminare. La
modificazione non per implicitamente deducibile dalla mancata conformit del contenuto del definitivo
al preliminare.
necessario anche distinguere tra contratto preliminare e contratto definitivo con cui le parti si obbligano a
ripetere la stipulazione, di regola per ragioni attinenti alla forma per la trascrizione.
Dal contratto preliminare nasce dunque lobbligo di prestare il consenso per la conclusione di un successivo
contratto i cui effetti verranno in vita solo se e quando tale contratto definitivo sar stipulato. Il contratto
preliminare quindi produce in ogni caso effetti obbligatori, mentre quello definitivo pu essere ad effetti
reali come obbligatori.
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Sebbene loggetto del contratto preliminare sia comunque la prestazione del consenso, il termine di
riferimento il pi vario e non sono ravvisabili limitazioni. Parte della dottrina e la giurisprudenza
individuano lunico limite nel contratto di donazione, dal momento che sarebbe di ostacolo allassunzione
di un vincolo preliminare la necessaria spontaneit che caratterizza latto liberale. Qualche spunto in senso
contrario potrebbe ricavarsi dallart. 769 che prevede anche la c.d. donazione obbligatoria con cui il
donante assume verso il donatario unobbligazione. In tal modo peraltro latto donativo finirebbe per
identificarsi con il contratto preliminare e non quello definitivo.
necessario un termine entro il quale stipulare il definitivo. In difetto, poich si tratta di un termine non gi
essenziale del contratto (altrimenti il preliminare sarebbe nullo), ma di adempimento dellobbligo di
contrarre, le parti potranno rivolgersi al giudice ex art. 1183, nellordinario periodo decennale di
prescrizione, salvo che esso sia desumibile dalla natura dellaffare.
Lart. 1351 prevede che il contratto preliminare abbia la stessa forma che la legge prescrive per quello
definitivo (forma per relationem).
Se si sottolinea che il preliminare comunque produce effetti solo obbligatori, il negozio che li risolve o il
recesso avr sempre forma libera pur se il preliminare pretendesse la forma scritta. Se invece si sottolinea
lincidenza che sugli effetti finali ha il preliminare, sia pure in via mediata, la forma sar scritta ove il
preliminare pretenda tale forma.
Se colui che obbligato a concludere il contratto non adempie lobbligazione, in alternativa alla risoluzione
laltra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, pu ottenere una sentenza che produca gli
stessi effetti del contenuto non concluso (art. 2932). La sentenza costitutiva (art. 2908). Essa non gi tiene
luogo del consenso, quanto piuttosto produce gli effetti del contratto (definitivo) non concluso, cosicch la
parte adempiente, ad esempio il promittente acquirente, diverr proprietario del bene in forza della
sentenza e non del contratto. Il titolo di propriet, dunque, sar la sentenza che infatti, va trascritta cos
come la domanda, in caso di vicende immobiliari. Il legislatore ha scelto questa strada e non quella della
sentenza di condanna a stipulare, che non avrebbe potuto offrire adeguata tutela, perch la parte
inadempiente avrebbe potuto persistere nellinadempimento e lunica strada possibile sarebbe stata la
risoluzione e il conseguente risarcimento del danno. Dottrina pi attenta individua peraltro la costitutivit
della sentenza nel fatto di rendere definitivo il preliminare e non gi di sostituire un titolo giudiziale ad un
titolo negoziale che mancano.
Lart. 2932 non sempre utilmente applicabile (si parla quindi di inutilit). Per i contratti obbligatori con
prestazione di fare ha poco senso sostituire allobbligo preliminare quello definitivo, che sarebbe parimenti
inadempiuto. Problemi non nascono invece in casi di contratti traslativi l dove leffetto reale si produce
con la sola sentenza costitutiva.
Vi sono poi casi di impossibilit pi che di inutilit. Cos per i contratti reali, per i quali non pu concepirsi
una consegna coattiva. La consegna nei contratti reali coelemento per la conclusione. La sentenza ex art.
2932, sostituendo il solo consenso non sarebbe dunque sufficiente. Essa poi non potrebbe essere
pronunciata in presenza di un preliminare di vendita di immobile abusivo, insuscettibile di trasferimento
inter vivos, o altrui, mentre per quello in comunione necessario distinguere. Perch in caso di
compropriet la parte plurisoggettiva, tutti i comproprietari dovrebbero sottoscrivere il preliminare. In
difetto, il contratto non si concluso e la sentenza costitutiva non pu essere ottenuta, salvo avere ad
oggetto la sola quota della comunione di spettanza del comproprietario promittente alienante, se il
preliminare aveva previsto questa possibilit. Tale soluzione non vale in caso di comunione legale tra
coniugi, l dove la quota non esiste.
C impossibilit anche quando il bene alienato sia perito ovvero sia stato gi alienato a terzi, purch con
atto opponibile.
Un tempo si sosteneva che la sentenza costitutiva non potesse minimamente modificare il contenuto del
contratto preliminare. Pi di recente questo ordinamento si modificato. Si ritiene pertanto che, ad
esempio in caso di preliminare di vendita con riserva di usufrutto, se, nelle more della stipula del definitivo,
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il promittente venditore muore, il promittente acquirente della nuda propriet, qualora gli eredi del morto
rifiutino di stipulare il definitivo di vendita della piena propriet, pu ottenere alluopo una sentenza
costitutiva ex art. 2932, con lautomatica variante, rispetto al preliminare, della riunione dellusufrutto e
della nuda propriet. Senonch questa soluzione sembra valere solo se la morte interviene dopo la
scadenza del termine previsto per la stipula del definitivo e successiva alla messa in mora, perch allora
opera la perpetuatio obligationis (art. 1221), che giustifica la fictio della riunione. Se la morte interviene
prima, la soluzione pi rigorosa invece quella della risoluzione per impossibilit sopravvenuta. In caso poi
di vizi o difformit della cosa o di oneri, il promittente acquirente pu ottenere che la sentenza diminuisca il
prezzo pattuito nel preliminare o condanni il promittente alienante ad eliminare i vizi o le difformit (non gli
oneri).
Talvolta le parti anticipano gli effetti del definitivo, pagando in tutto o in parte il prezzo o immettendo il
promittente acquirente nel godimento dellimmobile, con conseguente detenzione e non possesso.
Il regime dei vizi del preliminare quello ordinario, ma qualche problema sorge nei rapporti con il contratto
definitivo.
importante chiarire se linvalidit del preliminare possa considerarsi superata nel caso in cui il contratto
definitivo nasca di per s validamente.
Se la giustificazione causale del contratto definitivo va ravvisata avuto riguardo alla produzione dei propri
effetti tipici, cio alla causa interna, evidente che da un lato si sar in presenza di una fattispecie
negoziale e dallaltro si affermer la totale irrilevanza dei vizi del preliminare qualora il definitivo sia di per
s validamente concluso.
Se viceversa il contratto definitivo trova la propria giustificazione causale nelladempimento dellobbligo di
contrarre, cio in una causa esterna, non si sar in presenza di una fattispecie negoziale ma di un atto
dovuto, quale latto di adempimento ed allora il contratto definitivo sar caratterizzato sempre e solo da
una causa solvendi, cosicch linvalidit del preliminare, facendo venir meno la causa giustificatrice,
legittimer la ripetizione di quanto prestato perch oggettivamente indebito.
Pertanto se il preliminare, ad esempio, di vendita immobiliare nullo perch orale, ma le parti concludono
il contratto di compravendita per atto scritto necessario distinguere. Se esse erano venute a conoscenza
della nullit e sapevano di non essere obbligate a contrarre, cosicch il contratto sar stato concluso
spontaneamente e non alla stregua di un definitivo. Se invece ignoravano la nullit e avranno inteso
concludere un definitivo, il quale, secondo la teoria dellautonomia e della causa interna sar valido ed
efficace, ovvero annullabile per errore sullesistenza dellobbligo di contrarre, rilevante quale errore di
diritto, mentre secondo la teoria delladempimento in difetto della causa solvendi per insussistenza
dellobbligo a contrarre, sar nullo e comunque legittimer la ripetizione di quanto prestato.
Se invece il preliminare era annullabile, ad esempio per errore, e lerrante scopertolo nelle more della
stipula del definitivo, anzich impugnare il preliminare, stipula in definitivo stesso, nessun problema nasce
per la teoria della causa interna, atteso che il definitivo non nasce viziato, essendo lerrore stato scoperto,
mentre per la teoria della causa esterna, la conclusione del definitivo, essendo atto di esecuzione
dellobbligo a contrarre, nella conoscenza del motivo di annullabilit vale convalida del preliminare ex art.
1444.
Quanto alla rescissione per lesione, la teoria del doppio contratto ipotizza una doppia azione, anche perch
la lesione, solo potenziale quando si conclude il preliminare, si attualizzerebbe con il definitivo. In tal modo,
qualora tra preliminare e definitivo intercorra pi di un anno, si porrebbe nel nulla il termine annuale di
prescrizione, perch lazione, ove prescritta per il preliminare, sarebbe riproponibile entro un ulteriore
anno dal definitivo. Chi invece attribuisce carattere solutorio al definitivo, ritiene proponibile lazione solo
entro un anno dalla conclusione del preliminare.
Il preliminare pu risolversi. Leccessiva onerosit e limpossibilit sopravvenute rispetto a quanto pattuito
con il preliminare, vanno valutate al tempo in cui il definitivo andrebbe concluso.
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Se si ammette la revoca anche degli atti di assunzione delle obbligazioni il preliminare revocabile.
Importanti principi si traggono infine delle decisioni in materia di contratto preliminare di compravendita di
cosa altrui. Il promittente venditore di cosa dichiaratamente altrui obbligatorio non gi a concludere il
contratto definitivo di vendita di cosa altrui, ma a procurare al promittente acquirente lacquisto della
propriet della cosa sia acquistando a sua volta previamente il bene dal terzo proprietario per venderlo poi
alla controparte, sia inducendo il proprietario stesso a dare il proprio consenso alla vendita in sede di
stipula del contratto definitivo ovvero a vendere direttamente al promittente acquirente, cosicch non si
proceder alla stipula del definitivo.
Il contratto preliminare di vendita genera dunque lobbligo non tanto di prestare il consenso, quanto di
dare.
I preliminari dei contratti di cui allart. 2643, se risultanti da atto pubblico o scrittura privata autenticata,
possono essere trascritti. Lefficacia della trascrizione per limitata nel tempo fino ad un anno dalla data
convenuta per la conclusione del definitivo o comunque non oltre tre anni. Se interviene entro uno di tali
alternativi termini, la trascrizione del definitivo o di un altro atto con effetti reali oppure della domanda ex
art. 2652 n. 2, prevale sulle trascrizioni o iscrizioni curate contro il proponente alienante dopo che il
preliminare stato trascritto (art. 2652bis).
Secondo lopinione dominante la trascrizione avrebbe funzione di prenotazione, sicch lopponibilit
deriverebbe dalla successiva trascrizione del definitivo i cui effetti retroagirebbero alla data della
trascrizione del preliminare.
Senonch sembra pi corretto ritenere che questa trascrizione vada curata ai fini di autonoma opponibilit
ex art. 2644, sia pure temporalmente circoscritta (3 anni al massimo), come inevitabile in relazione alla
natura obbligatoria degli effetti. Pertanto la trascrizione del definitivo non retroagisce ma risolver i
conflitti con chi acquista diritti incompatibili con atto trascritto successivamente, perch i conflitti
precedenti, se sorti dopo la trascrizione del preliminare, sono risolti da questultima.
In caso di mancata esecuzione del preliminare, la relativa trascrizione attribuisce privilegio sullimmobile
per i crediti del promittente acquirente purch non sia scaduto il suddetto termine di opponibilit.
Lart. 2748, in virt del quale il privilegio immobiliare prevale sulle ipoteche, non trova applicazione per
quelle iscritte prima della trascrizione del preliminare, dovendosi applicare lart. 2644. Chi parla di
prenotazione non riesce invece a spiegare in modo convincente la prevalenza, pur affermandola.


3. Lopzione. (contratto preparatorio al definitivo)
Quando le parti convengono che unna di esse (c.d. concedente) rimanga vincolata alla propria dichiarazione
e laltra (c.d. opzionario) abbia la facolt di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera
quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dallart. 1329 (art. 1331). Lopzione determina pertanto la
nascita in capo allopzionario di un diritto che, se esercitato, conclude automaticamente il contratto di
vendita. Tale diritto potestativo, perch corrisponde ad esso dal lato passivo, e quindi in capo al
concedente, una soggezione, dovendo costui, se del caso, subire la conclusione del contratto finale ad
iniziativa del solo opzionario. Lo schema perfezionativo non dunque quello della proposta-accettazione ex
art. 1326, ma quello del contratto preparatorio di opzione, seguito dallesercizio del suddetto diritto,
mediante dichiarazione unilaterale recettizia entro il termine fissato nel contratto stesso o, in difetto, dal
giudice. Pertanto scaduto il termine lopzione viene meno e non pu sopravvivere come proposta semplice,
trattandosi di termine di efficacia di un contratto e non di irrevocabilit di una proposta. Lesercizio tardivo
del diritto potestativo vale, dunque, quale nuova proposta.
Rispetto alla proposta irrevocabile lopzione si distingue sotto molteplici aspetti, discendenti dalla struttura
bilaterale. Lopzione pu essere onerosa, laddove la proposta irrevocabile, per la sua unilateralit,
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gratuita. Inoltre in difetto di fissazione convenzionale del termine, interviene il giudice ex art. 1331, laddove
il difetto di termine nella proposta irrevocabile comporta gravi problemi. Infine lopzionario pu prima
dichiarare di non voler esercitare il diritto e poi esercitarlo, purch entro il termine, perch il diritto di
estingue solo per accordo tra le parti o scadenza del termine per lesercizio, mentre in caso di proposta
irrevocabile al rifiuto consegue la revocabilit della proposta o, per la tesi del negozio unilaterale, la sua
caducazione.
Come da dirsi per il contratto preliminare, anche in caso di opzione si in presenza di un contratto
preparatorio, ma la produzione degli effetti definitivi incerta, dipendendo dalla volont di una parte
(opzionario) che ha, al riguardo, libert di scelta, laddove in caso di preliminare essa incerta, anche
perch, in caso di adempimento, soccorre la sentenza ex art. 2932. In caso di preliminare nasce un obbligo
di contrarre, in caso di opzione il successivo contratto si perfeziona invece con il semplice esercizio del
diritto potestativo.
Qualche difficolt a distinguere opzione e preliminare pu sorgere in caso di preliminare unilaterale,
quando cio lobbligo di contrarre assunto da una sola parte. In tal caso alla dichiarazione dellaltra di
coler concludere il contratto deve poi seguire la stipula del definitivo, mentre in caso di opzione la
dichiarazione da parte dellopzionario perfeziona il contratto finale. Si avranno allora tre fasi (conclusione
del preliminare, dichiarazione di voler concludere il definitivo, successiva conclusione) e non gi due come
nellopzione. Ma le diversit sfumano se si raffronta il preliminare unilaterale con lopzione di preliminare
bilaterali, in cui parimenti si ravvisano le tre suddette fasi, pur se resta fermo che in un caso c obbligo,
nellaltro soggezione. Viceversa non sembra ipotizzabile unopzione di preliminare unilaterale, in cui si
passa da un vincolo unilaterale con soggezione, ad altro vincolo unilaterale con obbligo.
Il codice, salvo il profilo del termine, non regolamenta il contratto dopzione. Di qui numerose questioni. In
ogni caso certa lapplicabilit dello schema dellopzione a tutti i contratti onerosi. altrettanto certo che
la forma quella stessa pretesa dalla legge per il contratto che si intende concludere (forma per
relationem).
Se il concedente aliena il bene a terzi, lopzionario, esercitato il diritto, potr solo agire per il risarcimento
dei danni. Essa non spiega effetto alcuno per i terzi e non quindi opponibile nei loro confronti. Lopzione
in assenza di norma espressa, qual per il contratto preliminare lart. 2654bis, non estendibile allopzione,
non pu essere trascritta. La tutela verso i terzi dunque quella che discende dalle regole sulla risoluzione
dei conflitti tra pi aventi causa, dopo che lopzione stata esercitata. Pertanto restano fermi lart. 1155 in
caso di beni mobili, se lopzionario consegue per primo il possesso, e lart. 2652 n. 3 se, in caso di immobili,
egli trascrive la domanda volta ad accertare lautenticit delle sottoscrizioni dellopzione e della
dichiarazione di esercizio che conclude il contratto, prima della trascrizione dellacquisto ad opera del terzo.
La responsabilit non contrattuale perch, a differenza del contratto preliminare bilaterale, l dove infatti
applicabile lart. 1218, il contratto definitivo solo eventuale. Per parte sua lopzionario libero di
esercitare o di non esercitare il diritto di opzione, ma se con il suo comportamento ingenera nel
concedente laffidamento incolpevole circa lesercizio e poi non lo esercita, risponder per culpa in
contrahendo.
4. La prelazione volontaria.
Il codice non regolamenta la prelazione volontaria, che si ha quando un soggetto (c.d. promittente o
concedente) promette ad un altro (c.d. prelazionario) di preferirlo, a parit di condizioni, rispetto a terzi
qualora in futuro decida di addivenire ad una certa contrattazione, ad es. la vendita della propria
abitazione. La promessa pu essere gratuita ex art. 1333 o onerosa e avr allora struttura contrattuale.
Il vincolo attiene solo alla scelta del contraente a parit di condizioni. dunque in ogni caso garantita la
libert in ordine allan e al quomodo del contratto, perch nel patto di prelazione non deve essere fissato il
contenuto del futuro (eventuale) contratto che il concedente libero di trattare come meglio creder.
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Lassoluta libert di cui gode chi concede la prelazione, induce a ritenere possibile, qualsivoglia
comportamento da cui derivi limpossibilit di addivenire alla conclusione del contratto, come la
trasformazione o la distruzione del bene.
Dal patto di prelazione non nasce dunque per il promittente un obbligo a contrarre ma nascono due
obblighi diversi: l primo, a carattere positivo (facere), di rendere nota al prelazionario lintenzione di
concludere un contratto a certe condizioni (c.d. denuntiatio) e il secondo, a carattere negativo (non facere),
di non stipulare il contratto stesso con terzi prima o in pendenza della denuntiatio. Pertanto la denuntiatio
farebbe avverare la condizione sospensiva quale comunicazione dellintenzione di vendere, ma, nel
contempo sarebbe una proposta irrevocabile di concludere il contratto di compravendita. In caso di vendita
immobiliare a terzi non preceduta da comunicazione e successivo rifiuto, il prelazionario potrebbe quindi
agire in giudizio ex art. 2932 prevalendo sul terzo acquirente se la trascrizione della domanda ex art. 2651
n. 2 precedesse quella dellacquisto del terzo ex art. 2643, come per il preliminare.
Secondo laltra pi corretta tesi, la denuntiatio pu anche contenere una proposta, peraltro revocabile, ma
di regola essa solo un invito ad offrire, atto (non formale) di adempimento di un obbligo di comunicazione
delle condizioni per la vendita. In caso di risposta positiva il contratto non si conclude automaticamente,
ma potr (e non gi dovr) essere stipulato in un secondo momento. Se la risposta negativa il concedente
potr vendere a terzi alle stesse condizioni.
Poich non c obbligo a contrarre il promittente infatti comunque libero di non vendere al prelazionario,
ma a condizione di non vendere nemmeno a terzi, in caso di vendita senza denuntiatio il prelazionario avr
diritto al risarcimento dei danni da inadempimento, senza poter invocare lart. 2932. Ne deriva sul piano
formale che se la prelazione un contratto preliminare deve applicarsi lart. 1351 ed inoltre la denuntiatio
deve accompagnarsi ad unofferta da parte di un terzo che fissi per relationem il contenuto del contratto.
Se viceversa, pi correttamente, si nega lesistenza di un obbligo a contrarre la forma del patto libera cos
come libero il contenuto della denuntiatio che pu essere fissato direttamente dal promittente pur in
assenza di offerte di terzi.
Il rifiuto di contrarre da parte del prelazionario non consuma il diritto ad essere preferito ove alla
denuntiatio non segua la vendita del terzo. Lestinzione del diritto consegue invece sicuramente alla
scadenza del termina fissato convenzionalmente dalle parti nel patto di prelazione, dovendosi cos
distinguere tra termine di efficacia del patto e termine per ladesione alla denuntiatio.
La prelazione volontaria, a differenza di quella legale, non di per s opponibile ai terzi, n suscettibile di
trascrizione. Il prelazionario ha dunque solo diritto al risarcimento del danno anche nei confronti di terzi, se
di mala fede.
Secondo altra meno attendibile impostazione, il patto di prelazione sarebbe invece un contratto
preliminare unilaterale.


5. Il contratto normativo.
Pu accadere che due soggetti raggiungano un accordo nel senso di fissare il contenuto dei futuri contratti
che essi saranno pertanto liberi di concludere tra di loro. Non si tratta dunque di un contratto preliminare
che obbliga a concludere un successivo contratto con contenuto gi prefissato ma di un fenomeno diverso
che non tocca la libert di concludere il contratto quanto piuttosto quella di fissarne il contenuto. Si parla al
riguardo di contratto normativo, ma dovrebbe, in verit, parlarsi di accordo normativo, a sottolineare che le
parti non dispongono dei propri interessi, come nel caso di contratto, ma solo fissano la disciplina dei futuri
contratti.
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Laccordo normativo pu riguardare singole clausole o lintero contenuto degli eventuali futuri contratti,
come nel caso di contratto-tipo quando tra le parti (di regola impresa e fornitori abituali) si instaurano
ripetuti rapporti contrattuali sempre identici.
Qualora una parte si rifiuti di contrarre secondo il contenuto prefissato pattiziamente, si avr diritto al
risarcimento del danno precontrattuale, ma non si potr agire ex art. 1932 perch non vi obbligo a
contrarre. Laccordo, infatti, non un pactum de contrahendo, ma un pactum de modo contrahendi.
Laccordo normativo fa dunque venir meno non gi la libert di contrarre, ma, in tutto o in parte, le
trattative per i successivi contratti, salvo quando le parti, dintesa, inseriscono nel contratto clausole
difformi.
Secondo una tesi superata e inaccettabile, le clausole difformi sarebbero invece sostituite da quelle
dellaccordo, che avrebbe efficacia non gi obbligatoria ma reale, cosicch le parti in tanto potrebbero
disporre diversamente in quanto ponessero prima nel nulla, risolvendolo, laccordo stesso. Laccordo
avrebbe allora un carattere legale e non gi pattizio e la sostituzione di clausole sarebbe analoga a quella
prevista dallart. 1339, mentre la forza di legge di cui parla enfaticamente lart. 1372, riferita al singolo
contratto dispositivo e non gi ad un accordo una tantum di programma.
6. Le imposizioni legislative.
La legge interviene nel procedimento di formazione del consenso in vario modo. La forma di intervento pi
evidente quella dellobbligo a contrarre, previsto ad esempio in materia di monopolio legale (art. 2597). Il
rapporto non si costituisce ex lege ma solo con la conclusione del contratto. Non vi dunque una sorta di
sostituzione della legge alla volont dei privati, ma solo una limitazione della libert contrattuale del
singolo.
In caso di rifiuto di contrarre, il richiedente pu agire ex art. 1218, e non gi ex art. 2043, mentre non ha
senso il dubbio circa lapplicabilit dellart. 2932. Infatti tale norma non distingue a seconda della fonte ed a
nulla vale richiamare il fatto che il legislatore ha usato il termine obbligazione (che tipico della vicenda
contrattuale) anzich obbligo (che tipico della vicenda legale), perch ci che conta lindividuazione del
soggetto obbligato, operata senza alcuna limitazione.
La legge interviene poi anche in altri modi nel procedimento di formazione del contratto, ad esempio
prevedendo forme di opzione, come nel caso di emissione di nuove azioni da parte della societ, dovendo
esserne offerta la sottoscrizione ai soci, in proporzione al numero delle azioni possedute (art. 2441).
Parimenti il datore di lavoro ha opzione per luso dellinvenzione del dipendente o per lacquisto del
relativo brevetto.
Infine numerose sono le ipotesi di prelazione legale. Si pensi al c.d. retratto successorio (art. 732),
richiamato anche in materia di impresa familiare, alla c.d. prelazione agraria dei coltivatori diretti affittuari
del fondo.
La prelazione legale ha efficacia reale ed opponibile quindi allacquirente. Pertanto in caso di omessa
denuntiatio, costui acquister bens il bene, perch il contratto valido ed efficace, ma tale acquisto viene
meno nel caso di esercizio (mediante atto unilaterale recettizio) del diritto potestativo di riscatto da parte
del titolare del diritto di prelazione, con pagamento del prezzo dichiarato nellatto. Non c infatti
risoluzione del contratto con formazione di un titolo di acquisto ex nunc in favore del riscattante o un
nuovo trasferimento del bene dallacquirente al riscattante stesso, ma la sostituzione con effetto ex tunc di
costui allacquirente, sulla base della propria dichiarazione unilaterale recettizia, sia pure subordinata
alleffettiva pagamento del prezzo o alla sua offerta reale, onde lazione per il riscatto di mero
accertamento. Il termine per esercitare il diritto di riscatto variabile e decorre dal momento in ci il
contratto di compravendita trascritto. In tal modo si pone un grave onere a carico del prelazionario, il
quale dovrebbe consultare periodicamente i registri immobiliari. Il sistema tanto pi iniquo se si
considera che quando la legge rispettata e la denuntiatio regolarmente comunicata, anche
verbalmente, il termine per lesercizio della prelazione decorre dalleffettiva conoscenza, mentre quando la
40

legge non osservata e la denuntiatio omessa, il termine per il riscatto decorre da un momento in cui non
vi conoscenza ma mera conoscibilit, a seguito della trascrizione.
Peraltro il prelazionario ha diritto al risarcimento del danno ex art. 2043 ove non abbia esercitato
tempestivamente il diritto di riscatto, perch il comportamento del venditore e del terzo lo ha indotto a
ritenere che non vi fosse stata vendita.
La denuntiatio deve indicare le condizioni che individuano la sostanza giuridica economica del contratto,
compreso il prezzo, irrilevante essendo la conoscenza che il prelazionario ne abbia aliunde. Anche il nome
del terzo acquirente deve essere comunicato in caso di prelazione dellaffittuario o del locatario, perch
costui ha interesse a conoscerlo, in relazione alleventuale subingresso nel contratto, interesse che invece
non ha i confinante.
Il diritto di prelazione nasce de iure e quindi esiste gi potenzialmente e pu essere rinunziato, a
prescindere dalla notifica della denuntiatio, dal prelazionario che sia a conoscenza dellalienazione al terzo.
In difetto di ci la rinunzia nulla per indeterminatezza delloggetto.
D. lgs. 42/2004: prelazione legale dello stato sui beni di interesse storico o artistico.



















IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE
1. Contenuto ed oggetto.
Il codice identifica nella prestazione, intesa come risultato dellaccordo, compresa dunque la produzione di
effetti reali, il termine di riferimento oggettivo del contratto e nel bene dovuto loggetto della prestazione.
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Si parla anche di contenuto contrattuale, che assorbe in s quella di oggetto, come pu desumersi dagli
artt. 1322 e 1376, che parlano rispettivamente di contenuto e di oggetto.
Jacques de Chabannes (signore di La Palice) definiva loggetto quale entit materialmente percepibile,
estraneo al contenuto del contratto, del quale per entrerebbe a far parte la rappresentazione descrittiva
dei suoi caratteri.
2. I requisiti.
Loggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346).
Limpossibilit pu essere fisica o giuridica. La prima va valutata sul piano materiale (ad es. vendita di bene
inesistente), la seconda invece dipende da una valutazione normativa (ma non gi a disfavore conseguente
alla violazione di divieti posti dallordinamento giuridico o dai principi del buon costume, ricadendosi
altrimenti nellilliceit) e cos quando il bene non suscettibile di essere dedotto in contratto (ad es.
vendita del possesso), ma anche in caso di indifferenza, che si realizza quando lordinamento ritiene
determinati interessi, pur non illeciti, insuscettibili di tutela giuridica.
Lilliceit delloggetto va valutata invece al momento in cui il contratto stipulato ed in base alla legge a
quel momento vigente, cosicch in caso di illiceit sopravvenuta si porr eventualmente solo un problema
di successioni di leggi nel tempo, da risolversi con riferimento al criterio dei diritti quesiti, ovvero un
problema di impossibilit sopravvenuta per factum principis con riferimento alladempimento della
prestazione. Parimenti se un a legge sopravvenuta alla conclusione di un contratto abroga unaltra legge
vigente a quel momento che ne determina lilliceit, non per questo il contratto diverr lecito.
Si ha determinatezza delloggetto anche quando esso non sia indicato con assoluta precisione, purch sia
chiara la volont delle parti.
Si ha determinabilit quando loggetto individuabile in base a criteri oggettivi (ad es. calcoli matematici) o
quando le parti abbiano previsto il procedimento mediante il quale pervenire alla determinazione,
comunque non unilaterale.
Il bene infine determinato pur nel caso in cui le parti lo abbiano indicato per relationem, abbiano cio
operato un rinvio ad una fonte esterna, quale un altro contratto intercorso tra le parti o tra diverse parti.
La prestazione di cose future pu essere dedotta in contratto (art. 1472), salvo i divieti di legge (art. 1348).
Discussa la natura giuridica dei contratti di cosa futura. Secondo taluni opererebbe una sorta di
sospensione di efficacia conseguente ad una condicio iuris o piuttosto collegata al venir ad esistenza di un
elemento costitutivo dellefficacia stessa. Secondo altri si tratterebbe di un contratto a formazione
progressiva, cosicch il perfezionamento e non gi la produzione degli effetti, dipenderebbe dal venir ad
esistenza del bene: in difetto i contraenti risponderebbero eventualmente solo a titolo di culpa in
contrahendo.
Senonch il contratto perfetto ab initio, essendo presenti tutti gli elementi essenziali, ivi compreso
loggetto, che va identificato nella res sperata o in fieri. La non attualit del bene comporta solamente la
nascita di un obbligo a carico della parte volto a rendere possibile o comunque a facilitare il venire ad
esistenza del bene stesso. Si pensi alla vendita di cosa futura (art. 1472), l dove nasce immediatamente a
carico del venditore lobbligo strumentale di far venire ad esistenza il bene al fine di permettere la
produzione delleffetto traslativo.


3. La determinazione ad opera del terzo.
La prestazione dedotta nel contratto pu anche essere determinata da un terzo (denominato arbitratore) l
quale le parti, congiuntamente, deferiscano tale compito (art. 1349). Se, nonostante limpegno assunto, le
parti non procedono alla nomina, la determinazione della prestazione pu essere fatta dal giudice.
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Larbitratore un prestatore dopera intellettuale e non un mandatario perch egli svolge unattivit non
solo nellinteresse ma anche nei confronti delle parti e non gi di terzi, ci che incompatibile con lo
schema del mandato.
discussa la natura negoziale dellatto di determinazione (c.d. arbitraggio). Larbitratore, determinando
loggetto, regola interessi non gi propri ma altrui, avendo come punto di riferimento un regolamento
contrattuale gi nato e a cui la sua persona resta del tutto estranea. Si in presenza di una dichiarazione di
scienza o comunque un atto non negoziale. Non esiste allora un problema di forma (in ogni caso libera, pur
se vincolata sia quella del contratto) e nemmeno capacit dagire, essendo sufficiente quella naturale.
Il terzo deve procedere alla determinazione con equo apprezzamento, avuto riguardo a tutte le circostanze
obiettive e prescindendo da considerazioni in ordine alla posizione soggettiva delle parti. Non si tratta di un
giudizio dequit in senso stretto, ma di un giudizio di carattere tecnico, esulando dalla decisione
dellarbitratore ogni profilo di discrezionalit. Una valutazione discrezionale invece possibile se le parti si
sono concordemente rimesse al mero arbitrio del terzo, fermo restando che costui deve comunque operare
diligentemente e soprattutto imparzialmente, pur se con libert di giudizio.
Sul piano della verifica, il giudice pu intervenire, con sentenza determinativa, ogniqualvolta la
determinazione sia manifestamente iniqua o erronea in caso di equo apprezzamento ovvero, in caso di
mero arbitrio, se la decisione del terzo sia viziata da mala fede, per aver egli intenzionalmente agito in
danno di una parte. Lintervento del giudice anche previsto dallart. 1349, 2 comma, qualora il terzo non
proceda alla determinazione, nel caso di equo apprezzamento. Se invece il terzo doveva procedere secondo
il proprio arbitrio le parti possono sostituirlo, ma in difetto di accordo il contratto nullo.
Larbitraggio non va confuso con larbitrato previsto dagli artt. 806 ss. c.p.c. che termina con una decisione
(c.d. lodo) analoga ad una sentenza. Gli arbitri risolvono una controversia insorta tra le parti in ordine
allinterpreta<ione o allesecuzione di un contratto per altro verso gi definito in ogni aspetto.
La perizia contrattuale con la quale le parti affidano ad uno o pi esperti lincarico di operare un
accertamento tecnico arbitrato irrituale se esiste una lite, o arbitraggio se lite non c.
4. Le condizioni generali di contratto.
Secondo lart. 1341 le condizioni generali di contratto predisposte (unilateralmente) da uno dei contraenti
sono efficaci nei confronti dellaltro se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o
avrebbe dovuto conoscerle usando lordinaria diligenza. Per condizioni generali si intendono quelle clausole
che un soggetto predispone al fine di regolare in modo uniforme una serie indefinita di rapporti di cui egli
diverr parte.
Teoria normativa. La c.d. teoria normativa sottolinea che il predisponente ha una posizione di supremazia
rispetto al non predisponente, legata in particolare alla qualit di imprenditore. Tale qualit da un lato gli
impone di procedere secondo criteri di uniformit e dallaltro gli permette di imporre tale uniformit al
cliente almeno nei limiti in cui la sua in cui la sua posizione di mercato sia dominante sotto laspetto del
tendenziale monopolio o sotto il profilo della qualit del prodotto. evidente infatti che solo unalta
domanda permette allofferente di precostituire i termini della contrattazione. In tal modo le condizioni
generali sono accostate ad una sorta di comando giuridico che tende a risolversi in una consuetudine per il
particolare significato, al punto che si parla al riguardo di fonti del diritto extra ordinem.
Teoria negoziale. In senso contrario stato osservato che alla base del rapporto pur sempre un accordo
delle parti. Si potr parlare di accordo tacito ovvero di conseguenza dellautoresponsabilit che impone al
contraente di sincerarsi di quanto egli sottoscrive.
Teoria della dichiarazione tipizzata. Altra dottrina ritiene che il comportamento del non predisponente
abbia valore di dichiarazione tipizzata, nel senso che la legge considera accettazione delle clausole la sua
dichiarazione contrattuale in presenza di un onere di diligenza posto a suo carico dalla legge.
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A carico del predisponente v lonere di pubblicit, ossia di rendere ben visibili ai potenziali contraenti tali
clausole.
Il meccanismo delle clausole generali non opera con riguardo al contenuto contrattuale essenziale in
astratto, cio a dire al c.d. contenuto minimo, quello dal quale desumibile la causa. Questo contenuto
infatti non pu che essere frutto di un accordo. Attesa lunilateralit della predisposizione, le condizioni
generali si interpretano, nel dubbio, in favore del non predisponente (art. 1370).
5. Il contratto concluso mediante moduli o formulari.
In caso di condizioni generali, parte del contratto predeterminata unilateralmente. Quando a contrarre
sono imprese che stipulano contratti sempre identici con una massa di clienti, il contenuto del contratto
predisposto sempre unilateralmente mediante moduli o formulari prestampati, anche mediante
documento informatico. Non peraltro esclusa una trattativa (art. 1469ter), tant che le clausole aggiunte
prevalgono su quelle del modulo o formulario. Il contratto si conclude in ogni caso con la sottoscrizione da
parte delladerente e nel dubbio va interpretato contro il predisponente (art. 1370).
6. Le clausole vessatorie.
Il pericolo comune a condizioni generali e contratti per adesione che, in assenza di trattative, al non
predisponente siano imposte clausole vessatorie. Al riguardo, se la disciplina di cui agli artt. 1341 e 1342
generale, diversificata invece quella relativa a dette clausole, a seconda che contraggano tra di loro
soggetti di pari forza o meno. Si distingue cos tra professionista e consumatore.
Se il contratto concluso tra professionisti o tra consumatori, cio tra soggetti che si presumono di pari
forza, le clausole vessatorie contenute in condizioni generali o moduli o formulari devono essere approvate
per iscritto.
Secondo una prima tesi la clausola vessatoria non approvata, se conoscibile si inserirebbe bens nel
contratto, ma sarebbe nulla per difetto di forma ad substantiam, con applicazione dellart. 1419 e possibile
nullit dellintero contratto o sua salvezza se si ritiene che lart. 1419 possa essere riferito anche al diritto
dispositivo con conseguente sostituzione della norma derogata alla clausola vessatoria derogante. Si parla
pure di nullit relativa, di cui potrebbe avvalersi solo il non predisponente. Altri infine ritengono la clausola
inefficace con salvezza, in ogni caso, del contratto.
Lapprovazione scritta non pretesa se la clausola vessatoria prevista in un regolamento approvato con
decreto ministeriale o riproduce un uso normativo (non dunque quello contrattuale ex art. 1340); se essa
frutto di specifiche trattative; se il contratto ha la forma dellatto pubblico, dovendo in tal caso il notaio
accertare che esso sia frutto della volont di entrambi i contraenti.
Se invece un professionista e un consumatore concludono un contratto, costui, in quanto contraente
debole, fortemente tutelato. Si considerano infatti vessatorie le clausole che pur non contrarie a buona
fede, determinano, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti
dal contratto. Il giudizio sulla vessatoriet individualizzante nel senso che attiene a quel singolo contratto.
La vessatoriet va valutata tenuto conto della natura del bene o del esercizio, delle circostanze esistenti al
momento della conclusione e dellinsieme delle clausole del contratto.
Lart. 33 del d. lgs. 206/2005 elenca venti clausole che si presumono vessatorie, salvo prova dellassenza di
significativo squilibrio. Esse prevedono: in favore del professionista limitazioni di responsabilit; in danno
del consumatore esclusioni o limitazioni di azioni e di diritti in caso di inadempimento del professionista, un
termine eccessivamente anticipato per comunicare la disdetta del contratto ed evitarne la proroga tacita.
Le clausole vessatorie sono nulle, mentre il contratto rimane comunque efficace. Non si applica dunque
lart. 1419. La nullit opera solo a vantaggio del consumatore, ma rilevabile dufficio dal giudice.
7. La sostituzione automatica di clausole.
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Le clausole, i prezzi dei beni o dei sevizi, imposti dalla legge (con norma puntuale e predeterminata) sono di
diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti (art. 1339).
La norma riserva al legislatore il potere di limitare lautonomia privata al fine di favorire il contraente pi
debole. Si pensi in particolare al c.d. calmiere che ha la specifica funzione di evitare, in periodi in cui
lofferta inferiore alla domanda, che la categoria dei produttori possa prevaricare oltre il giusto e lequo la
categoria dei consumatori, imponendo prezzi esorbitanti per merci di prima necessit.
Se questa la ratio legis meno facile individuare la tecnica con cui avviene lintervento. La norma non
opera con la mera eliminazione delle clausole nulla, senza sostituzione, perch allora varrebbe il primo e
non il secondo comma dellart. 1429. Lart. 1339 non opera solamente in chiave sostitutiva, perch la
clausola legale inserita de iure nel contratto pur quando le parti non abbiano pattuito una clausola
difforme. Ci significa che non necessariamente si assiste ad una duplice operazione: nullit della clausola
pattizia per illiceit derivante da contrariet a norme imperative e successiva sostituzione della clausola
nulla con quella legale. In ogni caso pur quando si in presenza di questa pi complessa operazione, non
pu parlarsi di conversione. del tutto assente una qualsivoglia indagine, da parte dellordinamento, circa
la volont dei contraenti di mantenere in vita il contratto cos modificato ed anzi proprio questo il dato
caratteristico dellintervento della legge, la quale mantiene in vita il contratto pur contro la volont del
contraente controinteressato (ad es. il farmacista che ha venduto la medicina ad un prezzo superiore a
quello imposto). La tecnica normativa dunque semmai quella della conservazione, affidata al disposto
dellart. 1419, 2 comma, secondo cui la nullit di singole clausole non importa la nullit del contratto,
quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative.
Lart. 1339 fa bens riferimento alla legge, ma per legge deve intendersi norme aventi valore di legge in
senso sostanziale e quindi anche i regolamenti. La legge pu peraltro rinviare anche ad un atto
amministrativo.
Circa il richiamo alla clausola, del tutto irrilevante la sua essenzialit. La sua definizione peraltro difficile.
Di certo essa non si identifica con la disposizione, perch una clausola ne pu contenere pi di una.
Clausola dunque quella proposizione che contiene una unit precettiva negoziale autonoma e che pu
essere semplice, se la disposizione ivi contenuta unica, o complessa, in caso di pluralit di disposizioni.
8. Le clausole duso.
Le clausole duso si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti (art.
1340). Lart. 1340 fa riferimento ai c.d. usi contrattuali, o negoziali, che si distinguono da quelli
interpretativi previsti dallart. 1368, da quelli individuali (che si formano tra singoli contraenti), e da quelli
normativi, previsti dallart. 1374.
Luso contrattuale si forma in base alla diffusione di una certa pattuizione in una certa zona e con
riferimento a dati tipi contrattuali (la c.d. prassi corrente).
Gli usi contrattuali non hanno il carattere generale e obbligatorio proprio degli usi normativi per cui
integrano il contenuto del contrato soltanto quando siano esplicitamente o implicitamente richiamati dalle
parti.
Un uso contrattuale si inserir nel contratto solo se non vessatorio.
Le clausole duso non vanno confuse con le c.d. clausole di stile, che sono inserite tradizionalmente nel
contratto sulla base di formulari o di modelli predisposti di regola dallavvocato o dal notaio. In tal caso non
ravvisabile una effettiva volont di vincolarsi, ma spetta comunque a chi a tale clausola intenda sottrarsi
di dare la prova positiva circa la sua natura di mero stile.
* Le cosiddette clausole di stile sono quelle espressioni tradizionali in alcuni atti notarili che, intese a colmare eventuali omissioni, in realt
rimangono prive di qualsiasi significato giuridico a cagione della loro genericit ed indeterminatezza (nella specie: la suprema corte ha confermato
la decisione dei giudici del merito che hanno ritenuto la frase la compravendita fatta con ogni inerente diritto, contenuta in un contratto
traslativo di propriet, inidonea a determinare l'estensione del bene compravenduto).

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LA FORMA
1. Forma libera e forma vincolata.
La forma il veicolo mediante il quale la volont negoziale manifestata. La forma altro non se non il
modo in cui latto umano si esteriorizza.
Si pone per il limite legale, costituito dalla necessit di adottare talvolta la forma scritta, che pu assumere
la vesta di scrittura privata o dellatto pubblico. Tale forma svolge funzioni diverse, non riconducibili sempre
e solo ad un problema di esteriorizzazione dellatto.
Ulteriore funzione della forma quella di rendere possibile la pubblicit dellatto ed anzi pu dirsi che larea
della forma vincolata si amplia proprio in ragione dellopportunit di rendere pubblici certi atti a causa degli
effetti prodotti, specie quando si tratta di diritti reali immobiliari.
Del resto lo stesso legislatore che talvolta esplicitamente riferisce la necessit della forma alla pubblicit e
non alla conclusione del contratto. Cos, ad esempio, in caso di trasferimento di autoveicoli, che si
perfeziona anche oralmente ma pretende una dichiarazione scritta del venditore con firma autenticata ai
fini della trascrizione al P.R.A.
Altre volte la forma collegata non alla pubblicit ma allattivit di certificazione di un fatto storico gi
accaduto. il caso, ad esempio, delle verbalizzazioni di adunanze, in particolare di quelle di organi collegiali,
l dove le deliberazioni assunte non pretendono (ne hai fini di validit, n ai fini della prova) la forma
scritta.
La forma, inoltre, pu anche assolvere alla funzione di rendere opponibili al terzo gli effetti dellatto
concluso dalle parti. Ad esempio, la vendita di beni mobili con riserva di propriet.
Infine la forma pu anche avere la funzione di dirimere le controversie tra terzi, come nel caso di pluralit
di cessioni di credito, l dove prevale il creditore che per primo ha notificato al debitore la propria cessione
(art. 1265).
2. La forma ad substantiam.
La legge talvolta pretende la forma scritta a pena di invalidit dellatto. La forma ad substantiam dunque
solo quella che la legge impone al fine di giuridicizzare loperazione, sottraendo cos ai privati la libert di
scelta in materia. Solo in tal caso la forma requisito (giuridico) dellatto, ne diviene cio elemento
essenziale (art. 1325 n. 4) con conseguente nullit in caso di mancata osservanza (art. 1428, 2 comma, che
richiama lart. 1325).
da escludere, bench parte della dottrina meno recente abbia tentato questa strada, che dal contratto
nullo per vizio di forma nasca unobbligazione naturale, con conseguente solutio retentio in caso di
spontanea prestazione, perch essa sarebbe contra legem, come tale non protetta, onde sempre
possibile lazione di ripetizione, salvo il limite positivamente previsto dallart. 1422, della prescrizione di
questa azione o dellintervenuta usucapione.
Si ammette la validit del contratto definitivo osservante la forma scritta, pur se il contratto preliminare sia
stato concluso oralmente in violazione dellart. 1351.
Il limite formale si atteggia a ben vedere come un vero limite allautonomia delle parti. Il limite cos
rilevante da estendersi sul piano processuale anche alla confessione e al giuramento che sono, in tale
eventualit, inammissibili.
forma del negozio anche loralit o il comportamento omissivo o commissivo. Pu invece sostenersi che la
forma scritta ha carattere eccezionale, in base allart. 1350 n. 13 che parla di atti specialmente indicati dalla
legge.
Essendo le parti portate a scrivere latto potranno meglio riflettere su di esso, a differenza che nellaccordo
verbale. Lo scritto esprime la volont negoziale. Si distingue in contenuto minimo, che attiene agli effetti
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tipici che le parti intendono produrre, e contenuto effettivo, che linsieme delle pattuizioni concluse di
volta in volta dai privati tramite lautonomia privata e con linserimento di clausole particolari. Solo il
contenuto minimo pretende la forma scritta. Tale distinzione rileva quando si tratta di risolvere il problema
della relatio nei negozi formali, intendendosi per relatio il richiamo, nel corpo di un contratto, ad un dato
esterno gi esistente in rerum natura, che si risolve in una integrazione ab extra del contenuto del contratto
stesso, integrazione peraltro che assicura la completezza del regolamento contrattuale ab initio. In dottrina
si ammette entro certi limiti la relatio, perch solo il contenuto minimo deve risultare dal documento
cosicch quello ulteriore pu anche essere fissato con riguardo ad una fonte esterna.
Quanto alle modalit dellatto scritto, esso pu anche non essere redatto dalle parti, che devono per in
ogni caso sottoscriverlo (es. contratto concluso mediante moduli o formulari, atto pubblico ecc.).
Una particolare ipotesi quella del c.d. biancosegno. Se le parti convertono su una determinata questione
ed intendono raggiungere un accordo di carattere transattivo, possono deferire ad arbitri irrituali il compito
di comporre la lite. Essi fisseranno dunque il contenuto dellaccordo che sar riprodotto in un foglio
consegnato loro, previamente sottoscritto. Al di fuori di questa ipotesi non ammissibile una dichiarazione
in bianco che non sarebbe sorretta da una adeguata volont.
Non ha efficacia probatoria della scrittura privata il telegramma.
Non valida la sottoscrizione mediante la riproduzione meccanica come in caso di timbro.
invece possibile la conclusione di contratti formali mediante telefax. Il telefax associato ad un numero
telefonico il quale ubicato presso un determinato indirizzo. Il contratto si intende concluso in quel luogo e
dal destinatario.
3. La forma ad probationem.
Talvolta la legge pretende la forma scritta non gi per la validit del contratto ma a fini probatori. Non
pertanto ammissibile la prova per testi (salvo che il documento sia stato smarrito senza colpa), n, di
conseguenza, quella per presunzioni, cosicch residua solamente la possibilit della confessione e del
giuramento.
Essa, dunque, forma della prova e non forma dellatto, laddove quella ad substantiam opera bens anche
sul piano probatorio, ma innanzitutto su quello strutturale. Si tratta pertanto di unulteriore funzione
assoluta della forma che non pu dirsi sempre e solo necessaria ai fini della esteriorizzazione. La diversa
funzione comporta che il contratto che pretende la forma ad probationem, pur se concluso oralmente,
suscettibile di esecuzione, di accertamento e di ricognizione in quanto valido ed efficace.
4. La sottoscrizione.
Quando si stipula per iscritto un contratto assume carattere essenziale la sottoscrizione ad opera dei
contraenti (art. 2702) la quale svolge la duplice funzione di individuare gli autori della scrittura (cio le
parti) e di attestare circa lassunzione degli impegni risultanti dal testo scritto. Pertanto la sottoscrizione
deve essere idonea ad individuare inequivocabilmente il soggetto ed autografa, mentre il testo contrattuale
pu essere redatto a macchina o a stampa e non necessariamente a mano.
La sottoscrizione quindi pu essere apposta anche in stampatello e con nome e cognome non esatti con
riferimento alle risultanze anagrafiche, ed anche, alloccorrenza, con uno pseudonimo, purch atto ad
individuare senza incertezze il sottoscrittore. Il c.d. crocesegno non invece ammesso pur in presenza di
testimoni.
La sottoscrizione il momento finale della sequenza perfezionativa del contratto formale e la sua mancanza
impedisce che laccordo possa ritenersi raggiunto (quando la forma scritta richiesta ad substantiam)
ovvero possa essere provato (quando la forma scritta richiesta ad probationem).
La sottoscrizione peraltro non parte del contenuto del contratto ma elemento a s stante di carattere
documentale.
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Lassenza di sottoscrizione impedisce di per s la conclusione del contratto, cosicch il soggetto che
produce in giudizio una copia del contratto non sottoscritta da tutte le parti in buona sostanza esibisce una
proposta contrattuale ancora non accettata. Si tratta di vedere allora se tale accettazione anzich dalla
sottoscrizione pu derivare dalla esibizione. In verit laccettazione, come atto prenegoziale, non ammette
equipollenti in caso di forma ad substantiam, cosicch lesibizione in giudizio collegata alla domanda di
esecuzione potr avere solo valore confessorio con riguardo allesistenza e al contenuto del contratto ma
non varr a dar vita, in favore della parte, ad un titolo suscettibile di esecuzione.
La giurisprudenza ritiene invece che lequipollenza possa essere ammessa, anche in caso di forma ad
probationem, se la parte che non ha sottoscritto (o i suoi eredi) chiede lesecuzione sia perch, in linea di
principio, le sottoscrizioni non debbono necessariamente essere contestuali, sia perch equivarrebbe a
sottoscrizione linequivocabile manifestazione di volont di avvalersi del negozio documentato dalla
scrittura incompleta.
Limiti a tale equipollenza peraltro esistono. Lesibizione deve avvenire nei confronti di chi ha sottoscritto ad
opera della parte che non ha sottoscritto.
La giurisprudenza ammette che unaccettazione stragiudiziale possa essere operata dalla parte che non ha
sottoscritto il contratto qualora costei manifesti, anche implicitamente, il consenso, purch tale
manifestazione risulti da uno scritto indirizzato alla controparte che ha sottoscritto, quale ad esempio, una
lettera con cui si sollecita ladempimento degli obblighi previsti nella scrittura.
Questi orientamenti giurisprudenziali non considerano per che laccettazione deve intervenire nel termine
previsto dallart. 1326, sicch la produzione in giudizio sarebbe comunque tardiva. Inoltre sembra pi
corretto fissare la conclusione al momento non gi dellesibizione ma della stipulazione, cio non gi ex
nunc, ma ex tunc, pur mancando, agli atti del giudizio, la prova documentale dellintervenuta conclusione,
potendosi invocare, in via estensiva, la regola di cui agli artt. 2724 n. 3 e 2725. Ci tanto pi vero se si
considera che chi esibisce il documento, ben avrebbe potuto sottoscriverlo in ogni momento.
5. Il documento informatico. La firma elettronica e digitale.
Questa materia disciplinata dal d. lgs. 82/2005.
Il documento informatico la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti. Tale
ad es. la e-mail.
La firma elettronica linsieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione
logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di autenticazione informatica. La firma elettronica
qualificata la firma elettronica ottenuta attraverso una procedura informatica che garantisce la
connessione univoca al firmatario e la sua univoca autenticazione informatica, creata con mezzi sui quali il
firmatario pu conservare un controllo esclusivo e collegata ai dati ai quali si riferisce.
La firma digitale un particolare tipo di firma elettronica qualificata, basata su un sistema di chiavi
crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare, tramite la chiave
privata, e al destinatario, tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la
provenienza e lintegrit di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici.
I certificati elettronici sono gli attestati elettronici che collegano i dati utilizzati per ver verificare le firme
elettroniche ai titolari e confermano lidentit informatica dei titolari stessi.
Il documento informatico, cui apposta una firma elettronica, sul piano probatorio liberamente
valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualit e sicurezza.
I documenti informatici contenenti copia o riproduzione di atti pubblici, scritture private e documenti in
genere hanno piena efficacia ai sensi degli artt. 2714 e 2715, se ad essi apposta o associata una firma
digitale o altra firma elettronica qualificata.
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Lapposizione di firma digitale integra e sostituisce lapplicazione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e
marchi di qualsiasi genere.
Ai contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica con firma digitale, si applica lart. 64, d.
lgs. 206/2005.
6. Le forme volontarie.
Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un
contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validit e quindi ad substantiam e non ad
probationem (artt. 1352 e 2725). La norma estensibile ex art. 1324 anche agli atti unilaterali che seguono
alla conclusione di un contratto (ad es. recesso dal rapporto di lavoro o di fideiussione, disdetta).
Il patto ha carattere configurativo e non gi dispositivo, in quanto fissa le regole che le parti stesse
dovranno osservare in materia di forma nella futura contrattazione, con la quale disporranno dei propri
interessi. Si dunque in presenza di un accordo, ma non di un contratto in senso tecnico, quale definito
dallart. 1321.
Il vincolo, comportando un limite allautonomia privata e alla libert formale, nasce solo se il patto riveste la
forma scritta.
Il problema centrale quello delle conseguenze della inosservanza della forma pattuita. La tesi pi rigorosa
per la nullit rilevabile dufficio, ma si parla anche dinefficacia. Peraltro, anche ammesso che il patto sulla
forma possa essere risolto solo con un altro patto formale, in difetto di forma scritta, potrebbe operare la
conversione formale o, con estensione dellart. 1424, sostanziale, quando, anche tacitamente per facta
concludentia, provata la volont di concludere il contratto in forma diversa da quella pattuita.
Allo stesso risultato si pu, peraltro, giungere osservando che pur trattandosi di nullit, non pu dirsi che
sia in gioco la violazione di norme inderogabili, atteso che la fissazione della forma ad substantiam , nel
caso di specie, frutto di un accordo privato. Pertanto la nullit potrebbe essere fatta valere solo dalla parte
interessata, la quale potrebbe anche rinunziarvi mediante esecuzione spontanea o in altro modo, non
essendo per tale rinunzia necessaria la forma scritta.
7. La ripetizione del contratto.
Lart. 1352 non prevede lipotesi che le parti si vincolino alla futura ripetizione in altra forma del contratto
peraltro gi concluso, come nel caso di un contratto orale di compravendita di bene mobile registrato o per
scrittura privata di un bene immobile, che debba essere ripetuto per atto pubblico o scrittura privata
autenticata ai fini della trascrizione. Il contratto ha dunque gi prodotto gli effetti reali.
La ripetizione si distingue dalla riproduzione e dalla ricognizione.
Riproduzione = le parti riproducono integralmente il testo di un contratto gi concluso al fine di sostituire il
documento andato smarrito ovvero al fine di disporre di altre copie originali da poter utilizzare.
Ricognizione = le parti operano un mero accertamento dellesistenza e del contenuto di un contratto, come
nel caso di ricognizione richiesta dal concedente enfiteutico nei confronti di chi si trova nel possesso del
fondo (art. 969), essenzialmente al fine di evitare il maturarsi dellusucapione da parte del possessore.
Latto di ricognizione ha dunque funzione meramente probatoria.
Rinnovazione = lart. 2720 accomuna poi, sul piano disciplinare, latto di ricognizione allatto di
rinnovazione, senza peraltro specificare in cosa consista la differenza tra le due ipotesi. Probabilmente si
tratta della stessa figura, come si evince anche dal disposto dellart. 1231, l dove la rinnovazione del
documento , in sostanza, una ricognizione. Il termine rinnovazione dunque, pi propriamente, utilizzato
ad indicare una situazione del tutto diversa rispetto alla ricognizione, situazione che si verifica quando le
parti hanno posto in essere un contratto nullo (ad es. una donazione conclusa per scrittura privata) ed
intendono rinnovarlo.
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Ripetizione = la ripetizione si distingue pertanto cos dalla ricognizione come dalla rinnovazione: dalla prima
perch non ha funzione meramente probatoria, dalla seconda perch il contratto ripetuto di per s gi
valido ed efficace. N pu parlarsi di collegamento negoziale, attesa lidentit di contenuti.
Quanto alla natura giuridica
Secondo alcuni la natura la stessa del primo, anche se ci non ha molta logica. Il contratto successivo
sarebbe per certi versi inutile perch si manifesta in esso un identico consenso e dunque ha ad oggetto un
rapporto gi costituito.
Secondo altri il negozio successivo non sarebbe inutile in quanto costituirebbe unulteriore fonte del
rapporto. Tuttavia tale teoria non giustifica il senso economico delloperazione e quale sia la causa del
contratto successivo ovvero linteresse in esse conseguito.
Sembra, dunque, che ogni situazione vada valutata in materia autonoma. A volte i contraenti possono
ripetere per rimuovere dubbi o incertezze (negozio di accertamento), altre volte per interpretare
(interpretazione autentica), altre volte ancora per superare il vizio che comporta lannullabilit del primo
contratto (convalida).
Lazione imprescrittibile, perch di accertamento e non gi perch atto di esercizio di una facolt.






















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GLI ELEMENTI ACCIDENTALI
1. Laccidentalit.
La legge fissa in modo inderogabile gli elementi essenziali del contratto (art. 1325), a pena di nullit (art.
1418). Non pu nascere un valido contratto se non stato raggiunto un accordo tra le parti, se lo
spostamento patrimoniale non giustificato sul piano causale, se la contrattazione non ha un termine di
riferimento oggettivo ed infine se non stata rispettata la forma richiesta ad substantiam.
Loggetto del contratto inteso come regolamento contrattuale deve dunque sempre esistere, ma non
sempre esso disciplinato solo dalla legge. Lart. 1322 attribuisce infatti ai contraenti il potere di
determinare il contenuto nei limiti della legge, cio a dire nel rispetto delle norme imperative, ordine
pubblico e buon costume. Tale potere pu ampiamente spaziare fino a dar vita a contratti atipici, che non si
configurano solamente quando il contenuto del contratto non inquadrabile in nessuno degli schemi tipici
previsti dalla legge, ma anche quando le clausole aggiunte dai contraenti allo schema tipico sono cos
incidenti da rompere lelasticit del tipo, qualificando a tal punto il regolamento contrattuale da incidere
sullelemento causale.
In tutti questi casi il contenuto del contratto determinato dallautonomia delle parti in concreto, nel senso
che la clausola pattizia pu divenire essenziale, nei limiti in cui sia condizionante la volont dei contraenti.
La distinzione tra clausole essenziali e clausole accidentali non si identifica dunque con quella tra contenuto
legale e contenuto autonomo del contratto, perch lessenzialit deriva, alloccorrenza, anche da
questultima fonte. Questo dato importante tener presente quando si parla, con eccessiva
generalizzazione, di elementi accidentali del contratto, perch laccidentalit sempre tale solo in astratto,
nel confronto cio, con il tipo legale, ma non in ogni caso in concreto, se riferita alla effettiva volont
privata.
Il legislatore, regolando il tipo legale spesso prevede anche una disciplina per cos dire accessoria, in quanto
non imperativa ma dispositiva (c.d. elementi naturali, ovvero naturalia negotii). Il contenuto precettivo di
tali norme diviene parte del contratto solo se i contraenti non manifestano un intento derogatorio.
Ma il legislatore disciplina anche talune clausole accessorie di portata tendenzialmente generale che nella
pratica dei traffici patrimoniali sono frequentemente apposte dai privati. Si tratta della condizione, del
termine e dellonere o modus.
Come lonere non pu essere apposto a tutti i negozi (ne sono esclusi quelli a titolo oneroso) cos la
condizione e il termine non possono essere apposti ai c.d. negozi puri, anche detti actus legittimi, quali, ad
esempio, il matrimonio, latto di adozione, il riconoscimento del figlio naturale, laccettazione e la rinunzia
alleredit. Altri atti tollerano la condizione ma non il termine (es. listituzione ereditaria, per il principio
semel heres semper heres).
Condizione e termine sono clausole accidentali solo in astratto, nel senso che possono indifferentemente
essere o non essere inserite in un contratto, ma una volta inserite esse divengono essenziali, sempre che
non siano state apposte nellinteresse esclusivo di un solo contraente, perch allora di esse si potr
avvalere solo costui, con possibile rinuncia.
Condizione e termine, inoltre, incidono sul piano effettuale, nel senso di limitare lan o il quando degli
effetti prodotti dal programma contrattuale.
2. La condizione.
Con lapposizione della condizione possibile dare rilevanza ai motivi, se gli effetti di un contratto sono
voluti solo se o fino a quando un certo fatto si verifichi. La condizione pu anche desumersi in via
interpretativa dal contenuto del contratto.
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La condizione, dunque, un avvenimento futuro e oggettivamente incerto dal quale le parti fanno
dipendere lefficacia o la risoluzione del contratto (art. 1353). Essa pu configurarsi pertanto come
sospensiva, ed allora il contratto produrr effetti solo se essa si avverer, ovvero come risolutiva, ed allora
gli effetti del contratto verranno automaticamente meno qualora la condizione stessa non si avveri. La
prova dellavveramento in ogni caso libera.
In entrambi i casi il contratto si perfeziona immediatamente, ma in caso di condizione sospensiva esso
inefficace fino a quando e nei limiti in cui la condizione non si avveri, mentre in caso di condizione risolutiva
produce i suoi effetti immediatamente ma essi verranno meno se la condizione si avvera. Comunque, gli
effetti dellavveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui stato concluso il contratto, salvo
che, per volont delle parti, o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o della risoluzione
debbano essere riportati ad un momento diverso (art. 1360).
La retroattivit, che rende irrilevanti eventuali inadempimenti verificatisi nel periodo di pendenza, ha
carattere reale, perch opponibile erga omnes e non solo inter partes; non sono dunque fatti salvi ad
esempio, gli acquisti che i terzi abbiano operato medio tempore, durante il periodo di pendenza della
condizione sospensiva.
Lart. 1361 limita la retroattivit disponendo che lavveramento della condizione in ogni caso non
pregiudica la validit degli atti di amministrazione ordinaria compiuti dalla parte a cui, in pendenza della
condizione stessa, spettava lesercizio del diritto. Inoltre, salvo diverse disposizioni di legge, o diversa
pattuizione, i frutti percepiti sono dovuti dal giorno dellavveramento.
Unaltra limitazione posta dallart. 1360, a mente del quale se la condizione risolutiva apposta ad un
contratto ad esecuzione continuata o periodica, lavveramento di essa, in mancanza di patto contrario, non
ha effetti riguardo alle prestazioni gi eseguite.
Lavvenimento dedotto in condizione deve essere futuro e incerto. Proprio lincertezza distingue la
condizione dal termine, che invece collegato ad un evento certo anche quando incerto il momento in
cui esso si produrr, come nel classico caso della morte. Si distinguono dunque quattro ipotesi a seconda
che levento sia:
- Incertus an e incertus quando (arrivo della nave dallAsia)
- Incertus an e incertus quando (vittoria del concorso, le cui prove sono prefissate temporalmente
ma il cui esito incerto)
- Certus an e incertus quando (la morte)
- Certus an e certus quando (fissazione di una data precisa)
Nei primi due casi, attesa lincertezza, si avr condizione, negli altri due si tratter di termine. Il rapporto tra
condizione e termine non per sempre di reciproca esclusione, perch un termine pu essere apposto
alla condizione sotto il profilo dellavveramento, pur nellinteresse di una sola parte, che potrebbe allora
rinunziarvi anche tacitamente.
La condizione pu essere volontaria, se apposta dalle parti, o legale, come nel caso di concessioni di
autorizzazioni o licenze.
La c.d. condicio iuris va peraltro esattamente inquadrata perch nellambito di essa si tende a
ricomprendere situazioni ed eventi eterogeni. Deve escludersi che costituisca condicio iuris ogni evento da
cui dipende non gi lefficacia dellatto ma il suo stesso perfezionarsi. In questo caso, infatti, si sarebbe in
presenza di una fattispecie a formazione progressiva o di una fattispecie invalida. Circa la disciplina, si
discute. Sembra applicabile lart. 1360 sulla retroattivit, salvo che vi osti la natura del rapporto e non
applicabile lart. 1359.
Sul piano del fatto dedotto in condizione, si distingue a seconda che levento dipenda o non dipenda dalla
volont del contraente. Nel primo caso si parla di condizione potestativa (ad es. il contratto di locazione di
una casa a mare condizionato al fatto che il locatario decida di annullare la vacanza per impegni di
lavoro). Nel secondo caso si in presenza di una c.d. condizione casuale (si potr richiamare ancora il
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classico esempio dellarrivo della nave dallAsia). anche possibile che sia apposta una condizione mista
che partecipa ad entrambi i caratteri (ad es. una donazione condizionata alla vittoria di un concorso).
Dalla condizione potestativa si distingue quella meramente potestativa, regolata dallart. 1355, secondo cui
nulla lalienazione di un diritto o lassunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che
la faccia dipendere dalla mera volont dellalienante o, rispettivamente, da quella del debitore. La ratio
della norma chiara: non pu ritenersi seriamente vincolante un contratto la cui efficacia dipende dal mero
arbitrio di una parte, per carenza di animus obligandi.
Si discute circa la validit della condizione meramente potestativa risolutiva atteso che lart. 1355 prevede
la sola condizione sospensiva. In senso favorevole si sottolinea trattarsi, in sostanza, di una facolt di
recesso ex art. 1373, ovvero di un mutuo dissenso ex art. 1372 concordato tra le parti ma la cui concreta
operativit rimessa alliniziativa di una sola di esse. In senso contrario si sottolineano le diversit di
disciplina tra la condizione, che retroattiva, e il recesso, che pu essere esercitato finch il contratto non
abbia avuto un principio di esecuzione (art. 1373). Solo per i contratti ad esecuzione continuata o periodica,
per i quali non sussiste tale limite, potrebbe dunque ravvisarsi una certa analogia, attesa la irretroattivit
della condizione in tale ipotesi (art. 1360). Per il mutuo dissenso poi evidente la diversit ontologica,
atteso che laccordo, in tal caso, deve essere raggiunto successivamente alla stipulazione mentre la
condizione parte del contenuto del contratto. Peraltro pur se nulla, la condizione si avrebbe per non
apposta e il contratto produrrebbe immediatamente i propri effetti.
Lart. 1354 disciplina infine la condizione illecita o impossibile ab origine. La prima rende nullo il contratto
cui apposta. La seconda invece rende nullo il contratto se sospensiva, mentre quella risolutiva si ha per
non apposta.
La condizione pu essere apposta nellinteresse di una sola parte, senza necessit di unapposita
pattuizione, potendo lunilateralit desumersi anche in via interpretativa dellassetto contrattuale. La
condizione secondo lopinione dominante sarebbe rinunziabile dallinteressato in ogni momento, senza
formalit. Senonch impossibile ipotizzare una rinunzia successiva al non avverarsi o allavverarsi della
condizione rispettivamente sospensiva o risolutiva, perch la volont non pu disporre dei fatti giuridici,
che causano linefficacia definitiva del contratto. Semmai la rinunzia potrebbe operare come rinnovazione
unilaterale del contratto, con efficacia ex nunc. Durante la pendenza, essa opera invece non gi come
modificazione (unilaterale) del contratto, con efficacia ex nunc, secondo parte della dottrina, ma come
fatto potestativo che, in alternativa a quello causale, fa avverare la condizione sospensiva o impedisce che
si avveri quella risolutiva, in entrambi i casi con efficacia ex tunc. La rinunzia implicita nellesecuzione del
contratto condizionato sospensivamente.
Durante il periodo di pendenza della condizione, cio fino a quando il rapporto condizionato, valgono
talune regole dettate dagli artt. 1356 ss. Secondo lart. 1356 in pendenza della condizione sospensiva
lacquirente di un diritto pu compiere atti conservativi mentre in caso di condizione risolutiva lo stesso
potere spetta allalienante a pronte al diritto dellacquirente di esercitare il diritto.
Le parti si trovano dunque in una situazione di aspettativa, fonte di effetti preliminari che discendono,
secondo taluni dalla legge, secondo altri dalla stessa volont delle parti. Nessun effetto riferito alla
situazione finale pu cos verificarsi finch dura la pendenza, ma la situazione di aspettativa di diritto
disponibile sia inter vivos, che mortis causa, cosicch chi acquista subentrer nel rapporto condizionato
(art. 1357).
Gli atti conservativi abbracciano un ampio ventaglio ed hanno riguardo non solo alla conservazione
materiale e giuridica delloggetto della prestazione ma anche alla conservazione delle condizioni che
rendono possibile ladempimento. Si pu cos agire con il sequestro conservativo, con lazione di
apposizione di sigilli, con lintervento nelle procedure esecutive a carico della controparte. Se al
compimento di atti conservativi non segue lavveramento, chi ha agito dovr risarcire il danno secondo le
regole dettate per il sequestro.
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Chi si obbligato o ha alienato un diritto sotto condizione sospensiva ovvero lo ha acquistato sotto
condizione risolutiva, deve, pendente la condizione (anche legale), comportarsi secondo buona fede per
conservare integre le ragioni dellaltra parte (art. 1358). Si tratta di unapplicazione della regola dettata
dallart. 1375, che comporta limmediato risarcimento del danno ex contractu (sempre che la condizione
non si avveri per circostanze obiettive e comunque non imputabili alla parte inadempiente).
Lart. 1359 prevede la c.d. finzione di avveramento della condizione, ogniqualvolta la condizione sia
mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario, e non gi concorrente
allavveramento stesso. Si determina cos, sul piano giuridico, la stessa situazione che si sarebbe
determinata in seguito allavveramento. Per limputabilit sufficiente la colpa.
La norma non applicabile per analogia al caso inverso di condizione che si avvera per fatto imputabile alla
parte interessata. Lart. 1359 non si applica in caso di condizione potestativa, semplice e non mista, per
incompatibilit tra libert di comportamento, pattuita tra le parti in forza del carattere potestativo della
condizione e obbligo di buona fede.
La condizione riguarda fatti esterni e quindi estranei al contratto. Ladempimento delle prestazioni (ad es. il
pagamento del prezzo della vendita) non potrebbe pertanto essere dedotto in condizione.
Se il contratto soggetto a trascrizione, lesistenza della condizione va menzionata nella relativa nota (art.
2659). Si ritiene che, in difetto, il terzo subacquirente pu opporre il proprio acquisto allalienante ove si
verificasse la condizione risolutiva o non si verificasse quella sospensiva. In buona sostanza la menzione
svolgerebbe la stessa funzione della trascrizione. Se il contratto diviene definitivamente inefficace per
avveramento della condizione risolutiva, deve procedersi ad annotazione a margine della trascrizione ai fini
della continuit (art. 1655). Nel silenzio della legge si discute se si debba procedere ad annotazione anche
in caso di mancato avveramento definitivo della condizione sospensiva, e non possa avverarsi nemmeno in
futuro, ovvero a cancellazione della trascrizione. Nel caso in cui invece il contratto diviene efficace,
lavveramento della condizione sospensiva o il mancato avveramento di quella risolutiva, va reso pubblico
mediante cancellazione della menzione.
3. La presupposizione.
La condizione consiste in un avvenimento futuro ed incerto. Non quindi possibile condizionare in senso
tecnico un rapporto ad un evento passato o presente. In caso di c.d. condicio de praesenti o de praeterito
gli effetti si producono infatti immediatamente, pur se possono risolversi per espressa volont delle parti.
Diverso il discorso per la presupposizione, che ricorre quando una determinata situazione, di fatto o di
diritto, di carattere obiettivo, possa, pur in mancanza di uno specifico riferimento nelle clausole
contrattuali, ritenersi tenuta presente dai contraenti stessi nella formazione del loro consenso come
presupposto comune avente valore determinante ai fini del permanere del vincolo contrattuale.
La presupposizione assume rilevanza quando la detta situazione, passata o presente, ben nota ai
contraenti, ovvero futura, ma ritenuta certa realizzazione, venga rispettivamente meno o non si realizzi in
corso di rapporto per fatto non imputabile alle parti.
Classico lesempio del contratto di locazione di un balcone per assistere ad uno spettacolo che poi non si
tiene pi. Pur se le parti non nulla hanno esplicitamente pattuito al riguardo, lo spettacolo funziona come
evento condizionante la pattuizione avendo esse consapevolmente concluso il contratto in cista di
quellevento, che dunque ne costituisce il presupposto.
Non pu darsi incondizionato ingresso allerrore di previsione, che si risolve in un errore sulla previsione
economica, del tutto irrilevante, ovvero di un errore sui motivi, altrettanto irrilevante quante volte esso
non si risolva in un errore di diritto.
Si ritiene che il veicolo normativo attraverso il quale dare rilevanza alla presupposizione vada ravvisato
nellart. 1374 o, pi direttamente, nellart. 1467. La risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta
accordata infatti, nei contratti a prestazione continuata o periodica o ad esecuzione differita, per il
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verificarsi di avvenimenti straordinari o imprevedibili, dovendosi cos ritenere presente in ogni programma
contrattuale la clausola (legale) rebus sic stantibus, in base alla quale lefficacia del contratto per il futuro
subordinata al fatto che le posizioni contrattuali di partenza non di modifichino (si pensi alla svalutazione
monetaria che incide sul prezzo).
Il venir meno o il non verificarsi del fatto presupposto sposta allora gli equilibri contrattuali e, sconvolgendo
leconomia del negozio, determina una distribuzione del rischio contrattuale difforme da quella prevista e
voluta dalle parti, con conseguente possibilit di risolvere il rapporto.
Se la situazione presupposta, passata o presente, gi difetta al momento della conclusione del contratto
(c.d. falsa presupposizione), potrebbe sostenersi la presenza di errore comune sui motivi, di per s
irrilevante. In termini di causa in concreto, c invece vizio genetico che comporta nullit ex art. 1418.
4. Il termine.
Le parti possono fissare un termine a far tempo dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) si
produrranno gli effetti del contratto.
Il termine di efficacia va tenuto distinto dal termine di adempimento, che attiene al momento esecutivo
(art. 1183).
Se il contratto p soggetto a trascrizione, il termine deve essere menzionato nella relativa nota (art. 2659).
La menzione va cancellata quando il termine (solo se iniziale) scaduto (art. 2668).
5. Il modus.
Anche del modus il legislatore non ha dettato una disciplina organica. Le uniche norme si rinvengono in fatti
in materia di donazione e di testamento. Il modus un ulteriore elemento accidentale, a fianco della
condizione e del termine, purch il contratto sia a titolo gratuito.
La gratuit spiega peraltro perch la disciplina del modus sia quella stessa della donazione modale. Il modus
impossibile o illecito si considera pertanto come non apposto, salvo che abbia costituito lunico motivo
determinante, perch allora il contratto nullo. Linadempimento del modus causa di risarcimento del
danno ed anche di risoluzione del contratto, ove prevista espressamente.
Il modus pu consistere nel compire unazione o unomissione in favore dellaltro contraente o di un terzo
nellerogare il vantaggio patrimoniale o nel destinare ad un dato scopo il bene ricevuto.
Dalla condizione, il modus si distingue perch non incide sullefficacia del negozio cui accede. Pertanto la
condizione rende incerta lefficacia del contratto, ma non obbliga. Il modus invece obbliga ma non modifica
lefficacia del contratto, cosicch la prestazione principale deve essere eseguita a prescindere
dalladempimento dellobbligo modale, che non trasforma il contratto da gratuito in corrispettivo.
IL CONTRATTO E I TERZI
1. Gli effetti inter partes. Effetti reali ed effetti obbligatori.
Secondo lart. 1372 il contratto ha forza di legge tra le parti e non pu essere sciolto se non per mutuo
consenso (cio un nuovo contratto a carattere risolutorio) o per cause ammesse dalla legge. In ogni caso,
leffetto immediato e imprescindibile che scaturisce dallaccordo la nascita di un vincolo, cio di un
rapporto obbligatorio. Leffetto di irretrattabilit sempre presente cos come presente la nascita di una
nuova situazione giuridica atta a modificare i patrimoni dei contraenti. Questultima affermazione trova
tuttavia qualche ostacolo con riferimento alla categoria del contratto ad effetti reali ex art. 1376, il cui
ambito coincide con quello dei contratti traslativi.
Secondo taluni, poich il trasferimento del diritto effetto immediato del consenso, non vi sarebbe
presenza di un effetto obbligatorio.
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Secondo altri invece anche in caso di contratto traslativo nasce un rapporto obbligatorio tra alienante e
acquirente: il primo ha lobbligo di far acquistare il diritto al secondo. Egli ha inoltre lobbligo di assicurare
allacquirente stesso la titolarit del diritto rispetto a rivendicazioni altrui.
In ogni caso resta comunque vero che leffetto finale perseguito dalle parti nei contratti traslativi di
carattere reale. Lobbligo strumentale alleffetto finale del contratto.
Nel caso di contratti ad effetti obbligatori invece leffetto finale consiste nella nascita di un rapporto
obbligatorio. Lobbligazione il cuore del contratto e non strumentale al prodursi di effetti ulteriori (es.
contratti di lavoro).
Bisogna tuttavia specificare che in cado di contratti ad effetti reali, lobbligo di far acquistare il bene
allacquirente spesso articolato e complesso poich leffetto traslativo non si produce immediatamente
ma presuppone ladempimento di una prestazione che cambia a seconda della fattispecie concreta.
Pensiamo ad una ipotesi di vendita di cose altrui odi cosa futura. Leffetto reale non pu prodursi
immediatamente perch o il bene indeterminato, o nel patrimonio non dellalienante o perch
inesistente.
Altre volte invece sono le parti che impediscono il prodursi immediato delleffetto ad esempio con
lopposizione di una condizione sospensiva.
Il momento esatto in cui si produce leffetto, e dunque la sua determinazione, sono essenziali per la
disciplina della impossibilit sopravvenuta della prestazione (art. 1465). Se la cosa trasferita determinata
e perisce per una causa non imputabile allalienante, lacquirente non liberato dallobbligo della
controprestazione ancorch la cosa non gli sia stata consegnata, perch leffetto reale si immediatamente
prodotto e sul proprietario grava il rischio del perimento del bene (res perit domino). Se invece la cosa
trasferita generica, lacquirente non liberato dallobbligo di eseguire la controprestazione (ma solo) se
lalienante ha conseguito la consegna o se la cosa stata individuata. Infine lacquirente comunque
liberato in caso di trasferimento condizionato sospensivamente se limpossibilit della prestazione
sopravvenuta prima che si verifichi la condizione.
Il passaggio del rischio un evento fondamentale e poich esso collegato al prodursi delleffetto reale,
per il principio res perit domino si determinano complicazioni in caso di vendita di cose mobili, attesa la
diversa rilevanza che assume a tal fine il consenso nei vari ordinamenti, essendo esso talvolta, come in
quello italiano, sufficiente a trasferire il diritto ed altre volte meramente prodromico perch collegato alla
successiva fase della consegna. Il rischio a carico dellacquirente anche se non ha ancora ritirato il bene,
perch lalienante glielo abbia messo a disposizione.
Infine va ricordato che la categoria del contratto ad effetti reali non prevede solamente lipotesi di
trasferimento di diritti ma anche quella della costituzione di un diritto reale. In tal caso si parla di contratto
derivativo-costitutivo atteso che non sussiste un rapporto di perfetta derivativit non esistendo nel
patrimonio dellalienante il diritto trasferito, ma uno pi ampio. il caso dei diritti reali di godimento su
cosa altrui.
2. Gli effetti per i terzi.
Lart. 1372 al primo comma enuncia la regola della forza di legge del contratto tra le parti. Al secondo
comma enuncia la regola della relativit degli effetti nel senso che il contratto , di fronte ai terzi, del tutto
inefficace, salvo nei casi previsti dalla legge.
Il concetto di terzo pu, in prima approssimazione, delinearsi in termini negativi, nel senso di considerare
terzi tutti coloro che non sono parte del contratto.
Se deve escludersi unefficacia diretta, non pu per escludersi unefficacia indiretta o riflessa.
Si pensi allipotesi di un terzo danneggiato da un animale o dalla rovina di un edificio: costui pu agire,
rispettivamente ex artt. 2052 e 2053, per il risarcimento dei danni nei confronti del proprietario, il quale
magari avr acquistato la propriet mediante contratto.
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A volte poi il contratto si pone come fatto giuridico nei confronti del terzo nel senso di legittimare
lesercizio di un diritto potestativo o di credito, che nasce, rispettivamente, dalla legge o da altro contratto.
il caso della prelazione, laddove il titolare di tale diritto pu esercitare, in caso di mancata notifica della
denuntiatio e successiva conclusione del contratto con il terzo, il diritto (potestativo) di riscatto se la
prelazione legale ovvero il diritto (di credito) al risarcimento del danno se essa volontaria.
3. Lopponibilit.
Diversa dallefficacia del contratto la sua opponibilit. Mentre infatti lefficacia per i terzi sempre solo
riflessa ed indiretta, lopponibilit nei confronti dei terzi sempre e solo diretta. Lopponibilit riguarda i
rapporti o meglio i conflitti che, in seguito alla conclusione del contratto, possono nascere tra contraenti e
terzi.
Il conflitto che in tal modo si determina , in realt, un conflitto tra titoli, da cui i diritti derivano.
Un problema di opponibilit per i contratti ad effetti obbligatori , anche sul piano astratto, difficilmente
concepibile. Non si vede infatti come lassunzione di unobbligazione possa dar luogo a conflitti. Certo pu
anche immaginarsi che un soggetto assuma contemporaneamente due obbligazioni sapendo di non poterle
adempiere entrambe, come nel caso di chi accetti un mandato a gestire un affare in America ed uno in Asia
per lo stesso periodo di tempo. Ovviamente uno dei due mandatari soccomber. Il problema si risolver
puramente e semplicemente in un fatto di risarcimento dei danni da inadempimento, essendo a quel punto
del tutto irrilevante che il mandatario esegua il primo o il secondo (in ordine di tempo) dei mandati
accettati.
Un problema di diritti incompatibili potrebbe invece prospettarsi qualora il proprietario stipulasse due
contratti di opzione o due contratti preliminari per il trasferimento di diritti reali incompatibili relativi allo
stesso bene ovvero stipulasse prima un contratto dopzione o un contratto preliminare e poi alienasse il
bene ad un terzo.
Se il bene immobile o mobile registrato, nel caso di duplicit di opzioni non prevale chi per primo accetta
ma chi per primo trascrive lacquisto conseguente allaccettazione.
Non diversamente da dirsi se in pendenza dellopzione il concedete trasferisce ad un terzo il bene: costui
prevarr purch trascriva prima della trascrizione delleventuale acquisto dellopzionario conseguente
allaccettazione.
In caso di duplicit di contratti preliminari prevarr chi trascriver per primo il preliminare o, in difetto, o
venuta meno lopportunit, il contratto definitivo ovvero la domanda ex art. 2652 n. 2. Parimenti si
risolver il conflitto tra promittente acquirente e terzo che acquista dal promittente alienante.
Per i conflitti mobiliari, in base allart. 1155 prevarr lacquirente che in buona fede avr conseguito per
primo il possesso, pur sei si sar avvalso per secondo del diritto di opzione o per secondo avr stipulato il
contratto definitivo.
Il comune autore (e il terzo, se di mala fede) deve comunque risarcire il danno, contrattuale, se
pretermesso un promittente acquirente, o precontrattuale, se pretermesso un opzionario.
inoltre esperibile lazione revocatoria se ne ricorrono gli estremi. Al riguardo la giurisprudenza ha statuito
che in caso di duplicit di preliminari non sia ravvisabile una consapevolezza del pregiudizio del secondo
promittente acquirente che stipula il contratto definitivo ignorando lesistenza del precedente preliminare,
anche se ne venuto a conoscenza dopo aver concluso il preliminare in quanto la stipula del definitivo si
configura come atto dovuto a cui il promittente acquirente non pu sottrarsi.
Per quanto riguarda invece i contratti traslativi, dati i pericoli derivanti dalla circolazione dei beni, i terzi
vanno tutelati mediante la garanzia della celerit e della certezza dei traffici. In ci consiste il problema
dellopponibilit del titolo dacquisto ed in particolare del contratto. Ecco dunque che lopponibilit non
pu essere valutata esclusivamente sulla base dei principi che regolano lefficacia. Per lopponibilit la legge
pretende di volta in volta anche ulteriori condizioni.
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Deve dunque aversi riguardo alle varie situazioni ipotizzabili, che ricevono risposte diverse dalla legge. In
particolare il quadro dei potenziali conflitti pu essere cos sintetizzato:
- Acquisto a non domino. In tal caso il conflitto tra chi acquista mediante contratto a non domino e
il dominus. Lacquirente acquista il diritto da chi non proprietario e non pu nemmeno vantare un
titolo di propriet sia pure inefficace o invalido (ma questa precisazione vale solo per gli acquisti
immobiliari), come, ad esempio, nel caso di alienazione ad opera di un ladro o di un omonimo del
proprietario. Il conflitto risolto, in caso di trasferimento di diritti reali mobiliari, mediante
applicazione del principio possesso vale titolo (art. 1153). Se invece il diritto reale trasferito
immobiliare, lacquirente potr solo opporre, eventualmente, lavvenuta usucapione, magari
decennale, non trovando applicazione lart. 2644 perch non si tratta di conflitto tra aventi causa
dallo stesso autore. In ipotesi di trasferimento di diritti di credito, invece, lacquisto da chi non
creditore non mai opponibile n al vero creditore n al debitore.
- Pu darsi invece che il conflitto si ponga tra un avente causa dallacquirente e lalienante. Lavente
causa , in sostanza, un successore a titolo particolare nella posizione del dante causa, il quale
opera il trasferimento. Il subacquirente, ad esempio, avente causa dallacquirente, cosicch,
sebbene terzo rispetto alloriginario contratto di compravendita non pu dirsi che sia ad esso
estraneo dal punto di vista degli effetti. Se cade lacquisto dellacquisto dellacquirente cade anche
lacquisto del subacquirente, fondando tale secondo acquisto la propria efficacia sullefficacia e
validit del primo contratto. Anche in tal caso dunque si avr un acquisto a non domino con la
particolarit che il non dominus al momento del trasferimento era, o comunque appariva, dominus.
Lintermediazione di un titolo diversifica questa ipotesi dalla precedente in cui lalienante non
poteva vantare alcun titolo di acquisto nemmeno apparente ed infatti la legge se, in caso di acquisti
mobiliari, dichiara applicabile anche in tal caso il principio del possesso vale titolo, in caso di
trasferimento immobiliare fa salvo lacquisto del subacquirente nei confronti dellalienante se
ricorrono tutte le condizione poste di volta in volta dallart. 2652 e quindi perfino nel caso in cui il
titolo dacquisto dellacquirente fosse nullo e dunque costui fosse dallinizio un non dominus. Ci
vale nel caso di trasferimento di diritti reali. Nel caso, invece, di trasferimento di diritti di credito,
vale la disciplina generale, ad esempio per quanto riguarda la salvezza dei diritti dei terzi in materia
di annullamento, rescissione e risoluzione.
- Il conflitto pu inoltre porsi tra pi aventi causa dallo stesso autore. Anche in tal caso necessario
distinguere la natura del diritto in contestazione. In caso di doppia alienazione mobiliare vale la
regola fissata dallart. 1155. In caso di conflitto tra pi diritti personali di godimento prevale chi per
primo ha conseguito il godimento stesso e non gi chi, al momento in cui il conflitto nasce, goda
della cosa, non essendo necessaria lattualit del godimento, ovvero, se nessuno lo ha conseguito,
prevale chi ha il titolo di data certa anteriore. In cado di conflitto tra pi cessionari dello stesso
diritto di credito, prevale chi per primo ha notificato la cessione al debitore ovvero ha conseguito
laccettazione, con atto di data certa (art. 1265).
- Il conflitto, infine, pu porsi tra lacquirente o i suoi aventi causa e i creditori dellalienante i quali
hanno interesse a salvaguardare la propria garanzia patrimoniale in funzione dellazione esecutiva
da esperire in ipotesi di inadempimento. In tal caso si applicheranno le regole fissate per
lesperibilit dellazione revocatoria dagli artt. 2901 ss. In particolare il subacquirente far salvo il
proprio acquisto (cio potr opporre il proprio titolo al creditore) se, in caso di alienazioni mobiliari,
potr invocare lart. 1153 e, in caso di alienazioni immobiliari, potr invocare lart. 2652 n. 5.
Azione revocatoria = il creditore, anche se il credito soggetto a termine o a condizione, pu
domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio
con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni:
a) che il debitore conoscesse il pregiudizio che latto recava alle ragioni del creditore, o, trattandosi
di atto anteriore al credito, latto fosse dolosamente preordinato al dine di pregiudicarne il
soddisfacimento; b) che trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del
pregiudizio o fosse partecipe della dolosa preordinazione.

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4. Il contratto a favore di terzo.
Le parti possono concludere un contratto, anche preliminare o di opzione, inserendo una clausola (c.d.
stipulazione) in virt della quale gli effetti si producono in via diretta ed immediata nel patrimonio di un
terzo. Il contratto a favore di terzo non pertanto un contratto (tipico) a s stante, ma un modo di essere
del contratto di volta in volta concluso. Le parti contraenti sono dunque:
- Il promittente, che si obbliga alla prestazione in favore del terzo;
- Lo stipulante, che designa la persona del terzo.
Il terzo pertanto estraneo alla conclusione del contratto, di cui non parte. Non sar quindi necessaria
una sua positiva accettazione, ed infatti egli acquista il diritto contro il promittente per effetto della sola
stipulazione conclusa tra promittente e stipulante. errato allora affermare che ladesione del terzo si
configurerebbe come condicio iuris sospensiva dellacquisto del diritto. Per questo motivo, il terzo deve
esistere e possedere i requisiti di legge ab initio.
Il terzo pu dichiarare di voler profittare della stipulazione in proprio favore, ma tale dichiarazione non
unaccettazione in senso tecnico ed ha appunto la funzione, da un lato, di impedire la modifica o la revoca
della stipulazione stessa da parte dello stipulante e, dallaltra, di consumare il potere di rifiutare, che pu
essere esercitato fino al momento in cui egli ha aderito o lo stipulante ha revocato.
In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terso di volerne profittare, la prestazione (operando
revoca e rifiuto ex tunc) rimane, con effetto fin dal momento della conclusione del contratto, a beneficio
dello stipulante, salvo che risulti diversamente dalla volont delle parti (in tal caso il contratto si scioglie per
impossibilit sopravvenuta delladempimento).
La vicenda che origina dal contratto a favore di terzo si sviluppa attraverso fasi successive.
Innanzitutto le parti devono comunicare al terzo la stipulazione, al fine di permettergli lesercizio eventuale
del potere di rifiuto. La comunicazione di solito successiva alla conclusione del contratto, soprattutto
quando lo stipulante si sia riservato di indicarlo. possibile che la stipulazione sia in via alternativa e solo
eventuale a favore di un terzo non ancora designato. In tal caso la vicenda s presenta in apparenza analoga
a quella del contratto per persona da nominare ma in realt essa del tutto dissimile perch in caso di
contratto per persona da nominare la nomina incide sullidentificazione stessa di uno dei contraenti,
mentre nel caso di contratto a favore di terzo la nomina identifica solo la persona che pu ricevere la
prestazione. In tal caso la designazione del terzo dovr essere comunicata anche al promittente.
Per parte sua, il terzo deve comunicare ladesione o il rifiuto ad entrambi i contraenti. Si tratta dunque di
negozi unilaterali recettizi, anche se parte della dottrina sostiene la loro natura non negoziale.
Il rifiuto ha carattere eliminativo ex tunc di diritti gi acquisiti al momento della conclusione del contratto.
Ladesione alla stipulazione attribuisce al terzo definitivamente la titolarit del diritto ma non del rapporto
contrattuale, che fa sempre capo ai contraenti (e qui la differenza col contratto per persona da nominare).
Il terzo non potr dunque invocare la risoluzione del contratto ma potr agire contro il promittente per
ladempimento della prestazione e per il risarcimento del danno. Allo stesso modo contro il promittente
pu agire lo stipulante, essendo anchegli portatore di un interesse alladempimento. Dei comportamenti
illeciti del terso non risponde lo stipulante. In sede di adempimento, il promittente pu opporre al terzo le
eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il proprio diritto (ad es. invalidit) ma non quelle
fondate su altri rapporti con lo stipulante (ad es. compensazione).
La disciplina del contratto a favore di terzo risulta dalla fusione della normativa di cui agli artt. 1411 ss. con
quella dettata per il singolo contratto concluso.
Secondo dottrina e giurisprudenza non esistono limiti riguardanti la qualit e il contenuto dellattribuzione
del terzo. Pertanto anche concepibile un contratto traslativo a favore di terzo. Al riguardo per stato
obiettati che il contratto a favore di terzo non tollera oneri od obblighi a carico del terzo, a prescindere da
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unespressa accettazione, cosicch non possibile trasferire nel suo patrimonio diritti reali quali quelli di
propriet e di usufrutto che comportano oneri di gestione e di custodia.
Se il trasferimento ha ad oggetto beni immobili o mobili registrati, il contratto sar suscettibile di
trascrizione, con eventuale annotazione della revoca o del rifiuto che fanno venir meno lattribuzione in
favore del terzo. Ladesione invece non suscettibile di trascrizione in quanto non incide sulla produzione
degli effetti reali ma solo sulla possibilit di revoca da parte dello stipulante o di rifiuto da parte del terzo,
non pi possibile dopo ladesione, per consumazione del relativo potere. Ovviamente in caso di
trasferimento immobiliare il contratto, la revoca e il rifiuto (ma non ladesione che pu operarsi in ogni caso
per facta concludentia) dovranno rivestire la forma scritta, in particolare, ai fini della trascrizione, dellatto
pubblico, anche per il rifiuto, che va annotato. Il terzo sopporterebbe cos i relativi costi, pertanto o il
contratto prevede che i costi del rifiuto sono a carico dello stipulante o lattribuzione traslativa dovrebbe
essere limitata ai soli beni mobili.
Per quanto riguarda i beni mobili, essi non solo non comportano costi e obblighi di gestione, custodia e
manutenzione, ma il loro acquisto pu essere rifiutato senza formalit e comunque la loro propriet pu
essere dimostrata con la semplice derelictio.
Dal contratto in favore di terzo originano due diversi spostamenti patrimoniali che pongono il problema
della giustificazione causale. Da un lato deve giustificarsi il fatto che della prestazione benefici un terzo che
non parte contraente; dallaltro deve giustificarsi il rapporto che nasce tra promittente e stipulante, cio
tra i contraenti.
Sul piano della giustificazione dellattribuzione al terzo deve richiamarsi il disposto dellart. 1411 secondo
cui la stipulazione valida qualora lo stipulante vi abbia interesse, anche di natura esclusivamente morale o
affettiva.
Per accertare linteresse dello stipulante bisogna guardare il c.d. rapporto di valuta che intercorre tra
stipulante e terzo. Linteresse dello stipulante si spiega col fatto che, tramite il contratto in favore del terzo,
egli pu estinguere una preesistente obbligazione nei confronti del terzo stesso ovvero pu eseguire una
controprestazione a fronte di una prestazione che il terzo compie nei suoi confronti sulla base di un altro
rapporto, del tutto autonomo ed estraneo al contratto che lo stipulante conclude con il promittente. Infine
lo stipulante pu operare una liberalit. Anche il terzo, per parte sua, deve avere un interesse
allattribuzione in proprio favore, in difetto del quale non si vede come potrebbe nascere un diritto.
Interesse dello stipulante e interesse del terzo finiscono per coincidere sul piano funzionale nel senso che
entrambi sono soddisfatti dalla prestazione eseguita dal promittente, tanto ci vero che cos lo stipulante
come il terzo possono agire contro il promittente per lesecuzione della prestazione.
Per quanto riguarda la giustificazione causale del contratto che nasce tra promittente e stipulante deve
sussistere un interesse del promittente con riguardo alleventuale rapporto di provvista che lo lega allo
stipulante. Il promittente, con la stipulazione, pu infatti estinguere unobbligazione che preesisteva nei
confronti dello stipulante ovvero assumere unobbligazione dietro corrispettivo ma pu anche compiere un
atto di liberalit.
Se la prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante (es. assicurazione sulla vita)
questi pu revocare il beneficio anche con disposizione testamentaria e quantunque il terzo abbia
dichiarato di volerne profittare, salvo che, in questultimo caso, lo stipulante abbia rinunziato per iscritto al
potere di revoca (art. 1412), con atto unilaterale che deve essere comunicato al promittente ovvero,
secondo altra dottrina, con accordo bilaterale con il terzo non necessariamente a titolo gratuito e
comunque esterno ed autonomo rispetto al contratto. La prestazione deve essere eseguita a favore degli
eredi del terzo se questi premuore allo stipulante. Si discute se lacquisto degli eredi avvenga iure proprio o
iure successionis.
Quando lo stipulante rinuncia al potere di revoca la fattispecie si presta ad eludere il divieto dei patti
successori (art. 458: nulla qualsiasi convenzione con sui taluno dispone della propria successione). Parte
della dottrina parla infatti di eccezione alla regola. La diversit che in caso di contratto a favore di terzo
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lattribuzione al terzo immediatamente operante, con acquisto del diritto inter vivos, cosicch solo la
prestazione dovr essere eseguita post mortem.
Il contratto a favore di terzo presenta un meccanismo per molti versi analogo a quello di talune fattispecie
legali. Tra queste ricordiamo:
- Laccollo esterno in cui ladesione del creditore determina lirrevocabilit della stipulazione in suo
favore (art. 1273). La dottrina paragona ladesione del creditore alla dichiarazione di voler
profittare della stipulazione. Tuttavia mentre laccordo nasce come interno, e solo eventualmente
viene portato a conoscenza del creditore, il contratto a favore di terzo produce immediatamente
effetti per il terzo e solo in caso di revoca o di rifiuto pu avere efficacia interna. Ladesione del
creditore inoltre viene vista come accettazione di una proposta formulata da accollante e accollato.
- Il modus, o meglio donazione modale, con attribuzione ad un terzo determinato di un autonomo
diritto. La differenza principale che il modus non revocabile mentre la prestazione in favore al
terzo lo .
- Il contratto con prestazione da eseguire ad un terzo che non produce effetti immediati nel
patrimonio di costui e non gli attribuisce dunque la qualit di creditore (es. delegatio solvendi).
Va infine segnalato che talvolta il contratto ha ad oggetto una pluralit di prestazioni, in cui accanto ed
oltre al diritto alla prestazione principale garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto, di carattere
accessorio e derivante dai doveri di protezione, a che non siano arrecati danni a terzi estranei al contratto.
Si parla, al riguardo, di contratti con effetti protettivi a favore di terzi.
5. La promessa del fatto del terzo.
Colui che ha promesso lobbligazione o il fatto del terzo tenuto ad indennizzare laltro contraente, se il
terzo si rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso (art. 1381). unipotesi sostanzialmente
opposta a quella del contratto in favore di terzo. Infatti in questo caso il terzo non destinatario di vantaggi
ma dovrebbe assumere obbligazioni o tenere comunque un dato comportamento.
In sostanza si in presenza di un fenomeno analogo a quella che da tempo la dottrina ha individuato con
lespressione contratto sul patrimonio del terzo, tra cui rientra tipicamente la vendita di cosa altrui; il
contratto produce effetti solo se il terzo, in piena libert, decide di alienare il bene.
La dottrina inquadra la fattispecie nellambito dei contratti di garanzia. Lobbligazione del promittente-
garante sarebbe condizionata al mancato comportamento del terzo, con la conseguenza che il rischio del
rifiuto sarebbe assunto dal promittente stesso. comunque evidente la diversit rispetto alla fideiussione,
l dove lobbligazione del terzo debitore e quella assunta dal fideiussore hanno identico contenuto e la
prima preesiste alla seconda.
Secondo altra impostazione, si in presenza di unautonoma obbligazione (non di garanzia) avente ad
oggetto un facere e pi precisamente il comportamento volto a favorire lassunzione dellobbligazione o il
compimento del fatto da parte del terzo. Cos impostato il problema, dovrebbe trattarsi, dunque, di una
obbligazione c.d. di mezzi e non gi di risultato. Ma la responsabilit del promittente sorge per il semplice
rifiuto del terzo, a prescindere quindi dallo sforzo di diligenza, cosicch lobbligazione del promittente
stesso dovrebbe, a questo punto, configurarsi quale obbligazione di risultato, come in effetti autorevole
dottrina sottolinea.
La promessa pu essere isolata, configurandosi allora come promessa unilaterale ex art. 1333, o
contrattuale, se previsto un corrispettivo.
La promessa isolata giustificata solo se risponde ad un interesse patrimoniale del promittente, dovendo
altrimenti rivestire la forma donativa. Linteresse patrimoniale del promissario invece sempre ricorrente.
La forma, se non donativa, sempre libera.
Il fatto del terzo, contenuto della promessa, pu essere il pi vario.
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Lindennit che il promittente deve al promissario in caso di rifiuto del terzo consiste nel pagamento di una
somma pari al valore dellutilit non conseguita dal promissario stesse ed liquidata equitativamente.
escluso che il promittente debba adempiere la prestazione in luogo del terzo. Lindennit pu peraltro
essere fissata pattiziamente, senza possibilit di ridurla ex art. 1384. Ovviamente se il promittente ha
promesso lassunzione di unobbligazione da parte del terzo, non tenuto ad alcuna indennit qualora il
terzo, una volta assunta lobbligazione, non ladempia.
Se per la promessa si inserisce nel contesto di un contratto a prestazioni corrispettive, condizionandolo
funzionalmente, lautonomia dei due negozi viene meno, cosicch leventuale inadempimento del terzo
inadempimento del promittente, con risarcimento dovuto.
La promessa non valida, per vizio della causa, se il terzo non identificato ovvero se essa ha ad oggetto
lassunzione di unobbligazione invalida per illiceit, impossibilit o indeterminatezza. Se il terzo incapace
si ritiene la promessa valida se tale incapacit era nota alle parti mentre in caso contrario si ritiene la
promessa impugnabile per errore, ma questa soluzione cozza contro il principio di tutela degli incapaci,
sicch preferibile optare per la nullit della promessa. Se invece lincapacit del terzo sopravviene non
potr assumere rilievo il rifiuto e quindi la promessa sar caducata, salvo il caso di inabilitazione, perch il
rifiuto del terzo in abilitato, in presenza dellassenso del curatore, obbliga il promittente ad indennizzare il
promissario.






















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I VIZI DELLA VOLONT
1. Tipologia.
Nel codice civile non si ritrova una sezione dedicata alla disciplina unitaria delle situazioni che incidono in
modo anomalo sul processo di formazione della volont. Il legislatore infatti ha unificato errore, violenza e
dolo, solo sul piano sanzionatorio, disponendo che lerrante ovvero colui che subisce il dolo o la violenza
pu chiedere in ogni caso lannullamento del contratto, ma secondo modalit e sulla base di presupposti
diversi (art. 1427).
Talvolta c dichiarazione, ma non volont.
Sono le ipotesi di:
- Contratto concluso da un infante, che ignora il significato delle parole
- Violenza fisica (o vis absoluta)
- Dichiarazione emessa per ioci causa o per necessit didattica
- Riserva mentale
- Errore ostativo, errore che cade cio sulla dichiarazione o sulla sua trasmissione.
In questi casi il contratto nullo per difetto di accordo o di causa.
Nellultima fattispecie stata assimilata dal legislatore a quella dellerrore vizio (art.1433), con conseguente
unitariet di disciplina. La spiegazione sta nel fatto che il legislatore ha dato rilevanza alla dichiarazione pi
che alla volont, al fine di tutelare laffidamento del non errante.
Ancora diversa, infine, lipotesi di simulazione perch non vi una discordanza tra voluto e dichiarato.
Lintera vicenda fa capo infatti alla volont dei contraenti per quanto attiene sia al contratto simulato che a
quello dissimulato.
La disciplina dei vizi della volont, dunque, riguarda solo le ipotesi in cui una volont sussiste e non
ravvisabile in alcuna divergenza rispetto alla dichiarazione, ma questa volont si formata non
correttamente per lintervento di fatti ed azioni che hanno influito sulla determinazione finale del
contraente e di conseguenza, hanno impedito che volont dichiarata e volont c.d. ipotetica coincidessero.
2. Lerrore.
Errore vizio ed errore ostativo.
Lerrore pu essere di due tipi: errore vizio (altrimenti detto errore motivo) ed errore ostativo.
Lerrore vizio corrisponde ad una falsa rappresentazione della realt che ha sviato il soggetto e lo ha indotto
a contrarre sulla base di una volont non corrispondente alle effettive intenzioni, come nel classico caso di
chi acquista un oggetto di bronzo reputandolo oro.
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Lerrore ostativo cade invece sulla dichiarazione o sulla trasmissione ad opera della persona o dellufficio
che ne stato incaricato (art. 1433). Tipica lipotesi di errore nella trasmissione telegrafica dovuto al fatto
che il dichiarante scrive erroneamente il testo della propria dichiarazione o limpiegato mal la trascrive.
Nel caso di errore vizio la dichiarazione quindi voluta, sia pure in base ad una volont difforme da quella
ipotetica, mentre nel caso di errore ostativo essa del tutto divergente dalla volont. Il legislatore ha
pertanto comminato la stessa sanzione cio lannullabilit del contratto.
Errore ostativo e falsa demonstratio.
importante distinguere lerrore ostativo dalla falsa demonstratio, la quale consiste nellindicazione
erronea di una persona o di un bene, quando peraltro non vi incertezza alcuna in ordine alla sua
identificazione. Proprio tale certezza rende lerronea indicazione del tutto irrilevante.

Errore riconoscibile.
La legge accorda tutela allerrante a condizione che lerrore sia riconoscibile ed essenziale. Lerrore si
considera riconoscibile quanto, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualit
dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (art. 1431), in quanto palese.
Leffettiva conoscenza parificata alla riconoscibilit.
Errore comune.
Poich la ratio della norma quella di tutelare laffidamento del terzo, si comprende perch la
giurisprudenza ritenga irrilevante il requisito della riconoscibilit se lerrore comune ad entrambi i
contraenti.
Errore ostativo conosciuto.
In caso di errore ostativo, se loblato sa che lofferta telegrafica di vendita stata formulata, per erronea
omissione di uno zero, al prezzo di mille, anzich diecimila, ed accetta, potrebbe anche sostenersi che il
contratto si conclude al prezzo di diecimila, in virt di uninterpretazione di buona fede (art. 1366),
piuttosto che al prezzo di mille, con onere per il proponente di impugnarlo per poi concluderlo, se del caso,
di nuovo.
Errore essenziale.
Lerrore, oltre che riconoscibile, deve anche essere essenziale, nel senso di aver influito in modo
determinante sulla formazione della volont del soggetto, ad una stregua oggettiva, cosicch dalla formula
negoziale risulta un criterio di identificazione dellinteresse, diverso da quello assunto concretamente
dallerrante.
Il legislatore ha tipizzato le ipotesi di essenzialit, sia pur in modo non tassativo. In base allart. 1429
essenziale:
- Lerrore che cade sulla natura o sulloggetto del contratto;
- Lerrore che cade sullidentit delloggetto della prestazione ovvero sopra una qualit dello stesso,
in ogni caso determinante del consenso;
- Lerrore che cade sullidentit o sulle qualit della persona dellaltro contraente sempre che luna o
le altre siano state determinanti nel consenso;
- Lerrore di diritto rilevante nel nostro ordinamento a date condizioni. Lart. 1429 n. 4 specifica che
esso si considera essenziale quando stata la ragione unica o principale del contratto, cio vale a
dire quando stato determinante.
La rilevanza dellerrore di diritto non viola il principio, che vige incondizionatamente nel diritto privato, a
differenza di quello penale, secondo cui ignorantia legis non excusat.
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necessario peraltro circoscrivere lambito entro il quale lerrore di diritto rileva. Lerrore sulla
denominazione e quindi sulla qualificazione giuridica del contratto irrilevante, salvo che si risolva in un
errore di fatto sulla natura del contratto. Non pu ad esempio essere annullato un contratto qualificabile di
abitazione, sol perch esso stato denominato contratto di usufrutto. Naturalmente lerrore rileva solo se
il contratto stato validamente ed efficacemente concluso.
Lampia dizione dellart. 1429 n. 4 va ridimensionata anche da un altro punto di vista, perch non pu
attribuirsi allerrore di diritto un ambito di operativit pi vasto rispetto allerrore di fatto. Di conseguenza
lerrore di diritto non solo dovr essere determinante del consenso, ma dovr essere essenziale con
riferimento alla natura del contratto o al profilo oggettivo o soggettivo, secondo i riferimenti di cui allart.
1429 n. 1-3. Cos ad esempio, la qualit del bene pu essere valutata, sul piano dellerrore, anche dal punto
di vista giuridico. Si pensi allacquisto di unarea al fine di costruirvi unabitazione per la propria famiglia. In
tal caso il bene stato acquistato in base ad un preciso motivo, che tuttavia si specifica con riferimento ad
unintrinseca qualit giuridica del bene stesso, cosicch sar annullabile per errore sulla qualit del bene se
larea risulter inedificabile in base al piano regolatore che approvato con norma di legge.
Il motivo e quindi lerrore di diritto deve per essere non solo riconoscibile, ma anche inscindibilmente
legato al contenuto del contratto che si conclude. Cos, ad esempio, linedificabilit del terreno non incide
sulla validit del contratto con cui sono stati acquistati i materiali per la costruzione.
Al di fuori del collegamento con loggetto o il soggetto del contratto, lerrore di diritto non rileva mai, salvo,
secondo una criticabile tesi, lipotesi del contratto definitivo concluso in base allerroneo convincimento di
esservi obbligato.
La formula dellart. 1429 n. 4, dunque, d rilevanza ai motivi. Ed infatti essa riecheggia con quella di cui
allart. 787 in tema di errore sul motivo della donazione. In tal caso non c un problema di affidamento del
terzo e quindi riconoscibilit ed essenzialit dellerrore, problema che sorge solo in caso di contratti
onerosi. Ci che conta esclusivamente il motivo, che in caso di errore legittima lazione di annullamento
se stato il solo a determinare il soggetto a compiere lattribuzione, a prescindere dalla sua essenzialit e
dunque a prescindere da ogni riferimento alloggetto o al destinatario dellattribuzione stesso.
Lunico limite a tale disciplina che gli effetti prodotti siano incrementativi, secondo lo schema dellart.
1333, per il patrimonio dellaltro contraente o del terzo.
Lerrore di calcolo d luogo solo a rettifica (art. 1430: lerrore di calcolo non d luogo ad annullamento del
contratto, ma solo a rettifica, tranne che, concretandosi in errore sulla quantit, sia stato determinante del
consenso). Lerrore non deve essere determinante, perch altrimenti, risolvendosi in errore sulla quantit, il
contratto non rettificabile ma annullabile. Lerrore poi deve in ogni caso essere riconoscibile, cosicch,
esso irrilevante se, ad esempio, il prezzo stato offerto senza alcuna specificazione delloperazione
matematica ma globalmente. Per quanto riguarda la rettifica si tratta di un rimedio di cui pu avvalersi
lerrante e non la controparte, come invece nella diversa ipotesi prevista dallart. 1432. Inoltre la rettifica,
in caso di errore di calcolo, non alternativa allannullamento (che pu comunque essere richiesto),
mentre nellipotesi di cui allart. 1432 lerrante pu annullare e la controparte rettificare.
3. Il dolo.
Lerrore pu anche essere frutto di raggiri operati dalla controparte o da un terzo. Si parla in tal caso di dolo
contrattuale o negoziale, che ovviamente nulla ha a che vedere con il dolo inteso come elemento
psicologico che pu caratterizzare il comportamento del soggetto.
Il dolo causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti (c.d. deceptor)
sono stati tali che, senza di essi, laltra parte (c.d. deceptus) non avrebbe contrattato (art. 1439).
Pu dunque parlarsi di truffa contrattuale.
Tra raggiri e conclusione del contratto deve sussistere uno stretto nesso di causalit, restando irrilevante lo
scopo ulteriore che si prefiggeva il deceptor e leventuale mancanza di danno. I raggiri devono comunque
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essere tali da indurre a contrarre un uomo medio. Si tratta di una valutazione da concludere ad una stregua
oggettiva e non soggettiva. Non sembra infatti che lordinamento intenda dare rilevanza agli stati soggettivi
del deceptus e alla sua ingenuit, dovendosi in caso di dolo ritenere rilevante solo lerrore scusabile, cio,
non negligente secondo una valutazione oggettiva.
In ogni caso non costituisce raggiro il c.d. dolus buonus, costituito dal complesso di quei comportamenti
tenuti di regola dai soggetti nella fase delle trattative per invogliare la controparte a concludere il contratto.
Tipico il caso del commerciante che induce ad effettuare un certo acquisto il cliente incerto. In questo
contesto largo spazio per la valutazione del comportamento dovr essere dato alla correttezza e alla buona
fede ex artt. 1175 e 1337.
Il problema vero, per, quello di difendere la categoria dei consumatori dalla categoria dei produttori, i
quali utilizzano le comunicazioni di massa come mezzo per promuovere comportamenti e scelte di modelli
imitativi, inducendo cos allacquisto di merci, spesso di nessuna utilit o scadenti (quindi pubblicit
ingannevole).
Talvolta accade che societ di vendita per corrispondenza, al fine di invogliare il consumatore ad ordinare la
merce, comunichino la vincita di un premio, che subordinata ad un ordinativo ed inoltre ad un concorso
con sorteggio finale. In tal caso se il consumatore non ha avuto precedenti rapporti con la societ, tali da far
ritenere acquisita la conoscenza del meccanismo concorsuale, pu esservi, se la comunicazione interpretata
ex artt. 1362 ss., ambigua, un effetto ingannatorio con diritto a conseguire il premio annunciato.
Costituisce dolo, sempre che si accompagni ai raggiri, la c.d. reticenza, che consiste nel tacere circostanze
che avrebbero indotto la controparte a non contrarre e che dovevano essere chiarite in base al dovere di
agire secondo buona fede.
In caso di dolo finiscono per essere rilevanti anche circostanze che, in caso di errore, non avrebbero
condotto allannullamento, perch non determinanti. Infatti, in conseguenza del dolo, i motivi finiscono per
balzare in primo piano, costituendo essi la spinta alla contrattazione, quella spinta su cui incide, con nesso
di causalit, il raggiro.
La tutela del deceptus pi intensa di quella dellerrante, tanto ci vero che taluni negozi (accettazione e
rinunzia alleredit, divisione) sono impugnabili per dolo ma non per errore (artt. 482, 526, 761).
Il comportamento del deceptor costituisce di per s un illecito che obbliga a risarcire il danno, a prescindere
dallinizio dellazione di annullamento.
Il danno, in via extracontrattuale, deve in ogni caso essere risarcito anche dal terzo che usi raggiri al fine di
indurre una parte a contrarre con altro soggetto. Lannullamento in tal caso pu essere richiesto solo se i
raggiri erano noi allaltro contraente (art. 1439, secondo comma).
Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto valido, bench senza di essi sarebbe
stato concluso a condizioni diverse, ma il contraente in mala fede risponde dei danni (art. 1440), per
responsabilit non gi contrattuale, ma precontrattuale.
In caso di dolo proveniente dal terzo, costui risponder in ogni caso ex art. 2043 e il contraente solo se a
conoscenza dei raggiri.
4. La violenza.
Costituisce violenza ogni forma di coazione psicologica che menoma la libert di determinazione e non
dunque la mera rappresentazione interna di un pericolo. Si parla perci di violenza morale (o vis
compulsiva) in contrapposizione alla violenza fisica che impedisce la stessa imputabilit dellatto al suo
apparente autore ovvero, secondo altra impostazione, ne determina la nullit.
La paura deve essere indotta da un fatto umano finalizzato a provocare la conclusione del contratto.
La violenza causa di annullamento del contratto anche se esercitata da un terzo (art. 1434). In tal caso, a
differenza di quanto statuito in materia di dolo, del tutto irrilevante che il contraente ne sia stato a
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conoscenza: ci che conta, infatti, esclusivamente il nesso di causalit che deve sussistere tra violenza e
conclusione del contratto.
Secondo lart. 1436 la violenza causa di annullamento del contratto anche quando il male minacciato
riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente o di un discendente o ascendente di costui.
Il solo timore reverenziale non causa di annullamento (art. 1437). tale quello che incute una persona a
causa della sua et, della sua fama o di particolari rapporti personali.
La violenza si pone in relazione ad un male ingiusto e notevole. Ecco perch lart. 1438 prevede
lannullamento del contratto se chi minaccia di far valere un proprio diritto mira a conseguire un vantaggio
ingiusto, che si configura quando il fine ultimo perseguito consista nella realizzazione di un risultato che
oltre ad essere abnorme e diverso da quello conseguibile con lesercizio del diritto, sia anche esorbitante ed
iniquo rispetto ad esso. In sostanza lordinamento intende colpire la strumentalizzazione dellesercizio del
diritto.
Cos, ad esempio, al fine di recuperare la somma di denaro data a mutuo il creditore pu chiedere il
fallimento del debitore che sia imprenditore ma pu anche, minacciando il fallimento, stipulare un
contratto di datio in solutum perfettamente valido nei limiti in cui non sia ravvisabile una lesione che
permetterebbe al debitore di invocare lart. 1448. Lo stesso criterio deve applicarsi per quanto riguarda la
denuncia o la querela penale.





















67











LA SIMULAZIONE
1. Gli effetti tra le parti.
I contraenti possono dar vita ad un regolamento solo apparente, essendo in realt gli interessi che figurano
dedotti nel negozio o inesistenti o diversi rispetto a quelli effettivamente perseguiti, a seconda che la
simulazione sia assoluta ovvero relativa.
La dottrina ha elaborato numerose ricostruzioni.
Quella pi risalente ritiene che il fenomeno simulatorio consista in una divergenza tra volont e
dichiarazione. Le parti non vogliono produrre alcun effetto ovvero vogliono produrre effetti diversi rispetto
a quelli discendenti da ci che stato dichiarato.
In senso contrario si per sottolineato che la volont delle parti mira a porre in essere lintero congegno
simulatorio, cosicch non pu dirsi che il negozio simulato non sia voluto, avendo esso la funzione di creare
lapparenza. Sussistono dunque due volont, distinte ma collegate, le quali convergono nella direzione di
creare un complesso meccanismo in cui i piani dellefficacia esterna e dellefficacia interna del
regolamento, pur difformi, convivono. Questa convivenza regolata dalla legge con una peculiare
disciplina, che opportunamente distingue da un lato gli effetti (interni) della simulazione tra le parti (art.
1414) e dallaltro gli effetti (esterni) della simulazione rispetto ai terzi (art. 1415), con particolare riguardo ai
creditori (art. 1416).
Apprezzabile quella dottrina che spiega il fenomeno in termini causali. In questa visione il negozio
simulato privo di causa in quanto, sul piano del concreto interesse perseguito, le parti hanno escluso la
produzione di ogni effetto mentre il contratto effettivamente voluto (in caso di simulazione relativa)
valido ed efficace in quanto dotato di propria causa.
Base della simulazione dunque laccordo simulatorio, cio lintesa raggiunta dalle parti per dar vita ad un
negozio simulato in modo assoluto o relativo. Laccordo, dunque, non una mera attivit preparatoria, una
sorta di preliminare di fatto del negozio simulato, pur dovendo essere raggiunto precedentemente o
contestualmente alla stipula del negozio simulato.
discussa la natura negoziale o non negoziale dellaccordo. In questultima direzione potrebbe dirsi che
laccordo non idoneo di per s a creare, modificare o estinguere rapporti giuridici e quindi sarebbe una
mera dichiarazione di scienza. In tal modo per si sottovaluterebbe il collegamento esistente tra accordo e
negozio simulato, mirando il primo o ad eliminare o a modificare gli effetti che il secondo, di per s,
sarebbe atto a produrre sul piano strutturale, tant che si parla di clausola accessoria del negozio. Dalla
natura negoziale, che pertanto va riconosciuta, discende che laccordo pu anche essere invalido o, a sua
volta, simulato ed anche risolto per mutuo dissenso, senza oneri formali n ad substantiam, n ad
probationem, con piena efficacia del contratto (gi) simulato, che non nullo.
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Le parti dellaccordo devono essere le stesse del negozio simulato. Il richiamo al consenso dimostra che per
controdichiarazione si intende innanzi tutto accordo simulatorio.
La controdichiarazione non va infatti confusa con laccordo simulatorio di cui costituisce solo elemento di
prova e non atto richiesto ad substantiam per la sua esistenza. Si tratta di una dichiarazione di scienza,
dunque non risolubile per mutuo dissenso, che pu anche valere come confessione e quindi essere
unilaterale, cio sottoscritta dalla sola parte contro il cui interesse redatta, purch consegnata alle altre
parti del contratto simulato, ed anche posteriore alla stipula del contratto stesso.
Secondo quanto dispone lart. 1414 il negozio simulato non produce mai effetti tra le parti, attesa
lesistenza di un intento contrario nellaccordo simulatorio.
Secondo lopinione prevalente il negozio simulato sarebbe nullo nei rapporti tra le parti. Senonch non pu
correttamente parlarsi di nullit, attesa la diversa disciplina ed il fatto che uno stesso negozio non pu
essere nullo tra le parti ed efficace per i terzi che non ne subiscano un pregiudizio. Del resto la
legittimazione ad agire in simulazione relativa e non gi assoluta, come in caso di azione di nullit. Inoltre
la vicenda simulatoria non pu che essere opposta dalle parti in giudizio cosicch il giudice non pu
sollevare dufficio la relativa eccezione.
In realt si in presenza di una inefficacia originaria del negozio.
Il negozio non produce effetti non solo tra le parti ma anche nei confronti dei terzi qualora dalla vicenda
simulatoria derivi loro un pregiudizio (art. 1415). Lunica eccezione dunque costituita dallipotesi di terzi
non danneggiati dalla vicenda, quale un avente causa del simulato acquirente. In tal caso la spiegazione
dellefficacia relativa del negozio si ritrova nei pi generali principi dellapparenza giuridica, miranti a
tutelare i terzi i quali, in buona fede, hanno fatto affidamento su una certa situazione (art. 1415).
Se le parti hanno invece voluto concludere un negozio in tutto o in parte diverso da quello apparente ( il
caso della simulazione relativa), ha effetto tra le parti questo diverso negozio (c.d. negozio dissimulato),
purch ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma, non potendo prodursi effetti se il negozio non
osserva le norme imperative che lo disciplinano.
Il negozio dissimulato non ha propria autonomia, a causa del nesso di compenetrazione rispetto al negozio
simulato. Non vi sono dunque due dichiarazioni autonome e separate. Pertanto i requisiti di sostanza e di
forma del negozio dissimulato devono essere rispettati dal negozio simulato.
Ci significa, ad esempio, che le parti non potranno concludere una compravendita di cosa futura che
dissimula una donazione, perch se vero che in tal caso la vendita (simulata) sarebbe valida, anche vero
che la donazione dissimulata sarebbe nulla, potendo la donazione avere ad oggetto solo beni presenti.
Parimenti, se dissimula una donazione, la vendita dovr comunque rivestire la forma dellatto pubblico con
assistenza di due testimoni, che quella della donazione.
Se il negozio dissimulato nullo esclusa la possibilit di convertirlo in quello simulato, che non pu in
nessun caso produrre effetti nei rapporti tra le parti. parimenti esclusa, secondo le regole generali,
qualsivoglia tipo di convalida o di esecuzione volontaria (art. 1423).
simulazione relativa soggettiva, linterposizione fittizia di persona, che si realizza ogniqualvolta laccordo
simulatorio ha ad oggetto lattribuzione della qualit di parte del contratto (che di per s non simulato) ad
un soggetto che resta estraneo al contratto stesso e presta solo il proprio nome. Cos se tizio vuole
acquistare un bene da caio ma non vuole figurare come acquirente, pu accordarsi con caio e far apparire
che lacquisto stato realizzato da sempronio. Laccordo simulatorio dunque, intercorre tra linterponente
Tizio, il terzo Caio e linterposto Sempronio e pu anche essere a formazione progressiva nel senso di
intervenire tra interponente e interposto per poi essere portato a conoscenza del terzo che vi aderisce
prima o contestualmente alla stipula del contratto.
Ladesione del terzo necessaria, perch costui deve essere consapevole della funzione meramente
figurativa del contraente interposto e manifestare pertanto la volont di contrarre con linterponente. In
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difetto di adesione, pur nella conoscenza dellaccordo tra interponente e interposto, non vi contrasto tra
volont e dichiarazione e quindi gli effetti si producono tra le parti contraenti, sicch si tratter solo di
stabilire se laccordo stesso valga come mandato senza rappresentanza o come negozio fiduciario oppure
come negozio di accertamento.
Talvolta linterposizione fittizia presunta dalla legge. il caso delle disposizioni testamentarie in favore dei
genitori, discendenti e coniuge di una persona incapace a ricevere (artt. 599 e 627) ovvero di donazione in
favore delle stesse categorie di parenti, o del tutore.
Linterposizione fittizia di persona si distingue nettamente dallinterposizione reale, che si verifica quando
laccordo sempre solo bilaterale, tra interponente ed interposto con assoluta e totale estraneit del terzo
contraente. Linterposto dunque vera e propria parte del negozio, cosicch non ravvisabile unipotesi di
simulazione. Di regola laccordo con linterponente concerne in particolare lobbligo di trasferire il bene,
successivamente allacquisto. Tale obbligo, se latto da compiere uno di quelli previsti dallart. 1350, si
ritiene debba essere assunto con atto scritto. Linterposizione reale presenta cos una stretta analogia con
lipotesi del mandato senza rappresentanza, che obbliga infatti il mandatario al trasferimento in caso di
acquisti immobiliari e fa acquistare immediatamente la propriet al mandate in caso di beni mobili (art.
1706).
Linterposizione fittizia si distingue dalla intestazione di beni notto nome altrui, come nel caso del figlio che
acquista effettivamente e non quale interposto un immobile, ma il prezzo pagato dal padre, il quale opera
cos una donazione indiretta dellimmobile stesso e non del denaro.
2. Gli effetti rispetto ai terzi.
Lintesa simulatoria non , di per s, illecita e quindi non fonte di responsabilit nei confronti dei tersi.
Se non pregiudizievole, per i terzi vale infatti il negozio simulato, per il principio dellapparenza.
Cos se Tizio aliena simulatamente a Caio un bene immobile per sottrarsi a possibili esecuzioni forzate e poi
Caio aliena (a titolo oneroso o gratuito) il bene a Sempronio, costui (se ignorava che lalienazione era
simulata e ha trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione della domanda di simulazione) prevarr
nei confronti sia delle parti dellatto (Tizio e Caio) sia di un eventuale avente causa di Tizio (ad esempio un
acquirente del bene), sia di un creditore di Tizio stesso che ha interesse ad agire in simulazione per far
dichiarare non mai uscito il bene dal patrimonio del proprio debitore, cos da rafforzare la garanzia
patrimoniale.
A predetti fini, per terzo deve intendersi colui che non stato parte del contratto, nemmeno tramite
rappresentante.
I terzi possono per far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti
(art. 1415), nel senso di impedire o di rendere pi difficile la realizzazione del diritto.
In tal caso saranno terzi innanzitutto gli aventi causa dal simulato alienante che potranno far valere la
simulazione nei confronti del titolare apparente a prescindere da ogni priorit di trascrizione dellacquisto.
Sono inoltre terzi i legittimari del simulato alienante che agiscano dopo la sua morte con lazione di
riduzione per aggredire donazioni dissimulate, lesive della quota di riserva. Parimenti sono terzi i coeredi
aventi diritto alla collazione, i quali agiscano per far accertare la dissimulazione di una donazione fatta sotto
forma di vendita ad altro coerede soggetto a collazione.
terzo il curatore del fallimento.
Infine la giurisprudenza considera terzo anche il mandante che, essendo restato estraneo allaccordo
simulatorio pregiudizievole per i suoi diritti, agisca per far dichiarare la simulazione dellatto compiuto dal
mandatario con rappresentanza.
Non terzo il creditore che agisce in surrogatoria ex art. 2900, quale sostituto processuale.
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3. I rapporti con i creditori.
I creditori del simulato alienante possono far valere il proprio diritto di credito nei confronti degli aventi
causa dal titolare apparente se costoro sono di mala fede ovvero se hanno trascritto il proprio acquisto, in
caso di diritti su beni immobili e su beni mobili registrati, dopo la trascrizione della domanda di simulazione
da parte dei creditori (art. 1415).
Lart. 1416 disciplina poi le controversie che possono nascere tra le parti e i creditori del titolare apparente.
Costoro prevalgono in ogni caso a condizione che abbiano compiuto in buona fede atti di esecuzione sui
beni che sono stati oggetto del negozio simulato. Latto di esecuzione, infatti, d vita ad uno specifico
diritto sul bene, opponibile ai terzi, quali sono le parti rispetto al creditore che ha iniziato lesecuzione
forzata. Nel caso di beni immobili e mobili registrati, il creditore, oltre ad essere di buona fede dovr per
anche aver trascritto latto di pignoramento prima della trascrizione della domanda di simulazione.
Per quanto riguarda i conflitti che possono nascere tra un creditore del simulato alienante pregiudicato, pur
se il credito non liquido ed esigibile, e un creditore del simulato acquirente, quando entrambi sono
creditori chirografari (non assistiti cio da alcuna garanzia reale, pegno o ipoteca, o personale, fideiussione
o anticresi), il creditore del simulato alienante prevale se il credito precedente allatto simulato, perch, a
quel momento, egli poteva far affidamento sullesistenza del bene nel patrimonio del debitore.
Questa regola ammette per uneccezione importante in caso di beni immobili e di beni registrati, secondo
quanto si desume applicando i principi generali in materia di trascrizione. Il creditore del simulato alienante
prevale infatti in ogni caso rispetto al creditore del simulato acquirente se la trascrizione della domanda di
simulazione ad opera del primo precede la trascrizione del pignoramento immobiliare ad opera del
secondo. Trova infatti applicazione lart. 2652 n. 4, cosicch comunque irrilevante la buona o la mala fede
del creditore del titolare apparente.
Se invece il creditore del simulato acquirente ha un privilegio speciale prevarr comunque rispetto al
creditore chirografario del simulato alienante avendo acquistato uno specifico diritto sul bene.
dubbio il regime giuridico del privilegio generale, che nasce ex lege in favore di talune categorie di
creditori sullinsieme del patrimonio mobiliare del debitore, quando uno di tali beni sia stato acquisito al
patrimonio del debitore stesso simulatamente. Infatti in tal caso il creditore del simulato acquirente
certamente un creditore non chirografario ma egli non titolare di un diritto su uno specifico bene,
cosicch sembra venire meno la ratio della norma che regola il conflitto tra le due categorie di creditori in
base alla priorit del credito rispetto allatto simulato, con il contemperamento della nascita di un diritto
specifico sul bene.
4. Lambito.
Qualsivoglia contratto suscettibile di essere simulato. Per gli atti unilaterali si deve tener presente che la
necessit di un accordo simulatorio presuppone quanto meno un rilievo bilaterale della vicenda.
Lart. 1414 dispone quindi che le norme sulla simulazione si applicano anche agli atti unilaterali (recettizi)
destinati a persona determinata che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario.
In dottrina si sostiene (con interpretazione estensiva) che la norma avrebbe riguardo anche ai negozi non
recettizi, qualora esista un controinteressato ben individuato, potendo tra costui e lautore del negozio
intercorrere un accordo simulatorio. Un accordo, dunque, potrebbe ipotizzarsi in questa direzione tra il
chiamato alleredit che rinunzia o accetta simulatamente e il successivo chiamato, bench il negozio di
accettazione e quello di rinunzia non siano di certo recettizi.
Altra dottrina invece restringe lambito di applicazione della norma ai soli negozi unilaterali recettizi (ad es.
promessa di pagamento e ricognizione del debito), in cui linteressato, cio colui nel cui patrimonio
incidono gli effetti finali del negozio, sia non tanto (o non solo) lautore del negozio quanto piuttosto il
destinatario.
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Non configurabile la simulazione della cambiale, per irrilevanza del rapporto sottostante per i terzi, n di
una societ di capitali, a differenza di quella di persone.
Per le delibere sociali la simulazione al massimo pu incidere sulle singole manifestazioni di voto, con
conseguente invalidit della delibera nei limiti della c.d. prova di resistenza, qualora, cio, venga meno la
maggioranza pretesa di volta in volta.
Per quanto riguarda gli atti giuridici in senso stretto in linea di massima deve escludersi la possibilit della
simulazione. Atteso infatti che gli effetti in tal caso sono ricollegati alla legge automaticamente e
immediatamente al verificarsi dellatto, non sarebbe possibile concepirne la simulazione.
Discussa, infine, la possibilit di simulare la data dellatto. La risposta, in termini strutturali, dovrebbe
essere negativa, in quanto trattasi di dichiarazione di scienza. Se per si ha riguardo allo scopo perseguito
dalle parti (spostamento nel tempo della decorrenza degli effetti con conseguenti possibili ulteriori
modificazioni patrimoniali) la soluzione positiva sembra imporsi. Va comunque ricordato che il problema
non si pone per i terzi, nei confronti dei quali in tanto un atti opponibile in quanto abbia data certa (art.
2704).


5. Lazione di simulazione.
Lazione di simulazione ha natura di accertamento della inefficacia assoluta del contratto simulato. Essa,
pertanto, imprescrittibile in caso di simulazione assoluta. In caso di simulazione relativa necessario
distinguere. Se c interposizione fittizia, poich non si mira a far riconoscere gli elementi costitutivi di un
negozio, ma ad accertare il vero contraente, lazione imprescrittibile. Tale essa anche quando mira
allaccertamento delleventuale nullit del negozio dissimulato, ma se essa mira proprio a far valere tale
negozio, qualora esso sia di per s valido, la giurisprudenza ritiene lazione soggetta alla prescrizione
stabilita par i diritti che discendono dal negozio stesso, di regola quella ordinaria decennale. Si pensi
allipotesi di pretesa al pagamento del maggior prezzo dissimulato della vendita o di azione di riduzione
della donazione dissimulata. In questi casi una imprescrittibilit dellazione di simulazione relativa avrebbe
poco senso, una volta prescritta lazione decennale che mira a far valere il diritto al prezzo ovvero quello
alla riduzione. Pi che di prescrittibilit dellazione dovrebbe allora parlarsi di difetto di interesse ad agire in
simulazione.
La domanda di simulazione, se ha ad oggetto uno degli atti di cui allart. 2643, va trascritta.
La prova della simulazione tra le parti libera solo quando, in caso di simulazione relativa, il contratto
dissimulato illecito (art. 1417). Altrimenti, configurandosi laccordo simulatorio come patto contrario al
contenuto del contratto si applicheranno gli artt. 2722 e 2724, ma varranno la confessione, il giuramento e
linterrogatorio formale, senza rilevabilit dufficio. Questa regola vale anche in caso di simulazione assoluta
di contratto formale, perch la prova riguarda linesistenza del contratto simulato e non lesistenza di
quello dissimulato. In caso di simulazione relativa, viceversa, se le parti chiedono lesecuzione del negozio
dissimulato formale, non illecito (altrimenti la prova libera), dovr darsi la prova della sua esistenza
esibendo lo scritto che lo racchiude; pertanto la prova per testi sar ammissibile solo quando il documento
stato, senza colpa, smarrito, mentre non saranno ammissibili giuramento, confessione e interrogatorio
formale. Il limite di cui allart. 2725 vale anche quando c interposizione fittizia nella conclusione di un
negozio formale. In tal caso non c un negozio dissimulato perch la simulazione riguarda i soggetti, ma
necessario che linterposizione risulti da un documento.
Per i creditori e per i terzi, invece, la prova sempre libera (art. 1417), essendo la vicenda simulatoria, nei
loro confronti, un mero fatto, per cui essa potr essere offerta con testimoni o per presunzioni anche
semplici.
6. Il negozio fiduciario.
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Nel negozio fiduciario il fiduciante si accorda con il fiduciario (c.d. pactum fiduciae) nel senso che il primo
trasferir al secondo la piena propriet di un bene, che costui dovr amministrare, per poi ritrasferirlo al
fiduciante, come atto dovuto, irrevocabile ex art. 2901, terzo comma, o a un terzo da lui designato, sicch,
nei rapporti interni, ma non di fronte ai terzi, la propriet sar limitata da un vincolo, a carattere giuridico e
non solamente sociale o morale.
Il patto pu stabilire unamministrazione c.d. statica, per cui il bene da amministrare e ritrasferire lo
stesso di quello ricevuto, oppure unamministrazione c.d. dinamica, per cui il fiduciario ha il potere di
alienare e reinvestire, trasferendo, nel termine fissato dalle parti, il capitale, mobiliare o immobiliare, che
risulter, quale frutto dellamministrazione.
La fiducia diversa dalla simulazione assoluta, l dove leffetto traslativo non si produce. anche evidente
per laffinit di situazione sul piano della fiducia. Pur in caso di simulazione assoluta, infatti, il titolare
apparente pu alienare il bene a terzi, i quali, se di buona fede, faranno salvo il proprio acquisto, al pari dei
terzi che si rendono acquirenti dal fiduciario, con limportante differenza peraltro che, in tal caso, la buona
fede non rileva appunto perch il fiduciario proprietario e la limitazione derivante dal pactum fiduciae
inopponibile ai terzi secondo la generale regola dettata dallart. 1372. Il terzo di mala fede, pur facendo
salvo lacquisto dal fiduciario, pertanto tenuto a risarcire il danno al fiduciante ex art. 1043, avendo
cooperato alladempimento del pactum fiduciae.
Il fiduciante, in cado di inadempimento, pu agire per lesecuzione specifica della prestazione.
In difetto di termine pattizio di adempimento, la prescrizione decennale del diritto al ritrasferimento
decorre dal momento in cui il fiduciario, richiestone, si rifiuti di ritrasferire.
CAUSA. Latto traslativo dal fiduciante al fiduciario ha lo scopo di permettere a costui di amministrare il
bene per poi ritrasferirlo, sicch pu essere accostato allatto con il quale il mandante fornisce al
mandatario la provvista per gestire laffare, fermo restando che il fiduciario acquista la propriet.
Non vi dunque una vendita o una donazione collegata al pactum fiduciae ma un atto traslativo giustificato
dallesterno dal pactum fiduciae stesso, con conseguente expressio causae, onde la nullit del patto rende
nullo (o ripetibile) il trasferimento. Non pu dunque ipotizzarsi un contratto traslativo atipico, con causa
interna, consistente in un trasferimento di propriet, da un lato, e nellassunzione di un obbligo, dallaltro.
La struttura dellatto unilaterale, senza potere di rifiuto ex art. 1333, perch il fiduciario si obbligato con
il pactum ad acquistare, a differenza del fiduciante, il quale non si obbligato a trasferire, salvo che il
pactum labbia previsto, se il fiduciario portatore di un interesse, proprio o di un terzo, a conseguire la
propriet ed amministrare il bene.
Non c per trasferimento nella c.d. fiducia statica che si distingue da quella dinamica perch il fiduciario
gi titolare di una situazione attiva che, con il pactum fiduciae, si obbliga a modificare.
Per la prova non vale lart. 2722, perch il pactum non patto contrario al negozio di trasferimento, mentre
per lart. 2725, si tratta di stabilire se esso debba avere forma scritta. La giurisprudenza invoca lart. 1352
con riguardo allobbligo di ritrasferimento, ma se c amministrazione dinamica non si pu sapere quale
bene sar ritrasferito, sicch la forma non pu essere per relationem. In termini di causa, viceversa, il
pactum deve avere forma scritta se tale quella ex art. 1350 del negozio di trasferimento al fiduciario e si
ritenga che lexpressio causae coinvolga non solo latto traslativo (di per s neutro), ma anche il pactum,
cio il negozio fondamentale.
7. Il trust.
Nei Paesi di Common Law i tribunali di equit hanno dato vita al trust, basato sulla fiducia. Il trust
sconosciuto al nostro diritto in quanto contrastante con i principi in materia di propriet, non esistendo una
propriet fiduciaria atipica, di successioni e di tutela dei terzi, ma la L. 364 dell89 ha ratificato la
Convenzione dellAja, la quale detta disposizioni comuni relative alla legge applicabile anche dal giudice
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italiano chiamato a risolvere conflitti nel caso in cui i beni del trust siano situati in Italia. Tale legge ha
dunque risolto un problema di applicazione della legge nello spazio.
Secondo la predetta convenzione per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il
costituente (settlor), con atto inter vivos o mortis causa, qualora taluni beni siano stati posti sotto il
controllo di un trustee nellinteresse di un terzo beneficiario o per un fine specifico. I beni del trust sono
intestati a nome del trustee o di unaltra persona per conto del trustee, ma costituiscono una massa
distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee stesso. Costui, peraltro, investito del potere e
onerato dellobbligo di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni secondo i
termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge scelta dal costituente o che ha pi stretti
legami con il trust.
Il trust non dunque un autonomo ente giuridico del tipo fondazione, ma un patrimonio separato del
trustee basato sulla fiducia, la cui disciplina non ha valore solo inter partes, come accade nel nostro
ordinamento per il negozio fiduciario, ma opponibile ai terzi, in specie ai creditori personali, anche in caso
di fallimento, al coniuge ed agli eredi del trustee. Inoltre lattivit posta in essere dal trustee riferita
direttamente al beneficiario, il quale ha una tutela reipersecutoria.
si discute della possibilit di dar vita ad un trust interno, costituito da cittadini italiani residenti, con beni
situati in Italia, a favore di beneficiari italiani, con applicazione di legge straniere scelta dai contraenti tra
quelle che lo disciplinano, ipotesi, in verit, assai bizzarra, perch lapplicazione di una legge straniera
presuppone un conflitto tra ordinamenti, che non sussisterebbe.
Anche il riconoscimento del trust internazionale incontra peraltro non lievi difficolt, specie per
lopponibilit.
Diverso dal trust latto di destinazione, che non pu essere a favore del c.d. conferente, non d vita ad
una vicenda circolatoria, n ad un patrimonio separato in senso stretto e osserva il principio di tipicit,
anche della trascrizione (art. 2645ter).
















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LINVALIDIT
1. Invalidit e inefficacia.
Il codice disciplina due ipotesi di invalidit negoziale: la nullit e lannullabilit. Le due ipotesi regolano
vicende molto diverse tra di loro ed infatti le conseguenze sono altrettanto diverse, perch il negozio nullo
del tutto inefficace mentre quello annullabile produce effetti, rimuovibili con una sentenza costitutiva
avente, tra le parti, efficacia ex tunc.
invalido il contratto che al momento della sua conclusione, presenta uno o pi difetti gravi che
riguardano la struttura del contratto, il quale non potr produrre gli effetti che le parti intendevano
raggiungere. invece inefficacie quel contratto che, anche se perfettamente valido, non pu ancora
produrre i suoi effetti per via della mancanza di un elemento, che deve attuarsi in un momento successivo
(es. un contratto di compravendita sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale: finch la
condizione o il termine non si avvereranno, il contratto non produrr effetti).
I negozi giuridici, si realizzano quando risultano efficaci: idoneit concreta del negozio a produrre effetti.
Di regola il negozio valido anche efficace, ma non sempre cos. Infatti esistono negozi validi ma inefficaci
(es. testamento premorte) come esistono negozi invalidi ma efficaci (es. contratto annullabile).
L'atto nullo invece di per s originariamente invalido ed inefficace.
2. La nullit.
uno dei due aspetti, per la precisione il pi grave, che pu assumere, linvalidit del negozio.
Latto nullo bens improduttivo di effetti per un vizio strutturale.
Lart. 1418 prevede le cause di nullit con disciplina molto articolata. Il primo comma detta infatti una sorta
di norma di chiusura, facendo generico riferimento alla contrariet a norme imperative. Il secondo comma
elenca invece ipotesi tipiche. Il terzo comma mera norma di rinvio alle ulteriori, singole ipotesi
positivamente previste.
Il contratto nullo dunque, innanzitutto, quando difetta ab origine di un requisito essenziale ovvero
quando illecito loggetto, il motivo, la causa, la condizione.
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Nel primo caso i contraenti non osservano il disposto dellart. 1325, cosicch non ravvisabile un accordo
ovvero una causa che giustifichi lo spostamento patrimoniale ovvero ancora un oggetto possibile,
determinato o determinabile o la forma ad substantiam, se richiesta dalla legge.
Con riguardo al difetto causale, a ben vedere, ci che pu far difetto non la causa, ma il tipo contrattuale
come nel caso di acquisto di cosa propria. Impropriamente, dunque, si parla di mancanza di causa perch
essa non pu mancare se il tipo individuabile.
Nel caso di illiceit, una fattispecie, sul piano strutturale, invece ravvisabile, ma lordinamento giuridico
reagisce negativamente nei confronti delloperazione privata, che si pone in contrasto con una norma
imperativa, con lordine pubblico o il buon costume, secondo quanto detta lart. 1343, norma generale in
materia. Lilliceit discende dunque da un giudizio di disfavore normativo.
Lipotesi di illiceit va distinta dalla pi generica illegalit che si configura quando il contratto contrario a
norme imperative secondo il disposto dellart. 1418 (c.d. nullit virtuale), con incidenza sugli elementi
intrinseci del contratto (struttura e contenuto), ma anche su elementi estranei, che vietano di concludere il
contratto se non a date condizioni, quali autorizzazioni o iscrizioni in albi. Non per facile distinguere
luna ipotesi dallaltra, facendo riferimento anche lilliceit alla contrariet a norme imperative.
Inoltre mentre lilliceit non pu non condurre in ogni caso alla nullit, egualmente non pu dirsi per
lillegalit, perch lart. 1418 statuisce che la nullit bens comminata quando il contratto viola una norma
imperativa, pur se tale norma non la preveda espressamente, ma sempre salvo che la legge non disponga
diversamente. La norma va interpretata in modo non restrittivo, perch la nullit va esclusa non solo in
presenza di unespressa disposizione contraria di legge ma anche quale risultato di una ricostruzione della
ratio legis.
La distinzione tra illegalit e illiceit (della causa o delloggetto) particolarmente importante in materia di
contratto di lavoro per stabilire lapplicabilit dellart. 2126, esclusa quando entra in gioco la fede pubblica
o la salute, ma non in caso di assunzione di dipendenti pubblici senza concorso ovvero in spregio a norme
che fissano un limite quantitativo, ma non gi qualitativo.
Non vi nullit quando la legge assicura leffettivit della norma imperativa con la previsione di rimedi
diersi.
Il contratto anche nullo negli altri casi previsti espressamente dalla legge (art. 1418, 3 comma). Peraltro
la terminologia usata dal legislatore non sempre univoca. Cos pu discutersi se lart. 1349, 2 comma,
commini la nullit o non possa piuttosto parlarsi di inefficacia definitiva del contratto ovvero di
impossibilit sopravvenuta della prestazione, atteso che la nullit sopravvenuta categoria difficilmente
configurabile.
Le clausole contrattuali nulle per contrariet a norme imperative non sono suscettibili di reviviscenza in
occasione della successiva abrogazione delle norme stesse, salvo che la nuova legge operi
retroattivamente, incidendo sulla qualificazione degli atti compiuti.
Al contrario, si ritiene possibile una nullit sopravvenuta (diversa e distinta dalla impossibilit
sopravvenuta), conseguente ad una mutata valutazione normativa, con riguardo essenzialmente ai negozi
ad effetti differiti o sospesi e di durata, operando, peraltro, essa ex nunc e dunque sugli effetti futuri: nel
primo caso perch effetti non si sono ancora prodotti, nel secondo in base allart. 1458 (in via analogica).
In verit parlare di nullit sopravvenuta una contraddizione in termini, perch la nullit, riguardando
latto, non pu che essere originaria, laddove linefficacia che opera sugli effetti. Ci emerge, del resto, da
fattispecie disciplinate da norme sopravvenute.
Poich gli interessi da tutelare sono superindividuali, liniziativa per la dichiarazione di nullit dellatto deve
poter partire da qualunque interessato ed anche dal giudice al quale i privati si siano rivolti per far valere
quanto pattuito. Lart. 1421 ricollega pertanto al concreto interesse la legittimazione ad agire con lazione
di nullit.
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La nullit rilevabile dufficio in ogni stato e grado del giudizio, ma solo nella controversia promossa per far
valere i diritti che presuppongono la validit del contratto, in considerazione del potere-dovere del giudice
di verificare la sussistenza delle condizioni dellazione, non anche quando la domanda prescinda da detta
validit e miri, ad esempio, ad accertare linsussistenza dellobbligazione, o a porre nel nulla il contratto per
cause di nullit rivelatesi insussistenti, laddove altre ne sussistevano, onde se fatte valere in appello, la
domanda sarebbe nuova.
Peraltro, se la parte chiede lannullamento o la risoluzione o la rescissione del contratto, poich in ognuna
delle di tali domande implicitamente postulata lassenza di ragioni che determinino la nullit, il giudice
potrebbe rilevarla dufficio in via incidentale.
La superindividualit degli interessi pretende inoltre limprescrittibilit dellazione. Cos dispone lart. 1422,
che fa peraltro salvi gli effetti dellusucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione, cio che
presuppone che il contratto, pur se nullo, sia stato eseguito.
Quanto allusucapione, matura quella ordinaria ma non quella abbreviata. Per la prima infatti sufficiente il
possesso protratto nel tempo e il titolo nullo seguito da consegna idoneo a determinare
limpossessamento. Per la seconda (art. 1159) invece ostativa lassenza di un acquisto a non domino,
prima ancora di un titolo valido ed efficace.
Le azioni di ripetizione sono quelle accordate ex artt. 2033 ss. a chi abbia pagato in base ad un contratto
nullo, privo quindi di una giusta causa che sorregga lattribuzione operata mediate il pagamento (solutio
indebiti). La prescrizione dellazione decennale, ma si discute se essa decorra dalla sentenza o dal
pagamento. Un limite alla ripetibilit previsto dallart. 2035 in caso di nullit del contratto per contrariet
al buon costume.
La terza regola che governa la nullit limpossibilit di procedere ad una convalida, anche mediante
esecuzione, se la legge non dispone diversamente (art. 1423). La pi importante eccezione stata
individuata nellart. 799, che disciplina la conferma della donazione nulla. Tale impostazione appare per da
respingere perch lart. 799 prevede una conferma e non una convalida, la quale presuppone identit
soggettiva tra autore della convalida e parte del contratto convalidato. In caso di donazione nulla, invece, la
legittimazione a confermare, cos come ex art. 590, non spetta al donante (che pu solo rinnovare latto)
ma ai suoi eredi o aventi causa dopo la sua morte.
Nemmeno eccezionale, sul piano della pretesa efficacia dellatto nullo, lipotesi del matrimonio putativo,
l dove, a prescindere dalla peculiarit dellatto, di certo in nessun modo avvicinabile ad un contratto,
facile osservare che gli effetti sono ricollegati non gi al semplice atto matrimoniale nulla ma alla pi
complessa fattispecie formata dallatto nullo, dalla esecuzione e dalla buona fede.
Lo stesso da dirsi per il contratto di lavoro nullo ma eseguito di cui allart. 2126. Deve ravvisarsi unipotesi
di rapporto contrattuale di fatto piuttosto che di contratto nullo convalidato.
Si parla di sanatoria anche nellipotesi prevista, in materia di trascrizione della domanda di nullit, dagli
artt. 2652 n. 6 e 2690 n. 3, affinch il terzo avente causa da autore munito di titolo nullo possa vedere
conservato il suo diritto, in un contesto, dunque, diverso ed autonomo rispetto a quello della convalida
(c.d. pubblicit sanante). Infatti tali norme regolamentano esclusivamente i conflitti con i terzi e non gi i
rapporti inter partes. Inoltre la regola si inserisce nel pi generale quadro della circolazione dei beni
immobili e mobili registrati e presuppone lesistenza di una fattispecie complessa (atto nullo, sua
trascrizione, buona fede, quinquennio) analoga a quella dellart. 1159, pur essendo lacquisto a titolo
derivativo. Tra le parti, dunque, il contratto nullo non pu in nessun caso produrre di per s effetti, n
regolari, n eccezionali, n ridotti.
Nei confronti dei terzi invece la vicenda contrattuale non pu non tener conto della necessit di tutelare e
garantire la certezza dei traffici. Pertanto se un soggetto acquista con contratto valido un bene, immobile o
mobile registrato, da chi, a sua volta, se ne reso acquirente con un contratto nullo, loriginario venditore
non potr agire contro il subacquirente se costui avr acquistato in buona fede, ignorando cio la nullit
dellacquisto del proprio dante causa e avr trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione della
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domanda di nullit, purch siano trascorsi cinque anni in caso di acquisto di beni immobili e tre anni in caso
di acquisto di beni mobili registrati tra la trascrizione della domanda e la trascrizione dellatto nullo
impugnato, che quindi ha, sotto questo aspetto, valore costitutivo. In ogni caso il terzo subacquirente potr
opporre, in difetto di questi presupposti, lusucapione, anche abbreviata, se ne ricorrano gli estremi,
potendo solo discutersi se la buona fede sussista qualora la trascrizione dellacquisto del terzo stesso sia
successiva alla trascrizione della domanda.
opportuno notare che la norma non pone limitazioni per quanto riguarda il titolo in base al quale il terzo
acquista. Potr dunque trattarsi, alloccorrenza, anche di una donazione, magari effettuata in mala fede dal
donante in quanto a conoscenza della nullit del proprio precedente acquisto. Ci che conta infatti la
buona fede del terzo subacquirente, cio, nel caso di specie, del donatario.
La norma ha chiaramente natura eccezionale cosicch la trascrizione della domanda non ammette
equipollenti. dunque escluso che la notifica di citazione anche al terzo possa sostituire la trascrizione.
In materia di edifici abusivi, la nullit dellatto di trasferimento non opponibile al terzo creditore
ipotecario dellacquirente o titolare di un diritto reale di servit costituito sempre dallacquirente, se
liscrizione dellipoteca sulledificio abusivo o la trascrizione dellatto costitutivo di servit ha preceduto la
trascrizione della domanda di nullit. Non dunque necessaria la buona fede, n devono essere trascorsi i
cinque anni di cui allart. 2652 n. 6.
I principi della nullit prevista dal codice civile sono talvolta deroganti da leggi speciali, senza possibilit di
delineare una categoria unitaria, suscettibile, magari, di applicazione analogica. Lunico minimo comun
denominatore pu ritrovarsi assai spesso nella tutela del consumatore, contraente debole, sicch si tratta
di proteggere (si parla infatti di nullit protettive) una parte e non gi gli interessi generali. La nullit va
pertanto qualificata, ad onta dei dubbi dottrinari, come relativa, anche quando la legittimazione del solo
consumatore non espressamente prevista, con esclusione dellintervento ex officio del giudice, ma con
imprescrittibilit e insanabilit.
La nullit parziale di un contratto o la nullit di singole clausole importa la nullit dellintero contratto se
risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che colpita dalla
nullit (art. 1419). La norma si applica anche in caso di contratti collegati, al fine di stabilire se la nullit
delluno faccia cadere anche laltro.
Lart. 1419 statuisce che la nullit di singole clausole non importa la nullit del contratto, quando le clausole
nulle sono sostituite di diritto da norme imperative.
Nei contratti con pi di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno
scopo comune, la nullit che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullit del contratto,
salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale (art. 1420).
Il contratto nullo pu produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e
di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo oggettivo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo
avrebbero concluso, perch atto a realizzare lo scopo stesso, se avessero conosciuto la nullit (art. 1424)
(ad es. conversione di un contratto di affitto di azienda con immobile, nullo per mancanza dellazienda e
quindi delloggetto, in contratto di locazione di immobile ad uso diverso). In tal modo il legislatore disciplina
listituto della conversione sostanziale, che opera cio con riferimento al contenuto del regolamento
contrattuale e si distingue pertanto dalla conversione formale che presuppone la possibilit che un atto
rivesta una pluralit di forme. Cos, ad esempio, in caso di testamento che, nullo come segreto, pu valere
come olografo se la scheda consegnata al notaio stata scritta di propria mano dal de cuius (art. 607).
La conversione opera automaticamente senza che le parti debbano manifestare alcuna volont al riguardo.
Si ritiene peraltro che presupposto implicito del procedimento di conversione sia lignoranza, da parte dei
contraenti, circa la nullit del contratto. Dallautomaticit della conversione deriva che, in caso di contrasto
tra le parti in ordine alla sussistenza dei presupposti di legge, il giudice pronuncer una sentenza di mero
accertamento, anche dufficio, con riferimento al principio di conservazione. Tale principio trova per
applicazione a date condizioni. Sul piano oggettivo evidente che i due negozi (quello nullo e quello
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diverso) devono essere omogenei sul piano funzionale, devono cio mirare alla realizzazione di interessi
non divergenti, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti. Si tratta pertanto di quella stessa analisi
che pretende lindagine sulla causa in concreto.
La c.d. volont ipotetica delle parti, dovr essere valutata sulla base di criteri oggettivi, sempre che non
risulti provato che esse avevano inequivocabilmente escluso la possibilit di obbligarsi con riguardo ad una
causa stipulandi diversa da quella posta alla base del contratto nullo.
La legge pretende, quale ulteriore presupposto della conversione, che il contratto nullo contenga i requisiti
di sostanza e di forma di quello diverso, intendendosi per requisiti di sostanza quelli che attengono
alloggetto e ai soggetti (capacit, legittimazione). La formula riecheggia quella dellart. 1414 in materia di
simulazione relativa, ma evidente che nessun rapporto sussiste tra conversione e simulazione. Deve
infatti escludersi, ad esempio, che un negozio dissimulato, eventualmente nullo, possa essere convertito in
quello simulato, atteso che questo meccanismo di per s ostativo alla conversione se si considera che
laccordo simulatorio mira proprio ad escludere inter partes lefficacia del contratto simulato.
Infine va segnalato che la dottrina divisa circa la possibilit di applicare la conversione anche allipotesi di
contratto annullabile, considerato che esso pur sempre efficace. Diversamente a dirsi, dunque, per il
contratto inefficace in senso stretto attesa la ratio legis e la forza espansiva del principio di conservazione.
3. Lannullabilit.
Il contratto pu nascere privo di vizi strutturali ma nel contempo presentare vizi diversi, che attengono per
lo pi al profilo della consapevolezza e volontariet dellatto. Cos in materia di vizi della volont (errore,
dolo, violenza) e di incapacit dagire e naturale. In questi casi lordinamento protegge il contraente
comminando lannullabilit del contratto.
Caratteristica saliente di tale sanzione quella di lasciare alliniziativa di chi ha contratto senza la dovuta
consapevolezza e volontariet leliminazione degli effetti che il contratto (strutturalmente perfetto) ha
prodotto. evidente che in tal modo lordinamento intende proteggere interessi personali ed individuali
del singolo contraente, con la conseguenza di dettare una disciplina dellazione di annullamento
perfettamente antitetica a quella dellazione di annullamento perfettamente antitetica a quella dellazione
di nullit che in linea di principio posta a garanzia di interessi superindividuali.
A questa ratio risponde del resto lart. 1426 quando esclude lannullabilit del contratto per incapacit
dagire nel caso in cui il minore abbia occultato con raggiri la propria et. Se la norma contenuta allart.
1425, che tutela lincapace, fosse posta infatti a garanzia di interessi superiori nessuna eccezione sarebbe
stata concepibile.
Rispetto alla nullit le differenze sono dunque radicali, ad iniziare dalla stessa rinunziabilit dellazione. Tale
facolt di rinunzia deriva dal fatto che lannullamento pu essere domandato solo dalla parte nel cui
interesse stabilito dalla legge (art. 1441). Il giudice non ha quindi potere di intervento ex officio.
La legittimazione relativa pertanto la regola. Sussistono per anche ipotesi normative di legittimazione
assoluta con conseguente attribuzione del potere di impugnativa a qualunque interessato, come nel caso di
interdizione legale prevista dallart. 1441, 2 comma. In tal caso, infatti, linterdizione non si atteggia come
un istituto di protezione dellincapace ma come una sanzione comminata dallordinamento (art. 32 c.p.) ed
quindi logico che la legittimazione sia allargata. Si parla al riguardo di annullabilit assoluta.
Si discute se il destinatario di una dichiarazione annullabile possa o meno respingerla, impedendo cos che
la fattispecie produca i suoi effetti. Linteresse della parte al rifiuto evidente se si considera che, in caso
contrario, essa dovr subire lattesa (almeno quinquennale) dellazione di annullamento con conseguente
incertezza in ordine alla eventuale cancellazione del negozio ad opera del giudice. Si pensi alla situazione in
cui si trova ad esempio il proponente che, venuto a conoscenza che loblato ha subito violenza ad opera di
un terzo, non abbia avuto il tempo di revocare la proposta prima dellarrivo dellaccettazione. La tesi della
rifiutabilit, bench autorevolmente sostenuta, non considera che spetta al giudice e non alla parte il
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potere di annullamento. La necessit di una sentenza (costitutiva) impedisce cos al destinatario, che non
del resto nemmeno legittimato allazione, di eliminare la dichiarazione.
N il destinatario della dichiarazione pu ridurre il pericolo di incertezza con una interpellatio al
dichiarante, perch altrimenti il silenzio di costui varrebbe come perdita dellazione mentre ci pu
conseguire solo ad una convalida, che per deve essere espressa o per fatti concludenti ma non pu mai
essere basata sul silenzio.
Lazione di annullamento, dunque, si prescrive in cinque anni che decorrono di regola dalla concluzione del
contratto. Tale periodo pu peraltro risultare anche pi lungo se si considera che in caso di vizio della
volont o di incapacit legale la prescrizione inizia a decorrere (per il disposto dellart. 2935) dal giorno in
cui cessata la violenza, stato scoperto lerrore o il dolo ovvero cessato lo stato di interdizione o di
inabilitazione o il minore ha raggiunto la maggiore et (art. 1442).
La giurisprudenza attribuisce effetto interruttivo alla sola domanda giudiziale e non gi a qualsiasi atto
stragiudiziale di messa in mora, perch il diritto allannullamento del contratto un diritto potestativo con
conseguente inesistenza, dal lato passivo, di un obbligato cui possa richiedersi ladempimento di una
prestazione.
In ogni caso lannullabilit pu essere opposta dalla parte convenuta in giudizio per lesecuzione del
contratto, anche se prescritta lazione per farla valere (art. 1442, 4 comma). Questa regola si ricollega
esclusivamente allipotesi che il contratto non avvia avuto esecuzione pur dopo un quinquennio dopo la sua
conclusione, considerandosi tale anche la vendita, cui non sia seguita la consegna.
La sentenza di annullamento costitutiva, perch elimina ex tunc (e quindi retroattivamente) gli effetti
prodotti dal contratto, a differenza di quella di nullit che meramente dichiarativa. In particolare verr
meno ex tunc la giustificazione degli spostamenti patrimoniali verificatisi sula base delliniziale efficacia del
contratto annullabile, con conseguente ripetibilit di quanto prestato. Inoltre colui che era a conoscenza
della causa di annullabilit deve risarcire il danno ex art. 1338.
Lazione di ripetizione nei confronti del contraente incapace (dagire o naturale) incontra peraltro un limite,
costituito dal fatto che costui non tenuto a restituire la prestazione ricevuta se non nei limiti in cui essa
stata rivolta a proprio vantaggio (art. 1443).
Lannullamento non pregiudica per i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli
effetti della trascrizione della domanda di annullamento (art. 1445).
Se invece lacquisto a titolo gratuito o il motivo di annullabilit lincapacit legale, il regime lo stesso
della nullit, cosicch non sar sufficiente la priorit della trascrizione dellatto di acquisto rispetto alla
trascrizione della domanda ma dovr anche essere trascorso un periodo di almeno cinque anni (in caso di
acquisto di diritti immobiliari) o di almeno tre anni (in caso di acquisto di diritti su beni mobili registrati) tra
la trascrizione dellatto annullabile e la trascrizione della domanda giudiziale.
Per i diritti mobiliari il terzo pur se di buona fede non potr invece acquistare a titolo derivativo in cado di
annullamento per incapacit legale ovvero di acquisto a titolo gratuito. Comunque egli potr acquistare a
titolo originario per usucapione (art. 1161) o, ma non in caso di donazione se si ritiene che essa non sia
titolo idoneo, ex art. 1153.
Il contratto annullabile pu essere convalidato, dal contraente al quale spetta lazione di annullamento,
mediante un atto di convalida (art. 1444). La convalida pu essere espressa o tacita.
La convalida espressa un negozio giuridico unilaterale non recettizio, a carattere accessorio e con
contenuto tipico. La norma infatti fissa in modo puntuale che cosa deve risultare dallatto e precisamente il
riferimento al contratto convalidato, la menzione del vizio e la dichiarazione che si intende convalidarlo.
Si discute in ordine alla forma, che taluni vorrebbero per relationem con riguardo al contratto da
convalidare (Gazzoni), altri, in ogni caso, libera, come opina anche la giurisprudenza, altri sempre scritta.
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La c.d. convalida tacita si realizza quando il contraente al quale spetta lazione di annullamento ha dato
volontaria esecuzione al contratto, conoscendo il motivo di annullabilit. Quanto alla sua natura giuridica, si
parla di negozio di attuazione o, al contrario, di atto reale, cio di una c.d. operazione.
Liniziativa della convalida del contratto, e quindi della stabilizzazione degli effetti, spetta al soggetto
legittimato allazione di annullamento. Se costui lerrante la convalida pu per essere bloccata qualora
laltra parte offra di rettificarlo. La rettifica un negozio unilaterale a carattere anchesso accessorio, come
la convalida, e certamente recettizio con il quale la parte non in errore, prima che possa derivarne
pregiudizio, offre allerrante di eseguire la prestazione in modo conforme al contenuto ed alle modalit del
contratto che costui intendeva concludere (art. 1432).
La rettifica non d luogo ad un nuovo contratto ma ad un mutamento in fase esecutiva della prestazione da
eseguire, che non pi quella concretamente dedotta in contratto ma laltra che lerrante avrebbe dedotto
al fine di perseguire correttamente il proprio interesse se non fosse caduto in errore. In tal modo viene
meno la possibilit di esperire lazione di annullamento perch non pi ravvisabile un danno per lerrante
ma non pi possibile nemmeno una convalida essendo intervenuta una modificazione atta ad eliminare il
vizio.
Si assister allora ad una sorta di gara contro il tempo perch lerrante ha la possibilit di eliminare il
contratto in radice ovvero di convalidarlo consolidando cos definitivamente i suoi effetti mentre laltra
parte pu bloccare entrambe le iniziative notificando tempestivamente lofferta di rettifica.
Il rimedio della rettifica non applicabile nei casi di dolo e di violenza, mentre lo in caso di errore
ostativo.
Per quanto riguarda i contratti plurilaterali, lart. 1446 detta la stessa regola gi posta dallart. 1420.
Pertanto lannullabilit che riguarda il vincolo di una sola delle parti non importa annullamento del
contratto plurilaterale, salvo che la partecipazione di questa debba, secondo le circostanze, considerata
essenziale.
discussa invece la possibilit di configurare una annullabilit parziale. La dottrina favorevole allestensione
pone lunico limite della divisibilit delloggetto del contratto. La soluzione positiva sembra preferibile,
potendosi ravvisare una certa identit di situazione, tra contratto nullo e contratto annullato, sul piano
della prospettiva funzionale, ci che induce a fare applicazione del generale principio di conservazione di
cui lart. 1419 espressione.













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LA RESCISSIONE
1. Il fondamento.
assai discussa in dottrina la natura del rimedio rescissorio. Ci si chiede infatti se il contratto rescindibile sia
un contratto invalido e se quindi la rescissione sia una forma di invalidit, analoga, in particolare,
allannullabilit, per vizio del consenso, analogo alla violenza morale.
Quel che pi conta chiarire quale sia la ratio dellistituto con riguardo allindividuazione del vizio del
contratto che il legislatore ha inteso sanzionare. La disciplina positiva della rescissione per molti versi
addirittura opposta a quella dellannullabilit, ravvisandosi la base comune solo in due dati di fondo che
caratterizzano le rispettive azioni: prescrittibilit (peraltro con termini di prescrizione diversi: un anno e
cinque anni) e legittimazione relativa.
La soluzione del problema resa ancor meno agevole dal fatto che il rimedio della rescissione si applica in
due ipotesi non del tutto omogenee: la prima quella del c.d. stato di pericolo, la seconda quella del c.d.
stato di bisogno.
2. Lo stato di pericolo.
Il contratto con cui una parte ha assunto lobbligo a condizioni inique per la necessit, nota alla
controparte, di salvare se od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pu essere rescisso su
domanda della parte che si obbligata (art. 1447).
Lo stato di pericolo coincide, in buona sostanza, con lo stato di necessit di cui agli artt. 54 c.p. e 2045 c.c.
Esso, dunque, deve essere attuale, deve cio essersi gi verificato e deve avere riguardo alla persona e non
a cose e beni. Il riferimento alla persona peraltro inteso in senso lato, ricomprensivo quindi non solo del
diritto allincolumit fisica ma anche del diritto allonore, alla riservatezza, al pudore.
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Stato di necessit e stato di pericolo si differenziano nettamente sul piano funzionale. Lo stato di necessit
esonera lautore dellatto dallobbligo di risarcimento (in quanto causa di esclusione dellantigiuridicit
dellatto illecito, ossia unesimente); costui dovr corrispondere solo unindennit ai sensi dellart. 2045
c.c. Lo stato di pericolo invece spinge il soggetto non a commettere un atto lesivo ma a contrarre a
condizioni inique, a vantaggio del terzo.
Pertanto le due vicende si differenziano sul piano disciplinare.
Cos lart. 1447 non richiede n linevitabilit del pericolo, n richiede che esso non dipenda dal contraente
che lo subisce, n, infine, che vi sia proporzionalit del comportamento di costui e il pericolo.
Il pericolo pu essere cagionato da un fatto naturale come da un fatto umano. In questultima ipotesi la
fattispecie rientra peraltro nellambito della violenza morale.
Il pericolo deve essere grave e si deve porre come causa efficiente della contrattazione, nel senso che la
parte deve essere convinta di trovarsi di fronte allalternativa tra il subire il danno o stipulare il contratto e
la controparte deve esserne a conoscenza. In dottrina si ritiene che anche il convincimento solo supposto
(c.d. putativo) in ordine allesistenza del pericolo conduca alla rescissione.
Oltre al presupposto soggettivo del pericolo per anche necessario che la parte abbia assunto
obbligazioni a condizioni inique. Secondo la teoria dominante liniquit coincide andrebbe identificata con
la sproporzione tra le prestazioni. Secondo altri invece essa andrebbe valutata ad una stregua sociale ed
etica senza riguardo al valore economico dellazione di salvataggio, la quale di per s non appare
suscettibile di valutazione economica.
In ogni caso il giudice, nel pronunciare la rescissione, pu, secondo le circostanze, assegnare un equo
compenso allaltra parte per lopera prestata (art. 1447, 2 comma). Si tratta di una valutazione
discrezionale avente ad oggetto il valore economico della prestazione.
Lart. 1447 si applica a qualsivoglia contratto. Secondo unisolata dottrina invece il raggio ristretto finendo
nel ricadere sotto il vigore della norma solo il contratto di prestazione dopera, dal momento che lo stato di
pericolo pretende la conclusione di un contratto da cui derivi una prestazione di salvataggio, come si
potrebbe desumere, daltra parte, dallart. 1447, 2 comma.
3. Lo stato di bisogno.
Se vi sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dellaltra ed essa dipesa dallo stato di bisogno
di una parte, del quale laltra ha profittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata pu domandare la
rescissione del contratto (art. 1448). Lazione non ammissibile se la lesione non eccede la met del valore
che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata non aveva al tempo del contratto (art.
1448, 2 comma), salvo per la divisione (art. 1448, 5 comma), la cui rescindibilit legata unicamente alla
lesione oltre il quarto (art. 763). I tre presupposti (lesione ultra dimidium, stato di bisogno e
approfittamento) devono essere tutti presenti al momento della conclusione del contratto per poter
addivenire alla rescissione.
Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori (art. 1448, 4 comma).
Lo stato di bisogno legato ad un momento di difficolt economica, ma non pu escludersi che esso si
ricolleghi alla mancanza di un bene diverso dal denaro o anche alle condizioni ambientali (ad esempio
ambiente mafioso).
Bench lart. 1448, a differenza dellart. 1447, menzioni solamente la persona del contraente, lo stato di
bisogno pu riguardare anche i familiari o altre persone.
Il bisogno pu essere stato causato dallo stesso contraente, purch sia effettivo e non gi solamente
putativo. Inoltre deve essere stato determinante per la contrattazione. Tale non sarebbe ad esempio la
conclusione di un contratto di servit di passaggio a favore di un fondo gi collegato alla via pubblica, al
solo scopo di realizzare un risparmi nel trasporto.
83

Lo stato di bisogno si distingue dallo stato di pericolo in termini di natura degli interessi. Nel primo caso,
infatti, gli interessi in questione sono di carattere patrimoniale mentre nel secondo caso essi sono di
carattere strettamente personale.
Si discute in ordine al concetto di approfittamento. In particolare da taluni si ritiene sufficiente la mera
conoscenza dello stato di bisogno, da altri si pretende lintenzione specifica di avvantaggiarsi a spese
dellaltro contraente. La giurisprudenza ritiene comunque sufficiente il contegno passivo di chi si limita a
mantenere ferma unofferta lesiva, cos come ritiene irrilevante il fatto che lofferta provenga dal
contraente leso o che costui non sia stato indotto in errore ma fosse ben consapevole della portata
negativa dellaffare concluso.
Il problema finisce per determinare una certa interferenza tra il profilo civilistico della rescissione e quello
penalistico dellusura. Infatti in presenza della lesione si distingue tra contratto rescindibile per generica
consapevolezza dello stato di bisogno e contratto usurario, nullo per illiceit della causa, quando
ravvisabile uno specifico intento depredatorio nel senso che il soggetto non intende addivenire al contratto
se non a condizioni lesive, tenendo un comportamento volto ad incidere sulla determinazione volitiva del
bisognoso.
Senonch, sebbene lart. 644 c.p. sanzioni anche lusura c.d. reale (prestazione di servizi e vendita di beni)
la rescissione mantiene una propria ragion dessere in quanto detta norma colpisce il comportamento
dellusurario e non prende in considerazione il contratto, il cui regime in ogni caso quello civilistico che
esclude la nullit, anche virtuale ex art. 1418 e commina la rescissione, non potendosi invocare, in presenza
di una sanzione tipica, lilliceit per pretesa violazione del buon costume, n una nullit relativa, da
violazione della norma.
Che la vicenda civilistica doveva essere mantenuta distinta da quella penalistica del resto confermato dal
disposto dellart. 1449 secondo cui la prescrizione dellazione di rescissione, qualora il fatto costituisca
reato, non annuale ma quella stessa fissata per il reato, applicandosi lart. 2947, 3comma.
Va comunque tenuto presente che lusura ha presupposti diversi dalla rescissione, perch si configura, a
prescindere dallo stato di bisogno e del conseguente approfittamento che costituisce solo unaggravante.
Lo squilibrio tra le prestazioni va verificato sulla base di accertamenti rigorosamente oggettivi, con
riferimento al valore delle prestazioni al momento della conclusione del contratto. Tale valore va calcolato
avuto riguardo non solo alla prestazione principale ma anche a quelle accessorie. Si pretende la lesione
ultra dimidium (e dunque uno squilibrio del sinallagma e proprio in questo squilibrio va ravvisato il vizio del
contratto), segno evidente che il legislatore ha inteso fissare il limite entro il quale non rileva la
sproporzione tra le prestazioni. La norma dunque ha la stessa ratio di quella penalistica che colpisce il reato
di usura.
Secondo lart. 1448, 3 comma, la lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda proposta e
quindi potrebbe venire meno in seguito ad un incremento di valore del bene leso o ad un decremento del
valore di quello ricevuto dalla controparte.
4. La disciplina.
La disciplina della rescissione del tutto peculiare, bench per taluni versi analoga a quella
dellannullabilit. Il contratto rescindibile produce effetti provvisori ma essi si consolidano solo a seguito
della prescrizione dellazione essendo inammissibile un atto di convalida, secondo quanto disposto dallart.
1451. questa la prima fondamentale diversit rispetto allannullabilit. La rescissione infatti un mezzo di
tutela dellequilibrio oggettivo del contratto sotto il profilo dellequit e non tanto tutela la libert del
volere del contraente leso. Peraltro in caso di annullabilit non viene in questione liniquit del
regolamento ma piuttosto leffettiva volont di vincolarsi, cosicch il vizio pu ben essere superato da una
successiva manifestazione di volont conforme. In caso di rescissione invece liniquit non pu essere
superata se non in seguito ad una modificazione del regolamento ed infatti questo lunico mezzo offerto
dalla legge che detta allart. 1450 unapposita disciplina dellofferta di modificazione. Ci spiega perch non
si possa convalidare pur quando sia venuto meno lo stato di bisogno.
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Linammissibilit della convalida comporta, ovviamente, anche linammissibilit della rinunzia allazione di
rescissione. Si discute invece in ordine alla possibilit di transigere. La dottrina contraria perch la
transazione comporta sempre una rinunzia. La giurisprudenza invece ammette questa possibilit
osservando che la transazione contratto del tutto autonomo rispetto a quello rescindibile. Si obietta
peraltro che la parte che transige deve poter disporre del diritto che forma oggetto della lite (art. 1966)
mentre il diritto alla rescissione non disponibile, tanto ci vero che non rinunziabile.
Gli opposti punti di vista sembra possano per comporsi se si considera che il contratto rescindibile pu
essere modificato in seguito ad offerta del contraente non leso, atta a ricondurre il contratto ad equit. In
tal modo per la transazione non manterrebbe la propria autonoma funzione ma si collegherebbe
strettamente al precedente assetto di interessi. Di conseguenza non sarebbe applicabile la disciplina sua
propria ed in particolare lart. 1970 che ne dichiara la non impugnabilit per causa di lesione. Del resto se
cos non fosse effettivamente la transazione costituirebbe un mezzo per aggirare la norma sul divieto di
convalida del contratto rescindibile.
Lazione di rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto o, in caso di vendita, dalla
determinazione del prezzo, se successiva.
Anche sotto questo profilo la disciplina della rescissione si differenzia da quella dellannullabilit per vizi
della volont. Il termine, infatti, nettamente pi breve (un anno anzich cinque) ed inizia a decorrere dalla
conclusione del contratto, mentre in caso di vizi della volont il termine a quo spostato nel tempo (art.
1442).
La brevit del termine di prescrizione per superata quando il comportamento del contraente integra gli
estremi del reato, ci che pu accadere in caso di stato di bisogno con riferimento allusura. In tal caso
infatti come gi detto si applica lart. 2947, 3 comma, per il rinvio operato dallart. 1449, cosicch se il
contraente inizia lazione di rescissione davanti al giudice civile, una volta trascorso lanno di prescrizione,
questi dovr sospendere il giudizio ed attendere che il giudice penale si pronunci in ordine ad esistenza del
reato.
Se il reato dichiarato estinto senza accertamento della responsabilit dellimputato (ad es. per amnistia),
il giudice civile potrebbe accertare incidenter tantum, ai soli fini della fissazione del termine di prescrizione,
se il comportamento del contraente che ha approfittato costituisca o non costituisca reato. Inoltre pu
utilizzarsi il disposto dellultima parte dellart. 2947 per affermare che se il fatto costituisce reato, il termine
annuale di prescrizione dellazione di rescissione inizia a decorrere dalla data di estinzione del reato o dalla
data in cui la sentenza del giudice divenuta irrevocabile.
Il contraente contro il quale domandata la rescissione pu evitarla offrendo una modificazione del
contratto sufficiente per ricondurlo ad equit (art. 1450).
Lordinamento ha interesse esclusivamente al riequilibrio del sinallagma, cosicch del tutto irrilevante sar
la volont del contraente che ha subito il danno, una volta che lofferta di modificazione sia idonea a
riequilibrare le prestazioni. Lofferta quindi un atto unilaterale recettizio.
Lofferta deve essere puntuale, nel senso che lofferente deve indicare esattamente quali clausole devono
essere modificate ed in quali termini. Il giudice pu solo accertare se lofferta o non atta a ricondurre ad
equit il contratto.
Il giudizio sullequit dellofferta va reso con riferimento al momento della pronuncia. Non si tratta di un
vero e proprio giudizio di equit, perch qui lequit non quella integrativa ex art. 1374, ma solo
unespressione linguistica, sinonimo di equilibrio oggettivo tra le prestazioni, senza alcuna discrezionalit
del giudice.
La sentenza che pronuncia la rescissione del contratto ad iniziativa del solo contraente che si trovava in
stato di pericolo o di bisogno, ha carattere costitutivo ed elimina gli effetti ex tunc. Le parti dovranno quindi
procedere alle debite restituzioni ovvero, se la restitutio impossibile, al pagamento del valore di stima.
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La rescissione del contratto non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvo gli effetti della trascrizione della
domanda di rescissione (art. 1452). Gli artt. 2652 n. 1 e 2690 n. 1 dispongono al riguardo che la sentenza
che accoglie la domanda di rescissione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in base ad un atto
trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda.
Diversa dunque la disciplina della rescissione rispetto a quella dellannullabilit per quanto riguarda la
tutela dei terzi. Costoro infatti se il contratto rescisso sono sempre tutelati pur se in mala fede e perfino
se hanno acquistato a titolo gratuito. Lunico limite, in caso di diritti su beni immobili o su mobili registrati,
costituito dalla priorit della trascrizione dellacquisto rispetto alla trascrizione della domanda. Un limite
peraltro davvero minimo se si considera che gli artt. 2652 n. 6 e 2690 n. 3 richiedono, in caso di contratto
invalido, ben latri presupposti. questa, tra le tante, la diversit disciplinare che pi di ogni altra induce a
differenziare la rescissione dallannullabilit e ad essere molto cauti nella direzione di un suo
inquadramento nel fenomeno dellinvalidit.
Infine bisogna ricordare che la disciplina della rescissione non si applica n ai negozi unilaterali, n ai c.d.
contratti unilaterali ex art. 1333, come la fideiussione gratuita e nemmeno al contratto di societ, per i
relativi conferimenti.








LA RISOLUZIONE
1. Il fondamento.
La validit del contratto attiene al momento della conclusione. Un contratto concluso validamente pu
peraltro non produrre effetti o per circostanze coeve alla nascita o per circostanze sopravvenute. La
risolubilit del contrato legata a questa seconda eventualit. Essa si verifica quando il programma
contrattuale non pi in grado di svolgere la propria funzione che quella di assicurare il soddisfacimento
degli interessi dei contraenti composti nel regolamento. Tale sopravvenuta eventualit pu essere causata
dal comportamento delle parti ma pu anche dipendere da eventi non imputabili e non prevedibili.
Ci che viene ad essere turbato , cos come nel caso di rescissione, il sinallagma cio lequilibrio delle
prestazioni, che sono luna in funzione dellaltra. In caso di rescissione il difetto genetico, cio originario,
in caso di risoluzione funzionale, cio sopravvenuto; in ambedue i casi, poi, il vizio del sinallagma pu
colpire solamente i contratti a prestazioni corrispettive, l dove le prestazioni sono a carico delle parti e
sono legate da un nesso di interdipendenza funzionale. Ecco perch uneventuale clausola di irresolubilit,
vanificando il sinallagma e quindi incidendo sulla disciplina tipologica, sarebbe nulla.
La risoluzione dunque mira a riequilibrare la posizione economico-patrimoniale dei contraenti eliminando,
con efficacia ex tunc, non il contratto ma i suoi effetti.
A fronte ad un comune fondamento corrisponde per una pluralit di fattispecie risolutorie, che
difficilmente possono essere ridotte ad unit sul piano disciplinare. Non a caso il codice civile regolamenta
separatamente i casi di risoluzione.
2. Linadempimento.
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Di fronte allinadempimento o al rifiuto di adempiere di una parte, laltra pu scegliere tra due possibili
strade, a seconda che abbia o non abbia ancora interesse alladempimento tardivo. Nel primo caso, se
ancora non ha adempiuto, esse pu opporre leccezione di inadempimento al fine di rifiutarsi di adempiere
a sua volta, secondo quanto disposto dallart. 1460. Se invece la parte ha gi adempiuto, pu costituire in
mora la controparte debitrice, in vista di un adempimento tardivo ovvero al fine di iniziare il giudizio per
ottenere la condanna ed agire poi, in caso di eventuale inosservanza della sentenza, con lesecuzione
forzata. Se poi la parte adempiente non ha pi interesse alladempimento tardivo o alla realizzazione
coattiva del proprio credito, percorrer la strada della risoluzione del contratto.
Le due strade hanno in comune lobbligo risarcitorio che grava sulla parte inadempiente per lillecito
contrattuale commesso (art. 1454). La domanda di risarcimento pu anche essere proposta
autonomamente rispetto alla domanda di adempimento o di risoluzione. Pertanto, in caso siano entrambe
proposte, la condanna a risarcire il danno pu essere pronunciata anche se la domanda di risoluzione
stata respinta a causa della scarsa importanza dellinadempimento, che non esclude il danno.
In ogni caso il creditore, qualunque azione inizi, deve provare la fonte, negoziale o legale, del suo diritto e,
se previsto un termine, la sua scadenza, ma non linadempimento, che va solo allegato, mentre spetta al
debitore provare il fatto estintivo del diritto stesso.
Il danno risarcibile quello derivante dal c.d. interesse positivo, anche in caso di contestuale pronuncia di
risoluzione. In tal caso per, ai fini del quantum debeatur, deve tenersi conto di ci che il creditore lucra per
non dover pi adempiere la propria prestazione.
Lart. 1453, 2 comma, detta talune regole volte a tutelare entrambe le parti, in relazione alla possibile
scelta tra la strada delladempimento e quella della risoluzione.
1. Innanzitutto lazione di adempimento interrompe la prescrizione dellazione di risoluzione, essendo
entrambe volte a tutelare il diritto alla prestazione. Inoltre la risoluzione pu essere domandata
anche quando il giudizio stato promosso per ottenere ladempimento. Infatti linteresse del
creditore alladempimento pu venir meno con il tempo, cosicch egli deve sempre potersi
avvalere della risoluzione. Il mutamento di domanda (la c.d. mutatio libelli) pu avvenire in ogni
grado di giudizio. La facolt di modifica sopravvive poi alla sentenza di condanna ad adempiere,
ovviamente fino al momento in cui non interviene ladempimento.
2. La seconda regola esattamente opposta. Non possibile chiedere ladempimento quando stata
domandata la risoluzione, perch evidentemente la parte inadempiente, di fronte alla scelta della
strada risolutoria, pu essersi messa in condizione di non poter pi adempiere alla propria
obbligazione nemmeno volendo. La preclusione tuttavia non opera se il creditore prova che il
debitore non ha interesse ad opporla e quindi dimostra di aver interesse alla conservazione del
rapporto. Se il debitore non si oppone, la domanda di adempimento comunque preclusa.
3. La terza regola disciplina lipotesi delladempimento successivo alla domanda di risoluzione. In linea
di principio il debitore non potrebbe adempiere, una volta iniziato il giudizio di risoluzione, perch il
creditore ha chiaramente manifestato con tale sua iniziativa di non aver interesse ad un
adempimento tardivo. Questa regola deve per tener conto di quanto disposto dallart. 1219,
cosicch ci si pu domandare se, prima di iniziare lazione di risoluzione, il creditore debba
costituire in mora il debitore. La risposta negativa per quanto attiene allipotesi ordinaria di
inadempimento grave e definitivo, mentre dubbia se linadempimento grave ma la prestazione
ancora possibile ovvero quando esso temporaneo e il debitore si appresti ad adempiere. In tal
caso la necessit di una richiesta di adempimento prima di iniziare il giudizio di risoluzione
deriverebbe peraltro non gi dal disposto dellart. 1219, ma piuttosto dal fatto che la mancata
tempestiva contestazione al momento dellinadempimento pu avere ingenerato nel debitore
laffidamento circa una tolleranza in ordine al ritardo, se non in ordine allo stesso inadempimento.
Ma, a prescindere dalla tolleranza, che presuppone circostanze qualificanti ulteriori rispetto
allinerzia, la messa in mora non necessaria, perch anche se il debitore offrisse ladempimento, il
creditore potrebbe rifiutarlo, se venuto meno il suo interesse, invocando il motivo legittimo di cui
allart. 1220, attesa la gravit dellinadempimento, per poi agire in risoluzione. Il divieto per il
87

debitore di adempiere la propria obbligazione dopo la proposizione della domanda di risoluzione
non per assoluto, in quanto, basandosi sulla mancanza di interesse del creditore ad ottenere
ladempimento, presuppone il fondamento della domanda di risoluzione. Di conseguenza, qualora
la domanda non sia fondata, lo stesso debitore non esonerato dallobbligo di adempiere. Quanto
fin qui detto vale se linadempimento sussisteva al momento della domanda, ma se a quel
momento la prestazione era ancora inesigibile e diviene esigibile nelle more del giudizio, il debitore
deve adempiere se vuole evitare la risoluzione.
Il contratto non si pu risolvere se linadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo
allinteresse dellaltra (art. 1455).
Anche linadempimento ad una prestazione accessoria pu rilevare, nei limiti in cui faccia venir meno
lutilit della prestazione principale e non sia quindi di scarsa importanza.
Cos ancora in caso di ritardo nellesecuzione della prestazione principale, tale da menomare la fiducia
nellesattezza dei successivi adempimenti in caso di somministrazione (art. 1564).
Nei contratti di durata linadempienza successiva alla domanda di risoluzione rileva ai fini della valutazione
della qualit dellinadempimento.
molto discusso il fondamento giuridico della risoluzione per inadempimento.
La dottrina pi antica riteneva che ogni contratto a prestazioni corrispettive fosse per tacito accordo
sottoposto alla condizione risolutiva del reciproco adempimento.
Pi di recente si ravvisato il fondamento nellalterazione causale che discende dal mancato attuarsi dello
scambio. Ma la causa non in questione e comunque non pu essere valutata in base a situazioni
sopravvenute. In ogni caso, poi, il vizio causale comporta la nullit del contratto. N pu dirsi che il rimedio
risolutoria intenda prevenire ad un ingiustificato arricchimento, atteso che dalla risoluzione discende
lobbligo restitutorio che prescinde assolutamente dal profilo dellarricchimento ed invece legato
allindebito oggettivo.
Probabilmente nel vero quella dottrina che nega rilevanza al problema osservando che nella logica delle
cose eliminare gli effetti di un contratto restato lettera morta, specie quando linadempimento
unilaterale. Oggetto di discussione pu dunque essere il modo con cui si perviene a tale risultato.
Altra domanda che ci si pone se linadempimento debba essere necessariamente colposo. Tale problema
sollevato dallart. 1218 (il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al
risarcimento del danno se non prova che linadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit
della prestazione derivante da causa non a lui imputabile). La giurisprudenza sostiene che lillecito escluso
quando linadempimento stato provocato da motivi oggettivi che per il debitore si risolvono in assenza di
colpa. Se il creditore dimostra che cos non , interviene la risoluzione come sanzione.
Sul piano concretamente disciplinare, alla risoluzione per inadempimento pu pervenirsi ad iniziativa della
parte adempiente ovvero perch quel dato inadempimento stato fatto oggetto di valutazione negativa in
sede di stipula ad opera dei contraenti. Sul piano procedimentale due sono peraltro i modi con cui si attua
la risoluzione a seconda che non sia o sia necessaria una sentenza. Si parla cos di risoluzione di diritto e di
risoluzione giudiziale.
Alla risoluzione di diritto si perviene in tre casi distinti che ricevono autonoma ed altrettanto distinta
disciplina dal codice civile.
1. Diffida ad adempiere (art. 1454). una dichiarazione negoziale (negozio unilaterale recettizio, che
pretende in ogni caso la forma scritta) attraverso la quale la parte adempiente intima alla parte
inadempiente di eseguire una prestazione entro un termine, non inferiore a 15 giorni, e
contemporaneamente avverte la controparte che, decorso inutilmente detto termine il contratto si
intender risolto (sempre che linadempienza sia grave). In ogni caso il termine deve essere
congruo alla prestazione da effettuare. Il termine decorre dal momento della ricezione della diffida.
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In pendenza del termine di adempimento fissato con la diffida il creditore non pu chiedere n
ladempimento n la risoluzione. Non pu procedere nemmeno allesecuzione forzata, a meno che
il debitore non dichiari per iscritto di non voler adempiere. Una volta notificata, la diffida non pu
essere revocata e dunque leffetto risolutorio inevitabile.
2. Clausola risolutiva espressa (art. 1456). I contraenti possono convenire espressamente che il
contratto si risolva qualora una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalit
stabilite. Di regola la clausola risolutiva parte dello stesso contratto; essa pu peraltro essere
pattuita anche con atto autonomo, che dovr rivestire la stessa forma del contratto a cui si
riferisce. Le parti devono indicare specificamente quale o quali sono le obbligazioni che devono
essere adempiute a pena di risoluzione. Se lindicazione invece generica o addirittura il
riferimento al complesso delle pattuizioni, la clausola non avr alcun valore. Linadempimento
deve essere imputabile, sul piano della colpa, al debitore, ma non pu essere grave. La risoluzione
non per automatica, non consegue cio de iure al mancato adempimento dellobbligazione
secondo le modalit stabilite, perch necessario che la parte interessata dichiari allaltra che
intende avvalersi della clausola risolutiva (art. 1456, 2 comma). Rispetto al momento in cui la
clausola stata pattuita potrebbe infatti essere sopravvenuto un interesse del creditore
alladempimento tardivo. La dichiarazione unilaterale, recettizia, non formale, ha natura
negoziale. Il risarcimento del danno andr fissato avuto riguardo alla data in cui la dichiarazione
perviene al debitore, cos come da tale data inizia a decorrere la prescrizione delle azioni
restitutorie conseguenti allavvenuta risoluzione. per possibile che il creditore rinunzi alla facolt
di avvalersi della clausola. Tale rinunzia pu essere espressa ma anche conseguente ad un
comportamento inequivoco.
3. Termine essenziale (art. 1457). Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve
considerarsi essenziale nellinteresse dellaltra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole
esigerne lesecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia allaltra parte entro
tre giorni. In mancanza il contratto si intende risolto di diritto anche se non stata espressamente
pattuita la risoluzione. Diversamente dalla clausola risolutiva, il termine essenziale opera
automaticamente ma leffetto risolutorio pu essere evitato da unespressa dichiarazione del
creditore, il quale comunichi, entro il termine di decadenza di tre giorni, il proprio interesse ad un
adempimento tardivo con un a dichiarazione a carattere negoziale e a forma libera. Lautomaticit
della risoluzione pu essere evitata anche da una pattuizione o da un uso contrario. Lessenzialit
del termine pu desumersi dalla volont dei contraenti ovvero dalla natura del contratto o dalle
modalit della prestazione. Nel primo caso si parla di essenzialit soggettiva, che risulta da una
dichiarazione espressa o tacita dei contraenti. Nellaltro caso si parla di essenzialit oggettiva, come
nel classico esempio di scuola della prestazione del sarto avente ad oggetto la confezione di un
vestito da sposa. Nel caso di essenzialit soggettiva il termine deve essere indicato in modo preciso
e rigoroso e le dichiarazioni in ordine allinderogabilit devono essere inequivoche. Tale non
sarebbe, ad esempio, la formula secondo cui la prestazione deve essere adempiuta entro e non
oltre un dato giorno. In ogni caso il termine essenziale pu essere rinnovato dalla parte interessata.
Se il creditore vuole risolvere il contratto ma non ha pattuito una clausola risolutiva espressa o un termine
essenziale ovvero non vuole assegnare al debitore un termine per ladempimento, rischiando cos di non
poter pi pervenire alla risoluzione, deve agire giudizialmente. La sentenza ha carattere esecutivo.
Se scade il termine non essenziale e c offerta di adempimento tardivo prima che sia iniziato il giudizio di
risoluzione, laltra parte, se venuto meno linteresse in relazione alla non scarsa importanza
dellinadempimento, pu rifiutare e poi iniziare il giudizio stesso, perch il difetto di interesse
alladempimento non coincide con linteresse allo scioglimento e quindi con linizio dellazione giudiziale.
Il giudice potr anche essere chiamato a risolvere una controversia in ordine allavvenuta risoluzione di
diritto del contratto. Ma in questo caso la sentenza del giudice sar di mero accertamento dellintervenuta
risoluzione e non potr parlarsi di risoluzione giudiziale. In caso di accertamento negativo il creditore si
trover a dover risarcire il danno per aver impedito o comunque per non aver accettato leventuale offerta
di adempimento del debitore, non essendosi il contratto risolto.
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La giurisprudenza ritiene che pur se il rapporto si fosse risolto, di diritto o giudizialmente, la parte non
inadempiente potrebbe rinunciare agli effetti risolutori, facendo rivivere cos il rapporto.
Nel caso di contratto plurilaterale linadempimento di una delle parti non importa la risoluzione del
contratto rispetto alle altre, salvo che la prestazione mancata debba, secondo le circostanze, considerarsi
essenziale (art. 1459). In dottrina si sostiene che in tal caso la risoluzione debba essere richiesta
congiuntamente da tutti i contraenti adempienti, ma in verit il problema sembra debba essere impostato
in termini oggettivi, di essenzialit o meno della prestazione mancata. Nel caso di essenzialit, infatti, non vi
motivo per negare azione a ciascun contraente. La norma non si applica allipotesi di contratto di societ
e di associazione, l dove gli interessi sono convergenti e sono dettate norme speciali, ad esempio in punto
di inadempimento dellobbligo del conferimento che d luogo ad esclusione del socio.
Ciascuno dei contraenti pu rifiutarsi di adempiere se laltro non adempie o dichiara di non voler
adempiere o non offre di adempiere contemporaneamente, salvo che termini diversi per ladempimento
siano necessari o siano stati stabiliti dalle parti (art. 1460) (eccezione di inadempimento).
La ratio della norma chiara. Quando le prestazioni devono essere eseguite, come si suol dire, mano contro
mano, ciascuno dei contraenti pu pretendere che laltro, nel mentre chiede ladempimento altrui, offra
anche il proprio. In tal modo si pervengono possibili danni derivanti da futuri inadempimenti della parte che
ha ricevuto la controprestazione. Si tratta, in sostanza, di una forma di autotutela affidata ad uneccezione,
senza dunque intervento ex officio del giudice, il cui fondamento deve essere provato dal contraente che
loppone. Il contrasto tra i contraenti pu essere risolto con una sentenza che condanni il convenuto ad
adempiere, subordinatamente alladempimento da parte dellattore. Se entrambe le parti oppongono
leccezione sostenendo di non aver adempiuto in quanto la controparte a sua volta non ha adempiuto,
spetter al giudice di accertare quale dei due inadempimenti sia il pi grave sul piano della proporzionalit
e tale da legittimare leccezione, avuto anche riguardo alle obbligazioni secondarie, ma ritenute essenziali
dalle parti.
Leccezione pu anche paralizzare una domanda di risoluzione, essendo sia giudiziale che stragiudiziale,
come nel caso della diffida ad adempiere o di dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva
espressa ovvero di costituzione in mora.
In ogni caso il contraente non pu rifiutare lesecuzione se il rifiuto contrario alla buona fede (art. 1460, 2
comma).
Un inadempimento di lieve importanza o che derivi dallinadempimento dellaltra non legittima leccezione.
La buona fede non pretende che leccezione sia preceduta da diffida ad adempiere.
Lart. 1461 prevede infine la possibilit che il contraente sospenda lesecuzione della propria prestazione se
le condizioni patrimoniali dellaltro siano divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della
controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia (sospensione dellesecuzione).
Anche questa norma si inquadra nel pi generale contesto dellautotutela e delle eccezioni che il
contraente pu opporre al fine di garantirsi nei confronti di possibili futuri inadempimenti della
controparte. I rapporti con lart. 1460 sono pertanto strettissimi. In particolare la sospensione pu invocarsi
quando la controparte deve eseguire la propria prestazione in un secondo momento mentre leccezione di
inadempimento pu opporsi quando le prestazioni devono essere seguite mano contro mano. Ci non
impedisce lopponibilit delleccezione di inadempimento anche quando la prestazione va eseguita in un
secondo momento ma il debitore ha gi dichiarato di non voler adempiere o il suo inadempimento appare
probabile ovvero la scadenza successiva gi decorsa. Anche in caso di sospensione si applica il secondo
comma dellart. 1460 (attesa lidentit della ratio normativa), cosicch varr sempre il limite della buona
fede.
Le parti possono pattuire linopponibilit di eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta, che
pu intervenire, peraltro, anche nel corso di giudizio iniziato dal creditore per ladempimento e non dunque
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per la risoluzione. Tale clausola (c.d. solve et repete) non ha effetto per le eccezioni di nullit, di
annullamento e di rescissione del contratto (art. 1462).
La giurisprudenza limita notevolmente la portata della clausola nel momento in cui nega che essa sia in
grado di bloccare leccezione di inadempimento e ne afferma lefficacia solo con riguardo alleccezione in
presenza di un adempimento inesatto.
Attese le gravi conseguenze che comporta la clausola, lart. 1462, 2 comma, statuisce che il giudice, se
concorrono gravi motivi, pu sospendere la condanna alladempimento, imponendo, se del caso, una
cauzione.
3. Limpossibilit sopravvenuta.
Se la prestazione diviene impossibile per causa non imputabile al debitore, lobbligazione si estingue. La
disciplina dellimpossibilit sopravvenuta dettata nel contesto dei modi di estinzione dellobbligazione
diversi dalladempimento. Gli artt. 1463 ss. disciplinano invece le conseguenze dellintervenuta estinzione
dellobbligazione, quando il contratto a prestazioni corrispettive.
Lo scioglimento del contratto opera di diritto, cosicch leventuale sentenza che dirime una controversia in
ordine alla sussistenza dellimpossibilit sopravvenuta non imputabile, sar di mero accertamento. In tal
caso non pu parlarsi di risoluzione del contratto, perch lautomaticit delleffetto di scioglimento al di
fuori di ogni pattuizione o iniziativa di parte (come nel caso di risoluzione di diritto) esclude che si tratti di
un mezzo di tutela offerto alla parte adempiente. Resta per fermo che la disciplina, peraltro derogabile,
dello scioglimento sul piano funzionale quella della risoluzione, perch dal punto di vista degli effetti
prodotti il fenomeno identico, avuto riguardo al venir meno del sinallagma.
Nel caso di impossibilit totale la parte liberata per la sopravvenuta impossibilit della prestazione non pu
richiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia gi ricevuto, secondo le norme relative
alla ripetizione dellindebito (art. 1463). In base allart. 1256, si ha estinzione anche nel caso di impossibilit
temporanea quando il creditore non pu pi pretendere la prestazione ovvero non ha pi interesse a
riceverla.
Secondo quanto disposto dallart. 1258, limpossibilit parziale non estingue lobbligazione ed il debitore
liberato solo se esegue la prestazione che rimasta possibile. In caso di contratto a prestazioni corrispettive
questa disciplina non pu peraltro applicarsi perch determinerebbe altrimenti un grave squilibrio del
sinallagma. Lart. 1464 introduce pertanto un correttivo nel senso di legittimare il creditore o a pretendere
una corrispondente riduzione della propria prestazione o a recedere dal contratto, se non abbia un
interesse apprezzabile alladempimento parziale.
Lart. 1466 disciplina lipotesi di impossibilit totale della prestazione di una delle parti di un contratto
plurilaterale. In tal caso il contratto non si scioglie tra le altre parti, salvo che la prestazione mancata debba,
secondo le circostanze, considerarsi essenziale.
La norma in questione non disciplina lipotesi di impossibilit parziale per un solo contraente. In tal caso, in
base allart. 1464, dovrebbe ridursi la partecipazione allaffare del contraente impossibilitato ad adempiere
in toto ovvero gli altri contraenti potrebbero recedere, nei confronti di costui, dal contratto, ma
congiuntamente.
Una disciplina particolare dellimpossibilit sopravvenuta totale dettata dallart. 1465 con riguardo ai
contratti che trasferiscono la propriet di una cosa determinata ovvero trasferiscono o costituiscono diritti
reali. si tratta di una norma derogabile.
Se limpossibilit sopravviene al trasferimento, lacquirente non liberato dallobbligo di eseguire la
controprestazione, ancorch la cosa non gli sia stata consegnata (primo comma). Ci significa che la
custodia della cosa da parte dellalienante nelle more della consegna non entra a far parte del sinallagma e
quindi non costituisce una controprestazione.
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La stessa disposizione si applica nel caso in cui leffetto traslativo o costitutivo sia differito fino allo scadere
di un termina (secondo comma), perch lalienante con la prestazione del consenso ha eseguito la propria
prestazione, avendo reso possibile leffetto traslativo, per quanto in suo potere, effetto che non ha caso si
produce automaticamente alla scadenza del termina.
Se il trasferimento ha ad oggetto una cosa generica, lacquirente non liberato dalla propria obbligazione
se lalienante ha operato la consegna o la cosa stata individuata (terzo comma), pur se non seguita la
consegna. Si tratta di una concreta applicazione del principio res perit domino.
Lacquirente in ogni caso liberato dalla propria obbligazione se il trasferimento era sottoposto a
condizione sospensiva e limpossibilit sopravvenuta prima che si verifichi la condizione. Secondo parte
della dottrina questa regola farebbe eccezione al principio della retroattivit della condizione (art. 1360) ma
altra dottrina ha obiettato che, in pendenza della condizione, la propriet del bene resta nel patrimonio del
venditore, quindi: res perit domino.
4. Leccessiva onerosit sopravvenuta.
Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica (c.d. di durata) ovvero ad esecuzione differita, se la
prestazione di una delle parti divenuta, al momento dellesecuzione, eccessivamente onerosa per il
verificarsi di avvenimenti straordinari o imprevedibili, comunque non imputabili al contraente, la parte che
deve tale prestazione pu domandare la risoluzione del contratto, sempre che la sopravvenuta onerosit
non rientri nellalea normale del contratto (art. 1467).
La dottrina prevalente spiega lart. 1467 in chiave di sopravvenuto squilibrio patrimoniale che consegue ad
unalterazione del rapporto di valore tra le due prestazioni in occasione di eventi straordinari o
imprevedibili. In buona sostanza il legislatore ha inteso porre rimedio ad una situazione non prevista al
momento della conclusione del contratto, la quale sposta su un contraente gli esiti negativi di un rischio
non legato alla normale alea insita in ogni contrattazione. Per questo motivo il rimedio si applica ai contratti
corrispettivi la cui esecuzione non sia immediata ma protratta nel tempo e quindi esposta a variazioni
economiche che tuttavia non possono superare la soglia della normale prevedibilit e tolleranza. Per lo
stesso motivo lart. 1469 dichiara inapplicabile il rimedio ai contratti che sono aleatori per loro natura o per
volont delle parti, anche se per un solo contraente.
Anche tale rimedio mira quindi a tutelare lequilibrio delle prestazioni e quindi il sinallagma. Discende da ci
che lambito di applicazione dellart. 1467 pi ampio di quanto risulti dallespressa dizione normativa. Il
rimedio pu infatti essere invocato ogniqualvolta la prestazione differita nel tempo, cosicch si ritiene che
lart. 1467 sia applicabile anche in caso di contratto ad esecuzione immediata quando le parti hanno
rinviato ladempimento della prestazione, perfino con accordo tacito. Essa non rileva invece in caso di
ripetizione negoziale di contratto traslativo, essendosi gli effetti reali gi prodotti.
Lart. 1467 si applica allopzione e al preliminare, perch le conseguenze negative che comporta la stipula
del definitivo divenuto eccessivamente oneroso sono gi insite e si identificano nelle conseguenze negative
del preliminare, che atto strumentale.
La straordinariet attiene alla non ripetizione con frequenza e con regolarit statistica; la prevedibilit
riguarda la conoscenza o conoscibilit dellevento o lassunzione del rischio ad opera di una parte o la
valutabilit circa il verificarsi dellevento stesso.
Il debitore gravato dalleccessiva onerosit non pu liberarsi con una dichiarazione stragiudiziale. Egli deve
agire in giudizio, senza potersi limitare, ove convenuto, a proporre una mera eccezione,
la parte contro la quale domandata la risoluzione pu in ogni caso evitarla offrendo di modificare
equamente le condizioni del contratto(art. 1467, 3 comma). Si tratta della stessa offerta di riduzione
prevista dallart. 1450, di cui possiede le medesime caratteristiche.
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Inoltre il contratto deve essere ricondotto non gi esattamente in equilibrio, ma ad una dimensione
sinallagmatica tale che, se fosse sussistita al momento della stipula, la parte onerata non ne avrebbe potuto
chiedere la risoluzione.
Nel caso di contratto con obbligazioni a carico di una sola parte, questa pu chiedere una riduzione della
sua prestazione, ovvero una modificazione nelle modalit di esecuzione, sufficiente per ricondurla ad
equit (art. 1468). Si ritiene che tale disciplina sia applicabile al contratto con prestazioni corrispettive se
eseguito integralmente da una sola parte. La riconduzione ad equit del contratto , questa volta, opera del
giudice non potendosi configurare unofferta da parte di un controinteressato. Il giudice non dovr avere
come punto di riferimento lequilibrio economico attesa linesistenza di prestazioni corrispettive e quindi
non utilizzer un criterio oggettivo di giudizio. Si assiste pertanto ad una modificazione giudiziale del
contratto in base ad un criterio sostanzialmente discrezionale ma tale modifica pur sempre legittimata da
una domanda del contraente interessato.
Se sopravvengono eventi bens prevedibili, ma che modificano lequilibrio contrattuale, la risoluzione, o
meglio lo scioglimento del contratto, potrebbe conseguire ad una valutazione delleconomia del negozio
qualora la pretesa della prestazione divenuta eccessivamente onerosa apparisse contraria alla buona fede
esecutiva e quindi inesigibile.
5. Gli effetti.
Sebbene il codice civile disciplini gli effetti della risoluzione con riguardo allipotesi di inadempimento
pacifico che lart. 1458 applicabile anche nel caso di impossibilit sopravvenuta e di eccessiva onerosit
sopravvenuta.
In caso di contratto ad esecuzione continuata o periodica leffetto non si estende alle prestazioni gi
eseguite (art. 1458). Si avr dunque risoluzione parziale. Salvo tale ipotesi, gli effetti della risoluzione
retroagiscono tra le parti, pur se essa derivi da clausola risolutiva espressa o da termine essenziale.
Lacquisto dei terzi non pregiudicato, purch, in materia immobiliare, sia stato osservato il disposto
dellart. 2652 n. 1. Pertanto il terzo prevarr solo se avr trascritto il proprio acquisto anteriormente alla
trascrizione della domanda di risoluzione o della domanda che mira ad accertare lavvenuta risoluzione di
diritto.
La risoluzione deve anche essere annotata ai fini della continuit di cui allart. 2650, in margine alla
trascrizione del contratto risolto.
Alleffetto risolutorio consegue per i contraenti lobbligo reciproco della restituzione di quanto ricevuto.
Naturalmente lazione di risoluzione non pu essere iniziata da chi non in grado di operare le restituzioni,
a meno che sia possibile la restituzione dellequivalente e salvo il caso fortuito. N in caso di parziale
imparzialit di restituire, sarebbe ammissibile una domanda di risoluzione parziale.
6. Lo scioglimento volontario.
Lart. 1372 prevede la possibilit per le parti di scioglierlo per mutuo consenso o, per meglio dire, per
mutuo dissenso.
Con tale contratto possibile porre nel nulla gli effetti di un contratto traslativo o costitutivo solo se essi
non si siano ancora prodotti. Altrimenti si ritiene debba procedersi alla stipula di un contratto uguale e
contrario a quello che si intende eliminare. Ma in realt questo ritrasferimento non pu avere causa di
vendita, donazione o permuta, perch solo leffetto del contratto risolutorio, il quale, se da un lato
elimina il precedente rapporto, dallaltro obbliga a concludere latto di ritrasferimento solutionis causa,
giustificato, cio, dal pregresso accordo. Si tratter dunque di un c.d. pagamento traslativo, a fronte del
quale si situa latto solutorio della restituzione di quanto ricevuto, entrambi a struttura unilaterale, collegati
tra loro. In caso di inadempimento, il contratto risolutorio si risolve, con ripristino della situazione
preesistente.
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In caso di contratto ad effetti obbligatori il mutuo dissenso operer limitatamente alle prestazioni non
ancora eseguite e dunque con efficacia ex nunc, ma ammissibile una diversa volont dei contraenti. In
dottrina si sostiene peraltro anche la tesi del mutuo dissenso come negozio eliminativo con efficacia ex
tunc di qualsivoglia tipo di contratto, pur se ad effetti reali o gi eseguito, salvi i diritti dei terzi quali ad
esempio quelli dei subacquirenti o dei creditori dellacquirente.
Secondo la giurisprudenza il contratto risolutorio richiede la stessa forma pretesa dalla legge, non dunque
quella osservata per il contratto che viene sciolto. Al contrario, si deve avere riguardo solo agli effetti
prodotti, sicch, in caso di risoluzione di donazione la forma non sar quella dellatto pubblico ma, se la
donazione immobiliare e traslativa, quella scritta. Se poi la forma libera, lo scioglimento pu anche
conseguire ad un comportamento concludente, anche mediante distruzione del documento se il contratto
stato concluso per iscritto o richiedeva la forma ad probationem.
Lart. 1373 prevede la possibilit che il contratto sia sciolto ad iniziativa di una delle parti e dunque
unilateralmente. Attesa la vincolativit dellaccordo, il recesso possibile solo se il relativo potere stato
attribuito in sede di contratto, con fissazione di un termine. Esso, in ogni caso, pu essere esercitato finch
il contratto stesso non ha avuto un principio di esecuzione. ammesso peraltro il patto contrario (art. 1373,
4 comma), come nel caso di recesso attribuito in correlazione ed in funzione di un patto di prova, che
necessariamente presuppone lesecuzione delle prestazioni dedotte in contratto.
Si deve escludere la possibilit di un recesso in caso di contratti traslativi quando leffetto reale si sia
prodotto.
Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica il recesso pu essere esercitato anche successivamente
allinizio dellesecuzione, ma sono salve le prestazioni gi eseguite o in corso di esecuzione. In tal caso
dunque, il recesso opera ex nunc.
I contraenti possono anche fissare la prestazione di un corrispettivo per il recesso, che pu essere versato
anticipatamente (c.d. caparra penitenziale) (art. 1386) o al momento del recesso stesso (c.d. multa
penitenziale) (art. 1373, 3 comma).
Anche la legge attribuisce in taluni casi il diritto di recesso, talvolta a tutti i contraenti (ad es. in caso di
societ), altre volte ad uno solo di essi (ad es. il committente nellappalto ex art. 1671).
La legge tutela peraltro anche la posizione dellaltro contraente. Pertanto di regola necessario un
preavviso, il cui difetto pu condizionare lefficacia stessa del recesso ovvero obbligare al pagamento di
unindennit o ad un risarcimento. In difetto di previsione il preavviso non va dato, ma il recesso non pu
essere esercitato secondo modalit e tempi che rispondano al solo scopo di recare danno allaltra parte.
Talvolta la legge collega il recesso alla presenza di una giusta causa ovvero alla presenza di un grave motivo,
il cui difetto insuperabile e non sostituibile con il pagamento di indennit.
Pur in assenza di previsione di legge o pattizia, sempre possibile, ex art. 1375, recedere, con preavviso, da
un contratto a tempo indeterminato, a causa della necessaria temporaneit dei vincoli obbligatori.
7. Segue: il diritto di pentimento.
Gli artt. 64 ss. del d. lgs. 206 del 1005 (codice del consumo), prevedono che il solo consumatore (salvo
pattuizione espressa) possa pentirsi e porre nel nulla una sua precedente manifestazione di volont
contrattuale.
La speciale disciplina non si applica ai contratti (o proposte) aventi ad oggetto beni immobili o altri diritti
immobiliari, prodotti alimentari o di uso domestico o bevande consegnati a scadenze frequenti e regolari,
n ai contratti di assicurazione o relativi a strumenti finanziari.
A tutela del consumatore, previsto quale foro esclusivo quello della sua residenza. Inoltre loperatore
deve informarlo per iscritto del suo diritto (irrinunziabile) a recedere dal contratto o dalla proposta, pur se
irrevocabile, indicando termini, modalit ed eventuali condizioni per il relativo esercizio, nonch lindirizzo
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del soggetto nei cui riguardi il diritto di recesso va esercitato o il prodotto eventualmente gi consegnato
vada restituito.
Entro il termine non inferiore a dieci giorni, la dichiarazione di recesso deve essere spedita (e non gi
ricevuta) per lettera raccomandata con avviso di ricevimento, anche se non sottoscritta.
In caso di vendita di beni, la sostanziale integrit della merce da restituire condizione essenziale per
lesercizio del diritto di recesso e quindi del diritto a ricevere entro i successivi trenta giorni il rimborso delle
somme eventualmente pagate.
Il recesso stato costruito come mancata accettazione di un contratto di opzione, ma esso dovrebbe allora
concludersi con il silenzio, mentre si in presenza di un pronunciato formalismo. Pi probabile che si
tratti di una condizione risolutiva o di un mancato avveramento di quella sospensiva o piuttosto di una
revoca o recesso, se non addirittura di una forma rescissoria del contratto. La dottrina pi autorevole parla
peraltro di sorpresa, come di una nuova figura di vizio del consenso.
















LA CESSIONE
1. La struttura.
Ciascuna parte (cedente) pu sostituire a s un terzo (cessionario) nei rapporti derivanti da un contratto
con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purch laltra parte (ceduto) vi
consenta (art. 1406).
Dottrina e giurisprudenza ritengono che il contratto di cessione di un contratto sia trilaterale e si concluda
quindi con lincontro dei consensi del cedente, del cessionario e del ceduto, il quale pu limitarsi ad aderire
allaccordo tra le altre due parti. La trilateralit giustificata se si considera che mediante la cessione,
dovendo essere il contratto ceduto necessariamente a prestazioni corrispettive, si viene a modificare la
persona del debitore, cosicch non potr prescindersi dal creditore ceduto ed per questo anche possibile
una cessione senza liberazione del concedente.
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Secondo una dottrina minoritaria, che non appare da condividere, il contratto sarebbe invece bilaterale e si
concluderebbe tra cedente e cessionario costituendo il consenso del ceduto una mera condicio iuris.
Trattandosi di contratto trilaterale il perfezionamento coincider con la conoscenza da parte del contraente
proponente (che pu anche essere il cessionario) dellultima accettazione. Fino a questo momento, la
proposta revocabile.
Il consenso del contraente ceduto deve risultare da atto scritto se il contratto di cessione pretende tale
forma, in base alla regola generale secondo cui i negozi modificativi devono rivestire la stessa forma del
negozio cui si collegano (forma per relationem). Il consenso pu essere manifestato dal contraente ceduto
anche prima della cessione mediante apposita clausola inserita nel contratto. In tal caso il contratto nasce
validamente tra cedente e cessionario, ma la sostituzione efficace dal momento in cui essa notificata al
ceduto o dal momento in cui egli lha accettata (art. 1407).
Laccettazione della sostituzione nulla ha a che vedere con il consenso che di regola deve manifestare
anche il contraente ceduto. Si tratta solo di una presa datto a carattere ricognitivo: si dunque in presenza
non di un atto prenegoziale ma di una mera dichiarazione di scienza.
La notifica non invece necessaria se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale
inserita la clausola allordine o altra equivalente. In tale ipotesi la girata del documento produce la
sostituzione del giratario nella posizione del girante (art. 1407, 2 comma).
La giurisprudenza ritiene che la cessione sia peraltro perfetta, pur in assenza di girata, se essa stata
notificata allaltro contraente o da questultimo accettata.
Secondo taluni la girata avrebbe la stessa funzione della notificazione e cio di rendere nota al ceduto
lattuazione di un rapporto contrattuale gi venuto in vita.
Secondo altri invece sarebbe ravvisabile un consenso implicito del ceduto con rinunzia alla notificazione.
Secondo altra dottrina il contratto con clausola allordine si configurerebbe come titolo di credito improprio
ex art. 2002 che rende superflua losservanza degli oneri previsti dalla legge per la cessione.
Infine va sottolineato che la legge prevede spesso casi di cessione del contratto dove si prescinde dal
contraente ceduto. Dovr parlarsi in tal caso di cessione ex lege, fenomeno diverso dalla cessione
volontaria, la cui disciplina non applicabile nemmeno in via analogia. Caso tipico di successione ex lege
quella prevista dallart. 2558 in caso di trasferimento dazienda, in cui si assiste ad una successione
immediata, salvo recesso del terzo contraente per giusta causa.
2. Lambito.
Con la cessione si attua una successione inter vivos a titolo particolare di un soggetto non gi nei diritti e
negli obblighi di un altro soggetto ma nella stessa posizione contrattuale di costui. Essa ricomprende anche
tutti i diritti potestativi, le aspettative nonch, sul piano processuale, le azioni che ad un soggetto
competono in quanto parte del contratto.
Contratto a prestazioni corrispettive significa essenzialmente oneroso, cosicch non sono cedibili i contratti
a titolo gratuito e pu discutersi, quindi, per quelli c.d. unilaterali. Dubbio anche se possano essere ceduti
i contratti eseguiti da una sola parte ed in particolare i contratti traslativi, dal momento che in tal caso
leffetto reale si produce al momento stesso in cui il contratto si conclude consensualmente.
Piuttosto limitazioni alla cedibilit possono derivare dalla natura stessa del contratto, come nel caso in cui i
contraenti debbano rivestire particolari qualit, cos come in caso di cessione del contratto di lavoro
sportivo tra una societ e laltra.
Con riguardo allipotesi di contratti intuitus personae lincedibilit del contratto non appare invece logica,
perch la valutazione di convenienza dovr essere fatta dal contraente ceduto che ben potr accordarsi in
tal senso con il cedente che deve eseguire la prestazione infungibile e con il cessionario.
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Va chiarito che la cessione fa subentrare il cessionario nellidentica posizione del cedente, cosicch non sar
possibile una cessione parziale, n cedente e cessionario potranno modificare il contenuto del contratto
oggetto di cessione. solo ipotizzabile un accordo a carattere novativo tra veduto e cessionario
successivamente alla cessione.
Infine si ritiene cedibile ad opera delloblato la proposta contrattuale, semplice o irrevocabile, e, ad opera
dellopzionario, il diritto di opzione, sempre che la cessione sia stata autorizzata, rispettivamente dal
proponente o dal concedente e il contratto da concludere rientri tra quelli suscettibili di cessione.
3. Gli effetti.
Leffetto della cessione si situa nel quadro delle vicende circolatorie. Il contratto di cessione non ha infatti
una propria causa e pu definirsi, sotto questo aspetto, un contratto di alienazione. La funzione negoziale
finisce dunque per emergere da unanalisi della pi vasta operazione economica. Cos potr parlarsi di
vendita se il cessionario corrisponde al cedente un corrispettivo ovvero di donazione o ancora di
transazione, ecc.
Leffetto della cessione del contratto dunque quello di operare una successione a titolo particolare nella
qualit di parte contraente. Tale effetto comporta conseguenze tra le tre parti.
Lart. 1408 regola i rapporti tra ceduto e cedente. Costui liberato dalle sue obbligazioni dal momento in
cui la sostituzione diviene efficace nei confronti del ceduto. Si tratta di un effetto naturale che per pu
essere evitato dal ceduto che dichiari di non liberare il cedente, con la conseguenza di poter poi agire nei
suoi confronti in caso di inadempimento del cessionario. La disciplina dunque estremamente inversa a
quella dellespromissione e dellaccollo, l dove la regola non la liberazione ma la solidariet.
Qualora il ceduto non liberi il cedente, questi non risponde solidalmente, n si configura un caso di
beneficio di escussione, ma soltanto una responsabilit subordinata a quella del cessionario. In caso di
mancata liberazione il contraente ceduto deve dare notizia al cedente, con atto partecipativo,
dellinadempimento del cessionario, entro quindici giorni da quando esso si verificato. Allomessa
comunicazione non consegue per la liberazione del cedente ma solo lobbligo di risarcire il danno.
Lart. 1409 disciplina i rapporti tra contraente ceduto e cessionario. Il contraente ceduto pu opporre al
cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, comprese linvalidit e linefficacia, ma non quelle
fondate su altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia fatta espressa riserva al momento in cui ha
consentito alla sostituzione.
Infine lart. 1410 disciplina i rapporti tra cedente e cessionario. possibile linserimento di obbligazioni
aggiuntive, con oggetto diverso da quello del contratto ceduto, purch non ne alterino il sinallagma e non
siano con esso confliggenti. In caso di cessione donativa, il cedente risponde nei limiti previsti dallart. 797.
Se il cedente poi assume la garanzia delladempimento del contratto, risponde come un fideiussore per le
obbligazione del contraente ceduto. Lassunzione della garanzia, in caso di mancanza di scrittura, pu
essere provata in ogni modo, anche mediante presunzioni.
4. Il subcontratto.
Del tutto distinto dalla cessione del contratto il subcontratto. Si pensi al caso tipico della sublocazione: in
tale ipotesi colui che figura come locatario nel contratto di locazione assume la veste di locatore nel
contratto di sublocazione.
La legge prevede, oltre alla sublocazione, il subappalto, la subfornitura, il submandato, ma non si dubita che
possibile stipulare anche altri subcontratti nellambito dei contratti ad effetti obbligatori tipici, quali il
deposito, lagenzia e il trasporto, e atipici, quali il leasing. La subenfiteusi invece non ammessa (art. 968).
Il subcontratto legato al contratto base perch non pu sopravvivergli, una volta che esso venga a
scadenza ovvero sia invalidato o risolto, essendo presente un rapporto di stretta dipendenza in termini di
derivazione e di subordinazione ed in ci la netta differenza rispetto alla cessione del contratto che
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determina una successione nel rapporto. In entrambi i casi comunque necessario il consenso,
rispettivamente del creditore della prestazione o del ceduto.
Sul piano concretamente disciplinare lunica regola desumibile dal codice civile lazione diretta che al
titolare della posizione attiva del contratto base spetta nei confronti del titolare della posizione passiva del
subcontratto. Cos il locatore, senza pregiudizio dei diritti verso il conduttore, ha azione diretta contro il
subconduttore per esigere il pagamento del prezzo della sublocazione e per costringerlo ad adempiere
tutte le altre obbligazioni derivanti dal contratto di sublocazione (art. 1595).
La dottrina si affaticata nel tentativo di ricostruire dogmaticamente questa figura ma i tentativi non
sembrano del tutto riusciti. In particolare non sembra possibile parlare di collegamento negoziale dato che
un collegamento in termini tecnici va visto con riferimento alla necessaria partecipazione di una pluralit di
negozi al raggiungimento di un dato interesse unitario, che in caso di subcontratto non ravvisabile.
Parimenti non sembra possibile un accostamento al contratto a favore di terzo, la cui disciplina del tutto
peculiare. N pi convincente sarebbe lidea che il subcontratto sia un accollo esterno, rispetto al quale
ladesione del terzo sarebbe requisito o presupposto di efficacia.














LA RAPPRESENTANZA
1. Delimitazione.
Non sempre un soggetto in grado di manifestare di persona la propria volont perch impedito da
malattia o perch assente. Altre volte la complessit dellattivit svolta, in specie se a carattere
imprenditoriale, obbliga a delegare a persona di fiducia talune iniziative o decisioni. In questi casi, dunque,
si assiste alla sostituzione di fronte ai terzi di un soggetto (rappresentante) nellattivit giuridica di altro
soggetto (rappresentato o dominus).
Rispetto alle altre ipotesi di sostituzione previste dalla legge (si pensi ad esempio allipotesi di azione
surrogatoria) la rappresentanza presenta una caratteristica del tutto peculiare, perch il rappresentante
dichiara di agire in nome e per conto del rappresentato, restando estraneo, nei rapporti con il terzo,
allaffare e non assumendo la veste di parte. Laltruit dellinteresse qualificante.
La rappresentanza caratterizzata da un incarico attribuito dal rappresentato al rappresentante in vista
della gestione, da parte di costui, degli interessi del rappresentato stesso.
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Talvolta la gestione dellattivit, pur avvenendo sempre nellinteresse altrui, condottai n nome proprio. Il
sostituto, infatti, non dichiara di agire in nome altrui e quindi laltruit dellinteresse non appare
immediatamente allesterno. Si parla in tal caso di rappresentanza indiretta, mentre la rappresentanza
diretta coinciderebbe con lipotesi di attivit compiuta in nome e per conte del sostituito. Nella
rappresentanza indiretta gli effetti degli atti conclusi dal rappresentante indiretto si producono nel suo
stesso patrimonio con obbligo di trasferimento in favore del rappresentato, nellinteresse del quale
lattivit stata gestita. La modificazione patrimoniale non dunque immediata ma mediata e quindi
indiretta.
Il rapporto che si instaura con il terzo non pu essere imputato al diretto interessato a prescindere dalla
spendita del suo nome. Dalla diretta imputazione discende che gli effetti degli atti compiuti dal
rappresentante incideranno in via altrettanto diretta nel patrimonio del rappresentato (art. 1388). A tal fine
per necessario che il rappresentante sia legittimato ad agire in nome altrui o che comunque ne abbia il
potere o ne sia autorizzato.
Dal punto di vista del rappresentato di certo necessaria unautorizzazione, senza la quale la spendita del
nome sarebbe illecita. Dal punto di vista del rappresentante questa autorizzazione si risolve
nellattribuzione del potere di spendere il nome altrui di fronte ai terzi, cio in un potere dagire. Dal punto
di vista del terzo, infine, lautorizzazione fonda la legittimazione del rappresentante in via sostitutiva. Lo
stesso fenomeno, riguardato da diversi punti di vista, costituisce dunque unautorizzazione, un potere
dagire, una legittimazione sostitutiva.
La vicenda rappresentativa presuppone che il rappresentato attribuisca volontariamente al rappresentante
il potere di spendere il nome. Lart. 1387 in verit sembra prescindere da questo presupposto nel momento
in cui traccia un quadro unitario affermando che il potere di rappresentanza conferito dalla legge ovvero
dallinteressato. Non si dubita pi tuttavia che la c.d. rappresentanza legale costituisca un fenomeno a s
stante del tutto distinto dalla rappresentanza volontaria, sebbene ad essa in qualche modo analogo. La
rappresentanza legale oltretutto istituto posto a tutela di interessi generali e superindividuali. La tecnica
della sostituzione nellattivit utilizzata dalla legge in via strumentale quando si in presenza di situazioni
in cui il soggetto non in grado di gestire da s i propri interessi. Tipico il caso del minore di et, o pi in
generale dellincapace dagire che deve essere sostituito dai genitori esercenti la potest. La
rappresentanza in tale eventualit regolata da una propria autonoma disciplina, tanto vero che si ritiene
che, ad esempio, lespressa spendita del nome, essenziale ex art. 1388, sia invece necessaria.
Eguali considerazioni possono farsi per quanto riguarda la c.d. rappresentanza organica, l dove non
ravvisabile scissione tra ente e persona che agisce a suo nome. Lente infatti non in grado, di per s, di
manifestare la propria volont che invece manifestata da colui il quale di volta in volta ricopre lufficio di
organo rappresentativo.
In linea di principio quando latto non deve essere compiuto, per sua intrinseca natura, dallinteressato, la
rappresentanza sempre ammessa. Pu dirsi anzi che uneventuale esclusione dellagire rappresentativo
deve essere espressamente accettata, perch il potere di sostituire altri a s una delle libert di cui gode il
soggetto in materia contrattuale. Cos, ad esempio, il divieto di delegare il voto in assemblea deve essere
introdotto con delibera collegiale presa a maggioranza.
Lunica eccezione costituita dai c.d. atti personalissimi quali il testamento e la sua revoca, il matrimonio e
pi in generale gli atti di diritto familiare.
Si discute se sia possibile farsi rappresentare per il compimento di atti non negoziali. La risposta negativa
basata sul fatto che il rappresentante, dovendo manifestare la volont altrui con conseguente produzione
di effetti voluti dal rappresentato, non potr che concludere negozi giuridici. In senso contrario si obietta
per che il fenomeno della rappresentanza si caratterizza per la scissione tra autore dellatto e soggetto nel
cui patrimonio incidono gli effetti, a prescindere dalla natura di questi, cosicch ben pu il rappresentante
compiere atti giuridici in senso stretto in nome e per conto del rappresentato, quali diffide, pagamenti,
notificazioni e partecipazione, atti cio dichiarativi, essendo al centro dellistituto la c.d. spendita del nome.
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Discussa anche la possibilit di farsi rappresentare nel compimento di atti non dichiarativi, cio materiali
o reali. Le c.d. operazioni possono infatti essere riferite, quanto agli effetti, a soggetti diversi dallautore, ma
in tal caso non pu configurarsi unipotesi di rappresentanza in senso tecnico perch manca la possibilit di
spendere il nome altrui per assenza di dichiarazione. Si potr parlare, alloccorrenza, di generica
sostituzione o di gestione sostitutiva.
Altrettanto discussa la possibilit di conferire un potere di rappresentanza meramente passivo, avente ad
oggetto la ricezione di atti o di prestazioni da parte di terzi. In senso positivo si richiamato lart. 1188
secondo cui il rappresentante del creditore legittimato a ricevere il pagamento; pu per dubitarsi della
possibilit di attribuire un potere che si sostanzia in una mera ricezione ai sensi degli artt. 1334 e 1335.
Probabilmente il limite entro il quale la rappresentanza passiva opera pu essere individuato con riguardo
alle ipotesi normative previste dagli artt. 1913 e 2212, da cui emerge che lagente che ha concluso il
contratto di assicurazione e il commesso relativamente agli affari gestiti, sono titolari anche del potere di
ricezione in nome e nellinteresse rispettivamente dellassicuratore e dellimprenditore. Pi in generale,
dunque, pu sicuramente dirsi che la rappresentanza (attiva) contempla anche quella passiva, perch il
rappresentante che pu compiere determinati atti non pu non essere legittimato anche a ricevere i
correlativi atti del terzo.
Tale potere pu invece sussistere in caso di rappresentanza a fini processuale, per la ricezione, cio, di atti
notificati da ufficiale giudiziario. In tale materia, infatti, sussiste una precisa esigenza che impone una
disciplina del tutto peculiare. Sul piano processuale la rappresentanza pu anche essere attribuita a fini non
meramente di ricezione di atti. Si parla al riguardo di rappresentanza sostanziale nel processo, che
attribuisce il potere di convenire o di essere convenuti in giudizio.
Questa rappresentanza attiene alla gestione del diritto sul piano del processo ed quindi diversa dalla
rappresentanza processuale vera e propria che riguarda lincarico di difesa affidato al legale. La parte infatti
pu stare in giudizio in proprio o tramite rappresentante (sostanziale) ma non pu (tranne in rare eccezioni)
difendersi da sola. Pertanto se un soggetto che risiede in America deve iniziare un giudizio in Italia ma non
vuole seguire di persona la vicenda, pu nominare un proprio procuratore (sostanziale) per iniziare il
giudizio e compiere tutti i successivi atti a contenuto sostanziale necessari o utili alluopo ma deve anche
nominare un rappresentante processuale nella persona di un procuratore legale, il quale compir tutti gli
atti di carattere processuale (atti istruttori, notifiche, difese scritte ed orali).
2. Il potere rappresentativo.
La rappresentanza presuppone dunque il potere di spendere il nome (c.d. contemplatio domini) essendo
tale solo quella diretta. Il potere di spendita comprende non solamente la facolt di dichiarare che il c.d.
negozio rappresentativo compiuto a nome del rappresentato ma anche quella di formare la volont
negoziale, eventualmente secondo le direttive ricevute dallinteressato.
Va chiarito che il rappresentante ha la facolt di spende il nome altrui e non ne obbligato.
Egli infatti titolare di una potest che una situazione giuridica soggettiva attiva e non gi passiva. ben
vero che nellambito della potest a fianco al potere si ravvisa un dovere, ma anche vero che tale dovere
attiene al modo in cui il potere va esercitato, trattandosi di un potere non gi libero, essendo altrui
linteresse gestito. Di qui la rilevanza delle situazioni di conflitto di interesse.
Non pu parlarsi di rappresentanza l dove il soggetto non manifesta una volont ma si limita a trasmettere
quella del soggetto interessato. Chi si limita a trasmettere un mero nuncius o messo, che non assume
alcuna iniziativa e non partecipa in alcun modo alla formazione della volont la quale non infatti
dichiarata ma trasmessa. Nuncius , ad esempio, chi deferisce o rende un giuramento ovvero chi rende una
confessione a nome di altra persona. Da questa profonda e determinante differenza deriva che il nuncius
sul piano oggettivo e nel campo delle dichiarazioni incontra minori limiti rispetto al rappresentante tanto
ci vero che egli pu anche trasmettere la volont del nubendo di contrarre matrimonio. Sul piano
disciplinare, poi, i problemi sollevati dalla erronea o infedele trasmissione della volont del soggetto sono
risolti dallart. 1433 e non gi dallart. 1398.
100

Il potere del rappresentante un potere di secondo grado. Egli, cio, esercita un potere che gli deriva dal
rappresentato. Poich dunque il rappresentante spendendo il nome altrui esercita anche laltrui autonomia
privata ci si pu chiedere se per avventura tale esercizio non spogli linteressato del correlativo potere di
agire. La risposta evidentemente negativa perch il potere del rappresentante un potere derivato. Egli
ha una legittimazione di secondo grado, che non assorbe n rende superflua loriginaria posizione del
rappresentato, il quale pu dunque sempre agire personalmente in forza della propria legittimazione
primaria, revocando cos tacitamente la procura.
Il rappresentante piuttosto non pu a sua volta liberamente cedere il suo potere, ma non gi perch,
secondo lantico brocardo, delegatus delegare non potest, quanto piuttosto perch con tutta evidenza il
potere attribuito intuitus personae. Di conseguenza il rappresentato pu anche autorizzare il
rappresentante a delegare in tutto o in parte i propri poteri a terzi. La pratica conosce infatti di frequente la
c.d. subprocura.
3. La procura.
Il rappresentato attribuisce il potere al rappresentante mediante il negozio di procura. Si tratta di un
negozio unilaterale a carattere latamente autorizzatorio, che non ha effetto se non riveste le forme
prescritte per il negozio che il rappresentante deve concludere 8art. 1392) (forma per relationem).
La procura pu anche essere rilasciata, se la forma libera, in base a comportamenti concludenti purch
imputabili ed effettivamente tenuti dal rappresentato. quindi estranea a questa ipotesi la c.d. procura
apparente, che si configura quando il rappresentato (apparente) ha ingenerato nei terzi, mediante un
comportamento colpevole, la convinzione che costui rappresenti un determinato soggetto; gli effetti degli
atti compiuti dal rappresentante apparente si producono nel patrimonio del rappresentato apparente
secondo le ordinarie regole della rappresentanza diretta. Ovviamente, ci vero a condizione che la
procura non pretenda la forma scritta, in assenza della quale sarebbe irrilevante qualsivoglia affidamento
ingenerato nel terzo. Nel caso di procura apparente il rappresentato apparente risponde delloperato del
rappresentante apparente ma egli risponde a titolo di responsabilit per laffidamento ingenerato nei terzi
e non gi per il fatto che esiste una procura, che in realt non mai esistita nemmeno in forma tacita.
Lunilateralit del negozio di procura si giustifica perch leffetto consiste nellattribuzione al
rappresentante di un potere e cio di una situazione attiva che costui potr esercitare o non esercitare
risolvendosi il potere stesso, sotto questo aspetto, in una facolt.
Si pu discutere in ordine alla recettiziet del negozio. Chi nega tale carattere osserva che il rappresentante
non ha necessit di essere tutelato e che la conoscenza della procura non indispensabile alla produzione
delleffetto, cosicch se un soggetto spende il nome altrui pur ritenendo di non aver ancora ricevuto la
procura, gli effetti si produrranno direttamente e immediatamente nel patrimonio del rappresentato se la
procura era gi stata rilasciata al momento della conclusione del negozio. Lopinione prevalente tuttavia
nel senso della recettiziet, secondo la giurisprudenza e la dottrina dominante, nei confronti del
rappresentante, secondo altri nei confronti del terzo, fermo restando che la comunicazione a costui pu
essere effettuata, anzich dal rappresentato, dal rappresentante stesso ma in qualit di nuncius,
tacitamente investito di questo compito con rilascio della procura.
La procura pu essere speciale o generale. Quella speciale attribuisce al rappresentante esclusivamente il
potere di compiere latto specificamente previsto. Nel caso di procura generale, invece, il rappresentante
pu anche diventare una sorta di alter ego del rappresentato, nel senso di avere il potere di compiere in
nome e per conto di costui qualsivoglia atto al di fuori di quelli personalissimi.
Se il rappresentato neghi di aver mai rilasciato la procura, spetter al terzo (il quale intenda viceversa
avvalersi dellefficacia immediata e diretta dellatto), offrirne la prova. Tale prova, in caso di procura a
forma libera, potr essere raggiunta anche per presunzioni. In ogni caso il terzo pu sempre esigere che il
rappresentante giustifichi i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una
copia da lui firmata (art. 1393). Si tratta di una mera facolt del terzo e non gi di un suo onere, tanto ci
vero che in caso di mancata richiesta, egli, da un lato, non pu essere considerato in colpa ai fini di cui
101

allart. 1398, salvo che avesse motivo di dubitare dei poteri e, dallaltro, potr sempre invocare, se ne
ricorrono gli estremi, lesistenza di una procura apparente.
Il rappresentante non obbligato a gestire laffare in nome e per conto del rappresentato, il quale, dunque,
non ha alcuna garanzia al riguardo. Se un soggetto attribuisce ad un altro mediante procura lincarico di
vendere la casa potr pertanto anche rischiare che essa non sia mai venduta, qualora il procuratore
preferisca occuparsi di altri affari. Per ovviare a questo inconveniente e vincolare il rappresentante, il
dominus deve pertanto stipulare un contratto in base al quale la gestione dellaffare in nome e per conto
diviene obbligatoria. Di regola questo contratto un mandato, mediante il quale una parte si obbliga a
compiere uno o pi atti giuridici per conto dellaltra (art. 1703), ma pu anche essere un rapporto di lavoro
dipendente o autonomo o un rapporto societario ovvero una preposizione institoria (art. 2203). Ad un
rapporto esterno costituito dalla procura si somma allora un rapporto interno costituito dal contratto. La
procura attribuisce il potere di spendere il nome e fona la relativa legittimazione di fronte a terzi. Il
contratto obbliga il rappresentante a gestire laffare, concludendo il negozio rappresentativo. Se procura e
contratto di regola convivono pu per ipotizzarsi non solo una procura senza contratto ma, ancor pi
spesso, un contratto senza procura. Tipico il caso del mandato, che pu essere con rappresentanza, cio
con rilascio di procura, o senza rappresentanza, cio senza potere di spendere il nome (artt. 1704-1705).
Dottrina minoritaria ritiene che il rappresentante sarebbe obbligato a concludere laffare perch la stessa
procura si configurerebbe come un contratto oppure come un negozio unilaterale, ma sospensivamente
condizionato alla positiva risposta del rappresentante e quindi alla sua volont di assumere lobbligo di
gestire. Senonch ove la risposta del rappresentante dovesse essere espressa, vi sarebbe mandato, mentre
nel silenzio, non potrebbe nascere un obbligo, ostandovi lart. 1333. La tesi dunque inaccettabile.
Talvolta si qualifica la procura come negozio astratto in quanto indipendente dalleventuale rapporto
interno. Losservazione senza dubbio corretta, ma perfettamente superflua in quanto non concludente
perch lastrattezza o la causalit della procura va desunta da unanalisi del negozio in s e per s
considerato. Da questo punto di vista pu dunque dirsi che la procura ha una propria, autonoma funzione
che quella di attribuire il potere di spendere il nome altrui, in tal modo attuando il preciso interesse
dellautore dellatto a farsi sostituire nella gestione dellaffare. Deve peraltro tenersi presente lesistenza di
un collegamento negoziale c.d. necessario, per cui lilliceit del negozio che il rappresentante deve
compiere non pu non comportare lilliceit della procura.
Latto di revoca o di modificazione recettizio nei confronti del rappresentante ma non dei terzi, che di
regola sono indeterminati. Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza
dei terzi con mezzi idonei. In mancanza esse non sono opponibili ai terzi se non si prova che costoro le
conoscevano al momento della conclusione del contratto (art. 1396). La giurisprudenza ammette la
pubblicit c.d. di fatto, equiparando lavvenuto adempimento da parte del rappresentato dellonere di
pubblicizzare latto di revoca o di modificazione, alla effettiva conoscenza che il terzo ne abbia avuto al
momento della conclusione del contratto. In ogni caso la prova della conoscibilit o delleffettiva
conoscenza a carico del rappresentato.
opinione comune che le norme che regolano il mandato irrevocabile (artt. 1723 e 1726) siano estensibili
alla procura, la quale dunque non potrebbe essere revocata se attribuita nellinteresse anche del
rappresentante o di terzi ovvero se collettiva.
Il rappresentato non ha lonere di rendere pubbliche le cause di estinzione diverse dalla revoca, ma esse
non sono opponibili a terzi che le hanno senza colpa ignorate (art. 1396, 2 comma), cosicch il
rappresentato dovr comunque provare le circostanze che escludono lapparenza e quindi laffidamento
dei terzi stessi. Tali ulteriori cause sono la scadenza del termine, la morte del rappresentante o del
rappresentato, la sopravvenuta incapacit o fallimento di costui, lesaurimento dellaffare e la rinunzia del
rappresentante. Il rappresentante tenuto a restituire il documento dal quale risultano i suoi poteri
quando questi sono cessati.
Il rappresentato deve avere la capacit di agire non solo sotto il profilo dellattribuzione del potere di
spendita del nome, ma, prima ancora, per il fatto di subire le conseguenze dellattivit di gestione. Per lo
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stesso motivo, per la validit del contratto concluso dal rappresentante necessario che il contratto non sia
vietato al rappresentato (art. 1389, 2 comma).
Il rappresentante, invece, non deve essere necessariamente capace dagire, perch gli effetti dellatto non
si ripercuotono nel suo patrimonio. Egli tuttavia in quanto parte formale dellatto deve essere consapevole
del significato di ci che dichiara e quindi deve essere capace di intendere e di volere. Lincapacit naturale
del rappresentante comporter pertanto lannullabilit del negozio in applicazione dellart. 428.
La scissione fra parte formale e parte sostanziale dellatto anche alla base della disciplina dei vizi della
volont e degli stati soggettivi rilevanti. In linea di principio, infatti, ci che attiene al momento psicologico
dellatto va valutato con riferimento alla persona del rappresentante mentre con riguardo alla persona del
dominus deve essere considerato il profilo dellinteresse sostanziale. In base a questa ripartizione il negozio
rappresentativo annullabile se viziata la volont del rappresentante. Quando per il vizio riguarda
elementi predeterminati dal rappresentato esso annullabile solo se era viziata la volont di costui (art.
1390).
In tal modo si distingue correttamente la posizione del rappresentante da quella del nuncius. Poich
questultimo si limita a trasmettere la volont altrui ovvio che a questultima debba aversi riguardo ai fini
dei relativi vizi. C da dire che uno stesso soggetto pu sommare in s la veste di rappresentante e di
nuncius quando a predeterminazione riguarda solo taluni aspetti del negozio. In tal caso il terzo pu non
essere in grado di distinguere se il soggetto agisca in una veste o nellaltra, almeno quando la procura non
scritta. La dottrina, in base al principio dellaffidamento, ritiene allora che il vizio della volont del
rappresentato non pu essere opposto al terzo che non era a conoscenza della predisposizione.
Quando rilevante lo stato di buona o di mala fede, di scienza o di ignoranza di determinate circostanza (ad
es. conoscenza dellinsolvenza del terzo), si ha riguardo alla persona del rappresentante, salvo anche che in
tal caso si tratti di elementi predeterminati dal rappresentato (art. 1391). Dello stato di ignoranza o di
buona fede del rappresentante non pu per giovarsi il rappresentato che in mala fede (art. 1391, 2
comma), pur se tale mala fede sia intervenuta dopo il conferimento della procura.
Quanto allincapacit naturale o ai vizi della volont nei quali sia incorso il rappresentato con riguardo allo
stesso conferimento della procura, non pu pensarsi che costui possa richiederne lannullamento, cosicch
al negozio rappresentativo concluso dal rappresentante, in realt senza potere, dovrebbe applicarsi la
disciplina del falsus procurator. Il problema sussiste infatti solo quando sia intervenuta la spendita del
nome, potendo altrimenti il rappresentato, piuttosto che chiederne lannullamento, revocare la procura
una volta venuto meno lo stato di incapacit o il vizio. Limpugnativa riguarder allora il negozio
rappresentativo e si rivolger pertanto contro il terzo, il cui affidamento tutelato secondo le ordinarie
regole e cos, ad esempio, in caso di riconoscibilit dellerrore ovvero di mala fede o grave pregiudizio in
caso di incapacit naturale, a seconda dunque della bilateralit o unilateralit del negozio rappresentativo
concluso e del suo carattere recettizio o non recettizio. Poich era in grado di conoscere il vizio, il terzo
infine non mai tutelato se la procura rilasciata da un incapace legale. Egualmente a dirsi, ovviamente,
in caso di vizio di forma.

4. Labuso di potere.
Il potere di spendita del nome limitato al proprio interno da dovere di usare tale potere nellinteresse
altrui. Se ci non avviene, se cio il rappresentante persegue, anzich linteresse del rappresentato, quello
proprio o di un terzo configurabile lipotesi di abuso di potere. Non vi per abuso se il rappresentante
conclude un cattivo affare per inesperienza, negligenza o imperizia senza voler favorire se stesso o terzi. In
tal caso, infatti, il rappresentato deve solo subire le conseguenze della cattiva scelta della persona del
rappresentante.
Per configurare labuso necessario che il rappresentante persegua linteresse proprio o di un terzo in via
esclusiva, potendo invece concorrere o convergere linteresse proprio o di un terzo con quello del dominus.
Non necessario che sia provato un danno.
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Labuso sussiste dunque se c un conflitto di interessi, che la legge sanziona con lannullabilit del
contratto su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo (art. 1394),
a prescindere dalla prova di un eventuale vantaggio del rappresentante o del terzo, purch sia dimostrato il
danno. Non vi conflitto quando il contratto atto dovuto, perch di adempimento di un preliminare.
Si discute in ordine alla natura del vizio che colpisce latto compiuto abusando del potere. Potrebbe parlarsi
di vizio della causa della procura, perch il perseguimento dellinteresse del dominus ne costituisce
lessenza stessa sul piano funzionale. Pi plausibilmente, attesa la difficolt di ipotizzare un vizio
sopravvenuto della causa, dovrebbe ravvisarsi nellabuso un vizio che attiene al profilo di legittimazione
dellesercizio del potere di fronte a terzi.
In caso di collusione (intesa clandestina tra due o pi parti per conseguire un fine illecito, mediante il
tradimento della fiducia o leluzione dellattivit legittima di terzi) tra rappresentante e terzo contraente,
costui potrebbe essere chiamato a risarcire il danno da illecito extracontrattuale in base allart. 2043, ma la
questione discussa in quanto si obietta che la sanzione dellannullabilit costituisce sufficiente tutela per il
rappresentato. Costui inoltre potr sempre agire nei confronti del rappresentante per il risarcimento del
danno contrattuale in base al rapporto interno che, di regola, le parti stipulano parallelamente al negozio di
procura.
La prescrizione dellazione di annullamento secondo unopinione isolata inizia a decorrere dal momento in
cui il dominus viene a conoscenza della conclusione e dei termini del contratto, in analogia con quanto
disposto dallart. 1442, 2 comma, ma in realt non si ravvisa quella identit di ratio che permette tale
estensione. Sar dunque applicabile la regola generale di cui allart. 1442, 3comma (quindi dal giorno della
conclusione del contratto).
Lart. 1395 regola unipotesi particolare di conflitto di interessi: quella in cui il rappresentante conclude il
contratto con se stesso, in proprio o come rappresentante di unaltra parte (c.d. doppia rappresentanza).
Anche in tal caso il contratto annullabile nel quinquennio ad iniziativa del rappresentato a meno che
costui abbia specificamente autorizzato ovvero il contenuto del contratto sia determinato in modo tale da
escludere la possibilit di un conflitto di interessi (ad es. acquisto della merce da parte del commesso al
prezzo fissato per il pubblico). Ogniqualvolta il rappresentante contrae con s stesso si ravvisa pertanto una
presunzione iuris tantum di conflitto, che pu essere vinta da una delle due circostanze tassativamente e
alternativamente indicate dalla norma.
5. Il difetto di potere.
Diversa dallabuso lipotesi di eccesso o difetto del potere rappresentativo, che si configura quando chi
contrae spende bens il nome ma non ha poteri, per assenza di procura ovvero perch lattivit svolta
eccede i limiti delle facolt conferitegli (c.d. falsus procurator). In tal caso il contratto concluso non potr
produrre effetti per il (falso) rappresentato (salvo procura apparente) ma non potr nemmeno produrre
effetti per il falsus procurator, perch costui ha dichiarato di agire in nome altrui e non a proprio nome.
Parte della dottrina ritiene che il contratto sia nullo secondo quanto potrebbe desumersi dallart. 1398.
Infatti tale norma non attribuisce alcuna azione giudiziale al falso rappresentato, da ci bisognerebbe
desumersi la possibilit di agire per far dichiarare lirrilevanza, e quindi la nullit, dellatto ad iniziativa di
qualsivoglia interessato e senza limiti temporali.
In realt si tratta di inefficacia nei confronti del falso rappresentato perch il contratto, di per s, perfetto
e il vizio esterno incidendo esso sulla legittimazione, che non sussiste al momento della conclusione del
contratto ma pu sopravvenire in seguito a ratifica (art. 1399), la quale opera dunque alla stregua di una
condicio iuris.
In giurisprudenza si ritiene anche che il contratto non sia invalido e nemmeno inefficace ma solo in via di
formazione, sia in attesa, cio, della ratifica ad opera del falso rappresentato.
La funzione della ratifica dunque assai discussa, in relazione alle varie e possibili impostazioni di fondo. Sul
piano strutturale si tratta certamente di un negozio unilaterale recettizio, indirizzato al terzo contraente e
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non al falsus procurator. Sul piano funzionale pu dirsi che con la ratifica lo pseudo-rappresentato dichiara
la propria volont di assumere la posizione di parte del contratto e quindi di far propri i relativi effetti che di
conseguenza si producono. In sostanza, secondo limpostazione pi lineare, la ratifica un negozio di
legittimazione successiva che opera come una sorta di procura a posteriori, tanto ci vero che, come la
procura, deve rivestire la stessa forma dellatto ratificato (forma per relationem).
Inoltre se il contratto fosse nullo sia il terzo contraente, sia il falsus procurator, potrebbero recedere
unilateralmente senza dover attendere la mancata ratifica dello pseudo-rappresentato. Al contrario lart.
1399, 3 comma, statuisce che essi possono bens sciogliere il contratto prima della ratifica, ma solo di
comune accordo.
Il contratto dunque non irrilevante in assoluto se il suo scioglimento consegue solo ad un accordo tra
falsus procurator e terzo ovvero alla mancata ratifica. Del resto proprio al fine di non tener legato il terzo
indefinitivamente, lart. 1399, 4 comma, prevede che costui possa invitare linteressato a pronunziarsi sulla
ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica si intende negata.
La ratifica opera retroattivamente ma sono salvi i diritti dei terzi. Per i beni mobili: possesso vale titolo. Per i
beni immobili, in caso di alienazione dello stesso bene da parte sia del falsus procurator che dello pseudo-
rappresentato, chi acquista da costui prevarr se avr trascritto prima della trascrizione della ratifica.
Se il contratto non ratificato. Il terzo nulla potr pretendere dal falso rappresentato. Potr perci
richiedere al falsus procurator il risarcimento del danno sofferto per aver confidato, senza colpa, nella
validit del contratto (art. 1398). Secondo la regola generale la colpa si misura in termini di diligenza.
Il falsus procurator risponde per anche in caso di avvenuta ratifica ove il danno si sia gi verificato a causa
del ritardo nel perfezionamento del contratto.
La responsabilit del falsus procurator nei confronti del terzo ha natura precontrattuale (ovvero, secondo la
giurisprudenza, extracontrattuale) cosicch il danno risarcibile sar limitato allinteresse negativo.
Solo eccezionalmente la legge stabilisce che, in caso di rifiuto di ratifica, gli effetti si producono a titolo di
sanzione nel patrimonio del falsus procurator. Cos in caso di cambiale, assegno e assicurazione in nome
altrui (art. 1890).
Infine, quanto allambito di applicazione, la disciplina della rappresentanza senza potere si applica ex art.
1324 anche agli atti unilaterali. Potrebbe per obiettarsi che mentre giusto che il terzo che contrae senza
verificare i poteri ne subisca le conseguenze, altrettanto non potrebbe dirsi per il destinatario dellatto
unilaterale, al quale costui estraneo. Potrebbe per invocarsi lart. 1393, esteso ex art. 1324, per
attribuire al destinatario un potere di rifiuto dellatto stesso in difetto di prova dei poteri rappresentativi.
6. Il contratto per conto di chi spetta.
Il codice civile conosce ipotesi di rappresentanza c.d. in incertam personam. In particolare tale il c.d.
contratto per conto di chi spetta che concluso da un soggetto nellinteresse di altro soggetto di cui, al
momento, si ignora lidentit.
Ad esempio i casi del curatore delleredit giacente (art. 528) e di chiamato alleredit, autorizzato
dallautorit giudiziari ad alienare i beni (art. 460). In entrambe queste eventualit gli effetti degli atti si
ripercuoteranno infatti nel patrimonio dellerede, di cui si ignora, al momento in cui gli atti stessi sono
compiuti, lidentit.
Chi agisce per conto di chi spetta resta del tutto estraneo allatto, non stipulando per s. egli dunque non
mai parte in senso sostanziale.
Per questo motivo rientra invece nellipotesi di contratto a favore di terzo con beneficiario indeterminato
lassicurazione per conto di chi spetta (art. 1891). Lo stipulante, infatti, deve adempiere gli obblighi
derivanti dal contratto, con la sola eccezione di quelli che per loro natura non possono essere adempiuti
che dallassicurato. Non peraltro applicabile lart. 1411, 3 comma.
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Non rientra in questa figura nemmeno il contratto per persona da nominare, perch la nomina eventuale
e comunque la individuazione della persona dipende dallo stipulante e cio da una scelta soggettiva e non
gi da un fatto oggettivo, come nel caso di contratto per conto di chi spetta.
























IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE
1. Origini e funzione.
Al momento della conclusione del contratto una parte, detta stipulante, pu riservarsi la facolt di
nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal
contratto stipulato con laltra parte, detta promittente (art. 1401). In difetto di nomina gli effetti si
producono tra i contraenti originari (art. 1405) e cio tra promittente e stipulante.
La nomina sempre libera per lo stipulante, mentre il terzo designato pu trovarsi in condizione di non
poter rifiutare la nomina stessa. Ci avviene in particolare quando egli abbia preventivamente autorizzato
lo stipulante a nominarlo. La legge parla al riguardo di procura ma si al di fuori dellipotesi di
rappresentanza.
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Dal punto di vista storico listituto nasce come risposta ad una precisa esigenza pratica: le persone di un
certo rango sociale non desideravano apparire acquirenti alle vendite allasta e fu cos elaborato (allepoca
del diritto comune) uno strumento che affidava alla nomina ad opera dello stipulante, successiva
allacquisto, lindividuazione della persona del definitivo contraente, realizzandosi, peraltro, dal punto di
vista giuridico, un unico trasferimento. Tale strumento si rivel ben presto ottimo mezzo di evasione fiscale,
perch, prolungando i tempi della nomina, per suo tramite si poteva realizzare un vero e proprio doppio
trasferimento sul piano commerciale, soggetto tuttavia al pagamento di ununica imposta. Per questo
motivo la legislazione impose la fissazione di un termine brevissimo per sciogliere la riserva, trascorso il
quale leventuale nomina equivaleva a nuovo trasferimento.
Il codice civile del 1942 ha disciplinato listituto ma la norma che lascia ai privati la facolt di fissare un
termine convenzionale derogatorio dei tre giorni di legge (art. 1402) del tutto platonica e marginale,
perch a fronte ai vantaggi di un termine di nomina anche lungo, stanno gli svantaggi di vedersi tassare
doppiamente latto, trascorsi solo tre giorni.
2. La natura giuridica.
Il contratto per persona da nominare non un tipo contrattuale a s stante: la compravendita per persona
da nominare, ad esempio, in nulla differisce, quanto al tipo, rispetto alla compravendita senza clausola di
riserva di nomina. Esso per presenta uno speciale modo di atteggiarsi sotto il profilo dellindividuazione di
una delle due parti. Il contratto, infatti, nasce ambiguo sul piano soggettivo perch fino alla scadenza del
termine utile per la nomina non si sa chi acquister i diritti e assumer gli obblighi derivanti dal contratto.
Il problema centrale dunque quello di spiegare tale ambiguit soggettiva. Varie teorie sono state
elaborate ma tutte, per un verso o per laltro, appaiono insoddisfacenti.
Cos non appare possibile parlare di surrogazione legale, quasi che lo stipulante, con la designazione,
operasse un recesso unilaterale e il terzo subentrasse per effetto della legge: oltre ad ostarvi lefficacia ex
tunc della dichiarazione (art. 1404) palese che latto di nomina e non la legge costituisce la fonte
dellimputazione.
Parlare di fattispecie complessa o a formazione progressiva, che verrebbe ad esistenza con la nomina, non
spiega come mai la fattispecie sia gi completa al momento dellaccordo, tanto da impegnare lo stipulante,
qualora egli non proceda alla nomina (art. 1405).
N meno errata la teoria condizionale secondo cui latto di designazione fungerebbe da condizione
risolutiva dellacquisto dello stipulante e da condizione sospensiva dellacquisto del terzo. Non solo infatti si
riduce a mero elemento accidentale quel che costituisce una vera e propria clausola essenziale del
contratto, non solo si ipotizza che uno stesso evento possa simultaneamente operare in direzioni opposte,
ma si dimentica che la condizione rende incerta la situazione effettuale e non gi quella soggettiva.
La teoria pi accreditata quella secondo cui lo stipulante sarebbe rappresentante in incertam personam
del designando, il quale, in caso di difetto di preventiva procura ai sensi dellart. 1402, 2 comma, operer
con laccettazione una vera e propria ratifica. In senso contrario pu per osservarsi che lo stipulante ,
allorigine, parte del rapporto a differenza del rappresentante.
Diverso anche il contratto per conto di chi spetta, in base al quale la individuazione del soggetto che sar
parte sostanziale del rapporto non dipende dallesercizio del potere di nomina ma da circostanze oggettive
come, ad esempio, lesito della lite nel caso previsto dallart. 1513, 2 comma, ovvero laccettazione
delleredit in caso di vendita ex art. 529 da parte del curatore delleredit giacente per conto del futuro
erede.
Deve ricordarsi che il contratto per persona da nominare produce immediatamente leffetto di attribuire
allo stipulante il potere di nomina. Orbene, poich in caso di esercizio di tale potere il designato accetta (se
accetta) un regolamento gi predisposto e immodificabile, necessario affermare che non si pu scindere
la titolarit del diritto di scelta dalla titolarit del contratto: il primo in capo allo stipulante, il secondo,
invece, in capo, alternativamente, allo stipulante o al terzo.
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Consegue da ci che il contratto nasce sempre e solo tra promittente e stipulante ed esclusa ogni forma
di alternativit e dunque di concentrazione soggettiva. Se non vi alternativit vi per facolt alternativa
di sostituzione nel rapporto. La clausola di riserva autorizza dunque lo stipulante a modificare il profilo
soggettivo del rapporto, mediante sostituzione del terzo designato a s: gli attribuisce un ius variandi.
Si pu operare un accostamento alle vicende che originano dalla cessione del contratto, mediante la quale
si opera un subingresso nel rapporto. Le diversit sono peraltro evidenti sia sul piano disciplinare che su
quello ricostruttivo. Dal primo punto di vista anche se si vuole prendere in considerazione lipotesi di
cessione previamente autorizzata, non vi alcuna analogia disciplinare tra gli artt. 1404 e 1407. Inoltre
sono assenti, in caso di riserva di nomina, le reciproche garanzie dovute tra ceduto e cedete e tra questi e il
cessionario: lo stipulante, infatti bens responsabile in solido per il pagamento dellimposta di registro, ma
non delladempimento ad opera del nominato. Sul piano ricostruttivo, poi, il contratto pu essere ceduto
solo se le prestazioni non sono state eseguite o se sono differite, mentre nel caso di riserva di nomina
esclusa in radice la possibilit di un subingresso (cio a dire una vicenda circolatoria) perch la produzione
defli effetti, ad eccezione del potere di nomina che nasce immediatamente, sospesa nelle more della
designazione e comunque perch la sostituzione opera ex tunc (art. 1404).
La fictio iuris della retroattivit dunque la chiave di volta dellistituto, permettendo di considerare il
nominato non gi terzo, ma parte del contratto fin dalla conclusione, onde egli deve esistere fin da questo
momento e non pu quindi trattarsi di una persona fisica nata o di una societ costituita nelle more del
procedimento di nomina.
3. Gli effetti.
In pendenza del termine di nomina non si producono dunque effetti per lo stipulante a prescindere da un
suo comportamento che possa valere rinunzia alla nomina e quindi autodesignazione.
Per quanto riguarda il promittente non pu parlarsi di un semplice vincolo obbligatorio di indisponibilit ma
di una vera e propria opponibilit dellaccordo. Le relative regole circolatorie vanno applicate in caso di
eventuale successiva alienazione a terzi, i quali prevarranno sullo stipulante o sul designato in base ai
principi del possesso vale titolo, in caso di beni mobili, e della trascrizione, in caso di immobili.
ben vero che sembra impossibile concepire una perdita del diritto di propriet in capo al promittente cui
non corrisponda un acquisto contestuale, ma tale ostacolo superato, sia pure attraverso una fictio, dalla
disposizione di cui allart. 1404 che elimina il periodo di vacanza nella titolarit e permette dunque di
affermare limmediata perdita del diritto di propriet in capo al promittente.
Poich lo stipulante parte, il contratto invalido se esso gli vietato, pur se vietato non fosse per il
nominato. Soluzione opposta deriva invece dalla teoria della rappresentanza (art. 1389, 2 comma).
Un problema sorge per quanto riguarda la legittimazione alle azioni giudiziali volte ad impugnare il
contratto. Chi ritiene che il contratto produce effetti immediati anche in capo allo stipulante (teoria della
condizione risolutiva) attribuir anche a costui la legittimazione. Se invece si sottolinea che gli effetti sono
sospesi per lo stipulante ma non per il promittente si dovr dire che questultimo potr iniziare
immediatamente ogni azione avendo come legittimato passivo lo stipulante, il quale viceversa se iniziasse il
giudizio prima della nomina decadrebbe dal relativo potere, per aver formulato un giudizio di convenienza
che presuppone la titolarit del diritto.
Naturalmente deriva dal principio sancito dallart. 2935 che prima della nomina o dellautodesignazione la
prescrizione non decorre n per lo stipulante, n tantomeno per il designato, il quale legittimato sia
attivamente che passivamente (in caso di azione iniziata dal promittente) solo dopo la nomina o
laccettazione, cosicch solo da questa data potr iniziare a decorrere nei suoi confronti il termine di
prescrizione.
4. Il potere di nomina.
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La scelta potrebbe configurarsi, a seconda delle varie teorie propugnate, come adempimento di un obbligo
assunto in sede contrattuale di addivenire alla c.d. concentrazione soggettiva ovvero, pi propriamente,
come adempimento di un onere, se con ci si vuole sottolineare che il contratto nasce come destinato a
produrre effetti per il designato e solo sussidiariamente per lo stipulante.
La scelta bens esercizio di un diritto potestativo, ma il promittente, pur se in soggezione, potrebbe, se del
caso, invocare lart. 1461 (secondo il quale il promittente pu sospendere lesecuzione della prestazione da
lui dovuta se le condizioni patrimoniali dellaltro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il
conseguimento della controprestazione).
Il potere di nomina trasmissibile mortis causa mentre la trasmissione inter vivos concepibile solo a
seguito di cessione del contratto. La cessione del solo potere di nomina, infatti, si configurerebbe come una
delega e gli effetti del mancato esercizio ricadrebbero comunque nella sfera dello stipulante.
5. Il procedimento di nomina.
La dichiarazione di nomina atto unilaterale dello stipulante, non surrogabile da un accordo con il terzo, di
cui pu discutersi la negozialit.
Ponendosi la dichiarazione di nomina come presupposto di legittimazione ai fini dellaccettazioni, essa
sembra avere natura negoziale, se non altro perch lelectio implica una valutazione di interessi, sia pure
sotto il profilo della omissio adquirendi, discendente da una precisa volont del soggetto, che ha come
punto di riferimento non solo latto ma anche i suoi effetti. Consegue da ci che per la validit della nomina
si richiede la piena capacit dagire, mentre, secondo i fautori della teoria della rappresentanza, dovrebbe
applicarsi lart. 1389 e quindi sarebbe sufficiente la capacit di intendere e di volere. La dichiarazione di
nomina, inoltre, sar impugnabile in caso di violenza, errore e dolo. Perplessit sorgono invece per quanto
riguarda lerror in persona, perch, trattandosi di una sostituzione, interessato allidentit o alle qualit del
designato sar semmai il promittente e non lo stipulante. Per lo stesso motivo il dolo rilever in termini di
induzione alla nomina pi che di scelta di un dato soggetto.
Nel caso di invalidit della dichiarazione gli effetti si produrranno in capo allo stipulante, sempre che il
termine stabilito dalla legge o dalle parti sia scaduto (art. 1405), altrimenti lo stipulante potr procedere ad
una nuova nomina.
Il predetto termine convenzionale deve essere certo e non pu essere rinnovato prima della sua scadenza.
Esso va osservato a pena di decadenza cosicch leventuale dichiarazione tardiva, pur se accettata dal
promittente, non avr effetto.
Il termine deve essere osservato per quanto riguarda la comunicazione al promittente, anche con atto di
citazione, della dichiarazione di nomina, unitamente, se del caso, dellaccettazione del terzo. La forma della
comunicazione libera e pu anche essere orale, pur se scritta doveva essere la forma della dichiarazione.
La dichiarazione di nomina segue la sorte del contratto anche per quanto riguarda la pubblicit mediante
trascrizione (art. 1403, 2 comma).
Ci si chiesti se la dichiarazione di nomina possa contenere condizioni o termini e si risposto
negativamente, in base alla considerazione che il potere di nomina deriva dal contratto, il quale
immodificabile unilateralmente.
La sequenza perfezionativa del meccanismo di nomina non si realizza sempre istantaneamente ma pu
anche proiettarsi nel tempo, purch entro il termine fissato dalla legge o dal contratto.
Ci accade in particolare ogniqualvolta lo stipulante non riceve una preventiva autorizzazione alla nomina e
quindi si assiste ad una duplice dichiarazione: da un lato la nomina, dallaltro laccettazione del designato
(art. 1402, 2 comma). Entrambe le dichiarazioni dovranno essere comunicate al promittente ma non di
necessit in unico contesto, n ad opera dello stipulante. Laccompagnamento di cui allart. 1402, 2
comma, va infatti inteso in senso giuridico e non in senso fisico, a sottolineare che senza laccettazione la
dichiarazione di nomina inefficace.
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La negozialit dellaccettazione non dubbia, comportando essa lacquisto dei diritti e lassunzione degli
obblighi derivanti dal contratto. Saranno dunque applicabili tutte le norme in materia di capacit, vizi della
volont, stati soggettivi rilevanti, legittimazione.
Lo stipulante potr sempre revocare la dichiarazione di nomina prima della notifica dellaccettazione e ci
spinger il terzo ad accelerare i tempi.
Poich la nomina non atto recettizio nemmeno nei confronti del terzo, potr dirsi che lo stipulante pu
revocare notificando al designato la revoca prima che a costui pervenga la dichiarazione di nomina,
secondo lo schema generale previsto dallart. 1334. Il criterio della priorit della notifica dellaccettazione
allo stipulante vale anche a risolvere il conflitto tra pi nominati.
Lart. 1403, 2 comma, richiede la trascrizione anche della dichiarazione di nomina, con lindicazione
dellatto di procura o di accettazione ma tale onere deve essere assolto al solo fine di poter opporre ai terzi
aventi causa dal promittente lacquisto dei diritti e tale possibilit, ovviamente, presuppone che sia stata
curata tempestivamente la trascrizione del contratto, senza la quale a nulla varrebbe una trascrizione della
mera dichiarazione di nomina pur se precedente a quella dellacquisto da parte dei terzi.
Problemi non si pongono se lo stipulante nomina la persona che lo ha gi preventivamente autorizzato. In
tal caso risolvendosi il meccanismo partecipativo nella comunicazione del solo atto di nomina, con
menzione dellautorizzazione, lo stipulante potr revocare nei limiti in cui la dichiarazione di revoca giunga
a conoscenza del promittente prima della nomina, atteso che, in tal caso, la nomina stessa atto finale e
non gi procedimentale.
Che anche in tal caso allo stipulante spetti il potere di revoca deriva dal fatto che egli non obbligato a
nominare la persona che lo ha preventivamente autorizzato, dal momento che tala autorizzazione ha
efficacia interna e non opponibile allesterno, n al promittente, n ad eventuali terzi nominati.
6. Lambito.
In linea di principio il meccanismo di riserva pu essere apposto a qualsivoglia contratto,
indipendentemente dagli effetti prodotti, siano essi reali o obbligatori.
Limiti possono sussistere in base a diversi criteri. Ad esempio la fungibilit soggettiva impedisce la nomina
in caso di contratti intuitus personae. Parimenti inoperante tale meccanismo nel caso di contratti di
secondo grado o che si riferiscono a beni determinati e a diritti appartenenti ai contraenti originari, ad es.
in caso di permuta o di transazione.
Non v invece ragione di limitare la possibilit do una riserva ai soli contratti a prestazioni corrispettive ed
infatti ammessa la possibilit di una nomina del terzo da parte dellopzionario nel caso di contratto di
opzione a titolo gratuito.
Esclusa per la donazione, perch lanimus donandi non pu che riferirsi al donatario.



LINTERPRETAZIONE
1. Loperazione ermeneutica.
Oggetto dellinterpretazione la comune intenzione delle parti, che va ricercata al di l di quanto risulti dal
senso letterale delle parole (art. 1362). Inoltre, sempre al fine di determinare la comune intenzione, si deve
valutare il comportamento complessivo tenuto dalle parti anche dopo la conclusione del contratto (art.
1362, 2 comma).
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Innanzitutto dunque necessario accertare i fatti applicando le regole procedurali e sostanziali in materia
di prove. Successivamente tali fatti (documentali o comportamentali) vanno appunto interpretati, nel senso
di dare loro il giusto significato (anche alla luce del motivo del contratto, se dedotto in una specifica
clausola). Sotto questo secondo aspetto linterprete deve assumere il dato storico, cos come accertato,
nello schema giuridico, deve cio qualificare loperazione alla luce del nomen iuris. Va precisato che del
tutto irrilevante ci che le parti hanno al riguardo dichiarato, in quanto spetta al giudice di inquadrare il
fatto sul piano del diritto. Cos le parti potranno anche aver concluso un contratto dichiarando che esso
una compravendita ma se il giudice accerta che la comuna intenzione delle parti era quella di operare un
reciproco trasferimento della propriet di cose, qualificher il contratto come contratto di permuta (art.
1552).
Anche se qualcuno ne dubita, non sembra trovare posto nel nostro ordinamento il principio in claris non fit
interpretatio. La mera interpretazione letterale, infatti, non pu giammai condurre alla certezza, perch
non esiste una sola espressione del linguaggio anche comune che non sia suscettibile di interpretazione nel
contesto del comportamento tenuto dalle parti ex art. 1362, 2 comma (interpretazione globale) e con
riguardo allintero atto, come del resto pretende lart. 1363, a mente del quale le clausole del contratto si
interpretano le une per mezzo delle altre (interpretazione sistematica).
Portata a termine lopera di oggettivazione del contratto, quel che conta ci che le parti si sono dette, le
espressioni che hanno usato, interpretate evolutivamente. Ci significa che il giudice pu interpretare il
contratto in modo difforme alle prospettazioni delle parti.
Le norme di interpretazione sono riconosciute come norme di legge ad ogni effetto e non gi come regole
logiche. Consegue da ci che loperazione ermeneutica ben condotta quando dette regole sono
correttamente applicate.
2. I criteri di interpretazione.
Non pu dunque dirsi che esista uninterpretazione soggettiva e uninterpretazione oggettiva del contratto.
Linterpretazione infatti sempre e comunque oggettiva sia perch ha come punti di riferimento laccordo,
sia perch condotta con i criteri fissati in norme di legge. per vero che tali criteri sono diversi perch
alcuni mirano ad accertare in via diretta ed immediata il senso e la portata dellaccordo e quindi
lintenzione delle parti sulla base delle loro dichiarazioni e dei loro comportamenti; altri invece prescindono
dallindagine sulla comune intenzione e mirano a ricostruire il significato delloperazione economica alla
luce di regole esclusivamente normative.
I primi (i criteri soggettivi) sono alla base dellinterpretazione letterale, globale e sistematica (artt. 1362-
1363). Sono inoltre criteri soggettivi quelli fissati dallart. 1364 (secondo cui per quanto generali siano le
espressioni usate nel contratto, questo non comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di
contrarre) e dallart. 1365 ( a mente del quale quando in un contratto si espresso un caso al fine di
spiegare un patto, non si presumono esclusi i casi non espressi, ai quali, secondo ragione, pu estendersi lo
stesso patto, come nel caso di divieto duso del nome, che ricomprende in s anche limmagine).
I criteri di interpretazione oggettivi sono previsti dagli artt. 1366-1371 e, secondo lopinione comune, sono
sussidiari rispetto a quelli soggettivi.
Secondo parte della dottrina, la comune intenzione andrebbe invece individuata in base ad una valutazione
di buona fede, anche del comportamento complessivo delle parti. Parte della dottrina e la giurisprudenza
compatta ritengono che il criterio della buona fede sia, nel caso di specie, un criterio soggettivo di
interpretazione, volto a favorire la piena rilevanza del principio di affidamento. Il contratto dunque
dovrebbe essere interpretato secondo quanto la controparte aveva diritto di intendere e il dichiarante ha
lasciato intendere. stato per sottolineato, in senso contrario, che oggetto dellinterpretazione non la
dichiarazione ma laccordo, cosicch, sotto questo aspetto, non esiste una dichiarazione rilevante n,
quindi, un destinatario il cui affidamento debba essere tutelato. Inoltre il criterio dellaffidamento si risolve
nellimporre un particolare onere di diligenza, cosicch la buona fede finirebbe per essere degradata a
criterio di giudizio sulla colpa.
111

Nel merito, poi, ben difficile stabilire in che cosa consista la buona fede interpretativa, fermo restando
che si in presenza di buona fede oggettiva, quella stessa che rileva nelle trattative e nellesecuzione.
Linterprete, secondo taluni, dovrebbe adeguare linterpretazione al significato sul quale ciascuna parte
poteva contare, cosicch sono da escludere interpretazioni cavillose e formalistiche, contrarie allo spirito
dellintesa.
Regola sicuramente oggettiva quella che recepisce il principio di conservazione. Nel dubbio (quando cio
non possibile risalire alla comune intenzione dei contraenti, anche se essa fosse nel senso della inutilit di
una clausola) il contratto o le singole clausole si debbono infatti interpretare nel senso in cui possono avere
qualche effetto, anzich in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno (art. 1367). Peraltro questa norma
non autorizza la conversione di contratti nulli mediante interpretazioni sostitutive della reale intenzione
delle parti.
Secondo lart. 1368, poi, le clausole che restano ambigue pur dopo ladozione dei prioritari criteri
ermeneutici (artt. 1362 ss.), sinterpretano secondo ci che si pratica generalmente nel luogo in cui il
contratto stato concluso. In tal modo si d rilevanza ai c.d. usi interpretativi, che, essendo sicuramente
negoziali, si distinguono sul piano funzionale dalle clausole duso di cui allart. 1340, cos come si
distinguono dagli usi normativi di cui allart. 1374, che sono fonte, sia pure sussidiaria, del diritto.
Luso, come di regola, va provato nella sua concreta portata da chi intende avvalersene. A tale scopo non
per necessario che le parti ne abbiano fatto menzione nel contratto mentre al fine di escluderne la
rilevanza necessario che le parti abbiano manifestato una volont contraria alla sua applicazione.
Criterio oggettivo di interpretazione assai poco richiamato nella pratica quello fissato dallart. 1369. Le
espressioni che possono avere pi sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso pi conveniente alla
natura e alloggetto del contratto.
Lart. 1370 prevede poi la c.d. interpretazione contro lautore della clausola. Di conseguenza le clausole
inserite nelle condizioni generali di un contratto o in moduli e formulari predisposti da uno dei contraenti si
interpretano, nel dubbio, a favore dellaltro. La ratio della norma evidente se si ha riguardo al
procedimento di formazione, che vede il non predisponente in posizione di debolezza per linesistenza di
trattative e il predisponente in posizione di forza anche perch egli pu scegliere le espressioni del testo in
modo ambiguo o addirittura oscuro.
Infine lart. 1371 detta una regola di chiusura in base alla quale, se, nonostante lapplicazione delle regole
ermeneutiche previste dagli artt. 1362 ss. il contratto rimanga oscuro, esso deve essere inteso nel senso
meno gravoso per lobbligato, se a titolo gratuito, e nel senso che realizzi lequo contemperamento degli
interessi delle parti al momento se a titolo oneroso. Per quanto riguarda lequo contemperamento degli
interessi si in presenza di un rinvio alla c.d. equit interpretativa.
Il giudice non sar mai legittimato a creare da s, prescindendo cio dalleffettiva sussistenza in concreto,
linteresse che loperazione da lui ricostruita con il procedimento ermeneutico deve tendere a raggiungere.
Le norme sullinterpretazione si applicano in via diretta ex art. 1324 ai negozi unilaterali e, in via analogica,
agli atti non negoziali quale quello di costituzione in mora, avuto riguardo alla volont dellatto e non
delleffetto.