CAPITULO IX

EL MTODO DE LAS CIENCIAS JURDICAS

A. EL MTODO.
B. LOS MTODOS DE LA INVESTIGACIN CIENTFICA.
C. EL MTODO DE LAS CIENCIAS SOCIALES.
D. LOS MTODOS DE LA INVESTIGACIN JURDICA.

EL MTODO
1. CONCEPTO DE MTODO.
2. CLASIFICACIN DE LOS MTODOS: El Mtodo Universal, Los Mtodos Generales.
Los Mtodos Particulares.
3. IMPORTANCIA DEL MTODO.

1. CONCEPTO DE MTODO. El mtodo consiste en el conjunto de procedimientos
que utiliza el espritu humano para llegar al fin que se propone. EL MTODO
APLICADO A LA CIENCIA se define: Como al conjunto de procedimientos
empleados por el hombre para investigar la verdad para darla a conocer.
Para avanzar en el proceso del conocimiento cientfico, es necesario conocer las leyes
que rigen el desarrollo del mundo material y espiritual. Las investigaciones no pueden
realizarse con verdadera eficacia sino que conocen dichas leyes, las constituyen el
punto de partida para la obtencin de cualquier conocimiento cientfico.
El xito de las investigaciones realizadas en cualquier campo de la realidad depende
fundamentalmente del dominio que se tenga sobre Teora del Conocimiento, de sus
etapas y de las leyes de su desarrollo.
Cada investigador debe conocer y dominar los mtodos y procedimientos universales,
generales y particulares con los que trabaja la ciencia en el proceso del conocimiento.
EL MTODO EN SU CONCEPCIN MS AMPLIA. Es la va, el modo. El procedimiento
empleado para resolver de forma ordenada una tarea de ndole terica, prctica,
cognoscitiva, econmica. Poltica educativa, etc.
EL MTODO CIENTFICO.
Se entiende por mtodo cientfico a la cadena ordenada de pasos o acciones basadas
en aparato conceptual determinado y en reglas que permiten avanzar en el proceso de
conocimiento desde lo conocido a lo desconocido.
Cada ciencia tiene sus mtodos especiales o propios, - Pues, unas usan,
preferentemente u mtodo y otras otro. As, es evidente que las ciencias naturales, que
tienen por objeto el conocimiento del mundo sensible, deben tener un mtodo distinto
de las ciencias morales, que tienen por objeto el mundo del pensamiento.
El mtodo viene a servir de brjula en la bsqueda de la verdad, sin el nos extraviamos
fcilmente. Descartes refirindose a la importancia del mtodo, deca: Sera mejor, no
dedicarse jams a buscar la verdad sobre ninguna cosa que hacerlo sin mtodo, pues es
muy cierto que los estudios desordenados y las meditaciones oscuras turban las luces
naturales y ciegan el espritu.
2. CLASIFICACIN DE LOS MTODOS.
La ciencia dispone de diferentes mtodos para el conocimiento; ello, debido a que el
mundo material, su naturaleza, en infinitamente diverso, pues cada uno de los procesos
y fenmenos del mundo material, exigen un enfoque especial para su investigacin.
Incluso los diferentes fenmenos de una misma esfera de la realidad tambin exigen
para su investigacin mtodos especficos. Por ejemplo, los mtodos que se emplean
en la investigacin de la materia orgnica tiene que ser distintos a los mtodos de
investigacin del mundo inorgnico; los mtodos que se utilizan en el conocimiento de
la vida sociales son inaplicables a la investigacin de la fsica cuntica.
Sin embargo el mundo material no es solo infinitamente diverso, sino tambin nico;
adems de las diferencias cuantitativas y cualitativas, sus procesos y fenmenos tienen
propiedades comunes y estn subordinados a las leyes generales que rigen su
desarrollo. Ello permite que junto a los mtodos particulares de aplicacin existan
mtodos que se utilizan en la investigacin de diferentes clases: fenmenos o procesos
de un determinado campo de la realidad. Incluso, en el conocimiento de todos los
objetos y fenmenos de la realidad objetiva.
Teniendo en cuenta los lmites de sus campos de aplicacin en el proceso cognoscitivo,
se puede dividir a los mtodos cientficos en tres grandes grupos: El Mtodo Universal,
Los Mtodos Generales y los Mtodos Particulares.
PRIMER GRUPO: EL MTODO UNIVERSAL.
El mtodo universal de conocimiento, la Dialctica, cuya aplicacin ABARCA TODOS LAS
ESFERAS DE LA REALIDAD Y TODAS LAAS ETAPAS DEL CONOCIMIENTO. Su universalidad
est dada por el hecho que refleja, cabalmente, las leyes ms generales del desarrollo
de la naturaleza, la sociedad y el pensamiento, y aporta la clave para la comprensin
cientfica del mundo en su conjunto.
SEGUNDO GRUPO: LOS MTODOS GENERALES.
Los mtodos generales son utilizados por todas o casi todas las ciencias, pero a
diferencia del mtodo dialctico, no se aplican en todas las etapas del proceso
cognoscitivo, sino slo en determinadas etapas para revelas las caractersticas y
peculiaridades del objeto de conocimiento.
Entre los mtodos generales encontramos: el de generalizacin y abstraccin,
induccin y deduccin, anlisis y sntesis, el axiomtico, la experimentacin, etc.
TERCER GRUPO: LOS MTODOS PARTICULARES.
Los mtodos particulares son aquellos que se utilizan en la investigacin de
determinados fenmenos de la realidad y son empleados generalmente en una solo
ciencia, como por ejemplo, en las matemticas, en la psicologa, en la sociologa el
mtodo socio mtrico, etc.
3. LA IMPORTANCIA DEL MTODO.
La importancia del mtodo, la sintetiza el estudioso Carlos Lozano en las siguientes
frases. Al hablar del mtodo de investigacin en lo penal: El mtodo es el alma de la
ciencia; slo el mtodo conduce a la tcnica En realidad el progreso de las ciencias.
Debemos sin embargo, aclarar que no slo a los buenos mtodos se deben
descubrimientos cientficos, los cuales son en buena parte fruto del genio y la aptitud
natural los investigadores.
Pero aunque es cierto que los grandes genios cientficos no han necesitado muchas
veces de reglas lgicas para sus descubrimientos, no es menos cierto que han tenido
que crear sus propios mtodos, guiados nicamente por esa lgica viva innata del
espritu.
Pero tambin se observa, al contrario, que no pocas inteligencias medianas han tenido
xito en su investigacin gracias al mtodo. Esto se debe a que el mtodo aumenta las
fuerzas del hombre, que solo existe seguridad en la aplicacin de las fuerzas en cuanto
hay orden y regla.
El mtodo es un instrumento eficaz en toda investigacin, que constituye una disciplina
del espritu que impide gastar tiempo en tanteos intiles y entregar los posibles
descubrimientos al azar. Generalmente los descubrimientos de nuevas verdades se ha
debido a los esfuerzos metdicos de los sabios.
Por esta importancia del mtodo, afirma el estudioso Francisco Guerrero, puede
apreciarse cunto debe la ciencia moderna a Bacon y Descartes, los dos grandes
filsofos que consagraron su genio al estudio del mtodo y explicaron detalladamente
las normas del procedimiento cientfico.
BACON en su NOVUN ORGANUM divulg los procedimientos experimentales,
sosteniendo que la observacin y la experiencia son las fuentes verdaderas del saber
humano; y DESCARTES en su DISCURSO DEL MTODO expuso el mtodo racional y
matemtico. Descartes ha sealado la importancia del mtodo cuando dice: que
valdra ms no pensar jams en buscar la verdad sobre ninguna cosa que hacerlo sin
mtodo.
B. LOS MTODOS DE INVESTIGACIN CIENTFICA
1. Los mtodos desde el punto de vista de las formas de cognicin.
2. Los Mtodos de Investigacin Terica.
a. El Anlisis y Sntesis.
b. La Induccin y Deduccin.
c. Lo Abstracto y Concreto.
d. Lo Histrico y Lgico.
e. La Modelacin.
3. Los mtodos de investigacin emprica.
a. La Observacin.
b. La Medicin.
c. La Experimentacin

1. LOS MTODOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS FORMAS DE COGNICIN.
Desde el punto de vista de las formas de cognicin, los mtodos de la investigacin cientfica
pueden clasificarse en mtodos que poseen, fundamentalmente un carcter terico, lgico y
conceptual y MTODOS cuyo centro recae en la operacin real en objetos materiales. Esta
separacin se ambos tipos de mtodos nos conduce hacia los Mtodos tericos y emprico del
conocimiento.}
2. LOS MTODOS DE INVESTIGACIN TERICA.
Los mtodos de investigacin terica permiten revelar las causas y relaciones entre los
fenmenos que por lo general, no se pueden observar directamente, o sea que salen del marco
de las caractersticas sensoriales observables de los objetos. Para enfrentar en la tarea
cognoscitiva se hace necesario formular hiptesis sobre determinada relacin causal, deducir
nuevos elementos a partir de hechos observables, elaborar nuevas ideas, etc.
No todos los fenmenos del mundo material son observables ni pueden ser percibidos
sensorialmente con ayuda de aparatos creados por la ciencia y la tcnica moderna, por muy
perfectos que estas sean. Por ejemplo, en los estudios realizados por Marx sobre los procesos
econmicos los fenmenos tienen que hacerse utilizando mtodos lgico tericos que
sintetizan en conceptos y categoras el desarrollo de los hechos de la realidad.
Entre los mtodos del conocimiento terico tenemos: El Anlisis y la Sntesis, la Induccin y la
Deduccin, la elevacin de lo Abstracto a lo Concreto, el Anlisis Histrico y Lgico, la
Modelacin.





























La concrecin.
Es el proceso opuesto a la abstraccin. La concrecin es la integracin de conceptos
aislados, resultantes de la abstraccin en un todo nico, que revelan lo particular que
corresponde a lo general determinado. Aqu no se hace caso omiso de las propiedades
que existen en el objeto sino que se tienen en cuenta como caractersticas particulares
de algo general.
Cuando un bilogo clasifica los rboles en frutales, maderables, etc. Piensa acerca del
rbol que se caracteriza por unas particularidades determinadas que lo diferencia de
otros rboles, pero todo los que l clasifica los concibe como casos particulares de un
grupo ms general de acuerdo a la clasificacin.
El mtodo de la elevacin de lo abstracto a lo concreto permite que partiendo del
anlisis de los hechos de la realidad se haga la abstraccin de las caractersticas
esenciales ms generales de ellos y, posteriormente, se sintetizan en un todo concreto.
Ello posibilita el trnsito de los conceptos ms simples que reproducen las propiedades
de los objetos investigados categoras cada vez ms complejas, que describen y
explican la diversidad de los objetos estudiados.
LO HISTRICO Y LO LGICO
Todos los procesos y fenmenos del mundo material tienen una existencia real y
concreta, pero tambin tienen su propia historia. En efecto, todos los objetos estn
sometidos al devenir histrico, al proceso de surgimiento, desarrollo, caducidad y
desaparicin. Sin embargo, el proceso de desarrollo histrico de los objetos no tienen
un carcter causa y desconcatenado, todo lo contrario, est regido por las leyes
objetivas cuya accin concatenada condiciona los nexos internos y las relaciones
causales de los objetivos de la realidad.
Por esta razn, la investigacin cientfica utiliza y mtodo de lo histrico y lgico en la
obtencin de conocimiento, parte del hecho de que todo objeto, por una parte, surgi
en un momento determinado bajo ciertas condiciones histricas y, por otra parte, sigue
un curso ordenado y desarrollo que culmina con su desaparicin.
El Mtodo Histrico.
Presupone el estudio detallado de todos los antecedentes, causas y condiciones
histricas en que surgi y se desarroll un objeto proceso determinado.
El Mtodo Lgico.
Es pues, la investigacin de lo general, de lo que se repite en el desarrollo del objeto y
despoja a su historia de todos aquellos elementos secundarios, superficiales e
irrelevantes.
La unidad de histrico y lo lgico expresa la identidad entre el ser y el pensar; a travs
de lo histrico reproducimos existencia real concreta de los objetos, mientras que por
medio de lo lgico convertimos la historia en conocimiento lgico.
La absolutizacin o el desconocimiento de un mtodo y u otro conduce a serios errores,
tanto en la teora, y la prctica.


C. EL MTODO DE LAS CIENCIAS SOCIALES
1. El mtodo en las Ciencias Sociales.
2. Partes del Mtodo segn Comte en la investigacin de hechos sociales.
3. Principales mtodos de investigacin aplicable en las Ciencia Sociales.
a. El Mtodo Geomtrico y Abstracto.
b. El Mtodo Qumico o Experimental.
c. El Mtodo Deductivo Directo, Fsico o Concreto.
d. El Mtodo Deductivo Inverso o Histrico.

1. EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES.
Las ciencias sociales tienen por objeto un grupo de fenmenos determinados hechos
sociales. As, como la fsica, la Qumica y la Biologa estudia los fenmenos fsicos, qumicos
y biolgicos, respectivamente, as tambin las ciencias sociales estudian los hechos o
fenmenos sociales. Estos fenmenos sociales se derivan del hecho mismo de la sociedad.
Unos estn mirando hacia la organizacin de la sociedad, como son los polticos; otros a la
satisfaccin de las necesidades materiales, como son los econmicos; otros a la conducta
humana, como los jurdicos, etc. Cada una de estas ciencias tiene sus mtodos especiales o
propios, los mismos que son usados en sus investigaciones.
Para la observacin de los fenmenos sociales, se presentan numerosas dificultades.
Spencer ha dicho al respecto; la difusin de los fenmenos sociales en el espacio impide
apreciarlos con equidad y, un obstculo todava ms grande en su distribucin en el
tiempo, distribucin en el tiempo, distribucin tal que muchos hechos de que se ocupa,
necesitan siglos para desarrollarse, por lo que es preciso, para coger el conjunto, combinar
por medio del pensamiento, cambios innumerables complicados y difciles de rastrear. En
atencin a lo expuesto, las Ciencias Sociales necesitan para las investigaciones auxiliares de
muchas otras ciencias y requieren tambin MTODOS ESPECIALES PARA INVESTIGAR LA
VERDAD.

2. PARTES DEL MTODO SEGN COMTE EN LA INVESTIGACIN DE LOS HECHOS
SOCIALES.
Augusto Comte 1798 1857, Sostiene que el mtodo para la investigacin pura
Experimentacin Comparacin.
La Observacin Pura.
La observacin pura de los hechos sociales no debe hacerse en forma ocasional y episdica.
En la observacin hay que relacionar las distintas clases de fenmenos sociales; por
ejemplo, los Jurdicos con los econmicos, morales, etc. Tambin hay que relacionar los
fenmenos presentes con los pasados y los futuros.
La experimentacin.
La Experimentacin no significa la reproduccin del fenmeno como se nace en los
laboratorios de Fsica y Qumica, sino que la experimentacin en los momentos
patolgicos o de crisis de las sociedades. Se trata de una observacin efectuado en
momentos anormales de la vida social.
La comparacin.
En la comparacin se coteja el fenmeno consigo mismo a travs de series sociales para
apreciar su desarrollo progresivo. JHON STUARD MILL, reconoci haber utilizado muchos
pensamientos de COMTE.
3. PRINCIPALES MTODOS DE INVESTIGACIN APLICADOS A LAS CIENCIAS SOCIALES.
Entre los principales mtodos de investigacin aplicados a las ciencias sociales, se
menciona las siguientes: el geomtrico o abstracto, el qumico o experimental, el deductivo
directo, fsico o concreto y el deductivo inverso o histrico.
El Mtodo Geomtrico o Abstracto.
El Mtodo parte de un postulado y en seguida reglas tericas y prcticas. El postulado es
una concepcin personal de lo que puede ser o debe ser la sociedad. Por ejemplo, HOBBES
sostuvo que los hombres naturalmente egostas y dedujo que el estado se ha formado para
evitar las guerras continuas y que debe tener en consecuencia un poder absoluto sobre sus
sbditos. GROCIO sostuvo un principio contrario, esto es, que los hombres son sociables
por naturaleza y tambin hizo deducciones, partiendo de este postulado.
STUART MILL sostuvo que este mtodo geomtrico o abstracto no es aplicable a las
ciencias sociales, porque en ellas un hecho tiene numerosos antecedentes y no solo uno.
El Mtodo Qumico o Experimental.
No se trata de mtodos empleado en los laboratorios, ni de la reproduccin de un
fenmeno: consiste en la experimentacin en los momentos anormales o de crisis.
Este Mtodo qumico o experimental consta de cuatro procedimientos que STUART MILL
los rechaza todos y son los siguientes:
Procedimientos de diferencias.
Procedimientos de concordancias.
Procedimientos de residuos.
Procedimientos de las variaciones concomitantes.
Procedimiento de diferencias. STUART MILL considera la existencia de dos estados iguales
en todo, pero que se diferencia en que uno, el A; es librecambista y el otro, el B; es
proteccionista, siendo el primero rico y el segundo pobre. Hay que concluir que el estado A
es rico porque es librecambista y el estado B es pobre porque es proteccionista. STUART
MILL no acepta esta conclusin, porque un hecho en Ciencias Sociales nunca se explica por
una solo causa, sino por un conjunto de causas y adems porque los estados nunca pueden
ser iguales en todo.
Procedimiento de concordancia. STUART MILL supone dos Estados A y B, diferentes en
todo, pero que concuerdan en ser librecambistas y ricos. La riqueza de A y B se debe al
librecambista? No se responde, porque la riqueza de A puede tener causas diferentes a la
riqueza de B.
Procedimiento de residuos. Si la totalidad de los antecedentes de un fenmeno, no son
causa de l, salvo que uno que es el residuo. Quiere decir que el residuo es la causa? Por
ejemplo, si la disminucin de la mortalidad infantil no se debe a las causas A, B, C, y D y
falta la verificacin del antecedente E, que es el residuo. Este residuo es la causa de la
disminucin de la mortalidad infantil? No, se contesta START MILL, porque un hecho social
nunca responde a un solo antecedente, sino que se explica por un conjunto de hechos.
Procedimiento de las variaciones concomitantes. Supone la existencia de los hechos
sociales A y B en dos Estados distintos. Estos hechos A y B aparecen y desaparecen juntos,
o sea, varan concomitantemente. Hay que concluir que A es causa de B!, STUART MILL
responde que no porque, como ya hemos visto, un hecho social se explica por un conjunto
de causas y no solo por una. DUARKHEIM ha definido el procedimiento de las variaciones
concomitantes; seala que no hay que hablar en trminos generales de la guerra, la
revolucin, etc. Porque entonces estos fenmenos admiten muchas causas, sino que hay
que estudiar el fenmeno en una sociedad dada y en un momento determinado. Por
ejemplo, la revolucin efectuada en Bolivia, determinando sus causas. Se forman as dos
series de hechos sociales y una vez formadas, se aplica, segn DURKHEIN, el mtodo de las
variaciones concomitantes y se pueden deducir las leyes sociales.

EL MTODO DEDUCTIVO DIRECTO, FSICO O CONCRETO.
Se llama as para distinguirlo de deductivo inverso o histrico. Estos dos mtodos son los
que STUART MILL acepta como aplicables al estudio social. Se parte deductivamente de
algunos principios y se indaga su comprobacin social. STUART MILL sostiene que se puede
aplicar en los fenmenos econmicos, porque el principio hedonstico rige la conducta
humana, o sea, el hombre tiende a obtener el mayor provecho con el menor esfuerzo.
Como es principio existiera siempre en los fenmenos econmicos, se puede partir de l
para ver sus consecuencias en el Comercio, la Produccin, etc. Se objeta que STUART MILL
da una visin unilateral de los hechos sociales a travs de los hechos econmicos. Adems,
el principio hedonstico no explica fenmenos como el lujo, la moda, el amor, etc.
EL MTODO INDUCTIVO INVERSO O HISTRICO.
Parte de la realidad y retrocede para explicarla de acuerdo con la realidad precedente. El
inverso al mtodo anterior. Como hemos visto, ste mtodo tambin lo acepta y an lo
estima l genuinamente social.

D. LOS METODOS DE LA INVESTIGACIN JURDICA
1. El Derecho y el Mtodo Cientfico.
2. Algunos Mtodos de la Investigacin Jurdica.
a. El Mtodo Exegtico.
b. El Mtodo Dogmtico.
c. El Mtodo Jusnaturalista.
d. Los Mtodos Sociolgico y Funcional.
e. El anlisis Econmico del Derecho.

1. EL DERECHO Y EL MTODO CIENTFICO.
Algunos estudiosos recusan la existencia del mtodo cientfico en s, y aseguran que la
ciencia es lo que hacen los cientficos, y que hay tantos mtodos cientficos como hombres
de ciencia. Es cierto que en cuestiones de ciencia no hay recetas infalibles y que la
investigacin debe abrir trochas en la selva de los hechos. Tambin es cierto que los
cientficos elaboran su propio estilo de pesquisa y de organizacin de los datos. Existen, sin
embargo, ciertas pautas b{asicas para plantear problemas y poner a prueba las posibles
soluciones que se formulan. Los cientficos no son soldados que se cumplen
obedientemente todas las reglas ni bandoleros que la transgredan a cada instante. En
ciencias, no hay avenidas hechas, pero si una brjula mediante la cual a menudo es posible
estimar si se est sobre la huella promisoria. Esta brjula es el Mtodo Cientfico, que no
produce automticamente el saber, pero que evita que nos perdamos en el caos aparente
de los fenmenos.
Sucede que la investigacin no es errtica sino metdica. Por lo dems, no hay solo una
manera de sugerir propuestas de solucin. Estas, las hiptesis, no se nos imponen por la
fuerza de los hechos, sino que son inventadas para dar cuenta de los hechos y en lo posible
explicarlos. De manera que las reglas metdicas no son rgidas, sino plsticas. Ms que
cnones intocables que encierran la verdad, nos ayudan a encontrarla, y nos previenen de
posibles errores. Se trata, sin duda de un conjunto de herramientas que vienen en ayuda
del investigador. La metodologa describe y regula los diversos mtodos. Es progresiva por
ser auto correctivo. la metodologa no es irreversible. No es un manual de recetas, sino un
conjunto orgnico de procedimientos a travs de las cuales: a) se plantean los problemas
cientficos; y b) se ponen a prueba las hiptesis cientficas.
Antes de referirnos al planteamiento del problema y las hiptesis, sera conveniente
establecer, Qu entendemos cmo cientfico? En lneas generales, la investigacin
cientfica no es otra cosa que una indagacin orientada, con propsitos definidos, que se
emprende para obtener conocimientos nuevos. La cientificidad, es decir la calidad de lo
cientfico supone la existencia de un modelo de razonamiento en el que concurren
algunos elementos esenciales:
Un objeto reconocible de estudio, que est definido de tal modo que sea
reconocible por los dems. Dicho objeto no es necesariamente fsico. La
contratacin electrnica, por ejemplo, sera un buen objeto de estudio, aunque
nadie la haya visto nunca por medios sensoriales. Lo mismo sucede con casi todos
los fenmenos que interesan al investigador jurdico.
Una serie de afirmaciones originales sobre dicho objeto. Esas afirmaciones no
pueden haber sido dichas antes (salvo el plagio), o si lo fueron, deben aportar una
ptica nueva. No es cientfico pero si una prdida de tiempo y energa volver a
postular la tridimensionalidad del Derecho. Si sera cientfica, en cambio, una tesis
en la que se evale la validez de esa teora, siempre en el enfoque sea nuevo y que
tambin lo sean las conclusiones.
La utilidad de los resultados de la investigacin. As, aquello que se demuestra en la
tesis debe significar un avance en el conocimiento sobre la materia. El aporte
tratar de ser imprescindible para quienes en el futuro aborden el tema. De hecho,
la importancia cientfica ser proporcional a la indispensabilidad de contribucin.
Los elementos que permiten la verificacin o la refutacin de los propuestas que
contienen la investigacin. Esos elementos son las fuentes que citamos en cada
pgina de nuestra tesis, a veces de manera textual, otras solo mediante referencias
y envos a los autores citados. Aqu la carga de la prueba correspondiente al tesista,
quien debe presentar el material que demuestra sus postulaciones, declarar el
procedimiento que ha seguido para realizar el hallazgo, y manifestar las eventuales
preguntas que tuvo que dejar sin respuestas. Omitir las fuentes usadas o dificultar
su acceso a otros investigadores mediante citas difusas, en un celo propio de malos
periodistas, pero que no tiene ninguna cabina en la labor del investigador integro.
Trabajar de acuerdo con un mtodo significa, como dice ECO, simplemente que nunca
se hace perder el tiempo a los dems. Leer una tesis en donde las conclusiones parten
de fuentes no comunicadas es prcticamente intil, salvo como un pasatiempo estril.
No oculte esos artculos de una revista extranjera que tanto le cost encontrar, no
tanto por una razn moralizante, cuanto por una motivacin de seriedad cientfica, que
redundar en la valoracin posterior que se haga de su tesis.
2. ALGUNOS MTODOS DE INVESTIGACIN JURDICA.
El Derecho est impregnado de sistemtica, y como tal escode una metdica que le es
inherente. El mtodo se acerca al Derecho en dos momentos cruciales: cuando se le
investiga y cuando se le interpreta. Nos referimos aqu al primero de esos momentos:
cuando el fenmeno jurdico es puesto bajo el lente de aumento del investigador y se
convierte en objeto de una indagacin cientfica. Ms adelante, nos referimos a los
mtodos de interpretacin jurdica.
En su mayor parte, las investigaciones que giran en torno a temas jurdicas se apoyan en
alguno de los siguientes mtodos: el mtodo exegtico, el mtodo dogmtico o
institucional, los mtodos del iusnaturalismo, el mtodo sociolgico y el mtodo funcional.
En los ltimos aos ha cobrado gran aceptacin la llamada escuela de Anlisis Econmicos
del Derecho, una escisin del mtodo funcional y a la que tambin haremos referencia.
a) Mtodo exegtico.
El mtodo exegtico constituye el estudio lineal de las normas tal como ellas aparecen
dispuestas en el texto legislativo. El mtodo parte de la conviccin de un ordenamiento
pleno, cerrado y sin lagunas. Es pues un culto a la ley positiva, producto de la codificacin.
La exgesis no modifica el orden de los cdigos o de las leyes objeto de comentario: por el
contrario, respeta escrupulosamente los textos legales. La exgesis supone pleitesa ante el
texto escrito y una excesiva confianza en la voluntad del legislador. Recordemos a los
exgetas del Code napolenico cuando afirman: No enseo Derecho Civil, enseo el
cdigo de Napolen. Para los exgetas, toda norma es idnea para la argumentacin. No
hay para ellos normas absolutamente claras; as, recusan el antigua adagio in clris fit
interpretario. Dado que la exgesis profesa un respeto reverente a las formulaciones
legales, procura exponerlas o, cuando mucho, comentarlas muy ligeramente. Sin embargo,
el mtodo presenta una grave insuficiencia. En realidad, el cdigo no es ms que una cara
de la medalla, la otra est constituida por los actos de aquellos que obedecen y
desobedecen.
La exgesis, en tanto exposicin sucinta de las leyes, fue la herramienta metdica
predilecta de los juristas peruanos de la segunda mitad del siglo XIX. Exegticos seran Jos
Silva Santisteban autor del primer texto sobre Derecho Civil Peruano, en orden de
antigedad Toribio Pacheco y Rivero, que prepar un tratado de Derecho Civil Peruano;
Manuel Atanasio Fuentes que elabor varios manuales. La exegtica Francesa y Belga
tendra en el Per una enorme acogida. En particular, Baudry Lacantiniere, uno de los
ltimos exponentes del mtodo, conseguira el aprecio de varias generaciones de juristas
peruanos y en general latinoamericanos. Ms cerca de nuestra poca, el mtodo exegtico
ser cultivado con mayor o menor aliento por varios autores. Sin duda, el exponente
contemporneo ms destacado de esta tendencia es hoy el profesor Max Arias Schreiber
Pezet ( Lima, 1924), autor, entre otros trabajos, de una obra en varios tomos titulada
precisamente Exgesis.
Cabe indicar que el mtodo exegtico ha cado en descrdito en pas de cultura jurdica
ms avanzada. Si bien til para el comentario de las normas jurdicas, dicho mtodo no
puede ser el nico a utilizarse cuando se elabora una tesis. Dada su simplicidad y llaneza
bien puede hablarse de los manuales que siguen el mtodo de la exgesis como una suerte
de Coquito Jurdico. El mtodo exegtico es incapaz de explicar una serie de elementos
no legislativos involucrados en la trama de un fenmeno: ideologas, tendencias culturales,
instituciones en movimiento, bibliografas que no podran describirse ni analizarse sin
recurrir a metodologas ms sustanciosas. Una frase cruel, que se atribuye a Voltaire y que
ha tenido especial eco en Amrica Latina, expresa que los pueblos tienen los gobernantes
que se merecen; podramos decir tambin que los pueblos tienen los mtodos que se
merecen. La exgesis es el mtodo que corresponde a la cultura jurdica ms modesta. La
cultura jurdica de un pas si no pasara de la exgesis a la dogmtica supondra un carcter
muy incipiente. Para la exgesis, sus lectores son menores de cinco aos de edad a quienes
deben ofrecer una informacin sencilla y limitada. Habr muy poco de legislacin
comparada, nada de filosofa o historia del Derecho, nada de jurisprudencia. Un mtodo
bsico e inicial en buena cuenta. La exgesis es para la investigacin lo que el amateurismo
para el deporte: un buen comienzo pero una psima culminacin.
Ejemplos de tesis exegticas que no postulan hiptesis y que, en consecuencia, no son
verdaderas tesis seran los siguientes: la nueva ley general de sociedades estudio
exegtico problemas varios; Comentarios a los delitos contra el patrimonio, Los Derechos
fundamentales y el texto constitucional; Estudio exegtico de la ley de proteccin al
consumidor; El impuesto general a las ventas y sus reformas. Comentarios y propuestas;
Anlisis de la ley de proteccin a los Derechos del autor; Exgesis del contrato de
arrendamiento.
b) Mtodo Dogmtico.
Se la llama tambin conceptualismo e institucionalismo. Se desarroll a partir de la
Pandectistica Alemana que inicio una labor reconstructiva de las instituciones jurdicas
romanas, pero sera una representante tardo, Wischeid, quien delineara
metodolgicamente a este movimiento, al consideras que el Derecho estaba conformado
por instituciones. Segn Laband, el Derecho se agota en las normas jurdicas; que no hay
ms normas jurdicas que las que traduce el Derecho Positivo, y el nico Derecho Positivo
es el vigente. Ahora bien, tampoco las normas en su integridad deben ser objeto de
consideracin por el jurista. Este ha de ocuparse tan solo de la forma. Los conceptos
jurdicos deben excluir todo elemento que no sea puramente formal. El contenido del
derecho, su aspecto sustancial, no cuenta para ciencia jurdica. Por consiguiente, todo
elemento tico, histrico, sociolgico o poltico, queda fuera de su campo de accin; para
eso existen otras disciplinas como la Filosofa del Derecho, LA Historia del Derecho, la
Sociologa Jurdica o la Ciencia Poltica. El Derecho bajo esta perspectiva, solo est
conformado por instituciones: la persona, el matrimonio, el delito de homicidio, la figura
de reeleccin presidencial el impuesto de la renta, la idea del consumidor final, etc. Estas
instituciones, o cualquier otra, solo pueden explicarse para el mtodo dogmtico, en
trminos jurdicos, sin apelar a consideraciones polticas, ideologas o ticas.
Los grandes tratados del Derecho Civil o Penal por lo general recurren al mtodo
dogmtico. Autores como Messine, en Italia, donde esta metodologa ech races muy
fuertes. En Amrica Latina destacan como exponentes de la dogmtica Civilista el brasileo
Pontes de Miranda, los argentinos Alfredo Colmo, Hctor Lafeille, Raimundo Salvat, los
peruanos Angel Gustavo Cornejo, Jos Len Barandiarn y Manuel de la Puente y Lavalle.
La tcnica jurdica constituira la piedra de toque para la inteligencia del Derecho. Es
esencialmente un trabajo de orden lgico que parte del supuesto de las normas jurdicas
son el producto de una elaboracin conceptual y que aparecen expresadas en trminos
conceptuales, y como tales, han de reconstruirse y entenderse. Tarea de la tcnica jurdica
es, asimismo, la investigacin de los principios generales de los denominados dogmas
jurdicos, es decir, los principios tcnicos explicativos de los singulares institutos jurdicos.
La investigacin de los dogmas tiene una sola explicacin de las normas de modo ms
adecuado a las exigencias del caso concreto.
Una investigacin jurdica - dogmtico concibe el problema jurdico desde una perspectiva
estrictamente formalista, descontando todo elemento fctico o real que se relacione con la
institucin o especie legislativa. De all que el mtodo dogmtico se manifieste a travs de
estas palabras El Derecho objetivo es formal. Este lema de la dogmtica ha sido
claramente expuesto por uno de los cultores ms importantes de esta tendencia, Messieo,
cuando afirma que el jurista no debe permanecer extrao al ambiente poltico en el que se
desenvuelve, por ejemplo, cuando colabora con la actividad legislativa. Sin embargo, en su
cometido bsico, que es de la interpretacin del Derecho objetivo, su trabajo es
esencialmente formal, por lo que si bien puede ejercer una valoracin crtica desde el
punto de vista tcnico, de ningn modo debe hacerlo desde el punto de vista poltico.
En sntesis, la dogmtica jurdica en General se inscribe en el mbito del pensamiento que
un ubica al derecho como una ciencia o tcnica formal y por consiguiente, como una
variable independiente de la sociedad dotada de autosuficiencia metodolgica y tcnica en
otras palabras y coincidiendo con Harper Los dogmticos formalistas investigan lo que los
hombres dicen qu hacen con el derecho una tesis de grado que se inspira en el mtodo
dogmtico visualizar el problema jurdico slo a la luz de las fuentes formales, y como
consecuencia, su horizonte se limitar a las normas legales o institucionales en los que est
inscrito el problema. No sern parte de su labor inquisitoria los factores reales que han
generado de esa normatividad. La pregunta esencial del mtodo dogmtico consiste en
averiguar la naturaleza jurdica de una determinada institucin. Por ejemplo EL warranty su
naturaleza jurdica, la naturaleza jurdica de Joint Venture del contrato o persona jurdica.
Frente al exgesis, en el mtodo dogmtico alcanza un mayor rigor terico. Mientras que el
exgesis trabaja fundamentalmente con normas legales la dogmtica recurre a la doctrina
nacional y extranjera, en el derecho comparado y ocasionalmente a la jurisprudencia por
ello es un enfoque se devuelve sobre bases ms amplias
c) El mtodo en el iusnaturalismo.
Ms que una direccin metodolgica en particular el iusnaturalismo es toda una
concepcin filosfica se pueden distinguir entre las escuelas del derecho natural una
vertiente clsica y una vertiente racionalista en derecho natural clsico parte del
pensamiento antiguo y escolsticos. Se fundamentan as en la filosofa de griega y en el
derecho romano. La patrstica que proclama quien dios es que est en el centro del
universo y que actan como un Dios - legislador sostiene que el derecho viene de Dios y
que es origen divino Dios participa en su elaboracin y la ley divina total o parcialmente se
instala en la conciencia de todos los hombres. La ley humana no sera sino un reflejo de
aquella. Segn las doctrinas clsica, por ser emanacin divina la ley natural es obligatoria y
vigente, no es slo una indicacin o una pauta de conducta tiene un carcter
trascendentales decir es vlida en todo lugar e inmutable.
A el derecho nacional racionalista parte de la razn como criterio de verdad que determina
el contenido del Derecho. Con o Sin la participacin de Dios. La razn individual se vincula
al individualismo moderno. El iusnaturalismo sea clsicos racionalista ejerce una doble
influencia sobre el derecho positivo y sobre la prctica jurdica o con efectos jurdicos. Por
un lado a hace de contencin, de control, evitando excesos, de acuerdo a los valores en
una sociedad histricamente determinada por ejemplo para cuestionar la posibilidad de
clonacin de seres humanos discutir sobre la legalidad del matrimonio entre personas del
mismo sexo, rechazar el crimen piadoso, pero por otro lado en trminos positivos como
foco de orientaciones. Pensemos por ejemplo en la construccin terica de los derechos
humanos, la propiedad, la contratacin y el respeto a compromisos, la reparacin de los
daos injustos, Etc.
Los ideales como el sentimiento de justicia, que el iusnaturalismo patrocina, pueden
motivar la reforma de la legislacin revelarse ante la injusticia de ciertas causas judiciales o
convalidar algunos procedimientos, todo ello a partir de la preparacin de tesis que se
vinculan al. Advirtase tambin que los grandes temas modernos: la pena de muerte, la
eutanasia, la inseminacin artificial, el aborto, la homosexualidad, la clonacin y otros
encuentra un filo moral que pueden ser abordado desde la ptica iusnaturalista. Dada la
conexin de la moral y que el derecho, puntualizada precisamente esta corriente filosfica
que se revuelve en un dualismo integrador entre orden jurdico y orden natural, pueden
prepararse tesis como las que a continuacin sealan: el tribunal de Nuremberg y el
derecho natural en la determinacin de los delitos de Lesa humanidad; justicia penal y
jurisdiccin internacional.
El caso Pinochet; los asesinatos de la cantuta y barrios altos: necesidad de un
enjuiciamiento internacional de los responsables; la eutanasia va contra el derecho natural
negativa de transfusin de sangre como contraria al derecho natural; el inhumano
tratamiento de los ancianos por la legislacin, laboral peruano; pornografa y deontologa
jurdica; necesidad de prohibir en la legislacin el alquiler de vientre; poltica y en el
proceso electoral peruano el ao 2000; la autodeterminacin de los pueblos, expresin el
derecho natural; aborto eugensico; y el iusnaturalismo.
d) Mtodo Sociolgico y Funcional.
En el funcional del derecho parte de la constatacin de que el sistema jurdico est repleto
de conceptos que no pueden ser definidos en trminos de experiencia y verifica accin,
pero de los que fluyen decisiones empricas de todo tipo. Segundos funcionalistas
principalmente norteamericanos, trminos jurdicos como ttulo, contrato, debido proceso,
Valor justo, derechos adquiridos, no son verificables empricamente, y que por lo tanto
deben ser eliminados del vocabulario jurdico. El funcionalismo al recusa tambin el
estudio de problemas de la teora jurdica y filosfico jurdica que juzgan desprovistos de
sentido, y que por no ser verificables no seran verdaderos problemas. Los defensores
funcionalismo ridiculizan el mtodo dogmtico con las siguientes preguntas:quin se
origin primero el poder o el estado?,cul es la distincin esencial entre el delito criminal
y el delito civil? O dnde est la persona jurdica?.
El mtodo funcional intenta una redefinicin profunda de los conceptos que usan en la
indagacin cientfica. Las ficciones jurdicas comn la ubicacin y espacial de una persona
jurdica o las reglas inmutables del derecho de las obligaciones representan para los
funcionalistas una percepcin confusa de hecho significativo. A diferencia del mtodo
dogmtico, que se complace en con las entelequias, el centro del anlisis funcional reposa
en el hecho en si, en la medida en que se clasifica, se descubren su gnesis y se indagan
sobre su naturaleza concreta. A este respecto,Ihering ofrecen un estupendo ejemplo sobre
la diferencia entre el mtodo dogmtico y el mtodo funcional. Deca este brillante
estudioso que mientras los dogmticos, que habitan en el paraso conceptual, se
preocupan de la arquitectura de reloj, procure explicar cul es el extrao mecanismo que
hace que las manecillas giren.
Segn los funcionalistas, una cosa es lo que ella hace es decir, qu consecuencias
prcticas podran derivarse de una construccin lgica, cmo funciona una propuesta
conceptual y la arena de los hechos. En consecuencia, una investigacin jurdica que opten
por la metdica funcionalista partir siempre del trato directo con la realidad concreta, que
es la materia de sus anlisis, hasta lograr una generalizacin. En materia jurdica, el mtodo
funcional es, pues, eminentemente inductivo: sus dos columnas son la casustica y la
jurisprudencia. Si el mtodo dogmtico trata de la naturaleza jurdicas del contrato de
arrendamiento, el funcionalismo se ocupa de los contratos de arrendamiento en la prctica
contractual de Huancayo (1995 - 2000). Si la dogmtica se detiene en afiliacin
extramatrimonial en la doctrina peruano, en funcionalismo aborda filiacin y
jurisprudencia de la sala de familia de la corte superior de lima. Si una tesis dogmtica se
titula el delito de estelionato en derecho penal contemporneo, una tesis funcional, ms
bien se titulara el delito del estelionato: impunidad y negociacin. Un estudio de casos en
la comisara de Miraflores.
Una tesis funcional parte normalmente de una base emprica. Su objeto es la realidad
social relevante de un comportamiento individual o colectivo. La tesis de esta clase suelen
intentar un diagnstico sobre la conformidad o dicotoma entre el orden jurdico abstracto
y el orden social concreto. La tesis funcional se preocupan en descubrir la trama de
intereses polticos, econmicos o ideolgicos que subyacen a la formulacin, interpretacin
y aplicacin de las normas e instituciones jurdicas. Podra decirse que esta tesis procuran
desnudar lo aparente, retirar el camuflaje se esconde la realidad que puede ser dolorosa
podis agradable. As una tesis dogmtica se denominara la condicin jurdica del siervo
en el derecho peruano del siglo xix, pero una tesis funcional optara por una temtica
cercana pero en distinta: el proceso legislativo en torno a la esclavitud en el Per del 800:
la piel oscura de la ley. Veamos otros ttulos de tesis funcionalista que procuran tirar el velo
encubridor: la realidad de la reforma judicial en el gobierno de Fujimori: el caso Baruch
Ivecher; interpretacin jurdica e independencia judicial: a propsito de la ley cantuta;
patriarcal ismo y discriminacin de gnero en vistas fiscal es el divorcio (1930-1960);
empresas petroleras y lobbies en la poltica fiscal peruana (1995-1999); y historia de la ley
de ADN:cmo legislar con nombre propio?; Incongruencia de la poltica de
concesiones:por qu no se da en concesin en tren elctrico de la gran lima?; La
proteccin de la propiedad intelectual en el Per: evaluacin crtica de la actuacin del
indecopi.
Debemos poner la norma jurdica como objetivo de nuestro estudio por quien est en y no
otra es materia del derecho; pero debe quedar bien claro que este es un objeto inteligible,
no son objetos sensible y que no podemos llegar a sus conocimientos y no a travs de la
observacin y la elaboracin de los actos.
No basta entender al acto legislativo, el estudioso del derecho civil, del derecho penal cuya
experiencia est constituida solemnemente por el cdigo sin que haya visto nunca un
contrato ni un delito, se parece a quien para estudiar la medicina no tenga ante sus ojos
ms que catlogos de farmacia o enfermedades. Por desgracia, la historia de la ciencia del
derecho, est sembrada, a juicio de Carnelutti, de esas caricaturas. Pero la reglas del
derecho no estn recluidos como en una vitrina; que estn operando en la vida, esto es,
gobernando la vida de los hombres donde para conocerlos no basta conocer la frmula.
Hay que verlos operar, es decir, ver cmo se comportan los hombres respecto a esa regla,
tanto a los que mandan como a los que obtener. Solamente as las leyes muestran lo tanto
su apariencia como su sustancia, es decir, un verdadero Valor. El notable procesal lista
italiano ha anotado, siguiendo las teoras germanas, que el material de la ciencia del
derecho es inmenso. Cobre lo normativa y lo fctico; lo ilegal y lo legal; lo principal y lo
accesorio; las leyes como los contratos y sentencias. Y las normas del derecho, como los
fusiles de una armera, aun cuando pueden darle un chasco en el momento de usarlo;
tambin las leyes dan chascos y hasta disparan por la culata. Hay que observar, pues, las
normas vivas, no las normas se embalsamadas. Observ las normas vivas, es decir, a
observar las en su accin o sea cuando son obedecidas o desobedecidas, del cdigo que
prevn el contrato y el reato sino tambin el contrato y el reato mismos. La divisin del
derecho ni las ramas que nos resuelven desgraciadamente en una restriccin arbitraria del
material experimental. Estas divisiones son una de las mayores flaquezas de la ciencia.
Hombres pequeos ante la enorme tarea.
Surgido del acercamiento del derecho hacan las otras realidades culturales, en mtodo
sociolgico cumplido en su momento el papel de nexo entre en mundo abstracto de las
normas y el de los fenmenos a reales y concretos de la dinmica social. Precisamente all
donde los venerables categoras del sistema jurdico occidental en sus vertientes latinas y
anglosajonas fracasaban: es decir, en los contextos aparentemente heterogneos, donde
o dos, a ms tradiciones culturales coexisten en condiciones no siempre pacficas, all
precisamente las disciplinas que estudian a las sociedades humanas ofrecan una
respuesta. El mtodo sociolgico hoy trasvasado al campo de la antropologa jurdica ha
sido empleado para comprender el mbito del derecho en contextos en los que no se
advierten una homogeneidad compacta y bien definida de los moldes culturales y de varias
tradiciones de diferentes filiaciones parecen mezclarse unas con otras, sea absorbiendo
mutuamente ( como en el caso del sincretismo), imponiendo nuevos modelos
(aculturacin), o sencillamente desplazando a la tradicin local preexistente,
subordinndola. En sus inicios, los mtodos sociolgicos condujeron y en las
investigaciones jurdicas principalmente hacia los campos de la criminalstica, de la realidad
todo rural, o de la condicin jurdica del indio. Hoy, estn a la moda la discriminacin y la
segregacin, el llamado pluralismo jurdico; las expresiones underground, chcha, combi; y
los estudios sobre los temas de gnero. Sin embargo, pese al entusiasmo de sus
seguidores, y los mtodos sociolgicos y antropolgicos al acometer el estudio del
derecho de otros, pero equiparando ( involuntariamente?) Las nociones de cultura y
sociedad- no han logrado an explicarlo en sus trabajos y estamos ante la supuesta
coexistencia de culturas en un mismo espacio social; o si, por el contrario, los distintos
montes, aleaciones y colisiones corresponden ms bien a una acentuada diferenciacin
entre los miembros de una sola entidad sociocultural muy jerarquizada.
El mtodo funcional ha renovado tambin la historiografa jurdica, convirtindola en una
disciplina seria, digna de tomarse en cuenta. Aldolfo Bioy Casares, este notable escritor
argentino, confidente de Borges ridiculizaba a su Profesor de historia del derecho (quin
sabe si Ricardo Levene o Rcardo Zorraqun, glorias de la histografa jurdica
hispanoamericana), quien enseaba en clases todos los detalles de la organizacin del
tribunal del consulado, incluyendo el nmero de porteros que cuidaban a aquel tribunal
mercantil, integrado por comerciantes del gremio. No enseaba, sin embargo, para que
sirvieran y cmo funcionaba. Esa es la diferencia entre la historia formalista del derecho y
la historia social del derecho. Asimismo, circula por ah y una historia de las constituciones
del Per, de Vicente Ugarte del Pino que incluye los textos de las principales cartas polticas
del pas. Las precede una sucinta descripcin del momento poltico. Una historia social o
funcional habra procurado recrear todo el contexto social y cultural que sirvi de
escenario a cada carta. No se conocen la realidad del presente ni del pasado a travs de la
ley, sino a travs de las manifestaciones vivas como los expedientes judiciales, las
escrituras pblicas, los testamentos, las sentencias, etc. Este es el derecho vivo.
e) El Anlisis Econmico del Derecho.
Desde fines de los aos noventa, el llamado Law and Ecocomics o anlisis econmico del
derecho constituyen la expresin del neoliberalismo en materia jurdica. Nacido en las
canteras del funcionalismo con mayor precisin, en el mbito del funcionalismo
econmico norteamericano -, el anlisis econmico del derecho enfoca la dinmica jurdica
a partir de una evaluacin de los costos de los beneficios, echando por tierra ni las
conjeturas del pensamiento dogmtico y los sesgos en que incurran las concepciones
socializantes. La bsqueda incesante de la naturaleza jurdica de una institucin a los
imperativos de inters social cede de ste en la implantacin del anlisis econmico en las
preferencias intelectuales ms recientes, al estudio de la operatividad econmica en las
instituciones, ms all de consideraciones morales o histricas. Sin embargo, esta corriente
corre el riesgo de convertirse sino una ideologa que universalice las categoras del
hombre racional o consumidor razonable - edificados a partir de un contexto histrico
cultural fundamentalmente a anglosajn y pospongan, con fines puramente discursivos,
el estudio emprico de las conductas individuales y de las prcticas sociales sin s mismas.
La falta de adecuacin de sus postulados a la realidad cultural del pas constituye el flanco
dbil que este movimiento.
En nuestro medio, las crticas contra el cdigo civil en 1984, formuladas de este las
perspectivas neoliberal del anlisis econmico del derecho, se concentran ahora sobre
instituciones que segn sus defensores, entramparan al mercado y a la iniciativa
empresarial, a saber, el abuso del derecho, lesin, el retracto, la excesiva onerosidad de la
prestacin, la proteccin del deudor como parte supuestamente dbil, las supresin de la
categora del inters social, el fin de la modificacin legislativa de los contratos del
mantenimiento de los plazos contractuales, etc. Debe conocerse, sin embargo, en el actual
proceso de reforma del cdigo civil de 1984, existe una multiplicidad de voces, que si bien
han logrado constituir una trama ms o menos armoniosa, que estn lejos an de una
propuesta alternativa que deba ser tomado con seriedad.
La ventaja que exhibe el anlisis econmico del derecho frente a metodologas exige ticas
y dogmticas estn, sin embargo, fuera de duda. Un aspecto de su inters consiste en su
carcter provocador y ticamente neutro y hasta el sin escrpulos. Temas como: adopcin
como un mecanismo de exportacin no tradicional; en derecho y la promocin del turismo
sexual en el Per; libre mercado de venta de rganos; ventajas econmicas de
proxenetismo, actividad legalizada y productora de empleos; cuando casarse y divorciarse
es econmicamente aconsejable; la piratera editorial a la luz del anlisis econmico del
derecho; externalidades y empleos domstico: el fin de la tutela de la servidumbre.

CAPITULO X
FUENTES Y FORMAS DE EXPRESION DEL DERECHO
1.-Nocin y clasificacin de las fuentes del Derecho.
2.- Las fuentes materiales del Derecho.
3.- Las fuentes formales:
a) La Ley.
b) La Costumbre.
c) La Jurisprudencia.
d) La Doctrina.
e) Tratados Internacionales.

1.- NOCIN Y CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
La expresin Fuentes del Derecho, tienen mltiples acepciones y que el problema se
enfoca desde muy distintos ngulos de vista.
Para desbrozar el camino, conviene precisar primeramente que cuando se hable de
Fuentes del Derecho, entendemos estn en el sentido del Derecho Positivo, o sea aquel
sistema de normas y decisiones objetiva que efectivamente rigen en un grupo social en un
momento dado. La fuente del Derecho Subjetivo es en ltimo trmino, el Derecho
Objetivo, el orden jurdico natural o positivo.
Pero cabe preguntarse: Qu es lo que llamamos fuente? Du Pasquier, dice que este
trmino crea una metfora bastante exacta, pues remonta a la fuente de un ro, es buscar
el sitio donde sus aguas salen de la tierra; del mismo modo, inquirir sobre la fuente de una
regla jurdica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social
para aparecer en la superficie del Derecho.
Aunque la metfora es acertada, el concepto resulta equivocado, pues se presta, como
queda dicho a diferentes interpretaciones. Entre ellas resultan dos acepciones principales:
Fuente en el sentido de causa o fuerza creadora del Derecho (Fuente Material), y
Fuente en el sentido de modo o forma cmo el Derecho se manifiesta (Fuente
Formal).
En consecuencia las Fuentes del Derecho para su estudio se dividen en dos grupos:
Fuentes materiales y fuentes formales.
2.- LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO.
Las fuentes materiales del Derecho, son todos aquellos factores que directa o
indirectamente concurren a la gnesis del Derecho.
a) Son Fuentes materiales directas la sociedad, en cuanto en ella tienen origen las
costumbres jurdicas; los rganos legislativos que dan nacimiento a la Ley y los
Tribunales de Justicia que generan las sentencia.
b) Son Fuentes materiales indirectas todos aquellos elementos en forma ms o
menos remota, mediata, influyen en la gnesis y transformaciones del Derecho;
como la doctrina religiosa, filosficas y morales, las necesidades econmicas, la
labor de los juristas, las revoluciones, el progreso tcnico, etc.

Las fuentes materiales directas son estudiadas por asignaturas especiales, tales
como el Derecho Constitucional, el Derecho Procesal.
Las fuentes materiales indirectas constituyen tpicos de cultura general que ofrece
un campo prcticamente ilimitado.
3.- LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO.
Las fuentes formales son las formas o causas en que el Derecho Positivo est contenido y
se manifiesta en la vida social. En otros trminos las fuentes formales son sencillamente las
formas de expresin del Derecho: Ley, Costumbre, Jurisprudencia, Doctrina y los Tratados
Internacionales.
a) LA LEY:
La Ley propiamente tal, ha sido definida de muy diversa maneras. Para Santo Toms de
Aquino, la Ley es una ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por el que
tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Esta definicin fue consciente como una de
las ms completas y perfectas.
El tratadista Planiol, dice que la Ley Positiva es una regla social obligatoria, establecida
con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. En esta
frmula, que ha tenido tambin gran aceptacin resaltan con nitidez los elementos que
constituyen la Ley del Estado.
Es una norma que rige la convivencia social.
Tiene carcter obligatorio, o sea, debe ser obedecida por todos.
Esta establecida con carcter permanente y general.
Emana de la autoridad pblica, a travs de los rganos sociales encargados de su
dictacin ; y
Esta generalmente sancionada por la fuerza para asegurar su cumplimiento.
Enneccerus, define la Ley como una proposicin jurdica o un conjunto de
preposiciones jurdicas, dictada y publicada por los rganos del Estado competentes
conform a la Constitucin.
Etimolgicamente la palabra Ley proviene de Legere, que significa leer. La Ley debe ser
escrita y como tal debe leerse. Se cree tambin que esa voz deriva de legendo que equivale
a escoger entre lo bueno y lo malo; de colligende, acuerdo de voluntades de quienes lo
aprueban; de ligare, puesto que ata o liga la voluntad humana.
Los elementos de la Ley son las siguientes: La norma jurdica, la investigacin de un rgano
del Estado y su dictado y publicacin de acuerdo con una regla de jerarqua superior.
Las Leyes son normas, es decir reglas de conducta obligatorias. Las simples
declaraciones que no pueden considerarse leyes del mismo modo que los actos
administrativos no pueden contener mandato alguno al igual que las disposiciones.
Formacin de la Ley.- La Ley nace en conformidad al mecanismo constitucional de
cada pas y su publicacin es una exigencia que deriva de su generalidad, ya que deben ser
conocidas por todos, para obligar su cumplimiento.
La Ley deja de existir solo por su derogacin, que se opera mediante la dictacin de
una ley posterior que la invalida.
La Vigencia.- Salvo se disponga de otra cosa, las leyes entran en vigor o sea obligan a
su cumplimiento desde el da siguiente de su promulgacin y publicacin en el diario
oficial.
Las Leyes comprenden tres partes: La Condicin, La Disposicin y La Sancin.
En toda Ley se precisa las circunstancias necesarias para su aplicacin, que constituyen la
condicin de la Ley. Lo que la ley prescribe u ordena en su disposicin. La consecuencia que
ella seala para el caso de cumplimiento es la sancin. En algunos casos el de las leyes
imperfectas no existe este tercer elemento.
b) LA COSTUMBRE.-
Histricamente, la costumbre representa una de las formas ms primitivas de creacin y
manifestacin del Derecho. A medida que las sociedades progresan, las normas jurdicas se
van estructurando con el objetivo de que adquieran mayor precisin y solidez y pueden ser
conocidas por todos. As surgen las leyes, se forman despus de las recopilaciones y
terminan por nacer los Cdigos, contra los cuales reacciono vigorosamente la Escuela
Histrica del Derecho.
Con toda la costumbre como forma de expresin del Derecho ha continuado teniendo
significacin en el mundo entero, de fundamental importancia en la vida jurdica anglo-
sajona y de alcance subsidiario en los sistemas de tipo romanista, cmo l nuestro.
En el Derecho anglo-sajn, la costumbre tiene eficacia jurdica siempre que se acredita que
es cierta, continuada, razonable e inmemorial.
La costumbre es la reiteracin de un mismo acto acompaado de la conviccin de
responder a una necesidad jurdica. Comprende por lo tanto dos elementos:
1.- Un elemento material, objetivo, que es la repeticin de una forma de conducta; y
2.- Un elemento espiritual, subjetivo, que cosiste en la persuasin de que el acto es
jurdicamente necesario y aun, de que los dems podran exigir su cumplimiento. Este
segn factor es de decisiva importancia para imprimir a un comportamiento dado, que sin
el constituira una simple costumbre, el carcter de fuente formal del Derecho.
El tratadista De Diego, menciona siguiendo a Pfenniger, las diversas teoras sobre la
transformacin de una simple costumbre jurdica que puede deberse a la conviccin
general jurdica de quienes la usan-teora de la conviccin a la voluntad de transformarla
en regla de Derecho (teora de la voluntad), a la simple repeticin (teora del uso) al
sentimiento y reconocimiento por el Estado (teora de la concesin).
La costumbre jurdica se distingue por las siguientes caractersticas; su espontaneidad, o
sea que la costumbre fluye libremente del pueblo; su particularismo, porque la costumbre
se halla limitado a un mbito geogrfico a una clase, a un grupo; su imprecisin manifiesta
en la incertidumbre; y, por ultimo su formacin lenta y su falta de autor conocido.
c) LA JURISPRUDENCIA:
En su sentido clsico, el termino jurisprudencia, equivale a Ciencia del Derecho. Se llam en
Roma Jurisprudente, a los que se dedicaban al cultivo de esta ciencia. Pero en el sentido
moderno, la Jurisprudencia es el Derecho que se desprende de los fallos uniformes
pronunciados por los Tribunales de Justicia, al conocer y juzgar de asuntos similares.
Si bien es cierto que la sentencia se limita a aplicar la ley y que no tiene fuerza obligatoria
sino respecto de aquellos entre los cuales se suscit el juicio, no es menos cierto que
cuando no existe norma legal expresa est creando una norma jurdica, extrada ya de la
analoga, de los principios generales del Derecho, etc.
Tampoco puede desconocerse el hecho que, con el objeto de hacer guardar a las distintas
sentencias uniformidad, los casos anlogos son resueltos en igual forma. Como fuente
normal, la jurisprudencia es el conjunto de normas jurdicas que emanan de las sentencias
dictadas por los Tribunales.
Los fallos anteriores no pueden obligar al Juez a decidir en un sentido determinado, pero es
lgico suponer que si el tribunal ha fallado un caso anlogo, el Juez e inclinara a
seguir fallando en igual forma. Lo mismo ocurre si el fallo anterior ha sido pronunciado por
l. Puede darse el caso de una jurisprudencia contradictoria, cuando una misma cuestin e
resuelta de manera distinta por los diversos tribunales y aun por el mismo tribunal en
tiempos distintos.
d) LA DOCTRINA:
La doctrina se define como la Ciencia del Derecho elaborada por los jurisconsultos. Con
ms particularidad se llama doctrina a los estudios que se ocupen de exponer, constituir o
criticar el Derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar
su aplicacin.
La obra de los jurisconsultos persigue tres objetivos:
A. Cientfico, mediante el estudio y ordenacin de la normas jurdica vigentes, con el
fin de encontrar los principios generales y realizar las grandes construcciones
jurdicas a que aspiran.
B. Practico, la exposicin e interpretacin del ordenamiento jurdico y de la
jurisprudencia, con el objeto de facilitar la tarea de aplicacin del Derecho.
C. Crtico, juzgamiento de su convivencia y su justicia y adaptacin a los fines que el
derecho persigue.
Estas tres funciones de la doctrina, demuestran su enorme utilidad no solo desde un punto
de vista prctico, sino tambin terico. No pueden discutirse que la fuerza de la conviccin
y la opinin de los tratadistas, tiene enorme importancia en la aplicacin, interpretacin y
elaboracin del derecho.

e) TRATADOS INTERNACIONALES:
En el Derecho Internacional, el tratado constituye un acuerdo solemne del ms alto nivel,
sobre un conjunto de problemas o asuntos de considerable importancia; por tanto su
jerarqua es superior a las de las declaraciones, protocolos, declaraciones conjuntas y otras
convenciones internacionales de menor relieve.
Las fases del procedimiento de los Tratados son:
- La negociacin;
- La firma; y
- La ratificacin.
Generalmente se distingue el tratado - ley, que sienta reglas objetivas de Derecho
Internacional y el tratado - contrato, que contiene estipulaciones de orden subjetivo.
Capitant, define el tratado como acto jurdico convencional por el cual los gobernantes
competentes de dos o ms Estados realizan operaciones jurdicas.
Para el tratadista Ossorio, son estipulaciones entre dos o ms Estados, sobre cualquier
materia o acerca de un complejo de cuestiones.
Los Tratados Internacionales, son tambin fuentes del Derecho, por cuanto e constituyen
en factores y elementos que determinan el contenido de las normas, son hechos que dan
ocasin a la Norma Jurdica.

CAPITULO XI
LA NORMA JURIDICA Y SUS ELEMENTOS
1.- Norma Jurdica y Proposicin Jurdica.
2.- Caracteres de la Norma Jurdica.
3.- Clasificacin de la Norma Jurdica.

1.- NORMA JURIDICA Y PROPOSICION JURIDICA:
Al conocer la norma jurdica, es necesario tambin saber que es la proposicin jurdica.
Kelsen, ha establecido la diferencia entre Norma Jurdica y Proposicin Jurdica,
entendindose que hasta antes de l se les confunda, emplendose ambos trminos como
sinnimos, en muchos tratadistas se mantiene an eta concepcin.
La norma jurdica: Se define como una regla de conducta obligatoria originada en la
persona o sociedad (autoridad) capaz de darla para regular las acciones del hombre con
miras al bien comn de la sociedad.
La proposicin jurdica: Es la descripcin o explicacin que hace la Ciencia del Derecho
de la norma jurdica.
La norma prescribe una conducta; la Proposicin describe ese mandato o norma. La norma
viene de la sociedad, de la autoridad del Estado; la proposicin, de la Ciencia del Derecho.
Norma y Ley:
Los conceptos de Norma y Ley no son sinnimos. Existen entre ellos claras diferencias.
a) El concepto de norma tiene una mayor extensin y amplitud que el de Ley, ya que
este es solo una de las muchas formas en que puede manifestarse la norma. Son
tambin formas de expresin de la Norma Juridica, al costumbre, la sentencia de los
tribunales, etc.
b) En la norma predomina el elemento formal, en cambio en la Ley predomina el
elemento material.
c) La norma como concepto que es, puede existir por si sola, la ley en cambio,
necesita de legislador, promulgacin y vigencia o positividad.
En cuanto al Derecho y la Norma, ambos se presentan como dos conceptos inseparables;
pues, el Derecho es un sistema de normas y la norma es como se concibe y se expresa el
Derecho. Por otro lado las diversas disciplinas jurdicas estudian el sentido y el campo de
aplicacin de las normas.

2.- CARACTERES DE LA NORMA JURIDICA:
Los caracteres propios de la Norma Jurdica son:
a) La exterioridad: Si bien es cierto, que es imposible fragmentar las accione humanas
y dividirlas en externas e internas, ya que no existe actividad exclusivamente
externa, porque si a un acto le falta el contenido psquico, no pueden atribuirse a
un sujeto, y por lo tanto deja de ser accin humana; no es menos cierto que
podemos diferenciar las acciones en potencia de su exteriorizacin. A la norma
jurdica le preocupa la accin humana desde el momento en que ella se ha
exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro ser ntimo, sin
exteriorizarse, l es indiferente para el Derecho. El que un individuo sienta
vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho no le interesa (no as a la norma)
que la sanciona; pero, cuando ese mismo individuo realiza ese acto delictuoso el
Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no solo aprecia esta
exteriorizacin, sino que califica la intencin y la voluntariedad del acto, es decir, la
facultad de haber querido el hecho y haberlo realizado libremente.
En algunos casos se satisface la norma jurdica con el cumplimiento exterior
solamente, como por ejemplo cuando se paga impuesto, en que solo importa que la
cancelacin de esta obligacin se haga oportunamente, sin interesar si se hace de
buena o mala disposicin. Sin embargo, en otros casos, la intencin del sujeto tiene
gran importancia, como por ejemplo en materia Penal, en que sirve para determinar la
responsabilidad.
b) La Bilateralidad: La Norma Jurdica es una regla de convivencia o coexistencia que
regula la conducta de los individuos entre s en su vida de relacin. Ella seala el
contenido posible de la conducta de un sujeto. De un lado impone a una parte una
obligacin (sujeto pasivo), y del otro, atribuye a la contraparte una facultad de
pretensin (sujeto activo).
Las reglas del derecho imponen deberes y correlativamente conceden facultades. El
sujeto pasivo tiene el deber de cumplir lo prescrito en la norma, y el sujeto activo
puede a su vez exigir a aquel la observancia de esta. Este proceso puede apreciarse
con claridad en la compra venta. En el contrato citado el vendedor, tiene el
derecho de exigir el precio y la obligacin de entregar la cosa; el comprador, por su
parte, tiene el derecho de reclamar la entrega de la cosa y el deber de pagar el
precio.
c) Determinacin: La Norma Jurdica se presenta generalmente con un contenido fijo,
cierto y reconocible, y si surgen dudas sobre su aplicacin al caso concreto, existe la
autoridad del Juez para determinar su verdadero sentido y alcance.
d) Generalidad: Este carcter no constituye requisito esencial. Excepcionalmente
puede existir en la prctica normas jurdicas destinadas a regular relaciones
individuales.
La generalidad de la norma de Derecho consiste en que no rige para un caso y una
persona determinada, sino para toda una clase o serie de personas actuales o
futuras que se encuentran en las situaciones tpicas abstractamente previstas.
Hubner Gallo.
Se impone la generalidad como una necesidad en razn de que la norma precede al
caso a que se aplicara. La generalidad, implica tambin el carcter de permanencia;
en efecto, la norma jurdica debe servir de reguladora de todos los casos
susceptibles de producirse indefinidamente y, por ello, debe procurarse en su
elaboracin emplear tanta sabidura y ciencia cuanto fuera posible para asegurar
cierta supervivencia de la norma.
La generalidad como requisito esencial de las normas jurdicas ha tenido gran
ampliacin respecto de las leyes. Se han distinguido las leyes materiales y las
formales. Las primeras serian aquellas que cumplen con los requisitos de fondo
comunes a toda ley; y formales aquellas que se dictan para casos determinados.
Estas ltimas constituiran simples actos de administracin realizados por una
autoridad distinta de la que habitualmente las formulas. L Duguit deca: Que ellas
son arbitrarias y tirnicas.
e) Imperatividad: Es otro de los caracteres esenciales de la Norma Jurdica, tanto que
no se concibe una norma que no sea imperativa.
Imperar significa imponer un deber, y ya al referirnos a la bilaterablilidad del
Derecho veamos que los preceptos jurdicos conceden facultades y
correlativamente imponen deberes.
Las reglas de derecho en consecuencia son imperativas por su naturaleza, sea
positivo o negativo. Quedan as fuera del campo del Derecho, los consejos, las
exhortaciones y las simples afirmaciones o constataciones de hecho.
Con frecuencia encontramos en textos jurdicos preceptos que no son imperativos.
Ellos no deben inducirnos a creer que por tal motivo ha adquirido carcter jurdico.
Un principio tiene significado jurdico porque en ciencia lo posee, y no podra
adquirirlo por el simple hecho de estar inscrito en un texto legislativo.
3.- CLASIFICACION DE LA NORMA JURIDICA:
Existe una gran cantidad de clasificacin es, solo estudiaremos las ms importantes:
1.-Atendiendo a su Sistema: Las normas se dividen en 3:
a.- Nacionales, normales que rigen dentro del pas.
b.- Extranjeras, que tienen vigencia en otros lugares.
c.- Uniformes, que provienen de ciertos convenios internacionales y vinculan a ciertos
pases.
2.- Atendiendo a sus fuentes:
a.- Consuetudinarias, las que se fundan en la costumbre.
b.- Legales, las dictadas por el Estado (leyes).
c.- Jurisprudenciales, o conjunto de fallos de los tribunales que se toman como
precedentes para casos similares. Revisen dos formas:
- Fallos de principio basados en los principios generales del Derecho.
- Fallos Ordinarios o Aplicacin de las leyes.
3.- Atendiendo a su Validez:
a.- Especiales, por su vigencia en el espacio pueden ser:
- Generales, ejemplo: el Cdigo Civil en cuanto da normas para su
cumplimiento de una circunscripcin general.
- Locales, Ejemplo: el Cdigo Civil Peruano, de normas para su cumplimiento
en la circunscripcin territorial del Per.
b.- Temporales, por su vigencia en el tiempo pueden ser:
- Determinadas, cuando se especifica su duracin.
- Indeterminada, cuando no est especificada su duracin.
c.- Materiales, por su contenido pueden ser:
- Normas de Derecho Privado, Ejemplo: el Derecho Civil, el Derecho
Mercantil.
- Normas de Derecho Pblico, Derecho Constitucional, Derecho
Administrativo, Derecho Penal.
d.- Personales, pueden ser:
- Abstractos o Generales, los que se refiere a las personas en general y no a la
persona en particular.
- Concretas o individuales, los que se refieren a determinada persona.
4.- Atendiendo a su Jerarqua:
a.- Constitucionales, que son las normas bsicas de la pirmide Jurdica. Ejemplo:
Constitucin del Estado.
b.- Ordinarias, Ejemplo: Las Leyes ordinarias.
c.- Reglamentarias, las que da el Estado para interpretar las normas Jurdicas
Ordinarias.
d.- Individualizadas.
5.- Atendiendo a las Sanciones:
a.- Perfectas, aquellas que llevan dentro de s mismas implcitas la sancin, es decir la
nulidad del acto, en caso de violacin. Ejemplo: Es nulo el matrimonio ante un funcionario
incompetente.
b.- Pluscuanperfectas, aquellas que establecen sanciones penales e indemnizatorias
para el hecho y anulan las consecuencias. Ejemplo: Tratndose de los delitos de ultraje a la
Bandera Nacional o de homicidio.
c.- Minuscuanperfectos, aquellas que establecen las sanciones sin anular las
consecuencias. Ejemplo: El raptor que luego se casa con la raptada. Si ha sido con el
consentimiento de esta no hay sancin.
d.- Imperfectas, aquellas que no tienen sanciones. Ejemplo: las normas del Derecho
Internacional o las que obligan a las autoridades superiores a guardar cierta conducta.
6.- Atendiendo a su Forma:
a.- Prescriptivas, aquellas que mandan hacer algo
b.- Prohibitivas, aquellas que prohben hacer algo. Ejemplo: La normas del Derecho
Penal.
7.- Atendiendo a la Voluntad:
a.- Taxativas, aquellas que mandan a la voluntad y no dejan lugar al arbitrio del sujeto.
b.- Dispositivas, aquellas que quedan al arbitrio del sujeto o sea que pueden cumplirlas
y no.
8.- Atendiendo a su Sistema de Complementacin:
a.- Primarias o Primitivas, que no complementas a otras son complementadas.
b.- Secundarias, aquellas que complementan a otras.

CAPITULO XII
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA NORM JURIDICA

1.- El Sujeto del Derecho.
2.- El Objeto del Derecho Hechos Jurdicos.
3.- La Relacin Jurdica.
4.- La Coercin, la Coaccin y la Sancin.
1.- EL SUJETO DEL DERECHO.-
El sujeto del Derecho es el titular del Derecho. El sujeto del Derecho, es todo ente capaz de
facultades y obligaciones; solamente el ser humano, la persona individual y las personas
colectivas, son capaces de ser sujetos de Derecho.
FORMAS: El sujeto del Derecho se presenta en dos formas:
a) Sujeto Activo de Derecho o Sujeto Protensor, cuando es poseedor de facultades, o
cuando e Titular del Derecho.
b) Sujeto Pasivo del Derecho o Sujeto Debitor, cuando es poseedor de obligaciones,
cuando sobre el recae una obligacin.
Hemos dicho, que solo la persona individual y colectiva es capaz de convertirse en sujeto
de Derecho, se hace esta aclaracin porque en pocas pasadas (En Roma y en Edad Media),
se han presentado casos en que se ha conferido la Categoria de Sujeto de Derecho, a los
animales y a las cosas; tal fue la situacin del Caballo del emperador de Caligula, y la de la
Campana de la Savonarola, que fue enjuiciada.
ELEMENTOS DEL SUJETO DE DERECHO: Todo sujeto de Derecho est constituido por dos
elementos:
a) Voluntad.- Que no debe ser tomada en el sentido psicolgico porque no es un mero
querer, pues en este sentido ira contra la obligatoriedad que es una de las
caractersticas esenciales de la Norma Jurdica; simplemente se trata de una
voluntad jurdica o relacin externa entre la conducta y la norma, una imputacin
de la conducta a la Norma del Derecho.
b) La Comprensibilidad de la Norma.- Se refiere a una relacin formal y extrnseca, con
la norma jurdica.
CLASES DE SUJETO DEL DERECHO: Los sujetos del Derecho son:
a) Las Personas Naturales o Individuales.- Que son las personas humanas; sobre ella la
nica controversia que existe es la de la diferencia entre los nacidos y los por nacer,
a este respecto no todos estn de acuerdo, pues para unos, el no nacido es persona
y para otros no lo es.
Las personas naturales o individuales comienzan con el nacimiento y termina con la
muerte.
Los Aspectos de la Persona Natural o Individual.-Son tres:
- Fsico o natural.- Cuando es un ser orgnico dotado de un cuerpo sujeto a las
leyes biolgicas del acontecer natural.
- Moral.- Cuando es un ser que se encuentra en contacto con el mundo de los
valores morales.
- Jurdico.- Cuando forma parte de la sociedad dentro de la cual funciona
sujeto a las normas que lo regula. La sociabilidad es una calidad ontolgica
del hombre y es parte de la vida que interesa al Derecho.
b) Las Personas Jurdicas o Colectivas.- Son agrupaciones de personas individuales que
asumen obligaciones y facultades distintas a los de los individuos que las forman,
asumen una personalidad diferente de la personalidad de sus componentes.
Hay dos clases de personas Jurdicas:
- Persona Colectiva de Derecho Pblico.- Aquellas que se originan en la ley y
en funcin de un inters colectivo. Ejemplo: El Estado, la Universidad, la
Beneficencia, etc.
- Personas Colectivas de Derecho Privado.- Aquellas que nacen de un pacto o
contrato, y persiguen fines particulares que interesan al sector A o B de la
sociedad. Son de dos tipos:
Personas Colectivas de Derecho Privado Patrimoniales.- Que
persiguen fines lucrativos: sociedades civiles, mercantiles.
Personas Colectivas de Derecho Privado Extrapatrimoniales.- No
persiguen fines lucrativos; son de dos clases:
a. Fundaciones; y
b. Asociaciones.
-Las fundaciones persiguen fines de beneficio social.
-Las asociaciones persiguen de otra ndole.
Con respecto a las personas colectivas de Derecho Privado hay que agregar el contrato del
cual nacen, es posteriormente sancionado por el Estado.
NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURIDICAS O COLECTIVAS.- El estudio de las personas
jurdicas o colectivas ha dado lugar al surgimiento de distintas teora, tales como:
1.- Teora de la Ficcin, elaborada por Savygni, que sostiene en sntesis: La personalidad
de los entes colectivos, es una ficcin jurdica, creada por la norma La argumentacin que
emplean los partidarios de esta teora se basan en el elemento Voluntad, que siempre
acompaa a toda norma individual sujeto del Derecho, que constituye el rasgo
fundamental en el ejercicio de los derechos ya que sin voluntad o inters no habra accin
de la persona jurdica. Se formula esta pregunta:
La voluntad de una sociedad es diferente de las de los individuos que la integran? Savygni,
dice que no, afirma tambin que no son sujetos ya que no se le puede responsabilizar
personalmente. Se trata de una ficcin jurdica, pues, adems existe falta de realidad
permanente en sus componentes estn en cambio, son contingentes.
El DR. Alzamora Valdez, afirma que esta teora carece de exactitud por lo siguiente:
Porque existen casos en que aun cuando el sujeto no manifiesta su voluntad, es sujeto de
Derecho, tal es el caso de un nio de cinco aos por ejemplo que en muchos casos puede
ser sujeto de Derecho. Este se debe a que se ha confundido el Derecho con el Derecho
Potencial.
Las personas jurdicas o colectivas pueden tener una voluntad diferente de la que sus
componentes, por eso se presentan casos en que las sociedades enjuician a sus
componentes.
2.-Teoria de los Derechos sin Sujeto, el fundador de esta teora es el alemn Brinz, que
sostiene la existencia de dos clases de Derecho:
- Derecho que pertenecen a alguien y que se refiere al derecho de las personas
individuales, y
- Derechos que corresponden a algo, que pertenecen a las personas jurdicas, a esta
teora se llama tambin teora del Patrimonio, porque es sobre el patrimonio
aquello en lo que recae el Derecho.
La teora de Brinz, refuta la teora de la Ficcin con dos argumentos:
a) El Argumento Lgico., que sostiene que no se puede hablar de ficcin puesto que
existe el patrimonio como prueba material de existencia de las personas jurdicas.
b) El Argumento Histrico, que sostiene que en el mismo Derecho Romano exista ya
el concepto de patrimonio sin sujeto o Res Nullius (cosas aprovechables por el
hombre pero todava no ocupadas).
Esta teora tampoco es exacta por las siguientes razones:
1.-No se puede hablar de derecho sin sujeto, porque todo derecho implica una
facultad y una obligacin, pues sera negar el Derecho mismo.
2.-Existen personas jurdicas colectivas que no persiguen fines patrimoniales,
adems no se puede concebir la existencia de patrimonio sin sujetos.
3.- Negar la existencia del sujeto seria negar la imputabilidad. El Estado no es
simplemente una masa de bienes.
3.-Teorias Realistas, estas teoras tienen una raigambre sociolgica ms que jurdica. Dos
puntos de vista las fundamentan:
a) La Persona Colectiva es el producto de la suma de los individuos que la integran; y
b) Las Personas Colectivas tienen una existencia psico-biologica igual a las de sus
componentes y tienen los mismos derechos que los individuos que la forma.
Estos argumentos carecen de exactitud porque en primer trmino la persona jurdica
colectiva no puede haber una similitud, pero nunca identidad de derechos.
El jurista FRANCISCO FERRERA, considera que la persona presenta tres aspectos: Biolgico,
Moral y Jurdico; mientras que las personas jurdicas colectivas presentan tres aspectos
esenciales:
a) El fin para la existencia de la persona jurdica. No basta la simple asociacin sino
que requiere una existencia de un fin, que exige las siguientes consideraciones:
- Determinacin, es preciso sealar un fin.
- Posibilidad, que el fin sea realizable, y
- Licitud, el fin debe ser tico. En buena cuenta es el fin el que da vida a la
persona.
b) Una asociacin de hombres, es decir el medio de reunir varias personas
individuales para integrar una persona jurdica.
c) El reconocimiento, que consiste en una manifestacin de la voluntad del derecho
Positivo, para que pueda subsistir. El reconocimiento por el Estado es forzoso,
pues la voluntad sola no es importante. El reconocimiento puede ser de tres
tipos diferentes: Constitutivo, Certificativo y Declarativo.

2.- OBJETO DEL DERECHO
El profesor Arturo Orgaz en su obra Lecciones de Introduccin al Derecho y a las Ciencias
Sociales expone el concepto y clasificacin de los objetos del Derecho.
Objeto de Derecho, para el autor citado, es todo aquello que puede constituir materia de
relaciones econmicas o de proteccin jurdica. En realidad, nos basta considerar el
segundo trmino de la definicin, en el que est envuelto el primero como uno de sus
casos; objeto es todo aquello que puede ser materia de proteccin juridica.Dentro de este
concepto, podemos clasificar los objetos en cuatro grandes grupos:
a.-Los Hechos Jurdicos.
b.- Los Bienes.
c.- Valores adscritos a la personalidad, y
d.- Valores Institucionales
a) Los Hechos Jurdicos.- Los hechos constituyen objetos de Derecho cuando producen
efectos jurdicos o pueden ser materia de relaciones jurdicas. Tales son los Hechos
jurdicos. Hay hechos jurdicos de la naturaleza (Ejm. El nacimiento, la muerte; un
terremoto, un aluvin, un rayo, etc. En cuanto causen efectos jurdicos) y hechos
del hombre.- cuando el hecho del hombre es voluntario se le denomina acto. No
cualquier hecho, es decir acontecimiento a la actividad del hombre o a las fuerzas
naturales, se denomina jurdico porque para poseer esto carcter debe producir
algn efecto en el campo de las relaciones jurdicas. Sin un propietario, por va de
distraccin, se ocupa en pintar algunas habitaciones de su casa, este hecho no tiene
repercusin jurdica alguna, pero s la tiene si ese mismo hecho es realizado por un
operario a quien el propietario ha ocupado para la tarea, porque genera
obligaciones y derechos recprocos y es una actividad valorable, por va o por
metros, segn como se haya convenido; esto es, constituye el objeto de una
relacin jurdica
CLASIFICACION DE LOS HECHOS JURIDICOS:
A. De Carnelutti, y
B. De la Doctrina Francesa
A. DE CARNELUTTI.
1.-Atendiendo a su naturaleza.- Los hechos jurdicos atendiendo a su naturaleza son
de dos clases:
- Naturaleza o casuales, son aquellas producidos por las cosas o por el
hombre sin el deseo de crear consecuencias jurdicas, sin intervencin de la
voluntad.
- Humano o voluntarios, son los hechos propiamente dichos y pueden ser de
tres clases:
Actos lcitos, que coinciden con un fin practico la consecuencia
normativa
Actos ilcitos, cuando hay disconformidad entre el fin prctico y la
consecuencia normativa.
Actos jurdicos, cuando hay coincidencia entre le fin practico y al
consecuencia normativa. Estos se dividen a su vez en tres clases:
- Providencias, cuando continen un mandato, se derivan de
las autoridades.
- Negocios jurdicos, cuando continen un acuerdo, se
derivan de un contrato o convenio.
- Deberes jurdicos, cuando contienen una obligacin o
deber, se deriva de los deberes.

2.- Atendiendo a sus efectos.- los clasifica en dos grupos:
a) Hechos jurdicos de eficacia principal, son los que producen consecuencias inmediatas y
por si solas, pueden ser:
- Constitutivos: Cuando dan nacimiento a un relacin jurdica (una demanda).
- Extintivos, cuando ponen fin a una relacin jurdica (una sentencia9.
b)Hechos jurdicos de eficacia secundaria: que pueden ser varios tipos, siendo los
principales:
- Impeditivos, cuando impiden el nacimiento de una relacin jurdica.
- Modificativos, cuando hacen variar una relacin jurdica de un hecho
anterior.
b) CLASIFICACION DE LA DOCTRINA FRANCESA : De Bonnecase, considera la existencia de
dos tipos de supuestos de Derecho:
1.- Lo actos Jurdicos, que implican voluntad y licitud de los fines pueden ser;
- Unilaterales, cuando son producto de una sola voluntad, y
- Bilaterales, cuando intervienen dos voluntades, estos ltimos revisten dos formas:
Convenios, cuando no renen las formalidades de la Ley.
Contratos, cuando son hechos de acuerdo a Ley.
2.- Los hechos jurdicos, cuando no intervienen la voluntad o licitud de los fines; pueden
ser:
- Hechos fsicos, no implican el ejercicio de la voluntad son hechos de la naturaleza
sujetos a las leyes de causalidad y contingencia; Ejem. El animal produce algn dao
y es el dueo responsable.
- Hechos Jurdicos del hombre, que puede ser:
Cuasicontratos, cuando la obligacin nace de la Ley o de un consentimiento
presunto o tcito.
Cuasidelitos, cuando no existe la intencin de producir dao, son hechos
ilcitos que se producen por negligencia.
Delitos, cuando intervienen la voluntad, es un hecho en que existe
culpabilidad expresa: Ejem. El homicidio.
b) LOS BIENES.- Bienes, son todas las cosas, corpreas o incorpreas, que pueden
procurar al hombre utilidad y sean susceptibles de apropiacin. No es lo mismo
decir cosas que bienes. La cosa es el gnero, el bien la especie. Para que una
cosa tenga el carcter de bien, se requiere que procure utilidad y sea apropiable.
Existen numerosas clasificaciones de los bienes, entre las cuales cabe sealar las
siguientes:
1.- Atendiendo al Titular del Dominio: Pblico y Privados. Los bienes pblicos, son
de uso comn, sirven a toda la colectividad caminos, valles, puentes, satisfacer las
necesidades del Estado: los servicios pblicos, educacin, cuarteles, museos. Estos
bienes son numerosos.
2.-Segn su naturaleza ntima: corporales e incorporales.- Estos ltimos no tienen
un ser tangible ni pueden ser percibidos por los sentidos: constituyen los derechos y
acciones.
3.- Atendiendo a si pueden ser trasladados de un lugar a otro.- Los bienes
corporales se dividen en muebles e inmuebles. Estos ltimos se denominan tambin
fincas, bienes races, predios o fundos. Esta divisin en muebles e
inmuebles es una de las ms importantes, pues ambos tipos de bienes estn sujetos
a un rgimen jurdico diferente.
4.-Atentiendo a si los bienes pueden ser reemplazados por otros de la misma
calidad y especie, se dividen tambin en fungibles y no fungibles. Los fungibles son
bienes pertenecientes a una misma especie y tienen el mismo poder liberatorio en
el cumplimiento de las obligaciones; ejemplo: el dinero (fungible por excelencia),
frutos agrcolas (trigo, papa); as si un agricultor se presta 100 kilos de papas del
vecino, deber devolverle estos mismos bienes de calidad igual y los mismos 100
kilos. Los No fungibles, son los bienes que no tienen el mismo poder liberatorio,
pueden ser sustituidos por otro bien semejante, al momento de cumplirse la
obligacin, ejemplo: una casa, un automvil.)
c) VALORES ADSCRITOS A LA PERSONALIDAD.-El profesor Orgaz, dice que existen
calores adscritos a la personalidad humana que poseen indudable significacin de
objetos jurdicos que adems de establecerse la proteccin legal indispensable
para asegurarlos, su ataque causa un agravio que debe ser reparado. La libertad, el
honor, la buena fama, pueden ser menoscabados y el ofensor debe satisfacer el
dao moral causado. La situacin es enteramente semejante a cuando alguien
incendia un campo ajeno o destruye cualquier cosa del patrimonio de otra persona;
debe pagarse el dao causado a la cosa. Y si el agravio ha recado sobre una
realidad moral, tambin procede la indemnizacin. Las detenciones arbitrarias, los
raptos, las calumnias, las injurias, las difamaciones, los ultrajes al pudor son otros
tantos hechos lesivos para integridad subjetiva de las personas, objeto de especial
proteccin jurdica.
d) LOS VALORES INSTITUCIONALES.- Los valores institucionales, son las formas de
organizacin social y sus mltiples manifestaciones; el Estado, los poderes polticos
pblicos, las sociedades, los partidos polticos, los sindicatos, etc. Tales valores se
hallan amparados por el derecho y los ataques que se consuma contra ellos,
acarrean la sancin pertinente. Por vulnerar un objeto para el orden legal, sin
duda no valorable econmicamente por tratarse de formas jurdicas.
3 .- LA RELACION JURIDICA.- (Relacin entre el sujeto y el objeto del Derecho)
El vnculo jurdico, es uno de los elementos esenciales del derecho y consiste en la relacin
que hay entre los sujetos activos y pasivo que permite exigir algo a uno, a lo que el otro
est obligado. Siempre la norma jurdica pone en relacin varias personas, de los cuales a
uno le corresponde una facultad o pretensin y la otra tiene una obligacin correlativa. Es
lo mismo que algunos juristas llaman relacin jurdica. Stammler, Del Vecchio y Kelsen
reducen todo el Derecho al vnculo jurdico.
- Para Stammler el Derecho es querer entrelazante.
- Para Del Vechhio un vnculo un sujeto activo y un sujeto pasivo.
- Para Kelsen, el Derecho es un vnculo de carcter moral.
Sin embargo, el derecho no puede reducirse al vnculo jurdico porque ello significara
negar la existencia de otros elementos esenciales del Derecho como son: el sujeto, el
objeto, la coercin y al regularidad.
Elementos del vnculo jurdico.- Segn Legaz y Lacambra, todo vnculo jurdico exige la
presencia de los siguientes elementos:
1.-La norma jurdica, que es el elemento fundamental, es como una especie de partida
de nacimiento. Una relacin social no es una relacin jurdica porque le falta la norma.
No hay relaciones jurdicas o vnculos jurdicos si falta una norma de Derecho que las
defina.
2.-La persona, el vnculo jurdico establece que solamente las personas pueden
entrelazarse sus voluntades; no puede establecerse con las cosas o con los animales
porque no pueden ser sujeto de Derecho.
3.-Los hechos jurdicos, el vnculo jurdico se produce como consecuencia de ciertos
hechos humanos o naturales; constituyen pues, los supuestos de hecho.
4.-La correlatividad de situacin, se refiere a la correlatividad que existe entre el sujeto
activo y sujeto pasivo de Derecho, que permite exigir u obligar a uno que atribuye un
deber u obligacin al otro.
5.-La prestacin, todo vnculo jurdico se refiere a un hacer o no hacer humano; a un
trabajo, a una labor, a una actividad cualquiera.
6.-La sancin, el vnculo jurdico est organizado por la sancin que establece la norma.
La sancin emana de carcter incoercible del Derecho y persigue la realizacin de la
consecuencia del Derecho.
4.- LA COERCION, LA COACCION Y LA SANCION.
LA COERCION: La coercin, es el carcter impositivo del Derecho, es una posibilidad del
Derecho y no de hecho, es una posibilidad jurdica de impedir una violacin de la norma,
es la coaccin en potencia y no en acto, es una simple amenaza o posibilidad de emplear
en defensa de la jurcicdad.
El Derecho es coercible por naturaleza, esta nota constitutiva de la norma jurdica deriva de
su carcter esencialmente autrquico. Porque impone una conducta sin tomar en cuenta la
voluntad de los sujetos, su aceptacin o su reconocimiento.
Este carcter de lo jurdico se justifica adems por su finalidad; precisar los derechos y los
deberes de los hombres, para lograr el orden social que no podr realizarse si quedara
librado al arbitrio de los sbditos. Por eso se ha dicho que un orden jurdico que
constituyese un mero deber, cuya esencia se otorgara en un puro deber ser sin ms, no
sera propiamente un orden jurdico. Derecho sin coercitividad es una contradictioin
adjecto. Por eso en rigor, la tesis anticoercitivista es en el fondo anarquismo aunque de ello
no se de cuenta aclara a sus sostenedores. Filosofa del Derecho de Del Vecchio y Recasen
Siches.
Sin embargo se ha objetado el carcter coercitivo del Derecho a travs de varios
argumentos, que Del Vecchio ha refutado en forma decisiva. Se ha expresado que el
Derecho se cumple por lo general espontneamente y no por medio de la fuerza hy que
por eso la coaccin es una anomala, un caso excepcional y que, por tanto, puede ser
concebido sin ella.
Pero, como lo nota Del Vecchio, no se trata de la violacin misma de orden jurdico sino su
posibilidad. Si el Derecho es esencialmente violable, si puede ser violado en cualquier
momento, es lgico que cuente con el medio para defenderse de esa violacin.
LA COACCION: La coaccin es la coarcion puesta en movimiento como una consecuencia de
violacin de la norma, es la fuerza que se emplea para sancionar dicha violacin.
Carnelutti, dice que la coaccin etimolgicamente deriva de coger que a su vez procede
de Com (que viene de cum) raz de contra y agere. La voz coaccin significa contra agere,
una accin dirigida contra una persona.
De lo expuesto, se desprende que la coaccin requiere de los siguientes elementos:
1.-El incumplimiento de las normas;
2.-La intervencin de alguien contra el incumplido;
3.- La accin misma que contra el sujeto se ejerce.
Dicha accin no es solo positiva, puede perseguir que el sujeto obligado realice una
conducta o que se abstenga de ciertos actos, que haga o que omita. La coaccin significa
pues, el empleo de la fuerza para lograr la realizacin del orden jurdico.
LA SANCION: La sancin es la materializacin de la coercin, es la aplicacin de una pena
como consecuencia de una violacin de la norma.
En sentido amplio sancin significa medio que tiene por objeto dirigir la voluntad hacia el
cumplimiento de una norma. Esta definicin comprende tanto el premio como castigo,
tanto la sancin represiva como la preventiva.
En sentido restringido, llamase sancin a la consecuencia jurdica que debe sufrir el
infractor de la norma. Debe notarse que esta ltima acepcin, excluye las medidas de
seguridad sobre cuya ubicacin dentro del campo de las sanciones o fuera de l los
tratadistas no estn de acuerdo. Para algunos, su naturaleza es preventiva y su aplicacin
pertenece a las autoridades administrativas (Birkmeyer), para otros, penas y medidas de
seguridad son separables y su diferencia es sola de orden prctico (Liszt). Finalmente
muchos consideran que las dos formas de sancin son idnticas (Antolisei).
Considerada la sancin como una consecuencia de la infraccin del deber jurdico que debe
recaer sobre el sujeto obligado, no constituye una consecuencia primaria de la norma
porque tal consecuencia primaria e el deber que ella ordena, sino una consecuencia
secundaria. La frmula completa de la norma jurdica, comprendiendo tal consecuencia
secundaria es esta: Dado A debe ser B: si no es B debe ser C (sancin).
Como elemento integrante del orden jurdico, la sancin constituye un factor necesario
para evitar que se produzca la negacin del Derecho, el no derecho, puesto que sin ella,
las frecuentes violaciones de aquel, llevaran a su desaparicin.
Esto no significa que la sancin sea un factor de hecho creado para garantizar el Derecho.
Es el Derecho que se protege asimismo. Pero esta proteccin es condicin importante para
su existencia. Las sanciones que no dominan o que no responde a un orden jurdico justo
y vigente, no son sanciones, constituyen arbitrariedad y abuso, esto es, la negacin del
Derecho.
CLASES DE SANCIONES: Existen varias clasificaciones. El Dr. Alzamora Valdez nos muestra
una clasificacin completa teniendo en cuenta ms que toda su finalidad y las
consecuencias jurdicas que implican para el sujeto sobre el cual recae:
1.- Las sanciones directas;
2.- Las nulidades;
3.- Las indemnizaciones;
4.- Las penas; y
5.- Las medidas de seguridad.
Las dos primeras formas de sancin persiguen el restablecimiento de la situacin jurdica
violada al Estado anterior a la violacin misma; la indemnizacin significa el sacrificio de un
bien econmico del obligado en favor del sujeto pretensor en vista de la imposibilidad de
lograr la finalidad que se alcanza con las sanciones directas y con la nulidad. Finalmente se
alcanza con las sanciones directas y con la nulidad. Finalmente al pena, constituye una
sancin aflictiva, y las medidas de seguridad, disposiciones tomadas para evitar el acto
infractorio.

CAPITULO XIII
LA TECNICA JURIDICA
1.- Concepto.
2.- La Interpretacin jurdica: concepto.- El problema de la interpretacin jurdica.- Clases
de Interpretacin.- Diversas escuelas sobre la interpretacin.- La interpretacin de la Ley.
3.- La Integracin de la Ley: La analoga.- La equidad.- Los principios generales del Derecho.
4.- La Aplicacin de la Ley.

1.- CONCEPTO DE TECNICA JURIDICA
La Tcnica Jurdica, es el captulo general de la ciencia jurdica que tiene por objeto estudiar
la aplicacin de la ley y todos los aspectos o usos tcnicos tanto legislativos como
judiciales. La palabra tcnica deriva de tejne; que significa arte.
La tcnica jurdica exige las siguientes operaciones:
- La interpretacin;
- La integracin; y
- La aplicacin de la Ley.
2.- LA INTERPRETACION JURIDICA
La interpretacin jurdica, consiste en descubrir el sentido de la Ley, la ratio legis o fin
realmente querido por el Legislador en la poca de la Ley, o de una manera ms general
como el ideal que inspira la Ley y que pueda realizarse por medios nuevos. Consiste pues,
en determinar el sentido exacto de una regla jurdica

PROBLEMA DE LA INTERPRETACION JURIDICA.
Cuando una ley es clara y expresa, el verdadero sentido de esta se desprende fcilmente.
Ejemplo. La constitucin es muy clara cuando dice: Son ciudadanos los peruanos mayores
de 18 aos. Para el ejercicio de la ciudadana se requiere estar inscrito en el Registro
Electoral. Tienen derecho de votar todos los ciudadanos que estn en el goce de capacidad
civil.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los 70 aos. Es facultativo
despus de esta edad.
En las elecciones pluripersonales, hay representacin proporcional conforme al sistema
que establece la ley Art.65 de la Constitucin del Estado.
Pero cuando la ley no es clara y expresa, se cuestiona problemas para la solucin de las
cuales se recomiendan los siguientes medios:
1.-Aplicacin de adagios jurdicos, o sentencias que constituyen principios lgicos, ejemplo:
No debe distinguirse cuando la Ley no hace distingos, terminadas las circunstancias que
dieron lugar a la accin de la Ley, esta se da por terminada.
2.- Aplicacin de principios generales del Derecho, Ejm: El Art. XXIII del Ttulo Preliminar de
Nuestro Cdigo Civil dice: Lo jueces no pueden dejar de administrar justicia por deficiencia
de la Ley. En todo caso debe aplicar los principios generales del Derecho.
3.- Aplicacin de los razonamientos por analoga.
4.- Aplicacin del principio de equidad.
Tambin se suscitan problemas cuando no existen leyes para determinados casos dando
lugar a vacos de la Ley.
El Art. XXVI del Ttulo Preliminar del C. C dice: La Corte Suprema dar cuenta al Congreso de
los vacos y defectos de la Legislacin.
Como la Ley se dirige a un objeto, unos le dan una finalidad subjetiva al integrarse estas
finalidades la interpretacin sigue el camino inverso del legislador.
La Escuela Objetiva (Clsica Exegtica), dice que a travs del texto hallar lo que la Ley
significa, el intrprete o Juez tiene que buscar el conjunto de circunstancias objetivas que
han dado lugar a la nocin de la Ley.
La Escuela Subjetiva (Libro Investigacin Cientfica), dice que si encuentra un texto legal
enrevesado o difcil que el jurista no comprende, este tiene que desentraar
fundamentalmente la voluntad del legislador.
A esta ltima Escuela se le ha hecho las siguientes objeciones:
- El Derecho no es la voluntad del legislador.
- No hay voluntad jurdica sino psicolgica.
- No hay voluntad permanente sino cambiante debido a que las circunstancias
cambian.
CLASES DE INTERPRETACION
Hay tres clases:
1.- Interpretacin Autntica.- Aquella que hace el legislador autor de la Ley es la ms
antigua, se caracteriza porque precisa el sentido y valor de un texto exterior.
2.- Interpretacin Judicial.- Aquella que hace el Juez, no tiene alcance de la primera, porque
el Juez esta ceido e la Ley y acta dentro y sin salirse del marco de ella.
Kelsen dice que no hay diferencia entre el poder legislativo y el poder judicial, porque
ambas crean leyes, el primero en funcin Universal y General y el segundo en
particularidad e individual.
3.-Interpretacion Doctrinal.- Aquella que hace el jurista en su labor de crtica de
Jurisprudencia.
DIVERSAS ESCUELA SOBRE LA INTERPRETACION
A) LA ESCUELA EXEGETICA O CLASICA.- Uso el mtodo dogmtico, llamado as porque
enseaba que la Ley es un dogma o sea que le interprete solo poda ceirse al texto
de la Ley sin salirse de l; esta es la interpretacin literal o gramatical que afirma
que fuera de la Ley no existe otra fuente del Derecho, la ley puede ser a su vez de
tres clases:
- Cuando es clara y expresa,
- Cuando no es clara y expresa; y
- Cuando no existe.
B) LA ESCUELA HISTORICA.- Representada por Savigny, que se levant contra la
Escuela Exegtica, manifiesta que no es posible que el legislador sea solo el
introductor mecnico de la Ley, pues este significa la creacin de aquel.
Afirma adems esta Escuela que la interpretacin no debe limitarse a hacer la
simple interpretacin sino salir de ella, ir mas all, investigar el Estado de espritu
en que se encontraban los autores de la Ley, los motivos que los han llevado a
legislador y como se ha representado la futura aplicacin de manera distinta a
travs de los tiempos.
C) LA ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA.- Geny, representante de esta
escuela tambin objeta la Escuela Exegtica llamndola Escuela de la Idolatra de la
Ley, con la formulacin de una interesante teora que dice; La Ley por ser obra
humana, es imperfecta y que por ello lo definitivo es la transformacin psicolgica,
pues el Derecho es el influjo de la voluntad de legisladores, solo as se puede saber
lo que dice el legislador de hace cien aos.
Para Geny, su mtodo de libre interpretacin que llamo libre investigacin cientfica, es
libre porque no est circunscrito a las fuentes del Derecho: La Ley, la jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, sino que sale de ella libre de toda tirana para llegar a estudiar
las circunstancias sociales motivadoras de la Ley. Dice tambin que aunque es
contradictorio unir los mtodos estimativo y lgico, es necesario que as sea para llegar
a esta integracin y seguir el camino inverso del legislador, primero descubrir lo que
contiene el texto y despus penetrar en la intencin del legislador.
La voluntad del legislador se alcanza aplicando tres procedimientos:
- La intencin del legislador.
- Circunstancias determinadas que rodean al legislador, y
- Comparacin de la ley con otras leyes.
D) LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.- Esta es la corriente moderna y ha ido mucho mas
lejos que el mtodo de Geny, al sostener que la interpretacin jurdica debe ser
labor de creacin y basarse en estos tres postulados:
1.- Labor creadora del Juez, esta cuando se interpreta hace labor creadora.
2.-Precision de la labor judicial, el mtodo dogmtico da lugar a muchas
interpretaciones o resultados que a veces permiten el abuso de la autoridad o
torcimiento de la Ley por el Juez.
3.-Simple diferencia de grado del Juez y el legislador, o sea que aproxima la labor de
ambos, dando por consiguiente al juez gran libertad de accin.
Esta Escuela tuvo muchos representantes, se inicia el ao 1906, con Cantorames
que proclamo que toda interpretacin es un proceso de creacin y
fundamentalmente histrica.
Radbruch, jurista alemn en su obra Introduccin al Estudio del Derecho al
exponer sus teoras Culturista - Historiolgico, sostiene: que toda teora de la Ley
es fundamentalmente histrica y no es una formula definida ni acaba sino una meta
para que el Juez realice la justicia de acuerdo a las circunstancias.
Kelsen, tambin en sus Fundamentos de Derecho, considera que la ley puede ser
interpretada solo en forma mltiple y no solo unilateralmente como lo haca la
Escuela Exegtica, de all el axioma: Una ley no ensea solo una solucin sino
mltiples soluciones, el legislador debe resolver muchsimos casos, lo que quiere
decir que la interpretacin debe ser subjetiva o histrica.
3.- LA INTEGRACION DE LA LEY
CONCEPTO.- La Integracin de la Ley, es la labor supletoria del Juez a llenar las
deficiencias de la Ley, este est obligado a administrar siempre justicia aunque
existan vacos en la ley. El Art XXIII Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dice: Los
jueces no pueden dejar de administrar justicia por deficiencias de la Ley.
El problema de la integracin de la ley plantea la siguiente cuestin: Existen algunas
en el Derecho o solo en la Ley? o todos los casos estn previstos en el derecho y en
la ley?.
- Unos niegan la existencia de las lagunas en el Derecho pero si la afirma con
la Ley.
- Otros separan las lagunas del derecho y las lagunas de la ley. Ambas tienen
lagunas.
La primera sostiene que ni el Derecho consuetudinario ni el legislador pueden contener
una relacin expresa ni siquiera anloga, para todos los casos posibles de la vida jurdica, ya
que la realidad es ms rica que todos los esquemas en que se le pretenda encajar por muy
amplios que ellos sean; en cambi el orden jurdico no puede tener lagunas, ya que el Juez
tiene que dar la solucin que no tienen ciertas leyes o sea donde no llegan las fuentes del
Derecho; la plenitud hermtica del orden jurdico es pues la no existencia de lagunas en
este sino en la ley, su frmula es: todo lo que jurdicamente no est prohibido est
permitido o sea que todo est previsto en el derecho prohibido o permitido.
Kelsen dice: en la plenitud hermtica del orden jurdico no caben lagunas sino en sentido
figurado porque significa la comparacin estimativa entre el orden jurdico imperfecto y
otro perfecto. Entonces en el derecho no existen lagunas sino en la ley, dando lugar al
problema de las lagunas de la ley que presenta dos casos o tipos:
a.- Las lagunas propiamente dichas, y
b.-Las lagunas tcnicas.
Las lagunas propiamente dichas, que no son tales lagunas de la ley sino que se trata de
disconformidad de valoracin entre la ley y el orden jurdico que el intrprete considera
ms justo. Ejemplo. Se ha cometido un crimen monstruoso, el crimen es sancionado con un
sentido ms justo, pues deba de ser ms largo el tiempo de la pena de acuerdo al dao.
Lagunas tcnicas, cuando una disposicin no se acomoda al caso y se habla de otra
disposicin superior, los contratos de compra - venta, etc. La ley alemana tiene vacos que
en realidad no son vacos del derecho sino definiciones de la Ley, pero que se solucionan o
se realizan dentro de las plenitudes hermticas del orden jurdico.
Los vacos se presentan en la ley cuando hay determinacin de ella.
METODOS DE INTEGRACION DE LA LEY
Las lagunas de la Ley se llenan mediante tres medios: La analoga, la equidad y los
principios del Derecho.
LA ANALOGIA.- La Analoga es un tipo especial de razonamiento lgico que aplicado al
derecho decimos que una norma es anloga a otra cuando entre los elementos de los
supuestos de estas dos normas hay algo en comn, los juristas antiguos crean que le
razonamiento anlogo era de una exactitud matemtica; en resumen es el anlisis
valorativo de dos normas al compararlas
La frmula seria: Dado A ms B ms C debe ser N
Dado A ms B mas X debe ser N
En este segundo caso se ha aplicado la analoga con respecto al primero.
Ejemplo: Un obrero presenta un caso, la ley del Empleado resuelve de acuerdo a un
dispositivo que tengas elementos al caso del obrero.
Cossio, en su interpretacin jurdica de la ley, sostiene que los jueces jams deben
abstenerse de administrar justicia sin requerir a la analoga.
La analoga jurdica presenta dos formas: analoga de la ley y analoga del derecho. La
primera es el empleo de una norma jurdica para casos semejantes; la segunda, toma como
punto de partida una serie de disposiciones, se eleva desde ellas por va de induccin a los
principios en que se fundan, para deducir de estas consecuencias y aplicarlas a los casos no
previstos. Las dos formas de analoga exigen operaciones lgicas complicadas: descubrir las
semejanzas esenciales y llegar hasta los principios que informan todo un sistema jurdico.
La analoga ha sido confundida por algunos juristas con interpretacin extensiva, pero
existe clara diferencia entre ambas operaciones: la primera se refiere a los casos no
previstos por la norma, mientras que la segunda se aplica a situaciones virtualmente
comprendidas en ellas. Carnelutti, ha expresado con acierto precisando la diferencia, que
mientras la interpretacin extensiva sirve para conocer lo que el legislador ha pensado, la
analoga da a conocer lo que habra pensado si hubiera previsto el caso.
El empleo de la analoga exige:
a) Existencia de una laguna en la Ley;
b) Igualdad esencial entre los supuestos normativos del caso regulado y del caso no
regulado;
c) Que no exista voluntad expresa del legislador excluyendo el empleo de la analoga
(prohibicin para determinados casos).
Es indudable que el problema ms grave que acarrea el empleo del procedimiento
analgico consiste en fundamentar esa igualdad esencial que lo justifique.

LA EQUIDAD
La equidad tiene por fin corregir el error provenientemente de la defectuosa aplicacin de
la generalidad de la ley a la particularidad del caso. Por tanto lo equitativo es justo, y aun
es mejor que cierta especie de lo justo, no mejor que lo justo en absoluto, sino mejor que
el error resultante de los trminos absolutos empleados por la ley. Y esta es la naturaleza
de lo equitativo: ser una notificacin de la ley en la parte que esta es deficiente por su
carcter general- Del Vecchio.
La equidad llamada la justicia del caso individual es un Estado intermedio entre la ley
jurdica y el precepto moral. La primera debe contener un minium de rigidez el segundo un
maxium de elasticidad, segn Carnelutti. La rigidez de la letra de la ley se atempera con su
espritu que es equidad.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho constituyen otro medio para la integracin del orden
jurdico.
Existen hasta seis direcciones en el pensamiento en cuanto definen la naturaleza de dichos
principios: la que los considera como los de Derecho Natural; de equidad; del Derecho
Romano; de los antiguos interpretes; los admitidos por la Ciencia; y los extrados de la
Legislacin vigente. Todas estas tendencias pueden, sin embargo reducirse a dos: La
filosfica o jusnaturalista y al histrica o positivista.
La primera de estas dos corrientes se origin en los siglos XVIII y XIX, del propsito de llegar
al derecho positivo partiendo de la naturaleza humana. La otra, pertenece al historicismo
jurdico y el positivismo, y sostiene que los principios generales del derecho son aquellos
que inspiran determinada legislacin positiva.
Entre las dos tendencias ha surgido una eclctica que, tomando como punto de partida el
sustento filosfico de los principios generales del Derecho, exige que estos concuerden con
los hechos determinantes de la legislacin positiva. Cossio en posicin similar, ve en los
citados principios juicios estimativos que se dan en un escenario histrico y sobre
materiales histricos.
Del Vocchio, seala que los principios no pueden inferirse de las simples normas
particulares como estas tampoco pueden deducirse de aquellas, por cuya razn son
igualmente ilegitimas, las aspiraciones del empirismo y del racionalismo puro.
El fundamento de tales principios se encuentran en la mente humana misma, que ha
engendrado aquel cuerpo de doctrina general acerca del derecho, pero que no es obra de
un pensador aislado sino que responde a una permanente y slida tradicin cientfica. Del
Vecchio.

4.- LA APLICACIN DE LA LEY.
Aplicacin de la ley en relacin al tiempo y la tesis de la irretroactividad.- Si cambia la Ley
que estaba vigente al constituirse una relacin jurdica, por otra que rija en el momento de
dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado de aquella, se origina un conflicto de
leyes en el tiempo, que da lugar, al arduo problema de la aplicacin retroactiva de la ley.
La regulacin de las situaciones anteriores al nacimiento de una ley nueva, puede ser vistas
desde el ngulo de dos principios opuestos:
- La retroactividad; y
- La irretroactividad.
La Retroactividad de la Ley.- Los partidarios de la retroactividad invocan la justicia. Si se
dicta una ley nueva es porque es mejor y ms justa que la anterior. Es lgico por tanto,
que se aplique a los hechos futuros como a los pasados, en tanto sea posible.
La Irretroactividad de la Ley.- Los partidarios de la irretroactividad invocan la seguridad
jurdica. Las leyes se dictan para el futuro; su aplicacin retroactiva originaria un estado de
completa inseguridad, puesto que ninguna situacin ni ningn otro acto podran
considerarse despus en funcin de leyes que ni siquiera se pueden proveer.
La doctrina considera 4 casos de retroactividad de las leyes:
1.-Cuando vuelva sobre la constitucin de una relacin o situacin jurdica anteriormente
constituida; como por ejemplo, si se exigiera para acreditar el dominio de los actuales
propietarios medios distintos de los que el Cdigo determina.
2.- Cuando vuelve sobre la extensin de una relacin o situacin jurdica anteriormente
extinguida; as por ejemplo: si se dispusiera que todas las remisiones de deudas hechas con
anterioridad a la ley son nulas.
3.-Cuando se refiere a efectos de una situacin jurdica producidos antes de su vigencia;
como por ejemplo: si una ley que limitara la tasa de los intereses en los prstamos de
dinero, ordenase que todo el excedente de la nueva tasa que hubiera sido percibido con
anterioridad a la sancin de la ley debe ser reintegrado al deudor.
4.- Cuando se refiere en sus condiciones de validez y en sus efectos que ya han producido,
a los elementos anteriores de una relacin jurdica que se encuentra en curso de
Constitucin en el momento de su entrada en vigencia, siempre que estos elementos
tengan un valor jurdico propio; tal por ejemplo: La interpretacin de una prescripcin en
curso que debe ser juzgada por la ley durante el cual se produjo la interrupcin.
No deben confundirse los efectos retroactivos de la ley con los llamados efectos
inmediatos que tienen lugar en dos circunstancias.
1.- Cuando la ley modifica hechos producidos despus de su vigencia pero que se han
originado de relaciones jurdicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua (revisin de la
tasa del inters de prstamos en dinero aun para los contratos de mucho anteriores); y
2.- Se modifica el curso de una relacin jurdica (plazo de la prescripcin no cumplida).
Garcia Maynez, considera que la nocin de retroactividad es la ms aceptable y que
basta con declarar que una ley es retroactiva cuando modifica o restringe, en perjuicio de
alguna persona, las consecuencias jurdicas derivadas de la realizacin del supuesto
anterior. Pero debe entenderse que el supuesto de la ley anterior se realiz dentro de la
vigencia de esta, y adems queda por determinar en qu consiste el perjuicio, lo que nos
lleva a la doctrina de los derechos adquiridos.
Las normas jurdicas son objetos culturales que encarnan valores. Las nuevas normas
expresan nuevas valoraciones jurdicas, las antiguas normas, valoraciones ya superadas. La
posibilidad de aplicacin de estas ltimas estando vigentes otras distintas para regular los
mismos caos, estar ligada a cada circunstancia particular que debe ser apreciada por el
Juez que es quien traduce el pensamiento de la comunidad.
Aplicacin de la ley en relacin al territorio y el problema de los conflictos de leyes.- Por
regla general, dentro del territorio de un Estado rigen sus propias leyes, pero las relaciones
entre los diversos pases y el desplazamiento de las personas de un Estado a otro, originan
los conflictos de leyes en el espacio.
Desde el punto de vista del Derecho Positivo el problema consiste en saber que se aplica: si
la ley del pas o la ley extranjera. En este ltimo caso, a la aplicacin del Derecho extranjero
requiere de una proscripcin del ordenamiento nacional que as lo disponga, gracias a la
cual se convierte en norma del Estado que la admite.
Los llamados sistema de Derecho Internacional Privado estn constituidos por las
Doctrinas, elaboradas en un momento histrico dado, que pretenden resolver las
cuestiones derivadas de la aplicacin de las leyes en el espacio.
El sistema de la personalidad de la ley corresponde al derecho de los pueblos barbaros que
invadieron Europa a la cada del Imperio Romano y la ocuparon durante los siglos
posteriores. En aquellos pueblos, las tribus, cualquiera que fuera el territorio que
habitaran, estaban sometidos a su propio derecho que coexista con el de los habitantes
del pas, que se regan por el suyo. Los visigodos invasores de Espaa se gobernaban por el
Cdigo de Eurico mientras los romanos regulaban sus relaciones por el brevario de
Aniamo.
El sistema de la territorialidad de la Ley pertenece al feudalismo. Los pueblos se ligaron al
suelo y se volvieron sedentarios; el arraigo a la tierra uni a los grupos y estableci
vnculos entre seores y vasallos creando el poder de unos sobre otros. Los feudos se
rigieron por su propio derecho vinculado del territorio de cada uno de ellos, que no poda
ser aplicado dentro del territorio e otro.
El sistema de los Estatutos debe su origen a la necesidad de superar el exclusivismo de la
territorialidad de la ley.
Esta doctrina, que considera el primer intento cientfico formulado para resolver los
conflictos de leyes en el espacio, naci en Italia en el siglo XIII y se extendi despus a
travs de Francia y de Holanda a todos los pases Europeos.
La doctrina estatutaria se basa sobre los principios fundamentales: el mtodo indirecto y la
distincin entre leyes locales (estatutos) referentes a las personas y a las cosas.
A diferencia del mtodo directo que aplica a los extranjeros un Derecho Civil propio (jus
Gentium, romano) el mtodo indirecto seala normas especiales aplicables en cada caso a
los extranjeros.
El sistema de la comunidad de Derecho, elaborado por el jurista alemn Federico Carlos de
Savigny, constituye la ms alta expresin sobre esta materia en el siglo XIX. Savigny,
mximo exponente del historicismo jurdico considera que el derecho es producto
espontaneo del espritu popular y que el jurista es el intrprete de ese espritu.
La teora de Savigny sobre la aplicacin de la Ley Extranjera, se sustenta sobre dos ideas
bsicas: La comunidad de Derecho existente entre los pueblos y la naturaleza de las
relaciones jurdicas.
El sistema de la nacionalidad formulado por Pascual Estanislao Mancini constituye la
expresin de la escuela Italiana del siglo XIX, segn este sistema la ley nacional debe
seguir a la persona donde quiere que vaya
Dicho principio presenta sin embargo tres excepciones: el orden pblico, la forma de los
actos jurdicos y los efectos de los contratos. El derecho extranjero no se aplicara en otro
pas si vulnera principios de orden pblico; la forma de los actos jurdicos debe regirse por
la ley del lugar donde se otorgan; y los efectos de los contratos han de sujetarse a la ley
acordada por interesados, merced al principio de autonoma de la voluntad.
Las dificultades del sistema son notorias, no solo porque en muchos casos es difcil precisar
la nacionalidad, y sus cambios cada vez ms frecuentes en la poca actual, sino por la
confusin que originara en los pases de inmigracin.