El concepto material de pena

en la dogmtica y en la poltica criminal

Gonzlez, Ramn Luis

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas - UNNE.
Salta 461 - (3400) Corrientes - Argentina.
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INTRODUCCION

El presente estudio tiene por objeto plantear las posibles lneas de investigacin que surgiran a partir del
concepto material de pena, al que considero de gran importancia y con notables repercusiones en el mbito de la
dogmtica y de la poltica criminal. Precisamente esta ltima ciencia, conforme al estado actual de la discusin
(Zipf,1979) tiene como uno de sus cometidos la elaboracin de un concepto material de delito. Dicho concepto
ha rendido frutos importantes a la discusin actual de las ciencias penales ( Roxin, 1997, 49 y ss. ).
Por concepto material de delito se entiende la determinacin de la materia de punicin, es decir, de aquellos
comportamientos merecedores de tratamiento punitivo. Slo hace relativamente poco tiempo la ciencia penal ha
problematizado la materia contenida en las prohibiciones penales y los criterios a partir de los cuales una
conducta se hace merecedora de una reaccin punitiva.
A partir de tal problemtica, se ha podido discutir de modo mas adecuado la reforma penal. Todos los avances
logrados en el sentido de una mayor liberalizacin del derecho penal sexual, la necesidad de sancionar los
atentados al medio ambiente o la propia despenalizacin del aborto -slo por sealar los casos ms conocidos-
pudieron lograrse merced a una discusin fecunda sobre el concepto material de delito.
Lo que trato de proponer a la discusin, es que en Derecho Penal se ha avanzado muy poco hacia un concepto
material de pena, es decir, hacia la discusin de los criterios a partir de los cuales se puede afirmar que una
sancin es considerada "materialmente" como pena. , con prescindencia de su inclusin en una ley formalmente
penal. Dicho en otros trminos, sustancialmente, Qu es una pena?
Creo que si podemos determinar, con la mayor precisin posible, qu aspectos materiales permiten atribuir a una
sancin carcter penal, podramos resolver gran parte de las dudas que plantean al intrprete del derecho penal
las reas sancionatorias vecinas al Derecho Penal, v.gr., el derecho administrativo con la sancin de clausura o la
diferencia -estudiada entre nosotros por el Prof. Gallino Yanzi- entre la multa administrativa y la multa penal.
Pero adems, permitira que las otras reas del derecho no priven al derecho penal de su propia materia, a travs
de la imposicin de sanciones que, por un astuto embuste de etiquetas, transformen una verdadera pena en una
"sancin" desprovista de caractersticas penales.

LA SITUACION EN LA DOCTRINA

Se ha pretendido elaborar el concepto material de pena, tanto en la doctrina nacional como extranjera, a partir de
las diversas posturas en torno a sus fines, las denominadas "teoras de las penas". Como estas posturas distan
mucho de ser pacficas, es lgico que el concepto de pena sea diverso segn las distintas corrientes doctrinarias
en disputa. La clebre contienda conocida como lucha de las escuelas -"clsicos vs. positivistas"- desnudaba en
su seno una discusin sobre el sentido de la pena: Retribucin o prevencin.
De todos modos, la discusin sobre los fines de la pena ha contribuido muy poco a discutir su materialidad, es
decir, sobre el "que" de la pena, limitndose casi exclusivamente a la discusin sobre el "para qu " de sta. En
otras palabras, privilegi la legitimacin de la intervencin estatal por sobre la delimitacin material de la
disciplina.
Entre nuestros autores, slo Zaffaroni (1989) ha planteado de modo explcito la cuestin, en un interesante
ensayo sobre las relaciones entre las ideologas penales y la dogmtica penal. Zaffaroni ha puesto el acento en la
fuerza creativa de la teora de las "estructuras lgico-objetivas" de Hans Welzel, una concepcin
neoiusnaturalista que rindi enormes frutos y que fue le soporte terico de la denominada doctrina finalista de la
accin. Conforme a esa concepcin, existen estructuras nticas condicionantes de la regulacin normativa, y que
no pueden ser desconocidas por el legislador, so pena de no regular adecuadamente lo que pretende legislar.
Para Zaffaroni, no se ha llevado a sus ltimas consecuencia el pensamiento de Welzel, hasta obtener un concepto
material de pena que hubiera producido otra transformacin significativa del pensamiento penal. Siguiendo esa
lnea de razonamiento entiende que "el poder poltico hasta cierto punto puede decidir qu conductas somete a
pena y cuales no somete a pena, porque es parte de su ejercicio en el marco del hecho de poder que ejerce el
sistema penal, pero la agencia poltica no puede superar todo lmite de irracionalidad e inventar la "pena" y
"no pena " (Zaffaroni, p.209)
Zaffaroni entiende por pena en sentido material "toda sancin jurdica o infliccin de dolor a ttulo de decisin
de autoridad que no encaje dentro de los modelos abstractos de solucin de conflictos de las otras ramas del
derecho". Esta postura de Zaffaroni se encuadra en el contexto de un acentuado escepticismo sobre el derecho
penal y su discurso legitimador (las " teoras de la pena") y significa un abandono del punto de partida sostenido
en estudios anteriores y en su Tratado, en donde explcitamente se inclinaba a favor de la teora preventivo
especial de la pena. Dado que a su criterio, ninguna de las teoras de la pena puede dar razn de ella, en atencin
a las crticas a las que se hacen pasibles todas - a su juicio- de modo ilevantable, concluye afirmando que la pena
es dolor sin sentido, dolor sin razn y all donde lo haya, habr una pena-
CRITICA A LA CONCEPCION ANTERIOR
A mi juicio la postura de Zaffaroni, desde el punto de vista cientfico, conduce a un abandono de la bsqueda de
un sentido racional al Derecho Penal. La renuncia a toda explicacin racional no puede ser la perspectiva de un
investigador. Podremos tener mayores o menores dificultades para fundar racionalmente las decisiones del
Estado, y ello seguramente es un problema que los juristas tendrn a menudo, en distintas ramas del derecho.
Pero ninguna solucin puede legitimarse cientficamente desde una posicin manifiestamente irracionalista.
Por lo adems, si cada postura ante la pena es la presentacin en sociedad de la visin del Derecho Penal que
cada autor tiene, en la medida en que la teora de la imputacin est teida de la orientacin que han de darle las
posturas sobre la pena, se advertir claramente las consecuencias que el abandono de una perspectiva racional
conlleva para la ciencia penal.
Ha de buscarse entonces, otras vas de explicacin. Ese es el cometido de los prrafos que siguen.
NUESTRA OPINION SOBRE EL PARTICULAR
ES POSIBLE HALLAR UNA RESPUESTA A PARTIR DE LOS FINES DE LA PENA?
En mi opinin, las "teorias de la pena" cumplen la funcin de explicar el para qu de la pena, la legitimacin
del poder del Estado para castigar. Pero el ser de la pena requiere de otra explicacin que no se satisface con
aquellas teoras. Aqu slo se puede sealar las grandes lneas, que requerirn, obviamente, una discusin ms
profunda, pero que a mi juicio son los elementos para elaborar una investigacin sobre el concepto material de
pena. Dichos elementos surgen de la funcin que en nuestro mbito cultural se ha otorgado a la sancin penal.
As, es claro que la pena debe ser, ante todo, un mal, y ese mal se traduce en la privacin de bienes jurdicos en
cabeza del infractor de una norma. Pero adems, el Derecho Penal tiene una funcin de demarcacin del
comportamiento incorrecto -lo que no debe confundirse con la estigmatizacin de la persona del delincuente- de
sealizacin social de lo no aceptable o incluso, repudiable. Si bien este ltimo aspecto se asocia a la teora
preventivo general de la pena, considero que es independiente de ella y no requiere, como si lo exige esa teora,
de una mayor fundamentacin emprica respecto de las consecuencias sobre los no infractores. Al Derecho Penal
le es ajeno, por lo dems, la funcin meramente policial: aseguramiento de bienes o personas en casos de peligro
comunitario, como ser, razones de salubridad o de seguridad (clausura de establecimientos con mercanca en
mal estado, internamiento manicomial de enfermos mentales peligrosos, etc.) .Tambin le es ajeno al Derecho
Penal la reparacin de daos, ya sean materiales o meramente morales (destruccin de cosas que deben ser
reparadas, la "imagen de la administracin pblica", etc.).
En otras palabras, all donde se imponga un mal (privacin de bienes jurdicos) signando socialmente el
comportamiento incorrecto, habr materialmente una pena.

LAS CONSECUENCIAS PRACTICAS DE LOS PUNTOS DE PARTIDA PROPUESTOS.
REPERCUSIONES DOGMATICAS Y POLITICO CRIMINALES.
El punto de vista aqu sostenido proyecta sus efectos en el mbito de la dogmtica y de la poltica criminal.

a)Repercusiones dogmticas:

Influencia sobre el principio "non bis in dem". El criterio sealado permitira resolver el conflicto generado
por la doble imposicin, en los casos de sanciones administrativas y penales derivadas de un mismo hecho. Si
una sancin, no obstante ser calificada de "administrativa" en sustancia se trata de una verdadera pena, no puede
sumarse a otra pena sin desconocer el principio non bis in dem.
Influencia sobre el principio "societas delinquere non potest". Si una sancin reviste verdadero carcter
penal, entonces el principio de la personalidad de la pena, en principio, sera un obstculo a la imposicin de sta
a los entes colectivos. De todas maneras esta es una cuestin muy debatida y que requiere una mayor
investigacin.
Influencia sobre la extensin de las garantas penales al mbito contravencional. Como lgica consecuencia,
all donde se imponga una pena habrn de hacerse extensivas las garantas penales, con prescindencia del
nomen juris de la sancin y de su ubicacin legislativa. En concreto, si las normas contravencionales contienen
verdaderas penas, esta materia debe ser abarcada por las garantas del mbito penal.
Otras consecuencias. Por otra parte, deber tenerse presente que slo un concepto material de pena permite un
adecuado control de constitucionalidad. En efecto, slo sabiendo en qu casos estamos frente a una verdadera
pena, es posible controlar si stas, por si acaso, no aparecen ubicadas en normas de rango infraconstitucional.
Conforme a nuestro sistema constitucional, una pena debe estar contenida en la ley , "nulla poena sine lege" (art.
18, C.N.), y por lo tanto, si el P.E. dicta un decreto imponiendo una pena, dicho decreto debe ser descalificado
constitucionalmente. Por otra parte, hay mbitos a donde la pena no puede llegar (mbito de privacidad del
sujeto, acciones privadas de los hombres reservadas a Dios, art. 19, C.N.); slo un concepto material de pena
permitira un control adecuado entre la consecuencia jurdica (sancin penal:pena) y la materia de prohibicin
(ilcito punible: lesin a la moral pblica).

b) Repercusiones poltico-criminales:

Desde el punto de vista poltico-criminal, considero que un concepto material de pena contribuira a la discusin
sobre la conveniencia y correccin de adoptar ciertas consecuencias jurdicas para determinados hechos, en
particular, discutir ms correctamente la imposicin de "medidas de seguridad" junto a las penas. Dichas
medidas pueden significar, en los hechos, verdaderas penas que sumadas a las genuinas, violaran la prohibicin
de doble imposicin (non bis in dem).
En la actualidad, con dichas "medidas de seguridad" se pretende otorgar garantas cognitivas ante la infraccin
de una norma - las garantas normativas las da la propia pena- y se reconoce no obstante que, si bien son un aliud
frente a las penas, implican la imposicin de un mal (Jakobs, 1995, p.40).
No obstante que en los hechos, dichas medidas importan la imposicin de un mal, a diferencia de la pena, no
tienen por funcin la demarcacin del comportamiento incorrecto, sino el aseguramiento fctico de bienes
jurdicos. En definitiva, se trata de verdaderas medidas de polica de aseguramiento (p.e., internacin, etc.)El
denominador comn de "mal impuesto a un infractor" que la medida de seguridad comparte con la pena, obliga,
con mayor razn, a una precisin material del concepto de pena.

CONCLUSIONES

Como conclusiones de la presente investigacin, pueden sealarse las siguientes:
1.No se ha elaborado hasta el presente, un concepto material de pena lo suficientemente preciso.
2. Los antecedentes dogmticos sobre la materia no son convincentes, o porque se basan en la teora de los fines
de la pena, en su para qu, sin aportar nada sobre el quid de la misma, o porque , como en el caso de Zaffaroni,
se renuncia a una explicacin racional de la misma.
3. Ala caracterizacin tradicional de que la pena es un mal impuesto en cabeza de su infractor, ha de sealarse
como criterio particular de distincin frente a otras consecuencias jurdicas, que ella sirve para marcar
socialmente el comportamiento incorrecto.
4. Esto no debe confundirse con la estigmatizacin del delincuente o de determinados delincuentes.
5. Un concepto material de pena, habr de arrojar consecuencias importantes desde el punto de vista dogmtico y
tambin polticocriminal.
6. Dogmticamente contribuir a precisar mejor la vigencia del el principio "non bis in dem".
7.Tambien permitir respetar el principio "societas delinquere non potest".
8. Contribuir a un mejor tratamiento de la reaccin estatal en el mbito de las contravenciones.
9.Ser una gua hermenuticamente valiosa el control de constitucionalidad, en orden a la observancia de los
arts. 18 y 19 C.N.
10. En cuanto a las consecuencias polticocriminales considero que ser de suma utilidad para discutir la
conveniencia y correccin de la aplicacin de "medidas de seguridad" junto a las penas.

BIBLIOGRAFIA

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Cuello Contreras y Jos Luis Serrrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons Editores, Madrid, 1995.
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