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desee
1. TRASMISINSUCESORIADEPLENODERECHO
2. RESPONSABILIDADLIMITADAOINTRAVIRESHEREDITATIS
3. RESPONSABILIDADILIMITADAOULTRAVIRESHEREDITATIS
4. JUEZCOMPETENTEENLOSPROCESOSSOBRESUCESIONES
5. ACCINDEPETICINDEHERENCIA
6. ACCINREIVl NDICATORIA
7. ACCIONESRESTITUTORIAEINDEMNIZATORIA
8. CAUSALESDEINDIGNIDAD
9. PROCESOJUDICIALDEINDIGNIDAD.PLAZODEPRESCRIPCi N
10. DESHEREDACINPORINDIGNIDADYPERDNDELINDIGNO
11. CARCTERPERSONALDELAINDIGNIDAD
12. EFECTOSDELADECLARACi NDEINDIGNIDAD
13. FORMASDEACEPTACiNDELAHERENCIA
14. PRESUNCi NDEACEPTACiNDELAHERENCIA
15. RENUNCIAAHERENCIAYLEGADOS
16. FORMALIDADDELARENUNCIA
17. RENUNCIAYDERECHOSDEACREEDORES
18. MODALIDADESYEFECTOSDELAACEPTACiNYRENUNCIA
19. HERENCIAFUTURA
20. TRASMISiNDELADELACiN
21. ACTOSDEADMINISTRACINYCONSERVACIN
22. REPRESENTACION.DEFINICIN
23. REPRESENTACINENLINEARECTA.ARTCULO682
24. REPRESENTACi NENLNEACOLATERAL.ARTICULO683
25. EFECTOSDELAREPRESENTACi NSUCESORIA.ARTCULO684.
26. REPRESENTACi N EN LA SUCESi N LEGAL Y TESTAMENTARIA.
ARTICULO685.
27. ELTESTAMENTO.DEFINICi N.ARTICULO686
28. CAPACIDADTESTAMENTARIAACTIVA.ARTICULO687
29. CAPACIDADTESTAMENTARIAPASIVA.ARTICULO688
30. APLICACiN DE NORMAS SOBRE MODALIDADES DEL ACTO
JURDICO.ARTICULO689
31. EXPRESIN Y FORMACIN DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.
ARTICULO690
32. CLASESDETESTAMENTO.ARTICULO691.
33. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR ANALFABETO.
ARTCULO692.
34. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR INVIDENTE.
ARTCULO693
35. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO DE LOS MUDOS, SORDOMUDOS Y
OTROS.ARTICULO694.
36. FORMALIDADESCOMUNESATODOTESTAMENTO.ARTICULO695
37. ESCRITURAPBLICA.FORMALIDADESESENCIALES.ARTICULO696.
38. FORMALIDAD ESPECIAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR
CIEGO,SORDOYANALFABETO.ARTICULO697
39. SUSPENSi NDELAFACCi NDELTESTAMENTO.ARTICULO698
40. FORMALIDADESESENCIALES.ARTICULO699.
41. REVOCACi N DEL TESTAMENTO CERRADO POR RESTITUCi N.
ARTICULO700.
42. CUSTODIAYPRESENTACINJUDICIAL DEL TESTAMENTO
CERRADO.ARTICULO701.
43. APERTURADELTESTAMENTO.ARTICULO702.
44. MODIFICACi N DE TESTAMENTO CERRADO POR OLGRAFO.
ARTICULO703
45. IMPEDIMENTODELNOTARIO.ARTICULO704.
46. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS.
ARTICULO705.
47. VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO IMPEDIDO.
ARTICULO706.
48. FORMALIDADESESENCIALES.ARTCULO707
49. OBLIGACi N DE PRESENTAR EL TESTAMENTO OLGRAFO.
ARTICULO708.
50. COMPROBACiN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLGRAFO.
ARTICULO709.
51. TRADUCCi NDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTi CULO710
52. PROTOCOLIZACINDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTICULO711.
53. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MILITAR.
ARTICULO712.
54. PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES.
ARTICULO713.
55. TRMITEDELTESTAMENTOMILITAR.ARTICULO714.
56. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO.
ARTICULO716.
57. PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES.
ARTICULO717.
58. PROTECCi NDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTCULO718.
59. TRMITEDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTICULO719.
60. CADUCIDADDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTICULO720.
61. TESTAMENTOOTORGADOENELEXTRANJERO.ARTICULO721
62. TESTAMENTO OTORGADO BAJO RGIMEN LEGAL EXTRANJERO.
ARTICULO722.
63. DEFINICi NDELEGTIMA.ARTICULO723.
64. HEREDEROSFORZOSOS.ARTICULO724.
65. TERCIODELIBREDISPOSICIN.ARTICULO725
66. PENSi N DE ALIMENTOS CON CARGO A LA PORCiN DISPONIBLE.
ARTICULO728.
67. LALEGTIMAINDIVIDUAL.ARTICULO729.
68. AUTONOMADELALEGTIMACONYUGAL.ARTICULO730.
69. DERECHO DE HABITACi N VITALICIA DEL CNYUGE SUPRSTITE.
ARTICULO731.
70. DERECHO DE USUFRUCTO DEL CNYUGE SUPRSTITE. ARTICULO
732
71. INTANGIBILIDADDELALEGTIMA.ARTICULO733
72. INSTITUCi NDEHEREDEROOLEGATARIO,ARTICULO734
73. SUCESINATTULOUNIVERSALYPARTICULARARTICULO735
74. FORMADEINSTITUIRALHEREDEROFORZOSO.ARTICULO736.
75. INSTITUCi NDEHEREDEROVOLUNTARIO.ARTICULO737.
76. CAUDALDISPONIBLEPARALEGATARIOS.ARTICULO738.
77. LAHERENCIARESIDUAL.ARTICULO739.
78. SUSTITUCiN VULGAR U ORDINARIA DE HEREDEROS Y
LEGATARIOS.ARTICULO740.
79. RGIMENDELOSSUSTITUTOS.ARTICULO741.
80. NOCINDEDESHEREDACIN.ARTICULO742.
81. OBLIGACi N DE EXPRESAR CAUSAL DE DESHEREDACIN.
ARTICULO743.
82. CAUSALES DE DESHEREDACIN DE LOS DESCENDIENTES.
ARTICULO744.
83. CAUSALES DE DESHEREDACIN DE LOS ASCENDIENTES.
ARTICULO745.
84. CAUSALESDEDESHEREDACINDELCNYUGE.ARTICULO746.
85. DESHEREDACINPORCAUSASDEINDIGNIDAD.ARTICULO747.
86. PERSONASEXENTASDEDESHEREDACIN.ARTICULO748.
87. EFECTOSDELADESHEREDACIN.ARTICULO749.
88. ACCi NCONTRADICTORIADELADESHEREDACIN.ARTICULO750
.
89. ACCi NJUSTIFICATORIADEDESHEREDACIN.ARTICULO751
90. PRUEBA DE LA CAUSA DE DESHEREDACIN POR HEREDEROS.
ARTICULO752.
91. REVOCACiNDELADESHEREDACIN.ARTICULO753.
92. RENOVACiNDELADESHEREDACIN.ARTICULO754.
93. REPRESENTACi N SUCESORIA DEL DESHEREDADO. ARTICULO
755.
94. FACULTADDEDISPONERPORLEGADO.ARTICULO756.
95. INVALIDEZDELLEGADO.ARTICULO757.
96. LEGADODEBIENINDETERMINADO.ARTICULO758.
97. LEGADODEBIENPARCIALMENTEAJENO.ARTICULO759.
98. LEGADO DE BIEN GRAVADO. ARTICULO 760. LEGADO DE BIEN
SUJETOAUSO,USUFRUCTOYHABITACIN.ARTICULO761
99. LEGADO DE CRDITO Y DE CONDONACi N DE DEUDA. ARTICULO
762.
100. LEGADO PARA FINES SOCIALES, CULTURALES O
RELIGIOSOS.ARTICULO763.
101. LEGADODEPREDIO.ARTICULO764.
102. LEGADOENDINERO.ARTICULO765.
103. LEGADODEALIMENTOS.ARTCULO766.
104. LEGADOREMUNERATORIO.ARTICULO767.
105. LEGADOSUJETOAMODALIDAD.ARTICULO768.
106. LEGADODEBIENDETERMINADO.ARTICULO769.
107. REDUCCi NDELLEGADO.ARTICULO770.
108. CUARTAFALCIDIA.ARTICULO771.
109. CADUCIDADDELLEGADO.ARTCULO772.
110. ACEPTACi NyRENUNCIADELLEGADO.ARTICULO773.
111. ACRECIMIENTOENTREHEREDEROS.ARTICULO 774.
112. ACRECIMIENTOENTRELEGATARIOS.ARTICULO775.
113. REINTEGRODELLEGADOALAMASA.ARTICULO776.
114. DISPOSICi NTESTAMENTARIA.ARTICULO777.
115. NOMBRAMIENTODEALBACEA.ARTICULO778.
116. FORMALIDADDELNOMBRAMIENTO.ARTICULO779.
117. PLURALIDADDEALBACEAS.ARTICULO780.
118. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ALBACEAS.
ARTICULO781.
119. EJERCICIO CONCURRENTE O SUCESIVO DEL ALBACEAZGO.
ARTICULO780.
120. IMPEDIMENTOSPARASERALBACEA.ARTICULO783.
121. ALBACEAZGOPORPERSONASJURDICAS.ARTICULO784.
122. EXCUSAYRENUNCIADELALBACEAZGO.ARTICULO785.
123. PLAZOPARALAACEPTACi NDELCARGO.ARTICULO786.
124. OBLIGACIONESDELALBACEA.ARTICULO787.
125. PERSONERAESPECFICADELOSALBACEAS.ARTICULO788.
126. CARCTERPERSONALDELALBACEAZGO.ARTICULO789.
127. POSESi NDEBIENESPORELALBACEA.ARTICULO790.
128. CAUTELA DE BIENES HEREDITARIOS POR EL ALBACEA.
ARTICULO791.
129. REMUNERACi NDELALBACEA.ARTICULO793.
130. RENDICiNDECUENTASDELALBACEA.ARTICULO794.
131. REMOCiNDELALBACEA.ARTICULO795
132. CAUSALES DE EXTINCiN DEL CARGO DE ALBACEA.
ARTICULO796.
133. EXIGIBILl DAD DE CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD DEL
TESTADOR.ARTICULO797.
134. DERECHODEREVOCACiNDELTESTAMENTO.ARTICULO798
.
135. REVOCACi NEXPRESADELTESTAMENTO.ARTICULO799.
136. REVIVISCENCIADELTESTAMENTOANTERIOR.ARTICULO800.
137. SUBSISTENCIADELTESTAMENTOANTERIOR. ARTICULO801.
138. REVOCACi NDELTESTAMENTOCERRADO.ARTICULO802.
139. VALIDEZ DEL TESTAMENTO CERRADO COMO OLGRAFO.
ARTICULO803.
140. REVOCACi NDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTICULO804.
141. CADUCIDAD DE LA INSTITUCiN DE HEREDERO. ARTICULO
805.
142. PRETERICi NDEHEREDEROSFORZOSOS.ARTICULO806.
143. MENOSCABODELALEGTIMA.ARTICULO807.
144. NULIDAD Y ANULABILl DAD DEL TESTAMENTO POR
INCAPACIDAD.ARTICULO808.
145. ANULABILl DAD DEL TESTAMENTO POR VICIOS DE LA
VOLUNTAD.ARTICULO809.
146. NULIDAD POR FALSEDAD DE LA MUERTE DEL HEREDERO.
ARTICULO810.
147. NULIDADPORDEFECTODEFORMALIDAD.ARTICULO811.
148. ANULABILl DAD POR DEFECTO DE FORMALIDAD. ARTICULO
812.
149. NULIDAD Y ANULABILlDAD DE TESTAMENTOS ESPECIALES.
ARTICULO813.
150. NULIDADDETESTAMENTOCOMN.ARTICULO814.
151. HERENCIALEGAL.ARTICULO815.
152. RDENESSUCESORIOS.ARTICULO816.
153. EXCLUSINSUCESORIA.ARTICULO817.
154. IGUALDAD DE DERECHOS SUCESORIOS DE LOS HIJOS.
ARTICULO818.
155. SUCESi NPORCABEZAYPORESTIRPE.ARTICULO819.
156. SUCESINDELOSPADRES.ARTICULO820.
157. SUCESi NDELOSABUELOS.ARTICULO821.
158. CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON DESCENDIENTES.
ARTICULO822.
159. OPCiNUSUFRUCTUARIADELCNYUGE.ARTICULO823.
160. CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON LOS ASCENDIENTES.
ARTICULO824.
161. SUCESi NEXCLUSIVADELCNYUGE,ARTCULO825.
162. IMPROCEDENCIADELASUCESiNDELCNYUGE.ARTICULO
826.
163. DERECHO SUCESORIO DEL CNYUGE DE BUENA FE.
ARTICULO827.
164. SUCESi N DE LOS PARIENTES COLATERALES. ARTICULO
828.
165. CONCURRENCIA DE HERMANOS DE DOBLE Y SIMPLE
VNCULO.ARTICULO829.
166. SUCESi N DEL ESTADO Y DE LA BENEFICENCIA PBLICA.
ARTICULO830.
167. COLACIN.ARTICULO831.
168. DISPENSAALAColaci n.ARTICULO832.
169. MANERASDECOLACIONAR.ARTICULO833.
170. REPERCUSi NSOBREELVALOR.AJUSTES.ARTICULO834.
171. VALORACi NENCASOSESPECIALES.ARTICULO835.
172. BIENESPERECIDOS.ARTICULO836.
173. ALIMENTOS Y OTROS GASTOS NO COLACIONABLES.
ARTCULO837.
174. IMPORTEDELSEGUROYPRIMASPAGADAS.ARTICULO838.
175. CONTRATOS ENTRE LEGITIMARIO y CAUSANTE. ARTICULO
839.
176. INTERESESLEGALESYFRUTOS.ARTICULO840.
177. COLACi NYREPRESENTACi NSUCESORIA.ARTICULO841.
178. COLACi NYRENUNCIADELALEGTIMA.ARTICULO842.
179. COPROPIEDADDEHEREDEROS.ARTICULO844.
180. APLICACiN SUPLETORIA DE NORMAS SOBRE
COPROPIEDAD.ARTICULO845.
181. DESTINO DE LA EMPRESA POR MUERTE DE ACCIONISTA O
PROPIETARIO.ARTICULO846.
182. INDIVISi NPACTADAENTREHEREDEROS.ARTICULO847.
183. INSCRIPCi NYEFECTOSDELAINDIVISiN.ARTICULO848.
184. PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISi N.
ARTICULO849.
185. PARTICiNJUDICIALANTESDELPLAZO.ARTICULO850.
186. ADMINISTRACi NDEHERENCIAINDIVISA.ARTICULO851.
187. PARTICiNTESTAMENTARIA.ARTICULO852.
188. FORMALIDADES DE LA PARTICi N CONVENCIONAL.
ARTICULO853.
189. TITULARES DE LA ACCi N DE PARTICi N JUDICIAL.
ARTICULO854.
190. PARTICiNJUDICIALOBLIGATORIA.ARTICULO855.
191. SUSPENSi NDELAPARTICi NPORHEREDEROCONCEBIDO.
ARTCULO856.
192. SUSPENSi N DE LA PARTICi N POR ACUERDO
CONVENCIONALODECISi NJUDICIAL.ARTICULO857.
193. GARANTASENTRELOSPARTCIPES.ARTICULO858.
194. ADJUDICACi NENESPECIE.ARTICULO859.
195. VENTADEBIENES.ARTICULO860.
196. PARTICiNDEBIENESPARTIBLES.ARTICULO861.
197. PRORRATEODEEXCESOS.ARTCULO862.
198. PARTICiNDECRDITOS.ARTICULO863.
199. PARTICiNINCOMPLETA.ARTICULO864.
200. NULIDADPORPRETERICi NDEUNSUCESOR.ARTICULO865.
201. DEBERDESANEAMIENTO.ARTICULO866.
202. EXCLUSINDESANEAMIENTO.ARTICULO867.
203. SANEAMIENTODECRDITOS.ARTICULO868.
204. CARGASDELAMASAHEREDITARIA.ARTICULO867.
205. PLAZO DE BENEFICIOS A PERSONAS QUE VIVIERON CON EL
CAUSANTE.ARTICULO870.
206. DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA.
ARTICULO871.
207. PRELACi NDELPAGO.ARTICULO872.
208. PAGODEDEUDASANTESDELAParti ci n.ARTICULO873.
209. PAGODELADEUDAALl MENTARIA.ARTICULO874.
210. OPOSICiN DEL ACREEDOR A LA PARTICi N, AL PAGO Y A
ENTREGADELEGADO.ARTICULO875.
211. INEFICACIA DE LA PARTICi N RESPECTO DEL ACREEDOR.
ARTICULO876.
212. RESARCIMIENTOPORPAGODEDEUDA.ARTICULO877,
213. PERJUICIO POR INSOLVENCIA DE COHEREDERO. ARTICULO
878.
214. OBLIGACiN Y DERECHO DEL LEGATARIO POR DEUDAS DE
LAHERENCIA.ARTICULO879.
215. CONSERVACi N DE DERECHOS DEL HEREDERO O
LEGATARIOACREEDOR.ARTICULO880.
SeccinPrimera l
SUCESIONENGENERAL
TITULOI
TRASMISINSUCESORIADEPLENODERECHO
ARTCULO660
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligacionesqueconstituyenlaherenciasetrasmitenasussucesores.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.61,63,188,373,374,1218,1363,1383,1487,1993,2100
C.P.C.arts.19,108
C.T.arto25
D.LEG.822arto52
LEY26887arts.240,276,290,408
D.S.00197TRarts.53,54,55
Comentari o
AugustoPerreroCosta
La apertura de la sucesin est determinada por el fallecimiento del causante
pues,atenordeloprescritoenelartculo61,lamuerteponefinalapersona.De
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 660, la trasmisin hereditaria se produce
desdeelmomentodelamuerte,habiendoenfatizadoelactualCdigoelconcepto,
pueselCdigode1936expresabanicamentelafrase"desdelamuerte':
La consecuencia concomitante del hecho mismo de la apertura es la trasmisin
sucesoria. Como bien acota Loewenwater, la sucesin por causa de muerte no
transfiere,sinoquetransmite.Conelfallecimientoseproduce,almismotiempo,la
apertura de la sucesin y la trasmisin de los bienes de la herencia. El artculo
3282 del Cdigo argentino seala que la sucesin o el derecho hereditario se
abre, tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la
muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos
prescritospor laley.DalmacioVlezSarsfield,autordedichoCdigo,ensunota
alartculocitadosealaquelamuerte,laaperturaylatrasmisindelaherenciase
causan en el mismo instante, no existiendo entre ellas el menor intervalo de
tiempo.Enconsecuencia,sonindivisibles.
Existen tres formas de adquisicin de la herencia: ipso iure, al momento de la
aperturadelasucesinmedianteaceptacinypordeclaracinjudicial.ElCdigo
italiano, en su artculo 459, consagra la segunda forma, tomada del Derecho
Romano.Ensteexistala institucindela herenciayacente,mediante lacualel
heredero no adquira la posesin por ministerio de la ley sino mediante su
aceptacin."Se admita poresto,quela herenciayacentecontinuaba poseyendo
para el heredero los bienes del difunto, evitndose una interrupcin de la
posesin", nosdiceMeza Barros. Otroscdigos, como elchileno (artculo1240),
consagran esta figura. Modernamente, no tiene razn deser,pues laadquisicin
de laherencia opera ipso iuredesde lamuerte del causante,aunqueel heredero
ignoreel hecho.Nohay solucindecontinuidad entrela tenenciadelcausantey
del heredero. Se justifica cuando, como en Italia, la herencia se adquiere con la
aceptacin y no de acuerdo con la saisine o sea, desde la delacin hasta la
adicindelaherencia.
La trasmisin sucesoria debe entendersecon todos los bienes y obligaciones de
lasqueelcausanteestitularalmomentodesufallecimientovaledecir,contodo
el activo y con todo el pasivo sucesoral, tal como lo determina el artculo 660,
hastadondealcancenlosbienesdelaherencia,porordendelartculo661.
El artculo 660 repite la mencin de bienes y derechos del Cdigo derogado.
Podra pensarse que bastaba referirse a unos o a otros, pues los derechos son
bienes,ystosasuvezestnrepresentadosporaqullos.AriasSchreiberesde
opininquelanormaadolecedeundefectodeordentcnico,yaqueserefierea
los bienes y derechos,siendo as que estos ltimos no son sino una especie de
los primeros. Sin embargo, la redaccin resulta acertada pues los bienes estn
ms identificados con lo patrimonial no as los derechos. En efecto, as como
existen derechos patrimoniales que no se trasmiten como el usufructo y la renta
vitalicia,hayderechosnopatrimonialesquesonsusceptiblesdetrasmisin,como
es,porejemplo,elderechoaaceptarorenunciaralaherencia(artculo679).Por
tanto, no existe tal redundancia. Adems, la pluralidad de conceptos se justifica
porser ms expresiva y frecuentemente empleadaenla legislacin y la doctrina.
Porotrolado,hayderechosdifcilesdedefinirquesetrasmitenporherencia,como
los derechos al patrimonio de la comunidad conyugal, que en nuestro concepto
son reales, aunque obviamente no se trasmite la condicin de miembro de ella.
Igualocurreconlosderechosdeautor,quesonpersonales.
ComentandoelCdigoespaol,cuyareferenciaalosderechosesigualqueenel
nuestro,Albaladejoopinaquedichaexpresin,aunqueliteralmentenosereducea
lospatrimoniales,sededucedelcontextodelanormaquesoloserefiereastos,
con lo que se vera la limitacin del precepto a los derechos y obligaciones
constitutivosdelpatrimonio.
Otro derecho no patrimonial que se trasmite es el de decidir algunas cuestiones
como los funerales.Planiol y Ripert expresan quesehallegadoapreguntarsi el
derecho desucesin y los principios que rigen la vocacin hereditaria no deban
seraplicadospara resolver tambin ciertosconflictos decarcter particular como
el mencionado, su carcter civil y religioso, su forma, inhumacin o incineracin,
lugar donde deban reposar las cenizas, etc. En efecto, el testador puede haber
instituido un herederovoluntario que excluye a sus herederos legales loscuales
son apartados a pesar del vnculo desangre. Los juristascitadosse inclinan por
que laintencin deldifunto regule lasituacin,citandojurisprudencia francesa en
esesentido.
El artculo 660 se refiere a aquellos bienes que constituyen la herencia, que son
los trasmisibles. Los intrasmisibles, por ser derechos o atributos de la
personalidad, se extinguen con la muerte del titular, como son el derecho al
nombre, al honor, a la libertad, a la integridad fsica que son los bienes
denominados innatos, la renta vitalicia, el mandato, los alimentos, algunas
obligaciones tributarias, la habitacin y los derechos polticos. Existen algunos
derechos, como el caso de los ttulos nobiliarios, que siendo trasmisibles no
forman parte de la herencia. Incluso, en este caso, se reciben por derecho de
sangreynoporderechodeherencia,"yelsucesorseentiendequeloesdelque
primeramente recibi la gracia del ttulo, no del ltimo tenedor", como seala
Albaladejo.Tratndosedecopropiedad,existeunadecarctersingular,enlaque
unapersonaresultaeltitulardelcontinenteyotradelcontenido.Setratadecartas
sobre cuyo texto el remitente conserva los derechos de autor y el destinatario la
propiedaddel materialescrito,pudiendoste,comosealaDeGsperi,destruirlo
envirtuddesupoderdehechosobrelacarta.Obsrvesequeentrelosderechos
intrasmisiblesseencuentranderechosinclusopatrimoniales,yentrelosderechos
trasmisibles,otrosquenosonpatrimoniales.
Conmspropiedad,elactualCdigoserefierealossucesores,enlugarde
a "aqullos que deben recibirla", como prescriba el Cdigo anterior. Vale decir,
aludealosherederosylegatariosllamadosarecogerlaherencia.
Comoenelcasodelosderechos,lasdeudasaqueserefieresonnicamentelas
trasmisibles, pues las personalsimas no son objeto de trasmisin, tal como lo
expresanlosartculos188,1218Y1363.
DOCTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano,
Tercer Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta CA Castrilln, 1928
ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil,tomo V: DerechodeSucesiones, volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 ARIASSCHREIBER
PEZET,Max.Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1, Lima, Librera Studium,
1991 Cdigo Civil de Argentina DE GSPERI, Luis. Tratado de Derecho
Hereditario, tomo 1, Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina,
1953 LOEWENWARTER, Vctor. Derecho Civil Alemn. Cdigo Civil Alemn,
tomo III: De los Derechos de Familia y de Sucesin, Santiago, Prensas de la
UniversidaddeChile,1936MEZABARROS, Ramn. Manual de laSucesinpor
causademuerteyDonacionesentrevivos,terceraedicin,Santiago,Universidad
de Chile PLANIOL,Marcelo y RIPERT,Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil
Francs, tomo IV: Las Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana,
Cultural,1933.
JURISPRUDENCIA
"Desde la muerte de una persona se trasmiten la propiedad y la posesin de los
bienesaaquellosquedebenrecibir/os"
(Exp. N 78173Ica, Resolucin Suprema del 20/09/73, Zrate del Pino, Juan,
"CursodeDerechodeSucesiones",p.21).
"Latrasmisinsucesoriaseproducedesdelamuertedelcausante.Losherederos
deben probar su calidad de tales con el ttulo sucesorio correspondiente,
testamentoodeclaracinjudicialdeherederos"
(Cas.N118297Loreto,ElPeruano,18/07/98,p.1472).
"La persona que no ha sido reconocida por su presunto causante no puede ser
declaradaheredera"
(Exp. N 98395Ancash, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y
Comercial",p.255).
"Paraelpronunciamientosobreelfondodelasunto(accinpetitoriadeherencia),
desdeluego,noesbicelaexistenciadedosdeclaratoriasdeherederosrespecto
de un mismo causahabiente, pues, en todo caso, estando a las previsiones
contenidas en el segundo pargrafo del citado dispositivo legal (artculo
seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil, referido a la acumulacin de la accin
petitoriaconladedeclaracindeherederoencasodepretericindederechosdel
accionante), no hay inconveniente para calificar la vocacin hereditaria de las
partesrespectoaldecujus..."
(Exp. N 24696 del 22/04/1996 Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.56).
"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. No hay
necesidad de ms documento que el testamento o la declaratoria judicial de
herederos, para que todos los bienes que eran de titularidad del causante al
momentodesudeceso,seantransferidosafavordesusherederos"
(Exp. N 177698 de/19/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.23).
"El artculo seiscientos sesenta del Cdigo Civil seala que la condicin de
heredero se adquiere a la muerte del causante, consecuentemente la resolucin
judicial de declaratoria de herederos solo es declarativa de derechos y
obligaciones,masnoconstitutivadelosmismos"
(Cas. N 85096 de/24/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.50).
"En los casos de transferencias de bienes gravadoscon el impuesto predial que
ocurran por la muerte de una persona, el Registrador Pblico se encuentra
obligadoarequerirqueseacrediteelcumplimientodelpagodelreferidoimpuesto"
(Res.N0642003SUNARPTRLE/Peruano05/06/2003,p.245498).
RESPONSABILIDADLIMITADAOINTRAVIRESHEREDITATIS
El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde
alcancen los bienes de sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo
cuandoexistainventariojudicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.662,857,869,870,871a880
C.T. arts.17inc.1),25
LEY26887art.276
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El artculo 658 del Cdigo de 1936 consagraba sin excepcin alguna la
responsabilidadintravireshereditatis.staentraaunaaceptacinbajobeneficio
de inventario, la cual, como bien dicen Ripert y Boulanger, es un temperamento
intermedio entre la aceptacin pura y simple y la renuncia. Acoga el sistema de
trasmisin del resultado matemtico de restar las obligaciones al activo, hasta
dondestealcanzara,demaneraquelossucesoresrecibanelsaldo.
Lanattasealque lasoladeclaracin del artculo 658 era insuficiente, opinando
porla necesidaddeexigir alherederoquehagainventario judicialparagozardel
beneficiodelaresponsabilidadlimitada,teoraqueplasmensuanteproyectoen
losartculos 2 y 3, comosehamencionado,al tratarde los acreedores,yque el
Proyecto de la Comisin Redactora recogi textualmente en sus artculos 708 y
709.
El maestro Lanatta tena esbozada esta idea desde 1969. Efectivamente, en el
Libro en su Homenaje, Carlos Lagomarsino nos narra que en dicho ao en
Crdoba, Argentina,el profesorperuano presidi laComisindeSucesiones que
debianalizareltemadelbeneficiodeinventario,sosteniendoenaquellaocasin
que deba imponerse al heredero beneficiario la obligacin de inventariar como
presupuesto necesario para conservar el beneficio tesis que fue aprobada con
abstencionesydisidencias.
De acuerdo con el texto de los artculos citados, si el heredero no haca el
inventario, u ocultaba bienes hereditarios, o simulaba deudas o dispona de los
bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la sucesin,
perda el beneficio, y en consecuencia, responda ultra vires hereditatis, lo cual
implicaba tener que afrontar ilimitadamente las obligaciones del difunto. Aceptar
estatesissignificaraacogerelsistemadelaresponsabilidadilimitadacomoregla
generaly,porexcepcin,cuandoelherederohicierainventariojudicial,elsistema
delaresponsabilidadlimitada.
Si bien es cierto que los acreedores se encontraran ms seguros, somos de
opinin que no es exactamente el derecho de stos lo que interesa cautelar en
estecaso,sinoeldelosherederos.PensamosconManuelAugustoOlaecheaque
lascosassesimplificangrandementeprescindiendodelinventario.
Al respecto, queremos citar textualmente las palabras del gran jurista espaol
CalixtoValverdeyValverde:"Yosoyopuestoalbeneficiodeinventario,ycensuro
por tanto el sistema de nuestro legislador, porque es innecesario dado un buen
sistema legislativo. Soy amigo de la sencillez, y con solo decir, como lo hace el
Cdigo alemn y otros, que la herencia en ningn caso puede perjudicar al
heredero, bastara para ahorrarse la existencia del beneficio de inventario".
Adems,losacreedorestienendiversasmedidasdeproteccinquepuedenhacer
valerjudicialmente. Finalmente,puedensubrogarseenlosherederosmediante la
accin oblicua, u obtener la ineficacia de actos realizados por stos mediante la
accinpauliana.
NoscomplacimuchoqueoportunamenteLanattarectificarasucriterio,dirigiendo
un Proyecto de Enmiendas a laComisinRevisora. Entrestasse encontraba la
supresin de la necesidad de inventario, volviendo al texto del artculo 658 del
Cdigo de 1936. Como bien dijo Lanatta en la nota respectiva, se eliminaba as
todacrticaalrespecto.
ElCdigoCivilde1984,sibienconsagralaresponsabilidad intravireshereditatis
alexpresarensuartculo661que"elherederorespondedelasdeudasycargas
delaherenciasolohastadondealcancenlosbienesdesta",agregaelenunciado
que "incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario
judicial".
La eliminacin de la obligacin del inventario judicial nos parece muy adecuada,
ascomopertinenteatribuiralherederolacargadelapruebaaquesecontraeel
artculo661.
Como ya hemos sealado, las deudas a que se refiere este artculo son
nicamentelastrasmisibles,pueslaspersonalsimasnosonobjetodetrasmisin.
Lasdeudasdifierendelascargasenquestassonobligacionesnacidasdespus
de la muerte, como los gastos del funeral o de incineracin, de habitacin y
alimentacin de sus dependientes y el casoque errneamente califica el Cdigo
comotales:losgastosdelaltimaenfermedaddelcausante(artculo869).
DOCTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano,
Cuarto Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta C.A. Castrilln, 1928
LAGOMARSINO, Carlos. "Participacin del Dr. Rmulo Lanatta en el Cuarto
CongresoNacionaldeDerechoCivil,celebradoenCrdoba,Argentina,en1969",
en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta Guilhem, Lima, Cultural Cuzco, 1986
LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Anteproyecto de Reforma del Libro de
SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981RIPERT,Georgesy
BOULANGER,Jean.TratadodeDerechoCivil(segnelTratadodePlaniol),tomo
X(segundovolumen),Sucesiones.2a.parte:Trasmisinsucesoria.
Particin, traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965 V
ALVERDE y VALVERDE,D.Calixto. TratadodeDerecho Civil Espaol,tomo V:
Parte Especial. Derecho de Sucesin Mortis Causa, cuarta edicin, Valladolid,
TalleresTipogrficosCuesta,1939.
JURISPRUDENCIA
"Lasucesinnoesunaentidadjurdica,sinounestadolegaldecondominiosujeto
anormasespecficas, porlo que resulta improcedentedemandar auna sucesin
sinindicarquinessonlosherederosquelaintegran"
(Exp.tr124189Loreto,EjecutoriaSupremadel21/11/89,SPIJ).
"Siporelfallecimientodelobligado,sucnyugeseconvierteensuheredera,ello
no importa que con sus bienes y derechos responda por las obligaciones del
causante,pueselherederorespondeporlasdeudasycargasdelaherenciasolo
hastadondealcancenlosbienesdesta"
(Exp. N 123199 del 14/04/1999 (Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.58).
RESPONSABILIDADILIMITADAOULTRAVIRESHEREDITATIS
ARTICULO662
Pierdeelbeneficiootorgadoenelartculo661elherederoque:
1.Ocultadolosamentebieneshereditarios.
2.Simuladeudasodisponedelosbienesdejadosporelcausante,enperjuiciode
losderechosdelosacreedoresdelasucesin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.190y55.,661,872,1318
C.T. arto25
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Adems de la responsabilidad intra vires hereditatis, el Cdigo establece
excepcionalmente la responsabilidad ultra vires hereditatis cuando el heredero
oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes
dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la
sucesin.Ladoctrinafrancesaladenominaaceptacinforzada.
Consideramos sumamente drstica la sancin que establece el artculo 662.
Conceptuamos queconstituyendo delitos estos hechos,su sancin se encuentra
dentro del campo del Derecho Penal y en todo caso, implican actos que
civilmente pueden ser, algunas veces, declarados ineficaces mediante la accin
pauliana o el acreedor, subrogndose en el heredero, puede plantear la accin
oblicua.
Como dice De Gsperi, "el hecho as expuesto no solo es un delito civil, por su
manifiesta ilicitud y la evidente intencin de causar dao a los derechos de otro,
sino que adems puede revestir los caracteres de un delito penal, sea como
substraccinoabusodeconfianza".
Calificando la sancin por ocultacin como verdadera pena civil, Planiol y Ripert
consideranquelanocinexcedeladelictivaquetrataelDerechoPenal.Sealan
que "no hay que decir que no existe necesariamente coincidencia entre la
ocultacincivilyundelitopenal",ydondelahaya,sepodrnaplicarlassanciones
deamboscdigos.Expresanque"susdosformas,aceptacinforzosayprivacin
de todo derecho sobre los objetos ocultados, constituyen los elementos de un
sistemarepresivosuignerishomogneoeindivisible".
Debe observarse que la sancin propuesta es muchsimo ms grave que la
proveniente de la indignidad y desheredacin, pues mientras estas figuras
implican solo el apartamiento forzoso de la herencia, aqulla hace responder al
herederodetodaslasobligacionesdelcausanteylascargas.Nosenorgulleceque
Jos Len Barandiarn, el gran exgeta de nuestro Derecho Civil, haya opinado
en el mismo sentido. En efecto, en su ltimo trabajo sobre materia sucesoria
publicado en 1986, el maestro ensea que, en su opinin, resulta injusto que se
pueda demandar y que prospere una pretensin que signifique una herencia
onerosayque,enningncaso,debieraoperarlaresponsabilidadultravires.
Tal como est planteado este instituto referido a ciertos actos del heredero, lo
convierteenunherederoforzosodesdeelpuntodevistadelsucesor,envistade
que no puede sustraerse del proceso sucesora!. Como dice acertadamente
Barbero, es un caso de decadencia del derecho a renunciar as como de
adquisicinindependientedeaceptacin.Esms,dehaberformuladoelheredero
larenuncia,staquedarsinefecto.Peroademsdeforzosa,laherenciaresulta
en este casoonerosa. Setratadeuna "damnosahereditas, donde elsucesor no
adquierenada,ydondeesposibleinclusoquelrecibaundaopatrimonial".
La sancin de suceder ultra vires hereditatis constituye una solucin de
insospechadosefectos,porsucarcterilimitado.ElCdigoCivildeVenezuela,en
elmismosentidoquenuestroCdigoytomandotextualmenteelartculo1002del
Cdigo Civil espaol, expresa en su artculo 1021 que los herederos que hayan
sustrado uocultado bienespertenecientesala herencia, perdern elderecho de
repudiarla y quedarn constituidos en herederos puros y simples. Para los
herederosquesustraenbienesquepertenecenaunasucesin,elCdigoCivilde
Chiletieneuncastigorestringido:sepierdelafacultadderenunciaralaherencia,
el sucesor permanece como heredero pero no tiene parte alguna en los objetos
sustrados (artculo 1231). El legatario que cometa estos actos, segn el mismo
artculo,pierdesuderechosobredichosobjetos,ysiyanotieneeldominiosobre
ellos, deber restituir el duplo. Ambos quedan, agrega el acotado, sujetos
criminalmentealaspenasqueporeldelitocorrespondan.
Esta figura aparece en el Cdigo de Napolen, imponiendo el artculo 792 una
doble sancin a quien oculta o sustrae bienes hereditarios por un lado, se le
fuerzaaaceptarla herenciaenformasimple y pura y,por otro, se lepriva desu
porcin respecto a los bienes que quiso ocultar. El Cdigo italiano tambin se
refiere al tema en sus artculos 493 y 494, sealando que decae el beneficio de
inventario cuando se enajenan o se dan en garanta bienes hereditarios sin
autorizacin judicial, y cuando el heredero omite de mala fe denunciar en el
inventario bienes pertenecientes a la herencia o denuncia pasivos no existentes.
En el mismo sentido, el artculo 759 del Cdigo de 1852 declaraba que los
herederosquehubiesen ocultado algunosbienesdela herencianopodan gozar
delbeneficiodeinventario,yperdansuderechoalosbienesocultados,loscuales
pertenecan a los coherederos inocentes en la ocultacin y, a su falta, a los
herederos legales. Es decir, el heredero no solo suceda ultra vires hereditatis,
sino,adems,noheredabalosbienesocultados.
Si quien sucede, como consecuencia de la aplicacin de este sistema, recibe un
perjuicio patrimonial en lugar de un beneficio, podr ser llamado heredero?
Creemos que no. Es un sucesor forzoso que no recibe herencia. Estamos con
Messineo:elherederointhesisucedeenbienesystos,consideradosens,no
puedensermsqueelementosactivos.
De Buen apunta que entre los casos de "ocultacin estar, sin duda, la no
inclusinenelinventario,asabiendas,dealgunodelosefectosdelaherenciay,
aun cuando la cuestin sea ms dudosa, parece debe comprenderse el caso de
no colacionar, habiendo obligacindehacerla, yasabiendas", Concuerda en que
"no cabe aplicar el criterio de analoga y, por lo tanto, no debern ser
comprendidos los casos de consumir, malgastar, menoscabar o perder por
negligenciaodefectodeconservacinlascosashereditarias".
En conclusin, discrepamos de la sancin tan drstica impuesta por nuestro
legislador ms an, cuando el ponente de la Comisin Reformadora haba
propuesto su eliminacin del proyecto original, como se ha destacado. En todo
caso,mssabiohubiesesidooptarporunafrmulacomolachilena.
Qu ocurre cuando unos herederos suceden intra vires hereditatis y otros ultra
vires hereditatis por haber realizado estos actos? Un sentido de equidad nos
impulsa a pensar que stos debieran ser responsables por las obligaciones del
causantenicamenteenproporcinasuparticipacinenlaherencianoasporla
totalidad. sa es nuestra opinin. No obstante, la ley no dilucida el problema, y
podratemerariamenteinterpretarsequeelresponsableultravireshereditatisdebe
obligarseportodaslasdeudasdelcausante.Podemosimaginamosunheredero
a quien le corresponde el1 0% de la herencia que se vea obligado a pagar el
100%delasobligacionesdelcausante?Evidentementequeno.
Adicionalmente, debe destacarse que los actos del heredero deben ser en
perjuicio de los acreedores de la sucesin para que se configuren la falta y la
correspondientesancin.Siloshechossonrealizadosenbeneficiodelherederoy
enperjuiciodelosdemssucesores,aqulsucederintravireshereditatisyser
pasible, en todocaso, de las acciones civiles y penales que le puedan iniciar los
perjudicados.
Respectoalosacreedorespersonalesdelherederoultravires,comobiendestaca
Messineo,losmismosestnexpuestosasufrirelconcursodelosacreedoresdela
sucesin. As como el artculo 872 establece como regla general que los
acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los
herederosparaserpagadosconcargoalamasahereditaria,encasodequienes
suceden ultra vires debera establecerse que los acreedores de los herederos
tienen preferencia respecto a los acreedores del causante para ser pagados con
cargoalpatrimoniodeaqullos.
De lo expuesto se desprenden tres situaciones respecto a los herederos, con
consecuenciasdistintasasaber:
1. Aceptacin de laherencia: Sesucede intravireshereditatisesdecir, en todas
lasobligacionesdelcausantehastadondealcancenlosbienesdelaherencia.
2. Casos de renuncia, indignidad y desheredacin: Se produce el apartamiento
forzosodelaherenciayseleconsideracomosijamshubiesesidoheredero.
3.Casodelherederoqueocultadolosamentebieneshereditarios,simuladeudaso
disponedelosbienesdejadosporelcausanteenperjuiciodelosderechosdelos
acreedoresdelasucesin:Sesucedeultravireshereditatisesdecir,entodoslos
bienesyentodaslasobligaciones,conlosalcancesexplicados.
La sancin del artculo 662 no se aplica al legatario de cuota. Acaso es
justo que se aplique al heredero de una quinta parte de la herencia y no al
legatariodelamitaddelamisma?Creemosqueno.Locoherenteseraextenderla
al.
DOCTRINA
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents
Melendo,BuenosAires,EJEA,1967CdigoCivildeChileCdigoCivildeItalia
CdigoCivildelPerde1852CdigoCivil deVenezuelaCOLlN,Ambrosio yH.
CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho
Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por
Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1957 DE GSPERI, Luis:
Tratado de Derecho Hereditario, tomo "Parte General,Buenos Aires,Tipogrfica
Editora Argentina, 1953 LEN BARANDIARN, Jos. "Aportacin de Rmulo
Lanatta en el Cdigo Civil en vigencia", en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta
Guilhem,Lima,CulturalCuzco,1986MESSINEO,Francesco:ManualdeDerecho
Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte.
Principios de Derecho Internacional Privado, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971 PLANIOL,
Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV:
LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933.
JUEZCOMPETENTEENLOSPROCESOSSOBRESUCESIONES
ARTICULO663
Corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el
pas,conocerdelosprocedimientosnocontenciososydelosjuiciosrelativosala
sucesin.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.2100
C.P.C.arto19
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El artculo663esporcompleto impertinenteenunCdigo Civil,puessetrata de
unanormagenuinamenteprocesal.
En tal sentido, el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil dispone que en materia
sucesoria es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo
domicilioenelpasyqueestacompetenciaesimprorrogable.Consecuentemente,
nocabenlasprrrogasexpresaotcitadecompetenciaaquealudenlosartculos
24y25delmismocuerpoprocesal.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo /. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995. ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"El lugar de apertura de la sucesin determina el fuero sucesorio, cuyo rgimen
est constituido por normas de orden pblico interno de carcter imperativo e
inderogable por las partes. Todas las acciones hereditarias se entablan ante el
juezdelltimodomiciliodelcausante"
(Exp.N61687Callao,NormasLegalesN161,p.393).
ACCINDEPETICINDEHERENCIA
El derecho de peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los
bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en
todooparteattulosucesorio,paraexcluirlooparaconcurrirconl.
A la pretensin a que se refiere el prrafo anterior, puede acumularse la de
declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial
deherederos,consideraqueconellasehanpreteridosusderechos.
Las pretensiones a que se refiere este artculo son imprescriptibles y se tramitan
comoprocesodeconocimiento(*).
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D. Leg. N'
768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. N' 01093JUS de 23
0493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto979
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El artculo gobierna dos situaciones diversas: el reclamo total o parcial de la
herencia contra otra persona, a fin de excluirla de la posicin hereditaria, o para
quelacompartaconelreclamante,yelreclamoporelherederodeciertosbienes
hereditarios, que no es genuino reclamo de herencia, sino reclamo de bienes
pertenecientesal caudalhereditario que sondetentadospor quiennoessucesor
nico,oquelisayllanamenteactacomosucesorsinserio.
Autntica peticin de herencia significa pedir derecho a suceder yeso con
independencia de los bienes mismos o de quin los posea, y la condicin de
herederoesesencialesunpasoprevioparaactuarsobrelaherencia.Nohayque
tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos componen a la primera. y
puedehaberherenciaconsolodeudas.
Aunquelimtrofes,hayquedistinguirentrecosasdistintas,sibiennoincompatibles
yqueporestarnormalmentevinculadashansidoagrupadasbajoladenominacin
comndeaccindepeticindeherencia,queesdecarctergeneral,conlacual
el que tenga vocacin de heredero pretende conseguir el efectivo acceso al
patrimonio del difunto fundndose en la cualidad de heredero que reclama. Esta
accin general puedesubdividirse en varias. Unaconsiste en la genuina peticin
deherencia,queespurainvocacindederechoaheredar,quesesostienecontra
otrosujetoqueargumentaigualomejorderecho.Otraeslaaccinporcaducidado
por pretericin, que persigue obtener un ttulo de heredero, para lo cual
previamente es preciso retirar en todo o parte el ttulo de otro. En estas dos
ltimasaccionessepersigue,pues,quenovalgaunadisposicintestamentariao
unasentenciajudicialdeunprocesonocontenciosodedeclaracindeherederos.
La tercera es de reclamo del contenido general o especfico de la herencia por
quienyaesheredero.Estaltimanoesaccinpetitoriadeherenciasinopetitoria
de conjunto de bienes (y, en su caso, tambin de derechos y obligaciones) y en
ellasolosecuestionalatenenciadelosbienesmateriadelaherencia,porquelos
poseeotroquetieneigualomenorderechoqueelactor,yprescindiendodesilos
detentaconttulo testamentarioo ab infestafa. Laaccin, as,sedirige contra el
tenedorquefungedeherederodeesosbienes.
Laautnticapretensinpetitoriadebienessuponequeelreclamantedelamisma
ya tiene ttulo firme de heredero. Por eso el artculo 664 dice que "la accin de
peticin de herencia corresponde al heredero...". Ello explicaba la
imprescriptibilidadde lapretensinpetitoriadebienes.Yesquesielherederoes
nico,laaccinreivindicatoriadepropiedadesimprescriptible(artculo927C.C.),
porqueelsucesorselimitaaejercerelmismoderechoquetenasucausante.Ysi
tiene derecho a concurrir con otro, tambin es imprescriptible, por el principio de
que no corre prescripcin entre copropietarios (artculo 985 C.C.), (situacin de
copropiedad que, no sin exageracin, el Cdigo considera equivalente a la de
comunidad sucesoria). As, creo, se nota muy claro que, aunque pueden
agruparse,unacosaes reclamarderechoaherenciafundadaenunacualidadde
heredero que formalmente an no se tiene, otra reclamar la posesin de
elementos patrimoniales de la herencia y otra reclamar derecho a posicin
sucesoriainvalidandototaloparcialmenteladeotro.
Elartculo664ensunuevaredaccincontemplatrespretensiones.
Verdadera peticin de herencia en sentido estricto es la pretensin de quien
considerndose llamado a la herencia reclama su posicin hereditaria y como
correlato de ello, si los hubiera, sobre el conjunto de los bienes, derechos
yobligaciones (no solo unos y no otros, o cualquiera separadamente) que
componenlaherenciayqueotrolostieneinvocandoasimismottulosucesorio.La
pretensin, por lo tanto, se dirige contra otros sucesores que actan sin serio, o
sinserioexclusivamente.
Cuando el derecho sucesorio no est en discusin, la pretensin ya no es
estrictamente peticin de herencia o sea, al todo integral o a una cuota de la
misma, sino peticin de elementos singulares y especficos que componen la
herencia. Debequedarclaro, enconsecuencia, que lapeticindeherencia no es
una pretensin sobre titularidades concretas a bienes concretos, que tambin es
propio de legatarios, sino peticin de una posicin jurdica de sucesor a ttulo
universal (con responsabilidad limitada o no) y de ello se deriva lo dems. Lo
demsquees,precisamente,acceso ala titularidad sobre elconjunto de bienes,
derechosyobligaciones.
Comolaaccinpetitoriasuelellevarimplcitalaaceptacindelaherenciaquese
pide, no puede ser invocada por quien la haya renunciado. No obstante, puede
instarse la pretensin petitoria despus de la aceptacin, aunque, en rigor, tal
aceptacin lo es solamente a una expectativa que solo quedar realizada si
prospera elreclamo de locontrario,si no triunfa,la aceptacin quedadespojada
decontenidoynopasadeserunaaceptacinvacadeunaherenciaquenoleha
sidoreconocidaalaceptante.
Aparte del derecho a pedir la herencia, que es peticin de posicin jurdica
sucesoria, el artculo 664 reconoce al heredero que no tiene los bienes que
considera que le pertenecen en todo o parte, derecho a tener acceso a ellos
cuando leseanegado porquien tambincomo sucesorsostienetener derechoa
ellos.
De modo, entonces, que aunque el artculo no es explcito en su formulacin, s
diferenciaimplcitamentedossituaciones:(1)ladequienpidelaherenciaintotoy,
por consecuencia, la posibilidad de sustituirse en las posiciones jurdicas del
difunto, loque incluye elactivoafectado alpasivo esunaaccin sucesoria,y(2)
ladequien,porseryaheredero,quiereejercertodasopartedelasfacultadesque
son inherentes al derecho que le ha sido transferido en un conjunto patrimonial.
Esta segunda posibilidad es accin que puede o no ser de carcter real,
dependiendo de la naturaleza del caudal relicto, y debe instarse, claro est,
aunquelanormanolodiga,contracualquieraqueindebidamentetengalosbienes
oderechossosteniendottulosucesoriosobrelosmismos.
Elartculo664,porltimo,aludeaotroderecho:eldeobjetarlapretericin,osea
elactodenegatoriodecualidaddelegitimario.Solomencionalapretericinjudicial
ylohaceporrazonesdeclaridad.Peronadaquita,porcierto,quea laaccinde
pretericin testamentaria (regulada en sus aspectos sustantivos en otro lugar del
Cdigo),tambinpuedaacumularseladepeticindelaherencia,aunquenodebe
dejarse de decir que la accin de pretericin es privativa de los legitimarios,
mientras que la de peticin de herencia puede ser ejercida por todos los
herederos,forzososovoluntarios.
Presupuestodelapretensindepeticinesqueelpeticionanteinvoqueparasla
cualidaddeheredero,conresponsabilidadlimitadaosinella. Recalco,herederoy
nolegatario(nisiquieraellegatariodecuota).Noleasistetampocoestaopcinal
cnyugesuprstite para hacer valer losderechosprevistosen losartculos 731y
732C.C.,porqueesosderechosseleconcedenprecisamenteporserheredero.El
albacea no est legitimado para la accin petitoria (salvo que ostente al mismo
tiempocalidadsucesoria).
En cuanto a la causa del ttulo de heredero que se pretende, puede ser
testamentariaolegal.Aellonosreferiremosenelapartadosiguiente.
Legitimadopasivoesquienactacomosucesor(aunquenonecesariamenteest
poseyendo bienes) y se oponga a la calidad de heredero del accionante. Esto
suponequeeldemandadopuedesustentarsudefensaenserheredero(forzosoo
voluntario,legalotestamentario),olegatario.
El correcto ejercicio de la pretensin obliga a tener que emplazar a todos los
coherederos si son varios, porque la inclusin del pretendiente en la posicin
hereditaria reclamadapuededar lugara modificacin decuotas.Extravagante en
sedesucesorianadatienequehacerenestelugar.
El precepto 664 bajo anlisis seala que las pretensiones a que se refiere son
imprescriptibles. Es correcto el plural, porque, como hemos visto, el ancho
concepto de peticin de herencia regulado por este artculo cobija tres reclamos:
(a) el genuino de peticin de herencia, que es pura invocacin de derecho a
heredar(b)el delcontenido de la herencia porquien ya es heredero y (c) el de
impugnacin de pretericin testamentaria o judicial. Lo que en cambio no me
parece correcto, aunque admito que el tema es discutible, es que las tres
pretensionesdebantenerelmismotratamientoenloqueaprescripcinconcierne.
Tal como veo las cosas, el nico supuesto en el que verdaderamente cabe la
imprescriptibilidadeselreferidobajoel literal(b)cuandosetratedebienessobre
loscualespuede haber genuino derechoreal de propiedad, porqueel reclamo lo
formula quien ya tiene ttulo jurdico firme sobre la herencia (y por lo tanto sobre
los elementos patrimoniales), siendo de aplicacin supletoria la regla de
imprescriptibilidadentrecopropietarios(artculo985C.C.).
Incluso en este caso en que se tenga ttulo firme de heredero, hay que hacer
precisionesenfuncindeculseaelcontenidodelaherencia,esdecir,decules
sean los elementos que la componen. Porque si la masa no estconstituida por
bienes sobre los cuales pueda recaer derecho real de propiedad y sobre los
cuales,portanto,nohaycopropiedadensentidoestricto,ciertamentenoseaplica
la regla del artculo 985, que es una excepcin a la general de prescripcin, que
no niega la posibilidad de que prescriban otros derechos distintos a los de
propiedad, aunque sea entre cotitulares. Asumamos que la masa sucesoria est
mayoritariamentecompuestadederechosdecrditoqueelcausantetenacontra
terceros y que los ha cobrado ntegramente uno de los herederos, y no el otro.
Supongamosqueelherederoqueloscobrentregaldeudorlosrecibos,encuyo
caso el deudor hizo un pago vlido (artculos 1225 y 1226 C.C.), quedando
extinguidalaobligacin.Puesbien,esclaroqueelotroherederonosolonotendr
derechoalgunocontra elexdeudor,sinoque su reclamocontrael coherederos
puedeprescribir.
En los otros casos que menciona el artculo 664, no parece conveniente la
decisinlegaldeimprescriptibilidadEnestosotroscasos,osea,eldepeticinde
ttulosucesorioyeldepretericin,elreclamantenoescopropietarionicotitularde
nada precisamente porque todava no tiene ttulo de heredero, o lo tiene solo
virtualmente por un testamento que por alguna razn todava no ha tenido
reconocimientolegal.Siendo estaslas hiptesis, piensoque cualquier pretensin
enfocada a privar total o parcialmente de derecho sucesorio a otro sujeto s es
reclamosobreelcualdebiadmitirse laposibilidaddeprescribir,tantoporqueno
hay razn para amparar a quien no es diligente, como porque de lo contrario las
posiciones jurdicassucesorias y las transmisiones dominicales correspondientes
nuncatendrancerteza. De todos modos,aunqueseadmita la imprescriptibilidad
de la peticin de derecho hereditario, sola o acumulada con la de pretericin, es
evidente que siempre tendr su lmite contra el adquirente por usucapin de
bieneshereditariossingulares.
En cuanto atae a los efectos subjetivos, es difcil decidir si la verdadera petitio
hereditatis favorece solo al accionante o repercute en favor de todos los
coherederos.Larespuestanopuedeserunvocaalaluzdelnumeral664.Cuando
se trata de peticin de herencia sensu stricto, es decir, reclamo de posicin
sucesoriacontraquiendehechosecomportacomoherederosinserio,osinserio
totalmente, evidentemente el reclamante acta para s por la totalidad de la
herencia o su cuota parte. Otro tanto puede decirse cuando se alega una
pretericin. En cambio, si el accionante quiere actuar en beneficio de otros
coherederos,tendrquepremunirsedelosnecesariospoderesderepresentacin.
Ahora bien, si por efecto de la genrica redaccin del artculo el coheredero que
ya ostente ttulofirmedetal, pretendala tenencia delos bienesque otro detenta
sin ttulo sucesorio, est actuando como cotitular de bienes o derechos, y
consecuentementeenbeneficiodetodosloscoherederos.
Con referencia a los efectos objetivos, triunfante el heredero verdadero sobre el
aparentehabrqueexaminarlabuenaomalafedelsegundoyaplicarlasreglas
generalesposesorias.Aloquesindudatienederechoelherederoverdaderoesa
queelperdedorqueactecomoherederonicoocomocoherederorindacuentas
desuactuacin.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
CAMBIASSO, S. La peticin de herencia y la publicidad registral. En Cuadernos
de Derecho Inmobiliario, NS! 5. Montevideo, 1987 CARRIZOSAPARDO, H. Las
Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959 FERNNDEZ ARCE, Csar. Las
acciones reales en el Derecho Sucesorio. En Libro Homenaje a Rmulo Lanatta
Guilhem. Cultural Cuzco. Lima, 1986 FERRER, F. Cuestiones de Derecho Civil.
Familia y Sucesiones. Rubinzal y Culzoni. Santa Fe, 1979 FERRERO COSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de
Lima. Lima, 1994 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Ediar.
Buenos Aires, 1950 GOMES, O. Sucesses. Editorial Forense. Ro de Janeiro,
1970 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.Cuzco, 1985 LAFAILLE, Hctor.Curso
de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN DIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MAFFIA, J.O.
TratadodelasSucesiones,tomo,.Depalma.BuenosAires,1981REBORA,J.C.
Derechodelas Sucesiones.Librera yEditorial La Facultad. BuenosAires, 1932
SOMARRIVA UNDURRAGA, M. Derecho Sucesorio. 3! ed. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 1981 SUAREZ FRANCO, R. Derecho de Sucesiones. Temis.
Bogot, 1989 TRIMARCHI, M. Voz Esecutore testamentario. Enciclopedia del
Diritto, Tomo Xv, Giufr Editore, Varese, 1966 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
las Sucesiones, tomo ,. Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Procede la accin de peticin de herencia contra el heredero que no posee los
bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a ttulo de
heredero"
(Exp. N 68390Cajamarca, Hinostroza Mnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil,
Tomo4,p.185).
"Lapeticindeherenciaseconcedealheredero,quiennoobstantequedesdela
muerte del causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y la
posesin de losbienesqueconstituyenla herencia, no puede entrar en posesin
de stos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o
aparentes,odequienesposeensinttulo,odeloscausahabientesattulogratuito
decualquieradeestaspersonas"
(Cas.N118297Loreto,ElPeruano,18107/98,p.1472).
"Accin petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados a ttulo
universal y se refiere a la totalidad de la herencia (pro herede) y la accin
reivindicatoriaeslaquesedirigecontraterceros,attuloparticularyconrelacina
determinados bienes (pro possesore), de tal manera que sta fluye no de una
posesinattulohereditariosinodeunaposesinattulo real.Laaccinpetitoria
esclaramenteimprescriptible"
(Cas.tr1967T96Lima,E/Peruano,16103198,p.547).
"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la
sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin intestada no
constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de
declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
peticindeherenciaydereivindicacin"
(Exp. N 108895 de/18/03/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.51).
"Lasdemandassobredeclaracinjudicialdeherederosypeticindeherenciason
imprescriptibles,portantonoprocedeelabandonoenlosprocesosquecontengan
estetipodepretensiones"
(Exp. N 13097 de/26/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.24).
"Para interponer la accin petitoria de la herencia no es requisito esencial haber
sido declaradoheredero,sinoque dicha accin puedeserejercida por aquel que
no habindolo sido, seconsidere con derechossobre el acervo hereditario. Para
ello deber acumular a su accin de peticin de herencia la de declaratoria de
heredero"
(Cas. N 98598 de/17/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.29).
"Laaccinpetitoriadeherenciaesdenaturalezacontenciosaypuedeacumularse
a la pretensin de ser declarado heredero, en el caso de que hubiere ya
declaratoria de herederos y se hubieren preterido los derechos del interesado, lo
quenopuedehacersevalerenvanocontenciosa"
(Cas.N190897,E/CdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.239).
"En la accin petitoria de herencia promovida por el supuesto preterido debe
verificarse por el juez de mrito si los bienes submateria estn posedos a ttulo
sucesorio o en virtud de una compraventa, la misma cuya validez puede ser
impugnadaporlacontrapartesiresultapertinenteasuderecho"
(Cas.N184898,E/CdigoCivilatravsde/aJurisprudenciaCasatoria,p.239).
ACCINREIVlNDICATORIA
ARTICULO665
Laaccinreivindicatoriaprocedecontraelterceroque,sinbuenafe,adquierelos
bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el
herederoaparentequeentrenposesindeellos.
Sisetratadebienesregistrados,labuenafedeladquirentesepresumesi,antes
delacelebracindelcontrato,hubieraestadodebidamenteinscrito,enel registro
respectivo,elttuloqueamparabaalherederoaparenteylatrasmisindedominio
en su favor, y no hubiera anotada demandani medidaprecautoriaqueafectelos
derechosinscritos.Enlosdemscasos,elherederoverdaderotieneelderechode
reivindicarelbienhereditariocontraquienloposeaattulogratuitoosinttulo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.197,671,914,927,979,2001inc.1),2014,2034
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Por razones sistemticas es discutible la ubicacin en sede sucesoria de las
normas contenidas en los artculos 665 y 666, Y ms discutible an haberlas
incluidobajoelTtulo11,depeticindeherencia,Cuandosepideherencialoque
hayquedemostraressimplementeelttulosucesorioquesealega,contraquienlo
discutealegandosersucesor,ylapretensinesalauniversalidaddelaherencia
oaunacuotapartedelamisma.Cuandosehabladeaccinreivindicatoria,loque
hay que demostrar es la titularidad dominical sobre los bienes y la pretensin
recaesobreelderechoaelementossingularesdelaherencia.
Apoco quesepiense,estas normas 665y 666nadaconciernen a lapeticin de
herencia porque no aluden al reclamo de posicin sucesoria discutida y
consiguiente pretensin del caudal hereditario que se dirige contra quien, total o
parcialmente, lo tiene como sucesor. Antes bien, son normas que respectan al
reclamodebienesconcretosqueelherederoformulacontrauntercerocarentede
ttulo sucesorio que los ha adquirido de un sucesor aparente, o que los tienesin
ttulo. Por lo mismo, estos artculos regulan derechos que son inherentes a todo
propietario. Y el heredero no cabe duda que lo es, porque mortis causa y por
disposicin testamentaria o declaracin judicial ha adquirido tal cualidad, y
corolariodeelloselehatransferidoelcontenidodeloquecomponelaherencia.
Siconformealartculo923C.C.laaccinreivindicatoriaesunodelosatributosde
la propiedad y al heredero se le ha transmitido la propiedad de los bienes que
fueron de sucausante, al reivindicar los bienes no acta como heredero sino ya
como propietario (o como copropietario, beneficiando por tanto con su accin a
todosloscoherederos)queejerceunodelosderechosquelaleyconfiereatodo
propietario.Adems,como los principios contenidos en estosartculos noson de
exclusiva pertinencia a hiptesis sucesorias sino que tambin han de tenerse
presentesentodocasodereivindicacin,hubierasidoconvenientequeestuvieran
recogidosensededederechodepropiedad.
A diferencia de la accin petitoria, la reivindicatoria se dirige contra quien tiene
bienesconcretosquefueron del causantesin haberlosadquiridodesteo deun
legtimosucesor(porejemplo,loshaadquiridodeunherederodeclaradoindigno).
Elpreceptodistinguesegnsetratedeadquisicinporactosonerososogratuitos
ysegnlosbienesestnregistradosonoregistrados.
Respecto de los actos onerosos,se protegeal tercero de buena feque los haya
adquirido de quien registralmente tena inscrito ttulo sucesorio. Y agrega el
artculo665:sinque"hubieraanotadademandanimedidaprecautoriaqueafecte
losderechosinscritos".Porlotanto,nocabeaccinreivindicatoriacontracualquier
adquirenteattuloonerosoydebuenafe.Alainversa,sdeberprosperarcontra
eladquirenteonerosodemalafe.
La norma (segundo prrafo) hace radicar la buena fe del adquirente en la
inscripcinenlosregistrosdebienesdelderechodominicaldeltransferente,ycon
ello incurre en insuficiencia. En efecto, si la buena fe consiste en un estado de
concienciasegnelcualeladquirentecreaqueeltransferentees elheredero,se
quedacorto el artculo al referirse solamente al registro de bienes, pues adems
de l existen el registro de intestados y el registro de testamentos y las
inscripciones respectivas deben hacerse en uno y otro registros, segn
corresponda(artculos2040C.C.y2042C.C.).
Sisetratadeadquisicinporelterceromedianteactogratuitoosinttuloalguno,
lapretensinreivindicatoria debetriunfar.Enel primercaso porqueel adquirente
nohaentregadocontraprestacinalgunayesobvioque,pormuchabuenafeque
haya tenido, entre empobrecimiento del heredero y adquisicin sin costo por el
tercerodebeprevalecerloprimero,sinotrapruebaqueacreditarlagratuidaddela
transmisin y el ttulo de heredero del reclamante. El segundo caso no requiere
explicacin alguna, pues el precario no puede alegar defensa en su favor y la
justificacindelanormasaltaalavista.
Cuandolaaccinreivindicatoriaconciernaabienesnoregistrados,laltimafrase
del segundo prrafo comienza con un enigmtico "en los dems casos..." y
concluye refirindosesolamente a los actos gratuitos o sin ttulo, omitiendo a los
actos onerosos. Y qu otros casos puede haber? Creo que tanto para la
reivindicacinpor transferencias de bienesnoregistradosquehayan sido attulo
oneroso o gratuito, como para la reivindicacin contra quien los tenga sin ttulo
alguno,debenserdeaplicacinlasreglasgeneralesdetransmisindeposesiny
propiedad.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomol.Fondo Editorialde la PontificaUniversidad Catlica delPer. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Laaccinreivindicatoriadebieneshereditariosprocede:a)contraelterceroque,
sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a ttulo
onerosocelebradosporelherederoaparentequeentrenposesindeellosy,b)
contraquienposeelosbieneshereditariosattulogratuitoosinttulo"
(Exp. N 4698, Resolucin del 8106/98, Tercera Sala de Procesos Abreviados y
deConocimientodelaCorteSuperiordeLima).
"La interpretacin correcta del artculo 665 del Cdigo Civil es que la accin de
reivindicacindeherenciaesimprescriptible,yparticipadeigualnaturalezaquela
accindereivindicacinnormadaporelartculo927delmismoCdigo"
(Cas.N1967T96Lima,ElPeruano,16103/98,p.547).
"Laaccinreivindicatoriadeherenciasuponecomopresupuestodeaccionabilidad
que el reivindicante sea heredero declarado o instituido por testamento. La
vocacin hereditaria debe acreditarse formalmente mediante la sentencia
declarativapertinenteparapoderaccionar"
(Exp.N166491Loreto,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,
p.304).
"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la
sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin in testa da no
constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de
declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
peticindeherenciaydereivindicacin"
(Exp. N 108895 del 18103/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.51).
ACCIONESRESTITUTORIAEINDEMNIZATORIA
ARTICULO666.
Elposeedordebuenafequehubieseenajenadounbienhereditarioestobligado
arestituir su precio alheredero ysi se leadeudara, se trasmitir a este ltimo el
derechodecobrarlo. En todos loscasos,el poseedor de malafe est obligadoa
resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos ya indemnizarle el perjuicio
quelehubieraocasionado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.671,890,906a910,948,1969
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El precepto del artculo 666 solo tiene sentido si la accin reivindicatoria no
procede, por habersetransferidoel bien a un terceroa ttulo onerosoydebuena
fe,puesenlosotroscasosprocedelareivindicacinyportantolarecuperacinde
bien.Solocuandoelbiennoesrecuperabletienelgicadisciplinar legalmenteno
larestitucinnodelbien,sinolacompensacindelpreciorecibidoporl.
Lanormacontemplavariossupuestos,asuvezsubdivisibles.
Al aludir la norma al poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien
hereditario plantea una doble hiptesis: (a) que el poseedor enajenante sea un
sucesoraparenteque,porcreerseherederoolegatario,seconsiderpropietarioy
por tanto en aptitud de disponer libremente de lo que crea suyo (b) que el
poseedordebuenafesecreyeraconderechosobreelbienporttulodiferenteal
sucesorio.
Con respecto a lo primero se considera poseedor de buena fe a aquel que por
errorconsideraserheredero,perolabuenafenofavorecesielerrordependede
culpa grave. Con respecto a lo segundo son de aplicacin las normas generales
dederechoreal.
En uno y otro caso, como la recuperacin del bien ya no procede por haberlo
adquirido un tercero debuen fe y a ttulooneroso, laley imponeal enajenante la
obligacin de restituir al verdadero de heredero con un monto equivalente al del
enriquecimiento delprimero,quenonecesariamenteequivale a empobrecimiento
delsegundo,puestoquelanormahabladepreciodetransferencia,nodevalordel
bien.
El precepto regula la enajenacin por un precio, o sea onerosamente, por el
poseedordebuenafe.Omitedisciplinarlahiptesisdeenajenacinsinprecio,es
decir,cuandoelposeedordebuenafeenajenaattulogratuito.Culdebeserel
tratamientoenestecaso?Amijuicio,alverdaderoherederoleasistelaposibilidad
dereivindicarelbiencontraeladquirente,tantoporlodispuestoenlaltimaparte
del numeral 665, como porque nada en contra se deduce del 666. Mientras no
hayaadquisicinonerosadebuenafeuotracausalimpeditiva,siempreprocedela
reivindicacincontraelsubadquirente".
Poseedor de mala fe es aquel en quien no concurren las circunstancias que
sealaelartculo907C.C.Enconcordanciaconelartculo910C.C.,elposeedor
demalafecontraelquenosepuedalograrlarecuperacindelbien,nilograrlade
aquellos a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a indemnizar al
heredero.Laindemnizacinyanoesdelprecio,comoenelcasoanterior,sinodel
valor del bien, a lo que habr que agregar sus frutos y todos los perjuicios que
hayatenidoelheredero.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN
DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.
GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode
Sucesiones, tomol.FondoEditorial de laPontifica UniversidadCatlica del Per.
Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea.
BuenosAires,1971ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Losbienestransferidosporelherederoaparenteoporunodeloscoherederosa
favordeterceros, enelcaso dequenosepuedanreivindicar,noson materia de
divisin y particin sinembargo,el poseedor de esosbieneshereditarios,dentro
deloscualesdebeincluirsealsucesoraparenteoalcoheredero,estobligadoa
restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tener de lo
dispuestoenelartculo666delCdigoCivil"
(Cas.N79399,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.240).
TITULOIII
INDIGNIDAD
CAUSALESDEINDIGNIDAD
Son excluidos de la sucesin de determinada persona, por indignidad, como
herederosolegatarios:
1.Losautoresycmplicesdehomicidiodolosoodesutenta
tiva,cometidoscontralavidadelcausante,desusascendientes,descendienteso
cnyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la
prescripcindelapena.
2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causanteodealgunadelaspersonasalasqueserefiereelincisoanterior.
3.Losquehubierandenunciadocalumniosamentealcausantepordelitoalquela
leysancionaconpenaprivativadelalibertad.
4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligarle .a hacerla, o para que revoque total o
parcialmenteelotorgado.
5.Losquedestruyan,oculten,falsifiquenoaltereneltestamentodelapersonade
cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.210,214,215,734,735,748
C.P.C.art.242
C.P. arts.11,1216,106yss.,131,427yss.
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Nuestro legislador no ha sido especialmente escrupuloso al disciplinar esta
institucin,puesnodejaenclarosielindignonollegaasucederosi,sucediendo,
no puede adquirir o pierde retroactivamente la calidad de sucesor como
consecuencia de la sentencia. Mientras que el artculo 667 seala que "estn
excluidos de lasucesindedeterminadapersona..."quienes incurran en una de
las causales enumeradas, el 668 sugiere que la sentencia declaratoria de
indignidadpriva delderechoyaobtenido,loqueequivale auna destruccinde la
delacin ya operada. Por otro lado, tampoco regula si las hiptesis de delito en
agraviodealgnfamiliarconstituyenonocausaldeindignidadcuandoseanpost
mortemdelcausante.
Puntosquecreoquenoofrecendiscusinalgunasonlossiguientes:
a) La indignidad es instituto que se aplica tanto a la sucesin testada como
intestada.
b)Laindignidadesfiguraquepuedeafectartantoalegatarioscomoaherederos,
y sin importar que estos ltimos hayan sido designados testamentariamente o
tengan vocacin legal. En eso es suficientemente explcito el primer prrafo del
artculo667yademsasconvienequeseaporlanaturalezadelascosas.
c) La indignidad es causal de prdida de la legtima de los llamados herederos
forzosos. La reglaalude aexclusindesucesin,demodoque evidentemente la
exclusin por indignidad es completa de todo derecho sucesorio (y no solo
dellegitimario).
d)Laindignidadnoescausadeincapacidadyporesosepurgaconeltiempo,al
aodehaberentradoelindigno"enposesindelaherencia"sinoquepresupone
lacapacidad,porloquesuelehablarsedeincapacidadrelativasucesoria,aunque
en vez de incapacidad algunos prefieren hablar de incompatibilidad y otros de
ineficiencia impeditiva de la vocacin. Por lo tanto, los indignos no quedan
privados de todo llamamiento o delacin, sino solo respecto de la sucesin del
sujeto afectado o agraviado. Por eso el artculo 667 limita la exclusin a "la
sucesindedeterminadapersona".
e) La indignidad no alcanza a la donacin que hubiese recibido el sucesor antes
decometerelactocausantedeindignidad.Paradejarsinefectoestadonacinse
requieresurevocacinexpresa(artculo1637C.C.).
La indignidadessancinprivativa de derechosucesorio y, como todaslas
sanciones, tambin han de aplicarse restrictivamente, para evitar abusos y
arbitrariedades.Perounacosaeslainterpretacinrestrictivadelaleyconmirasa
su aplicacin, y otra distinta esque la ley seacorrecta. El legislador, me parece,
debihabersidomenosrgido,menoscasusticoymsgenricoparadarcabida
aotrasposibilidades.
Tal como est redactada la norma, no cabe duda de que tiene que ser aplicada
contiento,sinquequepaninterpretacionesanalgicasniextensivas.Concerniente
a lo segundo, la norma no es satisfactoria. Por solo mencionar un botn de
muestra,lanormanoexcluyeporindignidadalhijodelcausantequehubieradado
muerteasuto,hermanodelcausante,queesconductamsreprobablequelade
denuncia calumniosa. Y, por otra parte, hay delitos civiles (lIammoslos as), por
ejemploalgunosvinculadosalestadoconyugal,quebienpudieronhaberquedado
previstos.
La regla del 667 estatuye que estn excluidas de la sucesin las personas que
incurran en alguna de las causales contenidas en los incisos. Sin embargo, tal
enunciado tiene una excepcin, defectuosamente contenida en la parte final del
artculo 748, atinente a desheredacin. Dicha norma seala que los "incapaces
menoresdeedad,nilosmayoresqueporcualquiercausaseencuentrenprivados
de discernimiento" pueden ser excluidos de la herencia por indignidad. La
redaccindelpreceptoesdeverasmuydeficiente,pues:
a)Losmenoresdeedadsonenprincipiolegalmenteincapaces.Ahorabien,como
enciertoscasosquelapropia leyexcluye (artculo46C.C.)puedehaberminora
deedadfsicaperonoincapacidadlegal,quedanestossujetosenaptituddeser
declaradosindignos?
b) Olvida tambin la norma que hay mayores de edad incapaces por supuesto
distinto al de falta de discernimiento. En efecto, la falta de discernimiento est
contenida en el inciso 2 del artculo 43, pero un mayor de edad puede no tener
conscienciaresponsabledesusactossiesretardadomental(artculo44,inc.2),o
sipadecededeterioro mentalqueno le permita actuar libremente, como sonlos
alienadosodbilesde personalidad(artculo44, inc.3),olos ebrios habitualeso
lostoxicmanos(artculo44incs.6y7).
Por otro lado, lo que de veras interesa en esta materia es examinar la situacin
legalomentaldelsujetoalmomentodecometerelactoqueserajustificantedela
indignidadsucesoria.Porlotanto,noesquenosepuedaexcluirdelaherenciaal
menordeedadoalmayorqueseencuentreprivadodediscernimiento.Deloque
se trata es de declarar in imputablesa efectosdeindignidad sucesoriaaquienes
cometieran el acto en minora de edad legal y a quienes estuvieran (no "se
encuentren")mentalmenteinaptosdetenerconscienciadesuactoenelmomento
decometerlo.Elpuntocrucial,por lotanto,eseldevoluntariedadal momentode
cometerelacto.
Inciso1
Aunque el inciso parezca ajeno de toda complejidad (y dejando de lado las
consideracionesdeordenpenal),hayalgunosaspectosquedecirdel.
Loprimeroasealaresqueaunquelareglanomencionequeelautorocmplice
hayasidocondenado,seinfierequeasdebeser,porquelaautoraocomplicidad
solo resultan de la sentencia que as lo diga. No creo, sin embargo, que se
requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptacin del hecho.
Obviamentepodrcontinuarelprocesopenal,perocareceradesentidoesperara
la conclusin de este si el delincuente ya acept civilmente el hecho cuya
responsabilidad se le imputa. Tampoco sera necesario el requisito de condena
cuandoapesardeestarprobadalacomisindelactoeldelitoestprescrito.
En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distincin
alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o
extramatrimoniales.
Punto preocupanteessial referirse aascendientes,descendientesocnyuge, la
normaadmiteonoelcasodequeelhomicidioolatentativahubierantenidolugar
conposterioridadaldecesodelcausante.Procedeentalsupuestolaindignidad?
A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa quiero decir, que se incurre en
indignidadporelsolohechodelacomisin,sinimportarsiesantesodespusde
fallecidoel causante de laherencia de laquehay queapartaral indigno. Lo que
aquseestregulandonoesexclusivamenteunasuntoderesponsabilidadpenal,
sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el
legislador,pordecirlodealgunamanera,sesustituyeenlavoluntadhipotticadel
decujus.Esdecir,ensunimooposibleintencin.Naturalmente,debidoalplazo
prescriptorio consignado en el artculo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que
ocurran con posterioridad al ao de la posesin impedir que prospere la
indignidad.
El incisoconcluyesealando que estacausal no desaparecepor elindulto nipor
laprescripcindelapena.Elpropsitoesplausible,puestantoelunocomolaotra
sonajenosalplanoafectivoenquereposalafinalidaddelprecepto.Obviamente,
cabeelperdnaquealudeelartculo669.
Inciso2
Esteincisobienpudohaberserefundidoconelanterior,porquesinosongemelos
ssonmellizos,demodoquecasitodolodichosobreelanteriorcaberepetirlode
este.
Curiosamente,sinembargo,enestesegundosseprecisalodelacondena,pero
nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripcin. Concepto, no
obstante,queambosparticipandelamismarazn,demodoqueloanunciadoen
elanteriorpuedetenersecomoreproducidoenelpresente.
Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevsimo
comentario del inciso 2 llamando la atencin sobre una falta de claridad en que
incurre la Exposicin de Motivos de Lanatta. Seala este autor, al examinar el
inciso,que"sonindignosdesucederlosquehubieransidocondenadospordelito
dolosoenagraviodelcausanteydelasdemspersonasmencionadasenelinciso
1,quesonherederosforzososdelmismo"(resaltadomo).Lanattacometeenesto
ungravedeslizexpresivo,puesparecedecir,loquenoescorrecto,queelautor
deldelitoenagraviodelcausante,desucnyuge,ascendientesodescendientes,
esherederoforzosodelprimero(esdecir,delcausante).Yesonoescierto,porque
puedeserunhijodesuesposo(a),ohijodeuno(oambos)padresdelcausantey
enningunodeestosdoscasosessucesorforzosodelcausantedelaherencia.Lo
que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los
descendientes y el cnyuge son, si no hay prelacin legal de los segundos
respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que
serherederoforzosodeldecujus.
Inciso1
El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un
delitosancionadoconpenaprivativadelibertad.
Msquedenunciaensentidoformaldeinformaraunaautoridadunhechopunible
que se atribuye alcausanteen realidad,no al causante queesel status jurdico
delapersonamuerta,sinoalqueluegocausunaherenciadelaqueerallamado
el autor de la denuncia, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a
sabiendas de la falsedad de la atribucin. El lugar y forma de la imputacin no
interesan tantocomo el hecho mismo de haberle sealado como responsable de
unainfraccinpunibleconpenaprivativa.
Lacalumniaesunacalificacinpenalresultadodeunprocesoiniciadoainstancias
delagraviado.Pienso,pues,quedebehaberunaquerellaenlacualseconstatela
falsedaddelaimputacindolosaporpartedelofensor.
Loquemepregunto,detodasmaneras,sondoscosas.Laprimeraesporqula
calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la
difamacin. Aparte de que la Exposicin de Motivos omite todo comentario al
respecto,francamentenollegoaentenderlarazndehaberexcluidoalsegundoy
tercer delitos. Por la redaccin del inciso es patente que solo se refiere a la
calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa
atribucin delictiva yeso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad
de las cosas, esto es, la razn de ser de la indignidad, hubiera obligado, me
parece, a no excluir la injuria y la difamacin, que son delitos estrechamente
emparentadosconeldecalumnia.Losegundoquemepreguntoesporquseha
relacionadolacalumnia condelito que, de existir, hubieraestadosancionadocon
pena privativa de la libertad, como si la falsa atribucin de un delito sancionado
conpenadistintafueraasuntodepocamontay,portanto,disculpable.
Paraconcluirconloscomentariosdeestostresprimerosincisos,unaapreciacin
final:muchomssimple,anchoyconvenientehubierasidoresumirlosenunosolo,
estableciendo la indignidad para los autores y cmplices de delito o tentativa
contra el causante o quienes tienen vocacin de ser sus herederos legales. De
estamanerasecubrenmshiptesisdelictivasyseamplaelnmerodesujetos
requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptacin del hecho.
Obviamentepodrcontinuarelprocesopenal,perocareceradesentidoesperara
la conclusin de este si el delincuente ya acept civilmente el hecho cuya
responsabilidad se le imputa. Tampoco sera necesario el requisito de condena
cuandoapesardeestarprobadalacomisindelactoeldelitoestprescrito.
En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distincin
alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o
extramatrimoniales.
Punto preocupanteessial referirse aascendientes,descendientesocnyuge, la
normaadmiteonoelcasodequeelhomicidioolatentativahubierantenidolugar
conposterioridadaldecesodelcausante.Procedeentalsupuestolaindignidad?
A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa quiero decir, que se incurre en
indignidadporelsolohechodelacomisin,sinimportarsiesantesodespusde
fallecidoel causante de laherencia de laquehay queapartaral indigno. Lo que
aquseestregulandonoesexclusivamenteunasuntoderesponsabilidadpenal,
sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el
legislador,pordecirlodealgunamanera,sesustituyeenlavoluntadhipotticadel
decujus.Esdecir,ensunimooposibleintencin.Naturalmente,debidoalplazo
prescriptorio consignado en el artculo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que
ocurran con posterioridad al ao de la posesin impedir que prospere la
indignidad.
El incisoconcluyesealando que estacausal no desaparecepor elindulto nipor
laprescripcindelapena.Elpropsitoesplausible,puestantoelunocomolaotra
sonajenosalplanoafectivoenquereposalafinalidaddelprecepto.Obviamente,
cabeelperdnaquealudeelartculo669.
Inciso2
Esteincisobienpudohaberserefundidoconelanterior,porquesinosongemelos
ssonmellizos,demodoquecasitodolodichosobreelanteriorcaberepetirlode
este.
Curiosamente,sinembargo,enestesegundosseprecisalodelacondena,pero
nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripcin. Concepto, no
obstante,queambosparticipandelamismarazn,demodoqueloanunciadoen
elanteriorpuedetenersecomoreproducidoenelpresente.
Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevsimo
comentario del inciso 2 llamando la atencin sobre una falta de claridad en que
incurre la Exposicin de Motivos de Lanatta. Seala este autor, al examinar el
inciso,que"sonindignosdesucederlosquehubieransidocondenadospordelito
dolosoenagraviodelcausanteydelasdemspersonasmencionadasenelinciso
1,quesonherederosforzososdelmismo"(resaltadomo).Lanattacometeenesto
un grave desliz expresivo,pues parece decir, lo que no escorrecto, que el autor
deldelitoenagraviodelcausante,desucnyuge,ascendientesodescendientes,
esherederoforzosodelprimero(esdecir,delcausante).Yesonoescierto,porque
puedeserunhijodesuesposo(a),ohijodeuno(oambos)padresdelcausantey
enningunodeestosdoscasosessucesorforzosodelcausantedelaherencia.Lo
que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los
descendientes y el cnyuge son, si no hay prelacin legal de los segundos
respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que
serherederoforzosodeldecujus.
Inciso3
El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un
delitosancionadoconpenaprivativadelibertad.
Msquedenunciaensentidoformaldeinformaraunaautoridadunhechopunible
que se atribuye alcausanteen realidad,no al causante queesel status jurdico
delapersonamuerta,sinoalqueluegocausunaherenciadelaqueerallamado
el autor de la denuncia, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a
sabiendas de la falsedad de la atribucin. El lugar y forma de la imputacin no
interesan tantocomo el hecho mismo de haberle sealado como responsable de
unainfraccinpunibleconpenaprivativa.
Lacalumniaesunacalificacinpenalresultadodeunprocesoiniciadoainstancias
delagraviado.Pienso,pues,quedebehaberunaquerellaenlacualseconstatela
falsedaddelaimputacindolosaporpartedelofensor.
Loquemepregunto,detodasmaneras,sondoscosas.Laprimeraesporqula
calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la
difamacin. Aparte de que la Exposicin de Motivos omite todo comentario al
respecto,francamentenollegoaentenderlarazndehaberexcluidoalsegundoy
tercer delitos. Por la redaccin del inciso es patente que solo se refiere a la
calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa
atribucin delictiva yeso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad
de las cosas, esto es, la razn de ser de la indignidad, hubiera obligado, me
parece, a no excluir la injuria y la difamacin, que son delitos estrechamente
emparentadosconeldecalumnia.Losegundoquemepreguntoesporquseha
relacionadolacalumnia condelito que, de existir,hubieraestadosancionadocon
pena privativa de la libertad, como si la falsa atribucin de un delito sancionado
conpenadistintafueraasuntodepocamontay,portanto,disculpable.
Paraconcluirconloscomentariosdeestostresprimerosincisos,unaapreciacin
final:muchomssimple,anchoyconvenientehubierasidoresumirlosenunosolo,
estableciendo la indignidad para los autores y cmplices de delito o tentativa
contra el causante o quienes tienen vocacin de ser sus herederos legales. De
estamanerasecubrenmshiptesisdelictivasyseamplaelnmerodesujetos
pasivosque,porsucercanafamiliarconelcausante,sepresumenunidosalpor
vnculoafectivo,lesionadoporlaconductaindigna.
Inciso4
Sanciona este apartado con indignidad sucesoria a quienes hubieran empleado
dolooviolenciaparaimpedirqueelcausanteotorguetestamento,oparaobligarle
ahacerlo,oparaquerevoquetotaloparcialmenteelyaotorgado.
Elprecepto,ami juicio,contemplatanto laconsumacin(esdecir,el logro)como
el intento. A la postre, lo que el legislador ha querido es castigar una conducta
impropia (las amenazas, por ejemplo) y, por cierto, tanto da si esa conducta
obtieneelfinpretendidocomosinollegaaobtenerlo.
Por otro lado, las expresiones dolo y violencia que el inciso emplea no deben
restringirse a los significados en materia de nulidad de negocio jurdico. Ahora
estamos ante casos de limitacin a la libertad del testador, lo que comprende la
coaccin enelsentido de fuerza,comola amenaza, laintimidacin,la violencia
fsicaomoral,lainfluenciaindebida,elengao,etc.
Esta causal incluye asimismo los casos no estrictamente testamentarios, pero
asimilables, como son los de dispensa de indignidad o revocacin de la
desheredacin.Yoagregaraotroms:elqueinfluyasobrelalibertadentemade
colacinodispensadeella.
Elincisoaludeadolooviolenciaparaqueeltestadorrevoquetotaloparcialmente
eltestamento,perohaomitidoaludira lahiptesisinversa,esdecir,deinfluencia
paraquenolorevoque,peroelsupuestodebeentenderseincluido.
Porltimo,creotambinqueelsentidode lanormaeseldereferirseacualquier
testamento,ynonecesariamentealltimootorgado.
Inciso5
Concluyendo con la enumeracin de las causales de indignidad, este inciso
apunta los casos de destruccin, ocultamiento, falsificacin, o alteracin de la
voluntadtestamentaria.Evidentementeelenunciadoesdecarctergeneral,pues
las hiptesis conducen, en su propsito, a sancionar todo acto que consciente y
deliberadamenteestpreordenadoadesviarlavoluntaddeltestador.
Cubrelanormaelintento?Creoques.Reiteroaquloyadichoanteriormenteen
elsentidoquesetratadesancionarconductas,noresultados.
Cunto tiempo ha de durar la ocultacin? La norma nada dice y por lgica solo
puedereferirseal testamentoolgrafo, porqueel otorgado porescritura pblicay
el cerrado son virtualmente imposibles de ocultar, como no sea con complicidad
notarial.Entonces,circunscribindonosalolgrafohayquerecordarelartculo708
C.C., del que se colige que por lo menos durante los treinta das siguientes al
conocimientodelamuertedeltestador,noserarazonableningunaimputacinde
ocultamiento.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 DIEZ PICAZa, Luis y GULLON
BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid,
1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
DerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,1994GOYENACOPELLO,H.Tratado
del Derecho de Sucesin. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. DerechodeSucesiones, tomo l. FondoEditorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MAFFIA, J.O. Tratado de las
Sucesiones,tomol.Depalma.BuenosAires,1981REBORA,J.C.Derechodelas
Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 VALVERDE,
Emilio.ElDerechodeSucesinenelCdigoCivilPeruano.ImprentadelMinisterio
de Guerra. Lima, 1951 ZANNONI,Eduardo. Derecho de lasSucesiones, tomo l.
Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"La indignidad se basaen la comisin por parte del heredero de unafalta que la
ley prev expresamente, donde se requiere de la expedicin de una sentencia
judicialqueladeclareconcretaypersonalmente"
(Exp.N 17196Lima,RamrezCruz,Eugenio,"JurisprudenciaCivilyComercial",
p.271).
PROCESOJUDICIALDEINDIGNIDAD.PLAZODEPRESCRIPCi N
ARTICULO668
La exclusin por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por
sentencia,enjuicioquepuedenpromovercontraelindignolosllamadosasuceder
a falta o en concurrencia con l. La accin prescribe al ao de haber entrado el
indignoenposesindelaherenciaodellegado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,667,2000
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El precepto transcrito establece que la exclusin por indignidad debe ser
declarada por sentencia. No se produce de pleno derecho. Parte, pues, de la
premisa de que el indigno niega haber cometido algn acto en ofensa del
causante (o de las personas que indica el dispositivo precedente) o que, aun
estandocondenadopor alguna de las hiptesis enumeradas en los incisos 1 a3
delartculo667,sostienequedichacondenanoconllevalaindignidadsucesoria.
La pretensin judicial de declaracin de indignidad es, hablando con rigor,
inapreciable en dinero. Empero, al pretenderse la exclusin del indigno es
evidente que se demanda, implcitamente, la prdida para l de una posicin
sucesoriaconlosefectospatrimonialesconsiguientes.
Enesteordendeideas,cuandohayadudasobreelmontodelcaudalrelictoqueel
supuesto indigno perdera, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del
artculo 475 e inciso 8 del artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, la demanda de
indignidad puede ser tramitada como proceso de conocimiento o como proceso
abreviado,segnelJuezdecida.
En cambio, cuando sea posible estimar anticipadamente el monto de las
implicancias patrimoniales es conveniente indicarlo en la demanda para que el
Juez,teniendoencuentaloscriteriosdeprocedenciadetrmiteestablecidosenel
inciso 2 del artculo 475 e inciso 7 del 486 del C.P. C., decida sobre la va
procedimental.
Paracasoscomo este,la opcinque elcorpusprocesalconcede alosjueceses
especialmenteacertada,puesnotendrsentidotramitarlademandadeindignidad
comoprocesodeconocimientoysersuficienteelabreviado,siyaexistecondena
penal. En cambio, si el caso es de discusin sobre captacin de la voluntad del
testador(inciso 5 artculo 667C.C.),osobrefalsificacin del testamento (inciso6
artculo667C.C.)ylamasahereditariaesdeunmontosignificativo,sersinduda
preferiblelavaprocedimentaldelprocesodeconocimiento.
La norma seala que la exclusin del indigno se declara por sentencia. La
sentencia,endefinitiva,noconstituyeelestadodeindignidad,sinoqueexpresala
calificacinjurdicasucesoriasobrehechosjustificantesdequeelindignonodeba
suceder. La declaracin surte efecto retroactivo al momento de apertura de la
sucesin,estoes,delfallecimientodelcausante.
Es punto dficila decidir sicomoconsecuencia de lasentencia sedeclaraque el
indigno no sucede o si, sucediendo, se le priva de los efectos prcticos de la
sucesin. En favor de lo primero aboga el hecho de que los artculos 667,668 Y
671 hablan de exclusin. Pero en favor de lo segundo est la previsin de
prescripcin contemplada en el 668, de lo que se desprende que, prescrita la
accin, el indigno conserva lo que tiene, o sea mantiene el status sucesorio. No
obstante elatractivo jurdicodela cuestin que, porcierto, justificara un estudio
especial, desde el punto de vista prctico los efectosson esencialmente iguales
enunoyotrocaso,porquecomoconsecuenciadelaretroaccinelindignoqueda
apartado de la sucesin. Bajo nuestro sistema, me inclino a considerar que la
indignidad no es un caso de incapacidad sino de genuina exclusin o
apartamiento, y que incluso puede tener lugar luego de que el indigno haya
aceptadolaherencia.
Naturalmente, por efecto de la exclusin, el apartamiento del indigno favorece a
todos los que, por acrecimiento por ejemplo, se vean beneficiados, aunque no
hubieran sido demandantes,porquela indignidadesuna sola:oseesindigno, y
portantoexcluidodelaherencia,onosees.Nosepuedeserindignoconrelacin
aalgunossucesoresydignoparaotros.
Legitimados activamente estn dice la norma del 668 los llamados asuceder a
faltaoenconcurrenciaconelindigno.Loquehaqueridoexpresareldispositivoes
que puede demandartodoaquelque,denohaber indignidad, hubiera concurrido
con el indigno, o quiensecreacon derechosucesorio por efecto de la exclusin
del indigno.Esdecir,estlegitimado elsucesorquesigue en elpuestosiguiente
delalneasucesoria.Porlotanto,noessolamenteel llamadoenel momentode
la muerte del causante, sino tambin quien siga a este si muere o renuncia a la
herencia, o situacin semejante. No estn, pues, legitimados quienes como
consecuencia de la declaracin de indignidad no pueden obtener un beneficio o
mejorarelquelescorresponda.
Nocabedudadelalegitimacindellegatariosustitutoparareclamarlaindignidad
dellegatariotitular,puesporefectodelasustitucinquetestamentariamentehaya
sido prevista, el accionante estar llamado allegado si el designado como titular
del mismo lo llegara a perder por indignidad. As lo contempla explcitamente el
artculo740C.C.ensupartefinal.
Con lasalvedadque en elsiguienteprrafo se dir, el legatario de bien cierto no
est legitimado para sostener la indignidad de un heredero o de otro legatario a
quien no pueda sustituir, porque en caso de prdida del legado o de la herencia
porel indigno,nadahabrdetocarleallegatariodecosaciertasusexpectativas
sucesorias se limitan a la adquisicin de lo que el testador le dej, sin que la
exclusindealgnherederoolegatariopuedaafectarleobeneficiarle.
Los acreedores de algunos de los sucesores tambin pueden solicitar la
indignidad de otro sucesor si como consecuencia de la exclusin del indigno su
deudor incrementa su cuota y por ende tendr ms patrimonio con el cual los
acreedores puedan hacerse cobro. Me parece de perfecta aplicacin el artculo
1219 inciso 4 C.C., sin que pueda alegarse la existencia de derechos
personalsimosafectados,niprohibicinlegal.
Legitimado pasivamente est el sucesor a quien se atribuye la causal de
indignidad,siemprequenoseadeaplicacinalartculo748C.C.Deotro lado,si
los acreedores pueden impugnar la renuncia a la herencia o legado por parte de
su deudor tambin estn legitimados para defender la ausencia de indignidad o
para oponerse, por ejemplo, a un allanamiento de su deudor a la demanda de
indignidad.
La norma bajo comentario establece que la accin de exclusin por indignidad
prescribe al ao de haber entrado el indigno en posesin de la herencia o del
legado.
Es plausible la fijacin de un plazo prescriptorio, pero la duracin y el trmino
inicial de cmputo ofrecen algunos inconvenientes en lo que toca a la herencia,
principalmente,notantoallegado.
Enloqueataeaduracin,elplazoesfrancamentereducido,sobretodoporque
en laprctica resultaaltamente improbablequeentancorto tiempopueda haber
empezado el proceso penal de condena que interrumpa la prescripcin, en los
casos previstos en los tres primeros incisos del artculo 667. Con relacin a los
otros dos incisos el plazo no interesa tanto, porque lo razonable es que la
indignidad se sustente precisamente en una de las causales referidas en tales
apartados, de modo queenel mismoprocesocivil se discutir la existenciao no
delacausalylaconsecuentedeclaracindeindignidad.
Enloquerespectaalcmputo,hayquedetenerseareflexionarpesealaaparente
sencillez de la regla. Como cuestin previa pinsese en la ratio legis. Ques lo
que el legislador ha querido que ocurra despus de terminado el plazo?
Consolidar laposesin,oconsolidarelttulosucesorio?Siesloprimero, resulta
que ladetentacin posesoria sucesoral gozade untratamientoprivilegiado. Si es
lo segundo, no es razonable que el derecho a suceder a pesar de la indignidad
quede legitimado por puro ejercicio de la posesin. Y, por otro lado, resulta
absurdo, en todocaso,relacionar elplazo de ejerciciodela accin conunstatus
posesorio, porque debe estar fuera de toda discusin que la pretensin de
indignidadprocedeperfectamenteaunqueelindignonotengaposesinalguna.
Afaltadetodaorientacinsobrelavoluntaddellegislador,piensoaunquehede
reconocer que el asunto se presta a dilatado debate que por posesin de
herenciahaqueridoaludirseaposesindettulosucesoral yestosoloesposible
desde que el indigno ha aceptado la herencia o el legado, o desde que por la
(criticable)presuncinlegaldelartculo673sehantenidocomoaceptados.Antes
deesemomentopodrexistirposesinenelsentidodederechoreal,peropuede
decaerpormltiplesrazones.Laposesinquesetengaantesdelaaceptacinno
es una posesin sucesoria, sino comn y por tanto no relacionable con la
posibilidaddepedirlaindignidadrespectodequienacasonollegueasersucesor.
Posesindeherencia(yparaelcaso,posesindelegadoporquienseconsidera
indigno)significaentonces,param,posesindeestadosucesorioyactuacincon
tal carcter sobre el patrimonio relicto, sin que interese especficamente la
posesin (enla acepcindederecho real) de determinadosactivoscomponentes
delamasahereditaria.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 FORNIELES, S. Tratado de las
Sucesiones,tomol.Ediar.BuenosAires,1950LANATTA,Rmulo.Exposicinde
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima,
1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de
DerechoCivil y Comercial.Ejea. BuenosAires,1971 PEA GALVEZ, C. Manual
de Derecho Hereditarioperuano. Editorial Atltida. Lima, 1981 POVIA,
H.lndignidadydesheredacin. Universidad Nacional de Tucumn.Tucumn, 1965
RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn y Foral. Editorial
Dykinson. Madrid, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el
Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951
TRABUCCHI, A. Instituciones de Derecho Civil, tomo 11. Edersa. Madrid, 1957
ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l. Astrea. Buenos Aires,
1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Larevocacindeladonacinpordecisinunilateraldeldonanteprocedeporlas
mismascausalesdeindignidadparasucederydedesheredacin,loquerequiere
sentenciajudicial"
(Cas. N 97598Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
2/01/99,p.2328).
"Elpadredelcausantepuededemandarlaexclusinporindignidaddelacnyuge
deste"
(Cas.N107996,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.241).
"Elplazoqueestableceelartculo668delCdigoCivilserefierealaprescripcin,
masnoalacaducidaddelderecho.Portanto,esteartculosoloseraplicablesila
demandada hubiera interpuesto como excepcin la prescripcin de dicha accin,
yaquenopuedeserdeclaradadeoficioporeljuez"
(Cas.N732002del02/04/2003.DilogoconlaJurisprudenciaN57.Junio2003.
GacetaJurdica.Lima,p.285).
DESHEREDACINPORINDIGNIDADYPERDNDELINDIGNO
ARTCULO669
El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso conforme a
lasnormasde ladesheredacinypuedetambinperdonaralindignodeacuerdo
condichasnormas.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,742,747
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Lo primero que de manera chocantesalta a lavista alleer elprecepto,esqueel
causante pueda desheredar por indignidad y perdonar. Obviamente eso no es
posible. Si el causante es causante es que ya caus sucesin, y si ya caus
sucesin es que est muerto. Y si est muerto, cmo va a desheredar o
perdonar? Mejor hubiera sido referirse al testador, porque adems solo puede
hacerse desheredacin (o sea, privacin de la legtima) por testamento. Y en
cuanto al perdn, como veremos, no queda sino asimilarlo a disposicin
testamentaria.Hablemos,pues,detestadorynodecausante.
Lo segundo extrao que provoca la lectura del artculo es que, aparentemente,
solo se podra perdonar al heredero forzoso porque se alude a reglas de
desheredacin y stas solo se aplican a los legitimarios y no al voluntario ni al
legatario.
Ladesheredacinesladisposicintestamentariaporlacualeltestadorprivadela
legtima a un heredero forzoso a quien considera incurso en alguna causal que
legalmentejustifiquedichadecisin.
Loquevieneadisponerlaprimerapartedelartculo669queahoraestudiamoses
que,ademsdelascausalesdedesheredacinestablecidasparadescendientes,
ascendientesycnyugeenlosartculos774,745Y746C.C.,respectivamente,el
testador tambin puede desheredar por alguna de las causales de indignidad
establecidasenelartculo667.
Pues bien, esta disposicin del artculo 669 es ociosa o, mejor dicho repetitiva,
pues el artculo 747 ya dispone en su parte final que el testador puede
fundamentar ladesheredacinenlascausal es"de indignidadsealadasenel
artculo667".
Enconsecuencia,nosremitimosalexamendelartculo747enestamismaobra.
Lo del perdn de la indignidad ya es ms complicado, pues la disposicin que
ahora analizamos tambin remite a las normas de desheredacin y en esto se
suscitanposibilidadesyproblemasdistintos.
El artculo 753 C.C. establece que la desheredacin queda revocada por instituir
heredero al desheredado (y solo se puede desheredar a los legitimarios), o por
declaracin expresada en el testamento o en escritura pblica. Parafraseando la
disposicin, podramos entender que la indignidad queda perdonada por instituir
heredero al indigno, o por declaracin expresada en el testamento o escritura
pblica. El perdn, pues, entraa una rehabilitacin del heredero. Pero al decir
estoseincurreenindebidageneralizacin.
Efectivamente, generalizacin porque mientras la desheredacin es figura propia
para la exclusin por testamento de la legtima (o sea, de la llamada herencia
forzosa), la indignidad es mscompleta, que no soloactasobrelosdesignados
por sucesin testada herederos forzosos, voluntarios y legatarios, sino tambin
sobrelaintestada.
Generalizacin,tambin,porqueunacosaesperdonarlaofensa(quierodecir,que
el futuro causante excuse el dao) y otra cosa muy diferente es perdonar la
indignidad en el sentido de rehabilitar efectos jurdicos sucesorios. As, por
ejemplo, puede ocurrir que el testador seale en su testamento que perdona al
indigno todo el perjuicio que ste caus con su conducta, pero sin que tal
declaracinsignifiquerehabilitacinsucesoria.
El acto de perdn constituye, en cuanto disposicin, una autntica
declaracin de voluntad del testador que queda sujeta a las reglas generales
respectivas.
Asplanteadaslascosasesnecesarioexaminarlasdiferentesmanerasde
perdonarapartirdeltextodelartculoremitido,oseael753.
Primera. Por instituir heredero al desheredado. Traducido esto a sede de
indignidadsemuestraatodaslucesinsuficiente.
Esinsuficienteporque,comohemosvisto,nocabedesheredacindepersonasin
vocacin deherederolegitimario.Por lotanto,sopena de tenerqueconcluir que
no es posible perdonar la indignidad de sujetos no calificados legalmente como
forzosos, hemos de entender anchamente el sentido de la regla, de donde se
deriva que la indignidad queda perdonada no solo si el indigno es designado
heredero, sino que tambin queda perdonado el que se designe como legatario.
Hay que precisar, no obstante, que si el indigno era heredero forzoso o en
testamento anterior estaba instituido como voluntario y solo se le asigna un
legado, valdr ste, pero no creo que (precisamente porque no hay perdn
expreso) ello necesariamente importe rehabilitacin o excusa de la indignidad en
lo que a la herencia misma respecta. Quedar como legatario, pero no como
heredero.
Toda institucin produce en automtico el perdn? Soy de opinin que la
institucinnoproduce perdnsi elinstituyentenotienenadaque perdonar por la
sencilla razn de no conocer la falta perdonable. Perdn, pues, significa tener
concienciadeunactoreprobablequeseexcusa.
En esto la indignidad debe tener un rgimen distinto al de desheredacin. Es
explicable que la desheredacin quede revocada si en un nuevo testamento el
testador instituye heredero al desheredado, porque el ordenamiento da por
supuesto que a sabiendas del motivo de desheredacin est dispuesto a
excusarlo.Peroconlaindignidadnoocurretalcosa,puesalmomentodetestarel
testador no necesariamente sabe la causal de indignidad. Quiero decir que, por
ejemplo, el testador puede haber instituido legatario a una determinada persona
ignorandoquepocosdasanteshabaincurridoencausalquelohacaindigno.
Se dice frecuentemente que este tipo de remisin de la indignidad es tcito.
Aunqueconsagradaporeluso,laafiliacinesinadecuadaalaluzdelartculo141
C.C., y ms que perdn tcito estamos ante perdn implcito, pues surge como
necesaria y lgica consecuencia o derivacin de la declaracin expresa de
voluntaddeinstitucinsucesoria.
Segunda. Por declaracin expresada en el testamento. En el fondo, esto es lo
mismoqueloanterior.Loqueocurreesquemientraslainstitucincomoheredero
olegatariosuponenecesariamenteelperdn(entendidoqueeltestadorconocala
causadeindignidad)yqueapesardeesoseledesignaalindignocomosucesor,
enlahiptesisqueahoraestudiamosnohayinstitucintestamentaria,sinosimple
y llano perdn, lo que significa que el indigno, a pesar de serio, recupera la
posicinhereditariaquetenaenvirtuddeuntestamentoprecedente.
Enotraspalabras,elcasodeperdnqueahoraanalizamosdaporentendidoque
una causa de indignidad hasurgido entre un testamento anterior y el testamento
por el cual se perdona, el cual tiene por objeto, posiblemente entre otras cosas,
"ratificar" la anterior designacin y sealar que no queda afectada por la
indignidad.
La declaracin de perdn puede hacerse bajo cualquier modalidad testamentaria
admitidaennuestralegislacin.Seentiendequeestenuevotestamentodebeser
vlido.
Tercera. La desheredacin puede quedar revocada por escritura pblica. Por lo
tanto,tambinpuedeporescriturapblicaperdonarselaindignidad.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 CARRIZOSA PARDO, H. Las
Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CRISCUOLl, G.
/1 testamento. Norme e casi. Cedam. Miln, 1991 FERRERO COSTA, Augusto.
DerechodeSucesiones.EnTratadodeDerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,
1994GOMES,O.Sucesses.EditorialForense.RodeJaneiro,1970LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. DerechodeSucesiones, tomo l. FondoEditorial de la Pontifica
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995MIRANDACANALES,Manuel.Manual
de DerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas. Lima,1992VALVERDE,Emilio.
El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de
Guerra. Lima, 1951 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l.
Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"La desheredacin de un hijo hecha por su padre solo se refiere a los bienes
dejadosporstealtiempodesufallecimiento.Losefectosdeesadesheredacin
no pueden afectar los derechos hereditarios que corresponden al hijo de la
sucesinintestadadeunatadeste,porquesetratadeunaherenciadistinta,de
talsuertequeelhijoalconcurrirenlaherenciadesuparientecolateralnohereda
como sucesor de su padre premuerto sino en virtud del derecho de
representacin,porelcualsustituyndoseasuprogenitor,sucededirectamentea
suta"
(Exp. N 118352Cajamarca, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.122).
CARCTERPERSONALDELAINDIGNIDAD
ARTCULO670
La indignidad es personal. Los derechos sucesorios que pierde el heredero
indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por representacin. El
indignonotienederechoalusufructoniala administracindelosbienesquepor
estacausarecibansusdescendientesmenoresdeedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.436inc.3),667,681,805inc.3),815incs.3)y4)
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Laprimerafrasedelartculoesobvia,porquelaindignidadvieneaserlasancin
civil que en materia sucesoria corresponde a comportamientosquepor lo menos
podemoscalificardeirregularesoindebidos.Lasancin,porlotanto,notienepor
quextenderseaquiennohacometidolafalta.
Como precisamente no cabe tal extensin, la norma seala que los derechos
sucesorios del indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por
representacin. Esto s ya suscita ms extensos comentarios. La disposicin
admitecuestionamientoseinterpretaciones.
Como asunto previo debe ponerse de relieve que el precepto excluye a los
legatariosysoloaludeaherederosengeneral,perosindistinguirentreforzososy
voluntarios. Por lo tanto, quien estuviera nombrado legatario y resulta indigno,
pierde todo derecho sucesorio para s y para todos aquellos que fueran sus
sucesores.
Enconsecuencia, aqu tenemos una clara hiptesis en que la indignidad no solo
surte efectos para el indigno, sino tambin para sus sucesores. Pero con esto
puedehaberunseveroproblemadeaplicacin.Imagnesequeellegatariofallece
despus de abierta la sucesin, pero antes de terminado o incluso iniciado el
proceso respectivo (penal o civil) que determine la causal, al cual debe seguir el
proceso civil de exclusin (artculo 668) que declare la indignidad. Si se trata de
procesopenalobviamentenopodrhabercondenacontraelindigno.Ysinohay
condena tampoco puede ser declarada la indignidad. Por lo tanto, el legatario s
transmite a sus sucesores el derecho sucesorio derivado del legado en que fue
instituido.Sisetratadeprocesocivil,esdifcildarrespuestadefinitiva,puessila
indignidad es personal habiendo fallecido el legatario, es harto discutible que los
sucesoresdelindignopuedanseremplazadoscondemandacuyapretensinsea
la declaracin de indignidad de su causante, o que ellos queden obligados a
sustituirse en la posicin procesal de tal causante cuando es claro que la
indignidad,porserpersonal,noestransmisible.
Llama la atencinasimismoque laregla solo aludea los descendientes,quienes
heredan (los derechos sucesorios a que hubiera tenido derecho el indigno) por
representacin. Que la representacin legal opere desde el ascendiente al
descendientenoofrecemayordiscusin.Peroesonoesloquemepregunto,sino
por qu en materia de indignidad, que es caso sui gneris, los derechos que el
indigno pierde deben pasar solo a sus descendientes excluyendo al cnyuge y
ascendientes.Supngase,porejemplo,queelindignoeshijoyportantoheredero
forzoso.Por efecto de la indignidad queda privado desus derechos, pero ocurre
queestcasadoynotienehijos.Esatendiblequesucnyugequedeexcluidode
la herencia del suegro, pese a que este cnyuge es tan heredero forzoso del
indignocomoloseransusdescendientes,silostuviera?
Por otro lado, la norma no es clara al precisar si en este caso de indignidad la
representacinseaplicasoloparaloscasosnormalesderepresentacin(quesolo
opera cuando hay vnculo familiar), o si cuando alude a descendientes del
heredero tambin incluye a los descendientesdel voluntario. La atingencia no es
liviana, porque la representacin es figura que solo funciona en el caso de
descendientes,cuandosetratadelnearectadelcausanteyenlalneacolateral,
cuandosetratadehijosdelhermanodelcausante,esdecirsussobrinos.
Como se ve, segn una interpretacin estricta solo deben representar al indigno
los descendientes del causante o sus sobrinos carnales. Vale decir, que segn
estaopininsolopuedenrepresentaralindignoquienestienenderechoasuceder
por representacin en general. Segnotra interpretacin ms ancha, y por cierto
literal, como el artculo 670 habla de descendientes en general (no solo los hijos
de los hermanos, como seala el numeral 683) y no distingue entre heredero
voluntario(testamentario,porcierto)oherederodeotroorden,puedenrepresentar
tanto los descendientes de todos los herederos legales lo que incluye a
descendientesdetos,desobrinos,detosabuelos,desobrinosnietos,deprimos
hermanoscomolosdescendientesdeherederosvoluntarios,aunquetalheredero
voluntario que ha devenido indigno no tenga vnculo familiar alguno con el
causante. Yo comparto esta ltima posicin. No solo porque del texto legal no
puedededucirseotracosa,sino porqueenel plano depolticalegislativa prefiero
ser liberal antes que restrictivo y, por tanto, no creo que los descendientes del
indigno deban padecer las conductas de los ascendientes. Si, por ejemplo, el
herederovoluntariohadevenidoindigno,lolgicoesqueelinstituyenterevoquela
correspondiente institucin testamentaria, pero si no lo hace no veo motivo para
que la ley interprete su voluntad y decida que los descendientes no pueden
heredarlo. Y sinosetratade institucin testamentariasinodevocacin legal, no
encuentro razn para que si el indigno es un to, los descendientes de tal to
deban quedar excluidos en favor de otros herederos legales del mismo grado.
Esta tesis quesostengo casa perfectamente con la regla del inciso 3 del artculo
805.
Termina el artculo sealando que el indigno pierde el derecho de usufructo y
administracin de los bienes hereditarios que en su representacin reciban sus
descendientesmenoresdeedad(debidecirincapaces.paraincluiralosmayores
de edad bajo curatela). La privacin del usufructo parece explicable. pues si al
ascendienteindignonoseleprivaradelpodraobtenerprovechoindirectamente
de los bienes que fueron del causante. En cambio, lo que no me parece tan
adecuadoes que se le prive de la administracin, que es asunto que nada tiene
que ver con los bienes heredados o con los frutos que produzcan. Puede el
indigno ser imputable de lo que sea, pero eso no presupone que vaya a ser mal
administrador de los intereses patrimoniales de sus descendientes. Y, adems,
ntesequelanormasololeprivadelaadministracindelosbienesheredados,no
deotrosbienesdelosdescendientes,conlocualsellegaalabsurdoqueelmenor
acasotendraquetenerdosadministradoresdesupatrimonio.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
EFECTOSDELADECLARACi NDEINDIGNIDAD
ARTICULO671.
Declarada la exclusin del indigno, ste queda obligado a restituir a la masa los
bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Si hubiera enajenado los bienes
hereditarios,lavalidezdelosderechosdeladquirenteseregirporelartculo665
yelresarcimientoaqueestobligadoporlasegundapartedelartculo666.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.665,666,667,668
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El precepto parte de la premisa de que el indigno ya est en posesin de la
herencia o dllegado,pero dichapremisanonecesariamentesecumple siempre,
porque nada impide la declaracin de indignidad aunque el sucesor no haya
accedidoaposesinalguna.
Prescindiendo de esa consideracin, el entendimiento del propsito y los efectos
del primer prrafo de la regla no revisten especial dificultad: el indigno queda
excluido de la sucesin (o, segn otra tesis, de la conservacin del derecho
sucesorioqueestabaejerciendo)yportantoquedaobligadoadevolveralamasa
hereditaria(noaunsucesorenparticular,salvoquetengadesignadosustituto)los
bienesquedetentasinttulovlido.
Elsegundoprrafodelartculocontieneundoblesupuesto.
La primera parte estatuye que si el indigno hubiera enajenado los bienes
hereditarios, lavalidezde losderechosdeladquirenteserigepor lodispuestoen
el artculo 665. Se trata de la accin reivindicatoria. Ya hemos comentado
anteriormentedichoartculoynovalelapenarepetiraquloqueentoncessedijo.
Solopararecordar resumidamentepuede decirseque la indignidades inoponible
aquienconttuloonerosoydebuenafehubieraadquiridobienesdelindignosiel
adquirente es de buena fe a ttulo gratuito, debe restituir el bien si es a ttulo
oneroso o gratuito de mala fe queda expuesto a la reivindicacin (artculo 665,
primeraparte).
La segunda parte del prrafo es de deplorable redaccin, pues luego de aludir a
enajenacin,loquenecesariamentesuponeunadquirente,remitealnumeral666,
quese refiere a poseedor,quees hiptesisquenorequiere de adquisicin.Pero
aunquemuymalexplicado,loqueendefinitivavieneadecir lanorma,yesoeslo
importante, es que quien de mala fe llegara a adquirir del indigno algn bien
quedar obligado a devolverlo a la masa hereditaria con los frutos que hubiera
generado,y si no tuvierani elbienni losfrutos tendrque restituir suvalor y,en
todocaso,indemnizarlosperjuicioscausados.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 V/J\l FERREIRA, E. Tratado de las Sucesiones,
tomo l. Ediciones de la Facultad de Derecho. Montevideo, 1967 ZARATE DEL
PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
16:
TTULOIV
ACEPTACINYRENUNCIADELAHERENCIA
FORMASDEACEPTACiNDELAHERENCIA
ARTICULO672
La aceptacin expresa puede constar en instrumento pblico o privado. Hay
aceptacin tcitasi elherederoentra en posesin de laherencia o practicaotros
actosquedemuestrendemaneraindubitablesuvoluntaddeaceptar.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.141,660
Comentari o
AugustoPerreroCosta
Este artculo norma la aceptacin expresa y la tcita. Designa especficamente
que la primera puede constar en instrumento pblico o privado, repitiendo as la
frmula consignadaenel artculo475delCdigoCivil italiano.Interpretando esta
norma, Ferri seala que la aceptacin expresa es un acto formal, para el cual la
ley prescribe una forma determinada: debe revestir necesariamente la forma
escrita.
En interpretacin del Cdigo Civil espaol, cuyo artculo 999 consigna la misma
frmula,CstnTobeasconsideraquequedarechazadalaaceptacinenforma
verbal.
Noobstante,alaluzdenuestroordenamiento,nosotroscreemosquesisehiciera
oralmente, tambin tendra valor, pues el artculo 144 declara que cuando la ley
imponeunaformaynosancionaconnulidadsuinobservancia,constituyesoloun
medio de prueba de la existencia del acto. En todo caso, como bien destaca
Albaladejo. aqul a quien interese la aceptacin habr de preocuparse de que
conste de algn modo, pues si cuandose hizo, por ejemplo, verbalmente, podr
haberdificultadparaprobarqueefectivamenteseacept.
De todas formas, ms precisa resultaba la frmula del artculo 2027, inciso 1 del
Cdigo Civil de Portugal derogado, la cual circunscriba la aceptacin expresa al
acto pblico o privado. En efecto, la voz acto resulta mucho ms amplia que el
trminodocumento,puesserefieretambinalamanifestacinverbaldevoluntad.
Elartculobajocomentarioindicaquehayaceptacintcitasielherederoentraen
posesin de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera
indubitable su voluntad de aceptar. Como dicen Baudry Lacanterie y Wahl, la
aceptacin tcita es el resultado de una voluntad sobreentendida. Cuando el
herederosecomportacomotalsinexpresarsuvoluntaddeaceptarlaherencia,se
da el caso de aceptacin tcita. Para ello, debe actuar como propietario, realizar
actos que importen la disposicin de la herencia (acta concludentia, como por
ejemplo,cedersusderechos,hipotecar,percibirfrutos.
Generale, Art. 456511, Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1966 LEN
BARANDIARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso
dictado en laUniversidad NacionalMayordeSanMarcos), Lima RBORA,Juan
Carlos: Derecho de las Sucesiones, tomo primero: De la transmisin, segunda
edicin,BuenosAires,EditorialBibliogrficaArgentina,1952ROSSEL,VirgileyF.
H.MENTHA:ManuelduDroitCivilSuisse,tomedeuxieme:DesSuccessionsDes
Droits Reels: 1 re Partie (De la Proprite1 2me edition, completement refondue,
Lausanne,Librairiepayot&Cia.
El Cdigo argentino indica que la aceptacin tcita se da cuando el heredero
ejecutaunactojurdicoquenopodarealizarlegalmentesinocomopropietariode
la herencia (artculo 3319). El Cdigo italiano presenta como ejemplos de actos
que constituyen aceptacin tcita del llamado a la herencia, los siguientes:
donacin, venta o cesin de sus derechos renuncia de los mismos mediante
compensacin o a favor de solamente algunos de los llamados (artculos 477 y
478).
LenBarandiarnconsideralaposesinmismadelosbieneshereditarioscomo
"dado enrgico revelador de la voluntad aceptativa", estimandO, adems, que
otros actos que de manera indubitable revelen esa voluntad, representarn una
manifestacintcitadeaceptacindelaherencia.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel: DerechoCivil,tomo V: DerechodeSucesiones, volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 ARIAS, Jos: Derecho
Sucesorio, segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1950
BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert
WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VIII, tome
deuxieme, troisiemedition,Paris,Librairiedela Socit du Recueil Gnral des
Lois es des Arrets, 1905 CARRIZOSA PARDO, Hernando: Las sucesiones,
Bogot, Ediciones Lerner, 1961 CASTN TOBEAS, Jos: Derecho Civil, tomo
tercero: Derecho de Familia Derecho de Sucesiones, tercera edicin refundida,
Madrid,InstitutoEditorialReus,1942CUNHAGONQALVES,Luizda:Tratadode
Direito Civil, em Comentrio ao Cdigo Civil Portugues, volume X, tomo //, 2a.
edh:ao atualizada e aumentada e 1 a. edic:ao brasileira, Sao Paulo, Max
LimonadEditordeLivrosdeDireito,1962FERRI,Luigi:CommentariodelCodice
Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Delle
Successioni,Successioniin
PRESUNCi NDEACEPTACiNDELAHERENCIA
Laherenciasepresumeaceptadacuandohatranscurridoelplazodetresmeses,
sielherederoestenelterritoriodelaRepblica,odeseis,siseencuentraenel
extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos plazos no se interrumpen por
ningunacausa.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.142,677,679,815incs.3)y4),805inc.2),773
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente ni se comporta
comoheredero,perodejatranscurrirelplazoaqueserefiereelartculo673para
renunciar a la herencia, nos encontramos ante el caso del silencio que importa
manifestacin de voluntad cuando la ley le atribuye ese ?ignificado, tal como
seala el artculo 142. Por ello, a esta clase de aceptacin se le puede dar la
denominacindelegal.
El Cdigo derogado dispona que la manifestacin de la voluntad poda ser
expresa, tcita o presunta (artculo 1076), siendo esta ltima denominacin
criticadaporladoctrina.Messineolarechazaporimpropia,puesnopuedefingirse
unavoluntadquenoexiste.Igualmente,Barberoindicaqueseacostumbrahablar,
con poca propiedad, de aceptacin presunta, cuando en realidad es un caso de
adquisicinsinaceptacin.LenBarandiarnlacalificde"ficcional",adiferencia
delamanifestacinrealdevoluntad.
UtilizandolaterminologaempleadaporLanattaensuobra,elartculo673seala
quelaherenciasepresumeaceptada,expresinqueresultaraahoraimpropiapor
noexistirlaaceptacinpresunta.Loquehayesunsilencioalcuallaleyleotorga
carcter de manifestacin de voluntad, por lo que preferimos denominarla legal.
Es,enciertaforma,coactiva.Dichoartculodeberadecirqueelsilencioimportar
laaceptacindelaherenciacuandohatranscurridoelplazo,osimplementefijarel
plazopararenunciarcomolohacaelCdigoanterior.
ElplazopararenunciaresdetresmesessielherederoestenlaRepblica,yde
seis meses si est en el extranjero, no interrumpindose por causa alguna. Se
entiendequesecomputadesdelaaperturadelasucesin,oseaalmomentodel
fallecimiento del causante, aunque el Cdigo no lo dice. El Proyecto de la
Comisin Revisora expres que estos plazos se contaban desde la presentacin
delinventarioenelcasodelherederoquequerasucederintravireshereditatis,y
desde la muerte del causante en los dems. Al no haberse tomado encuenta la
obligacindeinventariarenel Cdigo, debeaceptarsequeencualquier casolos
plazossecomputandesdelamuerte.ElAnteproyectoLanattayelProyectodela
ComisinRedactoraomitierondeliberadamentelamencinaqueeltrminonose
interrumpaporcausaalguna.Sealsuautorquedeestamanerasesuprimala
rigidezdeldispositivo,queimpidealajurisprudenciaresolveradecuadamentelos
casos que puedan presentarse al respecto. La Comisin Revisora no fue del
mismo parecer, agregando el prrafo que exista en el Cdigo de 1936 y que
incluy el Cdigo, en el sentido de que los plazos no se interrumpen. Es
interesante anotar que el Cdigo derogado refera el plazo solo a la renuncia,
mientraselactuallolegislatambinenfuncindelaaceptacin,expresandoensu
artculo673questasepresumecuandohatrascurridoelplazopararenunciar.
DOCTRINA
BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 LANATT A GUI LHEM, Rmulo E.:
AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil,Lima,Editorial
Desarrollo, 1981 LEN BARANDIARN, Jos: Manual del Acto Jurdico, Lima,
Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1961 MESSINEO,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las
Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado,
traduccindeSantiagoSentsMelendo,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropa
Amrica,1971.
RENUNCIAAHERENCIAYLEGADOS
ARTICULO674
Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposicin de sus
bienes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,304,448inc.4),532inc.1),568
Comentari o
AugustoFerreroCosta
De acuerdo con el artculo 674, pueden renunciar herencias y legados quienes
tengan la libre disposicin de sus bienes. No nos gusta la redaccin de este
artculo,puesinduceaerroralcomndelosabogados,pudindosepensarqueel
concepto de la norma est ligado al de la legtima y la porcin disponible, en el
sentido de que solo podra renunciar a la herencia quien no tenga herederos
forzosos.EstesentidoequvocohasidotomadodelCdigoCivilespaol(artculo
992). Ms apropiado hubiera sido consagrar una disposicin como la del Cdigo
Civil de Venezuela (artculo 999) en relacin a la aceptacin de los inhabilitados,
disponindose que los incapaces podrn renunciar herencias y legados a travs
desusrepresentantes.
seeselsentidodelanormaqueanalizamos.Comentandolaleyargentina,que
utiliza la misma expresin, Bibiloni seala que en el lenguaje del Cdigo es
frecuente expresar bajo la frmula de libre administracin desus bienes la plena
capacidad civil. Como indic Len Barandiarn, para renunciar se requiere
capacidadespecial.Elmaestrosealaba:"ElCdigodicelibredisposicindesus
bienes porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de
ellos por lo tanto, rigen las reglas pertinentes para ver quin tiene esa libre
disposicin". Las personas capaces pueden renunciar personalmente o por
intermedio de sus apoderados los incapaces necesariamente a travs de sus
representantes,medianteautorizacinjudicial,deconformidadconlodispuestoen
losartculos448,inciso4532Y668,trtesedepatriapotestad,tutelaocuratela,
respectivamente.
Existe una limitacin dispuesta en el Libro de Familia, en el artculo 304, que
estatuyequeningunodeloscnyugespuederenunciaraunaherenciaolegadoo
dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro. El fundamento de
esta norma lo encontramos en que si bien los bienes hereditarios que adquiere
cada cnyuge tienen la condicin de bienes propios (artculo 302, inciso 3), sus
frutosyproductossoncomunes(artculo310).
DOCTRINA
BIBILONI,Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, IV
(Sucesiones),BuenosAires,ValerioAbeledoEditor,1931LENBARANDIARN,
Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la
UniversidadNacionalMayordeSanMarcos),Lima.
FORMALIDADDELARENUNCIA
Larenunciadebeserhechaenescriturapblicaoenactaotorgadaanteeljuezal
que corresponda conocer de la sucesin, bajo sancin de nulidad. El acta ser
obligatoriamenteprotocolizada.
CONCORDANCIA:
C.C. art.219inc.6)
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Adiferenciadelaaceptacinvoluntaria,quepuedehacerseendocumentoprivado
einclusodemaneratcita,dadoloinusualdelarenunciaellegisladorhaquerido
exigir formalidad especial. Adems, la renuncia importa un acto dispositivo de
derechosdeloqueconvienecerciorarse.
Lanormaestablecedosmodalidades:oporescriturapblica,antenotariooquien
haga sus veces, o por acta ante el juez al que corresponda conocer de la
sucesin. Lo de la escritura pblica no revela mayor problema. La renuncia por
acta,encambio,suscitaporlomenosunadudaytrescrticas.
La duda consiste en saber si, habiendo proceso sobre la sucesin, la renuncia
debe hacerse forzosamente ante el juez respectivo. , dicho de otro modo, no
cabe renunciar por escritura pblicasi existe proceso sucesorio? Represe en la
siguientelecturadelaredaccinlegal:larenunciadebeserhechaen(a)escritura
pblica, o (b) en acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la
sucesin, bajo sancin de nulidad. De esta manera, el texto legal sugiere que si
hay proceso sobre la sucesin la renuncia debe ser hecha necesariamente por
acta. Lo recalco para poner de relieve que el acto no es ante el juez al que
corresponda,sinoanteelqueefectivamenteestconociendodelasucesin.
Pudiera parecer intil la disquisicin, pero no es as.Cuandonohay proceso, es
obvio que solo puede renunciarse por escritura (a pesar de ese potencial
"corresponda"). Pero cuando hay proceso y el renunciante es parte de ese
proceso, pudiera pensarse que lo que el legislador ha querido es que
necesariamenterenuncieanteeljuezrespectivo,porqueenestecasolarenuncia
no solo apunta a surtir efecto sucesorio, sino tambin efecto de apartarse del
proceso mismo, del que el renunciante deja de ser parte. Entonces, como la
escriturapblicanopasadeserundocumentoque,pormuyseveroyseguroque
sea,esextraoalproceso,ellegisladornolaaceptacomoformalidadsuficiente.
Tal es precisamente la forma en que entiendo la regla: habiendo proceso en
trmite, quien sea parte del mismo o tercero legitimado no puede renunciar a la
herencia (o allegado) de otra manera que no sea precisamente ante quien est
tramitando el proceso. Es decir existiendo proceso, la sola renuncia por escritura
pblicaesinsuficiente.Enconsecuencia,sisehiciereporescrituratendrqueser
ratificada judicialmente mediante un nuevo acto de voluntad ante el juez. En
cambio, si no hay proceso o el renunciante no es parte del proceso existente,
puedehacerselarenunciaporescriturapblica.
El artculo alude al juez al que "corresponda" conocer el proceso. No dice
"corresponde".Yhacemal,puescomoyahesealado,sinohayprocesonohay
maneradesaberculseraljuezalquevaacorresponderleuneventualasunto.
y si ya hay proceso, es evidente que ya hay un juez al que corresponde el
proceso,ynoesjuezalquecorresponda.
De otro lado, tambin es impropio aludir al juez que conozca de la sucesin,
porque en propiedad los jueces no conocen "sucesiones" sino situaciones
contenciosasderivadasdeconflictosdeintereseso deincertidumbre jurdica que
hayquesuperar.Lode"sucesin"es,pues,expresindemasiadoimprecisa.Ms
bien, lo que sospecho que el legislador ha querido es que est en tapete judicial
unaincertidumbre(declaracindeherederosabintestato),oquesedebatacomo
procesocontenciosounderechosucesorio,olavalidezdeltestamento,etc.Dicho
de otro modo, solo cabra la renuncia judicial cuando el juez ante el que se
renuncia tiene, de una u otra manera, competencia para conocer los efectos
sucesoriosquecausalarenuncia.
La segunda crtica toca a la protocolizacin del acta. Primero: qu es esto de
protocolizar?:Incluirlarenunciaenunprotocolo,seentiende.Perodequinyde
qu?:Nosedice.Loqueocurreesqueenlaprcticalegalsesupone(ydeahno
sepasa)queelnicoprotocoloeselnotarial,demaneraqueloquedicelanorma
esque elactade larenunciaformalizadaante el juez tieneque formalizarse otra
vez, pero por escritura pblica. La exigencia, francamente, no se justifica en lo
msmnimo,comonoseaporquesepiensequeeldocumentoderenunciaestar
mejorconservadoenelnotarioqueenelexpedientejudicial.
Qusucederasielactajudicialnollegaraaserprotocolizada,aunquelanorma
seala que obligatoriamente as debe hacerse? Pues no pasa nada, por que la
sancin de nulidad est relacionadacon la ausencia de escritura o con ausencia
de acta, pero no con ausencia de protocolizacin. Por lo tanto, creo justificable
sostener que no hay penalidad contra la renuncia por acta judicial no
Protocolizadasertanvlidacomosiseprotocoliza.
La ltima crtica es a la falta de publicidad legalmente ordenada. En lugar de
Protocolizacin, que es repeticin ociosa de formalidad, mucho ms razonable
hubiese sido imponer al Juez ante el que se otorgue el acta o al notario que
autoricelaescritura,queobligatoriamente,y aqussejustifica,cursenlospartes
respectivos al Registro de Testamentos, si se trata de renuncia a institucin
testamentaria,oalRegistrodeintestadossiesdelcaso.
De esta manera los terceros tendran manera eficiente de conocer quines han
renunciado.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima,1975FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1995VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinenel
Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951 ZARATE
DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
JURISPRUDENCIA
"Esvlida la sentencia que declara heredero al cnyuge a pesar de que ste no
hubiera solicitado se le reconozca como tal e inclusive hubiera renunciado a la
masa hereditaria, toda vezquedicha renuncianoserealiz conlasformalidades
previstasenelartculo675delCdigoCivil"
(Exp. N 78173lca, Resolucin Suprema deI 8/07/66, Zrate del Pino, Juan,
"CursodeDerechodeSucesiones",p.106).
RENUNCIAYDERECHOSDEACREEDORES
ARTCULO676
Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, stos pueden
impugnarladentrodelostresmesesdetenerconocimientodeella,paraquesea
declaradasinefectoenlaparteenqueperjudicasusderechos.Laresolucinque
declare fundada la demanda dispondr, segn la naturaleza de los bienes, su
administracin judicialosuventaenpblicasubasta,paraelpagodelasdeudas
delrenunciante.Elremanente,silohubiera,setrasmitealosherederosaquienes
favorezcalarenuncia.
Lademandadeimpugnacinsetramitacomoprocesosumarsimo.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.195yss.,1219inc.1)
C.P.C.arto546
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El precepto regula la pretensin, denominada de impugnacin de renuncia, que
pueden ejercer los acreedores del sucesor renunciante a quienes la renuncia
perjudiquesusderechosdecobro.
Bien mirado el precepto bajo anlisis, podra haberse prescindido de su primera
oracin(laqueterminacon"perjuiciodederechos"),porqueabstraccinhechade
la alusin al plazo, que por cierto tiene sus bemoles es un caso especial de
ineficacia pauliana que ya est disciplinado en la parte del acto jurdico que el
CdigodenominaFraudedelActoJurdico.PerocomoelCdigotratatambindel
puntoenestelugardeSucesiones,nosreferiremosalospuntosmssaltantesde
este singular derecho de los acreedores del heredero, remitiendo a lo que ya
hemos dicho en otro lugar sobre los fundamentos del control pauliano, su
naturaleza,caractersticasydiferenciasconlaaccinsubrogatoria.
Prrafo adicionado por la 1 disp. modificatoria del Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
N768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde23
0493.
El artculo alude a una impugnacin. No dice el carcter de la misma, pero se
entiende que se trata de una pretensin judicial, porque de lo contrario no se
explica eso de resolucin que declara fundada la demanda. Naturalmente, nada
impidequeextrajudicialmenteelacreedorreclameanteeldeudorcontraelactode
renuncia y queel deudorle pague, pero dichoactonocausar la ineficaciade la
renuncia, o sea su irrevocabilidad. La impugnacin a que este artculo se refiere
es, entonces, una impugnacin judicial, ya que solo por sentencia que declare
fundada la pretensin podrn obtenerse los efectos especiales que la norma
seala.
Comotodapretensinjudicial,tienequehaberdemandanteydemandados.
El precepto menciona acreedores, pero evidentemente no se requiere que todos
los acreedores demanden. Puede hacerlo cualquier acreedor que estime que la
renunciaperjudicalaposibilidaddecobrodesucrdito.
Lanormaprecisaquesetratadeacreedoresdelrenunciante.Porlotanto,excluye
deigualmodoalosacreedoresdelcausanteyalosacreedoresdelaherencia,es
decira quienes tienen uncrditodelosprevistosenlosartculos 869 y 870C.C.
Acreedor en el caso de este artculo es el sujeto de un crdito contra el
renunciante.Lanormaqueanalizamosnoprecisalacaractersticadelcrdito.Por
elprincipio que sienta elartculo195 C.C.,el crditopuedeestar condicionadoo
afectoaplazo,puesconbaseenlosartculos173y178C.C.,elacreedorpuede
ejercer las acciones conservatorias de su derecho. Por ende, al amparo de este
numeral676 elacreedorpuedeaccionar judicialmente, aunque elcrdito noest
vencido,nitodavaseaexigible.
Sujeto pasivo de la pretensin impugnatoria es todo aquel que, como
consecuenciadelarenuncia,abdiquedeunincrementopatrimonialquedificultael
cobrodelacreedor.Enconsecuencia,demandadospuedensertantolosllamados
attulohereditariocomodelegado.
Duda importante que se suscita es si, adems del renunciante, deben ser
emplazados con la demanda quienes se veran favorecidos con la renuncia. Me
explico, tratndose de la accin de ineficacia por acto de disposicin bilateral,
comosonlosqueenprincipioregulaelartculo195C.C.,lademandadebeincluir
nosoloaldeudor,sinoaquiendelrecibederechoporefectodelactodispositivo.
La renuncia, empero,esunactounilateral. Noobstanteello, soy del parecer que
lademandadebeserdirigidacontratodoaquelqueobtengaunbeneficiooventaja
con larenuncia, porque a lapostre tiene intersenel resultado final del proceso.
Vale decir, si la renuncia es declarada sin efecto en la parte que perjudica el
derecho de crdito del acreedor, no solo es declarada sin efecto para el
renunciante, sino que, por cierto, tambin queda sin efecto para quien adquiri
derecho a aquello que fue renunciado. Obviamente esto exigir discernir
perfectamente de qu situacin se trata, pues puede haber coherederos,
herederos o legatarios sustitutos, derechos de acrecer, herederos legales, los
sucesores por representacin (artculo 681 e.e.), etc. En suma: habr que
averiguar quin o quines seran llamados a la herencia o legado en reemplazo
delrenunciante.
Naturalmente,notodarenunciacausaperjuicioalacreedor.Siloqueserenuncia
esunaherenciadeficitarianohabrperjuicioalguno,puesdehaberseaceptadoel
sucesor no tendr enriquecimiento ni patrimonio adicional con el que pueda
cobrarseelacreedor.Tampocohabrperjuiciosilarenunciaesunmedioatravs
delcualelrenuncianteseapartadelasucesinparadarpasoporrepresentacin
o acrecimiento, por ejemplo a otro sucesor del que el renunciante a su vez era
deudor de obligacin vencidayexigible. En este caso,aunquela renunciacause
perjuicio a un acreedor, no es una renuncia ilcita, porque el renunciante ha
utilizadola renunciacomoinstrumentodepagoyelcumplimientodeobligaciones
nunca puede ser impugnado. El perjuicio a que se refiere el artculo 676 que
analizamosdebeser,enconsecuencia,unperjuicioilcito.
Adiferencia de la antigua versin del numeral195 C.C.antes desu modificacin
porelDecretoLegislativoN768,esteartculo676nuncahaexigidoconocimiento
del perjuicio por parte del deudor renunciante es decir, consciencia de que
medianteelactoseanulaoreducelaposibilidaddecobrodelacreedor.
La hiptesis del artculo 676 es puramente objetiva: existencia de perjuicio,
prescindiendodesieldeudorhatenidoonointencindecausardaoalacreedor.
Esteperjuicio,porcierto,tienequesermateriadeprueba.Alacreedorleincumbe
el onus probandi de la existencia de crdito. Por su lado, al deudor corresponde
probar que el acto de renuncia no es perjudicial, bien porque lo que se hubiera
adquirido es un patrimonio deficitario o no ejecutable por acreedores (bienes de
purovalorsentimental,oinembargablesdeacuerdoconelartculo648dele.p.e.),
bien porque el tal deudor tiene restante patrimonio en cantidad o por valor
suficienteparaafrontarelcumplimientodelaprestacindebida.Solohayperjuicio,
ensuma,cuandolarenunciaimpidaqueeldeudoramplesupatrimoniohastapor
unmontoquelealcanceparasatisfacerelcrditodebido.
Lo anterior explica que el precepto bajo anlisis disponga que la ineficacia se
produce "en la parte que perjudica sus derechos [del acreedor]", porque ste no
tiene ms derecho de agresin sobre los bienes o derechos de su deudor que
hastaporelmontosuficientequelepermita reconstruirunactivopatrimonialneto
encuantaadecuadaquelealcanceparacubrirlospasivos.
En conexin con lo dicho se echa de ver que el acto de renuncia, como
enajenacin de unaposibilidadde enriquecimiento,noprecisaserfraudulento en
el sentido estricto del trmino, ni es atacable porque el deudor se encuentre en
estado de insolvencia. El perjuicio, tal como debe considerarse, consiste en el
resultado objetivo de una conducta del deudor que, con consciencia o no de
causar eseperjuicio, produce una ausencia de enriquecimiento que permite que,
ante la falta de otro patrimonio conocido del deudor, permita suponer que el
acreedor no tendr bienes libres con los cuales hacerse cobro forzoso de su
crditosieldeudornocumplevoluntariamente.
Lanormaestablecequeelplazoparaejercerlaaccindeimpugnacinesdetres
mesescontadosapartirdelafechaquesetengaconocimientodelarenuncia.
Ladisposicinnoofrecedudaalgunasobresuentendimiento.Losproblemasson,
a saber: (a) la inconveniencia de computar el tiempo desde la fecha de
conocimiento (b) porqu es tancorto elplazo,y (c)culessu naturaleza,side
prescripcinodecaducidad.
a)Queelplazoseempieceacontarapartirdelconocimientodelarenunciayaes
asuntocriticable,porqueesundatoeminentementesubjetivo.Silarenunciadebe
cumplir,bajosancindenulidad,con laformalidaddeescritura pblicao enacta
otorgada ante el juez o notario que conoce de la sucesin, ya se dispone de un
elemento objetivo al que el acreedor diligente debe recurrir. Mejor estara, desde
luego, si legalmente se impusiera la obligatoriedad de inscribir registralmente la
renuncia.Peromientrasestonoseaas,noesadecuadodejarelplazoenmanos
delacreedor,porqueastelebastaconalegarsudesconocimiento,salvoquela
renuncialehayasidocomunicadadealgunamaneracierta.
b) El plazo de tres meses es draconianamente corto y, francamente, no se ve
raznparaqueseaas.Perosiacasoellegisladorcreytilfijarunplazoreducido
paranoafectar o complicar la adjudicaciny particindela herenciao legado o,
engeneral,noafectarelmecanismosucesorio,talargumentoesdepocamontae
inconsistente,puessitresmesessonbreves,elplazosealargaporquesecuenta
desde que el afectado tomconocimiento... yeso puede ocurrir aos despus de
larenuncia.
c)Aunqueelpreceptobajoanlisisnolodice,elplazoesdeprescripcinynode
caducidad.
Como la declaracin de ineficacia solo beneficia al acreedor que la solicita,
constituye una excepcin a lo dispuesto en el artculo 677 en lo tocante a
irrevocabilidadytotalidad.Precisamenteconlaimpugnacinseobtieneunasuerte
derevocacindelarenunciahastaporlapartesuficientequeeviteelperjuiciodel
reclamante.O,dichodeotromodo,porefectodelasentenciaquedeclarafundada
la pretensin del acreedor se produce idealmente una especie de forzosa
aceptacin parcial yrecepcin de laherencia porel deudorhastacuanto permita
suprimirelperjuicio.Ellonosignifica,sinembargo,queporlaineficaciaparcialde
la renuncia,el que no quera serheredero, y por ello renunci, sele tenga como
heredero.No,nohaytalsiguesinserherederoportodoaquelloquenoperjudica
elcrdito.
Losdosltimosprrafosdelartculo676requierenespecialatencin.
Conforme al primero, segn la naturaleza de los bienes, o se ponen en
administracinjudicialosevendenenpblicasubasta.Taldisposicineserrnea
e incompleta. Es errnea porque la naturaleza de los bienes nada tiene que ver
conlaformadesolucionarelperjuiciodelacreedor.Astesololepuedeinteresar
una de dos cosas: o hacerse cobro si su crdito ya ha vencido y es exigible, o
afectar los bienes para que estn en aptitud de cobrarse con ellos cuando el
crdito sea exigible. La naturaleza de los bienes o derechos es cosa
completamente secundaria y nicamente puede tenerse encuenta porque, como
bienseentiende,hastaquenosepartaydividalaherencianosepodridentificar
qu bien exacto corresponde al llamado a la herencia que la renunci. Y en el
casodellegadodecosacierta,cabendosposibilidades,ningunadelascualeses
compatible con el enunciado normativo: o se embarga hasta que el crdito sea
exigible,oseejecutajudicialmente,pudiendoelsustitutodelrenunciante(quienha
adquirido el legado por efecto de la renuncia) pagar a nombre del renunciante y
repetircontral.Peronoesnecesario,desdeluego,queelbienserematecomo
si fuera del renunciante, porque ya es de su sustituto por consecuencia de la
renuncia.
Tambin es errneo o ms bien inconveniente lo de poner los bienes en
administracinjudicial.Paraquhacerla?Losensatoesquelaadministracinla
tenga el albacea o quien haga sus veces hasta que la herencia se reparta y se
sepa lo que hubiera correspondido al heredero que renunci. Cosa distinta, por
cierto, es que el acreedor solicite y obtenga las medidas cautelares apropiadas
paraquelosbeneficiadosconlarenuncianodispongandelosbienes,oparaque
losfrutosdelosmismosseapliquenalpagodelcrdito.
Es incompleta, por ltimo, porque el supuesto normativo es que solo haya un
heredero y que steseael renunciante. Pero esonoocurre en lamayoradelos
casos.
Pasemos a lo otro: la aplicacin del remanente. La redaccin normativa es
bastante confusa. Qu significa eso de que el remanente se transmite a los
herederos a quienes favorezca la renuncia? Pensemos varias posibilidades: (a)
Producidalarenunciaporquienasuveztienedescendientes,stosdebenrecibir
porrepresentacinlaherenciaquelehubieracorrespondidoalrenuncianteyaslo
dispone expresamente el artculo 681. Pero estos sujetos llamados a recibir la
herencia en representacin de su ascendiente no son, estrictamente hablando,
"los herederos a quienes favorezca la renuncia", sino simplemente nuevos
llamados que, a su turno, tienen derecho de aceptar o rechazar la herencia, de
modo que nose les transmite ningn remanente de bienes solo se les ofrece la
herencia como universitas, no bienes determinados. (b) Puede ocurrir, por otra
parte,queelrenunciantesealegatarioyentalsituacinpuedesucederque(b.1.)
el legado sea en conjunto a varias personas, hiptesis en la cual la renuncia no
favoreceaherederoalguno,sinoaloscolegatarios,talcomosealaelartculo775
C.C.,o(b.2.)queellegatariotengasustitutodesignadoalamparodelartculo740
Yenestesupuestolarenunciatampocofavoreceraningnheredero.
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho deSucesin, tomo ,. Editorial e Imprenta
Bautista. Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del
curso de Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica.
Lima,1963CRISTOBALMONTES,A.Naturalezajurdicadelaaceptacinporlos
acreedores de la herencia renunciada en su petjuicio por el deudor. En Estudios
de Derecho Civil en honor del profesor Castn Tobeas. Editorial Eunsa.
Pamplona, 1969 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo ,. FondoEditorialde la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo.Elnegociojurdico.EditorialGrijley.Lima,1994VALVERDE,Emilio.El
Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de
Guerra.Lima,1951ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
MODALIDADESYEFECTOSDELAACEPTACiNYRENUNCIA
ARTICULO671
Laaceptacinylarenunciadelaherencianopuedenserparciales,condicionales,
niatrmino.Ambassonirrevocablesysusefectosseretrotraenalmomentodela
aperturadelasucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171yss.,660
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Elpreceptosolamentealudeaherencia.Sinembargo,debetenersepresenteque
conforme a lo dispuesto en el artculo 773, la norma que ahora comentamos
tambin es de aplicacin allegado, con la salvedad de la aceptacin parcial. Por
evidentes razones sistemticas mejor hubiera estado aludir asimismo a los
legados en este dispositivo en lugar de dedicar un artculo con fines puramente
remisorios.
Con la indicada salvedad, el artculo est muy bien logrado en contenido y
redaccin.Especialmenteplausibleeselempleodelaexpresin"trmino",ynola
deplazo,comoequivocadamentesucedeenotroslugaresdelCdigo.
Lo nico queseechademenos esque la reglaomitedisponer sobre lasancin.
Qu sucede si a pesar de la prohibicin se acepta parcialmente o bajo
modalidad? A mi modo de ver aunque no pasa de ser opinin la aceptacin o
renunciaparcialesocondicionadassedebentenerpornohechas,ysisonaplazo
equivalenaaceptacin.
El primer prrafo no suscita duda alguna. La aceptacin y la renuncia de la
herencia, cualquiera que fuese la manera o formalidad utilizadas, deben ser
completas y totales, porque esconsecuencia de la unidad del patrimonio que se
transmite. La herencia puede aceptarse o rechazarse,pero en uncaso y otro se
aceptaorechazalatotalidad(deloquealaceptanteorechazantehubieratocado,
loquesegnciertascorrientesautorizaatomarloquecorrespondeattulopropio,
yarenunciaraloquehubierarecibidoporacrecimiento)noestpermitidotomar
una parte y repudiar la otra de la herencia (excepcin hecha, como caso atpico,
delaineficaciaaqueserefiereelartculo676queyahemosanalizado).
Si bien es cierto que el ordenamiento no sanciona con nulidad la infraccin a la
regladeintegridad,ellofluyedelanaturalezadelascosas.Ladeclaracinentera
es nula y no solamente la decisin de aceptacin o renuncia parcial. No existe
aqu la posibilidad de separabilidad que contempla el primer prrafo del artculo
224delC.C.
Eltratamientodellegadodebenecesariamenteserdistinto,porquesucedeattulo
particularynoeneluniversumiusdeltestador.Nadaimpide,porlotanto,quese
acepte un legado y rechace otro, o que solo se quiera suceder en parte de lo
legado. A la postre, el legatario es, por voluntad del causante, una especie de
acreedor de la sucesin y obviamente nada puede impedir una aceptacin o
repudioparciales.
Naturalmente, cuando se transmite el ius delationis porque su titular ha fallecido
sin aceptar ni renunciar, su derecho se hace divisible entre sus sucesores, los
cuales,individualmente,puedenaceptarorechazar.
Tampocoseautorizalaaceptacinolarenunciamodalizadas,sujetasacondicin
suspensiva o resolutoria, o a trmino inicial o final. La decisin de aceptar o
rechazar ha deser pura ysimple, sin perjuiciodeinvocar,encaso de aceptar, el
beneficiodeinventarioparagozarderesponsabilidadporlasdeudasdelcausante
limitadaalvalordelosbienesdelamasa.
Lo tocante a irrevocabilidad no ofrecetampococomplejidadalguna,como nosea
parapuntualizarquelareglaconcierneaaceptacinorenunciavlidas,porquesi
por cualquier circunstancia estuvieran afectas a casual de nulidad o anulabilidad
es obvio que el aceptante o renunciante puede desdecirse de lo decidido, pero
solo con efectosdeclarativos,porque de otra manera larenuncia o la aceptacin
tampocohubieranpodidosurtirvlidosefectoslegales.
La razn de la irrevocabilidad es visible y no necesita enfatizarse. Como el
heredero contina las posiciones jurdicas del de cuius, es preciso que esta
continuacinnoseainterrumpidaodiscontinuada,porlamismaraznqueinspira
la retroactividad de la aceptacin y de la renuncia al momento de apertura de la
sucesinporlamuertedelcausante.
Por ltimo, cierra el artculo sealando que la aceptacin y la renuncia se
retrotraenalmomentodelaaperturadelasucesin.Hastaquenohayarenuncia
oaceptacinelllamadoalaherencianoesheredero,sinosimplellamadoaserio
por vocacin legal o testamentaria. Al producirse la aceptacin sus efectos son
desde el momento de la muerte del causante de la sucesin, de manera que la
transmisin sucesoria opera automticamente desde el mismo momento del
deceso, ya partir de ese preciso instante las relaciones y posiciones jurdicas de
las que era titular el causante pasan a ser de sus sucesores. Viceversa, si de
renuncia se trata se tiene al renunciante como si nunca hubiese habido delacin
en su favor, de manera que el llamado en su lugar o si ste a su turno tambin
repudia, la herencia o el legado son ofrecidos sucesivamente a todos los
siguientes en orden de prelacin hasta que alguien acepte, y por efecto de tal
aceptacin tal sujeto ser heredero o legatario desde el momento de la muerte,
comosinuncahubierahabidootrosllamadosalasucesin.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 DE MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Direito das
Sucessoes.EditorialBorsoi.RodeJaneiro,1968DOMINGUEZBENAVENTE,R.
y DOMINGUEZ AGUILA, R. Derecho de Sucesin. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago,1990FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LACRUZ BERDEJO, J.L. y
SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona,
1976 LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos.
TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,
1995 LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l.
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Editorial Ejea.
Buenos Aires, 1964 REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y
Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 SOMARRIVA UNDURRAGA, M.
Derecho Sucesorio. 3!! ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1981 ZARATE
DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
HERENCIAFUTURA
ARTlCULO678
Nohayaceptacinnirenunciadeherenciafutura.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.672,674,1405,1532
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Ascomohemosalabadolaredaccindelartculoprecedente,nopuededecirselo
mismo de ste. Aceptacin o renuncia de herencia futura puede haber
perfectamente.Otracosaesqueelordenamientojurdiconoleconcedavalidez.
Ladisposicinguardaconcordanciaconelcontenidodelosartculos1405y1406
delCdigo.
Represe en que el artculo solo se refiere a herencia. Ergo, cabe aceptar o
renunciar al futuro legado? La respuesta es la misma: no esvlido. Lo quepasa
esqueaquellegisladorhautilizadolaexpresin"herencia"nocomosinnimode
masahereditaria,sinocomoequivalentedesucesin.
Resumiendo: lo que ha querido decirse es que no cabe aceptar o rechazar los
derechosattulouniversaldeunasucesinnocausada.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima,1975FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima, 1995 ZARA TE DELPINO,Juan. Cursode Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
TRASMISiNDELADELACiN
ARTlCULO679
Elderechodeaceptarorenunciar laherencia,setrasmitealosherederos.Ental
caso, el plazo del artculo 673 corre a partir de la fecha de la muerte del primer
llamado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.660,673,681
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Desde la muerte de una persona su herencia se transmite a sus sucesores. Sin
embargo,latransmisinsoloquedaconsolidadacuandoaquelaquienlaherencia
le ha sido ofrecida la acepta viceversa, no hay transmisin alguna cuando se
produce renuncia. En el perodo que transcurre entre la muerte y la definitiva
aceptacin por alguien, hay una sucesin con sucesores inciertos. La
incertidumbre queda superada con el efecto retroactivo de la aceptacin y de la
renuncia.
Lapersonaaquienlaherencialeespuestaadisposicinnoesenrigorsucesor,
sino sucesible. Ciertamente este derecho a poder suceder integra su patrimonio
yesoesloquevieneadecirelartculo679,precisandoqueelderechodeaceptar
oderenunciarunaherenciasetransmitealosherederosdequienmuereantesde
haberlo ejercido. (Derecho, no obstante, sumamente relativo en nuestro pas,
porquecomoconsecuenciadelapresuncinqueestatuyeelartculo673delC.C.,
a falta de aceptacin o renuncia se tiene por aceptada luego de unos plazos
determinados).Yderecho,adems,quenoesembargableporlosacreedoresdel
llamado,porquesololynadiemsgozadelderechodeaceptarorenunciar.
As, pues, los que hereden a quien falleci sin aceptar ni renunciar tienen, a su
vez, la posibilidad de ejercer el derecho que tena el fallecido. Se produce,
entonces, una sucesin en el ius de/ationis que ostentaba quien, pudiendo ser
heredero por aceptacin o no serio por renuncia, muere antes de ejercer ese
derecho de adicin o repudio. Traslada entonces a sus herederos el derecho a
heredar o no heredar que tena por el llamamiento que ni acept ni rechaz,por
morir antes de haberlo hecho. Ocurre entonces el fenmeno de que la herencia
puede ser recibida por aceptacin, o rechazada mediante renuncia, por persona
que no ha sido llamada ni tiene vocacin hereditaria directa e inmediata con
relacin al primer muerto. Naturalmente, como lo que se adquiere es derecho a
heredar (no herencia), sus efectos se retrotraen al momento de apertura de la
primerasucesin.
De la redaccin del artculo parecera entenderse que se trata de norma
imperativa. Sin embargo, no hay tal. No existe impedimento alguno para que, en
sucesin testada, el testador establezca prohibicin a la transmisin del ius
delationisdelherederovoluntario.
Para que pueda transmitirse el ius delationis es preciso que los herederos del
ltimomuertoasuvezhayanaceptado(oquesegnmandatodelartculo673se
lestengacomoaceptantes)laherenciadeste.Eliusdelationis dequienfalleci
antesdeaceptarorechazarlaherenciaqueselehabadelatado,espartedesu
propiamasahereditaria,demodoqueparaquesusherederospuedanaccedera
la posibilidad de ejercer el derecho quesucausanteno ejerci por su prematura
muerte, previamente handeaceptarla herenciadonde tal derechose encuentra,
el cual se transmite sin variaciones. Para acceder a la primera, la ms antigua,
handepasarpor lasegunday yacomotitularesdelasegundapodrnaceptaro
rechazarlaprimera.
Es discutible si puede haber transmisin del ius delationis cuando el titular del
mismo, fallecido antes de aceptar o rechazar, haya estado llamado
condicionalmente, dependiendo de una condicin suspensiva no realizada. Si el
deceso del primer llamado se produce antes de la realizacin del evento
condicionante, no se ha producido delacin en su favor y por tanto nada puede
transmitir,amenosqueotracosaresultedelainterpretacindeltestamento.
Lanormaseaplicasolamenteparaherederos,noparalegatarios.
No tiene especial complejidad la disposicin concerniente al plazo. Lo que ha
querido decir el 679 es que cuando el primer llamado fallece sin aceptar ni
renunciar,elplazoparaquesusherederosejerzanesederechoseempiezacontar
desdelamuertedesucausante(elprimerllamado),ynodesdelaprimeradelas
muertes.
Laregladelartculoqueahoraestudiamosnocolisionaenabsolutoconelsistema
deresponsabilidaddelheredero.Elllamadoalaherenciadequienmuriantesde
haber aceptado o repudiado una herencia deferida tiene, ciertamente, los
derechosquecorrespondenatodoheredero,entreelloseldeformarinventariodel
contenido de la herencia. En dicho contenido encontrar el derecho que su
causantenoejerci,esdecireldeaceptarorenunciar.
Ahora bien, siendo acaso beneficiaria la segunda herencia, puede no serio la
primera.Respectodetalprimera,elheredero(enverdadpotencialheredero)tiene
a su vez el mismo derecho que hubiera tenido su causante, a su vez
causahabiente de la primera: solicitar el inventario para decidir si acepta o si
rechaza.
Puede, entonces, producirse el caso de que una herencia sea aceptada con
responsabilidadlimitadayotrasinella.Oquelasdosseanrecibidassinlimitacin
deresponsabilidad,oambasconresponsabilidadlimitada.Ypuedeocurrir,desde
luego, que siendo aceptada la segunda herencia (o sea, la ltima causada), sea
rechazada la primera, o ser rechazadas ambas. Lo que no puede ocurrir es que
searechazadalaltimaeintentaraceptarlaprecedente.
Serequiereelconsentimientodetodoslosherederosdelasegundaparaaceptar
o rechazar la primera? El punto es de difcil respuesta por el vaco normativo.
Pese a ello, no encuentro problema alguno para que unos herederos de la
segunda herencia rechacen la primera y otros la acepten, pues en el fondo hay
que evitar que la oposicin, incluso caprichosa o injustificada de uno, constituya
vetoparalosdems.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima,1975DIEZPICAZO,LuisyGULLONBALLESTEROS,Antonio.Sistemade
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto.
DerechodeSucesiones.EnTratadodeDerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,
1994 JORDANO FRAGA, F. La sucesin en el ius delationis. Editorial Civitas.
Madrid, 1990 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN
DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.
GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode
Sucesiones, tomol.FondoEditorial de laPontifica UniversidadCatlica del Per.
Lima, 1995PUIGBRUTAU,Jos.Fundamentos de DerechoCivil, tomoV.vol.l.
EditorialBosch.Barcelona,1961VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinen
elCdigoCivilPeruano.Imprenta del MinisteriodeGuerra.Lima, 1951 ZARATE
DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
ACTOSDEADMINISTRACi NYCONSERVACiN
ARTICULO 680
Los actos de administracin provisional y de conservacin de los bienes de la
herencia practicados por el heredero mientras no haya vencido el plazo del
artculo673,noimportaaceptacinniimpidenlarenuncia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.673,1950
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Conforme al numeral 672 existe aceptacin tcita de la herencia cuando el
llamado a ella realiza actos con los cuales, indubitablemente, pone en evidencia
su voluntad de ser heredero. Es decir, se comporta como si fuera heredero y
receptordela transmisinque tieneorigenenla muertede la personadela que
seconducecomosucesor.
Puesbien,elartculo680vieneasentarlasexcepcionessealandoquelosactos
deconservacindelosbienesdelaherenciaylaadministracinprovisionaldelos
mismos (y, por cierto, los de inspeccin a los que se refiere el artculo 1544 del
Cdigo argentino) no constituyen criterio del que pueda derivarse voluntad de
aceptar o repudiar, salvo, claro est, que al hacerlo deliberadamente se tome y
hagainvocandoelttuloolacalidaddeheredero.
La normadelartculo680 pudotalvezhaberseformulado conmayorclaridad de
maneranegativa:nosignificanaceptacin(yportantonoimpidenlarenuncia)los
actos que no sean de disposicin o de gravamen y no se hagan actuando con
ttulo de heredero. Pero, cindonos a la manera como la regla ha quedado
redactada,nohaymuchoquedecir.
En lo que toca a acto de administracin se ha precisado que debe ser de
administracin provisional, o sea transitoria, temporal y sin intencin de
permanencia,a laespera dequealguien(quepuedeser elpropioadministrador)
contine tal administracin. Naturalmente, la casustica puede ser inmensa y
habrqueexaminarencadaocasin.Loque,endefinitiva,haqueridoellegislador
es quesetrate, porunlado, de administracin ordinaria y, de otro lado,que sea
unaadministracinconvisosdeinterinidad, quenocomprometaelporvenirde la
herencia sin verdadera necesidad. En tal sentido, supuesto que el plazo del
artculo 673 essumamente corto, laadministracintendr queacomodarsealas
circunstancias de tal plazo. De este modo, si el administrador arrienda un
inmueblecontenidoenlaherenciaporunplazode,digamos,tresaos,malpodra
calificarse de acto provisional, porque sin duda se proyecta para largo. Cosa
distinta, porejemplo, ocurrir siseprorroga porunpar de mesesel contrato que
acabadeconcluir.
La conservacin tiene otro cariz. Ya no compete a la obtencin de los
rendimientos,sinotanto almantenimientodelos bienesde laherenciacomo ala
ocupacin de los mismos a ttulo de guarda o depsito. O sea, para que el
contenido de la herencia seconserve inclume, en por lo menos no peor estado
del que tena al momento de abrirse la sucesin. La interrupcin de una posible
prescripcinpuedecalificarsecomoactoconservatorio.
Porciertoqueeshartodiscutiblequeelpagodelasdeudashereditariaspuedaser
considerado como acto ordinario, salvo que se trate de deudas corrientes, o
vencidasyexigibles,oquesimplementesetratedepagodeintereses.
DOCTRINA
AGUILERADELACIERVA,Toms.Actosdeadministracin,dedisposicinyde
conservacin. Editorial Montecorvo. Madrid, 1973 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MI RAN DA
CANALES,Manuel.ManualdeDerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas.Lima,
1992REBORA,J.C.DerechodelasSucesiones.LibrerayEditorialLaFacultad.
BuenosAires,1932ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
TTULOV
REPRESENTACION
DEFINICIN
ARTICULO681
Porla representacinsucesoria los descendientes tienen derechodeentrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
corresponderasi viviese, o la quehubierarenunciadooperdidopor indignidado
desheredacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,667,670,679,683,742,744,816
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Nuestroordenamientoserefierealarepresentacinenlalnearectadescendente
en los artculos 681 y 682. El artculo 681 define genricamente el concepto de
representacinsucesoriacomoelderechoquetienentodoslosdescendientesde
entrarenellugaryenelgradodesuascendiente,arecibirlaherenciaqueaste
corresponderasi viviese, o laquehubiererenunciadooperdidopor indignidado
desheredacin.As,reconocelarepresentacinalosdescendientesexfilio.
Elartculo681contienecuatroconceptos,quesonlossiguientes:
1. Los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente: ste, a su vez, desciende del causante. Quiere decir que los hijos
representan a sus padres, abuelos, bisabuelos, etc. Solamente pueden ser
representados y representantes los descendientes del causante. No hay
representacin para los ascendientes. La redaccin de esta parte del artculo es
reproduccindelautilizadaenelCdigoitaliano.ElCdigoCivilde1936utilizaba
laexpresin''ygozandelosderechosquestos(lospadres)tendransiviviesen",
mencin que obviamente se refera a los que constituan la herencia, vale decir,
lostrasmisibles.
Para las sucesiones abiertas antes del 28 de julio de 1980, fecha en que entr
plenamente en vigencia la Constitucin de 1979, por mandato de su primera
disposicin transitoria, la norma se refiere a los hijos y dems descendientes,
legtimos o ilegtimos, ya los hijos adoptivos y los descendientes legtimos de
stos, respetndose la proporcin que estableca el artculo 762 del Cdigo
derogado,quereconocaalhijoilegtimolamitaddeloquelecorrespondaacada
legtimo.Apartirdeesafecha,noexistiendodistincinentreloshijosconformeal
artculo6delaCartaMagna,essindistincinparatodos,comolocorroboranlos
artculos 235, 682 Y 818 del Cdigo. Hasta esta fecha, la distincin se haca en
funcin de la legitimidad o no del representado no as cuanto a los
representantes, quienes heredaban lo que a aqul le hubiera correspondido, sin
aplicrselesladiferenciacin,sucediendoporigual,porestirpe.
2. A recibir la herencia: Sigue as los lineamientos establecidos en el Cdigo de
Napolen y en el Cdigo de 1936. No incluye a los legados, como lo hacen el
Cdigo Civil italiano y el Cdigo Civil portugus en una solucin discutible, que
defiendenalgunostratadistascomoSpota.
3. Que le correspondera si viviese: Entindase producida la muerte fsica o
declarada la presunta. Interpretando el Cdigo derogado, que en su artculo 679
expresaba que "en la herencia que corresponde a los descendientes los hijos
representan a sus padres que han fallecido y gozan de los derechos que stos
tendran si viviesen", Lanatta hizo, respecto a este punto, una distincin. Seal
queeldispositivonoexigalapremorienciadelrepresentado,talcomolorequera
el artculo 680 al referirse a los hijos de los hermanos premuertos tratndose de
representacin en la lnea colateral. Indicaba que, en consecuencia, la norma se
aplicabatantoalcasoenquelosdescendientesfallecieranantesqueelcausante,
que es cuando se da la premoriencia, as como cuando murieran con
posterioridad.
Discrepamos de tan calificada opinin. Creemos que no se produce esta doble
situacin y que la norma se refera a la premoriencia sin necesidad de
mencionarla. La expresin "que han fallecido" importaba necesariamente que la
muerte de los representados fuera anterior a la del causante. Es ms,cuando el
fallecimientodeldescendienteesposterioraldelcausante,nohayrepresentacin
sino dos sucesiones, recogiendo la segunda no los descendientes del
descendiente del causante (como sera si operara la representacin), sino sus
herederos, que pueden ser los descendientes concurriendo con el cnyuge, u
otros. En este sentido, la ejecutoria suprema del 8 de abril de 1964 rectific el
equivocadocriterio que habaestablecido la del 28 de mayo de 1958, sealando
que para ejercitar el derecho de representacin en la lnea directa, es necesario
que elcausantehayafallecido conposterioridad a lapersona de quienseafirma
ser el sucesor inmediato. Confirma as la opinin ilustrada de los Mazeaud,
quienesexpresanque "el representadodebe habermuertoal abrirse la sucesin
del de cujus" y la de Messineo, quien, al explicar la diferencia entre la
representacinyla denominada trasmisin, destacaqueenstasepresuponela
sobrevivencia del trasmitente asucausante,mientras aqulla "tienelugaraparte
deotrascausascuandoeldenominadorepresentadohayapremuertoaldecuius',
Igualmente, ratifica la distincin hecha por BaudryLacantinerie y Wahl entre
representacin y trasmisin, cuando stos sealan que la primera exige la
premoriencia y la segunda la sobrevivencia, al igual que Ricci en la doctrina
italiana.ElcasoplanteadoporLanattaresultaasunasucesinportrasmisinen
la que, como apunta Messineo, "se sucede al trasmitente y mediatamente al de
cuiusenelcasoderepresentacin,sesucededirectamentealdecuius'.
Creemosqueestaaclaracinesimportante,puesaunconelactualCdigopodra
existir duda. Entendemos la expresin si viviese referida al momento de la
aperturadelasucesin.Valedecir,elascendientetienequehaberfallecidoantes
deesetiempoparapoderserrepresentado.
Rigiendo la trasmisin sucesoria no solo tratndose de la muerte fsica o natural
sino tambin cuando se habla de la presunta, a la situacin de la sucesin del
muerto presunto, es decir, cuando su patrimonio es objeto de trasmisin, es
necesario determinar complementariamente el llamado del desaparecido, del
ausenteodelmuertopresuntoaunasucesinajenaesdecir,susituacinpasiva
comobeneficiariodelaherencia.
Enrelacinala ausencia,ya hemosvisto queennuestroordenamiento actual la
declaracindeausencia no producela aperturadela sucesin. sta tieneefecto
con la declaracin de muerte presunta entindese, en la fecha probable que
sealelaresolucin(artculo65).Enconsecuencia,soloapartirdeestemomento
podrserrepresentadoelausente,deserllamadoaunaherencia.Asimismo,solo
hastaentoncespodractuarcomorepresentanteenunasucesin,
4.Operaencasode:
a)Premoriencia
b)Renuncia
c)Indignidad
d)Desheredacin
El Cdigo de 1852 legislaba solamente la premoriencia, habindose incorporado
lasotras tresfigurasconel Cdigo de 1936.En Francia, la representacin no se
haceextensivaalcasoderenuncia,enrespetodelprincipioquenoserepresenta
a una persona que vive. Tampoco permite su Cdigo la representacin del
indigno, ni siquiera cuando ste haya premuerto, principio cuya derogatoria
plantea elAnteproyectode CdigoCivil, comonos dicen losMazeaud.El Cdigo
Civilespaolproscribelarepresentacinencasoderenuncia.Vattierjustificaesta
solucin, indicando que "el repudiante, de ordinario, trata de desprenderse de la
herencia para l y los suyos, acaso porque el acervo es aleatorio y se halla
peligrosamente cercano a la insolvencia, o comporta problemas para cuya
solucin no se halla preparado el llamado a la sucesin: Tanto menos sus
descendientes". Califica al Cdigo Civil italiano de "objetivo progresismo", por
haberextendidoelderechoderepresentacinalcasoderenuncia.Sealaquela
razn tcnica de la exclusin de la representacin para el caso de renuncia se
encuentra en que "se agota o consume el llamamiento hereditario deferido al
representado, lo que impide que el ius delationis pueda pasar aloa los
representantes".
Noobstante,la doctrina no es unnimeaesterespecto.EspnCnovassostiene
que,aundentrodelaestrictaexgesisdelCdigo,esposibleargumentarenfavor
de la extensin de la representacin en caso de renuncia, sobre la base de lo
dispuesto en el artculo 922 del Cdigo espaol, el mismo que establece que "si
hubierevariosparientesdeunmismogrado,yalgunooalgunosnoquisierenono
pudierensuceder,suparteacreceralosotrosdelmismogrado,salvoelderecho
de representacin cuando deba tener lugar". Para dicho autor, si bien podra
pensarsequesesubordina larepresentacinasuprocedenciasegnlas normas
especficamente dedicadas a su regulacin, lo cierto es que aun dentro de esta
restriccinseprevlaposibilidaddelarepresentacincuandosehacereferencia
a alguno o algunos que no quisieren suceder. Concluye sealando que el
supuestodelarenunciaestincluidoenelmbitoposibledelarepresentacinen
elordenamientoespaolyque, interpretado el Cdigoensuconjunto, no parece
que oponga una absoluta imposibilidad para la extensin representativa en caso
derenuncia.
Alnoexistirrepresentacinporrenuncia,operalasuccessiograduumetordinum,
en virtud de la cual los descendientes del renunciante sucedern por derecho
propioenel gradoquelescorresponda. ValenciaZeadefiende larepresentacin
en caso de renuncia, sealando que debe evitarse que por mero capricho del
miembrodeunaestirpeseleperjudiquealyseperjudiqueasusdescendientes.
Igualmente, Azzariti, Martinez y Azzariti justifican la representacin en caso de
renuncia, diciendo que eliminarla ira contra la oportunidad prctica y la equidad.
Enrealidad,lafiguradelrenunciantedebeasimilarsea ladelpremuerto,comolo
establecenlosCdigosalemnysuizo.
Lainclusindeladesheredacinesderecientedata.Antiguamente,secriticeste
instituto precisamente por el perjuicio que causaba a la estirpe del desheredado.
Porello,selegislparaquesusefectosseextinganconelautordelacausalyno
se extiendanasus herederos,dadoel carcter personaldela desheredacin. La
basefueelprincipiodederechoquecitaPothier:Nullumpatrisdelictaminnocenti
filiopaenaest.Aslodeterminaelartculo681,alexpresarquelosdescendientes
del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar y en su grado a recibir la
herenciaqueaaqullehubiesecorrespondidodenohaberlaperdido,yelartculo
755, al sealar que los descendientes del desheredado heredan por
representacin la legtima que correspondera a stesi no hubiere sido excluido.
Esta representacin opera en la lnea recta de los descendientes sin limitacin
alguna.
DOCTRINA
AZZARITI, Francesco Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI:
Successioni per causa di morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta,
Padova, Cedam, 1969 BAUDRYLACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait
Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VIII, tome deuxieme,
troisiemedition,Paris,LibrairiedelaSocitduRecueilGnraldesLoisesdes
Arrets, 1905 BEVILAQUA, Clovis: Direito das Sucesses, 5a. edi~ao, revista e
atualizada pelo Desembargador Isaias Bevilaqua, Rio de Janeiro, Livraria
FranciscoAlves,1955CASTNTOBEAS,Jos: DerechoCivilEspaol Comn
y Foral, tomo sexto: Derecho de Sucesiones, volumen tercero: Los particulares
regmenes sucesorios La sucesin intestada La sucesin contractual La
sucesinexcepcional,octavaedicinrevisadaypuestaaldaporJosLuisdelos
Mozos, Madrid, Reus, 1978DIEZPICAZO, Luis y Antonio GULLN:Sistema de
DerechoCivil, volumenIV:Derechode Familia DerechodeSucesiones, tercera
edicinrevisadaypuestaalda,Madrid,Tecnos,1986EspNCNOVAS,Diego:
Derecho Civil Espaol, volumen V: Sucesiones, quinta edicin revisada y
ampliada, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978 FERNN DEZ
ARCE, Csar: "La representacin sucesoria en el Cdigo Civil peruano': en El
Cdigo Civil y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986
GROCIO, Hugo: Del Derecho de la Guerra y de la Paz, tomo 11,versin directa
del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Editorial Reus, 1925
LANATTAGUILHEM,RmuloE.:DerechodeSucesiones,tomo1:ParteGeneral,
segunda edicin, Lima, Editorial Desarrollo, 1981 LEHR, Ernesto: Tratado de
DerechoCivilGermnicooAlemn,traducidolibrementeyadicionadoenlaparte
espaola por don Domingo Alcalde Prieto, Madrid, Librera de Leocadio Lpez
Editor, 1878 LOEWENWARTER, Vctor: Derecho Civil Alemn. Cdigo Civil
Alemn,tomo111:DelosDerechosdeFamiliaydeSucesin,Santiago,Prensas
de la Universidad de Chile, 1936 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean: Lecciones de
DerechoCivil, ParteCuarta,volumen 11:LaTransmisin delPatrimonio Familiar,
traduccin de Luis AlcalZamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y
Comercial,tomoVII:DerechodelasSucesionesporCausadeMuertePrincipios
deDerechoInternacionalPrivado,traduccindeSantiagoSentsMelendo,Buenos
Aires, EdicionesJurdicas Europa Amrica,1971POTHIER,Oeuvres de: Traits
des Cens, desChamparts, de laGarde Nobleet Bourgeoise,duPrciput Lgal
des Nobles, de L 'HypotMque, des Substitutions, et des Successions, tome
douzieme,Paris,ChezL'Editeur,1822RICCI,Francisco:Derecho
Civil Terico y Prctico, tomo VII: Sucesiones. De la sucesin legtima. De las
sucesiones testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La Espaa
Moderna RIPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil
(segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones 1 a. parte:
Sucesin legal Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux,
Buenos Aires, La Ley, 1965 SNCHEZ ROMN, Felipe: Estudios de Derecho
Civil, tomo sexto, volumen 3: Derecho de sucesin (mortis causa), segunda
edicin, Madrid, Estudio Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra, 1910 SPOTA,
AlbertoG.:SobrelasReformasalCdigoCivil.CapacidadContratosDerechos
Reales Derecho Sucesorio, Buenos Aires, Depalma, 1969 TUOR, P.:
Commentario del Codice Civile Svizzero, Libro 111: Del Diritto successorio,
tradottodaLuigiColombi,Bellinzona,ArtiGraficheGrassi&C.,1934VALENCIA
ZEA, Arturo: Derecho Civil, tomo VI: Sucesiones, cuarta edicin, Bogot, Temis,
1977 VATTIER FUENZALlDA, Carlos: El derecho de representacin en la
sucesin"mortiscausa",Madrid,EditorialMontecorvo,1986.
JURISPRUDENCIA
"Por la representacin sucesoria los descendientes tienen derecho aentrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
corresponderasi viviere, o la quehubiere renunciado o perdido por indignidad o
desheredacin"
(R.N19998DRLC/TR,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.297).
"La representacin solo cabe declararse a favor de los hijos, cuyos padres a
quienes correspondera la herencia hubieran fallecido, o en su caso, a los
descendientes en lnea recta careciendo de ese derecho los cnyuges para
adquiriresarepresentacin"
(Exp. N 48172Junn,Zrate del Pino, Juan. Cursode Derecho de Sucesiones,
p.122).
"De acuerdoconnuestroordenamiento jurdico,la representacinsucesoriaesel
derechoquetienentodoslosdescendientesdeentrarenellugaryenelgradode
su ascendiente, a recibir la herencia que a stecorrespondera si viviese. Por lo
tanto,laspretensionesdelaconvivientedelcausanteparaconcurriralaherencia
desteenrepresentacindesuhijopremuerto,noseencuentranamparadaspor
laley"
(Exp. N 28690Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p.123).
"La representacin sucesoria es el derecho que poseen los descendientes de un
herederopremuertoaconcurriralamasahereditariadelcausanteenellugarque
aqulocuparasiviviese.Entalsentido,laviudadelherederopremuertonotiene
vocacin hereditaria ni est autorizada legalmente a concurrir a la herencia en
representacin de su cnyuge sin embargo, estando los jueces obligados a
administrarjusticiaaunendefectoodeficienciadelaley,sielherederopremuerto
no dej descendencia debe facultarse a su cnyuge suprstite a participar de la
masahereditariacomosucesorauniversaldeaqul"
(Cas. N 86295 del 14/1 0/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003,p.35).
"En el Derecho de Sucesiones la representacin es un caso de excepcin al
principiodel mejorderecho,el cual solooperaantedeterminadascondiciones: a)
que uno de los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al
causante por estar incurso en alguna de las siguientes causales: premoriencia,
renuncia, indignidad o desheredacin. En el caso de la representacin en lnea
colateral no se aplica la causal de desheredacin b) que los descendientes del
heredero originario incurso en alguna de las causales sealadas anteriormente
seanidneosohbilesparaheredar alcausante (existencia,capacidad,noestar
desheredado, no haber sido declarado indigno). A estos descendientes se les
llama representante, y son, a su vez, descendientes del causante y del
representado, salvo cuando se est ante el caso de los hijos adoptivos c) que
entreelrepresentadoyelrepresentantenohayangradosintermediosvacosyd)
queconcurranalaherencialosrepresentantescon,almenos,otroherederoms
prximoalcausante,yqueelcasoderepresentacinestprevistoexpresamente
porlaley"
(Cas. rr 273198, E/ Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatorla, pg.
243).
"Teniendoencuentaquealcnyugepremuertonolecorresponderecibirherencia
algunadelcnyugesobreviviente,susdescendientestampocopueden,pormedio
de la representacin prevista en el artculo 681 del Cdigo Civil, recibir una
herenciaqueasuascendientenolecorresponde".
(Exp. N 123799 de/12/09/1999. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003,p.57).
REPRESENTACINENLINEARECTA
ARTCULO 682
En la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en favor de los
descendientesdeloshijos,sindistincinalguna.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,685
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El artculo 682 repite prcticamente el enunciado del artculo 681 del Cdigo
derogado, expresando que la representacin es ilimitada en la lnea de los
descendientesreiterando,adems, ladeclaracin constitucionalenel sentidode
quetodosloshijostienenigualesderechos,yquerepiteelartculo818.
Si bien esta norma consagra genricamente el principio de la infinitud de la
representacin sucesoria en la lnea de los descendientes, como lo haca
irrestrictamenteelCdigode1936,existedudasiseaplicaatodosloscasos,osi
existenexcepciones.
LagrannovedadennuestromediolatrajoelAnteproyectoLanatta,encontrndola
en su artculo 25, reproducido textualmente en los Proyectos de las Comisiones
RedactorayRevisora(artculos731y684,respectivamente).stos,sibienensu
primera parte reconocan que quienes concurriesen a la herencia en virtud de la
representacin sucesoria reciban por estirpes lo que habra correspondido al
heredero a quien representaban,ensusegunda partesentenciaban quesi todos
los herederos del causante tuviesen con respecto a ste el mismo grado de
parentesco,lasucesinseraporcabezas.Quera decirque para quesediera la
representacinera necesaria lasobrevivenciade un descendientedeunaestirpe
deparentescomscercanoconelcausantequelosdescendientesdeotras.
Porejemplo:Xtienetreshijos:A,BYC.Asuvez,Atieneunhijo:DBtienedos
hijos:EyFYCtienetreshijos:G,He!.SifallecenByC,ydespusX,laherencia
de ste se repartir en tres partes: una para A, en su condicin de hijo
sobreviviente, otra para E y F, en partes iguales, en representacin de B, y otra
para G, He 1, en partes iguales, en representacin de C. Operara la
representacin sucesoria. Sin embargo, si en el mismo caso fallecen A, By C, y
despusX,la herenciaserepartira enseispartes iguales,entre D,E,F, G, He!.
Nofuncionaraaslarepresentacinsucesoria.Lanattajustificestainnovacinen
nuestro Derecho en aras de la equidad en la distribucin de la herencia,
protegiendo se con ella a las familias numerosas, estimando que no deba ser
obstculo para considerarla el hecho de que en otros Cdigos no exista una
disposicinsemejante.
Esta tesis haba sido ya preconizada en la doctrina. As, en 1889, ao de la
vigencia del Cdigo Civil espaol, su comentarista Modesto Falcn acusaba de
faltadelgicaalasleyes,diciendoqueentrelosnietos(enlalneadescendente)y
los sobrinos (en la lnea colateral) no existe diferencia alguna que justifique el
diferente modo como la ley los trata. Sealaba que si por cabezas heredan los
sobrinos sin necesidad de invocar la ficcin de la representacin para tener
derecho,porcabezastambindebanenidnticocasoheredarlosnietos,porque
heredanporsuderechopersonal.
Su contemporneo Snchez Romn no fue de la misma opinin. Ripert y
Boulanger expresan que "al ser llamados solamente los nietos, son todos del
mismo grado, por lo tanto la representacin ya no les es til para suceder". No
obstante,agreganque "tiene lugar yseconcreta en una particinporestirpes, lo
que indudablemente es una solucin muy discutible: el Cdigo hace jugar la
distribucinparamantenerlaigualdaddelaspartesprimitivas".
Enel mismo sentidose ha pronunciadola doctrinaargentina. Fornieles recusa la
solucin de mantener la representacin cuando todos los herederos tienen el
mismo grado de parentesco. Seala que su justicia es muy discutible y que,
"aparte de las razones estrictamente jurdicas que pesan tanto a favor de la
sucesin por cabeza como de la sucesin por estirpe, hay una consideracin
econmica que no debe olvidarse, y es la proteccin que merecen las familias
numerosas". Igualmente, Borda destac que cuando todos los herederos sondel
mismogrado,deberavolversealprincipiodeladivisinporcabezadelaherencia
entrelosparientesdelmismogrado.Anotque"siseexaminaelproblemadesde
el punto de vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos
respecto a otros desde el punto de vista social, est mal que se castigue a las
familias de hijos numerosos y si se examina el problema teniendo en cuenta el
manido argumento del afecto presunto del causante, no hay motivo alguno para
pensar que ha tenido ms afecto respecto de unos nietos que de otros".
Igualmente,Zannoniopinaquecuandonohayhijosperossusdescendientes,el
arbitriodelarepresentacinresultainnecesario.Maffacalificadeinaceptablela
.representacinenestecaso,portresrazones:atendiendoalaequidad,nodebe
tratarse a unos nietos de modo diferente a otros respecto al afecto presunto del
causante,sellegaaunaarbitrariadistinciny,desdeelpuntodevistautilitario,se
castigaalasfamiliasnumerosas.
La opinin de estos cuatro juristas resulta importante pues el artculo 3557 del
Cdigo argentino establece claramente que la representacin es admitida "sea
quetodosloshijosdeldifunto,habiendomuertoantesqueste,seencuentrenen
gradosdesigualesoiguales".Yenlanotadelartculo3563ellegisladorreitera:
"Decimosentodosloscasos,esdecir,seaquelosrepresentantesseencuentren
entre ellos en grados desiguales, o sea que se encuentren en grados iguales".
Otros comentaristas, como De Gsperi, no discuten la justicia del precepto en la
forma establecida por el codificador. En la nota correspondiente a este artculo,
Vlez Sarsfield seal que el objeto era "introducir la divisin de la herencia por
estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes ramas de la
descendencia, y que los nietos no tengan entre todos los de una estirpe, mayor
porcin de laherencia que laque habra tenidosu autor".EnColombia, Valencia
Zea ha sido de la misma opinin que dichos tratadistas, expresando que "nada
explica que parientes en un mismo grado con el causante tengan unos una
porcinsuperioryotrosunaporcininferior".
EnelPer,Echecoparfuedelamismaopinin,sealandoque"ladisposicinha
sidocriticadacon muchajusticia porque nohayrazn paradividir laherenciapor
estirpesentre parientes del mismogrado" y que, adems, "se favoreceel control
inmoral de la natalidad, pues en las ramas, donde existan menos descendientes
recibircadacualmsalahoradelaparticin".
Eltemaesmuydiscutible.Encontramosrazonesdemuchopesoenlasopiniones
citadas.Entendemoselfundamentodesutesis:elobjetode larepresentacines
derogar excepcionalmente el principio de que los ms prximos excluyen a los
ms remotos, para que los hijos no excluyan a los nietos y los hermanos no
excluyan a los sobrinos mas al tener todos los herederos el mismo grado de
parentescoconelcausante,heredanporigual.Noobstante,msjustonosparece
la base de la otra tesis: la exclusin del llamado a heredar por las consabidas
causas no tiene por qu perjudicar a sus descendientes. Es ms, de adherir los
argumentosexpuestos, tendra que aceptarse necesariamente que aun habiendo
hijos, los parientes de un mismo grado de parentesco que hereden por
representacin deberan recibir todos la misma porcin, independientemente que
seandevariasestirpesconlocualserompeporcompletoelsistemadelinstituto.
Enrealidad,msquelaspersonas,sonlasestirpeslasllamadasaheredar.
Nosotros encontramoscontradiccinentre ladisposicinproyectaday elprincipio
consagrado en dichos textos, en el sentido de que la representacin es ilimitada
en la lnea recta descendente. Resultara precisamente lo contrario. La
representacin no operara en el caso de que los descendientes en las distintas
estirpes tuvieran respecto al causante el mismo grado de parentesco es decir,
estaralimitadaalcasodequelosdescendientesenlasdistintasestirpestuvieran
respecto al causante distinto grado de parentesco. Consideramos por ello
injustificadalamodificacinquesepropusoapartirdetanilustradasopiniones.En
el mismo sentido, Cornejo Chvez opin que era discutible la frmula planteada,
porcuantoeldiferentenmerodehijosquetenganvarioshermanosovarioshijos
noconstituyeunainjusticiaqueincumbaremediaralDerechodeSucesiones,sino
que es una diferencia de la naturaleza, que no da a todos el mismo nmero de
hijos.Agregabaquesiselaconsideraraunainjusticia,ellaobligaraarehacerlas
participacionesdegeneracinengeneracin.
Concordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido
textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro
Derecho positivo en el artculo 819 del Cdigo, que a la letra dice: "La misma
igualdaddederechosrigelasucesindelosdemsdescendientes.stosheredan
a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando
concurren con hijos del causante". Analizando esta ltima disposicin con la
anteriorproyectada,puedeinterpretarsequelavoluntaddellegisladorhubierasido
ms limitativa an, reconociendo el derecho de representacin solo si los
descendientesconcurrenconalgnhijodelcausante,exigiendolasobrevivenciao
habilidaddeunodeelloscomoserequiereladeunhermanoenlalneacolateral.
Consecuentemente,seinterpretaraquesinohayhijosdelcausantequehereden,
los descendientes heredan a sus ascendientes por cabezas. Por otro lado, al
condicionarel artculo 819 la sucesin por representacina queconcurra un hijo
del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de estirpes distintas, los
primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin literal de dicha norma. De
esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra
interpretacin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuestoen el artculo 819
referido, sera considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando
todoslosdescendientestienenelmismogradodeparentesco,lasucesinespor
cabezas, de acuerdo con la disposicin formulada en los textos citados y al
ejemploanterior.Siunodeestosdescendientesnopuederecogerlaherenciapor
haber premuerto, renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o
desheredacin, se reabrira el derecho a la representacin, pues los
representantesdel inhabilitadotendrandistintogradodeparentescorespectodel
causantequelosdescendientesdelasotrasestirpes.
Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada,
adems de extica. Se da enBrasil con el sistema que hemos analizado. Como
explicaBevilaqua,loquepretendeelartculo1604delCdigobrasileoesque"si
a la sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye
igualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el
causante es 'la misma para todos". Empero, "basta que haya desigualdad en la
distancia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los
descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando
todoslosherederosseencuentranenelmismogrado.
Prevalecera entonces la primera es decir, la voz ilimitada sera meramente
declarativa, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la
concurrenciadedescendientesconalgnhijodelcausante,talcomolodisponeel
articulo819delCdigoCivil.
La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el Cdigo
ha eliminadola segundaparte del artculo 25 delAnteproyecto, que fue recogido
ntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En
efecto, el artculo 684 del Cdigo expresa que,"quienes concurran a la herencia
por representacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra correspondido al
heredero a quien representan". Se ha eliminado el prrafo que agregaba "que si
todoslosherederosdelcausantetuvieranconrespectoasteelmismogradode
parentesco, la sucesin ser por cabezas". Cul ha sido la intencin? Podra
pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente redactada por el ponente,
porlacuallarepresentacindesaparececuandotodoslosdescendientestienenel
mismo grado de parentesco. O que la eliminacin obedeca a que haba
redundancia en cierta forma con lo expuesto en el artculo 819 del Cdigo. La
situacin resultamsconfusa, an, alhabersepronunciadolos dosponentes de
lasComisionesRedactorayRevisoraenformadiversa.
En efecto, Fernndez Arce, ponente de la segunda, nos dice que cuando todos
tienen el mismo grado de parentesco con relacin al causante, la herencia se
repartir por cabezas, no siendo necesaria la representacin, pues opera el
principiodeigualgradoigualderecho.Justificalasolucin,sealandoquedeesta
forma se benefician las familias ms numerosas,cumpliendo as el Derecho una
funcinsocial.Fundamentasuposicinenantecedentesmsremotoscomoenla
antigua India y la Grecia anterior a Demstenes, donde "la representacin
funcionaba cuando los representantes de un heredero concurran con otros de
gradoanterior".Preconizalatesisdequesi paraobtenerbeneficiosinjustificados
un heredero renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes
ms numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, se
podraaplicarelabusodelDerechoparainvalidartalrenunciaporqueseorientaa
causarunperjuicioalosdems.
Nosotros disentimos abiertamente de esta tesis, pues la renuncia de la herencia
puedeserdejadasinefectoporaccindelosacreedoresdelrenunciante,quienes
altenerunarelacindirectaconl,puedenverseperjudicadosenelcobrodesus
acreencias. Pero en el caso de la representacin, la renuncia puede estar
orientada a favorecer a su estirpe, masno a causar perjuicio a los dems, como
sostiene Fernndez Arce. Adems, el acto del renunciante es en relacin a la
herencia del causante, como llamado a sucederlo. No tiene relacin jurdica
alguna con los herederos de otra estirpe, salvo la de ser llamado a heredar con
ellos. Por ello planteamos como solucin que la representacin opere siempre,
evitandoasmanipulaciones.
Sinembargo,enlaExposicindeMotivosyComentariosdelLibrodeSucesiones
del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la
Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta
calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin
cabal yorgnicadelactualCdigoesquelarepresentacinsucesoriaen lalnea
de los descendientes es ilimitada, tal como lo dispone el artculo 682 en el ttulo
correspondiente a la representacin, debiendo interpretar que la restriccin
expresadaenelartculo819,ubicadoenlaseccincorrespondientealasucesin
intestada,referidaalimitarlaaplicacindelanormaalaconcurrenciaconunhijo
del causante, se debe a una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al
suprimirelsegundoprrafodelactualartculo684,omiticorregirelartculo819.
Oentodocaso,debemosdarleaestaltimanormaunmerocarcterenunciativo,
prevaleciendolodispuestoenelartculo684.
Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin
indubitable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela,
que seala: "La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto
indefinidamente y en todo caso,seaqueloshijosdel de cujusconcurran conlos
descendientes de otro hijo premuerto [habra que agregar renunciante, indigno o
desheredado],seaque,habiendomuertotodosloshijosdeldecujusantesquel,
los descendientesde los hijos concurran a heredarlos yase encuentrenentre s
engradosiguales,yaengradosdesiguales,yaunque,encontrndoseenigualdad
degrados,hayadesigualdaddenmerodepersonasencualquierageneracinde
dichosdescendientes".
Nosotrosconsideramosquecualquierexgesisparalimitarlarepresentacinenla
lnea descendente, sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la
lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin
restriccioneselartculo681delCdigoderogadoalsealarqueerailimitada.Para
explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como
injustacualquiersolucinrestrictiva alrespecto.Sealandoque "la trasmisindel
patrimoniofamiliardebeasegurarleacadaestirpeunaparteigual",nosdicenque
''todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la
premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por
troncostienelugartantocuandotodoslosherederosdelprimergradohanmuerto
como si algunos de ellos viven y otros han fallecido ocurre igual con la particin
porramasybrazos",agregan.Manifiestanque"porlodems,cabepresumirque
lavoluntaddeldifuntoeraladedejarunaparteigualacadaunodesushijosms
exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen
expresando que "graciasal efecto de la representacin, los descendientes de un
heredero premuerto no tienen que sufrir as por la muerte de su ascendiente", y
que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se
respetemejorlafinalidadfamiliardelatrasmisinsucesoria".
ElDerechofrancsconsagrelprincipiodelainfinitud(quenuestroDerechollama
ilimitado) a todos los casos en que larepresentacinseencuentra admitida vale
decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los
descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de
parentescoconelcausantereconocidaen laley.ElDerechoalemn,queacepta
larepresentacinentodalalnearecta,osea,nosoloenladelosdescendientes
sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en ambos casos es
infinita.Sololalimitaenelutpicocasodelllamadoalosbisabuelos.Igualmente,
el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar
hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su
nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que
acepta la representacin: en la de los descendientes yen la colateral, a favor de
losdescendientesydeloshermanos deldifunto, aligual queel rgimenfrancs.
Portanto,comonos dice Messineo,"quedaexcluidala representacin afavor de
los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del
segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la
representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud es decir,
mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha
declarado el carcter ilimitado de la representacin, tanto en la lnea recta como
en lacolateral, interpretando elartculo 985del Cdigo quedisponeque"los que
sucedenporrepresentacinheredanentodoscasosporestirpes".
Asimismo, es interesante preguntarse si hay representacin en el caso que la
particinporderechopropiodieraelmismoresultadomatemtico.Porejemplo,X
falleceysusdoshijos,AyS,hanpremuerto,ycadaunotieneasuvezdoshijos:
C y D y E Y F, respectivamente. stos, hereden por estirpes o por cabezas,
recibirn igual participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin
porlassiguientesrazones:
1. Sirenuncia unodelos nietos,su parteacrecerla del otro de suestirpe.Si la
sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros tres
nietos.
2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como
aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se
colacionaranlasprimeras.
En el mismo sentido,Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes
seimponeauncuandolosrepresentantesresulten,encadaestirperepresentada,
iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cujus
dejan,cadauno,doshijosquehanderecibir laherenciadesuabuelo,cadauno
de losrepresentantesrecibir, ciertoes, la misma porcin hereditaria, en elcaso
indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio
derechoperolosresultadosnosonigualesenlasdoshiptesis.Primero,encaso
de renuncia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a los coherederos de
su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las
porcionesdetodossuscoherederos(ennuestroejemplo,suhermanoysusdos
primos hermanos) adems, los representantes, como tales, habrn de traer a
colacintodaslasliberalidadesrecibidasdeldecujusporsurepresentado,locual
nosucederasiheredaranporsupropioderecho",terminandiciendo.
El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como
ha sido legislada la representacin en la lneacolateral a la representacin en la
lnea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano,
en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en
definitivadebeestablecerseeslamismareglaparalalneadescendentequepara
la lnea colateral. Es decir, si se establecen como condicin de larepresentacin
enlalneacolaterallasobrevivenciayconcurrenciadeunhermano,igualdebiera
hacerseenlalneadescendenteexigiendolasobrevivenciayconcurrenciadeuno
de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los
descendientes,enlalneacolateraldebieraextendersealossobrinosnietos,pues
al ser stos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el
vnculodeparentesco.
Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la
premoriencia,resultabatotalmenteinadecuadaaloscasosderenuncia,indignidad
odesheredacin.Porejemplo,conesasolucin,siunpadretienedoshijos:AyB.
Atieneunhijo:C.Btienenuevehijos.SiAhapremuerto,laherenciadelpadrese
repartirendospartes:lamitadparaCenrepresentacindeAy lamitadparaB
en sucondicin de hijosobreviviente.Sin embargo, lebastaraB renunciar a la
herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la
estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya
hemos dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicacin el abuso
delDerecho.Elejemploplanteaelcasomssencilloquepuedepresentarse,pues
almargendelarenunciaelherederopodrincurrirenunacausaldeindignidado
convenirconelcausanteensudesheredacin,parabeneficiodesuestirpe.Enel
primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden
promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el
segundocaso,bastarquenilnisussucesores,quesonlosnicosaquienesla
leyreconoceaccin(ademsdelcausante)contradiganladesheredacin(artculo
750).
Paraclarificar ideas a manera de conclusin, podemos decir que en. la sucesin
delosdescendientespuedendarselossiguientescasos:
1.Concurrenciadehijossolos,encuyocasoheredantodosporderechopropio.
2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los
primerossucedenporderechopropioylossegundosporrepresentacin.
3.Concurrenciadenietossolos,casoenelcualtodosheredanporrepresentacin.
4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin todos
sucedenporrepresentacin.
Lasrazonesexpuestasnosobliganainvocarquesetengaencuentalosealado
en una reforma legislativa, a fin de que se elimine la segunda parte del artculo
819. Solo asse eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin limitacin alguna,
evitndoselasincongruenciasquehemosdestacado.
DOCTRINA
BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edil:ao,
volume VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939 BEVILAOUA, Clovis:
Direito das Sucesses, 5a. edi, revista e atualizada pelo Desembargador Isaias
Bevilaqua, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1955 BORDA, Guillermo A.:
TratadodeDerechoCivilArgentino,Sucesiones,tomo11,conlacolaboracinde
Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1964 CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones
(versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del
Per), Lima, 1983 DE GSPERI, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo 1,
Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1953 FALCN,
Modesto:CdigoCivilespaol,tomotercero,Madrid,CentroEditorialdeGngora,
1889FERNNDEZARCE,Csar."LarepresentacinsucesoriaenelCdigoCivil
peruano'enElCdigoCivilyelSistemaJurdicoLatinoamericano,Lima,Cultural
Cuzco,1986FORNIELES,Salvador:TratadodelasSucesiones,tomo11,cuarta
edicin, BuenosAires, Tipogrfica Editora Argentina,1958LANATTA GUILHEM,
Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil,
Lima, Editorial Desarrollo, 1981 LANATTAGUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de
MotivosyComentariosdelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil.EnCdigoCivil.
Exposicin de Motivos y Comentarios: Compilacin de Delia Revoredo de
Debakey, tomo V, Lima, Talleres de Artes Grficas de la Industria Avanzada,
1985 LPEZ DEL CARRIL, Julio J.: Derecho de las Sucesiones, Buenos Aires,
Depalma,1991 MAFFA,JorgeO.: Tratadode las Sucesiones, tomo11,Buenos
Aires, Depalma, 1982 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean: Lecciones de Derecho
Civil, Parte Cuarta, volumen 11: La Transmisin del Patrimonio Familiar,
traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y
Comercial, tomo V: Relaciones Obligatorias Singulares, traduccin de Santiago
Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971
PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
tomoIV:LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933
RIPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el
Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones 1 a. parte: Sucesin
legal.Sucesintestamentaria,traduccindeDeliaGarcaDaireaux,BuenosAires,
LaLey,1965SNCHEZROMN,Felipe:EstudiosdeDerechoCivil,tomosexto,
volumen3:Derechodesucesin(mortiscausa),segundaedicin,Madrid,Estudio
Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra, 1910 SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel:DerechoSucesorio,terceraedicinactualizada,versindeRenAbeliuk,
Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981VALENCIAZEA,Arturo:DerechoCivil,
tomoVI:Sucesiones,cuartaedicin,Bogot,Temis,1977ZANNONI,EduardoA.:
Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo 11, tercera edicin ampliada y
actualizada,BuenosAires,Astrea,1983.
REPRESENTACi NENLNEACOLATERAL
ARTICULO683
En la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a un hermano,
concurranconlossobrevivientesloshijosdeloshermanospremuertosquetengan
derechoarepresentarloenloscasosprevistosenelartculo681.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.236,681,828
Comentari o
AugustoFerreroCosta
La representacin en la lnea colateral est tratada en este artculo, que seala
que "en la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a un
hermano,concurranconlossobrevivienteslos hijos de los hermanospremuertos
quetenganderechoarepresentarloenloscasosprevistosenelartculo681",Los
casos contemplados en este artculo 681 son la premoriencia, la renuncia, la
indignidadyladesheredacin.
Esta representacin extratre nace en Roma con las Novelas de Justiniano y no
aparececonsagradanienelFueroJuzgonienelFueroReal.AlfonsoXelSabio
la rescat del Derecho romano para plasmarla en las Partidas, siendo ratificada
mstardeenelCdigoCivilespaol(artculos925y927).
Analicemosdetenidamentelasreglasquelesondeaplicacin:
1. A diferencia de la representacin en la lnea de los descendientes, que es
general, sta es excepcional. Procede en un solo caso, cuando son llamados a
recoger la herencia de una persona sus hermanos, debiendo representar a los
hermanos premuertos, renunciantes e indignos, sus hijos. Para que opere la
representacin tiene que sobrevivir por lo menos un hermano, y ste tiene que
heredarosea,quenorenuncieyquenoseaindigno.Comoestlegisladoahora
el instituto, depender del hermano sobreviviente(si essolo uno) quesedo no
la representacin pues le bastar renunciar para que no opere, pudiendo as
favorecer a su estirpe si es numerosa. Para evitar ello, la norma debi en todo
casoexigirlasobrevivenciadeunhermanomasnosuconcurrencia.
2.Alreferirse larepresentacinenla lneacolateralsoloa loshermanos,seest
otorgando una preferencia a este orden respecto a los dems. As, los sobrinos
excluyen a los tos, siendo ambos parientes del tercer grado y por lo tanto
herederosdelquintoordensucesorio.
3. Concurren hermanos del causante con sobrinos de ste, hijos de un hermano
cuya situacin sea una de las tres contempladas. La representacin de los
sobrinos operasiempre que concurran con hermanos. Es decir, necesariamente,
unos suceden por derecho propio (los hermanos) y otros por derecho de
representacin (los sobrinos), a diferencia de la lnea descendente, en la cual
puedensucedertodosporderechoderepresentacin.
4. Si no heredan hermanos, no hay representacin, y en lugar de heredar los
sobrinosporestirpes,heredarnporcabezas,concurriendoconlostos,enforma
talquelaherenciaserepartaenpartesigualesentretodoslosherederos.Eneste
punto, el legislador peruano se apart de la solucin prevista en el Cdigo Civil
espaol,encuyoartculo927prescribequecuandolossobrinosconcurrensolos,
heredan por partes iguales.Es decir, no solo determina que en ese caso no hay
representacin,sinoqueseexcluyealostos,apesardequestostienenconel
causante el mismo grado de parentesco. En nuestro ordenamiento, los sobrinos
excluyenalostossolocuandoheredanporrepresentacin.
5.Lalimitacindelarepresentacinenlalneacolateraldeexigir laconcurrencia
de un hermano, de la cual se muestran partidarios Valencia Zea y Echecopar, y
queyaestabaconsagradaenlosartculos648y680delCdigoCivilde1852,la
tom el legislador del Derecho espaol, en el cual el derecho de representacin
tiene lugar en la lnea descendente siempre, en la ascendente nunca, y en la
colateralsoloafavordeloshijosdehermanosdelcausantecuandoconcurrancon
sus tos pues si concurren solos no hay representacin. Criticandoestafrmula,
Vattiersealaquesetratadelrgimenmsestrecho,reproduciendoconnitidezel
modelo justinianeo y habiendo permanecido insensible ante la tendencia
expansiva que impera en el Derecho moderno. Ms an, destaca que los
antecedentes al Cdigo Civil espaol (Proyectos de 1836 y 1851) extendan la
representacinenlalneacolateralaloshijosynietosdeloshermanosdeldifunto
alconcurrirconsustos,porlocualponedemanifiestoquelaversindefinitivadel
Cdigo represent un retroceso quecontrast con el resto del Derecho europeo.
Conmuchomejorcriterio,elCdigoCivilfrancs(artculo740),elitaliano(artculo
468) y el argentino (artculo 3561) no exigen la sobrevivencia de un hermano,
dndoselarepresentacinauncuandotodoselloshubieranpremuerto.
Ennuestro ordenamiento, laregla contraria nosolamentefluyedel enunciadodel
artculo citado, sino adems se confirma con lo que establece el artculo 816 al
incluiralosparientescolateralesdeltercergradotosysobrinoscomoherederos
delquintoorden,porderechopropioynoporrepresentacin.Deotramanera,sila
representacinfuncionaseauncuandotodosloshermanosestuviesenincursosen
alguna causal, la disposicin citada resultara contradictoria, pues los sobrinos
seran en tal caso siempre representantes de los hermanos, que son herederos
delcuartoorden.
6. Adicionalmente, existe la limitacin de permitir solo la representacin de los
sobrinos,nohacindoseextensivoelderechoalossobrinosnietos.
Len Barandiarn estuvo de acuerdo con esta solucin, discrepando de aquella
que extiende la representacin en la lnea colateral ms all de los hijos de los
hermanos premuertos, considerndola no aconsejable para no extremar un
rgimen jurdico que busca una solucin de equidad. Sin embargo, en relacin a
este punto, debemos revelar que tuvimos una conversacin con el maestro con
ocasinderemitirlelaprimerapublicacinquehicesobreeltemadeacuerdocon
el actual Cdigo, y ante una consulta que le hicieron sobre la divisin de una
herencia entre hermanos, estando una de las estirpes representada solo por un
sobrino nieto, nos confes que le pareca injusto que no le alcanzara la
representacin. Precisamente, su posicin tan clara al respecto nos indujo a
desarrollarlaopininquecorreacontinuacin.
Nosotros pensamos que la representacin en la lnea colateral debera estar
imbuidade la misma caractersticadela representacinenla lnea descendente,
que es infinita.Claro est que en esta lnea el parentesco es ilimitado, lo queno
ocurreenlalneacolateralenqueestlimitadoalcuartogrado.Precisamente,en
esta situacin estn los sobrinos nietos, a quienes en nuestro concepto debera
extendrseleselderechoderepresentacin.
Somosdeopininqueellegisladordebiabandonarelsistemaespaol(quelimita
la representacin en la lnea colateral al caso de los hijos de hermanos del
causantecuandoconcurrenconsustos,comosehaexplicado),paraafiliarseala
frmula que rige en Francia, Italia, Argentina y Chile (en que el derecho de
representacinseextiende a loshijosdeloshermanos y sobrinos del causante).
Inclusive, se debi extender an ms la representacin en la lnea colateral, de
maneraquetodoslosparientesdetercergradoseanrepresentablesporsushijos
situados en el cuartogrado es decir, no solo lossobrinos,sino tambin los tos.
De esa forma, nos acercaramos a la aplicacin del interesante sistema alemn
Parentelenordnung.AsopinalamodernadoctrinarepresentadaporVattier,quien
manifiesta que se debe ampliar la relevancia jurdica en la lnea colateral,
atribuyendolacondicinderepresentables"atodoslosparientesdeltercergrado,
porloshijossituadosenelcuarto".
Como nos dice Somarriva para destacar la extensin de la representacin en la
va colateral, "la importancia estriba en que como consecuencia de esto, los
sobrinos,sobrinosnietos,etc.,excluyenatodoslosotroscolateralesaunquesean
de grado ms cercano". En realidad, los sobrinos nietos, que son parientes del
cuarto grado, excluiran as a los tos, que son del tercero. Y as como los
sobrinos,quesondeltercergrado,excluyenalos tosqueson del mismogrado,
de extenderse la representacin cuando son llamados los tos, los primos
hermanos, que son del cuarto grado, excluiran a los tos abuelos, que son del
mismo grado. As, el cuarto orden sucesorio sera siempre para los parientes
colaterales del segundo grado (hermanos) y sus descendientes de tercer grado
(sobrinos) y cuarto grado (sobrinos nietos) el quinto orden, para los parientes
colaterales del tercer grado (tos) y sus descendientes del cuarto grado (primos
hermanos)yelsextoorden,paralosparientesdelcuartogrado(tosabuelos).De
esaforma,elhermano yeltoresultansusceptiblesdeserrepresentados,sinser
representantes,loquenoocurreenlalneadescendente.Enefecto,enstatodos
sonsusceptiblesdeserrepresentadosyrepresentantes.
7.Elhechodequeelartculoaludaporunladoaloscuatrocasoscitadosyelque
exprese que concurren con los sobrevivientes los hijos de los hermanos
premuertos, siembran la duda si es de aplicacin nicamente a la figura de la
premoriencia. Esta contradiccin se origina con el Proyecto de la Comisin
Revisora, cuyo artculo 683 ha sido textualmente reproducido con el mismo
numeral en el Cdigo. El Anteproyecto Lanatta estableci claramente que la
representacin en la lnea colateral se extenda a las otras figuras, al sealar su
artculo24que"enlalneacolateralsolohayrepresentacinparaquealheredara
un hermano concurran con los sobrevivientes los hijos que tengan derecho a
representarlo segn el artculo 22", disposicin que el Proyecto de la Comisin
Redactorareprodujontegramenteenelartculo730.
ElCdigoanteriorlarefirinicamentealapremoriencia,ypodainferirsequeno
era de aplicacin a las dems figuras. Ello significaba que la herencia de un
hermano se reparta entre los hermanos sobrevivientes y los hijos de los
hermanospremuertos(quienesheredabanporestirpes),excluyndosealoshijos
deloshermanosrenuncianteseindignos.
Laomisindellegisladordeincluirestoscasosfueunnimementecriticadaporla
doctrina nacional. Len Barandiarn seal que se trataba de una deficiencia
tcnica.Sostuvoquelasegundapartedelartculo679delCdigoderogadodebi
serel textodelartculo681,como reglageneraldela representacin yel artculo
681ser elsegundoprrafo del artculo 679. Agregabaque razonesdeequidady
orden social obligaban a considerar las otras causas distintas a la premoriencia
como operantes en la representacin en la lnea colateral, porque no hay cdigo
que haya establecido principios distintos para cada clase de representacin.
Echecopar mostr su acuerdo con esta opinin, expresando que la disposicin
contenidaenelartculo679vendraaserunapremisadelassiguientes.Valverde
advirtilafaltadesistemaydelgicacoordinacindelpreceptoquecomentamos,
calificando de evidente e inexcusable la inadvertencia del legislador, y opinando
que la misma deba suplirse por una interpretacin por analoga. Holgado Valer
escribi que la representacin hereditaria deba funcionar tratndose de lnea
recta o colateral, por las mismas causas. Cornejo Chvez opin que no haba
raznquejustificaralanoaplicacindelosotroscasosdistintosalapremoriencia.
Noobstante,despus fue delcriterio quetal como estabaconcebido yredactado
elttulosobrerepresentacin,stanofuncionabaenlalneacolateralsinoencaso
depremuertedeunoovariosdeloshermanosdelcausanteynoenlosotrostres
casos en que s obraban en la representacin en lnea recta, traslucindose que
sa habasido la intencin del codificador y que haba razones que sustentaban
esa posicin. Corvetto seal que tambin se aplicaba en caso de renuncia,
indignidad y desheredacin. Osterling afirm que del texto de la ley flua
precisamente lo contrario, lo cual calific de imperdonable error de tcnica
legislativa, invocando a una reforma que extendiera esta representacin a los
casos de renuncia e indignidad. Finalmente, Lanatta plasm lo sostenido en la
ctedrauniversitariayensustextos,extendiendoenelAnteproyectolosalcances
a las otras figuras, adems de la premoriencia, en la representacin en la lnea
colateral.
Nosotros convinimos con todas las ilustradas opiniones expuestas y con la
propuestadeLanattaensuAnteproyecto,criteriosquenohansidoestimadoscon
claridad por la Comisin Revisora y el Cdigo Civil, al establecer la oscura y
confusaredaccinquehemosanalizado.Alserstadistintadelaempleadaporel
Anteproyecto y el Proyecto de la Comisin Reformadora, puede llevar a pensar
queellegisladorquisolimitar larepresentacinenlalneacolateralalafigurade
lapremoriencia,porhabersereferidoenelartculo683nicamentealoshijosde
los hermanos premuertos. Felizmente, en la Exposicin de Motivos Lanatta ha
opinado que son de aplicacin los dems casos, sealando que la palabra
premuertos ha sido introducida indebidamente en este artculo, con lo cual
estamos completamente de acuerdo. En el mismo sentido, Arias Schreiber
manifiestaque"elartculotieneunaredaccindefectuosapuesaparentementela
representacinestaralimitadaaloscasosdepremoriencia",salvandolalimitacin
laremisinquesehacealartculo681.
8.Pornoseraplicablealcaso,nonoshemosreferidoaladesheredacin,porque
sta solo funciona tratndose de herederos forzosos, entre los que no se
encuentranloshermanos.Enotraspalabras,unadesheredacinaunhermanono
necesitaexpresindecausa.Debeentendersecomounapartamientoforzosodel
herederononecesarioalaherencia.
9.Debetenerseencuentalodispuestoenelartculo829,quedeclaraqueenlos
casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos,
aqullosrecibirndobleporcinquestos.Estanorma,queesnuevaennuestro
ordenamiento,hasidotomadadelCdigoCivilespaol,quesealaensuartculo
921 quecuando concurran hermanos de doble vnculo con hermanos de vnculo
sencillo, correspondea aqullos doble porcin hereditaria. Se inspira tambin en
el Derecho alemn, en el cual sin aplicarse la misma solucin, por una frmula
ms complicadasediferenciaa los hermanosdevnculo sencillo respectodelos
dedoblevnculo,encuantoaqullostienentansololaperspectivadeentrarenla
partehereditariadelpadreoenladelamadre,mientrasstosenambas.
Cuanto a la representacin, esta disposicin debe aplicarse en relacin a la
persona del representado, recogiendo su representante o sus representantes lo
que a aqul le hubiese correspondido. As lo interpret la jurisprudencia de
nuestros tribunales cuando concurran en representacin los descendientes de
hijos legtimos e ilegtimos, los cuales estaban sujetos a una regla igual por el
artculo 762 del Cdigo derogado. Y en aplicacin a los hermanos, una antigua
sentencia de 17 deenero de 1895 expedida enEspaa por el Tribunal Supremo
aplic esta regladel duplotratndosederepresentacinsucesoria, criteriocon el
cual concordamos. En ese mismo sentido se ha pronunciado Puig Brutau. No
obstante, Vattier opina en sentido contrario, sealando que dicha diferenciacin
respectoalvnculoencasodeloshermanos"nopuedeextendersealossobrinos,
siquiera sucedan stos por derecho de representacin", opinin de la cual
discrepamos. Ms an cuando dicha opinin es en interpretacin del Derecho
espaol, que extiende la distincin por el vnculo a los hijos de los hermanos
(sobrinos),conformealosartculos951y955desuCdigo.
10.Concluyendo,pensamosqueennuestroordenamientolarepresentacinenla
lnea colateral se aplica a los casos de premoriencia, renuncia e indignidad,
siemprequesobrevivayheredeunhermano,dentrodelosalcancesexplicados.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max:LucesySombrasdelCdigoCivil,tomo"Lima,
Librera Studium, 1991 CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones
(versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del
Per), Lima, 1963 CORVETTO VARGAS, Anbal: Manual Elemental de Derecho
Civil Peruano, tomo 1/: Derecho de Sucesiones, Derechos Reales, Acto Jurdico,
Lima, Editorial Lumen, 1956 ECHECOPAR GARCA, Luis: Derecho de
Sucesiones, Lima, Talleres Grficos de la Editorial Lumen, 1946 FERRERO,
Augusto: Derecho deSucesiones, Parte General, primera edicin, Lima, Editorial
Ausonia Talleres Grficos, 1983 HOLGADO VALER, Enrique: Las Sucesiones
Hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano, Cuzco, 1985 LANATTA
GUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.CompilacindeDeliaRevoredodeDebakey,tomoVLima,Talleres
de Artes Grficas de la Industria Avanzada, 1985 LEN BARANDIARN, Jos:
Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos), Lima MANRESA y NAVARRO, Jos Mara:
Comentarios al Cdigo Civil Espaol, sptima edicin revisada por Francisco
Bonet Ramn, tomo VII, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1955 OSTERLlNG
PARODI,Felipe:Elderechoderepresentacinsucesorio,TesisdeBachiller.Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Derecho, 1954 PUIG
BRUTAU,Jos:FundamentosdeDerechoCivil,tomoVvolumen111:Legtimas.
Reservas. Sucesin Intestada. Sucesin Contractual. Particin de Herencia,
segunda edicin, Barcelona, Bosch, 1977 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel:
Derecho Sucesorio, tercera edicin actualizada, versin de Ren Abeliuk,
Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981VALENCIAZEA,Arturo:DerechoCivil,
tomoVISucesiones,cuartaedicin,Bogot,Temis,1977VALVERDE,EmilioF.:
El Derecho de sucesin en el Cdigo Civil peruano, tomo 1, Lima, Talleres
Grficos del Ministerio de Guerra, 1951 V ATTIER FUENZALlDA, Carlos: El
derecho de representacin en la sucesin "mortis causa~ Madrid, Editorial
Montecorvo,1986.
JURISPRUDENCIA
"Deltextodelartculo683delCdigoCivilsedesprendequelossucesoresdeun
hermano premuerto tienen derecho de representacin siempre y cuando
concurrancon loshermanossobrevivientes del causante.Por consiguiente, en el
casodelcausantequehafallecidosinhaberdejadohermanossobrevivientes,los
hijosdelhermanopremuerto,heredannoporrepresentacinsinoenvirtuddesus
propios derechos hereditarios en razn de ser sobrinos del causante, como
parientescolateralesenlneadescendientedelquintoordensucesorio".
(Cas. N 273198, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg.
244).
EFECTOSDELAREPRESENTACi NSUCESORIA
ARTCULO684
Quienes concurran a la herencia por representacin sucesoria, reciben por
estirpesloquehabracorrespondidoalherederoaquienrepresentan.
CONCORDANCIA:
C.C.arl.681
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Visto que uno de los efectos de la representacin es que las liberalidades
recibidas por el representado son colacionables reputndose por tanto a cuenta
de la herencia del representante, es muy importante definir la disyuntiva de la
exigenciaonodelapluralidaddeestirpesparaqueoperelarepresentacinpues,
si la sucesin es por derecho propio, no se dar dicho efecto. La cuestin es
relevante en relacin a los anticipas de legtima otorgados por el causante al
representado. Si existiese una sola estirpe, resulta propio preguntarse si los
descendientes de sta heredan por representacin o por derecho propio. Si lo
hacen por representacin, deber colacionarse el anticipo al representado,
aumentando a.cuota de libre disposicin del causante. Ejemplo: X tiene un solo
hijo:A.A
tiene'unhijo:B.X.tenalfrf)..~moniode150.Habadonado40aA,quienlo
premi.Jere,ydjaas.unSJ,cervtqe110.Sisecolacionaelanticipo,laparticin
seharsobre 150y lacuota de libre disposicinser una terceraparte:50.Si X
disponedeellaafavordeuntercero:C,Brecibir60.
Sisucedenporderechopropio,elanticiposeconsiderarcomounadonacinaun
tercero, disminuyendo laporcinde libre disposicindelactor de lasucesin.En
el ejemplo anterior, la cuota de libre disposicin ser 10, restndose de ella la
donacinhechaaA.As:
Adicionalmente, la solucin por la que se opte ser distinta en uno u otro caso
respecto al derecho de acrecer. As, en el caso del mismo nmero de nietos en
dos ramas casoenel cual laparticin porcabezas resultaidnticaala particin
porestirpes,siunnietorenunciasuparteacrecersololadeloscoherederosdel
mismotronco,silasucesinesporrepresentacin,yladetodosloscoherederos,
silasucesinesporderechopropio,sostienenColinyCapitant.
La jurisprudencia francesasehapronunciado afavor de lasolucin queexige la
pluralidad de estirpes para reconocer la representacin. El principal argumento
esgrimidohasidoque,siendolarepresentacinunaficcinlegalyunainstitucin
excepcional, no debe aplicarse por extensin. Ripert y Boulanger participan de
esta tesis, indicando que "cuando el difunto ha tenido un hijo nico que muri
antes, o es indigno o renunciante, el nieto sucede por derecho propio". Francois
TerreIvesLequetteopinanenelmismosentido,expresandoquecorrespondea
lalgicadelarepresentacin,destinadaaasegurarla igualdaddelasestirpes,el
queexistapluralidaddelasmismasdebiendoserporcabezasdehaberunasola
estirpe.
Pareceraquenuestroordenamientooptporlamismasolucin,puesaligualque
el francs, habla en plural de estirpes (artculo 684 de nuestro Cdigo) para que
opere la representacin. Abunda lo expresado nuestro artculo 819, que declara
que los descendientes heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren
solos,yporestirpe,cuandoconcurrenconhijosdelcausante.Detodasformas,la
cuestin es discutible. Planiol y Ripert afirman que la otra tesis no resulta
"contraria a la lgica misma de la institucin de la representacin, y es posible
apoyarlaenpreceptosdeley".
Analizando lasdossoluciones, Bordase inclinapor queprevalezcaenestecaso
la idea de la representacin por mostrarse ms fecunda, aun en la hiptesis de
quesetratedeunsolonietoodevariosnietoshijosdeunmismopadre.Poneel
siguienteejemplo:"Supngasequeelcausante,dueodeunafortunade$50.000
hayadonadoenvidasuporcindisponible($10.000)aunterceroy,adems,haya
adelantado al representado premuerto una parte de su herencia ($10.000). Si se
admitequelosnietosheredanporderechopropio,comosulegtimaesde4/5de
la herencia, podrn reclamar del tercero la integracin de la legtima, lo que es
injusto si, en cambio, heredan en representacin de su padre, habrn recibido,
juntamente con l los 4/5 y nada ms tendrn que reclamar". Califica la primera
solucin como injustsima, expresando que se priva al causante de disponer
libremente de sucuotadelibredisposicin,y se despoja aldonatarioo legatario,
"por un artilugio lgico jurdico, de bienes cuya propiedad le corresponda, no
solamente en justicia, sino tambin por aplicacin de los principios normales que
rigenlasucesindelosbienes".
Deigualmanera, interpretandoel Derechoargentino,Zannoni expresaquenose
puede arribar a la misma conclusin que en Francia, procediendo la
representacin"entodosloscasos,auncuandolosdescendientesqueactualizan
sullamamientoporpremuertedeltitulardelavocacindirectapertenezcanauna
nica estirpe". Maffa es de la misma opinin, manifestando que un examen
superficialdeltemapodrallevaralaafirmacincontrariay,Fornieles,igualmente,
expresaqueeslasolucinmsjusta.
En este mismo sentido, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano dispone que
tambinhay representacincuando hay unidad deestirpe, al igual queel Cdigo
portugus(artculo 2045). Ferricalifica de injustaestanorma, sealandoque"ha
desviado al instituto desu fin, que es aquel de la tutela de los descendientes de
loshijosyhermanosdeldecuius',yporunaexigenciatcnica,sirveparatutelarla
cuotadisponible,contraellegitimarioqueaccionaporreduccin.TambinPerego
criticalarepresentacincuandohayunasolaestirpe,expresandoqueenlugarde
tutelar a los descendientes los cuales son obligados a imputar incluso las
donaciones hechas personalmente a ellos favorece a los terceros destinatarios
delacuotadisponible.Agregaqueas,mientraselascendientequesucedecomo
legitimario no es obligado a imputar las donaciones y los legados a favor de los
propiosdescendientes,estosltimos,enelcasoquesucedanporrepresentacin,
son injustamente discriminados y en este caso la posicin sucesoria del
representantesedistinguedeaquellaqueseradeferidaasurepresentado.
Interpretandoelderechoespaol,VattieropinaqueapesardelsilenciodelCdigo
debe haber representacin cuando hay una sola estirpe, porque el artculo 925
indica que la representacin tiene lugar en la lnea recta "siempre". Igual opinin
expresa Albaladejo, sealando que suceder "no en atencin a que por su
relacinconelcausanteletocaelturnodespusdeaqul,sinoenatencinaque,
porsurelacinconsteselequiereparaelpuestoquelnoocup".
tuito, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid,
InstitutoEditorialReus,1955FERRI,Luigi:CommentariodelCodiceCivile,acura
di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Oel/e Successioni,
Successioni in Generale, Art. 456511, Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1966
FORNIELES, Salvador: Tratado de las Suc:esiones, tomo 1/, cuarta edicin,
BuenosAires,TipogrficaEditoraArgentina,1958MAFFIA,JorgeO.:Tratadode
las Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, 1982 PEREGO, Enrico: La
rappresentazione. Trattato di Diritto Privato, diretto da Pietro Rescigno. 5:
Successioni, tomo primo, Torino, UTET, 1982 PLANIOL, Marcelo y Jorge
RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV: Las Sucesiones,
traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933RIPERT,GeorgesyJean
BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X
(primer valumen), Sucesiones 1a. parte: Sucesin legal Sucesin testamentaria,
traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965 TERRE,
Francois e Yves LEQUETTE: Drait Civil: Les Successions Les Libralits, Paris,
Dalloz,1983VATTIERFUENZALlDA,Carlos:Elderechoderepresentacinenla
sucesin "mortis causa' Madrid, Editorial Montecorvo, 1986 ZANNONI, Eduardo
A.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones,tomo11,terceraedicinampliaday
actualizada,BuenosAires,Astrea,1983.
Resulta curioso apreciar que el sistema que niega la representacin en una sola
estirpe,comoelfrancs,tieneopinionesrespetuosasporlatesisopuesta,comola
dePlaniolyRipert,quehemoscitado.Porlocontrario,elsistemaquepreconizala
representacinaunenunasolaestirpe,comoelitaliano,tieneopinionescomolas
de Ferri y Perego mencionadas que critican la solucin adoptada. Como hemos
visto,Bordacalificalaprimerasolucindeinjustsima,yFerrihacelopropioconla
segunda.
Nosotrossomosdeopininquelarepresentacindeberaoperarsiempretrtese
de varias estirpes o de una sola, a pesar de los artculos de nuestra legislacin
que hemos citado que pareceran inducir a lo contrario. Solo as, aplicando el
derecho de representacin sin limitaciones, podr operar congruentemente y a
cabalidad.Paraevitardudas,somosdeopininquedebeconsagrarseelprincipio
en una norma en nuestro ordenamiento, al igual que en el Cdigo Civil italiano,
quedispongalarepresentacincuandosedunasolaestirpe.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 COLlN, Ambrosio y H.
CAPITANT:CursoElementaldeDerechoCivil,tomosptimo:SucesinIntestada,
Particin,Disposicionesattulogra
REPRESENTACi NENLASUCESiNLEGALYTESTAMENTARIA
ARTICULO 685
Enlasucesinlegal,larepresentacinseaplicaenloscasosmencionadosenlos
artculos 681 a 684. En la sucesin testamentaria, rige con igual amplitud en la
lnea recta descendente, yen la colateral se aplica el artculo 683, salvo
disposicindistintadeltestador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.681,682,683,684,686,755,816yss.
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Nuestro Cdigo trata a la representacin en la Parte General del Libro de
Sucesiones. Si bien la institucin es propia de la sucesin intestada, en
determinadoscasosoperaenlatestamentaria.
Para determinar el campo de aplicacin del artculo 685, caben las siguientes
hiptesis:
1. En una sucesin en la lnea descendente, el causante declara herederos
universalesasus hijos. Siuno de ellospremuere, susdescendientesrecibirn lo
quelehubierecorrespondidoinvocandolarepresentacin.ComosealaBorda,la
coincidencia es unnime en este punto. Y es que al ser los descendientes
herederos forzosos, suceden por mandato de la ley, independientemente de la
voluntaddel causante. Obviamente,no cabela representacinenla parteque el
testador haya dispuesto de su porcin de libre disposicin a favor de alguno o
algunosherederosforzosos,lacualseraconsideradaunlegado.Enesecaso,se
produciralacaducidaddelmismo,salvoquesehubieseprevistolasustitucin.
2.Enunasucesinenlalneacolateral,puedenocurrircuatrosituaciones:
a. El causante instituye herederos a todos sus hermanos. Si uno de ellos
premuere,operarlarepresentacinsimplementepararatificarelsistemalegalen
lasucesintestamentaria.
b. El causante instituye herederos a todos sus hermanos, pero atribuye ms
bienesaunosqueaotros.Nospreguntamos,sifalleceunodeellos,funcionara
la representacin para que sus hijos recojan lo que le hubiera correspondido al
representado segn testamento o segn la ley si ste no hubiera existido?
Interpretando el Derecho argentino, cuyas normas establecen que la
representacin solo juega en las sucesiones intestadas, mas no as en las
testamentarias(artculos3548y3743delCdigoCivil),Bordasostienequeenese
casoelderechoderepresentacinfuncionaenlapartequehubieracorrespondido
al representado por ley. Seala que "si, por tanto, el testador hubiera dejado al
hermano premuerto menos de lo que legalmente le hubiera correspondido, la
representacin funciona respecto de esa porcin de los bienes si le hubiera
dejado ms, la representacin se limita a lo que legalmente le hubiera
correspondido,distribuyndoseelexcedenteentretodosloscoherederos".
Para dar una respuesta en nuestro Derecho, tenemos que interpretar la voz
supletoriamenteaqueserefiereeldispositivocitado.Sienestecasoledamosa
larepresentacinsucesoriaelcarcterdeunasustitucinlegal,losrepresentantes
recogeran exactamente lo mismo que le hubiera correspondido a su
representado. De ser as, no sera necesario exigir la sobrevivencia de un
hermano ni que todos los hermanos hubiesen sido designados por el testadar
forma en que opera la representacin sucesoria en la sucesin intestada en la
lnea colateral. Extremando el ejemplo: X tiene diez hermanos. Testa todo su
patrimonio a favor de uno. Si ste premuere, al fallecer el causante habra que
llamaraloshijosdelpremuertoenrepresentacindeste,quienesexcluiranalos
nuevehermanosdeldifunto.Comosepuedeapreciar,lasolucinresultaabsurda.
Ennuestroconcepto,laideadellegisladorhasidoladeimpedirqueseproduzca
la caducidad de la institucin de heredero al hermano como consecuencia de su
fallecimiento,estableciendoelderechoderepresentacinparasushijos.Esdecir,
paraquesedlarepresentacinenlasucesintestamentariaenlalneacolateral
se tienen que dar las dos condiciones exigidas para la sucesin intestada: la
sobrevivencia de un hermano que herede y que todos los hermanos hayan sido
designadoseneltestamento.
Porotrolado,convenimosconBordaenquelosrepresentantestomarnloquele
hubiere correspondido a su representado hasta el lmite de lo que ste hubiera
recibidoenunasucesinintestada.Significaquenopuedenrecibirmsdeello,a
pesar de que as lo hubiese dispuesto el testador para el representado. En
cambio, s pueden recibir menos de lo que su representado hubiese recibido en
unasucesinintestada,enlamedidaqueaslohubieredispuestoeltestadorenla
sucesintestamentaria.
c.Elcausanteinstituyeherederossoloaalgunosdesushermanos.Prevaleceel
derecho de representacin de un sobrino o el derecho a la herencia legal de los
hermanos no incluidos en el testamento? De acuerdo con lo explicado,
convenimosconlosegundo.
d. Qu solucin daramos si los representados son hermanos de simple y de
doble vnculo? Los representantes recibiran la parte del representado hasta el
lmite de lo que a ste le hubiese correspondido en una sucesin intestada,
aplicndoleladistincindispuestaenelartculo829.
Encuantoalapartefinaldelartculo685,hemossealadoalcomentarelartculo
681,quelosdescendientesdeldesheredadotienenderechodeentrarensulugar
y en su grado a recibir la herencia que a aqul le hubiese correspondido de no
haberlaperdido.Asimismo,sehadichoqueelartcuio755haestablecidoquelos
descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que
corresponderaastesinohubieresidoexcluido.Estarepresentacinoperaenla
lnearectadelosdescendientessinlimitacinalguna.
Respecto a la lnea colateral, pensamos que no, a pesar de que el artculo 685
expresaqueenstaseaplicasiemprequeeltestadornoindiquelocontrario.En
realidad, dicha norma es aplicable a los otros tres casos en que opera la
representacin: premoriencia, renuncia e indignidad. No as a la desheredacin,
puesesteinstitutonofuncionatratndosedelalneacolateral,porcuantoquienes
pertenecen a sta no son herederos forzosos. En consecuencia, pueden ser
apartadosdela herenciasin necesidaddequese aduzcaraznalguna.Esms,
lascausalesdedesheredacinserefierenalosdescendientes,alosascendientes
y al cnyuge. No existen, como es lgico, causales de desheredacin para los
parientes colaterales. Por ello, creemos que la desheredacin a un hermano
afecta a toda su estirpe, no actuando la representacin salvo que el testador la
disponga, con lo cual se tratara de una institucin de herederos y no de una
sucesinporrepresentacin.Alnohaberrepresentacinseproducelaacrecencia
en favor de los dems herederos. Al ser la desheredacin una figura ajena a la
lnea colateral, de dictarla el testador debera interpretarse que su intencin ha
sidoladesepararalhermanoyalosdescendientesdeste,locualestpermitido
hacer por no ser los hermanos herederos forzosos. Quiere decir que, para
apartarlos de la herencia, no se necesita siquiera expresin de causa. En
consecuencia, su separacin expresa o tcita queda fuera de los alcances del
instituto de la desheredacin, y no beneficia a sus descendientes. Por ello, el
artculo 755 citado se refiere a quienes heredan por representacin la legtima
quienesnopuedenserotrosquelosdescendientes.
DOCTRINA
BONET RAMN, Francisco: Compendio de Derecho Civil, tomo V: Sucesiones,
conlacolaboracindeFranciscoVicenteBonetBonet,Madrid,EditorialRevislade
Derecho Privado, 1965 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil
Argentino, Sucesiones, tomo 11, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer,
segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrol, 1964
FERRERO, Augl,sto: Derecho de Sucesiones, Parte General, primera edicin,
Lima,EditorialAusoniaTalleresGrficos,1983LANATTAGUILHEM,RmuloE.:
Derecho de Sucesiones, tomo 1: Parte General, segunda edicin, Lima, Editorial
Desarrollo, 1981 LEN BARANDIARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin
taquigrficadel cursodictadoenla UniversidadNacional Mayor de San Marcos),
Lima OSTERLlNG PARODI, Felipe: El derecho de representacin sucesorio,
Tesis de Bachiller. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de
Derecho,1954VALVERDE,EmilioF.:ElDerechodesucesinenelCdigoCivil
peruano,tomo1,Lima,TalleresGrficosdelMinisteriodeGuerra,1951.
JURISPRUDENCIA
"La representacin sucesoria es el beneficio que la ley concede a los hijos y
demsdescendientesdeunapersonapremuertaqueharenunciadoasuherencia
ohasido excluidadeella porindignidad odesheredacinparaocupar elgradoo
lugar necesario y concurrir a la herencia del causante con otros herederos ms
prximosaste"
(Cas.N 86295Lima,SalaCivilde laCorteSuprema,GacetaJurdica,TomoN
55,p.18A).
SeccinSegunda
SUCESiNTESTAMENTARIA
ELTESTAMENTO.DEFINICi N
ARTICULO686
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente,paradespusdesumuerte,yordenarsupropiasucesindentrode
loslmitesdelaleyyconlasformalidadesquestaseala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el
testamento,aunqueelactoselimiteaellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140ne.4),390,503,546,572,623,630,734,753,777,
779,808,809,811,812,832,846,1000inc.3),1031,1205,
2039,2040,2117
c.p.c. art.817
LEY27261 arto74ne.g)
LEY26662 arto1ne.5),35,36,37
D.L.26002 arts.67a74
REG.R.T.arto1yss.
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Lasucesinmortiscausapuedesertestadaolegal,oactuarconjuntamente
ambasmodalidadessucesorias.
Entreambosregmeneshaysingularesvariantesquenosoloconciernenal
poder dispositivo de la voluntad,sino principalmente a sucontenido y a la forma
dedistribucindelaherencia.Lasucesinintestadasiempreesattulouniversaly
supone,engeneralydeordinario,unatransmisindelntegrodelaherenciaode
una parte alcuota de ella conforme a criterios de parentesco. En cambio, en la
sucesin testamentaria pueden imponerse determinadas exigencias o requisitos
paralaadquisicinde laherencia,oparadistribuirladeuna maneradeterminada
en porciones ideales o en bienes, derechos, u obligaciones concretas, o
establecer otro tipo de disposiciones inclusive no patrimoniales, pero que tienen
efectoobligatorioparalossucesores.
La sucesin legal o intestada tiene una funcin esencialmente supletoria y
sustitutiva, en defecto de voluntad testamentaria o cuando sta no resulta
completa, vlida o totalmente eficaz por cualquier motivo. Y mientras que la
sucesin por llamamiento legal solo regula los aspectos netamente patrimoniales
de la herencia y su adquisicin por los herederos legales, la voluntad
testamentariapuedeampliarlossujetosbeneficiadosaotrosdistintosdelosquela
ley hubiera llamado y la forma de llamamiento, sobre situaciones ya existentes o
previsionessobrefuturasqueexcedendelmbitopatrimonial.
Lamentablemente, sin embargo, nuestra legislacin ha sido poco favorable a la
sucesin testamentaria. Desde el punto de vista documental es exagerada la
rigidez formal que se reclama para los testamentos desde el punto de vista
negocialesestrechoelmargenqueel ordenamientoconcede a laautonomadel
testadoro Nuestra regulacin, sucesoria en general y testamentaria en particular,
sehaquedadoalazaga,msrecortadaaundeloqueestababajoelrgimendel
Cdigode1936.
Se ha dicho y se repite con frecuencia que el origen etimolgico del vocablo
testamento deriva de ser un testimonio de la mente. No hay tal. El origen de la
palabraesalgo incierto,aunqueBiondiconsideraque"la razdetestamentumes
lamismaqueladetestisytestatio",entendidacomodeclaracindevoluntadante
testigos.
Eltestamentoes,enesencia,nosoloundocumentoqueporciertotambintiene
que serlo sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la
mayoradelosautoresconsideradecarcternegocial.Nodispositivo,entindase,
en elsentidodeque aestapalabrase atribuyeenotros lugares del CdigoCivil
(por ejemplo, los artculos 156 y 195) como actos de transferencia o de
enajenacindebienesoderechos,sinoprincipalmentedispositivocomosinnimo
de acto preceptivo, prescriptivooprogramtico,o, para algn autor,simplemente
imperativo. Por lo tanto, el testamento es acto de voluntad que expresa una
decisin, un mandato acto queestablece, decreta yresuelve sobrelos intereses
deltestador,seaquerecaigansobresusbienes,derechosuobligaciones,seaque
versensobreotrosasuntosorelacionesjurdicasdecarcternopatrimonial.
Talcaractersticadispositivopreceptivaaparecepuestaderelieveen losprrafos
del artculo 686. Aunque con el defecto de referirse solamente a bienes (sin
mencionarlosderechosyobligacionesquetambinpuedenconstituirlaherencia),
es sustantivamente conforme lo que el artculo nos presenta como definicin y
que, en definitiva, expone la funcin y utilidad jurdica del testamento. Y con su
textosenoshacesaberquelaesenciaesordenarqueesalgomsqueunsimple
documento de instrucciones o de deseos, o un mero acto de disposicin total o
parcial de bienes para tener eficacia despus de la muerte. Su esencia, como
acabodedeciryproclamalaley,esladeserunactoporelcualeltestadorpuede
"ordenar su propia sucesin"y estatuir disposiciones o sea, decretar
instruccionessincontenidopatrimonial,aunqueelactoselimiteaellas.
Adiferencia,pues,delanocinromanadetestamentoque,enesencia,limitabael
acto a la institucin de heredero, nuestro ordenamiento le asigna a la figura un
poder preceptivo significativamente mayor, del que resulta lo siguiente. Primero,
que elactotestamentario no necesariamente instituye herederos (incluso aunque
existan parientes legitimarios a los que nuestro ordenamiento llama ''forzosos",
Segundo, que no necesariamente contiene estipulaciones sobre atribucin de
bienes, derechos u obligaciones del testador, sino que regula para despus del
deceso lo atinente al patrimonio y otros intereses del testador inclusive, la sola
declaracindel inters de revocar loanteriormentequerido,porque la revocacin
expresasiempreesactotestamentario(artculo799C.C.),eincidirenrelaciones
de terceros (nombrando tutor, por ejemplo o disponiendo el cumplimiento de
obligaciones y deberes para despus de su muerte, segn expresa el artculo
1295delCdigomexicano).Eltestamento,porlotanto,nosolopuedenoserttulo
sucesorio o de adquisicin, sino que su mbito puede extenderse a intereses no
exclusivos del testador. Tercero, que algunas de sus disposicionespueden tener
eficaciaantemortemopostmortemconefectoretroactivo.
Las disposiciones testamentarias pueden ser, digamos, de cuatro especies
diferentes: patrimoniales o no patrimoniales con eficacia post mortem o ante
mortem.
Tratndose dedisposiciones llamadas a surtir efecto paradespus de la muerte,
es obvio que la simple confeccin del testamento e incluso su perfeccin
documental no crea vnculo alguno, no solo porque el testamento es, de suyo,
esencialmente revocable, sino porque precisamente las disposiciones de tal
naturaleza se quieren para despus de la muerte (salvo excepciones). Pero
cuando sta llega y se produce la apertura de la sucesin y en su caso
transmisin de bienes si la disposicin fuera de tal especie es obvio que la
relacinjurdicanopuedeestablecerseconrelacinalcausante.Sindudaquela
decisindestehabrsidofuenteyorigendelderechodelrecipiendarioyquesu
voluntadllamadaatenerefectoenelmomentodeladefuncinesttulotransmisor
de un derecho en favor del sucesor, pero ello no significa el surgimiento de
relaciones jurdicas entre el sucesoryel difunto. (Ni menosanpodraaceptarse
una relacin entre el sucesor y la masa, como si sta tuviera entidad jurdica
autnoma. A despecho de defectuosa fraseologa de diversas normas, debe
quedarclaroquelasobligacionesquesetransmitenoloslegadosqueeltestador
establece originan un derecho de crdito contra los herederos. Quiero decir, los
deudores del cumplimiento ante los legatarios son los herederos, porque ni la
herencianilamasasonsujetosniportantopuedenserlosdeudores).
Supuestos sustancialmente diferentes son los de aquellas disposiciones que per
se pueden tener eficacia desde el momento de la confeccin del testamento
(siempre que su contenido se conozca, por cierto) y que, por lo tanto, no son
revocables o son de dudosa revocabilidad. Por ejemplo, el acto jurdico de
reconocimientodefiliacinextramatrimonial, oel reconocimientodeunadeuda,o
en la hipoteca que se constituye en testamento por escritura pblica. Estas
disposiciones, a mi modo de ver, no son autnticamente testamentarias, aunque
aprovechendelacircunstanciadeltestamentoyconstendocumentalmenteenl.
Perosondisposicionesconsustantividadpropiaydeellosederivaquelosefectos
queproducenylasrelacionesjurdicaspertinentessiguenlasuertedesuespecial
ypropianaturalezajurdica,queennadaseveperturbadaporlacircunstanciade
tener cabida en el testamento. Se trata de actos, en suma, que por ser tambin
unilaterales pueden otorgarse con motivo o en el mismo documento del
testamento, pero que en su naturaleza son completamente extratestamentarios.
Cuando se perfeccionan, y particularmente cuando llegan a conocimiento de
tercerosinteresados(elreconocimientodeunadeuda,porejemplo),oseinscriben
en los registros pertinentes los datos inscribibles, es incuestionable que hacen
surgir desde entonces situaciones jurdicas o el vnculo o deber que ya
comprometealtestador,sinquehayaqueesperarasudeceso.Ysiporcualquier
circunstancia tales actos solo fueran conocidos con motivo de la apertura del
testamento, surgir una relacin con efectos retroactivos (en cuanto ellos fueran
posibles),porquedeigualmanerahubieraobligadoaltestadorenvida.
Visto,entonces,queeltestamentopuedeserfuentederelacionesjurdicascomo
puede no serio, es indudable que la caracterstica del testamento como acto no
puedehacersereposarenelconceptoderelacinjurdicaqueconstituyeelncleo
delnumeral140.
Lo anterior, por cierto, no queda en absoluto desdibujado por el hechode que el
ordenamientoreconozcalaposibilidaddequelaherenciadebaseraceptada.Esta
aceptacin no es una respuesta que cierre una presunta relacin entre difunto y
sucesor.Setrata,ensuma,deactoscompletamentediferentes,condistintoobjeto
ydesdeluego en distintosmomentos.Estoes, nila aceptacin puede implicar el
perfeccionamientodeunarelacinjurdicasucesoria,nilarenunciaelfindelaque
yaexistiera.Elcontactoentredifuntoysucesornoseproduceporlaaceptacin,ni
seextingueporlarenuncia.
Establecido lo anterior, no puede pregonarse del testamento que sea un acto
jurdico ordinario, al menos si se lo quiere calificar de fuente creadora de
relaciones jurdicas. La situacin no la relacin jurdica sucesoria nace ex lege
porque alguientiene quesuceder aldifunto en susposiciones jurdicas de modo
que por delegacin del ordenamiento el testamento solo cumple la funcin de
establecerunrgimennormativosustitutoriodellegalsobreel"quin"yel"cmo"
de lasucesin. Locualobligaa distinguirentre eltestamentocomodocumentoy
el testamento como disposicin normativa, propia de la autonoma privada que
regulalasucesin.
A diferencia de la regulacin testamentaria del Cdigo precedente, el actual ha
cuidadodepuntualizarqueeltestamentopuedecontenerexpresionesdevoluntad
del testador cuyo contenido carezca de sustantividad patrimonial, en cuanto
referidoalaatribucinodestinode lamasaeconmicadelaherencia.Esloque
ellegisladorhallamadodisposicionesdecarcternopatrimonial.
La doctrina haba venido debatiendo desde antiguo sobre la validez de estas
estipulaciones.El temaentre nosotrosyahaquedado definitivamentezanjado. El
testamentoestalaunquesucontenidoselimiteadisposicionesnopatrimonialesy
completamente ajenas a lo relativo a la transmisin, distribucin, o de otro modo
particin o adjudicacin de activos o pasivos. Las disposicionesno patrimoniales
pueden tener carcter sucesoral o no. Vale decir, obedecer o estar vinculadas
causalmentealamuertedeltestador,oestarcompletamentedesprovistasdetal
connotacin.(Ejemplos:artculos8,13,14,15,503,572C.C.).
Nuestro Cdigo no indica de una manera coherente y sistemtica el conjunto de
caractersticas que determinan la funcin y contenido del testamento,
diferencindolo de otros actos jurdicos. Pero pueden enumerarse sin esfuerzos
lassiguientes:
a) Ser un acto mortis causa. El testamento es la ltima voluntad que
habiendo podido revocarse luego de declarada (salvo que el testador haya
devenido incapaz), ha sido expresadavlidamente en consideracin a la muerte
esto es, porque el testador hace testamento pues precisamente quiere disponer
para despus de deceso. La muerte, quede claro, no es una circunstancia
condicionantecualquiera,sinoprecisamentelarazncausaldeltestamento.
Lamuerte,deestamanera,nosolamenteeslaraznfuncionaldeserdelinstituto
es decir, que el testamento se quiere en atencin a la muerte, sino que a ella
est supeditada su eficacia (excepcin hecha de condiciones factuales
suspensivasimpuestasporeltestador).
La circunstancia de ser la muerte la causa determinante de la disposicin
testamentariayhechoqueimprimeeficaciaodeterminalavigenciadispositivadel
testamento, no puede llevamos a la conclusin, sin duda errada, de que el
testamento sea un negocio incompleto, imperfecto o in devenire hasta el deceso
desuautor.
b)Consujecinalaslimitacionesdeordenformalymaterialsobreeldocumentoy
contenido del testamento, lo que l disponga como acto jurdico vlido prevalece
sobrelasucesinintestadaolegalysobrecualquierotranormasupletoria.
Entodocaso,deproducirsealgnexcesodeltestadorqueresultaraincompatible
condictadoslegales,la disposicin respectivanonecesariamenteseinvalida.En
elnimodeprotegerydehacerrespetarhastadondeseaposiblelavoluntaddel
testador,laleylareconducealoslmitesmximosquetolera.
Siempredentrodelosmarcoslegales,lavoluntadexpresadaeneltestamentorige
lasucesindeldifunto.Eltestador,diceelartculo686,disponeparadespusde
sumuerteyordenasupropiasucesin.
c) El testamentoes acto de liberalidad cuando exista disposicin de llamamiento
atributivo de bienes o derechos. Porque en realidad el testamento en s no es
propiamente acto oneroso ni gratuito, ni nada, cuando, por ejemplo, se limita a
revocarotrotestamentoanterior,ocuandocontieneunaindicacindecarcterno
patrimonial.
En lugar de gratuidad, es preferible hablar de liberalidad, que es concepto ms
precisoyrestringidoyquemejordescribelanaturalezay manerade laatribucin
testamentaria y consiguiente traslado patrimonial a ttulo sucesorio, cuando el
testamentocontengadisposicionesdetalnaturaleza.Y recalcoattulosucesorio,
porque el testamento no es acto de liberalidad ni gratuito cuando contiene
disposiciones no sucesorales que el testador pudo haber hecho por acto inter
vivos.Yla liberalidad,porcierto,nonecesariamentesignificarenriquecimientoo
beneficio real, porque el cargo en las disposiciones afectas a l puede ser
equivalente o superior a la manda, o si el pasivo de la herencia es superior al
activo.
Son, pues, caractersticas de la liberalidad, la ausencia de obligacin y la
naturalezanopatrimonialdelintersdeldisponente,queenelcasodeltestamento
tiene como liberalidad la voluntad de favorecer a heredero o legatario. Negocios
deliberalidadsolosonestrictamenteeltestamentoyladonacin.
d)Eltestamentoesactoindividual,personalsimoyunilateral.
El testamento es, efectivamente, un negocio individual (artculo 814 C.C.) y
personalsimo en el ms genuino sentido del concepto. No es que se prohba la
participacin de terceras personas en los actos exteriores y formales del
testamento (lo que en el caso de los testigos es de preceptiva observancia en
algunostipostestamentarios),sinoquelavoluntadtestamentariadebesersolola
del testador (aunque eventualmente se remita con ciertos lmites, a los que me
referiraltratardelartculo690alavoluntaddeotro).
Personalsimoeseltestamentoporqueladecisindelquererdebeserpropiadel
testador sin terceros colaboradores ni intermediarios, sin que esto excluya la
obtencin de consejo ni que ocasionalmente en la manifestacin o expresin
materialpuedaeltestadorvalersedelauxiliodeotros.
Personalsimoestambineltestamentotantoenloconcernienteasufaccinenla
que nadie ms puede intervenir, como no sea instrumental mente, como en lo
referido asuejecucin, porqueel testadornopuededejar susdisposiciones a la
voluntaddecisoriadeotrapersona(salvoalgunasexcepciones).
De todo lo anterior hay que distinguir dos supuestos que puedan dar origen a
problemas y quepor elloconvieneabordardesdeahora. Elprimerodeellos, que
en nada desdice el carcter personalsimo, es el del testamento que algunos
llaman simultneo, que en realidad supone dos testamentos en el mismo folio (o
uno al anverso y otro al reverso), ambosen la misma fecha y cada uno de ellos
consuspropiosrequisitos.Esto,amijuicio,novulneralodispuestoenelnumeral
814 del Cdigo, porque no se trata de un testamento comn, colectivo o
mancomunado, en que genticamente intervienen dos voluntades, sino de dos
testamentos diferentes, cada uno con su autonoma, que lo nico que tienen en
comneshabersidootorgadosenelmismosoportematerialyacasoenlamisma
fecha.Elsegundoeslareferenciayasuncincomovoluntadpropiadeltestadorla
que es de otro, a la cual se remite. Pero sobre esto tendr oportunidad para
referirmemsextensamenteconmotivodelestudiodelartculo690.
Eltestamentoestambinunilateralporqueencualquieradesustiposoespecies
se perfecciona en su origen y existencia (no en sus efectos) con la sola y nica
voluntad decisoria del testador, nico sujeto cuyos intereses han de examinarse
(salvo el caso de las legtimas). Esta caracterstica de unipersonalidad y
unilateralidad, aunque pudiera pasar desapercibida, consta claramente en el
artculo686:"poreltestamentounapersonapuededisponer...".
Aparte de ello, el artculo 814 fulmina con nulidad al testamento otorgado en
comnpordosomspersonas.Testamentoencomnsignificamancomunado,o
sea,enconjunto,enelmismoeinseparableacto.Habrentalcasounilateralidad,
peronounipersonalidad.Laprohibicindetestamentoconjuntoobedece,comose
entiende, al propsito de evitar influencias recprocas y proteger la libertad de
testar (y, consiguientemente, de revocar). La norma prohibitiva persigue evitar la
captacin o abuso de influencia, al resultar dependencia de la voluntad de un
testamento respecto de la del otro, y viceversa. El artculo 814 citado no debe
incluir el caso de los testamentos que consten juntos, pero que reflejen
independencia negocial entre s es decir, que no sean un solo y mismo acto
derivadodelavoluntadcomndedosomspersonas.
Eltestamento,ensntesis,ingresaalavidajurdicanosolosinnecesidaddeotra
voluntaddistintadela de suautor,sinoprecisamente excluyendo la participacin
gentica de otras voluntades que, de una u otra manera, dejen impronta en el
propsito de testar y en el contenido de la voluntad que sea el contenido del
testamentovoluntadexentadetodatrabaexternacomonosealegal.
La unilateralidad no solamente viene dada por la ausencia de dos partes, una
frente a la otra, sino porque la nica parte que interviene para dar vida al
reglamento de intereses del acto de ltima voluntad est constituida por un solo
sujeto, que por su soberana decisin decreta lo concerniente a la sucesin de.
tercerosensupatrimoniooestatuyereglasdeotraespecie.
Corolariodelaunilateralidaddeltestamentoesqueladeclaracin(enrealidad,de
ordinario, suma o conjunto de declaraciones de voluntad del testador) es no
recepticia. Para la perfeccin de la declaracin testamentaria se prescinde por
completodetodainfluenciajurdicaactivaopasivadetercerosacuyadisposicin
seponelaherenciadesdeelmomentodelamuerte.
Esta caracterstica de no receptabilidad de la declaracin testamentaria es de
particular importancia llegado el momento de interpretarla, porque el testador no
persigue adhesin previa alguna al contenido de su disposicin, ni tampoco
supeditar sus regulaciones a la conformidad de sus sucesores, ni manifiesta su
ltimavoluntadconelpropsitodeprovocarunarespuestadelosreceptoresdela
que se haradependerel testamento en s(cosadistinta essu eficacia atributiva
debienes oderechos).Porelcontrario,lasdisposicionestestamentariasactany
operanporvirtualidadpropia,sinqueelconocimientodelllamadoasucedertenga
influencia alguna sobre la eficacia o validez del testamento, pues el testador no
espera (y probablemente no desea, al menos hasta que se muera) que los
llamadosasucederle,uotrostercerosaquienpudierainteresarlesoafectarlesel
contenido del testamento, se sientan vinculados a su contenido y adecuen su
voluntadoacomodenensuconductaenfuncindeloqueeltestadorestablezca.
e) El testamento es acto esencialmente formal. En materia de formalidades
testamentarias nuestra legislacin no ha estado, por cierto, afortunadamente
concebida.DesdeelpuntodevistasistemticonuestroCdigoubicabajoelrtulo
de formalidades por lo menos tres preceptos, el 692, el 693 y el 694, cuyos
respectivoscontenidos no respectan a cuestiones de formassino a la capacidad
delosotorgantesquepadezcandealgntipodelimitacinfsica,restringiendola
modalidad testamentaria que pueden emplear. En lo que toca a sanciones
establece una duplicidad de categoras (nulidad y anulabilidad) que se basa en
gradosdeimportanciadelaformalidadincumplida(esencialonoesencial),ydela
quesepodahaberprescindido.Masapartedelodicho,lapocafortunalegislativa
consiste en haberse olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constancia
del acto de autonoma privada, sin que con ello quede mermada la garanta de
seguridad.
No corresponde ahondar en este lugar sobre cules son las formalidades que
nuestro ordenamiento omite y cules son las que impone. A excepcin de unas
pocas exigencias formales (artculo 695 C.C.) que son generales a todas las
modalidades testamentarias y que ms que formalidades en sentido de
solemnidad son elementos constitutivos, cada una de las recogidas tiene sus
propiasexigenciassobrelamaneradeconfeccionarlo.
f) La revocabilidad tambin es caracterstica consustancial al testamento. En
efecto,talcomoaparecedelartculo798,complementadoporlosquelesiguen,el
testador tiene el derecho de revocar en cualquier tiempo sus disposiciones
testamentarias. Para ms precisar agrega que toda declaracin en contrario
carecedevalor,loquevieneasignificar,enelfondo,quetaldeclaracinesnulay
setienepornopuesta.
La norma, segn se advierte de su lectura, contiene dos supuestos diferentes,si
bien que estrechamente vinculados. En la primera parte del dispositivo se
establece el derecho de cambiar la ltima voluntad (o sea, la ltima voluntad
vlidamente manifestada con intencin post mortem), sustituyndola total o
parcialmente por otra, o amplindola, o derogndola por completo caso este
ltimoqueimplicaqueelrgimensucesorioquedarregulado,hastaquenoexista
otradisposicintestamentaria,porlasreglasdelasucesinlegal.
No coincido con los autores que consideran que el testamento sea en vida del
causanteunmeroproyectoquesoloseconsolidaporlamuertedesuautor,sino
es revocado. No, el testamento no es proyecto ni tampoco algo provisional, sino
voluntad firme y decidida, aunque modificable o revocable. La muerte,
definitivamente,noespresupuestodevalidezdeltestamento,sinodeeficaciadel
mismo en el sentido de que, a partir de ese momento y respecto de las
disposiciones sucesorias, es apto el testamento para modificar las situaciones
jurdicas a las cualesse refiere. La idea del "proyecto" vendra a ser tanto como
quealmomentodelamuerteseratificaoreafirmalamismavoluntadyadeclarada
anteriormente y que se quiso plenamente desde entonces para surtir efecto post
mortem. La mejor prueba de que el testamento no es proyecto sino negocio
perfecto,esqueparaprivarledevalor(aparte,claroest,desudestruccinfsica)
serequieresurevocacin.
Elderechoderevocacineslaotracaradelamonedadelprincipiodelibertadde
testar y de hacerlo de una manera determinada dentro de los anchos mrgenes
que la ley concede. Correlato de esta libertad de testar est la de no hacer
testamentoolademodificaroampliarosuprimirelquesehizo.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales.TomoIX,Vol. 1A.Edersa, Madrid BARASSI,Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. Sistema
de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BlANCA, Massimo. Diritto Civile,
tomo 11. Giuffr Editore. Milano, 1985 BIONDI, B. Sucesin testamentaria y
donacin. Editorial Bosch. Barcelona, 1960 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin, tomo /l. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975
ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor, yWOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil, tomo V vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1981 DIEZ PICAZO, Luis y
GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos.
Madrid, 1990 ESPINAR LAFUENTE, F. La herencia legal y el testamento.
Editorial Bosch, Barcelona, 1956 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
GOMES,O.Sucesses.EditorialForense.RodeJaneiro,1970JORDANOBAR
EA,J.B.Lainterpretacindeltestamento.EditorialBosch.Barcelo
na, 1958 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.Tratado
de DerechoCivil, tomoV/IDerecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LLEDO
YAGUE, F. Derecho de Sucesiones. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989
MAFFIA, J.O. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Depalma. Buenos Aires, 1981
OSSORIO MORALES, J. Manual de Sucesin Testada. Editoriallnstituto de
EstudiosPolticos.Madrid,1957RIVASMARTINEZ,J.J.DerechodeSucesiones.
ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989ROCASASTRE,L.Derechode
Sucesiones.EditorialBosch.Barcelona,1989.
JURISPRUDENCIA
"La sucesin testamentaria no es una entidad jurdica, sino un estado legal de
condominio sujeto a normas especficas, por lo que resulta improcedente
demandaraunasucesinsinindicarquinessonlosherederosquelaintegran"
(Exp.N124189Loreto,GacetaJurdica,N12,p.11A).
"Habindose declarado judicialmente la autenticidad de un testamento olgrafo,
losfamiliaressuprstites(herederosdelcuarto orden) debenceder sus derechos
hereditariosfrentealherederoinstituidoeneltestamentoolgrafo"
(Exp.N195992Lima,GacetaJurdica,TomoN32,p.14A).
"Escontrariaalordenpblicoladisposicintestamentariaporlacualseestablece
un rgimen de indivisin entre varias personas y en la cual se dispone que el
ltimosobrevivienteadquirirlapropiedaddefinitivadelbien"
(Cas.N8796,ElCdigoCivilatravsde/aJurisprudenciaCasatoria,p.245).
"Se debe distinguir el codiclo de testamento, que es la declaracin de la ltima
voluntaddelcausantedeltestamento.
Enunprocesonocontenciosonosepuededeclararlainvalidezdeuntestamento
al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso contencioso, con
demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albacea para
sostenerlavalidezdeltestamento"
(Cas. N 1380 T97 de/24/04/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003,p.42).
CAPACIDADTESTAMENTARIAACTIVA
ARTICULO687
Sonincapacesparaotorgartestamento:
1.Losmenoresdeedad,salvoelcasoprevistoenelartculo46.
2.Loscomprendidosenlosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2,3,6Y7.
3. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria,delalucidezmentalydelalibertadnecesariasparaelotorgamientode
esteacto.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,43,44,46,808
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
SabiamentedicelaPartidaqueeltestamentoesunadelascosasdelmundo
Ienquemsdebenloshombrestenercorduracuandolohacen.Atansencilla
razn, la de la cordura, obedece la necesaria exigencia legal de capacidad para
disponer por testamento, que se conoce como testamentifactio activa, para
distinguirladelapasivaocapacidadpararecibirportestamento.
En sede testamentaria el legislador se ha expresado implcitamente, sealando,
sin decirlo, que pueden otorgar testamento todas las personas (naturales, claro
est,porquelasjurdicasnopuedentestar,perosrecibirportestamento)queno
estn comprendidas en las causales de incapacidad que el precepto seala. Es
decir, que tienen idoneidad jurdica todos los que expresamente no estn
impedidos. Novayaa pensarse, porcierto,quelasnicas incapacidadessonlas
enumeradasenelartculo687C.C.sassonlasquepodramosllamargenerales
o absolutas, que determinan la invalidez de toda y cualquier modalidad
testamentaria. Adems de esas causales generales que principalmente cubren
lossupuestosatinentesalacapacidadintelectiva(saberrazonarydecidirconun
mnimo de inteligencia:sersanode espritu,como exigenlosartculos 489 y 901
delordenamientofrancs)estnlasprevistasenlosartculos692,693Y694,que
secontraenaciertasincapacidadesfsicaslimitantesparaconcretarmodalidades
detestamento,yqueellegislador,equivocadamente,amijuicio,hacolocadoenel
rubrodelas disposicionescomunesalasformalidadesdetodoslostestamentos,
pesea no ser casos que tenganquevercon formalidad, sino de capacidadpara
documentarciertasespeciesdetestamento.
De lo dicho, pues, debe quedar claro que con las excepciones que el
ordenamientosealayqueexplicaremos,puedentestar(concualquiermodalidad,
o solo empleando la que la ley autoriza para sujetos aquejados de alguna
limitacin fsica particular) todos aquellos que no estn expresamente
comprendidosenunanormaqueclaramenteseloprohba.Nohayincapacidades
implcitasenDerechoantesbien,sepresumelaplenacapacidaddeobrar.Porlo
mismo, tampoco hay prohibiciones implcitas o virtuales para testar. Pueden
hacerlotodoslosquenoseencuentrenimpedidospornormataxativa,sinquepor
razones de analoga o en aplicacin de principios generales resulte admisible
crear casos de incapacidad que no estn expresamente previstos por la ley. En
estamaterianopuederecurrirsealaanalogaoalainterpretacinextensiva.
Conarregloaloexpresado,nodebeconsiderarseincapaces(nisiquierarelativos)
paratestaralosprdigos,alosqueincurrenenmalagestinohayanquebrado,ni
tampoco a los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil. Aunque
contempladosenlosincisos4,5Y8,respectivamente,delartculo44delCdigo
Civil, el artculo 687 no se refiere a ellos, de suerte que no hay motivo para
impedirlestestar,aunqueseencuentrenrelativamenteimpedidosdecelebrarotros
actos.
Las incapacidades generales que impiden otorgar testamento vlido son, desde
luego, incapacidades de ejercicio. Pero a diferencia de otros actos o negocios
jurdicos en los que la incapacidad para celebrar el acto puede ser suplida
mediante actuacin representativa, no es as en el testamento.
Consiguientemente, quien no puede testar por s mismo tampoco puede hacerlo
porintermediodeotro.
La referenciaala libertad como inciso3)delartculo687,alusivo ala capacidad,
es,porcierto, un graveerror del legislador.Lalibertadesunrequisito general de
todos los actos jurdicos y cuya ausencia repercute envicio de la declaracin de
voluntad(violenciaabsolutaovisablativa),oenviciodelaformacindevoluntad,
noencapacidad.Obviamente,laexigenciadeladebidalibertadenelmomentode
testar es duplicidad por completo impertinente en este lugar, causando una
confusininnecesaria.
Masapartedelacuestindelibertad,nuestroCdigoconsideraenelartculo687
(repitiendo el yerro en que incurre el artculo 43, inciso 2) como incapaces de
testar no a quienes en rigor sean incapaces de ejercicio, sino a quienes
circunstancialmente estn ("se encuentren") imposibilitados con voluntad
perturbada y consiguientes problemas de discernimiento que no constituyen una
restriccinalacapacidadgeneraldeobrar,sinodeincapacidadnaturalcomovicio
delavoluntad.
AdiferenciadesudisciplinabajoelCdigoanteriorydelactualrgimenordinario
que rige para la generalidad de los dems actos jurdicos (excepcin hecha del
matrimonio), en sede testamentaria el vigente Cdigo solamente alude a
incapacidadesenelartculo687,oaprohibiciones(porlimitacionesfsicas)enlos
artculos 692 a 694. Sin embargo, ha omitido tratar lo concerniente al grado de
incapacidad absoluta o relativa, ya sus respectivas consecuencias: nulidad o
anulabilidad.
Elasuntoseprestaaalgunascomplejidades,quenopuedenresolversecomono
sea recurriendo a la concordancia con el artculo 808 C.C. Creo que la mejor
manera de exponer cundo la incapacidad es absoluta o relativa, y cundo la
sancin es de nulidad o anulabilidad, es al efectuar el examen individual de las
distintashiptesisqueelordenamientocontempla.As,alestudiarcadaunodelos
supuestosveremoslasancinquedebecorresponderle.
Es doctrina que mayormente no tiene adversarios la de que la incapacidad del
testadorquevicieelactotestamentariotienequeserunaincapacidadexistenteal
momento de la confeccin del acto. En el testamento abierto este momento
coincideconlafechadelaescriturapblica,eneltestamentoolgrafoeslafecha
consignada en el documento, y en el cerrado (aunque sobre esto puede haber
algunapolmica)eslafechaenqueselevantaelactanotarial.Daigualelestado
del testador al momento de la muerte (que es solo determinante de la eficacia
temporal inicial del testamento). Y tambin da igual si sufre de enajenacin o
pierde la cordura despus de haber testado, porque se debe considerar que
persistiensuvoluntadmientrastuvoaptitud,quedandoprivadodelaposibilidad
de modificarlo cuando sobreviene la incapacidad. Lo importante es el estado de
capacidad de hecho o de derecho en que estaba el testador cuando otorg su
testamento.Esel momento sobre elque recae elanlisisdel animustestandi en
cuantoelactoseafrutodeunrazonamientoconscienteynormal y ladeclaracin
comoexponentelgicoyclarodeunavoluntadlcida.
Porotraparte,eltranscursodelaedadtampocosubsanaelvicio.Quierodecir,el
testamentoquehubieraotorgadounmuchachodediecisieteaosserigualmente
nuloaunquesuautorhubieravivido,digamos,cuarentaaosms.Setratadeun
vicio de nulidad absoluta no confirmable ni expresa ni tcitamente. La nica
maneradesalvarelcontenidodesuvoluntad,sialautorledieraperezarepetirlao
reproducirla por entero, sera otorgar un nuevo testamento en el cual le bastara
expresarse con una frmula similar a la siguiente: "quiero ahora como
disposiciones de ltima voluntad, las mismas que quise con mi testamento
anterior".Esdiscutible,encambio,sipudieraaceptarsecomoconvalidacindeun
testamento olgrafo otorgado en minora de edad, su posterior conversin a
cerrado y entrega al notario cuando se llegue a la mayora. Me inclinara por la
respuesta positiva, pues si en el testamento cerrado la voluntad se hace
jurdicamenterelevantecuandosecumplenlasformalidadesdelartculo609, ysi
paraentoncesyaseesmayordeedad,hadeentendersequeenesemomentoes
nuevamentequerida lavoluntadantesescrita,peroquecarecadetrascendencia
jurdica.
Inciso1:menoresdeedad
A tenor del inciso 1 del artculo 687, son incapaces de otorgar testamento "los
menoresdeedad,salvoelcasoprevistoenelartculo46':
Con arreglo a lo anterior, no pueden otorgar testamento vlido los menores de
dieciocho aos. Solo cumplidos los dieciocho aos es cuando se adquiere la
mayora de edad. Segn el artculo 42 del Cdigo, tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido la expresada
edad.
La norma reclama aos cumplidos. En concordancia con ello, siendo rigurosos
habraquesostenerquelaedadsecumple,yquelamayoradeedadsealcanza,
luego de transcurridos dieciocho aos desde la hora del nacimiento. Lo que, por
tanto,quieredecirquedospersonasnacidasunmismodanocumplenambasla
mayora de edad a las cero horas del mismo da, sino cada una a las horas
respectivasdesunacimiento,segnconsteenelRegistroCivil.
Lareglademayoradeedaddelartculo687solocontemplaunaexcepcin:ladel
artculo 46 del mismo Cdigo. Eso implica, en consecuencia, que en materia de
testamentosnointeresasiseesmayordediecisisaos,nitampocoesdelcaso
considerar la genrica excepcin del artculo 219.2, que se remite, a su vez, al
artculo 1358C.C., queconcedevalor(o sea,noimpone nulidad)a los contratos
relacionadosconlas necesidadesordinariasdelavidaquerealicenincapacesno
privados de discernimiento. Aparte de que el testamento no es un contrato,
tampoco puede considerarse relacionado con necesidades ordinarias de la vida
diaria. Nadie hace su testamento todos los das, como no sea un bromista o un
indecisoengradoextremo,devoluntadporcompletoinestable.
El artculo 46 estatuye que la incapacidad de las personas mayores de diecisis
aos termina cuando se casan u obtienen ttulo oficial que les autorice a ejercer
profesin u oficio. Agrega que, tratndose de mujeres mayores de catorce aos,
tambincesasuincapacidadalcontraermatrimonio.
Segntodoloanterior,solamentepuedenotorgartestamentovlido,encual
o quiera de sus clases, las personas, varones o mujeres, mayores de dieciocho
aos cumplidos, salvo que: tratndose de hombres, se tenga ms de diecisis y
ttulo profesional oficial, o con la misma edad mnima y que haya contrado
matrimonio en el caso de mujeres, que tengan ms de diecisis aos y ttulo
profesional, o ms de catorce y casada. La razn de esta discriminacin entre
hembrayvarnenlotocanteacapacidadcivilestrelacionadaconlaposibilidad
fsicayaptitudmentalparacontraermatrimonioyestreguladaenelartculo241,
nc. 1 Q. Se considera que la pubertad del varn termina al concluir los quince
aos, o sea, al tener diecisis cumplidos en el caso de las mujeres se presume
queterminalapubertadcuandosecumplencatorceaos.
Culeslasancinalactodeltimavoluntadotorgadoporpersonasmenoresde
edad y no comprendidas en las excepciones del artculo 46? En tal caso el
testamentoesnulo.Aslodeclaraexplcitamenteelartculo808,quemencionaa
losincapacesmenoresdeedad.
Inciso 2: loscomprendidos enlosincisos 2y 3del artculo43, y en los incisos
2,3,6Y7delartculo44delCdieoCivil
Veamosseparadamentecada unode estos casos de incapacidad que menciona
elsegundoincisodelartculo687.
a) "Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento"
(artculo43inc.2).
Discernirvienedellatndiscernereyasuvezestevocabloderivadecernere,que
significa separar. La persona que discierne es aquella que sabe separar y
distinguir.Personaquesaberazonarconlalgicamnimapropiadelcomndelas
gentes de su ambiente, edad y formacin. Persona, pues, que est en su sano
juicio y que tiene uso de razn, con la elemental inteligencia para conocer que
esthaciendosutestamento,paratomardecisionesracionalesyparaexpresarel
sentido de su voluntad. Esto es,comprensindelactoydesusconsecuenciasy
voluntadconscientedeejecutarelacto.
Viceversa,carecedediscernimientoquien no dispone desuficientecapacidad de
entender y de quererenfuncin de un propsito determinado sinperturbaciones
mentales que alteren su posibilidad de emitir una declaracin de voluntad con
relevanciajurdica,queenestecasoesladeotorgartestamento.
Salvo que haya declaracin judicial de interdiccin, la capacidad se presume. La
doctrinaespacficasobreelparticular.
Deltexto del articuladosepuedeinferirque el legislador ha queridoemplear una
expresin lo suficientemente ancha como para que ella pudiera incluir todo y
cualquier caso de capacidad de razonamiento disminuida o restringida. No creo
quelareproduccinenelCdigovigentedelafrase"faltadediscernimiento"que
figurabaenelcorpusderogado,respondaaunadeliberadaintencindereproducir
un concepto mdico exacto y restringido a determinados males o dolencias que
loslegisladoresadredehayantenidoencuenta.Antesbien,soyde:aopininque
esto de "falta de discernimiento" debe ser tomado en generoso sentido,
comprensivo de todas las perturbaciones mentales, cualesquiera que sean sus
orgenes, con tal que la consecuencia sea impedir un razonamiento claro y
coherente por un sujeto que se encuentra debajo de los lmites normales de
consciencia, de capacidadanaltica o volitivay carente de cabalconocimiento de
loquehace,piensaodecide,yfaltodelaresponsabilidadconsiguiente.
En consecuencia, es irrelevante el origen y naturaleza del trastorno, con tal que
privedeladecuadodiscernimientoparatestar.Laprivacin,pues,puededeberse
a embriaguez, drogadiccin, hipnosis, sonambulismo, enfermedad fsica que
perturbe el razonamiento (tales como estados febriles, arterioesclerosis),
demenciasenilopresenil,amnesia,pasintransitoriaoacualquierotraraznque,
en general, de una manera comprobada realmente impida entender, razonar y
decidircorrectamenteduranteellapsonecesarioparaconfeccionareltestamento.
Ntese queesteinciso2del artculo 43queanalizamosmenciona a "losque[...]
se encuentren privados de discernimiento': No dice: "los que sean", ni exige
habitualidad alguna.Conestoparece haber querido poner de relieve,a mi juicio,
dos cosas. La primera, no muy segura, que incluye a los legalmente declarados
interdictos por resolucin judicial, quiero decir, que la regla no es clara de si se
admiteeltestamentoenintervalolcidodelosinterdictoslasegunda,queincluye
alossujetosnointerdictadosperoqueprecisamenteenelmomentoderealizarel
acto jurdico en ese momento, mientras dura la expresin de la voluntad
probadamentenodiscurrencomoesdebido,cualquierquefueralacausalqueles
privedesusfacultadesolasentorpezca.
Laanteriorobservacinsobreladificultaddeunainterpretacinseguraenelcaso
delosinterdictosenestadolcidosurgealconcordareltextodeestanormaconel
deltercerincisodelartculo687,quemencionalacarenciadelucidezmentalenel
momento de testar. O sea, una incapacidad circunstancial, tambin conocida
comoincapacidadnaturalquevicialavoluntad.Ensuma,habraqueridoreferirse
nuestrolegisladorenelsegundoapartadodelartculo43soloyexclusivamentea
quienespermanentementenogozandeldondediscerniro,incluso,aquienesya
han sido declarados interdictos en el procedimiento respectivo y por tanto
incapaces absolutos mientras subsista la declaracin judicial? Ser la doctrina
jurisprudencial la quevenga a resolver la duda y decirnos si se ha tratado de un
desliz, o de una redundancia, como para robustecer el propsito y querer cubrir
todos los ngulos y posibilidades de deficiencias intelectivas, ocasionales o
permanentes,constatadasono.
Amododeconclusin,enconexinconelinciso2delartculo43,losprivadosde
discernimiento que no pueden otorgar testamento (rectius, es invlido el que
otorguen)porserincapacesalmomentodetestar,sonlassiguientespersonas:
Losqueenesapocaestuvieranjudicialmenteincapacitados,sonincapacesyno
pueden testar. Tal es la interpretacin rgida. El estado de estos individuos es el
de jurdicamente incapaces,tanto como lo es un menor de edad, aunque tengan
madurezmentalsuficienteysuperiora ladeunapersonadeveinteaos.Laotra
interpretacin, ms flexibley quecomparto,apuntara apermitir eltestamento de
los incapacitados, si a pesar de estar declarados como tales en el momento de
testar poseen idoneidad.Laduda, pues,sesuscitaensi lapresuncines iuris et
dejureosiadmitepruebaencontrario.
Losquec.ieunamaneramsomenoscontinuadayestableantesydespusdela
pocadeltestamentooenelmomentodesuconfeccin,probadayefectivamente
se hallaren de hecho faltos de discernimiento, aunque no hubiesen sido
declarados incapacesdederecho.Enesteorden de ideas,eltestamento anterior
aladeclaracindeincapacidadeinterdiccinsedeclararnulodeprobarsequela
causa exista notoriamente cuando se otorg el testamento. Tal es la regla del
artculo 582 C.C. Notoriedad, desde luego, no es un simple indicio, ni la opinin
aislada, ni una circunstancia aislada o pasajera, sino un estado permanente y
comprobable. A mi modo de ver la ley ha optado, en caso de duda sobre la
capacidad, por la regla favor testamentis, pues la duda que puede resultar de
ciertaspruebas,oinclusodelapericial,noconstituyelaseguridadquelaleyexige
para declarar incapaz a una persona, y si en un proceso de interdiccin dichas
pruebas podran noser contundentes, menos an han deserio para invalidar un
testamentodequienjudicialmentenohasidointerdictado,yestandoyamuertoel
testador parece severo declarar, sin certeza suficiente, su ineptitud para testar,
mxime cuando acaso un notario ha examinado la capacidad, el testador se ha
ratificadoensusdisposicionesyelcontenidodeltestamentonotienevisoalguno
deserobradequiennorazonacorrectamente.
La carga de la prueba de que notoriamente (es decir, perceptible por todos y
respectodetodossusactos)eltestadorsehallabaenestadoinsanoesdecargo
dequienimpugnaeltestamento,ylapruebadelintervalolcidodequienalegala
validez del mismo. Vale decir, que a pesar de la notoriedad general, si llegara a
probarse, se admite la posibilidad de intervalo lcido y de testamento vlido en
consecuencia. La prueba de la incapacidad anterior a la interdiccin (o a la
muerte,sieltestadorfalleciantesdeserinterdictado)hadeserconvincenteen
casodedudaespreferiblemantenerlavalidezdeltestamento,muyenparticularsi
hasidootorgadoporescriturapblicaodemaneracerrada,casosenloscualesel
notarioylostestigosconstatanlacapacidaddeltestadoro
Enloquetocaalasancinquedebatenereltestamentootorgadoporunincapaz
faltodediscernimiento,seimponeunadistincin.Segnelartculo
808, es nulo el testamento otorgado por los mayores enfermos mentales cuya
interdiccinhasidodeclarada,yesanulableeldelasdemspersonasincapaces.
Porlotanto,habrquedilucidarsilacarenciadediscernimientoenelmomentoo
en la poca de la faccin obedece precisamente a enfermedad mental, y si el
testadorhabasidodeclaradointerdictojudicialmenteporesemotivo.
b)"lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable"(artculo43,inc.3).
El supuesto no requiere mayor explicacin. Es evidente que quienes no saben
exteriorizarsusdeseoseintenciones,nioralmenteniporescritonideotramanera
indubitable, no pueden otorgar testamento, porque no habra manera de estar
segurosquesuvoluntadessaynootra.
Contra toda lgica, la sancin al testamento otorgado por estos sujetos es la de
anulabilidad.Asfluyedelartculo808,quesolocontemplalanulidadabsolutadel
confeccionado por los incapaces menores de edad o por los enfermos mentales
declaradosinterdictos.
c)"Losretardadosmentales"(artculo44,inc.2).
Son todos los retrasados mentales en sus numerosas variantes y grados.
Carecen, por razones solo mentales o somticas, del cociente de inteligencia
mnimomedioquelesimpiderazonaradecuadamente.Obviamentenosetratade
sujetosconfacultadesmentalesperturbadas,oquecarezcandecordura,sinoque
susfacultadessoninsuficientes.
Como la capacidad se presume, el testamento de un retardado mental se
considerar vlido salvo que su autor hubiera sido declarado judicialmente
incapaz, designndole un curador, o salvo que en el juicio de anulacin del
testamento se acredite que el de cuius era retrasado en grado impediente de
testar. El problema que se puede plantear en este caso, o sea, cuando no hay
previadeclaracinjudicialdeincapacitacin,eseldedeterminaraposterioriycon
exactituddecuntoretardosufraeltestador.
Segnelartculo808,debeseruntestamentoanulable.
d) "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad"(artculo44,inc.3).
El Cdigo contempla aqu el caso de los mentecatos (mentis captus) y quienes
sufrendealteracionesmentalesdeesaespecie.Sonlosenajenadosoalienados,
en todos sus grados y variantes, y aquellos de voluntad manifiestamente dbil
que, no obstante razonar adecuadamente, sin inaptos para tomar decisiones y
mantenerlas en grado normal. Pueden gozar de algo de cociente intelectual y
eventualmente discernir perfectamente respecto de ciertos asuntos o en
determinadasmaterias.
Respectodelapresuncindevalidezdesusactosy,engeneral,sobrelavalidez
de su acto testamentario, opera el mismo rgimen que rige para los retardados
mentales:anulabilidad.
e)Losebrioshabitualesylostoxicmanos(artculo44,incisos6y7).
Tambin se les presume capaces, salvo que judicialmente hubieran sido
declarados interdictos, o que se demuestre obviamente no deben admitirse
presunciones ni pruebas indiciarias que en el momento de hacer el testamento
susfacultadesmentalesestabanperturbadas.
Eltestamentoseranulablesolosisedemuestraquecuandofuehecho,suautor
nopudorazonarodecidiradecuadamente,seaporqueestababajolainfluenciade
droga estupefaciente o en estado de ebriedad, sea porque su inteligencia o
voluntadyaestabadefinitivaeirremisiblementelesionada.
Convieneenestelugartraeracolacinlodispuestoenelartculo593delCdigo
para ebrios habituales y toxicmanos. El segundo prrafo de esta norma indica
quelosactosjurdicosdeestaspersonasanterioresalpedidodeinterdiccinsolo
puedenimpugnarsesilacausadelaincapacidadhubierasidonotoria.
Inciso3:losquecarecen,enelmomentodetestar,porcualquiercausa,aunque
seatransitoria,delalucidezmentalylibertadnecesarias
Elincisodeclaraincapacesparaotorgartestamentoalaspersonasafectadas
I por una de las dos circunstancias indicadas, aunque sea pasajera. Lo que
importa es que su duracin sea lo suficientemente extensa como para cubrir el
tiempoenquesesuponeseconfeccioneltestamento.
Setrata,amijuicio,deunincisountantosuperfluo,salvoqueseconsiderequesu
raznobedecealpropsitodellegisladordenodejarcabossueltosenloquetoca
afaltadeidoneidad,demaneraquelosnocomprendidosenotrosincisosqueden
incursosenestaespeciedecajndesastre.
Loconsiderosuperfluopordosrazones.
En lo que toca a carencia de lucidez mental, es ms que obvio que se refiere a
grave falta de razonamiento, o a razonamiento defectuoso que impida tener
conciencia de lo que se hace. Siendo as, me parece que la hiptesis est
suficientemente cubierta por las dems previsiones generales que de una u otra
maneraaludenaunraciocinioimperfectoodeficiente:privacindediscernimiento
por cualquier causa, aunque sea por razones transitorias como embriaguez,
hipnotismo, estado febril o depresivo, etctera, que obstan un juicio correcto y
normal.
Si el legislador no ha querido referirse a ello, entonces no queda otra alternativa
que pensar que quera prever otros casos que pudieran entorpecer la sana
formacindelasdecisiones.Peroentaleventualidadyanoestamospropiamente
ante problemas de incapacidad, sino en el lindero de vicios de la voluntad, que
deben merecer otro tratamiento y que, desde luego, han de quedar sujetos a un
examenprobatoriomuchomsacuciosoysevero.
Superfluotambinenloquerespectaalamencindelibertad.Yadems,eneste
caso,peligrosalareferencia.Esociosalamencinporquelafaltadelibertadque
perturba la formacin volitiva, distorsionndola o forzndola, nada tiene que ver
con el concepto de incapacidad, ya mayor abundamiento est adecuadamente
cubiertapor ladisciplina general de laviolenciaydela intimidacin. Porlo tanto,
yaestreguladaenelartculo809ynotienerazndeserrepetirlaaqu.
Espeligrosaporquesealudeafaltadelibertadengeneral,sinningunaacotacin
o agregado que permita calificarla, salvo lo de necesaria, que ms adelante
comentar.Enaplicacin literaldelprecepto, seran incapacestodas lasvctimas
de un secuestro, porque carecen de libertad. Tambin sera incapaz el preso, o
incluso cualquierdetenido.Yeso no tienesentido.Ser preciso,entonces,aplicar
restringidamenteestesupuestodefaltadelibertad,porquedelocontrariosecorre
elriesgodellegaraextremosaberrantes.
Para concluir con el inciso, me preocupa eso de falta de lucidez o libertad
necesarias. Dnde empieza y dnde termina lo suficiente? Cunto es lo
necesario? Es patente que no puede haber una regla general y deber
examinarsecaso porcaso, porquecada quienjuzgasulibertad en funcin de su
particular presenciadenimo yespecial situacinvital. La libertad imprescindible
paraunopuederesultarexageradaparaotro.
Desdeluego,lalucidezylalibertadsepresumenyencasodedudadebeestarse
porlavalidezdeltestamento.Correspondeaquienimpugnaelactotestamentario
demostrar que al confeccionarlo su autor careca de razn suficiente. Viceversa,
cuando se est declarado incapaz (o existe prueba de estado habitual de
insanidadmental)ysesostienelaexistenciadeunintervalolcido,lapruebadela
capacidadcorrespondeaquiensostienelavalidezdeltestamento.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni.JoveneEditore.Npoli,1990BlANCA,Massimo.DirittoCivile,tomo11.
Giuffr Editore. Milano, 1985 BIGLlAZI GERI, L. Successioni testamentarie. En
Commentariodel CodiceCivile.Dirigidopor SCIALOJABRANCA,Libro secondo.
Zanichelli Editores. MilanoRoma, 1993 BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CARRIZOSA PARDO, H. Las
Sucesiones.EdicionesLerner.Bogot,1959CASTANTOBEAS,Jos.Derecho
Civil Espaol. Comn y Foral. Editorial Reus. Madrid, 1977 CASTAEDA, Jorge
Eugenio.DerechodeSucesin,tomo11.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 FERRER, F.
CuestionesdeDerechoCivil.FamiliaySucesiones.RubinzalyCulzoni.SantaFe,
1979 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
DerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,1994HOLGADOVALER,Enrique.Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca
Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATT A, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ DEL CARRIL, J. Derecho de las
Sucesiones.EditorialDepalma.BuenosAires,1991MAFFIA,J.O.Tratadodelas
Sucesiones, tomo l. Depalma. Buenos Aires, 1981 RIVAS MARTINEZ, J.J.
DerechodeSucesiones.ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989.
CAPACIDADTESTAMENTARIAPASIVA
ARTICULO688
Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se
otorga el testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor de los testigos
testamentarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. artsV.704
D.L.26002 art17
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
A diferencia de lo que se acaba de examinar en el artculo anterior sobre falta o
insuficienciadecapacidadparaotorgartestamento,ydeloque resultaeldefecto
del testamento entero como acto, esta norma trata los casos que impiden la
testamentifactio pasiva, o sea, los que impiden recibir por testamento cuando no
existevocacinlegalpropia.
Aunque por razones prcticas y para seguir una denominacin frecuentemente
empleadayaceptadaporladoctrinattuloaesteapartadode"capacidadpasiva",
noestamospropiamenteantecasosdeincapacidad,sinodesimplesprohibiciones
legales.Prohibicionesdegocequeimpidenobtenerportestamentomsdeloque
legalmente pudiera corresponder por sucesin intestada. Por tratarse de
impedimentos para adquirir derechos, las reglas deben interpretarse
restrictivamente.Enladudadesiunapersonaestonoincluida,debeoptarsepor
lanegativa.Deelloseinfierequetodapersonanoexpresamentecomprendida,se
supone hbil y capaz para ser designada sucesora, a ttulo de herencia o de
legado.
Como consecuencia de estas prohibiciones que, por cierto, son expresas y no
admiten ni reduccin ni exoneracin resulta nula toda disposicin testamentaria
que la infrinja. Se trata, desde luego, de una nulidad parcial, salvo que el
testamentoconsistasoloenesadisposicin,oquelasdemsderivenydependan
deellademanerainexorable.
Lanulidadqueelordenamientopredicaesabsolutaydefinitiva.Lareglaesclara
al estatuir nulidad y no anulabilidad. No admite saneamiento ni otra suerte de
convalidacin para salvarla o superarla. Simplemente, por efecto de la
correspondiente declaracin judicial de nulidad, la disposicin testamentaria
aquejada delviciosetiene por no puesta. Se la invalida y suprime.Por cierto, la
nulidadnoesautomticaserequierequealguienlegitimadolasolicite.
Delaincapacidadpasivaqueahoratratamosdebendistinguirselosconceptosde
indignidad y desheredacin. La incapacidad para recibir supone que el prohibido
nosucedealdecuius,porquelarespectivadisposicin,comoestdicho,esnula
eimplicaquesetienepornopuesta.Laindignidadesdiferente.Elindignoqueno
estuvieradesheredadoporeltestador,esincluidocomosucesorpotencial,perosu
indignidad y consiguiente exclusin son declaradas por sentencia con efecto
retroactivo para privarle de ttulo sucesorio. Queda sin efecto la delacin y los
derechos sucesorios que pierde el indigno pasan a sus descendientes, quienes
heredanporrepresentacin(artculo670).
Definitivamenteno'tieneaplicacinparalostestamentosolgrafos,porqueenellos
no intervienen notario ni testigos. Con certeza s han de ser los testamentos por
escritura pblica. En cambio, no est del todo claro si la norma del artculo 688
debe incluir al testamento cerrado, en el que s hay notario y testigos, ya los
especiales, en los que hay una persona que asume funciones semejantes a las
notarialeseigualmentehaytestigos.
Amiparecer,ysalvomsfundadaopinin,laprohibicinsolopuedetenersentido
cuando se trate de testamentos cuyas disposiciones, es decir su contenido,
puedan ser conocidas por las personas mencionadas en el precepto 688 que
ahoraanalizamos,yesonoincluyealcerrado.Paraunamayorjustificacindeesta
conclusinmeremitoaloquedemaneraseparadaexpongosobreelnotario,sus
parientesytestigos.Hagonotar,esos,quelosparientesquelanormacontempla
son los del notario. Es til recalcar, por lo tanto, que la ley no sanciona las
disposiciones testamentarias en favor de los parientes de los testigos. Se podr
decirqueconelloseposibilitaburlarlaleyyquedebeaplicarsealosfamiliaresde
stos las mismas prohibiciones que las establecidas para los de los notarios. De
acuerdo, pero donde laley no distinguenohay motivopara distinguir y adems,
los impedimentos legales deben interpretarse restrictivamente. No veo, pues,
motivoparadeclararnula ladisposicintestamentariaenfavordeunparientedel
testigo.Aunqueelloresultesospechoso,elfraudealaleynopuedepresumirse.
Segnel texto literal del artculo 688, son nulas las disposiciones testamentarias
en favordel notarioanteel cual se otorga eltestamento. Quieroponerderelieve
dos ideas que a continuacin desarrollar. La primera, es que el precepto legal
permite anular (previa declaracin judicial, por cierto) las disposiciones
testamentarias, no el testamento, salvo, claro est, que todo el testamento se
reduzcaatalesdisposiciones.Porende,elrestodeltestamentosubsisteascomo
tambin los dems derechos sucesorios que la ley o el testamento establezcan.
Esimportanterecalcarlo.Segundo,queelartculoserefierealnotarioanteelcual
seotorgaeltestamento.
Laprohibicindelartculoopera,amijuicio,solamenterespectodelqueinterviene
comotalenunaescriturapblica.Porlotanto,soydelparecerquelaprohibicin
no alcanza a los notarios que intervienen en el testamento cerrado, en cuya
redaccin el notario no interviene, sino que es improbable (aunque no imposible)
quelaconozca,porqueporesoescerrado,yporendeelnotarionotienemanera
de saber si se le menciona o no, para as excusarse. Y adems, cmo podra
manipularelsobreconeltestamentoparaasincluirunadisposicinensufavor?
Suenadifcil.Laterceraraznsebasaenunapresuncinjurisetdejurecomoera
la del artculo 668 del Cdigo derogado, que afortunadamente el nuevo no ha
reproducido.
Adems,elartculo688mencionaalnotario"anteelcualseotorgaeltestamento".
Sin embargo, el nico testamento que se otorga ante notario es el abierto y por
escritura. As lo dicen las normas: artculo 691 (son testamentos ordinarios el
otorgado en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo) artculo 696 (son
formalidades del testamento otorgado en escritura...) artculo 704 (el testamento
porescrituraesotorgadoanteelnotario,elcerradoesautorizado).
A mi juicio, aunque el preceptose refiera solamente a notarios, que son quienes
especficamente han recibido dicho ttulo y encargo, debe incluir a los cnsules,
porque con independencia de las atribuciones que les concede el reglamento
consular,elCdigoindica(artculo721)quecumplenfuncionesdenotariopblico.
El ordenamiento nada dispone sobre inhabilitacin alguna a las personas ante
quienes se otorga el testamento militar, martimo o areo (al que solo se refiere
incidentalmenteelartculo55delaLeyN24882).Sinembargo,esobvioquepor
susformalidades(artculos714y717)setratadetestamentossimilaresalabierto
por escritura pblica, porque de otra manera no se entiende que tambin los
firmen las personas ante quienes se otorgan y los testigos. Deben ser de
aplicacinlosmismosimpedimentos.
El impedimento tambin alcanza al cnyuge y familiares dentro del cuarto grado
deconsanguinidad(primoshermanoscarnales)ysegundodeafinidad (cuados).
Esobvioqueelparentescohadeexistiralmomentodelafaccindeltestamento.
El parentesco sobrevenido no invalida la disposicin testamentaria, cuya
prohibicinobedeceaevitarqueelimpedimentodetestarenfavordelnotariosea
eludidodesignandoasusparientes.
La ley nada dice sobre parientes del notario que, a la vez, sean parientes del
testador.Enfieleirrestrictaaplicacindelaletradelanorma,habraqueprivarles
igualmentedetododerecho.Sinembargo,creoquesemejanteinterpretacinsera
injusta,porquecuandoselegaaunparienteseentiendejustificadoporelvnculo
oafectoquese letiene,porser parientedeltestador.Encambio, la ley entiende
quecuandosedisponeenfavordeunparientedelnotarioseleestlegandoal,
atravsdeesainterpsitapersona.Porlotanto,laratiojurisdelaprohibicinno
puedeextenderseasupuestosnocontempladosexpresamente.
La norma habla de testigos testamentarios, otra vez sin distinguir sobre la
modalidaddeltestamento.Ysalvoelcasodelolgrafo,todaslasdemsreclaman
lapresenciadetestigos.
Soy de opininquela limitacin queafectaal notario esla mismaquejustifica la
de los testigos, de modo que no sera explicable que stos tuvieran ms
restriccionesqueaqul.Sihemosllegadoaconcluirquelaprohibicindedisponer
en favordel notarioexcluyeala forma cerrada,otro tantodebe predicarsedelos
testigos correspondientes. Es improbable que stos puedan obstruir la libre
expresinyfielconstanciadelavoluntaddeltestador,porlatansencillaraznde
queyalatraeexpresadayconstandoenel papelqueseguardaenelsobreque
entrega al notario. De modo que si desconocen su contenido, qu inters les
atraera? La prohibicin del artculo 688 no debe incluir, entonces, a los testigos
deltestamentocerrado.
Comoyahaquedadoapuntadomsarriba,nohaylimitacinalgunaparadisponer
enfavordeparientesdelostestigos.Porsimplesrazonesdecoherencia,noestoy
deacuerdoconlasolucindelCdigo,peroesoesloquesurgedesuredaccin.
Tampoco me parece que haya obstculo para disponer en favor de quienes
actuaroncomotestigosantesdela interrupcindelafaccintestamentaria,enel
casodelartculo698,yaqueladisposicinseexpresacuandohayotrostestigos.
Unimpedimentonoregulado en este artculo,peroque no se puedeomitir,es el
que prescribe el artculo 546, segn el cual: "El menor, llegado a la mayora, no
podr celebrar convenio alguno con su antiguo tutor antes de ser aprobada
judicialmentelacuentafinal.Lasdisposicionestestamentariasdelmenorenfavor
del tutor tampoco tendrn efecto sin tal requisito, salvo las referentes a las
legtimas".
A mi parecer la norma es intil, dado que el menor no puede otorgar vlido
testamento, en razn de su minora de edad. Y si es menor de edad cuya
incapacidadhayacesadoporefectodelodispuestoenelartculo46,esobvioque
yanonecesitadetutorypuedeaprobarle lascuentas:lebastaconallanarseala
solicitud de aprobacin que judicialmente le presente dicho tutor, o aprobrselas
sinms,quierodecir,sinnecesidaddeprocesojudicialderendicin,requisitoste
judicialalquenoencuentrosentidosielacreedor,yamayordeedad,loexonera.
Amijuicio,laprohibicinesintilporseguirconsiderandoalexmenorcomoquasi
capitis deminutiy susceptible de captacin de voluntad, aunque haya transcurrido
mucho tiempo desde que alcanz la mayora de edad. La nica forma de
encontrarle sentido al preceptosera considerar que el menor al que alude es el
mismoqueeldelprrafoprecedente,osea,aquelmenoryallegadoalamayora,
delcuallanormaestablecequenopuedecelebrarconveniosconsuextutorhasta
queseapruebenlascuentasfinales.Perosondoscasosdiferentes.Enelprimer
prrafo se habla del menor llegado a la mayora y en el segundo, no. En un
prrafo se dice que el menor "no podr" (nulidad virtual) y en otro se postula
ausencia de efectos (ineficacia). Y adems el convenio con el tutor supone
negociacin o tratos con el mismo sugiere una suerte de reciprocidad, de
intercambio.Enlasdisposicionestestamentariasnoocurretalcosa.
La restriccin, dice la norma que analizamos, no rige cuando se trata de
disposicionesreferentesalaslegtimas.Laprecisin,porunlado,esociosa,pues
loslegitimariosnoprecisanestarinstituidoscomotalesparapercibirlosderechos
que les correspondan. Quierodecir,se tienederecho a la legtima aunque exista
pretericin,queestantocomosealarque,aunquenoexistadisposicinenfavor
dellegitimario, no deja ste de tenerel derechocorrespondiente.Y, porotrolado,
creo excesivamente severa o estrecha la hiptesis reducida a los legitimarios
(ascendientes,descendientesycnyuge),puesomitealoshermanosque,sinser
legitimarios del sujeto a tutela, no existen razones para considerar que hayan
tenido un comportamiento incorrecto en la administracin de los bienes del
tutelado.
Ensededecuratela,elartculo568anotaquelesondeaplicacinlasnormasde
tutela en lo que no estuvieran especialmente modificadas. Y como no hay
modificacin alguna respecto de la entrega y aprobacin de cuentas, los
problemas sobre el menor en el supuesto del artculo 546, se trasladan mutatis
mutandialsujetoacuratela.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967
BIGLlAZIGERI,L.Successionitestamentarie. EnCommentariodelCodiceCivile.
DirigidoporSCIALOJABRANCA,Librosecondo.ZanichelliEditores.MilanoRoma,
1993BIONDI,B.Sucesin testamentaria y donacin. EditorialBosch. Barcelona,
1960 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11. Editorial e
Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959
DIAZALABART,S.ComentariosalCdigoCivilyCompilacionesDIEZPASTOR,
J.L. Las disposiciones testamentarias a favor de los no concebidos.Anales de la
Academia Matritense del Notariado, tomo 6, 1952 ECHECOPAR GARCIA, Luis.
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de
Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer.Lima,1995LOPEZyLOPEZ,A.DerechodeSucesiones.Bajo
la direccin de CAPILLA RONCERO Y otros. Tirant lo Blanch. Valencia, 1972
ROCA SASTRE, L. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989
RODRIGUEZ GREZ, P. Instituciones de Derecho Sucesorio. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 1993 VALVERDE,Emilio.El DerechodeSucesinenel Cdigo
CivilPeruano.ImprentadelMinisteriodeGuerra.Lima,1951.
APLICACiNDENORMASSOBREMODALIDADESDELACTOJURDICO
ARTICULO689
Las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos, se aplican a
lasdisposicionestestamentariasysetienenpornopuestoslascondicionesylos
cargoscontrariosalasnormasimperativasdelaley.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171a189
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Tantoporsuredaccincomoporsulugardeubicacin("SucesinTestamentaria.
Disposiciones Generales?, de una primera y rpida lectura se podra inferir que
todas las disposicionesde los testamentosson susceptibles de ser modalizadas.
Sin embargo, sera incorrecta semejante conclusin, ya que las disposiciones
testamentarias sobre la legtima de los herederos forzosos no pueden ser
modalizadasytodaestipulacinquealefectoconsigneeltestadorsetieneporno
puesta.Aslosealanconclaridadlosartculos733y736delCdigo.
Tambin debequedar descartado que las modalidades puedan imponersesolo y
exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada
obsta que (con excepcin del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el
testamento entero, sin merma, por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier
momento.Sinembargo,estorequiereaclaracionesenfuncindecadamodalidad
ydelmomentotestamentarioqueseanalice.
En el caso del cargo no cabe duda alguna que por su manera de actuar,
solamente opera respecto de la liberalidad de la atribucin patrimonial
testamentaria,modificandosusalcances,peronosobresueficacia(certidumbreo
tiempo),desuertequelafigurasoloseaplicasieltestamentoesvlidoyeficazy
siladelacinhasidoaceptada.
Tratndosedelplazo,soydelaopininqueensedetestamentariajuegaunpapel
especial, muy distinto del que lo caracteriza en el mbito de otros negocios
jurdicos. A mi modo de ver, su influencia en materia de testamentos se
circunscribe a incidir: (a) sobre la eficacia del testamento entero en el perodo
anterior al fallecimiento del testador. Es decir, el testador decide que solamente
tengavalorsisudecesoocurredentrodelplazosealado,loquedetodasformas
no impedir su derecho a revocarlo (b) sobre la eficacia de las disposiciones
testamentariasquenoconciernanalainstitucindelheredero,puessegntendr
oportunidad de exponer ms adelante, considero que nuestro sistema excluye la
posibilidad de heredero temporal. Se hereda o no se hereda, pero no se admite
una sucesin universal interina o transitoria, a la espera de la llegada de una
fecha.Sobreellegado,encambio,sesposibleladisposicinsometidaaplazo.
En lo que toca a la condicin, dentro de las limitaciones que el ordenamiento
imponeyotrasquesealar,puedeafectar:(a)lasdisposicionesmismas,seacon
relacinaherederovoluntario, legatario,odisposicionesdeotranaturaleza(b)el
testamento en su conjunto, pero en este caso siempre antes de que el hecho
condicionanteocurra(onoocurra)antesdelamuerte.
Ensuma, ensede testamentaria solamente pueden aplicarse a las disposiciones
testamentarias las disposiciones generales que sean congruentes con la
estructurayfuncindelnegociotestamentario.
1.Lascondiciones
Al referirse a condiciones, el artculo 689 no hace distincin de ninguna especie.
Tampoco lo hace el numeral 738. Ambos aluden a condiciones en general, sin
diferenciarlanaturalezadelhechoohiptesiscondicionante,nisuinfluenciaenla
eficacia(suspensivaoresolutoria)delesquemadispuestoporeltestadorsobrelo
queelartculo686llamaordenamientodelapropiasucesin.
a)Condicinsuspensiva
Esaquellaestipulacinvoluntariayaccesoriaalatipicidaddeunnegociojurdico,
segnlacualtodosopartedelosefectosdelnegocioquedansuspendidoshasta
larealizacinonorealizacindeunsucesofuturoeincierto.
Enmateriatestamentarialacondicinsuspensivapuedeactuardetresmaneras.
En primer lugar, sobre el testamento entero, de modo que su vigencia solo se
quiere(aparte,claroest,dequeelautormuera,queenrigoresunaconditiojuris)
siseproduce elsupuesto hipotticoal queseanuda y condiciona la voluntad de
querer testar. El testamento como tal est confeccionado y por lo tanto tiene
existencia jurdica, pero el testador ha querido que ese orden de intereses
contenido en el testamento solamente acte si ocurre o no ocurre (segn que la
condicinseapositivaonegativa)eleventoalquesupeditsudecisindetestar.
Evidentemente, el suceso previsto como condicin debe acaecer o no acaecer
dentrodeunplazosealadosieltestadoraslohaestatuido,perosiempreantes
delamuerte.Meexplico.Silahiptesisprevistasehahechorealidad,entoncesel
testamentoestllamadoasurtirplenituddeefectosdeacuerdoconsucontenido,
pero quedando diferido en su eficacia hasta que la muerte se produzca. En
cambio, si el hecho condicionante no ha llegado a producirse para cuando la
muerte sobreviene, ya no es posible esperar ms, de modo que no habiendo
sucedidoloprevistoporeltestadorseconsideraquenoquerahabertestadoesto
es, que no quera lo dispuesto y entonces el testamento carece de eficacia
definitivamente.
El segundo grado de incidencia es el que repercute en las disposiciones
concernientesalainstitucindeherederoolegatario.Enesteextremolacuestin
adiscernirsecentraensilocondicionadoeselllamamientoosealadesignacin
desucesorattulouniversal(heredero)oparticular(Iegatario),osilosubordinado
a condicin puesta con efectos suspensivos es la adquisicin de los bienes (o
derechos)poreldesignado.
Aunque a primera vista ambas cosas parezcan lo mismo, existen
importantsimas diferencias entre ellas. En el primer caso (designacin
condicionada)elherederonombradooellegatariotienennombramientoy,por lo
tanto, vocacin sucesoria pero la delacin sucesoria queda supeditada a la
realizacindelacondicin,demaneraque,propiamente,noestaranenaptitudde
aceptar o renunciar ni ser sucesores del testador hasta que la condicin tenga
lugar y en todo caso la aceptacin sera ineficaz porque no se ha producido el
supuesto condicionante. En el segundo caso el nombramiento es firme y
efectivamente habra sucesor (heredero o legatario) y se producira delacin en
sus personas, pero todava con incertidumbre sobre la titularidad de los bienes,
quesoloadquirirncuandoysilacondicinserealiza.
Ladiversidaddeconsecuenciasescrucial,porquesegnsetratedeunaopcino
de otra, es distinta la repercusin en la transmisibilidad de los eventuales
derechos.Silocondicionadoresultaserladesignacinefectuadaporeltestadory
el heredero o legatario fallecen antes de que la condicin se cumpla, no han
llegado a estar en aptitud de suceder y entonces es discutible que a su vez
puedan transmitir el derecho sucesoral de delacin que cuando mueren an no
haban recibido. Viceversa, si lo condicionado suspensivamente no es la
institucin o nombramiento sino la adquisicin, el designado tiene ttulo de
sucesor,peroconlaexpectativasubconditionederecibirunaherenciaolegadoy
ese derecho es tan perfectamente transmisible como si tuviera su origen en un
actoentrevivos.
Encaso de duda sobre el sentido de lacondicin suspensiva impuesta sobre un
heredero o un legatario, a menos queexistanotroscriterios queilustrensobre el
sentido,consideroqueafectalaadquisicinynoelnombramiento.,dichodeotro
modo, lo condicionado no es el llamamiento, sino los efectos patrimoniales, que
pordecisin del testadorquedanensuspensohastaque lacondicinsecumpla.
De esta manera, impuesta una condicin suspensiva, el beneficiario aceptante
tiene,hastaquelacondicinocurra,unasuertedetitularidadprovisionalsobrelos
bienes,queseconsolidasilacondicintienelugar,yquedecaesinoserealiza.
Por ltimo, la condicin suspensiva puede imponerse sobre otro tipo de
disposicionesdemenor trascendenciaenel rgimenuordenamientosucesoral y
que no conciernan a la institucin de herederos o legatarios. Las posibilidades y
variantes dependern de lo que el testador haya decidido en funcin de los
particulares intereses que desee regular. Por ejemplo: puede establecer una
condicinsuspensivaqueafecteelrgimendeindivisinforzosa,oquerepercuta
sobreloestipuladorespectodelalbaceazgo,etc.
Obviamente, estas condiciones quedan sujetas a las mismas limitaciones que
operanparalosotroscasos:fundamentalmentequenoseancontrariasanormas
imperativasyquenoseandeimposiblerealizacin.Perodeestosehablarms
adelante.
b)Condicinresolutoria
En teora, aplicando a la sucesin testada el modus operandi de las condiciones
resolutorias, desde el momento de la muerte el heredero voluntario yellegatario
son sucesores y en aptitud de aceptar y tener derecho a adquirir lo que les
corresponda.
Ahora bien, no deja de ser curioso advertir que nuestro ordenamiento sucesoral
silencia por completo toda referencia a la condicin resolutoria. Cierto es que el
numeral689aludeengenerala"condiciones",yquedeellopudieracolegirseque
serefierealasdosgrandesespeciesdelamisma(suspensivayresolutoria)pero
nocreoqueenelcontextodelanormaelempleodelpluralsignifiquequesequiso
hacerreferenciaalasposiblesvariantesfuncionalesdeestamodalidad,porqueen
elmismopreceptotambinsemencionan"loscargos",yesevidentequeelcargo
solotieneunamanerafuncionaldeincidirsobreelactodeliberalidad.Yocreoque
ellegisladornoreparenlasposiblesdivisionesovariantesdeestasdosfiguras,
sinoqueelpluralseexplicaporquelaregla delartculo689estprevistatodaen
plural, girando alrededor de las "disposiciones testamentarias" y de las
modalidadesque"setienenpornopuestas",desuerteque"lascondicionesylos
cargos" aquese aludesontodos aquellosque nosepermiten. Otro tantopuede
predicarsedelosartculos738y741.
La doctrina nacional es parca al tratar del tema, acaso porque no lo ha
considerado con detenimiento. Lanatta no parece encontrar problema alguno
sobrelaresolucin.Selimitaadecirenesenciaqueelfavorecidoporeltestador
bajoestamodalidadcondicionanteadquiere eldominioy laposesin,peroqueal
producirselacondicin"losbienesquefuerondadosbajotalcondicinresolutoria
revierten en favor de la masa hereditaria", lo que, segn expresa, causa "la
extincindelderechoadquirido".
En Castaeda tambin se echa de menos cierto anlisis. Todo, y lo nico, que
dice es quesi la condicin es resolutoria ocasiona la prdida de la herencia o el
legado.
Con respecto al nuevo Cdigo, Ferrero omite toda referencia a la condicin
resolutoria.Encambio,Vidalopinaqueaunqueefectivamenteelnuevocorpusno
se ha puesto en la hiptesis de condiciones resolutorias, nada obsta que el
testador pueda imponerlas, siempre que no contraren normas imperativas, ni
seanilcitasniimposibles.
Amiparecer,loslmitesdelacondicinresolutoriadebenexaminarsesobrecada
planodeposibleincidencia,aligualqueconlasuspensiva.
Nohay inconvenienteparaquelacondicin afecteresolutivamentelaeficaciadel
testamentoenconjunto.Seexceptanaquellasdisposicionesque,porsuespecial
naturaleza, no admitan derogatoria, como sera el caso, por ejemplo, de las que
tengancomocontenidoelreconocimientodeunhijo.
Con arreglo a lo expresado, el testador puede dictar su ltima voluntad y
establecer u ordenar el rgimen sucesoral que desea, pero supeditando la
vigenciayeficaciadetodoelloaqueocurraonoocurraalgo,encuyocasocesar
por entero su testamento y su sucesin se regir por otro testamento o por las
reglasdelasucesinintestada.Valeaquloquesedijorespectodelasuspensiva.
El evento ha de ocurrir antes de la muerte, porque si llega sta y nada ha
sucedido,entonceseltestamentosurteplenituddeefectosy,aunqueeleventose
realicepostmottem,ennadacambialasituacin,porquelaherenciaseabrebajo
elimperiodeuntestamentoquealmomentodelfallecimientoestabaenaptitudde
surtirplenaeftcacia.
Enel planode institucin de herederosolegatarios es donde surge elproblema,
queseenunciade lasiguientemanera:puededejardeserherederoo legatario
quienyalohasido?Examinemoselasunto.
Amimaneradever,nocaberesolvernisuprimirdelmundojurdicounaherencia
o legado ya ocurridos y que, adems, fueron queridos por el testador, que para
esolosnombr.Sinembargo,sesperfectamenteposiblequesucedidoelevento
condicionantefijadoconcarcterresolutorio,decaigalatitularidadenlapropiedad.
Deestemodotendremosunasucesinverdaderamenteformadayocurrida,enel
entendimiento de que lo querido por el testador ha sido efectivamente que los
nombrados fuesen sus sucesores a ttulo universal como herederos, o particular
como legatarios, pero bajo ciertos supuestos resolutorios no del derecho a su
sucesin,sinodelderechoaqueseatribuyandefinitivamentelosbienes.
Desde la apertura de la sucesin y durante el perodo de pendencia, el sucesor
adquirente tiene plena vocacin hereditaria y un derecho indiscutible sobre los
bienes, pero sin duda no absoluto, porque la subsistencia y consolidacin del
derecho sobre ellos dependen de que ocurra (o no ocurra, si fuere negativa) la
condicin. Sobre los derechos transmitidos por la muerte y recibidos por los
sucesores sub conditione pesa una carga de incertidumbre, lo que obliga a
conservarlosenaptituddeserdevueltos,sillegaraelcaso.
Habiendoactuadolaresolucinseproduceunmecanismosimilaralqueseaplica
respecto de los negocios inter vivos. Esto es, que hay que devolver lo recibido.
Peroeltransferentefueelcausanteysteyahamuertoynoestpararecibirlos
bienes. Sin embargo, en su acervo sucesoral conservaba un derecho, como lo
conserva quien enajena inter vivos: el derecho a la eventual devolucin. Se trata
deunderechoexpectaticionosobrebienes,sinoabienes,yqueobviamentesse
transmiteporherencia.Por lotanto,hayalguienquelohereda.Esealguienesel
actualacreedoraladevolucin.
Quines son los acreedores ya es asunto distinto. Si lo que se resuelve es el
legado, corresponder que lo reciban los herederos voluntarios, forzosos, o
legales, dependiendo de la situacin. En cambio, si la condicin resolutoria se
impusosobrelaadquisicinporelherederovoluntario,solohabrquellamaralos
legales(porquecuandohayherederovoluntarioesquenohayforzosos).Nocreo,
de todas maneras, que en previsin de un caso de resolucin sea lcito que el
testadordesignesustitutos.Aunqueelordenamientoseala(artculo 741) que en
principio el sustituto queda sujeto a las mismas condiciones y cargos que el
sustituido, la posibilidad de designar sustitutos est circunscrita a tres hiptesis
muy concretas y expresamente consignadas en el 740: que el nombrado muera
antesqueeltestador,querenunciealaherenciaoallegado,oquelospierdapor
indignidad. No admite la posibilidad de designar sustituto si se produce la
resolucin.
c)Condicinpotestativa
Estacalificacinimportanoalaeficaciadeladisposicinporsurepercusinsobre
elreglamentosucesoralordenadoporeltestador,sinoalanaturalezaomodode
realizacindeleventocondicionante.
Como es sabido, la hiptesis establecida con incidencia suspensiva o resolutoria
puede ser casual (algunos autores la llaman causal), potestativa, o mixta. Se
reputacasualcuandolaocurrenciadetalhiptesisobedecearazonesabsolutay
totalmente fuera del control del imponente y del beneficiario. Por lo tanto, ser
casualcuandoelsucesoconsignadocomosupuestodependadelazaroconsista,
por ejemplo, en un hecho de la naturaleza o en la conducta de un tercero sin
posibilidaddeserinfluidaporlosinteresadosenella.
Se llaman condiciones potestativas aquellas que dependen arbitrariamente de la
decisinovoluntaddelossujetosinvolucradosenlarelacinalaqueseadscribe
lacondicincomofactordesuobligacin,oquenolesignificansacrificioalguno.
Se consideran condiciones mixtas aquellas cuya realizacin depende de la
conjuncindeunhechofortuitoocasualydelavoluntad.
Puesbien,conrespectoalapotestativa,elartculo172delCdigoestatuyequeel
acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que
dependa de la exclusiva voluntad del deudor, es nulo. Y atendiendo a que el
numeral689disponequeseaplicanalasdisposicionestestamentariaslasnormas
sobremodalidadesdelosactosjurdicos,ynohaceexclusindelaqueregula la
potestativa ni atingencia alguna al respecto,hemos de preguntamos si puede no
seraplicacinensedetestamentaria.
Aprimeraycmodavistaparecieraserques,poraquellodelsocorridoaforismo
que reza que ubi lex non distinguit, nec nosdistinguere debemus. Osea que en
lostestamentostampocoseadmitenlascondicionespotestativas.Peroconsidero
incorrectasemejanteconclusin.
Efectivamente,laraznjurdicadelartculo172esimpedirqueelcumplimientodel
deber establecido en el acto jurdico quede sujeto a la libre voluntad del deudor,
con la realizacin de un hechoque depende de su exclusiva voluntad, o seasin
intervencin de esfuerzo o sacrificio alguno. Sin embargo, este razonamiento no
puedeaplicarse alostestamentos,quedesuyo sonactosde liberalidad yen los
queelbeneficiarioeslibredequererserioono,sinmsexpedientenitrmiteque
renunciaroaceptarlaherenciaoellegado.
No existe, pues, inconveniente alguno para aceptar en los testamentos las
condicionessuspensivaspotestativassiempre,porsupuesto,quenoseanilcitas.
Lo que ocurre es que si el testador no ha fijado trmino para la realizacin del
hecho,elsucesornoadquirira loquelecorresponda,manteniendounestadode
pendenciaqueanadiefavorece.Perodeestosehablarmsadelante.
d)Lascondicionesprohibidas
Segnelartculo689delCdigo,seaplicanalascondicionesenlasdisposiciones
testamentarias las reglas generales sobre modalidades, pero se tienen por no
puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Entre tales reglas
generalesse encuentra la contenida en el numeral 171 , que tambin contempla
las ilcitas y las fsica o jurdicamente imposibles. Por su parte, el artculo 738
ensea contrario sensu que las condiciones que no se pueden imponer son las
contrarias a ley, a las buenas costumbres o al libre ejercicio de los derechos
fundamentalesdelaspersonas.
La regladel 689serefiereexclusivamenteanormasimperativas, en tantoque la
contenida en el 171 contempla adems ilicitud e imposibilidad. A su vez, el
numeral738serefierealascondicionescontrariasaley,alasbuenascostumbres
yalejerciciodelosderechosfundamentales.
Sindiferenciarentresuspensivasoresolutoriasnihacerdistingoenlotocanteasu
contenido, elartculo 689 estatuyequeseconsideran no puestas lascondiciones
contrariasanormasimperativas.Seapartaas de laregla general en materiade
actosjurdicosydelaposicinargentina(artculo3608C.C.),quetantainfluencia
ha ejercido sobre nuestro legislador en esta materia. En otras palabras, la
disposicin testamentaria sub conditione se reputa pura y simple, como si el
testador no hubiera establecido nada. As resulta de la aplicacin de la regla en
favordeltestamento,antesquesuinvalidez.
Noobstanteloanterior,lacondicinsuspensivasviciaconnulidadladisposicin
cuando la condicin misma (no el suceso o evento) o la finalidad determinante
paraimponerlaseanilcitas.Enestecasolavoluntadreposaenunpresupuestoo
razn determinante que hace que la condicin no sea un elemento secundario
sino fundamental con el propsito de realizar un fin ilcito, de manera que la
nulidad viene obligada como consecuencia de lo dispuesto en el inciso 3Q del
artculo140einciso4delartculo219.
El Cdigoomite indicarculdeba serel tratamiento de lacondicindeimposible
realizacin. En efecto, el 689 nada menciona. Pero la lgica de las cosas
sucesorias debe conducir a la misma respuesta: la condicin imposible se tiene
pornopuesta,sinimportarqueseasuspensivaoresolutoria.Enestonoseaplica
el rgimen diferenciado entre suspensiva y resolutorias que estatuye el artculo
171C.C.
e)Pendenciadelacondicin
Elrgimengeneralqueregulalasituacinmientraslacondicinnoserealiza,est
regulado en el artculo 173 del Cdigo contemplando tres hiptesis distintas.
Primera: pendiente la condicin suspensiva, el adquirente puede realizar actos
conservatorios. Segunda: pendiente la resolutoria, el adquirente puede gozar
libremente de sus derechos, pero la otra parte a quien beneficiara la resolucin
puederealizaractosconservatorios.Tercera:elquehubiesepagadoantesdeque
le fuera exigible por cumplimiento de condicin suspensiva o resolutoria, tiene
derechoapedir ladevolucin.Paranuestrosfinesinteresaexaminarsolo losdos
primerossupuestos.
Cuando la condicin es suspensiva, parte o todos los efectos se encuentran
detenidosyporlotantoladisposicintestamentariaestemporalmenteineficaz,sin
perjuiciodelaexistenciadeunderechofirmeaunquetodavainexigible.Porende,
segn la disciplina ordinaria los adquirentes sub conditione son acreedores de
algo que todava no pueden exigir mientras la hiptesis condicionante no se
realiceperonaturalmentetienenderechoacautelaresealgo.Aquesubsistayse
conserveparaqueestenlasmismascondicionesfsicasyjurdicasquetenasi
sehubieraentregadocuandolacondicinfueestablecida.
Sinembargo,comobiensecomprender, todo loanteriorrequiere adecuaciones
en materia sucesoral testamentaria. En esta sede los adquirentes son los
beneficiarios, a saber: los legatarios o herederos voluntarios (porque a los
legitimarios, segn se sabe, no se les puede imponer modalidad). Pero,
lgicamente,nosabenquehansidoinstituidoseneltestamentoyquepuedenser
sucesoresmientrasnoseproduzcalaaperturadelasucesin.Yparaentoncesel
testamento puede tener mucho tiempo de confeccionado. Entonces tienen
derechoaquelosbienesparalosquehansidollamadosasucederseconserven
como estaban al momento de la muerte de su causante hasta que llegue el
momentodecumplimientodelacondicin(oresulteciertoquenopuedecumplirse
artculo175C.C.).
Antes de continuar recordemos que el fallecimiento del heredero o legatario
pendenteconditionenodeterminalacaducidaddesusderechosyqueasuturno
nopuedantransmitirlosasussucesores.Entreloscasosdecaducidaddelegado
(artculo772C.C.)odeherencia(artculo805C.C.)nofiguradichaposibilidad,lo
que refuerza nuestra tesis de que la condicin recae sobre la adquisicin de los
bienes.
Naturalmente la situacin del heredero voluntario o del legatario sujetos a
condicin suspensiva es bien diferente de la que se presenta en los actos inter
vivos, mientras el enajenante est vivo (o sus herederos lo suceden). En estos
casos el enajenante se mantiene en posesin y usodel derecho y lo tiene como
propio sin ms lmite y deber que el de transferirlo al adquirente si la condicin
tienelugar.Perosilaadquisicinesmortiscausaresultaclaroqueelcausanteya
no puede continuar teniendo y administrando. Entonces, suplindolo, considero
que el albacea queda a cargo de la administracin y conservacin de los bienes
subconditione,conforme al inciso 4) del artculo 787 (salvo queel testadorhaya
designadoaunaentidadbancariaacargodelaadministracin).Afaltadealbacea
designado o en posesin del cargo, es de aplicacin el artculo 792 sobre
designacin de sustituto. A tenor del artculo 791 , considero que el adquirente
condicionado puede exigir al albacea que otorgue fianza, como una medida
complementaria(enrealidadsustitutoria)paralaconservacindesusderechos.
Elartculo790puedeserfuentedeconflictos.Disponequecuandoeltestadorno
instituye herederos sino solamente legatarios, la posesin de los bienes
corresponde al albacea hasta que sean pagados los legados y las deudas de la
herencia. Lo cual viene a significar contrario sensu que cuando s existan
herederos,seanforzososovoluntarios,ellostienenlaposesindelosbienescuya
adquisicinestcondicionada.Entalcasoellosseranlosdeudoresyobligadosa
laconservacinqueeladquirentepuedeexigirles.
Loconflictivoconsisteenquelanormanadadicedelosfrutosqueeventualmente
produzca el legado. Frutos que, por cierto, en la medida en que se generan
despus de la muerte no forman parte del caudal relicto y el heredero podra
pretenderquedarseconellossobre labasede unainterpretacin contrariosensu
delsegundoprrafodel artculo 769. Sinembargo,nosera aceptablesemejante
pretensin. Los frutos han de quedar bajo el control y recaudacin del
administrador o albacea, en posibilidad de ser entregados al legatario cuando la
condicin se realice, y por aplicacin de la retroactividad natural a que ms
adelantealudir.
Evidentemente el testador puede autorizar expresamente que la posesin y
administracinlastengaelbeneficiario,aunquelacondicinnosehayaverificado.
En tal caso, las medidas de conservacin o cautela puede solicitarlas quien
tendraderechoalbeneficiosilacondicinnollegaraacumplirse.
Lacondicinresolutoriafuncionaocasionandoelcesedelreglamentodeintereses
dispuesto. En sede testamentaria, como ya se ha visto, no puede resolverse y
quedarsinefectolainstitucindeherederoolegatario,sinoquedecaeelderecho
sobrelosbienesrecibidos.
Enprevisindequeelloocurrayparaquelosbienesseencuentrenenaptitudde
serrecibidos,seconcedeelderechoamedidasconservativas.
Naturalmente,eltitularcuyoderechohaquedadoresueltoconservalosfrutos.
f)Laretroactividaddelacondicin
Elnumeral689delCdigoremitealasnormasgeneralessobremodalidades,con
las excepciones que indica. Segn ello, sera aplicable a las condiciones
impuestas testamentariamente el artculo 177, a tenor del cual la condicin no
opera retroactivamente, a menos que se consigne pacto en contrario. Salvo otra
autorizada opinin, me parece que semejante rgimen de irretroactividad es
inconciliable con el sistema sucesorio. A mi manera de ver, en sede sucesoralla
solucindebeserla opuesta a laqueseconsigna en elartculo177.Esdecir: la
condicinoperaretroactivamente.
Memuevenaestaconclusinvariasrazones:
Primera. El artculo 660 precepta que "desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores". Ntese que alude global mente a sucesores en
general,sindistinguirsisonherederosvoluntariosolegitimarios,olegatarios,osi
su adquisicin est condicionada o no. El mandamiento no es susceptible de
excepciones.Podrsostenerse, en elcasodelegado,que elartculo768 apunta
quehastaquenoseverifiquelacondicin,ellegatarionoadquiereellegado.Pero
el argumento basado en la literalidad no me parece convincente y lo que el
preceptoquieredecir,meparece,esquehastaqueeleventocondicionantetenga
lugar el legatario no puede ejercer titularidad alguna sobre lo legado, sino
solamente medidas cautelares en resguardo de su expectativa, sin que ello
signifiquequecuandoeleventoserealicesuttulosurjaentonces.
Si aceptsemos la teora de la irretroactividad, en el legado bajo condicin
suspensiva resultara que los bienes seran transmitidos mortis causa a los
herederos en plena propiedad hasta que la condicin se realizara. Y entonces
seran los herederos, y no el testador, quienes jurdicamente transmitieran los
bienesallegatariosubconditionecuandolacondicinsecumpliera.Peroeso,por
cierto, sera contrario a lo que dispone el artculo 660. Y tal tesis se basara en
considerar al legatario como un acreedor cuyo ttulo de tal nace contra los
herederoscuandolacondicinserealizaynoporqueeltestadorloquiso.
Por otro lado, si no se reconoce la retroactividad, tendramos que admitir
necesariamente la existencia de una sustitucin sucesoria producida bajo unos
supuestosnocontempladosenelartculo740.
Segunda.Lainstitucindesucesordeberecaerenpersonacierta.Amijuicioesto
significaque locondicionado suspensiva oresolutoriamente es laadquisicindel
bien o derecho, no la institucin. El testador quiere transmitir sus bienes a las
personas as designadas, desde que o hasta que se produzca un cierto evento
condicionante, que por esencia es accesorio. Pero lo quiere ascomo liberalidad
por causa desu muerte y razonablemente a la fecha del bito debe la condicin
retrotraersusefectos.
2.Elplazo
Segn el artculo 689 que estudiamos, se aplican a las disposiciones
testamentariaslasnormasgeneralessobrelasmodalidadesdelosactosjurdicos.
A tenor de ello, regiran en materia de actos de ltima voluntad las reglas de los
artculos178a193delCdigo,relativasalplazo.
En sede general de actos jurdicos, el ordenamiento distingue entre plazos
suspensivos y resolutorios. De conformidad con el artculo 178, cuando es
suspensivo el acto no surte efecto mientras el plazo se encuentre pendiente. Es
decir,hastaquenolleguelafechafijadacomotrminoinicial.Encambio,cuando
hasidopuestoconfuncinresolutoria,losefectosdelactodicelanormacesana
su vencimiento. O sea, cuando llega el trmino final. A partir de este esquema
vamos a examinar cmo se puede incardinar en los testamentos el rgimen
generalaqueacabamosdealudir.
a)Elplazosuspensivo
A mi juicio es evidente que la ineficacia temporal propia del plazo suspensivo
puede estatuirse sobre el testamento entero sin perjuicio, desde luego, de su
revocabilidad.
En este caso, esta ineficacia (que implica como si el testamento no se hubiera
hecho)quedadecretadapordecisindelpropiotestador,quienhaqueridoquesu
testamento no surta eficacia antes de una fecha determinada o determinable
mercedaloscriteriosquelmismoproponga.Consiguientemente,sieldecesose
produce antes del vencimiento del plazo suspensivo el rgimen sucesoral
establecido en tal testamentoes absolutamente irrelevante para efectos jurdicos
y,portanto,lasucesinseregiroporeltestamentoanterior,silohubiere,obajo
el rgimen de sucesin legal intestada si no haba testamento o el que haba
resultasinvalorporcualquierrazn.
La incidencia temporal suspensiva, en suma, solo funciona respecto del
testamentocomoactoenelsentidodequerertestar,peroqueloqueridonotenga
valorduranteciertotiempoenvidadeltestador.Porquenotienesentidoqueuna
vez fallecido quede pendiente el modo de tratar la sucesin hasta que el
testamentoadquieravigor.
b)Sobrelainstitucinaplazosuspensivo
Con respecto a los legitimarios no cabe duda alguna de la ilicitud de establecer
plazo alguno, porque los artculos 733 y 736 del Cdigo excluyen claramente la
aposicindemodalidadesenlasdesignacionesdeherederosforzosos.
Veamos, pues, lo tocante a los herederos voluntarios. Aunque el artculo 689 en
su primer prrafo alude a las modalidades en general, dejando implcita la
inclusindelplazo,esinteresanteadvertirqueelsegundoprrafosolomencionaa
las condiciones y cargos, silenciando lo concerniente al plazo. Otro tanto sucede
conlosnumerales738y741,referidosconjuntamenteaherederosylegatarios:se
alude en ambos a condiciones y a cargos, omitiendo mencionar el plazo. En
cambio, el 768 y el 769 s contemplan esta modalidad, pero se trata de normas
exclusivamentereguladorasdeloslegados.
Todoparecersugerir que elcodificadorcivil, sinhaberloprohibidoexpresamente,
deliberadamentenohaqueridopermitirquelosherederosvoluntarios,sucesoresa
ttulo universal del patrimonio del causante y por ende de sus derechos y
obligaciones,puedanquedarsujetosaplazosuspensivooresolutorio.
Ciertoes,comodecimos,quelasreglascodificadasnoloprohbenexplcitamente.
Y, por otra parte, tampoco lo veta la Exposicin de Motivos de Lanatta. Pero
existenrazonespropiasdelrgimensucesorioqueloimpiden.
Efectivamente. Recordemos en primer lugar que segn el artculo 660, desde el
momentode lamuertedeunapersonalaherenciasetransmiteasussucesores.
Esto es, la herencia se pone a disposicin de los llamados desde el instante del
fallecimiento, y luego de aceptada expresamente o tcitamente sus efectos se
retrotraen a la fecha de apertura de la sucesin. As lo establece el artculo 677,
queademsagregaquelaaceptacinorenuncianopuedenseratrmino.Seha
querido, evidentemente, evitar vaco hereditario sucesoral se quiere, por tanto,
quelatransmisinenderechos,obligacionesybienesseproduzcasinsolucinde
continuidad.
Lacondicinseadmiteporque(salvoqueotracosaresultadelainterpretacindel
testamento) no incide directamente sobre la institucin sucesoria, sino sobre los
efectos de adquisicin y la eficacia retroactiva cubre los eventualesvacos. Pero
esonopuedeocurrirconelplazo,quenoreconoceretroactividad.
Porotraparte,ladesignacindeherederoaplazosuspensivooresolutoriovienea
implicar la posibilidad de designar sustituto en hiptesis que el ordenamiento no
permite. Tal sustitucin solo est autorizada para los contados casos que
contempla el artculo 740: fallecimiento del nombrado, renuncia de la herencia o
prdidadelamismaporindignidad.
Ala postre,la admisin de plazo posibilitara en laprcticauna institucindelas
siguientes caractersticas: designo como heredero a Juan por dos aos, luego a
Pedro por seis meses y al vencimiento de este plazo a Felipe. Yeso
evidentementenoseraadmisible,porquesiJuanyaheredalcausante,niPedro
niFelipepodranheredarlo,sinoquesesucederanpor"herencia"delunoalotro,
noenlaherenciaoriginaria.Desechandoelplazoconvirtualidaddeafectacinde
la herencia, con la idea de preservar la voluntad testamentaria y lograr
cercanamentelosefectosprcticosqueridosporeltestador,habraqueinterpretar
la disposicin considerando a Felipe como heredero, siendo Juan y Pedro
legatariosdeusufructotemporal.
Con respectoa los legados,noexisteinconveniente algunopara elsealamiento
de plazo, sindole de aplicacin las reglas generales contenidas en los artculos
178 a 183. Con todo, en esta sede sucesoria encuentro de dudosa justificacin
quepuedaregirelartculo179,segnelcualsepresumequeelplazobeneficiaal
deudor.
c)Disposicionessingularessuspendidas
No existe al respecto impedimento de ninguna ndole, siempre que no
repugnelanaturalezadeladisposicin.
d)Plazoresolutorio
La posibilidad de su admisin opera en los mismos casos que el suspensivo.Es
decir,seadmiteparaincidirsobrelaeficaciafinaldeuntestamento(siempre,por
cierto,antesdelamuertedesuautor,porquedespusyanotienesentido)sobre
los legados y sobre disposiciones singulares. No se admite para poner fin y
resolverunderechohereditariouniversalyaadquirido.
Enlaprctica,lainstitucinatrminofinalequivaleaunderechodeusufructo.
3.Elcaro
Las normas generales (artculos 185 a 189 C.C.) en materia de actos
jurdicosquedisciplinanesteelementoaccidentaldelosnegocios,nodefinenqu
es el cargo o modo (derivados del latn modus), pero proporcionan los indicios
fundamentalesparasucomprensin.Desdeelpuntodevistafuncional,sepuede
decirqueesunaobligacinqueelautorde unaliberalidad imponealbeneficiado
conlamisma.Setrata,noobstante,deunaobligacinsuigneriscuyaprestacin
puedeserexigidaperoque,pornosercontraprestacinnirazndeterminantede
la atribucin patrimonial, no supedita (y, por lo tanto, tampoco condiciona) la
adquisicindeaquelloenquelaliberalidadconsiste.
Caractersticasdelcargosonlassiguientes:
a)Elcargonomodificalosefectostpicosdeladisposicintestamentariaalacual
seaade,perosleagregaotrosefectosjurdicosqueeconmicamentelimitanla
atribucinpatrimonial.Elactojurdicoconcargoesunactocomplejointegradopor
dosactos.
b) Si bien la prestacin en que consiste el modo y la liberalidad son
conceptualmenteautnomos,elprimerodescansaenlasegunda,quevieneaser
elpresupuestodelaobligacinmodal.
La obligacin que grava al enriquecido con la liberalidad puede ser de dar, de
haceronohacer.
c) El beneficiado con el gravamen puede ser el propio disponente testador para
satisfacer su memoria, por ejemplo en favor del mismo beneficiado o gravado,
imponindole, por ejemplo, un deber de abstencin respecto de aquello que
recibe, y as ocurrira si se le lega una cierta cantidad para que la aplique a
sufragar sus estudios en favor de un tercero determinado o en favor de una
generalidaddetercerosindeterminados.
d) El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido
despusdesatisfechalaliberalidad.
Conforme a las ideas expuestas, el modo solamente puede imponerse sobre las
disposiciones atributivas de liberalidad, que quedan as modalizadas con una
obligacin a cargo del enriquecido. Por lo tanto, no puede recaer ni sobre el
testamento entero (como s la condicin o el plazo) ni sobre disposiciones
testamentariasajenasaconstitucindeliberalidad.
En el aspecto subjetivo solamente puede imponerse el cargo a los herederos
voluntarios o a los legatarios. No se admite respecto de la legtima de los
herederosforzosos,segnpreceptaelartculo733.
Conforme al numeral 738, el testador puede imponer a los herederos voluntarios
cargosquenoseancontrariosalaley,alasbuenascostumbresyallibreejercicio
delosderechosfundamentales.
Adiferenciadelcargosobrelaliberalidadquerecibeelherederoyqueserigepor
las reglas generales de esta modalidad, con respecto al que grava el legado el
artculo 768establece que"el legado concargoserige por lo dispuestoparalas
donacionessujetas aestamodalidad". Se remite,por lotanto alartculo 1642. El
temamereceunanlisisminucioso.
El numeral 1642 dispone que en el caso de do naciones sujetas a cargo, su
invalidacin o revocacin determina la obligacin del donante de abonar al
donatario elvalor delcargo satisfecho. Sinembargo,apoco quesereflexione se
advertir la dificultad de engarzar esta regla al rgimen de los legados.
Efectivamente, la norma alude a invalidacin y a revocacin, pero resulta claro a
todaslucesqueestosconceptosnoencajanconladisciplinatestamentaria.
En lo que toca a invalidacin, el artculo 1642 est refirindose al supuesto que
contempla el 1634: "queda invalidada de pleno derecho la donacin hecha por
persona que no tena hijos, si resulta vivo el hijo del donante que ste reputaba
muerto': Esta idea, desde luego, no puede aplicarse en sede testamentaria de
legado. Quiero decir, el legado solo puede resultar invlido cuando menoscabe
derechoslegitimariosdelosherederosforzosos,yactanodeplenoderechosino
apedidodelpreterido.Porlotanto,lahiptesisdeinvalidacinesinaplicable.
El punto de la revocacin es tambin impertinente.Es decir, aunque la donacin
esrevocableporelpropiodonanteenlossupuestosexpresamentecontemplados
pese a que la donacin ya haya tenido efectos, nopuede enpropiedad hablarse
de revocacin de un legado que ya surti efectos, porque para eso se requiere
que ellegador ya haya muerto y por ende ya no puede revocar su disposicin
testamentaria. Por otra parte, como las causales para que el donante pueda
revocarladonacinsonlasmismasquejustificanladesheredacinolaindignidad
parasuceder,carecedesentidohaberseremitidoalnumeral1642.
Ahora bien, si lo que quera el legislador era simplemente disponer que se le
aboneallegatarioelgastohechoparasatisfacerelcargocuandoellegadosujeto
a cargo quede sin efecto por cualquier razn, y el bien o derecho respectivo
retornenalamasahereditaria,lolgicoesquelohubieradichoas,sinnecesidad
de remitirse a una norma que confunde y desorienta, porque los supuestos que
contienesonaplicablesa las donaciones,pero inaplicablesensucesiones'mortis
causa.
Contodo,convienehacerdosprecisionesfinalesalrespecto.
Primera:queelprincipiodereembolsodelvalordelcargosatisfechonotiene
porqulimitarsealoslegatarios.Tambindebeincluiralosherederosvoluntarios,
porque si el cargo encuentra su razn en laliberalidad, al quedar stasin efecto
tambincesalajustificacincausalyeconmicadelcumplimiento.
Segunda: que no siempre el cargo es susceptible de apreciacin pecuniaria, de
suertequeentalescasosdebehacerseunavaloracinestimadayprudencial.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BETTI, Emilio. Teora del Negocio
Jurdico.Edersa. Madrid,1959BlANCA, Massimo.DirittoCivile,tomo 11. Giuffr
Editore.Milano,1985BORDA,Guillermo.ManualdeSucesiones.EditorialPerrot.
Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo
11. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa.
Madrid, 1959 DE CUPIS, A. El dao. Editorial Bosch. Barcelona, 1975 DIEZ
PICAZO, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Editorial Tecnos. Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
LANATTA,Rmulo:ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones.EnCdigo
Civil.ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,
1985 LEO NBARANDIARAN, Jos. Tratado de DerechoCivil,tomo VII Derecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo.Elnegociojurdico.EditorialGrijley.Lima,1994MAFFIA,J.O.Tratado
de las Sucesiones, tomo l. Depalma. Buenos Aires, 1981 PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 ROYO
MARTINEZ, M. Derecho Sucesorio mortis causa. Editorial Edelce. Sevilla, 1951
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Para Leer el Cdigo Civil. Fondo
Editorialdela PUCP.Lima, 1986 RUGGIERO, R. Instituciones de DerechoCivil.
Editorial Reus. Madrid, s/f RUIZ SERRAMALERA, R. Derecho Civil. Derecho de
Sucesiones.Madrid,1959
TORRALBA SORIANO, O.V. El modo en el Derecho Civil. Editorial Montecorvo.
Madrid, 1967 TRIMARCHI, M. Voz Esecutore testamentario. Enciclopedia del
Diritto, Tomo XV Giufr Editore, Varese, 1966 VIDAL RAMIREZ, Fernando. El
testamento como acto jurdico. En Libro homenaje a Rmulo Lanatta. Cultural
Cuzco. Lima, 1986 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones. Astrea.
BuenosAires,1982.
EXPRESINYFORMACINDELAVOLUNTADTESTAMENTARIA
ARTICULO690
Lasdisposicionestestamentariasdebenserlaexpresindirectadelavoluntaddel
testador,quiennopuededarpoderaotroparatestar,nidejarsusdisposicionesal
arbitriodeuntercero.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140,787inc.9),814
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
1.Laexpresin.Prohibicindeapoderamiento
Segnelnumeralquecomentamos,lasdisposicionestestamentariasdebenserla
expresindirecta del testador. Sidemhubieradependido,nohubieraredactado
la regla de esa manera, porque si bien las disposiciones son, en definitiva,
expresadas (en el sentido de transmitidas o hechas conocer) directa e inmediata
deltestador,laformaomaneradelaexpresinpuedenoserestrictaynicamente
suya. De ordinarioel testadorpreguntayseasesora, de manera queaunquelas
disposiciones contengan su voluntad, las expresiones (en el sentido verbal o
escrito)probablementenoseandeltestador.Loqueellegisladorhaqueridodecir,
ensntesis,esqueelcontenidodeltestamentodebeserfielreflejoideolgicodela
voluntaddeltestadoryqueldebeexteriorizarlapersonalmenteseaverbalmente
dictndolaal notario, sea escribindola, aunque laformaexpresiva(las palabras
expresadas) que abrace el contenido declarado haya sido compuesta por otra
persona.
Lo queelprecepto legal quiere, en suma,es queel testadorseasoberanoseor
desutestamentoyquelavoluntadquecontengasealadelpropiotestador,enel
sentido de exteriorizacin de su voluntad y de su facultad decisoria que las
disposiciones testamentarias se correspondan con su intencin y propsito que
enlaformacinintelectualydecisindequerertestarconesecontenidonohayan
intervenidootraspersonasque,amododeintermediariosenlatransmisin,hayan
podido desfigurar o distorsionar la voluntad. El precepto alude, por tanto, a
expresin como exteriorizacin de contenido, no a expresin como forma o
maneralegaloliteraria.
Por expresin directa no debemos entender exclusivamente lo que ensea el
artculo 141, esto es, que la declaracin de voluntad es "expresa cuando se
formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo". Empero, s
estclaroqueladeclaracintestamentaria(salvoenalgunoscasoslarevocatoria,
por ej., artculo 802) no puede ser una manifestacin tcita, que se infiera de
circunstanciasdecomportamiento.
Las disposicionestestamentariasa las quealude la norma son todo locontenido
volitivamente en el testamento, todo lo expresado en l, aunque no sea sensu
strictodenaturalezapatrimonialodispositiva.
Corolariodeloanterioresqueeltestamentonopuedeserhechoporunterceroen
uso de poder otorgado por el testador. Se entiende que lo que el legislador ha
querido decir es que no sea vlido el testamento hecho en nombre y para y por
cuenta de otro. En materia de testamento no se admite la validez de la
representacin.
2.Elarbitriodeuntercero
A diferencia de la relativamente fcil comprensin de los primeros cnones del
artculo690(expresindirectayprohibicindetestamentootorgadoporpoder),el
ltimo prrafo de lanormaofrece algunasdudassobre susalcances.Estaltima
frase a la que aludimos establece que el testador no puede "dejar sus
disposiciones al arbitrio de un tercero". Tan enftica y contundente declaracin
merece ser explicada, aunque pareciera no admitir restriccin alguna sobre sus
alcancesypropsito.
Para entender bien la intencin del legislador conviene advertir que el artculo
hace referencia a dos momentos histricos claramente diferenciados. El primero
de tales momentos concierne a la expresin de voluntad del testador y veta el
testamento por representacin el precepto legal mira al momento de la faccin
testamentaria, como asunto relativo a su gnesis o formacin. Para esa
oportunidad ya hemos vistoque el legislador ha querido, y en eso no cabe duda
alguna, que la voluntad expresada en el testamento sea la transmitida, esto es,
exteriorizadaporelpropiodisponente,aunquematerialmentesehayapodidovaler
dealguienque,instrumentalmente,lehaauxiliadoahacerconstarporescritocul
es tal voluntad. Pero lo que ha quedado escrito expresa objetivamente lo que el
testadorquisosubjetivamente.Nosequiere,ensuma,queeltestamentocontenga
lavoluntadhechaporotro.
Elotromomentoprevistoenelartculo690,yanoeseldeexpresinotransmisin
aldocumentodelasdisposicionestestamentariasyformacindeltestamento,sino
un momento ulterior e indeterminado en el cual interviene la voluntad de una
tercera persona. Ese momento puede ser anterior a la muerte o posterior a ella,
perosiempreposterioralafaccindeltestamento.Silavoluntaddeeseterceroa
quien eltestador serefiere preexistiera a la faccindel testamento,esobvio que
ya no estamos ante una situacin de voluntad que se deja al arbitrio de tercero,
sinoanteunavoluntadyaexistente,quesesuponequeeltestadorconoceyque,
aunque voluntad de otro, el testador la asume, comparte y encarna tomndola
para s. Es decir, que toma tambin como propia pasando a ser, por lo tanto,
voluntadsuya.Perovolvamosalpunto.
Este segundo momento, como digo, ha quedado prohibido por el legislador, al
establecerquelasdisposicionestestamentarias(osea,susubsistencia,eficaciay
ejecucin) no pueden quedar al arbitrio, al querer autnomo, de un tercero.Esto
es,quenoseautorizaqueeltestadorfaculteaunterceroparaquedecidasobre
las disposiciones testamentarias (lo que incluye no revocarlas). Eso sera tanto
como dar un poder para que el tercero decida sobre el testamento y por ende
seraunmedio indirecto de lograr loquedirectamentenoestpermitido. Pero al
remitirse a lo que el artculo denomina arbitrio de un tercero es obvio que el
testador ha dejado su propia voluntad relacionada o, lo que sera peor,
dependiente de la de otro. Los alcances y facultades de tales terceros ya no
inciden en la formacin del testamento y existencia o expresin de sus
disposiciones,sinoenlaeficaciaosubsistenciadelasmismas.Loslmitesdelas
facultadesdeestostercerosyelentroncamientodesuvoluntadconladeltestador
sonloqueinteresaanalizar.
Elproblemagiraalrededordelconceptoquesetengadearbitrioydeloqueportal
debaentenderseenelcontextoqueestudiamos.Arbitriopuedeserutilizadocomo
sinnimo de albedro, voluntad, decisin, facultad o dependencia. En un sentido
ms tcnico, el arbitrio es una forma de sustitucin en una particular actividad
negocia!. Yo creo que el legislador la ha empleado con doble propsito. Por un
lado,comoyaestdicho,haqueridoimpedirqueporvatestamentariaindirectael
testador conceda poderes para que la voluntad de otro sujeto decida
originariamente sobre la formulacin del destino de la sucesin. Por otro lado, al
estatuir que no pueden dejarse las disposiciones testamentarias al arbitrio de un
tercero, se ha querido impedir que un tercero disponga o acte sobre las
disposiciones ya creadas, o simplemente las dote de contenido. O dicho de otra
manera,quelasdisposicionesdependanarbitrariamentedelavoluntaddeotroen
sufasedeejecucinocumplimiento.Asuturno,enestafasedeejecucin laley
haqueridoprevenirdossupuestosdiferentes.Elprimerorespectaalarbitriocomo
facultaddecisoriaparacumplironolasdisposiciones,encuandoseanqueridaso
no por el tercero el arbitrio, pues, incide sobre la eficacia o subsistencia de las
disposiciones. El segundo supuesto contempla al arbitrio como enfocado al
contenido de las disposiciones, de modo que no quede librado a la voluntad
decisoria de un tercero,cual serasiel testadordiceque designacomo heredero
almismoquedesignemicnyuge.
Asplanteado elasunto, esobvio quelacasusticaesinagotable, porla variedad
de los grados de remisin por el testador a la voluntad de otro, que puede estar
restringida y limitada a una cuestin insignificante y de simple precisin o
determinacin entre opciones ya fijadas por el testador o, por el contrario, dejar
totalmenteenmanosdelterceroladecisin.
Nocreo, por ejemplo,queel preceptoimpida lavoluntad integradora,ejecutivao
desimpledeterminacinelectivaqueseencomiendaaltercero,porqueenverdad
no se le confiere arbitrio sobre la subsistencia o creacin de las disposiciones
testamentarias. Elpropioordenamientocontempla varios casos de esta ndole: el
artculo 758, sobre la eleccin del bien materia del legado el artculo 763, sobre
los legados a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos el artculo
765, que implica que el ejecutor testamentario tenga que disponer de ciertos
bienesparapagarlegadosendineroelartculo787,queendiversosincisosdeja
a criterio de los albaceas la manera de administrar la herencia o cumplir ciertos
encargos.
Debe descartarsequeentreloscasosdearbitrio de un terceroel legisladorhaya
queridoopensadoincluiraquellosenlosquelaeficacia,suspensivaoresolutoria,
deladisposicintestamentaria,quedeanudadaalcumplimientodeunacondicin
quedebasercumplidaporuntercero.Porejemplo:"legomilaCayosiTiciollega
aculminarconxitosusestudiosdentrodel aosiguientealde mifallecimiento".
Entalcasonosetratadelsimplearbitrio,sinodeunhechocondicionante.Osea,
no es que eltestadorhaya dejadosuvoluntad a ladecisin de otro, sino que su
voluntad es inamovible e inmodificable, pero su eficacia est supeditada no a la
voluntaddeuntercerosinoalhechoquesedebeonocumplir.
Cul ha de ser la sancin sobre la disposicin dejada al arbitrio de tercero?
Ntese queel preceptonada indicasobre elparticular.Ya continuacin debemos
preguntamos, la sancin deber recaer sobre la disposicin testamentaria en s
misma, sobre el hecho de dejarla al arbitrio de otro, o sobre lo que el tercero
decida?
Con respecto a lo primero, aunque la ley no imponga sancin de nulidad debe
reputarse que lo es. No por el inciso 7 del artculo 219, dado que aqu la ley se
abstiene de toda declaracin, sino porque se trata de la contravencin de una
normamanifiestamenteimperativaqueademsesconcordanteconlaesenciadel
testamento. En tal caso, es de aplicacin el inciso 8 del mismo artculo, que se
remite al V del Ttulo Preliminar. Bien es cierto que del artculo 690 no puede
postularse que sea de orden pblico, o que interese a las buenas costumbres,
pero se trata de una norma imperativa cuya desobediencia no puede quedar
impune. Eso sera tanto como dejar inerme al juzgador para sancionar la
inobservancia de lo que el ordenamiento impone. A mi juicio, aunque con poco
rigortcnico,lasnormasimperativashanquedadosubsumidasparaestosefectos
dentrodelacategoradelasnormasdeordenpblico.
Paralarespuestadelasegundapregunta,examinemoselsiguienteejemplo:"lego
este inmueble en favor de Cayo, pero si Ticio lo quisiera para s entonces Cayo
nada recibir". Se trata, por cierto, de un legado que, en buena cuenta, ha
quedado al arbitrio de un tercero. Pero en un caso como el propuesto entiendo
quedebesubsistirladisposicinsucesoral,suprimindosepornula lapartede la
disposicin que supedita el legado a la decisin de otro. Es esta remisin a la
intervencin decisoria de otro lo que debe suprimirse y no el legado mismo, que
sin duda s hasido querido por el testador. A mi modo de ver, enconsecuencia,
estemandatodelartculo690debeserinterpretadodeunamanerarestrictivaque
haga posible la conservacin, si ello es factible, de la disposicin testamentaria
cuestionada. El artculo prohbe dejar las disposiciones testamentarias al arbitrio
deotroportanto,opinoquenohadesernulaladisposicinmisma,sinoelhecho
de dejar su subsistencia o eficacia al libre e irrestricto arbitrio de otro, siendo
tambin nulo, por supuesto, lo que el tercero hiciera en uso de esta autorizacin
deltestador,quelaleyrechaza.
Distinto del supuesto anterior es el de las llamadas disposiciones testamentarias
per re/ationem. Se considera negocio per re/ationem al negocio perfecto cuya
fijacin o determinacin decontenido (deordinario parcial) ha quedadoreferidaa
untercerooaotrascircunstancias.Laremisin,porlotanto,puedesersubjetivau
objetiva la primera, vinculada a la voluntad de otra persona, la segunda,
normalmentevinculadaaotrodocumentoodatoobjetivo.
Aunquesincontemplartodaslasvariantesposiblesdere/atia,elartculo2184del
Cdigo portugus dispone que son nulas las disposiciones testamentarias que
dependandeinstruccionesoderecomendacioneshechasaotrossecretamente,o
que se remitan a documentos no autnticos, o no escritos y firmados por el
testadorenlamismafechadeltestamentoounaanterior.
Nuestroordenamiento no contieneuna normasimilar a latranscrita. Porlo tanto,
hemos de preguntamos si seran vlidas las disposiciones referidas a otros
documentos otorgados por terceros. (De los otorgados por el propio testador se
hablarmsadelante,altratardelainterpretacindeltestamento).Aunqueadmito
queeltemaesdiscutible,amimaneradeverlarespuestadebeserafirmativa.Es
decir, no encuentro razn que impida reconocer validez a una disposicin
testamentaria en la cual el testador se remita al contenido de un documento de
tercero, autntico y de fecha cierta,del que pueda derivarse un determinado
contenido para su testamento. Lo que hace el testador en un caso como el
propuestoesexpresarsuvoluntaddelamismamaneraqueestexpresadaenun
instrumento concreto y fiable se evita, as, tener que reproducir lo que en dicho
documento se diga. Un supuesto que ejemplifica lo anterior sera el de la
disposicin testamentaria en la cual el testador establezca que la administracin
deunaempresaqueformapartedelaherencia,sehagadelamaneraquehaya
sidosealadaenelcontratoconelotrosociodelnegocio.
3.Lainterpretacindeltestamento
Elartculo31delAnteproyectodelLibrodeSucesionesquepreparelDr.Lanatta
contena unpreceptodeltenor literal siguiente: "Las disposicionestestamentarias
debern ser entendidas en el sentido corriente de las palabras empleadas. En
casode duda se estar a lo que permita cumplir mejor la voluntad del testador".
Dicho artculo fue incorporado como numeral 736 del Proyecto de Cdigo de la
ComisinReformadora.
La norma proyectada no resolva de manera exhaustiva los problemas de
interpretacin, porque es doctrina sin mayor reyerta que el entendimiento y
comprensin semnticos ("de las palabras empleadas'? son fases intelectuales
previasalainterpretacin.Enesteordendeideas,elentendimientoaisladodelas
palabras segn su sentido "corriente" es puramente provisional y no puede
calificarse en rigor y genuinamente de labor interpretativa sensu stricto la
interpretacin apunta a desentraar y atribuir un valor normativo a la declaracin
que precisamente no se entiende, porque est oscura conceptualmente, ya la
determinacin de un significado de la voluntad en el marco de lo declarado con
susefectosjurdicoscorrespondientes.Nosetrata,porlotanto,deentendersola
menteelsentidodelapalabraqueestomarconocimientodelocomprendidosino
deconocerelsignificadoyatribuirvalorjurdicodispositivoalaideaeintencinde
lasquelaspalabrasyoracionessonsignoyvehculo,yenelcontextoypropsito
global con queseemplea.Esms, las palabrassonel medio decomunicaciny
por tanto cuerpo para hacer visible la intencin, pero sta debe prevalecer sobre
aqullas cuando siendo posible una contradiccin existan elementos suficientes
para descubrir la verdaderavoluntad y sta pueda encontrarcauce razonable en
eltestamento.
Lamentablemente la Comisin Revisora no solo opt por no recoger la norma
propuesta, sino que se abstuvo d~ elaborar otra u otras sustitutorias, de manera
quelaversinfinalyoficialdelCdigonotienedisposicinsobreinterpretacinde
testamentos. Digo lamentablemente, porque las caractersticas propias del
testamento hacen de l un negocio jurdico especial al que no pueden aplicarse
sin ms las reglas de interpretacin que s funcionan para otras categoras
negociales.
Estascaractersticasdeterminantesson:
a) Acto mortis causa. De ello se deriva la necesidad de indagar el sentido de la
declaracindelavoluntadsujetndose alascircunstanciasenqueeltestadorse
situaba en ese momento, o que pudieron haber influido sobre l en la poca en
que hizo el testamento. Es decir, el intrprete est obligado a indagar la real
voluntadtestamentariatalcomofuecuandoseexpresatravsdeladeclaracin
del testamento mismo, sin que le sea posible tener en consideracin autnoma
cualquierotravoluntadposteriornotestamentaria,salvoqueestaulteriorvoluntad
proporcionecriteriosdeentendimiento,oseadeexplicacinodeaclaracindela
voluntadanterior.
b)Actounilateral ypersonalsimo.Estoes,escreadoporlasolavoluntaddeuna
parte y que se perfecciona y consuma (en su origen y existencia, no en sus
efectos, que requieren en primer lugar aceptacin por los sucesores) con la sola
voluntaddel testador, ingresando a lavida jurdica sin la participacin genticao
adhesinfuncionaldeotrasvoluntades.
Lo dicho significa que para los fines de la interpretacin debe prescindirse de
cualquierotravoluntadquenosealadeltestadordirectamentemanifestadaporl
mismo.Delocual,asuvez,sederiva(ademsdeotrasrazones)quelaguapara
interpretarhadeserladelosmodosexpresivosdeltestador.O,paradecirloms
claro:sulenguajeconelquelbuscareflejarloquequiere.Porqueellenguaje,a
la postre, corre el riesgo de distorsionar las imgenes y los hechos, de manera
que cualquier "interferencia" expresiva puede desfigurar la genuina voluntad tal
comoeltestadorlaentendayquera.
c) La declaracin de voluntad del testamento es no recepticia y revocable. El
testamentoesunodelosactosjurdicoscondeclaracintpicamentenorecepticia,
tanto porque su contenido no est dirigido a persona determinada para surtir
efecto cuando y desde que sea conocida por ella, sino tambin porque lo
declaradocarecedecontrainteresados.Portanto,lainterpretacindelaexpresin
testamentaria no toma en consideracin las posibilidades de comprensin del
destinatario de la declaracin, ni tampoco sus intereses particulares, porque se
atiende a los intereses personales del testador regulados en el testamento, no a
los de los posibles beneficiarios (o no beneficiados), cuya voluntad no ha sido
materiadedeclaracin,nisehadeclaradoesperandoqueacomodensuconducta
atenordesucontenido.
Delodichosesiguequeelprincipiodeinterpretacinobjetivanoesdeaplicacin
en la interpretacin de lavoluntad testamentaria, sino que prevalece lasubjetiva,
psicolgica o tendencialmente individual, con preeminencia hermenutica de la
mensdicentissobrelavoxdicentis.
Pero hay una razn ms, que viene tambin dada por la singularidad del
testamento. Se trata de su revocabilidad. Distinguindose de otras declaraciones
no recepticias, la testamentaria es esencialmente revocable, de manera que el
testadornoquedacomprometidoporlamismaylapuedemodificarcuantasveces
lo crea conveniente. Mientras que las declaraciones propias de otros actos
vinculanal declaranteconlo expresadoporquesobre elloseasentaron intereses
deterceros,conocidosono,nohaytalenlostestamentos.
d) Acto de liberalidad. Consecuencia de esta caracterstica es el nimo del
testadordeenriquecimientodelsucesor,sincontraprestacinalgunaasucargoy
paralaotraunadisminucindesuacervopatrimonialsincompensacin.
Ennegociosdeliberalidadcomosonlostestamentarios,lainterpretacintocantea
laatribucinpatrimonialhadetenderaserrestrictiva.
e)Elcarcterformalescritodeltestamentoespuntodepartidaydellegadadela
interpretacin.
La interpretacin busca ir de lo material a lo espiritual. Sufrago por la tesis que
considera admisibles las pruebas extrnsecas al testamento como medios
auxiliares o complementarios que conducen entender la declaracin
imperfectamente expresada e ilustrar las circunstancias personales y
consiguientesposiblesintencionesdeltestador.Lapruebaextrnseca,porlotanto,
permite determinar cul pueda ser la voluntad real del testador que mejor se
correspondaconlosposiblessentidosdeltextodeclarado.Conlocual,dichotexto
testamentariovieneaserellmitede lainterpretacin,peronoelnicomedio.El
lenguajetestamentarionopuedereputarsedefotografadeintenciones.
f) El carcter dispositivo que pone de relieve el artculo 686, denota la funcin
esencialmentepreceptivadeestaespecienegocial.
Dicha funcin preceptiva, recogida y tutelada por el ordenamiento, por el
reconocimiento al principio de la autonoma privada, conduce al intrprete a
entender el testamento como un autntico mandato de conducta respecto de lo
quedebehacerseconlosbienes,derechosyobligacionesqueintegranelacervo
sucesoral.
Dentro de los lmites que la ley concede a los testadores, stos son dueos de
gobernar su sucesin como les convenga, sin que al intrprete le sea lcito
disponerdondelalextestamentnohubieradispuesto.Cosadistinta,porcierto,es
quelapropialeycontenganormasinterpretativasaisladasquesolucionenladuda
cuandosepresenteoquesuplanvacosqueseamenestercubrir.Perodeestose
hablarmsadelante.
Advertidas lascaractersticassealadas, lacuestin esencialadilucidar es saber
sipodemosaplicaralostestamentoslasnormascontenidasenlosartculos168a
170delCdigoCivil.
4.Elartculo168delCdigoCivil
Estadisposicinestatuyequelosactosjurdicosseinterpretandeacuerdoconlo
expresadoysegnelprincipiodelabuenafe.Comoseadviertedesutexto,este
artculo168contienedosreglasracionalmentediferentesentres.
Conformealaprimeraregla,elactojurdicoseinterpreta "deacuerdoconloque
sehayaexpresadoenl':Amimaneradeentendereltexto,estosignificaquela
interpretacindebehacersedeacuerdoconloquesehayaexpresado.
Resultan distintos, entonces, el objeto de la interpretacin que viene a ser la
voluntad normativa exteriorizada, y el cmo o marco conceptual al que deben
sujetarse los resultados de la tarea interpretativa. , dicho de otro modo, la
interpretacin no debe llegar a conclusiones que estn en desacuerdo de lo
expresado. Lo expresado equivale a las fronteras lmite dentro y a partir de las
cuales se interpreta, porque no es lcito encontrar una voluntad que no se
correspondasiquieramnimamenteconlodeclarado(loquenoquitaquelooscuro
situado dentro de los mrgenes no pueda ser entendido merced al auxilio de
elementosdejuiciocomplementarios).
En los negocios bilaterales y recepticios, la declaracin de voluntad (que para
estos propsitos es "lo expresado") persigue intenciones vinculantes, y por ende
con la declaracin el emitente desea hacer saber al destinatario que "lo
expresado"reflejasuvoluntadparaqueelotroacepteonovincularseconarreglo
aella.Peroesonoocurreenlostestamentos,enlosquenohaycontraparte.
Lainterpretacinobjetivadeotrosnegociosunilaterales,talcomocomnmentese
entiende,miraadesentraarelsentidodeladeclaracinsegnelsignificadoque
objetivamente debiera atribuirle su destinatario hacia cuya voluntade inteligencia
apuntaelemisor.Yasuvezelreceptorhadeimputaraladeclaracinel'sentido
que se corresponda con lo expresado por el declarante en funcin de las
circunstancias. En este orden de ideas, "lo expresado" juega un rol diferente
segn la naturaleza del negocio de que se trate. Mientras que en los negocios
intervivos con declaraciones recepticias "lo expresado" es el puente de
comunicacinquedebeinterpretarseconcriteriosbipolares,porqueladeclaracin
deunovadirigidaalainteligenciadeotro,eneltestamentohayqueatenderaun
solo polo y exclusiva y solamente en el sentido que el declarante quiso
manifestarse.
Claro est quela voluntaddel testador solamente puede serperceptibleatravs
delaformaexteriordesuexpresinconlasformalidadesdocumentalesque
la ley reclama. Pero el enfoque interpretativo se realiza desde "adentro" hacia
"afuera"ynoalrevs.Oparadecirloconotraspalabras:seinterpretalodeclarado
dentrodeladefectuosaexpresin.Laactituddelintrpreteymtodosinterpreta
tivosson,pues,completamentedistintosenlostestamentosqueenlosactosinter
vivos. En los primeros, cuando de interpretacin se trata, debe buscarse la
intencin que mejor pueda conciliarse con el contexto del testamento,
presciRdiendodelapuraliteralidaddeltexto,dandopreponderanciaalavoluntad
realsobreladeclarada.
En resumen: de esta primera frase y regla del artculo 168 del Cdigo podemos
hacer las siguientespuntualizaciones en materia de testamentos.Primera:que la
interpretacinessubjetivaynotpicaniobjetiva.Loquesignificaqueseinterpreta
lavoluntad que se determine como la realmente querida por el testador segn el
sentidoquelatribuyeraasusexpresiones,conprelacindelintersdeltestador
sobre los de los llamados o designados en el testamento. Segunda: que no
obstante lo anterior, la voluntad no debe estar en desacuerdo del contexto de lo
expresado.Estoes,queaunqueserecurraaelementosinformativosextrnsecos,
la intencin o voluntad determinadas no pueden exceder ni ir ms all del texto
claro del testamento sin otro obstculo que el que se derive de una verdadera
contradiccin. Se interpreta, as, no la expresin de voluntad sino la voluntad
expresada.
Conformealasegundaregladelartculo168,elactoseinterpretasegnel
principiodelabuenafe.
Desdeluego,ningunadelasacepcionesjurdicasdelconceptodebuenafepuede
tener racional aplicacin en lo quetocaa lainterpretacin de los actos de ltima
voluntad.
En primer lugar hay que descartar que pueda aplicarse la idea de la buena fe
comoestadosubjetivodeconocimientodecreenciaodeignoranciaquevienea
ser un estado de hecho (supuesto normativo contemplado, por ejemplo, en los
artculos194,197,285Y907,pormencionaralgunos)que,dentrodeloslmitesde
lodiligente,permitelegitimarconductas,constituirderechosoexonerarsanciones
oefectosjurdicosquedeotromodoseranaplicables.Esobvioatodaslucesque
esta nocin de buena fe resulta absolutamente impertinente en materia de
interpretacintestamentaria.(Noconfundir,detodasmaneras,conelerrorenque
seincurredebuenafe,comodefectodeconocimientooderaciocinioqueconduce
aunadeclaracindevoluntad.Unproblemaalrespectopodrasurgir,porejemplo,
con el legado de un bien que el testadorconsideraba como propio y despus se
determinaquenoloera).
Distinta por completo de la anterior acepcin es aquella otra segn la cual la
buena fe constituye un lmite en el ejercicio de los derechos subjetivos y en el
cumplimientodeobligacionesy,portanto,confuncininterpretativacorrectivao
reductiva. Obliga, pues, a unos deberes objetivos y arquetpicos de
comportamiento leal, recto y honesto en la celebracin y cumplimiento de
relacionesjurdicasy,portanto,enloquetoqueainterpretarlasdeclaracionesde
voluntadquelasoriginan.(Ejemplosclarosalrespectopuedenencontrarseenlos
artculos176y1362).Labuenafesesitaascomomarcoopatrndeconductas
alasque,sin posibilidaddecategorizacin,se lasconocecomolasdeun"leal y
ordenadocomerciante" o de "un buen padre de familia", segn los usossociales
dominantes. Tampoco puede esto predicarse para la interpretacin de las
disposiciones testamentarias, porque no puede juzgarse al testador con la regla
queconvienealhombrebuenotpicoelvirbonus.
Sea como supuesto psicolgico, sea como modelo de conducta, el principio
general de la buena fe no puede aplicarse al testador ni por tanto a la
interpretacin de sus disposiciones (menos an a la integracin, como no sea
aplicacindenormaslegalesinterpretativas,siporelloalguienconsideraactividad
integradora).
Digamos, pues, como conclusin de este somero anlisis del artculo 168 del
Cdigo,queenmateriatestamentarialaprimeradesusfrases(deacuerdoconlo
expresado)funcionacomolmitedecompatibilidad.Deunaparteestosuponeque
hay que buscar la verdadera voluntad. De otra parte supone que lo que no se
mencionaeneltestamentonihallegadoamanifestarseenlsegnelmximoy
razonable alcance de la forma de expresin del testador, no puede alcanzar
valideznisiquieraporvadeinterpretacinsubjetiva.,comodiceelartculo2187
delC.C.portugus:hadehaberunmnimodecorrespondenciaentrelavoluntady
laexpresin.
La segunda de sus frases, en la que la norma alude a la buena fe, es
absolutamente inaplicable en materia de interpretacindeclarativa, reconstructiva
ointegradoradelostestamentos.
5.Elartculo169delCdigoCivil
Segnestecanon,lasclusulasdelosactosjurdicosseinterpretanlasunaspor
medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del
conjunto de todas. Se ha disciplinado as lo que se conoce como criterio
sistemticoodelatotalidad.
Se trata de un principio de interpretacin de los negocios que sin duda resulta
perfectamente aplicable a los actos de ltima voluntad, bien entendido que lo de
clusulas ha de referirse a disposiciones testamentarias, con prescindencia de
cmovengandistribuidasodivididasenelconjuntodelacto.
Naturalmente,enlosactosjurdicosyeltestamentonoesenestounaexcepcin
lasestipulacionestienendistintarelevanciaotrascendenciadentrodeltodoenque
seenmarcan.Enesteordendeideas,aunquelasdisposicionesclarascontribuirn
aesclarecerelsentidodelasdudosas,elintrpretehadesaberprescindirdelas
disposicionesque,debidamente analizadas,en nadacontribuyan a ilustrarla que
seconsiderediscutible.Hayquedistinguir,pues,entreestipulacionesprincipales,
subordinadas, complementarias o eventuales, sin perder de vista la funcin de
cadaunayelpropsitofinalperseguidoporeltestador.
En materia testamentaria, la interpretacin sistemtica no solo interesa respecto
del contenido interno e interdependiente del testamento, sino tambin cuando se
tratadeinterpretardosactosdistintosdeltimavoluntad.
Represesobreesteparticularenlosnumerales800y801delCdigo,delosque
fluye la necesaria interpretacin comparativa, y portanto global o sistemtica, de
disposiciones contenidas' en testamentos diferentes, al objeto de determinar
cules de entre ellas deben subsistir y cules han de suponerse revocadas por
incompatibilidad. Ello sin perjuicio, desde luego, que la inteligencia de las
disposicionesestablecidasenel segundodelos testamentospermitaentender el
sentidodelasrecogidasenelprimero.
6.Elartculo170delCdieoCivil
Precepta esta norma del Cdigo que las expresionesde los actos jurdicos que
pudieran tener varios sentidos, deben entenderse conforme al que resulte ms
adecuadosegnlanaturalezayobjetodelacto.
De las tres reglas sobre interpretacin contenidas en esta parte del Cdigo, a la
que ahora nos referimos es la nica que, genuinamente puede calificarse de
interpretativa,porquelasdosanterioreseranmsbienmetodolgicaseindicativas
delmododeproceder,antesqueatributivasdesignificado.
Al margen de esta advertencia, hay que indicar que conviene guardarse bien de
aplicar a los testamentos esta norma con ligereza o al pie de la letra. En efecto,
ella estatuye que en la duda sobre el sentido de la expresin, debe entenderse
queeselquecorrespondaalanaturalezayobjetodelacto.
Alreferirseanaturaleza,elCdigohapensadoeneltipodeactoalquerespecta
la declaracin de voluntad. Lo cual, a poco que se piense, ya entraa un doble
proceso o una interpretacin que podra llamarse de segundo grado, porque
previamente el intrprete tendra que discernir (precisamente tomando la
declaracin como punto de partida) qu es lo que se quiso y, por ende, de qu
especienegocialsetrata,paraasdefinirsunaturaleza ycaractersticas.Soloen
unsegundomomento,sabidalanaturaleza(ycuidandodenoconfundirelnomen
jurisconquelasparteslodenominenconelquedeveraspertenezca),seestara
enaptituddeindagarelsentidoquerazonablementedebaatribuirsealaexpresin
segn la finalidad usual que mejor convenga por el tipo o especie negocial y los
fines o efectos que normalmente de l se esperan. Estamos, en suma, ante una
regla hermenutica de carcter esencialmente objetivo, que hace prevalecer el
sentido corriente y generalde las palabrassegnsean de reglaodeestilo en el
tiponegocial,sobreelsentidocorrienteyparticulardeldeclarante.
Lapreguntaes,entonces,sielloprocedeensedetestamentaria.Enmiconcepto,
la respuesta debe ser negativa, pues el testamento es una declaracin no
recepticia y, por tanto, el testador puede emplear las expresiones usualessegn
l,sinquetengacargaalgunaderesponsabilidadconundestinatarioreceptorde
su declaracin, segn lo cual habra de utilizar los trminos que, en funcin del
tiponegocialyloscorrelativosefectos,debanserentendidosporeldestinatario.
Lodicho,sinembargo,nosuponequedebaprescindirsedeltodoyporenterodel
propsito de la norma. A lo que apunto es a precisar que una cosa es la
naturaleza del acto segncorresponda en el sistema jurdico, y otra muy distinta
esqueeltestadorresulteconstreidoporello.Esdecir,ensedetestamentaria la
interpretacinqueusualmente correspondaa las expresiones quedasubordinada
a la que mejor se acomode al sentido que el testador quiso atribuirle. Pero, por
cierto,cuando no es posibledeterminarlocon un mnimo aceptabledecerteza,o
cuando dicho sentido colisionara con lo razonable, o resultara contradictorio con
otras disposiciones, hay que darle la acepcin ordinaria segn la finalidad que
mejor permitira satisfacer la intencin global del testador. Y como dice Betti, tal
como segn la comn experiencia las entendera una persona sensata en
circunstanciasidnticasalasdeltestador.
Laalusinnormativaalobjetodelactotambinreclamacomentario.Porobjetono
hayqueentenderenestelugarelbien,cosaoderecho,sinosobretodoelasunto
o materia en que consiste la declaracin o disposicin de voluntad. Por eso
mismo, el sentido objetivo que la generalidad de las gentes (o la otra parte)
entiendacomonormalmentecorrespondientealasuntouobjetosobrequeversala
declaracin, no Ruede patrocinarse en sede testamentaria. Aqu no interesa la
acepcin corrientey usual, sinola quese determine como mejorequivalente a la
voluntaddeltestador.
Ello no empece, desde luego, que se examine el propsito y fines particulares
perseguidos por el autor del testamento. Pero es a la luz de ellos que se
investigansus expresiones, nosegnla inteligencia queotraspersonas pudieran
atribuir.
Huelga decir que, de todas maneras, el propio ordenamiento tiene disposiciones
que en funcin del objeto (eritendiendo ahora como talla finalidad perseguida
segn la materia o asunto), solucionan las dudas que puedan surgir sobre el
sentido de las expresiones. Sin nimo de abundar por ahora, mencionemos el
numeral735C.C.cuyaltimafraseindicaque"elerrorenladenominacindeuno
u otro [alude a heredero o legatario] no modifica la naturaleza de la disposicin':
Creo que en esta norma nuestro legislador ha empleado la voz error en ancho
significado, porque adems de erroren su estricto significado jurdico, vale tanto
como si se hubiera dicho "defecto", "imprecisin" u otra palabra. Lo que quiero
destacar es que la ley, previsoramente, no exige que los testado res utilicen
expresiones jurdicas prescinde de ellas y le otorga a la palabra empleada el
significado ms acorde con la voluntad que razonablemente se determine como
efectivamentequerida.
Apartirdelasconsideracionesyaanotadassobrelascaractersticasdelos
testamentos que guan su interpretacin, y sobre las dificultades de aplicar
latamente las disposiciones generalessobreinterpretacin de los actos jurdicos,
podemosyaapuntarlaspautasquegobiernanlainvestigacin,examenysolucin
delosproblemasdeinterpretacinenestasede.
a)Elmomento
Eltestamento,comotodaobrahumana,eselreflejodelapersonalidadyvoluntad
de su autor en un momento determinado: cuando el testamento se hizo, y no
cuando surte eficacia por efecto de la muerte. Hacia ese momento de faccin
testamentariadebeelintrpretevolversumiradayrealizarsulabor,intentando
descubrir el correcto sentido de lo declarado en funcin de la particular situacin
deltestadorcuandoconfeccionsultimavoluntad.
Retrotrayndosetemporalmente, el intrprete ha de colocarse en las particulares
circunstancias en que el testador se encontraba y que pudieran ilustrar sobre el
sentidodesusdisposicionestestamentarias.
Lodicho,sinembargo,nosignificaquehayaquedespreciarelementosdejuicioo
datos objetivos que temporalmente hayan tenido lugar antes o despus de la
confeccin del testamento. Esos elementos, cualquier que fueran sus
caractersticas,formanpartedelasexperienciasvivencialesdeldecuius.
Sifueronanteriores,puedenhaberinfluidoensudecisinomotivadosuvoluntad.
Datos posteriores pueden contribuir al correcto entendimiento de la voluntad.
Correspondenciaepistolar,decisionesobjetivadas,maneradereferirseapersonas
quepermitanidentificarlas,etctera.
Sinembargo,adiferenciade loqueocurreenlosnegociosintervivosrecepticios
cuyas declaraciones se interpretan a la luz del conjunto de comportamientos del
declarante notorios para el destinatario y que permiten interpretar la voluntad de
una manera integradora, cubriendo los vacos y completndolos con lo que
razonablementelasparteshubiesendispuestodehaberprevistoloomitido,ellono
puede predicarse de los testamentos. Vale decir, en stos las conductas y
comportamientos del testador solo pueden ser de utilidad en la medida en que
ilustren elsentido de loexpresado, parasaberlas circunstancias quepesaronen
sunimo al momentodetestary lo quesegn estopudoquerero no querer,sin
quequepairmsall.
b)Prevalenciadelavoluntadsobrelaliteralidad
Ensedetestamentariatienepreferencialavoluntadsobreladeclaracin,siempre
que esta voluntad aparezca efectivamente manifestada, siquiera sea de una
maneraimperfectaonoacordeconloscriteriosgenerales.Elrespetoalavoluntad
delcausanteexigeinvestigarlaportodoslosmediosposibles,sinotrolmitequeel
respetoaladeclaracinmanifestadatestamentariamente.
Como regla general, desde luego, el lenguaje es el primer elemento al que el
intrprete recurre en su tarea en el entendido que de ordinario las palabras
expresan rectamente la voluntad del autor son su proyeccin mental hacia el
mundo.
Pues bien, esa intencin mental es la que debe indagarse a travs de las
palabras.Sielvocabularioylasexpresionessonclarasynoofrecendudasobrela
voluntad del testador, hay que atenerse a ello, en lugar de echarse a buscar
extraezas con el grave riesgo de sustituir una voluntad ms o menos cierta y
razonable por otra no conocida con exactitud y que desdice de lo usual o de
costumbreeneltestador.Si,porelcontrario,lostrminosautnomamenteoenel
conjunto de las expresiones dieran cabida a la duda, y las palabras resultaran
contradictoriasonoconformesconlavoluntaddeltestador,debestaprevalecer
sobre aqullasyestarsealo que ms se acomode a lavoluntad deltestador. El
espritusobrelaletralaintencinnotoriasobreladefectuosaexpresin,porqueel
testamento es fuente de conocimiento, no declaracin dirigida a un receptor que
acomodesuconductaaladeldeclarante.
7.Elprincipiodeconservacindeltestamento
La imposibilidad de que el autor del testamento pueda rehacer o reproducir su
voluntad obliga a que el intrprete lo entienda y califique procurando la
conservacin,subsistenciayutilidaddeefectosdesusdisposiciones.
El principio deconservacininteresa especialmente cuandola disposicinadmita
doble significado. No se trata aqu de varios posibles sentidos de una palabra o
expresin, cosa a la que ya nos hemos referido al estudiar ms atrs la limitada
aplicacindel artculo170C.C.En los casos en que la disposicin admitevarias
interpretacionesyunadeellaspermitelavalidezyaplicacindeladisposicinyla
otra conduce a su ineficacia o menor utilidad, el hermeneuta debe optar por la
primera,siemprequenoresulte incompatibleconlavoluntadnotoriadeltestador.
Es la regla que en derecho positivo recoge el artculo 2084 del Cdigo alemn:
cuando una disposicin testamentaria permite diversas interpretaciones, se
prefiereaquellaquepermitamejorefecto.
La regla de conservacin, sin embargo, no puede conducir a extremos
irracionales. Con arregloaello,nocabe propiciaruna interpretacinqueconlleve
anularodesmerecerotradelasdisposicionesdeltestamento,quesiemprehade
examinarse como un todo orgnico conforme lo seala la regla de interpretacin
sistemtica(artculo169C.C.).
Pero,deotraparte,sinoesposibleconciliardisposicionescontradictorias,ambas
debenquedarsinefecto.
8.Interpretacinteleolgicaofinalista
Al estudiar laposibilidaddeaplicacina los testamentos del artculo 170C.C. se
haba hecho alusin a la necesidad de atender el propsito perseguido por el
declarante, como intencin de resultado perseguido por el testador segn el
contextodeladisposicin.Locualnuncaesociosoreiterar,porqueeltestadorno
solo puede disponer sobre .cuestiones estrictamente econmicas, sino tambin
sobre otros asuntos no patrimoniales, o que simplemente conciernan al buen
ordendelasucesin.
9.Otrasreelascomplementarias
No obstante la anchura, imprecisin o generalidad de las expresiones
utilizadas, su alcance se circunscribe a los asuntos sobre los cuales el testador
dispuso, sin que quepa considerar incluidos supuestos que no tienen cabida
congruenteconelpropsitoperseguidoporeltestador.
Cuando el testador emplea frases de ruego o splica debe entenderse que son
imperativas,puestoquelavoluntadhayquerespetarla.
A diferencia de los negocios inter vivos de carcter oneroso o con prestaciones
recprocas, donde en la interpretacin goza de prelacin el sentido que mejor
armonice laequivalenciadeprestacionesointereses, en los testamentos,quese
afincan en el deseo de liberalidad del testador, se prefiere una interpretacin
restrictiva. Ello implica, de un lado, que so pretexto de interpretacin no puede
"crearse" una voluntad,ni rectificar la declarada,cuando secarece de elementos
volitivosexteriorizados que permitaninferirtal voluntad. Ydeotro lado,queen la
duda se prefiere la menor transmisin. Un claro ejemplo al respecto viene dado
por el artculo 764 C.C. En general, en caso de duda, se prefiere una
interpretacinquefavorecealherederogravadoantesqueallegatariobeneficiado
(artculo2159delC.C.deSajoniade1863).
Principio tambin importante es el que postula la equivalencia de beneficio entre
dosomssujetosllamadosasuceder.Esdecir,cuandonopuedadeterminarsela
parte que se asigna a cada una de ellas, son llamados en iguales proporciones.
Corolariodeestareglaesquesielcausantedesignaaunapersonade
unamaneraquepodraseraplicableavariassinquesepuedaprecisaraculde
ellas se refiere, se les considera llamados por partes iguales (artculo 2073 del
B.G.B).
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis
delCdigoCivil.Contratospartegeneral.GacetaJurdica.Lima,2002AZZARITI,
G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BETTI, Emilio.
Teora del Negocio Jurdico. Edersa. Madrid, 1959 BlANCA, Massimo. Diritto
Civile, tomo 11. Giuffr Editore. Milano, 1985 BIGLlAZI GERI, L. Successioni
testamentarie. En Commentario del Codice Civile. Dirigido por SCIALOJA
BRANCA. Libro secondo. Zanichelli Editores. MilanoRoma, 1993 BORDA,
Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomo11.EditorialeImprenta
Bautista.Lima,1975CICU,
A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 DANZ, E. La interpretacin de los
negocios jurdicos. Edersa. Madrid, 1955 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON
BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid,
1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima,1999FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 JORDANO BAREA, J.B. La
interpretacin del testamento. Editorial Bosch. Barcelona, 1958 LACRUZ
BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial
Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer.Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guiliermo.Elnegocio
jurdico. Editorial Grijley. Lima, 1994 MAFFIA, J.O. Tratado de las Sucesiones,
tomo ,. Depalma. Buenos Aires, 1981 PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de
Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 ROYO MARTINEZ, M. Derecho
Sucesorio mortis causa. Editorial Edelce. Sevilla, 1951 VIDAL RAMIREZ,
Fernando. EIactojurdico. Gaceta Jurdica. Lima, 2002 VIDAL RAMIREZ,
Fernando.Eltestamentocomoactojurdico.EnLibrohomenajeaRmuloLanatta.
Cultural Cuzco. Lima, 1986 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones.
Astrea.BuenosAires,1982.
CAPTULOPRIMERO
DISPOSICIONESCOMUNES
CLASESDETESTAMENTO
ARTICULO691
Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el
olgrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias
previstasenestettulo,sonelmilitaryelmartimo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.696,699,707,712,716
C.P.C.art.817
LEY27261 art.74inc.g).
Comentari o
BenjamnAgui larLl anos
El artculobajocomentarioseala quesontestamentos ordinariosel otorgado en
escriturapblica, elcerrado yel olgrafo, y testamentosespecialesel militar y el
martimo.
Sobre el particular habra que mencionar que con el Cdigo Civil de 1936 no se
hizo mencinal testamento militar porcuanto,enesa fecha, elcitadotestamento
estaba regulado por el Cdigo de Justicia Militar, sin embargo cuando se derog
este Cdigo qued eltestamentomilitarsin regularse, porello elCdigode1984
lo recogi, asimismo el Cdigo del 36 consider al testamento consular como
testamentoespecialyloregulcomotal,locualfueunerrorporcuantoelcnsul
peruano que interviene en el otorgamiento de un testamento funge de notario, y
por ello puede extender testamento por escritura pblica o cerrado, por lo tanto
mal podra haberseconsiderado altestamentoconsular como unoespecial,pues
no tenalas notastpicas del especialque se otorgaensituacin de excepciny
en donde no existen las condiciones necesarias para el otorgamiento de un
testamento ordinario en consecuencia, estos testamentos no dejaron de ser
ordinarios al ser otorgados por peruanos en pas extranjero en el que el cnsul
actacomonotario.
En nuestro pas ha perdido vigencia el testamento por escritura privada, y ello
debidoa laexistencia del testamento olgrafo, el mismo quepuedeser otorgado
encualquiertipodepapelconlasolaexigenciadequeseaescritodepuoyletra
por el testador, asimismo no se considera el testamento verbal por la falta de
seguridad.
El Cdigo Civil de 1984 ha optado, entre los requisitos formales indispensables
para la validez del testamento, por el nombre del testador y no el estado,
nacionalidad y domicilio que como s lo exiga el Cdigo Civil de 1936, y ello en
atencina quenosolobastala firma deltestador, sino que hayque identificarlo.
EncuantoallugardondeseotorgaeltestamentoyqueelCdigode1936lotraa
comounaexigencia,hoynoloespuesnosetratadeunrequisitonecesariopara
interpretar la voluntad del causante encambio ha mantenido la fecha, ques es
importante y trascendente, ya que no solo indica el momento en el cual el
testamento fue otorgado sino que sirve de constancia y garanta de que el
testamento es realmente expresin de ltima voluntad y permite establecer la
capacidaddeltestadoralmomentodeotorgareltestamento.Encuantoalafirma
es sinnimo de consentimiento, sirve para dar autenticidad al testamento. Y por
ltimo ambos cdigos civiles, el de 1936 y el de 1984 exigen como requisito
indispensable la escritura, esto es, no hay testamentos verbales, todos los
testamentos, sean ordinarios o especiales, deben ser escritos, de caso contrario
noseconsideraotorgadoeltestamento.
Lasupresindealgunadelasformalidadescomoellugar,estado,nacionalidaden
elCdigode1984sedebeaquetalesexigenciasformalesnosonindispensables
paragarantizarlavoluntaddeltestador,yporellofcilmenteprescindiblescomolo
ha hecho el vigente Cdigo, adems las formalidades deben estar dirigidas a
protegerlaautnticamanifestacindevoluntaddeltestadorynoparaenervarla.
LaseparacinquehaceelCdigoentestamentosordinariosyespecialessedebe
a que los primeros suponen condiciones o situaciones favorables para que la
personatengaeltiempo,latranquilidadyelsosiegonecesarioafindeexpresarsu
ltimavoluntad,yporello,eltestamentoporescriturapblicayelcerradoquese
extienden ante un notario implican que el testador, sin presin ni coaccin de
nadie,ycon latranquilidad del casohadecidido ordenar su propia sucesinante
un funcionario que sabe que le otorga la confianza del caso, mientras que el
olgrafoque no requiere intervencin de notarioni de testigos,esel que ms se
presta para que la persona pueda otorgar el testamento en el momento que lo
creanecesario,yenlosmomentosquejuzguepertinente.
Por otro lado, los testamentos especiales se otorgan en circunstancias
excepcionales, en donde no existen las condiciones de tiempo ni de lugar, ni de
sosiegoparaotorgarlos,ysinembargoaunassedeberesguardarlavoluntadde
la persona, que conociendo estos imponderables desea expresar su ltima
voluntad, por ello y atento a las circunstancias de excepcin es que el legislador
flexibiliza las formas, y as por ejemplo no le exige que el testamento sea
redactadoporelcausante,nisiquieraporel quelorecepciona,perosleexigela
forma escrita, y la firma, adems la presencia de los testigos, que en los
testamentos ordinarios (el de escritura pblica y el cerrado) es de obligatorio
cumplimiento en los especiales, sital requisito no se ha cumplido, eltestamento
no es nulo, sino anulable dentro de un plazo, vencido el cual ya nadie lo puede
atacar.
El testamento por escritura pblica llamado tambin abierto, nuncupativo que
significaa"vivavoz",eselqueotorgamayorseguridaddebidoalapresenciadel
notarioydelostestigos,sinembargopresentacomoriesgoelquelavoluntaddel
testador, conocida por el notario y los testigos, se difunda ante la infidencia de
alguno de ellos, lo cual puede resultar nefasto para el testador, por ejemplo, al
haber ste reconocido a un hijo extramatrimonial, o causarle incomodidades al
causante al conocerse la forma como ha distribuido sus bienes, no siempre del
agradodelossucesores.
Eltestamentocerrado,llamadotambinreservadoomstico,ofrecelagarantade
que su contenido no es conocido por nadie, excepto por el mismo testador. Este
testamento ha sufrido una variacin importante con respecto al Cdigo Civil de
1936 en efecto, con la legislacin pasada el testamento cerrado no
necesariamentesequedabaconelnotario,msanenlamayoradeloscasosel
testamento cerrado, una vez que el notario levantaba acta y lo transcriba a su
registro, lo devolva al mismo testador, quien lo conservaba en su poder o lo
entregabaa unapersona de suconfianza con el riesgo inminentedesuprdida,
entonces cuando se produca la muerte del testador y se abra su sucesin, los
convocados a laherencia,pretendanaperturar eltestamentocerradousandolos
medios legales que obligaban al notario a presentar el testamento sin embargo
stenopodaexhibireltestamentopuesnolotenaenconclusin,losherederos
nopodaniniciarprocesodedeclaratoriadeherederospuesfigurabaenelregistro
queexistatestamento,nipodanefectuarlacomprobacindedichotestamento.
Hoy,el Cdigode1984 imponealnotario laobligacindeconservarensupoder
eltestamentocerrado,con locual elproblemaquesepresentconla legislacin
pasadayanoexiste.
El testamento olgrafo, que enpuridad debe llamarse autgrafo, puesel trmino
olgrafo que viene de las palabras griegas holo que significa todo y gratos que
significa escrito, es aplicable a todos los testamentos, cuya caracterstica comn
es que los testamentos sean escritos pues bien, este testamento esel que ms
facilidades da para su otorgamiento, en razn de que no requiere de la
intervencindenotarionidetestigos,pudindoseredactarencualquierpapel,en
un solo acto o en varios momentos sin embargo es el que menos seguridad
ofrece, pues el testador est expuesto a que sufra presin, o que incluso alteren
su testamento o lo destruyan. La exigencia indispensable de este testamento es
que debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el testador, de caso
contrarionohaytestamento.
Los testamentos especiales de que trata el Cdigo son el militar y el martimo,
debiendosealarsequeenlaprcticasuusoescasinulo.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial
Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentarios
al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomol.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
FORMALIDADDELTESTAMENTOOTORGADOPORANALFABETO
ARTCULO692
Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pblica, con las
formalidadesadicionalesindicadasenelartculo697.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.696,697
Comentari o
BenjamnAgui larLl anos
El testamento por escritura pblica es el que mayor garanta otorga en cuanto a
preservar y asegurar la voluntad del testador, en tanto que la intervencin del
notarioaseguraelrespetoalaautnticavoluntaddelcausanteenatencinaello
esquealanalfabetosoloselepermitetestarporescriturapblica,descartndose
lasotrasdosformasordinariascomosoneltestamentocerradoyelolgrafo.
Elanalfabetoesaquellapersonaquenosabeleer,loquenoquieredecirquesea
incapaz, ms an, los hay que tienen un sano y juicioso criterio que muchos
letradosnotienen.ElCdigoCivilnoconsideraaliletradoincapazdeejerciciopor
ellonoleimpidetestar,auncuandosleimpidesertestigotestamentarioenrazn
de que est en desventaja respecto al letrado, si fuera el caso de defender el
testamentootorgado.
Interesapreguntarse porqu elanalfabetonopuedeotorgartestamentocerrado
veamos,estaformadetestarimplicaqueeltestadorhaelaboradosutestamento,
seamanuscritooutilizandocualquiermediomecnicooelctrico,sinembargoen
ambos casos el testamento debe ser firmado en seal de conformidad con las
clusulas testamentarias que contiene ahora bien, al no saber leer, esto es no
entender la escritura, se presenta el riesgo de que el testamento haya sido
redactado por otra persona quien abusando de su limitacin le hace dibujar su
firmaenundocumentoimportanteytrascendentecomoessutestamento,conun
contenido que va abiertamente contra la voluntad del testador analfabeto. Este
pliego es introducido en un sobre y cerrado y as es entregado al notario en
presenciadedostestigosestefuncionarioselimitaalevantarunactaenelsobre
ysequedacomodepositariodeltestamentoalgunosdirnqueestonoesposible,
por cuanto el acta deber ser firmada por el testador, sin embargo no es extrao
que un analfabeto haya aprendido a dibujar una firma, con lo cual se salva esta
suerte de requisito. Pues bien, en el fondo lo que observamos es que el
testamentocerradopuedeseraltamentepeligrosoparalosinteresesdeltestador,
por ello convenimos con la norma que no permite al analfabeto usar esta va
testamentaria.
En cuanto al testamento olgrafo, las exigencias son mayores para que se
perfeccioneeltestamentocomotal,entantoqueseexigequestesearedactado
de puo y letra por el mismo testador, para su posterior comprobacin pericial.
Entonces las mismas exigencias formales de este testamento apartan al
analfabetodepoderutilizarestavaparatestar.
Tratndosedepersonascapacesparaotorgartestamentoportenerdiscernimiento
y criterio, y conocer realmente lo que desean y pretenden, pero sin embargo se
encuentranlimitadasintelectualmentealnosaberleer,entoncesypararedoblarla
seguridad en el respeto a su voluntad, es que se permite testar por la va de la
escritura pblica, en donde la intervencin de un funcionario de la calidad del
notario asegura se respete su libertad en el momento de testar, sin embargo, el
legislador se torna ms exigente al pedir que al analfabeto deber lersele dos
veces eltestamento, una por elnotario, y otrapor eltestigo testamentarioque el
testadordesigne.Sobreelparticular,resultailustrativoelhechodequeelnotario,
viendoyoyendoaltestador,valeyendocadaunadelasclusulastestamentarias,
inquirindolosiellorespondeasulibrequerer,siesaessuvoluntad,siesoeslo
queldesea,yascontinahastaelfinaldelalecturadeltestamento.Ahorabien,
la doble lectura es una muestra ms del respeto a la autntica voluntad del
testador,puessidelaprimeralecturaquedalgunaduda,stasersuperadacon
la segunda, debiendo precisarse sobre el particular que el notario est facultado
paraenmendarcualquierimprecisinoerror.
Surgeenalgunasocasioneslainterrogantedecmooperalaformalidadesencial
delafirmadeltestamento,talcomoloprevelartculo695delCdigoCivil,enel
casodelostestamentosotorgadosporlosanalfabetospueslarespuestaesmuy
sencilla, al no saber firmar el testador, delega esta exigencia formal al testigo
testamentariodesuvoluntad,dejndoseconstanciadeelloporelnotario,adems
y aun cuando no lo diga el Cdigo, creemos que el notario solicitar al testador
analfabeto consigne su huella digital para dar ms autenticidad al acto jurdico,
formalysolemnellamadotestamento.
Interesa igualmente el canal para que el analfabeto haga uso de su derecho de
revocacin, tal como lo prev el artculo 799, en tanto que el testamento es un
actojurdicoesencialmenterevocableportratarsedeunaactodet\imavoluntad,
y si el testador considera que lo que test ya no responde a su ltima voluntad,
entoncestieneelderechoderevocarentodooenparteeltestamento.Puesbien,
tratndosedelanalfabetoquehatestadoporescriturapblica,delamismaforma
tendr que hacerlo si desea revocar sutestamento ahora bien, lo recomendable
sera que lo haga ante el mismo notario que test, aun cuando ello no es una
exigencialegal,puessiguiendolasmismasformalidadesdescritas,puederevocar
sutestamentoanteotronotario.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial
Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentarios
al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomol.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
FORMALIDADDELTESTAMENTOOTORGADOPORINVIDENTE
ARTCULO693
Los ciegos pueden testar solo por escritura pblica, con las formalidades
adicionalesaqueserefiereelartculo697.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.696,697
Comentari o
BenjamnAgui larLl anos
Comoocurreconlosanalfabetos,enelpresentecasosetratadepersonasqueno
estn impedidas de testar, pero que sin embargo debido a limitaciones fsicas, y
en resguardo de la garanta de una autntica manifestacin de voluntad, se ha
consideradopertinentequeelotorgamientodetestamentoseposibilitesoloporla
va escrituraria, esto es que no es posible que el invidente otorgue testamento
ordinariocerrado,niolgrafo.
El invidente es una persona que no se encuentra incapacitado civilmente por el
solo hecho de su impedimento fsico, lo estar si a ello se suma el hecho de no
poder darse a entender inteligentementeentalmritosucapacidad de testar se
encuentra intacta, sin embargo el legislador considera que las clases de
testamento ordinario que no sea la escrituraria, conspiran contra una autntica
voluntaddeltestadorylaexistenciadelriesgodetorcersuvoluntadporpersonas
inescrupulosas, y porello legislacomo nicava para elciego,el testamentopor
escriturapblica.
Enefecto,alintervenirelnotarioenlafaccindeltestamentoporescriturapblica,
se considera que la autntica voluntad del testador est asegurada y por ello se
descartanlasotrasdosclasesdetestamento.
Cabe preguntamos por qu no se permite al invidente testar por la va cerrada
sobre el particular creemos que en la faccin de esta clase de testamento, el
testador puede ver violentada su voluntad en tanto que el pliego testamentario
puede ser redactado en cualquier tipo de papel y utilizando cualquier va de
escritura.Enconsecuencia,lonicoquedebehacereltestadoresfirmarelpliego,
yal no ser factible tener la certeza de qu es lo que firma por su impedimento
fsico, entonces puede estar firmando algo que no responde a su voluntad, y es
esteelpliegoqueluegodebeserintroducidoenelsobreycerrado,yentregarseal
notario.
Igual pregunta tiene sentido hacerla con respecto al testamento olgrafo, que
tambin le es prohibido al invidente, pues bien, en este caso el impedimento se
presenta manifiesto, pues como sabemos este testamento se perfecciona con la
redaccin y firma del mismo testador, esto es, el testamento olgrafo debe ser
redactado y firmado por el causante, y en este caso no resulta posible que el
testador lo haga por su invidencia, sin embargo algunos consideran que en este
campolacienciahaavanzadolosuficientecomoparaposibilitaralciegoredactar
un testamento utilizando la escritura braille, permitindole que a travs de este
invento, el invidente con el tacto pueda conocer su escritura diremos sobre el
particular que aun en este caso los riesgos de que se violente la voluntad del
testadorseencuentranpresentesyporellocoincidimosconellegisladordequela
nicaformadetestarenelinvidentesealaescriturapblica.
Elartculobajocomentarioterminaderodeardeseguridadesalconsignarqueen
estecasodebencumplirselasformalidadesadicionalesaqueserefiereelartculo
697enefecto,estepreceptosealaquesieltestadoresciegodeberlerseleel
testamentodosveces,unaporelnotarioyotraporeltestigotestamentarioqueel
testador designe pues bien, esta doble lectura persigue que el invidente pueda
tener la posibilidad de escuchar hasta dos veces el pliego testamentario que se
supone es su voluntad manifestada, y si ello no es as, o no se ha tomado
debidamentesurealquerer,entoncestienelaposibilidaddequeelnotariocorrija
oenmiendeafindequeserespetenfielmentesusdisposicionestestamentarias.
Tambin se seala la posibilidad de que el invidente no sepa firmar, en esa
eventualidadsepermitequelafirmalahagaaruegoeltestigotestamentarioque
l designe, adems decimos nosotros que resulta pertinente se solicite que el
invidente estampe su huella digital con lo cual se termina de autenticar el
testamento.
Lo cierto del caso es que, tanto en el caso del analfabeto y del ciego, son
personas que al encontrarse en capacidad (porque razonan, disciernen, tienen
criterio, esto es,estn en elejercicio de susderechosciviles) entoncesnoseles
puedenegarelderechodetestar,yreconociendoello,esquelepermitenhacerlo
usandolavaqueseconsideralamsrecomendableparaasegurar,resguardarla
autntica voluntad del causante que va a estar reflejada en el testamento,
respaldadaporlaintervencindelnotarioquedafedelacapacidaddelinvidente,
yquesuintervencinenlafaccindeltestamento,alestarconstantementepregun
. tando, viendo y oyendo al testador, que lo que se est redactando es su
voluntad, creemos que no queda duda de que se respeta esta libertad
testamentaria, hacindose la precisin de que nose trata de estar recortando su
derechodetestar,por solo permitrseleuna nica va,sinoque todo locontrario,
pues esta forma de regular este derecho est dirigida a proteger lo que
reiteradamente hemos venido afirmando, respetar su autntica voluntad
testamentaria.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial
Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentarios
al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN
DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.
GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode
Sucesiones,tomol.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
FORMALIDAD DEL TESTAMENTO DE LOS MUDOS, SORDOMUDOS Y
OTROS
ARTICULO694
Losmudos,lossordomudosyquienesseencuentrenimposibilitadosdehablarpor
cualquierotracausa,puedenotorgarsolotestamentocerradouolgrafo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.699,707
Comentari o
BenjamnAgui larLl anos
Este artculo alude a los imposibilitados de hablar por cualquier causa, y en
atencinaellosolopuedenotorgartestamentocerradouolgrafo,negndoselela
posibilidad del otorgamiento por escritura pblica, quizs con la intencin de
preservarlasformalidadesdeestaclasedetestamento.
Talcomosecomentapropsitodelinvidenteydelanalfabeto,elcasodelmudo
y sordomudo no es un caso de incapacidad para otorgar testamento, de los que
consigna el artculo 687, Y no lo es por cuanto estamos ante una persona que
peseasulimitacinfsica,gozadecapacidad,dediscernimiento,derazonamiento
yporellose leposibilitaotorgar testamento,sinembargosolosele permitebajo
lasformasdelolgrafoocerrado.
Lapreguntaquesurgeeselporqunoselepermitetestarporescriturapblica,y
pararesponderaellotendramosqueanalizarlasformasparticularesqueadopta
este testamento veamos: el artculo 696, entre otras exigencias, seala que el
testador expresar por s mismo su voluntad, sobre el particular es obvio que el
impedidodehablarnopodrexpresarporsmismosuvoluntadenformahablada,
sin embargo puede alcanzar esta voluntad personalmente y por escrito las
disposiciones quedebe contener. Sigue sealando el artculo en mencin que el
testamentosea ledoclaraydistintamente porel notario yel testador, sobre este
extremo tampoco el impedido de hablar podr hacer una lectura hablada, sin
embargopodrhacerunalecturanohablada,ysifuereelcaso,sepodrsolicitar
al testigo testamentario que lea oralmente por el testador asimismo seala el
artculo 696 en su incisosexto que durante la lectura, al fin de cada clusula se
verifique,viendoyoyendoaltestadorsilocontenidoenellaeslaexpresindesu
voluntad sobre el particular va a resultar igualmente imposible escuchar al
testador si lo contenido en la clusula testamentaria redactada por el notario
respondeasurealquerersinembargopodrllegarseatenertalconocimiento,a
travsdeotrasmanifestaciones del testador,comopor ejemplo asentirmoviendo
la cabeza, o entregar por escrito al notario sobre el parecer de la clusula
redactada.
Enconsecuencia, al exigir la ley que durante lalectura alfin decadaclusula se
verifique viendo y oyendo al testador si lo contenido en ella es expresin de su
voluntad, de que la comprobacin de que el testamento ledo es reflejo de la
voluntad del testador se da viendo y oyendo al testador, no posibilita que el
testamento por escritura pblica pueda ser otorgado por mudo o por persona
incapacitada de hablar. Sin embargo, y como ya lo tenemos sealado, el mudo
quesabeleeryescribirpodraotorgartestamentoporescriturapblica,sisetiene
encuentalodispuestoporelartculo696incisoquintoquenosconduceaaceptar
que el mudo est en condiciones de cumplir con este requisito con la nica
diferencia de que su lectura no es hablada ademssi se exigiera que la lectura
sea hablada,el mudopor escritopodra designaral testigo testamentario quelea
en su lugar, pero lociertodelcaso es queenla actualidadsele impideal mudo
otorgartestamentoporescriturapblica.
Por otro lado, el artculo 697 permite al sordo otorgar testamento por escritura
pblica pese a su limitacin fsica creemos que con el mismo criterio debi
posibilitar al impedido de hablar usar cualquiera de las clases de testamento
ordinario.
El artculo bajo comentario solo permite al mudo y sordomudo capaz otorgar
testamentocerradouolgrafoahorabien,tratndosedeltestamentocerradoque
comosabemospuederedactarloeltestadorencualquiertipodepapel,enunsolo
acto o envarios momentos, puede redactarlo de puo y letra o usando mquina
de escribir mecnica, elctrica, computadora este pliego testamentario es
introducidoenunsobre,elcualsecierrahermticamenteyesentregadoalnotario
enpresenciadedostestigos,ycomoeltestadornopuedehablar,entoncesnoes
posible que manifieste su voluntad oralmente sealando que lo que est
entregando es su voluntad testamentaria, por ello el artculo 699 en su inciso
segundo refiere que si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta
manifestacinlaharporescritoenlacubierta.Encuantoaltestamentoolgrafo,
nohabramayoresinconvenientesentantoqueenestetestamentoalnointervenir
notario, ni testigos, el testador no tiene la obligacin de manifestar su voluntad
oralmente ante nadie, siendo la nica exigencia de que el testamento sea
redactado de puo y letra, cosa que s puede hacer el impedido de hablar que
sepaleeryescribir.
En conclusin creemos que este artculo debe ser modificado, por cuanto no
encontramos razones suficientes para no posibilitar al impedido de hablar hacer
uso de cualquiera de las clases de testamentos ordinarios, y no limitarlo
exclusivamenteausareltestamentocerradouolgrafo.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Urna, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial
Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomol. FondoEditorialdela Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de
DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
FORMALIDADESCOMUNESATODOTESTAMENTO
ARTICULO695
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artculo
697. Las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser
aplicadasalosdeotra.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),697,813
Comentari o
BenjamnAgui larLl anos
El testamento es un acto jurdico unilateral, individual, gratuito, revocable,
personalsimo,deltimavoluntadysolemne,sobreestoltimoClementedeDiego
nos seala que el testamento es un acto solemne y como tal ligado en su
existenciayvalidezaunaforma,determinadaimpuestaporlaleyalarbitriodelos
particulares forma, dice,esel conjuntoderequisitosprescritos por la ley para la
existenciayvalidezdelaltimavoluntad.
Elsentidodelaformanoesotroqueeldesalvaguardarygarantizar laexpresin
deltimavoluntaddeltestador.Laformaestanesencialaltestamentoquesinella
nopuedeexistir,porelloensucesintestamentarianotieneaplicacinelartculo
225 del Cdigo Civil que alude a que no debe confundirse el acto con el
documento que sirve para probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el
documentose declare nulo,ensedetestamentaria el acto y eldocumentoque lo
contieneseconfundenyelactodeotorgamientodeltestamentovaleentantovale
el documento donde l consta. Por lo tanto el acto es solemne cuando para su
validezsedebeseguirunaformaprescritaporlaley,ydenoseguirselaformase
producirlanulidaddelactotalcomoloprevelartculo219incisosexto.
El criterio para distinguir cuando la formalidad es exigida probation causa o
solemnitatis causa est referido a la sancin cuando la ley al sealar una
determinada forma indica tambin que de no observarse tal sobrevendra la
nulidaddelacto,staseradsolemnitatiscausa,talcomoloregulanlosartculos
140y219incisosextodelCdigoCivil.
Los artculos 811 y 813 del Cdigo Civil indican los defectos de forma que
ocasionannulidadporlainobservanciadelaformasolemne.
Las formas ad solemnitatis causa para todas las clases de testamento son las
siguientes: el testamento debe ser escrito, debe consignar la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y la firma. Deben igualmente considerarse
otrasformalidadespropiasdecadaclasedetestamentotalcomo loencontramos
enelartculo696referidoaltestamentoporescriturapblica,el699quealudeal
testamento cerrado y el artculo 707 que trata del testamento olgrafo, sin
embargo tambin deben considerarse las formalidades de los testamentos
especiales contenidas en el artculo 813 del Cdigo Civil. Analicemos por
separadocadaunadeestasformas,quealgunoslesllamanrequisitosdevalidez
deltestamento.
a) Testamento escrito. Todo testamento debe ser escrito, se han
desterrado los testamentos verbalespor la falta de seguridad y el enorme riesgo
quesecrea alnoresguardarsela ltima voluntaddel testador,a lapar de tornar
casiimposibleunaprobanzadelaexistenciadeltestamento,enelcasodequese
cuestione su otorgamiento. En nuestra legislacin, los testamentos ordinarios y
especiales,todosellossonescritos,inclusoavecesnopuedenserredactadospor
elmismotestador,comopuedeocurrirconeltestamentocerrado,oel militar yel
martimo,perosfirmadosporelcausante.
b)Testamentofechado.Laimportanciaquerevistelafechadeltestamentoestal,
quesinolaconsignaraostanopodraserinferidade lalecturadeltestamento,
estaramos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha est consignada
conprecisin,estoes,da,mesyaosinembargosilafechaestuvierareferidaa
un hecho de conocimiento pblico, como por ejemplo" ... otorgado en Fiestas
Patriasdelao2000",entoncessedebedarporcumplidoconesterequisito.
Laimportanciadelafechaescapitalparaconocernosolocundoseotorg,sino
para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores existentes y
adems para tener un referente ante la eventualidad de que posteriormente se
cuestione la validez del testamento ahora bien, en el caso de los testamentos
especiales, que por la situacin excepcional en que se otorgan a veces no se
consigna la fecha, debemos decir que ello se supera cuando, en el caso del
militar,eloficialantequienseotorgaeltestamentoloremitealcuartelgeneral,en
donde consignar la fecha, y en el caso del martimo, cuando al llegar a puerto
peruano se remite al Ministerio de Defensa, constando la fecha en el oficio de
remisin
c)Testamentoconindicacindelnombredelotorgante.Resultadetrascendencia
que se identifique al otorgante, pues de caso contrario estaramos ante un
imposible jurdico. El Cdigo Civil de 1936 exiga que debera igualmente
consignarseellugardelotorgamiento,requisitostequehasidosuprimidoporel
Cdigovigente,pueselloresultairrelevante,comotambinloeslanacionalidady
elestadocivildelotorgantequetambinhansidosuprimidos.
d) Testamento firmado. La suscripcin del testamento por su otorgante es
requisito de validez del acto jurdico la firma significa la conformidad al pliego
testamentario, una ratificacin de que es su voluntad. El testamento puede no
habersidoredactadoporeltestador,sinembargocobraplenavalidezalmomento
en que este testamento es firmado por el otorgante. En el caso del testamento
olgrafo, la firma cobra una importancia mayor, pues como conocemos, la firma
sercotejadaatravsdelapericiacalgrafaafindeobtenerplenavalidez.
Lafirmasiendounrequisitodevalidezpuedenoestarpresenteenelcasodelos
testamentos otorgados por el invidente y el analfabeto sin embargo es
reemplazadaporlafirmaaruegoqueestampanlostestigostestamentariosqueel
testador designe, a la par de solicitarse igualmente la huella digital del causante,
auncuandoeltextodelanormanolatraigacomounaexigenciaformal.
En cuanto a que las formalidades especficas de cada clase de testamento no
pueden ser aplicadas a otras sobre el particular analicemos brevemente estas
formalidadesparticulares.
El testamento por escritura pblica, adems de las exigencias formales de todo
testamento,estoes,serescrito,fechado,nombreyfirmadelcausante,igualmente
debe cumplir con las formalidades que establece el artculo 696 y que pueden
resumirse en lo siguiente: reunin en un solo acto testador, dos testigos y el
notariodesde principioa fin, sin embargo debe tenerse encuentael artculo 698
sobre la suspensin de la faccin del testamento por cualquier causa que el
testador exprese por s mismo su voluntad, dictndole o dndole por escrito las
disposiciones testamentarias, lo que no significa exigencia de minuta y que no
desnaturaliza el carcter de testamento abierto, por cuanto como sabemos, el
testamentoesledopornotarioytestadorqueeltestadorescribaeltestamentode
su puo y letra en su registro de escritura pblica la firma de cada una de las
pginas del testamento por los intervinientes que se lea el testamento por el
testador,oelqueldesigne,yelnotarioquesihubieraobservaciones,elnotario
deber dejar constancia de lasindicacionesy salve cualquiererror, yqueal final
deltestamentolosuscribaneltestador,notarioytestigos.Siestasformalidadesno
secumplenseacarrealanulidaddeltestamento.
Encuantoaltestamentocerrado,ydeconformidadconlodispuestoenelartculo
699, el documento quecontiene el pliego testamentario deber estar firmado por
el testador en cada una de sus pginas, pero si fuera manuscrito bastar que lo
haga al final del testamento el pliego deber estar colocado en un sobre que
luego se cierra o de una cubierta clausurada que el testador entregue
personalmente el testamento al notario en presencia de dos testigos,
manifestndolequecontienesuvoluntadtestamentariaqueelnotarioextiendaen
lacubierta del testamento un actaen elqueconste elotorgamientopor partedel
testador,ysurecepcinporelnotario,actaquedeberserfirmadaporeltestador,
testigos y notario, luego se transcribe al registro del notario y vuelven a firmar,
todoelloenunsoloacto.Estasformalidadessondeobligatoriocumplimientoyde
noverificarseelloigualmenteeltestamentosernulo.
En cuanto al testamento olgrafo, tal como lo seala el artculo 707, son
formalidades esenciales que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
testador,ysinofueraasnohaytestamentoolgrafo.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial
Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentarios
al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomo,.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"En el caso de los testamentoscerrados, adems de las formalidades generales
de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere
ademselcumplimientodelasformalidadesesencialesparaestetipoespecialde
testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para
su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino
tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de
cualquiera de dichos requisitosresultadeaplicacin loprevistoenel artculo 811
delCdigoSustantivo"
(Cas. N 220299, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg.
247).
CAPTULOSEGUNDO
TESTAMENTOEN
ESCRITURAPBLICA
FORMALIDADESESENCIALES
ARTICULO696
Lasformalidadesesencialesdeltestamentootorgadoenescriturapblicason:
1.Queestnreunidosenunsoloacto,desdeelprincipiohastaelfin,eltestador,
elnotarioydostestigoshbiles.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al
notarioodndolepersonalmenteporescritolasdisposicionesquedebecontener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de
escrituraspblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigosyelnotario.
5.Queeltestamentosealedoclaraydistintamenteporelnotario,eltestadoro
eltestigotestamentarioquesteelija.
6.Quedurantelalectura,alfindecadaclusula,severifique,viendoyoyendoal
testador,silocontenidoenellaeslaexpresindesuvoluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
puedahacereltestador,ysalvecualquiererrorenquesehubieraincurrido.
8.Queeltestador,lostestigosyelnotariofirmeneltestamentoenelmismoacto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140nc.4),690,2039
D.L.26002 arts.67a74
REG.R.T. arts.6,7
Comentari o
EduardoLaosdeLama
Si analizamos legislaciones de diversospases pertenecientesalostresgrandes
sistemas de Derecho, encontraremos invariablemente la existencia de
formalidadesesenciales para elotorgamiento de testamentos. En elcommon law
ingls se exige que el testamento conste por escrito a manuscrito,
mecanografiadooimpresoenformularioyqueestfirmadoalfinalporeltestador
ydostestigos,todospresentesenunsoloacto.
En el caso de su pariente jurdico, Estados Unidos, mucho menos formalista en
DerechosalvoelcasodelEstadodeLouisianadondeseexigelaintervencindel
notario,eltestamentodebealmenosconstarporescritoydebeserfirmadoporel
testador y dos o ms testigos en presencia del primero, existiendo mnimas
variacionesenrelacinala legislacin de cadaestado. Caso peculiar es quelos
testigosnonecesariamentesoninformadosdelcontenidodeldocumento,solodel
hechoqueelmismoconstituyeladeclaracindeltimavoluntaddelotorganteello
es potestad del testador quien puede mantener el documento en sobre cerrado
luego de ser firmado por todos. Incluso se permite bajo ciertas circunstancias el
testamentooral,peroaunenestecasoseexigelapresenciadetestigos.
En Rusia, la forma notarial es la nica admitida a semejanza del testamento por
escriturapblicaoabiertoquelegislanlamayoradelospasesdelsistemalatino
dederecho.
No resulta pues extrao que en nuestra legislacin cuyas bases se asientan en
losprincipiosque regulan elsistemalatino se hayan adoptado desdesusinicios
formalidades mnimas para todo testamento, como son la forma escrita, fecha,
nombreyfirmadelotorganteamndeesencialesbajosancindenulidadymuy
solemnes para caso del testamento abierto o por escritura pblica. Nuestro
ordenamientohautilizadolosmismosprincipiosquerigenlalegislacinespaola,
madre de la mayora de las instituciones jurdicas nacionales vinculadas al
DerechoCivilylainstitucinnotarial:
a) La obligatoriedad de estar reunidos, en un solo acto, notario, testador y
testigos subsiste al Cdigo anterior. Mucho se ha discutido sobre la intervencin
de los testigos pero siguiendo una tradicin que incluso no respeta sistemas
jurdicos, deben mantenerse dada la trascendencia del acto testamentario. No
olvidemos que era obligatoria bajo la Ley N 1510 antigua Ley del Notariado la
intervencin de testigos en todo instrumento pblico protocolar, lo que qued
eliminadoporelDecretoLeyN 22634,subsistiendocomoobligatoriedadsoloen
el caso de los testamentos. Espaa exige tres testigos al igual que el derogado
CdigoCivilde1936.
Dadoquedichaintervencingarantizaelhechodeotorgamientobajocondiciones
normales de capacidad por parte del testador independientemente de la
intervencindelnotarioesnecesarioadvertirsobrelacalidaddeltestigoy,como
esobvio,desucapacidadparaactuarcomotalatravsdelasnormas
JURISPRUDENCIA
'Tratndose de las solemnidades del testamento en escritura pblica, es
imprescindible observar las exigencias que establece el artculo seiscientos
noventisisdelCdigoCivil"
(Exp. N 23694Junn, Ledesma Narvez, Marianel/a. Ejecutorias Supremas
Civiles(19931996),p.250).
FORMALIDAD ESPECIAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR CIEGO,
SORDOYANALFABETO
ARTICULO697
Sieltestadoresciegooanalfabeto,deberlerseleeltestamentodosveces,una
porelnotarioyotraporeltestigotestamentarioqueeltestadordesigne.Sieltesta
daressordoel testamentoser ledoen alta vozpor lmismo, en elregistrodel
notario. Si el testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testigo
testamentarioqueldesigne,detodolocualseharmencineneltestamento.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.692,693,695
Comentari o
EduardoLaosdeLama
Si bien nuestro ordenamiento civil seala que cualquier persona que pueda
manifestar su voluntad de manera indubitable es susceptible de celebrar actos
jurdicosconplenavalidezamndecompletarlosrequerimientossealadosenel
artculo 140 del Cdigo Civillas disposiciones sobre testamentos, por su
especialidad y naturaleza estrictamente formal, han determinado ciertas
limitacioneslegalesquecorrespondenasuvezalimitacionesdecarcterfsicoo
culturaldelotorgante.
Por la misma razn por la que el ciego no puede ser testigo, la ratio legis que
sustenta la determinacin que el ciego solo puede testar por escritura pblica
(artculo693)sesustentaenlanecesidaddeotorgarleal invidente lagarantade
una correcta transcripcin documental de su voluntad frente a un profesional
imparcialamn de lostestigosquecuida yfiscaliza la legalidad de acto que no
estencapacidaddevisualizaryaquedeotramanera,lalimitacinquepadece
puededejaraltestadorenunaapreciabledesventajaantepersonascercanasal
.queinescrupulosamentedecidieranmodificarotrastocarlavoluntaddeltestador
enbeneficiopropiomediantedocumentoconcontenidodistintoaldeclarado,como
en el caso de un testamento cerrado u olgrafo donde el otorgante invidente no
tienelaguadeunlazarilloqueloconduzcaporlasendacorrectalaestrictamente
legal.
Elcasodelanalfabetoesanlogoveperonoentiendeconstituyendouna
especie de ceguera lIammosla cultural, por lo tanto se le puede estar vendien
dogatoporliebresialnosaberleernocuentaconlaasistencialegaldelnotarioy
lapresenciacomplementariadelostestigos,queinclusosustentansuintervencin
como tales si pensramos en el extremo no imposible de un notario poco
escrupuloso.
Al igual que en el Cdigo Civil espaol, el testamento en estos dos casos debe
leersepordosveces debieradecirsecomomnimounaporelnotarioyotrapor
unodelostestigosdesignadosporelpropiotestador.
Es de advertir que al igualqueenel anlisisdel artculo anterior, puededarse el
caso de la intervencin de intrprete cuando el invidente adems no conoce el
idiomacastellano(casosimilaraldelanalfabeto).Enestecasolaintervencindel
intrprete debe darse bajo los mismos parmetros con el agregado que debiera
ser necesariamente considerado testigo y cumplir as con lo que prescribe la
presentenorma.
Si el ciego es adems analfabeto el caso es bastante similar. All tambin la
intervencindeltestigoqueleeyelquefirmaaruegodelotorgantepudiendoser
elmismosondeterminantesparalavalidezdelacto.
Caso aparte y tratado de manera singular es elcasodel sordo. Lanormaseala
que debeleer eltestamentoenvoz alta. Resulta carente de toda lgica obligara
quienpadecedesordera,aleerenvivavozparaquestaseaodaporelnotario
o testigos, cuando basta tal como sucede en la legislacin espaolaque solo la
leaelotorganteporsmismoenelpropioregistro.Sidichaobligacinsesustenta
en que resulta necesario que tanto el notario como los testigos verifiquen la
condicindeltestador,esdecir,queelmismoessordoperonomudo,porloque
noestaraincursoenlapresuncindelartculo694delCdigoCivil(elsordomudo
solo puede otorgar testamento cerrado u olgrafo) y que adems no es
analfabeto basta con sealar que el notario, dentro de la facultad que le
corresponde como dador de fe pblica, efecte las indagaciones y
comprobacionescorrespondientes y previas al acto formal, para dilucidar cul es
la condicin fsica del testador. Por ello entendemos que no es necesario que el
propiootorganteconlaslimitacionesauditivasquepudiesetener,debaleerenvoz
alta suspropias disposiciones, pudiendo manifestarindubitablementesuvoluntad
asintiendo al final de cada clusula luego de la lectura personal que l efecte,
inclusivemsdeunavez.
Mencinapartelaconstituyeelhipotticocasoenqueeltestadorsordoseaasu
vez analfabeto en ese caso el notario debe efectuar el anlisis correspondiente
para determinar que, debido a ambas limitaciones, debiera ser considerado
analgicamente como sordomudo y por lo tanto solo podra otorgar testamento
cerrado u olgrafo o si, existiendo dichasituacin especial, una tercera persona
pueda servir como una suerte de intrprete con la condicin que domine el
desarrollodeformas decomunicacinespecializadas quepermiten alotorgante
sordo y analfabeto expresar su voluntad demanera indubitable ante el notario y
testigos. Dicho intrprete asumira la responsabilidad de la interpretacin en
aplicacinanalgicadelartculo30delaLeydelNotariado.
Otra opcin valedera es que el notario, aplicando los principios que rigen su
funcin, uno de los cuales es abstenerse cuando la ms leve duda opaca la
transparencia de su actuacin o si no encuentra seguridad en que el otorgante
haya podido manifestar indubitablemente su declaracin de ltima voluntad. En
todo caso constituye una decisin personal del notario viendo y analizando la
casusticaparticular,yaquesetratadeunasituacinnocontempladaenlanorma.
Respectodela firma aruegodebe entenderse quelas limitacionesdelotorgante
para firmar no son absolutamente fsicas. El analfabeto no sabe firmar, el ciego
aparentementenopuedefirmaraunquediscrepopersonalmenteconlosealado
poreldoctorAugustoFerreroenelsentidodequeelciegonopuedeycualquier
limitacin fsica por accidente o enfermedad podra derivar en una imposibilidad
realenesesentido.
La ley reserva la facultad de los testigos para la suscripcin en cabeza del
otorgante a ruego de ste, vale decir a su expresa solicitud, pero no se ha
contempladoelcasoenquelostestigosdisientanendichasolicitud, ysteesun
caso que, aunque extremo, podra darse durante la culminacin del acto formal.
Creemosqueenestecasopodraaplicarselodispuestoenelartculo54incisog
delaLeydelNotariadoquesealaqueenlosinstrumentospblicosprotocolares
el notario puede advertir de la intervencin de una persona ajena a los
testigosque sea llevada por el comparesciente en caso ste sea analfabeto, no
sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su
habilidad,sinperjuicioqueimprimasuhuelladigital.Aesteintervinientefirmantea
ruego del otorgante no le alcanzan los impedimentos de parentesco que la ley
sealaparaelcasodeintervencindetestigos.
Enaplicacindelanormaantedicha,cualquierfamiliardeltestadorpodrafirmara
ruego por l sin que se invalide el testamento, siempre y cuando el notario deje
constancia en la conclusin de la. negativa de ambos testigos a suscribirlo en
calidaddefirmantesaruego,peroscomotestigos.Eltestigofirmantearuegodel
otorgante debe necesariamente suscribir dos veces cada una de las fojas del
testamento, una en calidad de testigo y otra en calidad de rogado. Seguridad
adicionalmereceladecisindecolocarhuelladigital,aunqueellonoesobligatorio
si los firmantes se identifican con Documento Nacional de Identidad y no con
libretaelectoral detrescuerposquees fcilmente falsificable, en razndeque la
mayoradelosoficiosnotarialesmantienenconveniosconelRegistroNacionalde
Identificacin y Estado Civil Reniec para la visualizacin de las fichas de
identidadqueincluyenfotoyhuelladigitalenelcasodetenedores,deDocumento
NacionaldeIdentidad.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima,1975DIEZPICAZO,LuisyGULLONBALLESTEROS,Antonio.Sistemade
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis.
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA,
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO
REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDere
cho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,Jos.Tratado
de DerechoCivil, tomoVIIDerecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG
BRUTAU,Jos.FundamentosdeDerechoCivil,
tomoV.vol.l.EditorialBosch.Barcelona,1961ZARATEDELPINO,Juan.Curso
deDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
SUSPENSi NDELAFACCi NDELTESTAMENTO
ARTICULO698
Sisesuspendelafaccindeltestamentoporcualquiercausa,seharconstaresta
circunstancia,firmandoeltestador,sipuedehacerla,lostestigosyelnotario.Para
continuareltestamentodebernestarreunidosnuevamenteeltestador,elmismo
notarioylostestigos,sipuedenserhabidos,uotrosencasodistinto.
CONCORDANCIA:
C.C. arto696inc.1)
Comentari o
EduardoLaosdeLama
La contingencia expresada en el presente artculo guarda ntima relacin con la
institucinjurdiconotarialdenominada"unidaddelacto".
Para ello es necesario entender el hecho del otorgamiento del testamento como
acto nico. El proceso de elaboracin de un testamento como el de todo
instrumento pblico se encuentra integrado por varios hechos sucesivos que
virtualmente se funden en uno que es el hecho trascendente en el que se
manifiestademaneraexpresaysolemnelavoluntaddelosotorgantes.Esenese
sentidoqueelhechodeotorgamiento,comomomentoespecialeneltiempo,que
resume todos los otroshechosanterioresy representael momentotrascendental
delconsentimiento,esloqueconfiguraladenominadaunidaddelacto,quenoes
otracosaqueunidaddecontexto.
Launidaddelactosehareservadohistricamenteparalasformasmssolemnes.
As nace para los testamentos en el derecho romano, como consecuencia del
carcterpblicodelasprimitivasformasdetestarycomprendeunatripleunidad:
deasunto,detiempoydelugaroensntesisunadualidaddeespacioytiempo.El
actojurdicodeberealizarsesinrnterrupcindeunasolavez.
Enelderechoromano,paraquelosnegociosjurdicosrevistiesencarcterformal
se deban celebrar de palabra, bajo determinadas frmulas, pero en un solo e
ininterrumpido acto formalizado bajo una unidad de tiempo. Por ello no se
aceptaban en elderechoromanonegociosjurdicos entreausentes,ni apndices
oaadidosalpropionegocio,nimodificacionesulteriores.Elarraigadoformulismo
delderechoromano.Aslo exiga tantoel CdigodeJustiniano dondela uni dad
delactofueunmedioindispensableparaatribuirefectosjurdicosalavoluntadde
laspartes.
Elderechoespaolensusiniciostomalaunidaddelactocomocategorajurdica
de trascendencia, y la mayora de las legislaciones europeas la instituyeron para
lostestamentos,loquesemantieneenlaactualidad,asaber:
Presenciadelnotarioqueautorizaelinstrumento.Presenciadelotorgante.
Presenciadelostestigos.Lecturadelinstrumento.
Manifestacin del otorgante en elsentidodeque se encuentraconformecon el
contenidodeldocumentoqueseacabadeleer.
Firmadelotorganteytestigos.
Sello,firmadelnotario.
Todoelloenunsoloeininterrumpidoacto.
Como arrastre histricola leyperuana ha conservado elrequisito solemne
delaunidaddelactoenlostestamentos
Como condicin de validez del mismo, tal como se puede apreciar en el
artculo696inciso1delCdigoCivil.
Adiferenciadeloqueocurreenelcasodeotrosinstrumentospblicosnotariales
protocolares, en los testamentos la unidad del acto se convierte en requsito
indispensable de validez pero de acuerdo con la doctrina en materia
testamentariasesucitaelproblemadecundoempiezaydndeterminalaunidad
delacto.Estainterroganteequivaleapreguntarsequhechossimples,dentrodel
complejo hecho del otorgamiento, son los que deben realizarse
ininterrumpidamenteysinsolucindecontinuidadentreellos.
El Cdigo Civil espaol, en su artculo 699, seala respecto del acto de
otorgamiento:"todaslasformalidadesexpresadasenestaseccinsepracticarn
en un solo acto, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser
motivada por algn accidente pasajero...". La Academia Matritense del Notariado
agregaqueestarnpresenteseltestador,notarioytestigosinstrumentales,donde
severificar la lectura del testamento en alta voz, la expresindelavoluntaddel
testador mediante su conformidad con el documento ledo y la suscripcin del
mismoporelotorganteylostestigos.
Resulta curioso cmoel tratamientolegislativoespaol difiere de algnmododel
nuestro en relacin a los alcances de la unidad del acto y los agentes
involucrados. Mientras que en Espaa a travs de una sentencia de la Corte
Suprema se seala que la presencia de los testigos es necesaria solo para la
lectura, consentimiento y suscripcin del testamento todo en un solo acto de
acuerdoanuestroCdigodesdesuiniciodebenestarpresentestodoslosagentes
involucrados:testador,notario,testigos(artculo696inc1).Sinembargo,respecto
delasuspensindelactonico,lalegislacinespaolaresultasiendomsrgida
quelanacional.
Ntese la prohibicin en la legislacin ibrica, que ocurran interrupciones, salvo
accidente pasajero. El artculo 698 del Cdigo Civil bajo anlisis seala
abiertamentelaposibilidaddelasuspensindelactonicopor"cualquiercausa",
deloquedeberadejarconstanciaenelinstrumentocomoepisodiodeexcepcin
al de unidad del acto con el correlato de que en el reinicio deban estar
nuevamentetodos,salvolostestigos,quepuedenserdistintos.
Sepodrainterpretarquelalegislacinperuanahaoptadoporuncriterioambiguo
al instituir la solemnidad de la unidad del acto, pero por otro lado contemplar la
suspensindelactoyreinicioposterior.Creemosqueestonoesasenlamedida
en que, tal como se ha sealado, se trata de unidad contextual que no podra
daarlainterrupcintemporaldelactoformalporcuantocomosehaindicadoel
otorgamientodetestamentoconstituyelasumadediversoshechoscomplejosque
dancomoresultadounosolo.
ElCdigoharecogidolacasusticaexistenteycontempladaenelCdigoanterior,
que ha demostrado la posibilidad de que alguna circunstancia fortuita pueda
motivarunretraso,unainterrupcin.Entalcasoelhechodequehayadilatadoel
procesodelactodebeguardarproporcinconel"accidente"sucedido.
Por ello para que exista unidad del acto debe existir conexidad de tres
circunstanciaspredominantes:
1. La unidad de contexto, esto es, que en el otorgamiento no se mezclen actos
extraosal,locualnoseinfringeenelsupuestodesustitucindeuntestigopor
otro,cualquierasealacausalquelomotive.
2. La unidad de tiempo, en el sentido de que si el testamento se escribi con
anterioridad al acto meramente formal como ocurre en muchos casos ser
suficiente que en un solo acto se lea en presencia de todos quienes tambin lo
suscribirnenelacto.
3.Launidaddelugar,porquealigualquelaunidaddetiempo,ellugardepende
demutacionesdebidasadistintascausas.
Cabe sealar que en el supuesto de que se suspenda el acto y se reinicie
posteriormente lo que puede ocurrir das despus el notario debera efectuar el
anlisis de la capacidad del otorgante y la libertad con la que procede,
determinando a su vez la calidad de los testigos en caso de que sean stos
personas distintas. La determinacin de la capacidad del testador tiene
importancia trascendental en aquellos casos en que la suspensin se dio por
causasrelacionadasasusalud.
En caso de que el notario se encontrara a la fecha de reinicio del acto con
licencia,creemosqueelnotarioreemplazanteyencargadodesuoficionopodra
intervenir,desdeelmomentoenqueelactosolemneyformaldeltestamentotiene
dos ejes fundamentales e irreemplazables: el testador y el notario en quien ste
confa de manera personal (intuito persona e) la formalizacin de sus
disposiciones"mortiscausa".
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima,1975DIEZPICAZO,LuisyGULLONBALLESTEROS,Antonio.Sistemade
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis.
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA,
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO
REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG
BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo \/, vol. l. Editorial Bosch.
Barcelona, 1961 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
CAPTULOTERCERO
TESTAMENTOCERRADO
FORMALIDADESESENCIALES
ARTICULO699
Lasformalidadesesencialesdeltestamentocerradoson:
1.Queeldocumentoenquehasidoextendidoestfirmadoencadaunadesus
pginasporeltestador,bastandoquelohagaalfinalsiestuvieramanuscritoporl
mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una
cubiertaclausurada,demaneraquenopuedaserextradoeltestamentosinrotura
oalteracindelacubierta.
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento
cerrado,antedostestigoshbiles,manifestndolequecontienesutestamento.Si
eltestadoresmudooestimposibilitadodehablar,estamanifestacinlaharpor
escritoenlacubierta.
3.Queelnotarioextiendaenlacubiertadeltestamentounactaenqueconstesu
otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador,lostestigosyelnotario,quienlatranscribirensuregistro,firmndolalas
mismaspersonas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se
efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quiendaraltestadorcopiacertificadadelacta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto140nc.4)
C.P.C.arto817yss.
D.L.26002 arts.67a74
REG.R.T. arts.6,8.
Comentari o
SharonAlvisInjoque
El testamento cerrado es una modalidad de testamento ordinario legislado en
nuestro Cdigo Civil otorgado a manuscrito o mecanografiado, pero firmado y
fechadoporeltestadorqueluegoesguardadoenunsobreyentregadoalnotario
pblico, quien loconservarensupoder. En este tipodetestamento,sin revelar
sultimavoluntad,eltestadordeclaraquestasehallacontenidaenelpliegoque
presentaalnotario.
El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga el
testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en
privado, dejndose constancia en diligencia posterior ante notario y dos testigos
dequecontienesultimavoluntad".
Es entendido, entonces, que para otorgar este tipodetestamentonoserequiere
de un soporte de papel especial, pudiendo ser ste cualquiera a diferencia del
testamentoabiertoenelqueelsoportedepapelsern"necesariamente"lasfajas
queconformanelregistrodetestamentos.
Por otro lado, de la definicin antes anotada se desprnden dos actos
complementariosqueintegranestaformadetestamento:
a.Eltestamentomismo:Queconsisteenlamanifestacindevoluntaddeltestador
plasmadaenunpapelylacradaenunsobrey
b.Laentregadelsobrealnotario:Enesteactoelnotarioextenderunactaenel
mismo sobre y en el registro de testamento (cuyo contenido ser nicamente la
recepcindelsobrequecontienelaltimavoluntaddeltestador).
Sibienesciertohemosafirmadoquelavoluntaddeltestadorpuedeserplasmada
en cualquier soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un
instrumentopblicoporcuantoesextendidaenpapelnotarialcuyoregistroforma
partedesuarchivoprotocolar.
En otras legislaciones, como en la francesa, este tipo de testamento es
denominado "testamento mstico". Sin embargo, en Cdigos Civiles como el
alemnoelSuizoseprescindedeestafigura.
Es conveniente precisar que dadas las caractersticas de esta forma de testar,
aventajaalolgrafoenlacircunstanciadequesterequierequeeltestadorsepa
ypuedaescribir,entantoqueelcerradosolorequierequeeltestadorsepaleery
firmar.Respectodeltestamentoporactopblico(oabiertocomolo llamanuestro
Cdigo), es de resaltar el secreto con que puede el testador mantener sus
disposiciones, sin por ello tener que recurrir al olgrafo, cuya conservacin es la
msdelasvecesdeinseguridad.
Como contrapartidaestetipo de testamentopresenta elinconveniente de que en
la etapa de su entrega al notario est sujeto a diversos rigores formales,
particularmentelanecesidaddelaintervencindetestigos,ascomotambinpara
su ejecucin debe seguirse un procedimiento de "apertura" del testamento a
diferencia del testamento abierto cuya ejecucin es inmediata despus del
fallecimientodeltestador.
En cuanto a las limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento,
stasson:
a.Elanalfabetismodelotorganteyestotalmenterazonabledebidoaquequienno
sabeleernopuedetomarconocimientoporsmismodelcontenidodelpliego.Aun
cuando pudo dictarlo a un tercero, no existe seguridad de que el contenido
coincidaconloefectivamenteordenadosegnsuvoluntad.
b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento aun cuando su
cegueranofuesedenacimientoocuandoconanterioridadhubierapodidoleer.
Consideramosquelacegueranoconstituyeunalimitacinyporendeunanulidad
deltestamentocerradocuandostehayasidoredactadobajoel"sistemaBraille".
Recalquemosqueelinciso1delartculobajocomentariosealaquebastaqueel
documento sea firmado al final si "estuviera manuscrito por l mismo". No
precisando eltipodemanuscrito,por loque se puedeentender que elciego que
puedeutilizarestesistemadeescrituraquelepermiteasegurarsedelaveracidad
de sus disposiciones puede otorgar testamento cerrado. Por otro lado, el notario
no da fe del contenido del testamento sino nicamente de su recepcin, con lo
cual sigue siendo competente para conocer de este acto sin embargo, el
problema lopodramosencontraralmomentodela"apertura".Inconvenienteque
deberserresueltoporeljuezoporelnotariodependiendolavaqueseutilice.
Encambio, el sordo puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando sepa y
puedaleeryfirmar.Finalmente,elmudosisabeescribirpuedeotorgartestamento
cerradosiempreycuandopuedamanifestarsuvoluntaddemaneraindubitableal
momentodehacerentregadelsobrecerrado.
En lo que se refiere a las formalidades de este tipo de testamento, debemos
destacarquelanotacaractersticadeltestamentopblico(tantoelabiertocomoel
cerrado) radica en una formalidad especfica del acto de otorgamiento. De tal
forma que ser nulo eltestamentoencuyo otorgamiento no se hayan observado
lasformalidadesrespectivas establecidasenel Cdigo. La falta de cualquiera de
ellasesporssolacausaparaproducirlanulidaddelacto.Debetenersepresente
que la "formalidad" en el testamento cerrado es requisito indispensable para su
validez.
Las formalidades testamentarias tienen carcter ad solemnitatem. No basta que
conste conocidamente la voluntad del testador o que resulte demostrada por los
medios ordinarios de prueba, sino que para la validez del testamento es preciso
que la ltima voluntad est expresada de la manera y con los requisitos que
establece la ley para ello. El punto primordial es si se han observado o no las
solemnidadeslegales.
En cuanto a las formalidades escenciales reguladas en el artculo 699 podemos
clasificarlasen:
a) Redaccin: El testador puede hacer entrega de un escrito con la indicacin
verbal de que contiene su ltima voluntad. Es indiferente que el escrito est
redactado por el testador o por otra persona, que est escrito a mano o a
mquina.
En el documento en que se redacta este tipo de testamento no necesariamente
debe constar la fecha de su redaccin, por cuanto la fecha estar puesta en el
sobrequelocontiene.Enloqueserefierealafirma,stadeberconstarencada
unadelaspginassinembargo,sihubiesesidoescritoporlbastarquelafirma
constealfinaldelmismo.
El testamento cerrado puede ser otorgado en idioma extranjero y ser traducido
por un intrprete que nombre el juez, al momento de su apertura (situacin que
ratificael artculo 819del CdigoProcesal Civil). Pero,al momentode laentrega
delsobre al notario,tratndosedetestamentocerradootorgadoporpersona que
no conoce el idioma espaol, ste en la introduccin del cuerpo de la escritura
pblicadondeconsteelactadeentregadelmismo,deberprecisarlaintervencin
de un intrprete (artculo 54 inc. f de la Ley del Notariado), debido a que por
constituir un instrumento pblico el acta de entrega del sobre cerrado debe ser
redactadoenidiomaespaol.
Si el testamento cerrado llena los requisitos del testamento olgrafo, ste puede
ser tenido por vlido en aquel concepto, en el caso de que el acto del
otorgamientopblicoseanulocomotal.
b) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deber ser puesto
enunsobrecerradoodeunacubiertaclausurada.OrihuelaIbericosealaqueel
legislador incurri en una redundancia innecesaria al consignar sobre cerrado o
cubiertaclausurada,porcuantoelDiccionariodelaLenguaEspaoladefinecomo
sinnimossobreocubierta.
La razn del sobre lacrado es para que no pueda ser sustrado o alterado el
contenidodeltestamento.Eltestamentoguardadoenelsobrelacradoyenpoder
deltestadortiene lacalidaddedocumentoprivado ysoloadquiere elcarcter de
pblico cuando es entregado personalmente al notario por el testador bajo las
formalidadesquelaleyestablece.
c) Presentacin: Una vez cerrado el sobre que contiene la ltima voluntad del
testador debe ser entregado al notario por el mismo otorgante ante dos testigos,
manifestandoqueelsobrequeentregacontienesutestamento.
A continuacin el notario debe extender en la cubierta del sobre que contiene el
testamento un acta en la que conste su otorgamiento por el testador y su
recepcinporelnotario,estaactadeberestarfirmadaporeltestador,lostestigos
yelnotario.Elactaqueseredactaenelsobrealgunaslegislacionesladenominan
"actaenplica".
Estamismaactasertranscritaporelnotarioensuregistrodetestamento,laque
deberserfirmadaporeltestador,lostestigosyelnotario.
Como se puedeverificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien lo
mantendrencustodia,enpresenciadelostestigos,porloqueelactadeentrega
no da ferespectode lostrminos nidel contenido deltestamentosinosolo de la
declaracin del testador que afirma que dicho sobre contiene su testamento. Es
por ello que el acta, como instrumento pblico, acredita la diligencia notarial que
constaenlamismaylareunindelosrequisitosexigidosporley.
d) Unidad del acto: A diferencia del Cdigo de 1936 que no tena indicacin
alguna, el actual Cdigo dispone que desde la entrega del testamento por el
testadoralnotariohastalafirmaenelregistrodetestamentosdeesteltimojunto
con los testigos testamentarios, las formalidades deben cumplirse estando
reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario sin interrupcin por
otroactoextrao.
Luegodefirmadalaescriturapblicaquecontieneelactadeentregaporpartede
todoslosintervinientesenesteacto,elnotarioentregarcopiacertificadadedicha
actaaltestador.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones.EditorialGrijley.Lima,
2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo.
ExposicindeMotivosy
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer.Lima, 1995 ORIHUELAIBERICO,Jorge. Eltestamentodesde
elpuntodevistanotarial.EnNotarius,RevistadelColegiodeNotariosdeLimaNQ
1. Lima, 1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"En el caso de los testamentoscerrados, adems de las formalidades generales
de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere
ademselcumplimientodelasformalidadesesencialesparaestetipoespecialde
testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para
su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino
tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de
cualquiera de dichos requisitosresultadeaplicacin loprevistoenel artculo 811
delCdigoSustantivo"
(Cas.N220299,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.247).
REVOCACi NDELTESTAMENTOCERRADOPORRESTITUCiN
ARTICULO 700
Eltestamentocerradoquedarenpoderdelnotario.Eltestadorpuedepedirle,en
cualquiertiempo,larestitucindeestetestamento,loqueharelnotarioantedos
testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que
firmarneltestador,lostestigosyelnotario.Estarestitucinproducelarevocacin
del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como
testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del
artculo707.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.141,687,699incs.2),3)y4),705,707,798,799,802,
803,2039incs.1),2)Y3)2040,2118
D.L.26oo2 arts.23,25,37inc.b),40,45,46,67,68,70,74
REG.R.T. arts.1inc.c)2,6,15
Comentari o
Miri amCorberaMuro
En el artculo bajo comentario encontramos regulados algunos aspectos
posteriores al acto de otorgamiento del testamento cerrado. En efecto, este
artculonormaloreferentea:
Laconservacindeltestamentocerradounavezquestehasidootorgado.
La posibilidad quetiene eltestador desolicitar la restitucin del testamento y la
formalidadparaesteactodedevolucinporpartedelnotario.
Elefectoderevocacinqueentraalarestitucindeltestamento.
Lavalidezquepuedetenereldocumentointernocomotestamentoolgrafo.
1.Conservacindeltestamentocerrado
Son diferentes las tendencias contempladas en las diversas legislaciones
delDerechoComparado,respectoalaconservacindeltestamentocerrado
EnnuestroderogadoCdigoCivilde1936noexistanormaexpresareferidaa la
conservacindeltestamentocerrado.Lanicadisposicinquedealgunamanera
se relacionaba con dicho tema la encontramos en el artculo 697, que sealaba:
"Lapersonaqueconserveuntestamentocerrado...debepresentarloaljuez...", lo
cual implica que poda tratarse efectivamente de "cualquier" persona y no
necesariamentedelnotarioantequienseotorg.Alnoexistirnormaexpresa,una
vezotorgadoeltestamentocerradoeltestadortenalaposibilidadasueleccin
deconservarloodeencomendarlelacustodiadelmismoauntercero.Alelegira
untercero,entendemosquestepodaserenconsecuenciacualquierpersonade
confianzadeltestador,incluyendoalmismonotarioantequienseotorgoincluso
otro notario, sin que para dicha entrega en custodia existiera establecida
formalidadalguna.
Cuando mencionamos que no se haba dispuesto formalidad alguna, es preciso
aclararquenosestamosrefiriendoalactodeentregaencustodia,yaqueparael
otorgamiento del testamento s se encontraban previstas en el artculo 689 las
solemnidades que dicho acto deba reunir. No obstante, si en el ejercicio de sus
funciones un notario hubiera recibido un testamento en custodia, podra haber
extendidoundocumentooactaafindedejarconstanciaescritadedichoencargo,
peroestaactanoformarapartedesuprotocolo.
Enlalegislacinespaolavigente,porejemploenelartculo710delCdigoCivil
seestablecequeunavezautorizadoeltestamentocerrado,elnotarioloentregaal
testador.
Sin embargo, en el artculo 711 del mismo Cdigo espaol encontramos que se
ofrecen expresamente al testador tres posibilidades para la conservacin del
testamentocerrado,unavezquestehasidootorgado:
Conservarloensupoder.
Encomendarlacustodiaaunapersonadesuconfianza.
Depositario en custodia del mismo notario ante quien se otorg, en cuyo caso
deben cumplirse adems ciertas formalidades establecidas para esta entrega: el
notariodebe extender en suregistro, ya seaal margen o acontinuacindelacta
de otorgamiento, una constancia de que el testamento queda en su poder,
entregando a la vez al testador el recibo correspondiente. En este caso, se trata
deunaconstanciaquesformapartedelprotocolodelnotario,puesseextiendeal
margenoacontinuacindelactadeotorgamientodeltestamento.
Lalegislacinespaoladejaasallibrealbedrodeltestador,ladecisindeelegir
a quin entrega el testamento cerrado unavez cumplido el acto de otorgamiento
anteelnotario.
A diferencia del Cdigo Civil de 1936 y del Cdigo Civil espaol, nuestro Cdigo
Civilvigentenoadmiteposibilidadesdiversasparalaconservacindeltestamento
cerrado,yaqueestablecetaxativamentequestequedaenpoderdelnotario.De
qu notario?,pues deaqulantequienseotorg. Quedaaseliminada cualquier
otraposibilidadrespectoasuconservacin.
La constancia de esta recepcin por parte del notario, aparece en la misma acta
que ste extiende en el acto del otorgamiento. As lo dispone el inciso 3) del
artculo699,cuandosealaqueelnotarioextenderenlacubiertadeltestamento
unactaenqueconstesuotorgamientoporpartedeltestadorysurecepcinporel
notario, lamismaquetranscribirensuregistro.Alestartranscritaensuregistro,
esta acta forma parte del protocolo notarial y constituye un instrumento pblico
protocolar.
Esta disposicin definitivamente ofrece mayor garanta para la ubicacin del
documento como tal, ya que conocida la existencia del testamento cerrado y el
notarioante quienseotorg, se sabetambinquinconservaensu poder dicho
instrumento. Al establecerse que sea el mismo notario quien conserve el
testamento, se asegura tambin cualquier riesgo de prdida, sustraccin u
ocultamientodelmismo,hechosquespodrandarseencualquierotrosupuesto
Sin embargo, salvo la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 701
de la cual tambin nos ocuparemos, nuestro Cdigo no establece mayores
condicionespara la conservacin del documento, dependiendo stas nicamente
deladiligenciaycuidadoquetengaabienobservarelpropionotario.
Msadelantemencionaremosalgunasobligacionesquedebecumplirelnotarioy
queledanciertapublicidadalotorgamientodeltestamentocerrado.
2.Restitucindeltestamentocenadoyformalidadesparaesteacto
Lanormaestablecequeeltestadorpuedepediralnotarioencualquiertiempo
larestitucindeltestamento.
Para este acto es importante resaltar algunos aspectos, como son la capacidad
deltestadoryelcarcterpersonaldeestepedido.
Se entiende que enel momento que el testador pide esta restitucin, debeestar
en capacidad de hacerlo, es decir tiene que encontrarse en pleno goce de las
facultadesquelepermitanmanifestarestavoluntadydiscernirsobrelosalcances
deesteacto.
Por otra parte, debemos tambin mencionar el carcter personal de este pedido.
Eltrmino"restituir"significadevolverunacosaaquienlatenaantes.Ennuestro
caso,quienhaceentregadeltestamentocerradoalnotarioeseltestadorenforma
personal, por lo que la restitucin implica la devolucin de dicho documento al
testadorynicayexclusivamentealmismo.
Nuestro ordenamiento jurdico consagra el otorgamiento de testamento como un
actopersonalsimo.Ascomoelartculo690denuestroCdigoCivilestableceque
nopuedeotorgarsepoderaotroparatestar,tampocopodraotorgarsepoderpara
queotrorecibaendevolucineltestamentocerradomsancuandoesteactode
restitucinporpartedelnotarioasolicituddeltestadorproducelarevocacindel
testamento,revocacinquetambinconstituyeunactopersonalsimo.
En cuanto a las formalidades para la restitucin, encontramos dos puntos
resaltantes:lapresenciadetestigosylaelaboracindeunacta.
El artculo 700 dispone que la restitucin debe efectuarla el notario ante dos
testigos. Si bien es cierto cuando esta norma se refiere a los dos testigos, no
utilizalaexpresin''testigoshbiles"quesapareceenformaexpresaenelinciso
1)delartculo696yenel inciso2)delartculo699entendemosquela intencin
del legislador es que las personas que presencien el acto de devolucin del
testamento deben estar habilitadas para actuar como testigos testamentarios, es
decir, no estar incursas dentro de los impedimentos sealados en el artculo 705
del mismo Cdigo. Confirmamos esta interpretacin, por cuanto estamos dentro
delTtuloqueregulalasFormalidadesdelosTestamentos(Ttulo11),ydentrode
ste se encuentra el Captulo de los Impedimentos del Notario y de los Testigos
Testamentarios(CaptuloCuarto)quesondeaplicacinparatodoloreferenteala
SucesinTestamentaria.
Tambin la norma establece como formalidad para la restitucin que el notario
extiendaensuregistrounactaenla queconste laentregaal testador, lamisma
quedeberserfirmadaporste,losdostestigosyelnotario.
Los notarios en el ejercicio de sus funciones llevan diversos registros que
conforman el protocolo notarial. Entre ellos est el Registro de Testamentos que
deconformidad conlo establecidoenla LeydelNotariado (artculo 67), debeser
llevadoen"formadirecta"porelnotario.Esenesteregistroenelqueseextiende
el acta de restitucin del testamento que, al igual que el acta de otorgamiento y
recepcin del testamento cerrado, constituye un instrumento pblico que forma
partedelprotocolonotarial.
Los instrumentos pblicos protocolares se extienden uno acontinuacin del otro,
observandounestrictoordencronolgico,debiendoserfechadosyconsignndose
elnmeroquelescorrespondeenformasucesiva.Enelcasodelostestamentos
por escritura pblica, stos se extienden en forma manuscrita por el mismo
notario pero esta obligacinnorigeparael casodelasactasdeotorgamientoo
derestitucindelostestamentoscerrados,paralascualespuedeelnotariooptar
por la forma manuscrita o por cualquier medio de impresin que asegure su
permanencia.
LaLeydelNotariadosealaquecuandoelnotarioautorizaelotorgamientodeun
testamento,tiene laobligacin de comunicarloal Colegio de Notarios, remitiendo
dentro de los primeros ocho das de cada mes, una relacin de los testamentos
(porescriturapblicaycerrados)quehayansidoextendidosenelmesanterior.
Asimismo,elnotariodebesolicitarlainscripcindedichosactosantelosRegistros
Pblicos,paralocualytratndosedeltestamentocerrado,debecursaralRegistro
de Testamentos que corresponda una copia literal del acta de otorgamiento y
recepcintranscritaensuregistro.Deigual maneradebeprocedertratndosede
la revocatoria del testamento cerrado, para lo cual transcribir el acta en la que
constela restitucinal testador, conla indicacindela fojadonde corre,a finde
que dicho acto sea tambin inscrito en el Registro de Testamentos de la oficina
registralquecorresponda.
De conformidad con el artculo 2040 del Cdigo Civil, las inscripciones de estos
actosserealizanenelregistrodeldomiciliodeltestador.
3.Revocacindeltestamentocerradoporrestitucin
Larestitucindeltestamentocerradoproducelarevocacindelmismo.
Los testamentos tienen como caracterstica fundamental la de ser
revocables, ya que las disposiciones contenidas en ellos constituyen la
manifestacin de la ltima voluntad final del testador, y ste podra en cualquier
tiempodejarlassinefecto.
Es un derecho irrenunciable la posibilidad que tiene el testador de revocar
encualquiermomentosusdisposicionestestamentarias.
La revocacin es un acto jurdicoquedejasinefectootroanteriorpor la voluntad
del otorgante. Pero esta voluntad del otorgante puede manifestarse en forma
expresaoenformatcita.
Larevocacinexpresadeltestamentoestreguladaenelartculo799,queindica
que solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera sea su forma. Es una
manifestacinexpresadelavoluntadderevocaryseotorgaenformaescrita.
Sin embargo, la revocacin a que se refiere el artculo 700 constituye una
revocacin tcita, ya que la voluntad del testador se infiere de un acto realizado
porl,cualeselpedidoderestitucindeltestamentocerrado.
Estepedidoderestitucinpodraserexpresadodemaneraescritauoral,pero lo
que produce la revocacin es el acto de retirar el testamento cerrado de la
custodia del notario. Por ello sostenemos que se trata de una revocacin no
expresasinotcita.
El Cdigo en su artculo 802 repite expresamente esta misma norma,
cuandosealaqueeltestamentocerradoquedarevocadosieltestadorloretirade
lacustodiadelnotario.
Peroquesloqueeltestadorestararevocandoens?Eltestadoralsolicitarla
restitucin est revocando el testamento otorgado bajo la formalidad de cerrado,
perocomoveremosmsadelanteeldocumentointernononecesariamentedeja
devalercomootraclasedetestamento.
El efecto de revocacin que produce la restitucin, no es el nico caso de
revocacin tcita que podra presentarse existen adicionalmente otros casos en
losquelavoluntadderevocarlasdisposicionestestamentarias,seinfieredealgn
actorealizadoporelmismotestador.
Cabe acotar que esta disposicin del artculo 700 regula la revocacin tcita del
testamentocerradoque,otorgadobajoelimperiodeesteCdigo,seencuentraen
custodiadelnotario.
Pero tambin tenemos normada la revocacin tcita del testamento cerrado
otorgado bajo el rgimen anterior a este Cdigo y la encontramos en el artculo
2118.Enestoscasossedisponequecuandoeltestamentocerradoseencuentra
en poder del testador o de otra persona, se considera revocado si es que el
testador lo abre, rompe, destruye o inutiliza. Sin embargo, esta inferencia de la
voluntad del testador es muy relativa, ya que si el testamento cerrado se
encontrabaenpoderdeotrapersona,cmopuedeconocersesiefectivamentefue
elmismotestadorquienabri,rompi,destruyoinutilizeldocumento.Lonico
que podramosconcluiresqueal yanoencontrarsecerrado elsobreontegroel
documento, el testamento cerrado pierde valor como tal, pero ello a nuestro
entendernoconstituyepropiamenteunarevocacin.
Retornandoanuestroartculo700,quedasolosealarqueencumplimientodelo
dispuestoenlosartculos1y2delReglamentodelRegistrodeTestamentosyen
elinciso3)delartculo2039delCdigoCivil,larevocacindeltestamentocerrado
por restitucin debe tambin ser inscrita en el Registro de Testamentos del
domiciliodeltestador.
4.Validezdeldocumentointernocomotestamentoolgrafo
Si bien escierto la restitucin implica larevocacindel testamentocerrado como
tal, nuestra ley le atribuye al documento interno la validez como testamento
olgrafosiempreycuandosedenciertascondiciones.
Enelotorgamientodeltestamentocerradoseencuentrandiferenciadasdos
clasesdedocumentos:eldocumentopblicoyeldocumentoprivado.
El documento pblico lo constituye el acta de otorgamiento y recepcin que
extiende el notario en el sobre y que transcribe en su Registro de Testamentos.
Como ya mencionamos, esta acta transcrita en su registro constituye un
instrumentopblicoprotocolar.
El documento privado lo constituye el pliego interno que est dentro del sobre
cerrado que el testador entrega al notario, manifestndole que contiene su
testamento.Elcontenidodeestedocumentonoesdeconocimientopblicoyaque
es redactado por el mismo testador en forma privada, pero debe reunir ciertos
requisitos sealados en la ley y que son comunes a todos los testamentos, as
comoformalidadesespecialesdeacuerdoconsuclase.
Este documento interno cuando es restituido al testador, puede conservar la
validezdetestamento,peroyabajolaformadeolgrafo,siempreycuandorena
ciertosrequisitos.
Estos requisitos los podemos agrupar en dos clases. de formalidades. Las
formalidades comunes a todo testamento, que son la forma escrita, la fecha del
otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Y las formalidades especiales
para el testamento olgrafo que estn sealadas en el artculo 707 al que nos
remite la norma: debe estar totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador.
Se debe tratar en consecuencia de un documento manuscrito por el mismo
testador,locualseprobarmedianteunapericiagrafotcnicaenlaoportunidaden
que se efecte la comprobacin judicial para la posterior protocolizacin del
testamento.
Estavalidezdeldocumentointernocomotestamentoolgrafovuelveaser
contempladaexpresamentetambinenelartculo803delCdigo.
Como hemos analizado en estos comentarios al artculo 700, nuestro Cdigo ha
cuidado en regular algunos aspectos muy importantes referidos a ciertos actos
posterioresalotorgamientomismodeltestamentocerradoanteelnotario.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.CursodeDerechoCivil,tomoV,DerechodeSucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1991 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin.EditorialeImprentaBautista.Lima,1975DEDIEGO,FelipeClemente.
Instituciones de Derecho Civil Espaol, tomo 111, DerechodeSucesiones. Artes
Grficas Julio San Martn. Madrid, 1959 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON
BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid,
1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985
LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo /. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho de las
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991 LLEDO YAGUE, Francisco.
Compendio de Derecho de Sucesiones. Editorial Dykinson. Madrid, 1998
MAFFIA,JorgeO.TratadodelasSucesiones,tomo 1/1.Depalma. BuenosAires,
1984 NERI, A. Tratado terico y prctico de Derecho Notarial, vol. 3. Depalma.
Buenos Aires, 1981 PELOSI, Carlos A. El documento notarial. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1997 PUIGBRUTAU, Jos.Fundamentos de Derecho Civil, tomo
V, vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de
Sucesiones.ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989ROCASASTRE,L.
Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989 VASQUEZ OLlVERA,
Salvador.DerechoCivil.Definiciones.EdicionesJurdicasdelSur.Arequipa,1990
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
CUSTODIAYPRESENTACIN JUDICIALDELTESTAMENTOCERRADO
ARTICULO701
El notariobajocuyacustodia quedael testamento cerrado,lo conservarconlas
seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez
competente,asolicituddeparteinteresadaqueacreditelamuertedeltestadoryla
existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La
resolucindeljuezcompetenteseharconcitacindelospresuntosherederoso
legatarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.63,64,65,2030inc.2),2119
C.P.C.arts.749ine.8),750,751,817a824
LEY26662 arts.1inc.5),3,5,8,10,35,36,37,1"disp.comp.,1"disp.
Final
D.L.26002 arts.2,71,74,82,87,93,144,145
REG.R.T. arts.6,7,8.15
R.G.R.P. arts.127,128
Comentari o
Miri amCorberaMuro
En este artculo encontramos reguladas algunas obligaciones del notario para la
custodia y posterior entrega del testamento cerrado, as como los requisitos que
deben cumplirse para que la autoridad competente ordene la presentacin de
dichotestamentoparasuapertura.
Con relacin a las obligaciones del notario durante la custodia del testamento
cerrado, nuestro Cdigo se refiere en forma muy genrica que aqul debe
conservarloconlas"seguridadesnecesarias".
Entendemos que esta obligacin por parte del notario implica tomar todas las
providencias necesarias para conservar adecuadamente el documento, evitando
losriesgosdeprdida,deterioroodestruccin.Elnotariodebeponerpues,todala
diligenciaycuidadoqueameritalatrascendenciadeldocumentobajocustodia,ya
queenlseencuentrancontenidaslasdisposicionesqueregularnlasucesinde
unapersona,eltestador.
Cabe recordar que, al tratarse de un testamento cerrado, las disposiciones
contenidas en l guardan una calidad de "secretas" y en caso de prdida o des
truccinnohabramaneranielementosparapoderserreproducidas,conocidasy
menos an ejecutadas, causando as un grave perjuicio a todos los interesados.
Igualmenteseocasionaraungraveperjuicioencasodedeteriorodeldocumento,
ya que si se advierteque eldeterioro delsobrepodrahaberpermitidoel cambio
del documento interno, el testamento solo podra valer como olgrafo si es que
renelosrequisitosdeestarescrito,fechadoyfirmadoporelpropiotestador.
Pero si el deterioro no solo comprende el sobre sino tambin el documento
interno, de manera tal quenoseconservaraintacto o encondicionesapropiadas
parasulectura,entoncesdejaradetenervalorcomotestamento.
En cualquiera de estos supuestos, el notario respondera por los daos y
perjuicios ocasionados, salvo que el deterioro, prdida o destruccin hubieren
sobrevenidosinculpadesuparte,porcasofortuitoofuerzamayor.
La Ley del Notariado en su artculo 145, seala expresamente que el notario
responde civil y penalmente, de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa,
ocasionealaspartesotercerosenelejerciciodesufuncin.
Es pertinente mencionar que el notario, adicional mente a la diligencia que debe
poner en la conservacin del testamento cerrado, tiene otras obligaciones que
cumplirdurantelacustodiadelmismo.
Estas obligaciones a lasquenosreferimos, estnconstituidas porla reservaque
elnotariodebeobservarrespectodelaexistenciaycontenidodelostestamentos
antelotorgados,seaquesetratedetestamentosabiertos(porescriturapblica)
ocerrados.
Enefecto,laLeydelNotariadoestableceunaprohibicinalnotarioparainformaro
manifestar la existencia de los testamentos mientras viva el testador. El notario
solopuededarinformacinomanifestacinsiseleacreditalamuertedeltestador,
mediantelapresentacindelarespectivapartidadedefuncin.
Elartculo82delaLeydelNotariado,establecelaobligacinquetieneelnotario
de expedir traslados (testimonios, boletas y partes) de los instrumentos pblicos
notarialesquehubieraautorizado,aquienselosoliciteigualobligacinleimpone
el artculo 93, para manifestar el contenido de los documentos de su archivo a
cuantostenganinters.Sinembargo,estasobligacionesnorigenparaelcasode
lostestamentosquehubieraautorizado.
En vida del testador, el notario tratndose de testamentos cerrados solo
puedeentregarunacopiacertificadadelactarespectivaalmismotestador.
Cuandoenelanlisisdelartculo700deesteCdigo,mencionamoslaobligacin
que tiene el notario de solicitar la inscripcin del testamento, nos estbamos
refiriendonicamentealainscripcindelactomismodeotorgamiento,masnoas
desucontenido.Elcontenidodeuntestamentosolosehacepblicoala muerte
deltestador.
Cmo se procede? Tratndose de testamentos por escritura pblica, cuando
fallece el testador y una vez presentada la partida de defuncin respectiva, el
notarioprocedeareproducirntegramenteelcontenidodelmismoycursaunparte
alRegistrodeTestamentos,solicitandola"ampliacindeltestamento".
Tratndose de testamentos cerrados, la inscripcin de la "ampliacin del
testamento"soloprocedecuando ste hasidoyadebidamente comprobadoy se
encuentraprotocolizado notarialmente. Es entonces queel notariocursaun parte
reproduciendo el testamento y las dems piezas del expediente que sean
pertinentes,afindeprocederalainscripcindesucontenido.
Se denomina "ampliacin del testamento" a la inscripcin que se efecta en el
Registro de Testamentos, respecto del contenido ntegro de las disposiciones
testamentariasyaqueelregistradoramplaelasientoinicial,indicandoelnombre
delosherederos,legatarios,albaceaydemsactosdedisposicinotorgadospor
eltestador.Esteactodeinscripcincomohemosmencionadosoloprocedeala
muertedeltestadorypreviapresentacindelapartidadedefuncinqueacredite
elhecho.
Es entonces cuando se acredita la muerte del testador que el notario puede
extender a favor de terceros, testimonios o reproducciones del testamento por
escritura pblica o del acta de otorgamiento del testamento cerrado. Una vez
protocolizado el testamento cerrado, podr tambin expedir los testimonios o
reproduccionesqueselesolicitendelmismo.
Noshemosreferidoasaalgunasdelasobligacionesquetieneelnotariopara la
conservacin del testamento cerrado y mientras ste se encuentre bajo su
custodia. Hemos mencionado tambin otras obligaciones inmediatamente
posterioresalfallecimientodeltestador,comoeselcasodelasinscripcionesydel
otorgamientodereproduccionesafavordeterceros.
Nos corresponde ahora sealar cundo y cmo culmina esta custodia por parte
delnotario.Elartculo701estableceque,fallecidoeltestador,eljuezcompetente
ordenar al notario la presentacin del testamento cerrado. Es con esta
presentacindeltestamentoanteeljuezqueculminarlacustodiadelmismopor
partedelnotario.
La orden la expide el juez a solicitud de parte interesada que haya acreditado la
muerte del testador y la existencia del testamento cerrado. Sin embargo y con
relacinaestepunto,esprecisoaclararquesibienesciertoelCdigosolohace
referencia al "juez competente", a la fecha esta facultad tambin la tienen los
notarios.
Elartculo749delCdigoProcesalCivilestablecequasuntossetramitanporla
va del proceso no contencioso y menciona entre ellos la Comprobacin de
Testamentos,queincluyealoscerrados,olgrafos,martimosymilitares.
En el artculo 750 encontramos regulada la competencia para conocer de estos
procesosnocontenciosos,sealandoquesoncompetenteslosjuecescivilesylos
jueces depaz letrados, salvo loscasos en que la ley atribuye su conocimiento a
losnotariosuotrosrganosjurisdiccionales.
y tenemos precisamente en este caso, la Ley N 26662 del 22 de setiembre de
1996, que otorg competencia a los notarios para actuar en ciertos asuntos no
contenciosos, entre ellos la Comprobacin de Testamentos, pero esta facultad
estreferidanicamentealostestamentoscerrados.
Efectuada la aclaracin, tenemos entonces que la orden para presentar el
testamento la podremitir segncorrespondael juezo elnotario ante quien se
inicielprocedimientodecomprobacindeltestamento.
En el presente anlisis no nos vamos a referir a todo el procedimiento en s, ya
que entendemos que ste ser desarrollado en detalle cuando se comente el
artculo 702. Sin embargo y ya que el artculo 701 los menciona, s corresponde
desarrollarbrevementealgunostemasrelacionadosconeliniciodeesteproceso.
El inicio de este procedimiento se efecta a solicitud de parte interesada que
acreditelamuertedeltestadorylaexistenciadeltestamento.Respectoalaparte
interesada, nuestra legislacin ha cuidado en sealar expresamente quines
puedensolicitar lacomprobacindeltestamentocerrado.Concordandoelartculo
35 de la Ley N 26662 Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciososyelartculo817delCdigoProcesalCivil,tenemosquelasolicitud
lapuedenpresentar:
Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo
legal.
Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario. Quien sea
acreedordeltestadorodelpresuntosucesor.
Ante quin se presenta esta solicitud? Ya vimos que los interesados podrn
recurrir indistintamente al Poder Judicial o a los notarios para solicitar la
comprobacindeuntestamentocerrado.
Los requisitos de la solicitud estn sealados en el artculo 818 del Cdigo
Procesal Civil y en el artculo 36 de la Ley N 26662. Entre estos requisitos
tenemosdosquemencionaelartculo701delCdigoCivil:acreditarlamuertedel
testadorylaexistenciadeltestamentocerrado.
Lamuertedeltestadorseacreditaconlapresentacindelapartidadedefuncin
correspondiente. Pero tambin podra tratarse de una declaracin de muerte
presunta, en cuyo caso tendra que presentarse la respectiva resolucin judicial.
Enelartculo63delCdigoCiviltenemosloscasosenlosqueprocededeclararla
muertepresunta.
Respectoalaexistenciadeltestamentocerrado,stasepuedeacreditarcon:
Copia certificada del acta notarial de otorgamiento y recepcin expedida por el
notarioqueloautoriz.
Certificacindeexistenciaemitidaporelnotarioquetieneeltestamentobajosu
custodia.
yauncuandolaleynolomenciona,laexistenciadeltestamentocerradotambin
podraacreditarsecon unacertificacinexpedida porel RegistrodeTestamentos
en el que se inscribi. Es preciso mencionar en este punto que, de conformidad
con el artculo 15 del Reglamento del Registro de Testamentos, est prohibido
otorgar certificados referentes a inscripciones en este Registro mientras no se
produzcaelfallecimientodeltestador.Estaesunarestriccinalapublicidadaque
estnobligadoslosRegistrosPblicos.
Enelartculo127delReglamentoGeneraldelosRegistrosPblicossenorma lo
referente a losdocumentos einformacinquebrindael Registro, encontrandoen
elartculo128unaprohibicindemantenerenreservalainformacincontenidaen
elarchivoregistral. Sinembargo,el mismoartculo128 sealaque se exceptan
las prohibiciones expresamente establecidas en otras disposiciones. Tenemos
aqu una excepcin expresa a esta publicidad irrestricta: la prohibicin contenida
en elartculo15delReglamentodelRegistro de Testamentos.Enconsecuencia,
ocurridoelfallecimientodeltestador,elresponsabledelRegistrodeTestamentos
podr expedir certificados que acrediten la existencia del testamento cerrado,
documento que tambin podraanexarsealasolicituddecomprobacin de dicho
testamento.
Tenemosentoncesque,presentadalasolicitudyacreditadoestosdoshechos:el
fallecimientodeltestadorylaexistenciadeltestamentocerrado,eljuezoelnotario
ordenarn la presentacin del testamento cerrado. Esta orden se dictar con
citacindelospresuntosherederosolegatarios.
Seordenalapresentacindeltestamentocerradoparaprocederalaaperturadel
sobre y examinar el cumplimiento de las formalidades del testamento como tal,
parasuposteriorprotocolizacinnotarial.
Todas estas disposiciones del artculo 701 se refieren especialmente a aquellos
testamentos cerrados otorgados bajo el imperio de este Cdigo, pero tenemos
otroscasoscomosonlosdeaquellostestamentosotorgadossegnelCdigoCivil
de1936yenlosqueeltestamentonoseencuentrabajocustodiadelnotario.Para
estoscasosrigelodispuestoenelartculo2119delCdigoCivil,queestablecela
obligacin que tiene cualquier persona de entregar al juez competente, el
testamento cerrado que se encuentre en su poder, entrega que debe efectuarla
dentrodelostreintadasdetenerconocimientodelamuertedeltestador.
Como se puede apreciar de estas breves referencias al procedimiento de
comprobacin de testamento cerrado, el testamento por escritura pblica ofrece
una notable ventaja frente a aqul, ya que una vez fallecido el testador es de
ejecucininmediata,mientrasqueeneltestamentocerradoserequieredetodoun
procedimiento para poder ser finalmente protocolizado y recin entonces
ejecutable.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.CursodeDerechoCivil,tomoV,DerechodeSucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1991 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin.EditorialeImprentaBautista.Lima,1975DEDIEGO,FelipeClemente.
Instituciones de Derecho Civil Espaol, tomo 111, DerechodeSucesiones. Artes
Grficas Julio San Martn. Madrid, 1959 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON
BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid,
1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985
LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho de las
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991 LLEDO YAGUE, Francisco.
Compendio de Derecho de Sucesiones. Editorial Dykinson. Madrid, 1998
MAFFIA,JorgeO.TratadodelasSucesiones,tomo 1/1.Depalma. BuenosAires,
1984 NERI, A. Tratado terico y prctico de Derecho Notarial, vol. 3. Depalma.
Buenos Aires, 1981 PELOSI, Carlos A. El documento notarial. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1997 PUIGBRUTAU, Jos.Fundamentos de Derecho Civil, tomo
V, vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de
Sucesiones.ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989ROCASASTRE,L.
Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989 VASQUEZ OLlVERA,
Salvador.DerechoCivil.Definiciones.EdicionesJurdicasdelSur.Arequipa,1990
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
APERTURADELTESTAMENTO
ARTICULO702
Presentadoeltestamentocerrado,eljuez,concitacindelaspersonasindicadas
en el artculo 701, proceder de conformidad con el Cdigo de Procedimientos
Civiles.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.701,710
C.P.C.arts.749inc.8),817Yss.
LEY26662 arts.1nc.5),35,36,37
Comentari o
JorgeVel ardeSussoni
El artculo 701 del Cdigo Civil constituye parte del grupo normativo tambin
integradoporelartculo702delmismocuerpodeleyes.Enefecto,estedispositivo
legalnosremiteaaqulcuandosancionaquesedebencitaralaspersonasenl
referidas. stas son el notario, la persona interesada, es decir quien formula la
peticindecomprobacin,lospresuntosherederos,ylospresuntoslegatarios.
ElCdigodeProcedimientosCivilesalcualhacereferenciaelCdigoCivil,estuvo
vigente desde 1912hastael ao 1993. Fue aprobado por la Ley N 1510, cuyas
modificacionesmsimportantesseprodujeronatravsdelDecretoLeyN21773,
laLeyN 23613,YelDecretoLegislativoN127.Estecuerpodenormaslegales
adjetivas regul en su Seccin Tercera, Procedimientos No Contenciosos, Ttulo
IV, el procedimiento a seguir para la apertura de testamentos cerrados. Los
artculosfuerondesdeel1228hastael1242.
A travs del Decreto Legislativo N 768 se promulg el actual Cdigo
ProcesalCivil,elcualentrenvigenciaapartirdel28dejuliodelao1993.
MediantelaLeyN26662,seaproblaLeydeCompetenciaNotarialen
AsuntosNoContenciososqueensuartculo1sancionalosiguiente:
"Artculo 1. Asuntos No Contenciosos. Los interesados pueden recurrir
indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar segn
correspondalossiguientesasuntos:
(*) Vanse los arts. 749 inc. 8) y 817 ss. del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
cuyoTextonicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
1.Rectificacindepartidas
2.Adopcindepersonascapaces
3.Patrimoniofamiliar
4.Inventarios
5.Comprobacindetestamentoscerrados
6.Sucesinintestada".
Mediante las Leyes Ns. 27157 y 27333, se adicion como procedimiento no
contencioso de conocimiento notarial, la prescripcin adquisitiva de dominio y la
formacindettulossupletorios,reguladosporlasmismas.
Comoanalizaremos,laLeyN26662sancionlosiguiente:
1)Declaraljuezcompetenteparalacomprobacindetestamentoscerrados.
2) Estableci que las normas procesales a seguir en la va judicial eran las
establecidasenelCdigoProcesalCivil.
3)Otorgcompetenciaalosnotariosparacomprobartestamentoscerrados.
4) Fij las normas procesales que deban seguir los notarios en los procesos de
comprobacindetestamentoscerradosquelessometierenasuconsideracin.
1.Funcionariocompetenteparal acomprobaci ndetestamentoscerrados
Tema importante de evaluacinesel relacionadoaquienesse consideran
funcionarioscompetentesparaconocerdelascomprobacionesdelostestamentos
cerrados.
Elprimerodeellosestreferidoenelartculo2delaLeyN26662,quesanciona
quelosjuecesdepazletradossoncompetentesparaconocercomprobacionesde
testamentoscerrados.
Existen dos clases de jueces de paz. Los letrados y los no letrados, cuya
existenciaestreguladaenelTextonicoOrdenadodelaLeyOrgnicadelPoder
Judicial, aprobado por el Decreto Supremo N 01793 JUS(1). La comprobacin
de testamentos cerrados en el Poder Judicial solo puede llevarse acabo ante el
juezdepazletrado.
Encuantoa lava notarialconcierne, nicamentepuedenconocerdeasuntos no
contenciosos, y especficamente de comprobacin de testamentos cerrados, los
notarios que posean ttulo de abogado(2). Si bien en la actualidad los notarios
deben ser necesariamente abogados(3), sin embargo no se debe dejar de lado
que la anterior Ley del Notariado, aprobada por la Ley N 1510 de fecha 15 de
diciembre de 1911(4), permita que ante la ausencia de abogados en una
ubicacin geogrfica determinada, personas notables podan ser nombradas
notarios.ConladacindelaactualLeydelNotariado,atravsdelDecretoLeyN
26002, si bien se exige que para postular al cargo de notario el opositor o
postulante debe necesariamente ser abogado, sin embargo no dispuso que
quienes ejercan la funcin notarial y no eran abogados, dejaren de ejercer la
funcin.Por elloen la actualidadexisten notariosletradosy no letrados.Sololos
letradospuedenconocercomprobacindetestamentoscerrados.
Aparentementedeacuerdoconeltextolegal,losnicosfuncionarioscompetentes
para conocer procesos de comprobacin de testamentos cerrados seran los
juecesdepazletradosylosnotariosletrados.Pero,existealgnotrofuncionario
letrado con facultad fedante similar a la notarial? S existe, y es el cnsul. Los
cnsulesejercenlarepresentacinoficialdelPerenelextranjero,ypuedenono
ser abogados. Entonces, si fueren abogados estaran facultados a realizar
procesosdeacuerdoconloprescritoporlaLeyN26662?
ElReglamentoConsulardelPerfueaprobadoporelDecretoSupremoN 0002
79RE, de fecha 17 de enero de 1979, y fue modificado por el Decreto Supremo
N 0000485RE, de fecha 12 de marzo de 1985. En su Ttulo X Funciones
Notariales,CaptuloLV,RegistrodeInstrumentosPblicos,artculo515,establece
lo siguiente: "Los funcionarios consulares tienen fe pblica y se hallan
capacitados, dentro de la jurisdiccin de la oficina a su cargo, para autorizar los
actos y contratos que se otorguen ante ellos y que estn destinados a producir
efectos jurdicos en el territorio nacional o fuera de l, conforme a la legislacin
nacionalysilopermitenlosacuerdos,usosycostumbresinternacionales,yafalta
destos,quenoseoponganalasleyesyreglamentosdelEstadoreceptor",yen
suartculo 516dispone que: "La funcin notarial no ser ejercida en ningncaso
porlosempleadosconsularesdelaoficinaconsular".
Comopuedeapreciarseenningunodelosdosartculoscitadossesealaquelos
cnsules son notarios, pero s se establece que tienen facultad fedante y que
ejercenalgunasfuncionesnotariales.
Si el cnsul ejerce alguna de las funciones notariales y adicionalmente es
abogado, podra entonces llevar a cabo la comprobacin de testamentos
cerrados?Msan,sielcitadoReglamentoConsularensuartculo547facultaa
los cnsules expresamente a extender testamentos pblicos y autorizar
testamentoscerrados,debiendocustodiarestosltimos.Peroelpropiotextolegal
contiene una gran diferencia, lgica por ubicacin territorial, estableciendo que
cuandosecompruebentestamentoscerradosyeljuezcitealcnsulquecustodia
el sobre que contiene el mismo, el testamento cerrado deber remitirse a la
Direccin de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores,
debiendosuDirectoracudiranteeljuezquellevaacabolacomprobacin(5).Ms
an, en todo momento el Reglamento Consular hace referencia al funcionario
consularqueejercefuncin decnsul. Entonces no nosencontramosfrentea un
notario, sino frente a un funcionario que ejerce funciones notariales. Lo cual es
totalmente diferente. Configurando ello la razn fundamental por la cual los
cnsules no pueden conocer de los procesos no contenciosos regulados por la
Ley N 26662,ya que nosonnotariossoloejercen algunas funciones notariales,
porqueporexcepcinhansidofacultadosexpresamenteparaello.
Es principio de Derecho que la norma de excepcin solo regula una situacin
especial determinada, no pudiendo pretenderse que la excepcin concentre por
extensinnormasgenerales.Siaelloleadicionamosladificultaddecumplirconel
procedimientoestablecidoenelpropiotextolegal,talescomopublicacionesenlos
diarios as como de recibir en los plazos establecidos las oposiciones, entonces
nos encontramos imposibilidades fcticas que dificultaran la salvaguarda de los
derechosdequienespodrantenerlegtimointers.Locualrefuerzaanmsesta
opinin.
La competencia no se evala nicamente en relacin con la individualizacin del
funcionarioqueseencuentraenfacultadparaconocerdeunasolicitudopeticin.
Jurisdiccionalmente, la competencia se evala en razn del territorio, materia,
cuanta,gradoyturno.
Encuanto alPoderJudicialconcierne, lacomprobacindetestamentos cerrados
correspondealosjuecesdePazLetrados,talcomolosancionaelartculo2dela
Ley N 26662(6). Peroqu juezdePazLetradoesel competenteparaconocer
deestosprocesos?Pormateriaterritorialeljuezcompetenteeseldellugardonde
tuvo el causante su ltimo domicilio en el pas, siendo dicha competencia
improrrogable,talcomolodisponeelartculo19delCdigoProcesalCivil(7).
La comprobacin de testamentos cerrados que se encuentren en custodia de
cnsules, entendemos que nicamente puede ser hecha ante el Poder Judicial,
por cuanto solo as puede darse cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento
Consular,yacitado.
Con respecto al notario competente, en razn del territorio, el texto de la Ley N
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, no establece
restriccin alguna en cuanto al territorio. Sin embargo, ello no implica
necesariamentequeunasolicituddecomprobacindetestamentocerradopueda
presentarselibrementeantecualquiernotariodelPer.
Enefecto,elartculo3delaacotadaLeyN26662sancionaquelamismaregula
la actuacin notarial en los asuntos no contenciososque la misma refiere, y que
supletoriamente se aplicarn la Ley del Notariado, promulgada mediante el
Decreto Ley N 26002, Y el Cdigo Procesal Civil (8). La Ley del Notariado no
establece prohibicin especfica para que un notario pueda recibir y escriturar o
protocolizar documentos que provengan de los distintos lugares del pas sin
embargo consideramos queen el presentecaso debe aplicarseen vasupletoria
el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil ya citado. En consecuencia, el notario
competente por razn territorial para conocer de la comprobacin de un
testamentocerradoeseldellugardondetuvosultimodomicilioelcausante.
Encuanto a lacompetencia notarial concierne, entendemos que la redaccin del
textolegal, atravsdel cualsele otorgan facultades a los notariosparaconocer
comprobacin de testamentos cerrados, no ha sido muy feliz que digamos. El
artculo 37 de la Ley N 26662, que analizaremos con mayor detenimiento
posteriormente,nodistingueentrelosnotariosconsedeenelltimodomiciliodel
causante,como aquellos que notienen sede en el ltimo domicilio del causante.
Entendemos que cuando el notario tiene susede en el lugar del ltimo domicilio
que tuvo el causante en el pas, entonces el notario que custodia el testamento
cerradodebeserelnicocompetenteparaconocerdesucomprobacin.Cuando
elnotario quecustodiael testamentocerrado no tienesedeenel lugardelltimo
domicilioquetuvoelcausante,entoncesspuedesercualquiernotariodeldistrito
notarialdelltimodomiciliodelcausante.
Probablementealgunosdirnquecmoesposiblequesesugieralaposibilidadde
que el notario que custodia el testamento cerrado lo compruebe, y que ello lo
constituye en juez y parte, viciando la comprobacin. La respuesta es un no
rotundoporlosiguiente:
1)Todotestamentocerradocontienedosdocumentos:unopblicoqueeselsobre
que contiene el testamento, y que debidamente cerrado se entrega al notario,
donde l extiende el acta de recepcin y otro privado que es testamento cuyo
contenido,enprincipio,sololoconoceeltestador.
2) La comprobacin del testamento cerrado implica la corroboracin frente a los
que tengan legtimo inters y los testigos de la entrega y recepcin, si fuere
posible,delaintangibilidaddelsobre.
3) Sialguien tuvieredudasde laintangibilidaddel sobre, entoncesse opondraa
la comprobacin, siendo o nosiendo el notario que comprueba quien custodi el
sobrequecontieneeltestamentocerrado.
4)Noresultalgicoqueenunamismareaterritorialdondeunfuncionariotenga
determinadasfacultades,el testamentoseacomprobadopor otroconlasmismas
facultades,cuandotalactodecomprobacinjamspuedellevarseenformaoculta
oclandestina,siendonicamentecomprobablefrentealosinteresados.
De otro lado, a qu denominamos sede notarial del lugar donde tuvo su ltimo
domicilioelcausante?LaLeydelNotariadoestablecequeelmbitodelafuncin
notarialesdecarcterprovincialnoobstantela localizacindistritalquelamisma
leydetermina(9).Sibienestaleyestablecelocalizacionesdistritalesdelosoficios
u oficinas notariales para una mejor atencin del usuario de este servicio, sin
embargo ello no debe llevamos a concluir que el notario competente es el del
distritodondetuvosultimodomicilioelcausante.Elnotariocompetenteeselde
laprovinciadondetuvosultimodomicilioelcausante.
2.Normasprocesalesapli cables
Talcomosehareferidoprecedentemente,laLeyN26662establecequecuando
elfuncionarioqueconocedelprocesodecomprobacindetestamentocerradoes
el juez de Paz Letrado, entonces ldebe conducir el proceso de acuerdo con lo
prescrito por el Cdigo Procesal Civil. Estecuerpo de normas adjetivas sanciona
ensuartculo817quesetramitadeacuerdoconlodispuestoensuSubcaptulo8,
del Ttulo II Disposiciones Especiales, la comprobacin de autenticidad y
cumplimientodeformalidadesdeltestamentocerrado,olgrafo,militar,martimoo
areo,parasuulteriorprotocolizacinnotarial.
Cuando quien conoce del proceso es un notario, entonces debe guiarse
principalmente por lo dispuesto en la Ley N 26662, Y en forma supletoria por la
Ley del Notariado, aprobada por el Decreto Ley N 26002 Y el Cdigo Procesal
Civil. Nos encontramos frente a regulaciones distintas y que responden a la
naturalezadeambosfuncionarios.Elloestanciertoqueanteelmenorconflictoo
desacuerdo, el notario debe inhibirse de seguir conociendo del proceso y debe
remitirtodoloactuadoalPoderJudicialbajoresponsabilidad(10).
3.Objetodelacomprobacin
El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil en su primer prrafo sanciona que "Se
tramita conforme a lo dispuesto por este Subcaptulo la comprobacin de
autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado...". En
consecuencia, lo que se comprueba bajo los alcances del Cdigo Procesal Civil
sondoselementos:laautenticidadyelcumplimientodelasformalidades.Sibien
la Ley N 26662 en su Ttulo VI, Comprobacin de Testamentos Cerrados, no
precisaculeselobjetodelacomprobacin,sinembargoalconsiderarelartculo
3 de la misma que el Cdigo Procesal Civil se aplica supletoriamente, debe
entenderse que el objeto de la comprobacin notarial de testamentos cerrados
debe ser tambin la acreditacin de la autenticidad y el cumplimiento de las
formalidades. Interpretarlo en forma distinta no tendra sentido alguno, ya que
sera un absurdo entender que la comprobacin de testamento cerrado tiene
objetodistintoenlavajudicialqueenlanotarial.
Siendounodelosobjetosdelacomprobacinjudicialynotariallaacreditacinde
laautenticidad,debemosevaluarquseentiendeporello.Sinembargodebemos
hacerunaprecisin,queresultafundamentalparasudebidacomprensin.
Eljuez,naturalmente,porelejerciciodesufuncinjurisdiccionaldeclaraderecho.
Es decir, luego de un proceso determinado, donde encontramos contradicciones
de las personas directamente vinculadas al tema objeto de la discordia, el
magistrado resuelve cmo debe interpretarse o entenderse en lo sucesivo la
situacin materia de la controversia. Pero siempre existe controversia en las
situaciones que se someten a consideracin de la judicatura? No. Existen
situacionesenlasquesinhabercontroversia el juezsepronuncia. stossonlos
procesos no contenciosos. En stos la judicatura se pronuncia, no para decidir
cmo debe interpretarse una situacin especfica,sino para dar publicidad a una
situacinsobrelacualseencuentrandeacuerdolosinteresados.
Porello,la acepcin de declarar derechodebe entendersecomo aquellafacultad
en virtud de la cual un magistrado pone fin a una controversia, y tambin como
aquella facultad por la cual un magistrado publicita una hecho sobre el que no
existe controversia pero que se necesita publicitar a travs de un funcionario
pblico por cuanto va a producir efectos jurdicos no solo entre las partes sino
inclusofrenteaterceros,quienesnecesitancertezaenrelacinalactoquevana
llevar a cabo o frente a la situacin o personalidad que deben reconocer. Dicha
certeza en cuanto a la situacin o a la persona, se obtiene mediante la
participacin de determinadas personas que ejercen funcin pblica, quienes
autentican o legalizan con su accionar de acuerdo con las formalidades
establecidasporley.
Pero qu significa autenticar o legalizar. Autenticar se define como "autorizar o
legalizarunactooundocumento,revistindolodeciertasformasysolemnidades,
para su mayor firmeza o validez" (CABANELLAS, tomo 1, p. 416). Legalizar se
definecomo"darestadooformalegal.Extenderunalegalizacin,parafeycrdito
deundocumentoodeunafirma"(CABANELLAS,tomoV,p.112).
El profesor Julio R. Bardallo esboza una teora de la funcin notarial que parece
muyinteresanteparaanalizarculeselobjetodelacomprobacindetestamento
cerrado. Este autor seala que la funcin notarial consta de los siguientes
elementos: la autenticacin, la legalizacin, la legitimacin, la configuracin
jurdica y la ejecutoriedad. Con respecto a la autenticacin manifiesta que "es la
accindegarantizar,medianteunactooficial,lacertezadeunhecho,convirtiendo
en creble pblicamente aquello que por s mismo no merece tal credulidad. Por
estafuncinseatribuyeunhechoasuautor.Elnotarioalautenticargarantizaque
unhechocorrespondeaunautordeterminado"(BARDALLO,p.44).
Si consideramos que en la va judicial los asuntos no contenciosos no resuelven
conflicto alguno y su funcin es similar a la de un notario cuando le corresponde
considerar situaciones no contenciosas que le han confiado, como es la
comprobacin de un testamento cerrado, entonces podemos concluir que en
ambos casos, judicial y notarial, la finalidad de la corroboracin de autenticidad
implicalaacreditacindequeuntestamentocerradohasidoelaboradoporquien
verdaderamentefueeltestador.
Lasegundasituacinobjetodelacomprobacinenlostestamentoscerradosesel
cumplimiento de las formalidades establecidas para su entrega en custodia,
establecidasenelartculo699delCdigoCivil(11).
4.Personaslegitimadasparasolicitarlacomprobacindeltestamentocerrado
a)Vajudicial
El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil sanciona que se encuentran
legitimadas para solicitar la comprobacin de un testamento, las siguientes
personas:
1.Quientengaensupodereltestamento
2.Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo
legal
3.Quienseconsidereinstituidoherederovoluntarioolegatarioy,
4.Quienseaacreedordeltestadorodelpresuntosucesor.
En cuanto a la comprobacin de testamento cerrado concierne, solo son
aplicables los numerales 2, 3 Y 4 del artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, por
cuanto en nuestra legislacin el testamento cerrado para ser considerado como
tal, solo puede encontrarse en custodia de un notario. No debemos olvidar que
este artculo del Cdigo Procesal incluye como supuestos de hecho la
comprobacin de otros tipos de testamentos(12). Resulta evidente que quien
alegue encontrarse comprendido en alguno de los supuestos deber acreditarlo,
nobastandoelsimpledicho.
b)Vanotarial
El artculo 35 de la Ley N 26662 establece que ante notario puede solicitar la
comprobacindetestamentocerrado:
1.Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo
legal
2. Quien se considere instituido heredero voluntarioo legatario y, 3. Quien sea
acreedordeltestadorodelpresuntoheredero.
Al igual que en la va judicial, quien declare encontrarse comprendido en alguno
de los supuestos sealados en el comentado artculo 35, deber acreditarlo
documentalmente.
5.Requisitosdelasolicitud
a)Vajudicial
Los requisitos para presentar una solicitud de comprobacin de testamento
cerrado, adems de los fijados por los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal
Civil,encuantoleseanaplicables,quesonlosfijadosparacualquierdemanda,el
artculo 818 del Cdigo Procesal Civil dispone que a toda solicitud deber
anexarse:
1. Copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de
muerte presunta del testador, y certificacin registral de no encontrarse inscrito
otrotestamento
2. Copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del acta notarial
extendida cuando fue otorgado o, en defecto de sta, certificacin de existencia
deltestamentoemitidaporelnotarioqueloconservebajosucustodia
3.Elnombreydomiciliodelosherederosolegatarios.
b)Vanotarial
Enlavanotarial,losrequisitosestnfijadosenelartculo36delaLeyNQ
26662,siendostoslossiguientes:
1.Elnombredelcausante
2. Copia certificada de la partida de defuncin o de declaracin de muerte
presuntadeltestador:
3.Certificacinregistraldenofigurarinscritootrotestamento
4.Indicacindelnombreyladireccindelospresuntosherederos
5.Copiacertificadadelactanotarialextendidacuandostafueotorgadao,ensu
defecto, certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que lo
conserve bajo su custodia, as como el nombre y domicilio de testigos que
intervinieronenlaentregadeltestamentocerrado.
6.Presentacinyconstataci nprevia
a)Vajudicial
Enelcasodetestamentocerrado,el juezdispondrqueelnotarioquetienebajo
sucustodiael mismo, lopresente aljuzgadoconel acta respectivadentrodelos
cincodasdenotificado,talcomoloprescribeelartculo819delCdigoProcesal
Civil.
Paralaaperturadeltestamentocerradoel juezprocederahacerloenpresencia
delnotarioodelsolicitante,pondrsufirma enterayelsellodeljuzgadoencada
unadesuspginasycertificarelestadodelsobreocubierta,queseagregarn
alexpediente,detodolocualseextenderactaenlaque,sieselcaso,sedejar
constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiere permitido el
cambiodesucontenido.
Peroqusucedecuandoeltestadorhatenidosultimodomicilioensededistinta
dellugardondetest?Debeelnotariotrasladarsehastalasedejudicialdondese
comprueba el testamento? Qu puede corroborar un notario en ejercicio de
funcin notarial fuera del distrito notarial al cual pertenece, si solo ejerce funcin
en el distrito notarial para el cual fue nombrado? Ms an, la Ley del Notariado,
DecretoLey N 26002,ensuartculo 16 incisoa)(13),obligaal notarioaabrir su
oficinaymantenerlaatencinalpbliconomenosdesietehorasdiariasdelunes
a viernes. Consideramos que en estos casos el notario al remitir el sobre que
contiene el testamento cerrado debe entregar un informe a la judicatura,
reseandolasincidenciasdeladiligenciadeentregadeltestamento.Siaunasel
Jueznecesitare mayoresaportes, lasconsultaspueden hacerseyabsolverseva
exhorto.
Cuando el notario ya no se encuentra en funciones, todo el archivo del notario
inicialmente se encuentra bajo responsabilidad de un notario administrador del
archivo. En estos casos, el administrador del archivo notarial deber concurrir al
juzgado.
Siunnotariohubierecesadoensusfuncionesysuarchivoyaseencontrareenel
Archivo de la Nacin, ser el representante de dicha institucin quien deber
acudiraljuzgado.
Si el testamentocerrado hubiere sido otorgado ante cnsul peruano, entonces la
apertura del mismo se har convocando al director de Asuntos Consulares del
MinisteriodeRelacionesExteriores.
b)Vanotarial
Lacomprobacindetestamentocerradoantenotariodebehacerseporlas
razonesantesexpuestas,sujetndosealassiguientespautas:
1.Anteelmismonotarioquetieneencustodiaelsobrequelocontiene,cuando
eltestadorhatenidosultimodomicilioenlamismasedenotarial.
2. Cuando la sede notarial del ltimo domicilio del testador es distinta de la del
notario que mantiene en custodia el testamento cerrado, ste deber remitir el
testamento cerrado con un informe detallando las incidencias de diligencia de
entregadeltestamentocerrado.
3.Cuandoeltestamentoseotorgantecnsulperuano,seconvocaraldirector
deAsuntosConsularesdelMinisteriodeRelacionesExteriores,quienentregarel
sobre que contiene el testamento cerrado que le hubieren remitido para su
comprobacin.
4.Cuandoelnotariohubierecesadoensusfuncionesyhubiereunadministrador
delarchivo,seconvocaralnotarioadministradordelarchivo.
5. Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y el archivo ya se
encontrareencustodiadelArchivodelaNacin,seconvocarasurepresentante.
7.Mediosprobatoriosa)Vajudicial
Tratndose del testamento cerrado, tal como lo establece el artculo 821 del
Cdigo Procesal Civil, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de
otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el
sobreestuvieredeterioradosonadmisiblescomomediosprobatoriossolamentela
copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los
testigosqueintervinieronenelacto,elcotejodelafirmay,ensucaso,laletradel
testador.
b)Vanotarial
Losmediosprobatoriosadmitidosenlavanotarialsonreguladosenelartculo37
delaLeyN 26662.Soloseadmiteelactanotarialdeotorgamientoextendidaen
elsobreocubierta.Endefectodelacta, y cuando elsobreestuviere deteriorado,
sonadmisiblescomomediosprobatorioslacopiacertificadadelactatranscritadel
registro delnotario, ladeclaracin de los testigos que intervinieronenel acto y el
cotejodelafirmaoletradeltestador.
8.Aspectosespeci alesdelosmediosprobatorios
Los mediosprobatorios tienen sumaimportancia,por cuantoatravsdeellos se
acreditafehacientementeloquelosinteresadosargumentan.Sinembargo,ques
lo que se prueba o mejor dicho qu situacin se comprueba en un testamento
cerradoyculessonlosmediosnecesariosparaacreditarello.
Como se ha analizado anteriormente, la comprobacin del testamento cerrado
tiene dos finalidades. La primera de ellas es corroborar la autenticidad del
testamento, es decir que el testamento haya sido hecho por el testador, es decir
quien lo entreg en custodia al notario. La segunda finalidad es corroborar el
cumplimientodelasformalidadespropiasdeestetipotestamentario.
Pero cmo se puede corroborar que el documento que est dentro del sobre
cerrado,yqueasseentregaaunnotarioparasucustodia,hasidoelaboradopor
alguien que incluso lo puede haber hecho solo, sin testigo alguno. La
corroboracinseencuentraenelactacontenidaenlacubiertadelsobre,firmada
por el testador y dos testigos, transcrita en el registro del notario, firmada por el
testadorylosdostestigosdelaentregadelsobre,dondeconstaladeclaracindel
testadorque manifiestaquedentrodelsobrecerrado entregado encustodiaobra
sutestamento.Sienelactanoconstarelamanifestacindevoluntaddeltestador
en el sentido de que el documento contenido en el sobre cerrado que en dicho
momentoentregaalnotarioparasucustodia,entoncesnopodrallevarseacabo
corroboracin de autenticidad por declaracin directa, habindose tambin
inclumplido una de las formalidades establecidas por el artculo 699 del Cdigo
Civil.
Empero si el procedimiento sealado fuese suficiente, en cuanto a que la
comprobacinsehaceconlamanifestacindevoluntaddeltestadorcontenidaen
el sobre que contiene su testamento cerrado, cul es la razn por la que en el
artculo821delCdigoCivilyel37delaLeyN26662,yacitados,disponencasi
textualmentequeendefectodelactaocuandoelsobreestuvieredeteriorado,son
admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del
registrodelnotario,ladeclaracindelostestigosqueintervinieronenelactoy"el
cotejo de la firma o letra del testador". A qu cotejo hacen referencia. Si alguien
tuviera duda respecto a la letra del testador o a que l fue quien elabor el
testamento, bastara con que declare su duda dejando constancia de su
discrepancia,paraqueelnotarioremitatodoalPoderJudicial,talcomolodispone
el artculo 6 de la Ley N 26662, ya citada. Sera posible que alguien entregue
documentos que contengan la supuesta letra vlida del testador? Quin va a
realizarelcotejo?Elcotejoesunmediodeprueba,perocmovoyacotejarletras,
si lo nico quese tiene es la letra que se encuentra en el documento dentro del
sobrequenieljueznielnotariojamsvieroncuandoseextenda.
En la va judicial el problema se conduce por los mismos procedimientos
jurisdiccionales. Es decir si no hubiere acta y el sobre o cubierta estuviere
deteriorado,elcotejosepracticadeacuerdoconloprescritoenlosartculos257y
258 del Cdigo ProcesalCivil. Y cuando eltestadorhubiere sido mudoo hubiere
estadoimposibilitado de hablar,el cotejo sepracticacon laletradeltestador que
consteenlacubiertamanifestandoquedichosobrecontenasumanifestacinde
ltimavoluntadtalcomolosancionaelartculo699numeral2delCdigoCivil.
En la va notarial, la Ley N 26662 no regula en forma expresa cules son los
documentos que sirven para el cotejo. Sin embargo, el artculo 3 de la misma
establece que la actuacin notarial en asuntos no contenciosos se regula a lo
dispuesto por la Ley N 26662, Y supletoriamente por la Ley del Notariado y al
Cdigo Procesal Civil. En consecuencia resulta aplicable en la va notarial lo
dispuesto en los artculos 257 y 258 del Cdigo Procesal Civil, y el artculo 699
numeral2delCdigoCivil,queestablecelasformalidadesquedebecumplirseal
entregarencustodiaaunnotariolostestamentoscerrados.
Peroquinpracticaelcotejo?Elartculo258delCdigoProcesalCivilestablece
que el cotejo se rige por las normas de la prueba pericial en cuanto le sean
pertinentes. En consecuencia, el cotejo deben realizarlo terceras personas,
sujetndose su designacin y actuar a lo establecido en los artculos 262 al 271
delCdigoProcesalCivil.
Enlavanotarial ladesignacindequienestendrnasucargoelcotejo,tambin
sesujetaraloestablecidoporlosartculos262al271delCdigoProcesalCivil,
dejandoasalvoelhechodequelosnotariosnotienenfacultadescoercitivas.
Judicialmentesi laspartesnoestuvierendeacuerdoconelcotejo,impugnarnel
mismoyconsecuentementeelprocesonocontenciososeconvertirenunodonde
exista contienda, debiendo continuarse el mismo mediante el proceso
correspondiente.
En la va notarial, si los interesados no estuvieren de acuerdo con el cotejo
practicado,elnotariodeberremitirtodoloactuadoalPoderJudicial.
9.Testamentootorgadoenidi omadisti ntodelcastell ano
a)Vajudicial
Si el testamento hubiere sido escrito en idioma distinto del castellano el artculo
819 del Cdigo Procesal Civil nos remite al artculo 710 del Cdigo Civil, el cual
sanciona que el juez nombrar un traductor oficial. Adems si el testador fuere
extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su
nacionalidad,silohubiere.Laversinseragregadaaltextooriginal,suscritapor
el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez
autenticartambinestedocumentoconsufirmaenterayconelsellodeljuzgado.
b)Vanotarial
Silacomprobacindeltestamentoserealizaantenotarioyalabrirelsobrequelo
contiene se percibe que el mismo se encuentra en idioma distinto del castellano,
entonces se aplicar, asimismo, lo dispuesto por el artculo 819 del Cdigo
ProcesalCivil,quenosremitealodispuestoporelartculo710delCdigoCivil.
10.Emplazamientocomplementario
a)Vajudicial
Si realizada la constatacin dispuestapor el artculo 819 del Cdigo Civil, el juez
tomara conocimiento de la existencia de sucesores aludidos por el testador pero
noporquiensolicitlacomprobacindeltestamento,requeriraquesteindique,
silosabe,eldomiciliodedichossucesores.Sinosepudieraconocereldomicilio,
entonces el juez dispondr la publicacin de un extracto de la solicitud por tres
veces con intervalos de tres das, en la forma prevista por el artculo 168 del
CdigoProcesalCivil.
b)Vanotarial
En la va notarial si se presentara el mismo supuesto, entonces el notario
supletoriamente tambin deber dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo
819delCdigoCivil.
11.Improcedenci adecontradicci ones
a)Vajudicial
Tal como se ha analizado, el objeto de la comprobacin es acreditar la
autenticidadyelcumplimientodelasformalidadesdeltestamentocerrado.Porello
todaslascontradiccionesqueconciernanalavalidezdelcontenidodeltestamento
cerrado, el juez deber declararlas improcedentes, por cuanto ste es un
procedimientonocontenciosoylacontradiccinimplicacontienda.Taldeclaracin
de improcedencia deber realizarse dejando a salvo el derecho de quien
contradice,deformalizarsuoposicinenlavaprocesalcorrespondiente.
b)Vanotarial
Elenfoqueenlavanotarialestotalmentediferente.Talcomosehaestudiado,el
artculo 6 de la Ley N 26662(14), sanciona que ante notario solo puede haber
acuerdo unnime y ante cualquier oposicin se deber suspender el trmite y
remitirlo al Poder Judicial. En consecuencia, si ante notario alguna persona
manifestara oposicin respecto de la validez del testamento, el notario deber
suspenderelprocesoyremitirloactuadoalPoderJudicial.
12.Comprobaci ndetestamentocerrado
a)Vajudicial
Si un juez luego del proceso pertinente considera autntico el testamento y
cumplidaslas formalidades de ley, entoncespondr su firmaysellosdel juzgado
encadaunadelaspginasdeclarandocomprobadoeltestamento,ydispondrla
protocolizacinnotarialdelexpediente.
Qu es protocolizacin notarial? La protocolizacin notarial es la incorporacin
de determinados documentos en el protocolo o archivo de un notario. En qu
registro se incorporar el testamento cerrado, si sabemos que el notario lleva
varios registros por as disponerlo la Ley del Notariado(15)? Si bien mediante la
LeyN26662sepermitialosnotariosconocerdeprocesosnocontenciososyse
lepermiti comprobartestamentoscerrados,sinembargodicha ley no estableci
que los testamentos comprobadosantefuncionarios distintos al del notario titular
deunarchivo,seprotocolicenenelRegistrodeAsuntosNoContenciosos.Razn
por la cual la protocolizacin de testamentos cerrados en estos casos deber
realizarse en el Registro de Escrituras Pblicos, que constituye un registro
genrico y tambin porque en dicho registro deben realizarse todas las
protocolizaciones(16).
b)Vanotarial
Si el notario ante quien se lleva a cabo un proceso de comprobacin de
testamento cerrado llega a la conviccin de que es autntico y que se han
cumplidolasformalidadesdeley,entonceslodeclararcomprobado,extendiendo
elactacorrespondienteensuRegistrodeAsuntosNoContenciosos(17).
DOCTRINA
BARDALLO,JulioR. LeccionesdeDerechoNotarial.Montevideo,1947BORDA,
Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrol.
BuenosAiresCABANELLAS,Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,tomosIy
V. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981CASTAEDA,JorgeEugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA,
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
__________________________________________
(1)TextonicoOrdenadodelaLeyOrgnicadelPoderJudicial
TItulo 1, rganos Jurisdiccionales, CapItulo VI, Juzgados de Paz Letrados,
Especialidades:
Artrculo54.HayJuzgadosdePazLetradosparaconocerasuntosciviles,penales
y laborales en los Distritos que solos o unidos a otros, alcancen los volmenes
demogrficosruralesyurbanosyrenanlosrequisitosqueestablezcaelConsejo
EjecutivodelPoderJudicial.Lasede del Juzgadoesdeterminadapor elConsejo
EjecutivoDistritalrespectivo.
Ttulo1,rganosJurisdiccionales,CaptuloVII,JuzgadosdePaz,Establecimiento
ynmero:
Artculo 61. En todo centro poblado que alcance el volumen demogrfico rural y
urbano que seale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se establece cuando
menosunJuzgadodePaz.
Artculo 64. El Juez de Paz, esencialmente es Juez de Conciliacin.
Consecuentemente est facultado para proponer alternativas de solucin a las
partesafindefacilitarlaconciliacin,peroleestprohibidoimponerunacuerdo.
(2)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos:
Artculo3.ActuacinNotarial.Laactuacinnotarialenlosasuntossealadosen
el artculo 1", se sujeta a las normas que establece la presente ley, y
supletoriamente a la Ley del Notariado y al Cdigo Procesal Civil. Slo podrn
intervenirenprocesosnocontenciosos,losnotariosqueposeantitulodeabogado.
(3)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Artculo 10. Para postular al cargo de Notario se requiere:... b) Ser
abogado.
(4)Ley1510(derogada)primeraLeydelNotariado:
Artculo 4. Para ser Notario se requiere: 1) Ser abogado, doctor o bachiller en
Jurisprudencia.
Articulo 5. En defecto de abogados, doctores y bachilleres, podr ser nombrado
Notario, el individuo que rena las cualidades exigidas en los cuatro ltimos
incisosdelartculoanterior.
(5) Decreto Supremo 0OO279RE (17 de Enero del 1979), modificado por el
Decreto Supremo 000485RE (12 de Marzo de 1985), Regiamento Consular el
Per,CaptuloLVI,Testamentos:
Artculo 547. Los funcionarios consulares pueden extender testamentospblicos
y autorizar testamentos cerrados. Cuando se autorice un testamento cerrado,
deber transcribirse el contenido de la cubierta en el Registro, que firmarn el
testador,lostestigosyelfuncionario.Eltestamentocerradoquedarenpoderdel
funcionario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este
testamento, lo que har el funcionario ante dos testigos, extendiendo en su
registrounactaenqueconstelaentrega,laquefirmarneltestador,lostestigosy
el funcionario. El funcionario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo
conservar con las seguridades necesarias hasta que, despus de fallecido el
testador,eljuezcompetenteperuano,asolicituddeparteinteresada(queacredite
la muerte del testador y la existencia del testamento) ordene al funcionario la
presentacin de ste ltimo, mediante su envo a travs de la Cancillera
(Direccin de Asuntos Consulares. El Director de Asuntos Consulares est
obligado a concurrir ante el juez y prestar la siguiente declaracin: a) Que el
documento que se le presenta es el mismo que reCibi de la oficina consular
donde se autoriz el testamento cerrado y, b) Que la firma del funcionario que
constaenel documentoes lamisma quecertificacomoautnticala Direccin de
DocumentacindelaCancillera.
(6)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos:
Artculo2.CompetenciayProcesoJudicial Es competente en la va
judicialelJuezdePazLetradosuje
tndoselosprocesosalasnormasdelCdigoProcesalCivil.
(7)CdigoProcesalCivil:
Artculo 19.Sucesiones. En materia sucesoria, escompetente elJuez del lugar
en donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas. Esta competencia es
improrrogable.
(8)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos:
Artculo3.ActuacinNotarial,vercita2.
(9)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Artculo42.Elmbitoterritorialdelejerciciodelafuncinnotarialesprovincialno
obstantelalocalizacindistritalquelapresenteleydetermina.
(10)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos:
ArtIculo 6. Consentimiento Unnime. Es requisito indispensable el
consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos. en cualquier
momento de la tramitacin manifiesta oposicin. el notario debe suspender
inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente. bajo
responsabilidad.
(11)CodigoCivil:
Articulo699.Lasformalidadesesencialesdeltestamentocerradoson:1.Queel
documentoenquehasidoextendidoestfirmadoencadaunadesuspginaspor
eltestador,bastandoquelohagaalfinal,si estuviera manuscritoporel mismo,y
que sea colocado dentro un sobre debidamente cerrado o de una cubierta
dausurada, de manera que no pueda ser extrafdo el testamento sin rotura o
alteracindelacubierta.2.Queeltestadorentreguepersonalmentealnotarioel
referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar,
estamanifestacinlaharporescritoenlacubierta.3.Queelnotarioextiendaen
lacubiertadeltestamentounactaenqueconstesuotorgamientoporeltestadory
su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario.
quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas. 4. Que el
cumplimientodelasformalidadesindicadasenlosincisos2y3seefecteestando
reunidosenunsoloactoeltestador,lostestigosyelnotario.quiendaraltestador
copiacertificadadelacta.
(12)CdigoProcesalCivil:
Artculo 817. Procedencia y Legitimacin Activa. Se tramita conforme a lo
dispuestoenesteSubcaptulolacomprobacindeautenticidadycumplimientode
formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su
posteriorprotocolizacinnotarial.
(13)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Artfculo 16. El notario est obligado a: a) Abrir su oficina obligatoriamente en el
distritoenelquehasidolocalizadoymantenerlaatencinalpbliconomenosde
sietehorasdiariasdelunesaviernes.
(14)Vercita10.
(15)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Artculo37.Formanelprotocolonotariallossiguientesregistros:a)Deescrituras
pblicasb)Detestamentosc)Deactasdeprotestod)Deactasdetransferencia
debienesmueblesregistrablese)OtrosquedeterminelaLey.
Mediante el Decreto Ley 26002 se cre el Registro Notarial de Asuntos No
Contenciosos.
(16)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Articulo 50. En el registro de escrituras pblicas se extendern las escrituras,
protocolizacionesyactasquelaLeydetermina.
(17)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos:
Artculo 10. Acta Notarial. Las actuaciones que se protocolicen deben
constarenactanotarial.
MODIFICACi NDETESTAMENTOCERRADOPOROLGRAFO
ARTICULO703
Si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido
posibleelcambiodelpliegoquecontieneeltestamento,dispondrquestevalga
como olgrafo, si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.700,707
C.P.C.arts.817yss.
Comentari o
JorgeVetardeSussoni
Nos encontramos frente a una situacin anmala de la cubierta o el sobre que
contiene el testamento cerrado. El texto de la ley establece cul es la acepcin
que para la norma tiene el trmino deterioro, cuando prescribe que ello hubiere
permitidoelcambiodepliego.Enconsecuencia,estamosfrenteaunsupuestode
derecho definido. El deterioro debe haber permitido la sustitucin del pliego que
contieneeltestamento.Nonosencontramosfrenteaunsupuestodederechoque
incluye una rasgadura leve, o deterioro de la literalidad del sobre como
contenedor. Estamos frente a un supuesto derecho que implica la apertura del
sobrequepermitaextraerelcontenidoylasustitucinporotro.Laposibilidaddela
lecturadepartedeltestamentonoestreguladaporestesupuesto.
Cuandoelloocurra,entonceseljuezdebedisponerqueeltestamentovalgacomo
olgrafosirenelosrequisitossealadosenlaprimerapartedelartculo707.
LaLeyN26662ensuartculo37reguladossupuestosdehecho,siendounode
ellos similar al regulado por el artculo 703 del Cdigo Civil. Lo regula en los
trminos siguientes: "Artculo 37. Tratndose de testamento cerrado, solo se
admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el
sobreocubierta.Endefectodelacta,ycuandoelsobreestuvieredeteriorado,son
admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del
registrodelnotario,ladeclaracindelostestigosqueintervinieronenelactoy,el
cotejodelafirmaoletradeltestador".
Todavezquenosencontramosfrenteaunanormaespecialposterior,statendra
preferencia frente al Cdigo Civil. Sin embargo, dejar sin definicin el trmino
deterioroutilizadoenelartculo37delaLeyN26662,esmuyriesgosoraznpor
lacualdebemosobtenerla.
Una acepcin la podramos obtener aplicando principios de integracin jurdica,
utilizando el texto del artculo 703 del Cdigo Civil, toda vez que no existe
disposicin expresa que lo prohba y nos encontramos frente a supuestos de
derechosimilares. En el Cdigo Civil, la palabra "deterioro" implica la posibilidad
de sustitucin, ya que refiere" si el juez comprueba que la cubierta est
deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio... ". Por procedimientos
deintegracinpodramosconcluirquelapalabra"deterioro"enelartculo37dela
LeyN26662,tambintendraelmismosignificado.
De otro lado tenemos el propio texto del artculo 37 de la Ley N 26662 que
sanciona" tratndose de testamento cerrado, solo se admite como medio
probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En
defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como
mediosprobatorioslacopiacertificadadelactatranscritadelregistrodelnotario,la
declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y el cotejo de la firma o
letradeltestador".
Como podemos apreciarsi bien en amboscasosseutiliza lapalabra "deterioro",
lasacepcionesquedelamismasedesprendenenambosartculossondistintas.
Del anlisis del artculo 37 bajo estudio, en el supuesto jurdico del deterioro se
desprende losiguiente: Si cuandose comprueba un testamentocerrado el sobre
estuviere deteriorado,entoncesson admisiblescomomediosprobatoriosla copia
certificadadelactatranscritadelregistrodelnotario,ladeclaracindelostestigos
queintervinieronenelactoyelcotejodelafirmaoletradeltestador.
La acepcin que la ley le otorga a la palabra "deterioro" en este caso incluye al
texto literal extendido sobre la cubierta, ya que no es posible otra interpretacin
cuando la ley dispone quesi el acta estuviere deteriorada entonces es admisible
como medio probatorio copia del acta transcrita del registro del notario y la
declaracindelostestigosqueintervinieronenelacto.Aquactoserefiere?Al
nico acto al que puede referirse al de depsito en custodia del sobre que
contieneeltestamentocerrado.
Cuando el artculo 37 de la Ley N 26662 regula el supuesto de la presentacin
paracomprobacindeunsobredeterioradoquecontieneuntestamentocerrado,y
que frente a ello son admisibles como medios probatorios el cotejo y la firma o
letra del testador, ya no nos encontramos frente a la sustitucin del pliego por
partedeltestador,sinoporelcontrariofrentea lacomprobacindelavalidezdel
pliego testamentario no por situaciones de forma, sino sustantivas. Si bien el
cotejo de la firma del testador se puede hacer con la que aparece en el acta de
depsitoqueobraenelregistronotarial,noencontramoscmocotejarlaletradel
testadorsalvoqueseacrediteconotrosdocumentos.Correspondiendoelloauna
comprobacin de testamento olgrafo, por lo cual no encontramos lgica la
ubicacindeesteprecepto en unacomprobacinestrictadetestamentocerrado.
Hubiere sido preferible establecer que en estos casos, donde el deterioro de la
cubiertafueretalquepusieraendudala intangibilidaddelcontenidodelsobre,la
nicavacompetentedecomprobacineralajudicial,dondepodracomprobarse
comotestamentoolgrafo.
En consecuencia, los supuestos de hecho regulados por los artculos 703 del
CdigoCivily37delaLeyN26662sondiferentes,estableciendoconsecuencias
dederechodistintas.
Si bien se ha podido esclarecer mediante mecanismos de interpretacin jurdica
unextremodelartculolegalbajoanlisis,sinembargonosencontramosfrentea
otro que incluso en la doctrina internacional no ha tenido mucha aceptacin, que
esconsiderarcomotestamentoolgrafountestamentocerradocuandonopuede
valercomotal,siempreycuandorenalosrequisitosdeaqul.
El artculo 3670 del Cdigo Civil argentino establece que el testamento cerrado
que no pudiesevalercomo tal porfaltadealguna delassolemnidadesquedebe
tener,valdrcomotestamentoolgrafosiestuviesetodolescritoyfirmadoporel
testador. Cuando estudiadichoartculo elDr. Guillermo A.Borda,opina questa
es una disposicin perfectamente intil, por cuanto si todas las formalidades del
testamentoolgrafoestabanllenadas,esinoperantequesehubiereonocerrado,
queintervinieseonoelescribanoylostestigos(BORDA,p.259).
No compartimos la opinin citada, por cuanto el testamento cerrado reviste
elementos que evitan la clandestinidad u ocultamiento total. Si bien el testador
elaboraelmismoenformaautnomayprivada,eldepsitodelmismoantenotario
yfrenteatestigos,permitequeelmismoproduzcaefectoscasienformainevitable
por su publicidad. Lo cual no ocurrira con un testamento olgrafo si el mismo
nuncasellegaaencontrar.
Eldispositivolegalbajoestudio,artculo703delCdigoCivil,nosconduceauna
evaluacinsobresutextoquedesuyoessumamenteimportante.Sancionaquesi
el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que valga
como olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707delCdigoCivil(1).
Laprimerapartedelartculo707delCdigoCivilregulalasformalidadesquedebe
teneruntestamentoolgrafoparaserconsideradocomotal.Debesertotalmente
escrito,fechadoyfirmadoporelpropiotestador.Nopuedeserescrito,nifirmado
nifechadoporterceros.
La interpretacin puede ser que en el supuesto regulado por el artculo 703 del
Cdigo Civil, el pliego testamentario de posible sustitucin constituye un
testamento olgrafo, o solo se le considera como testamento olgrafo.
Aparentemente no conlleva mayor importancia ello, pero s lo tiene. Si el
testamento encontrado dentro del sobre es un testamento olgrafo, entonces su
comprobacin tambin debe sujetarse al segundo prrafo del artculo 707. Sin
embargo si solo se le considera como un testamento olgrafo, al no ser uno, el
artculo703seraunanormadeexcepcinycomoconsecuenciadeellonosele
aplicaraensucomprobacinelsegundoprrafodelartculo707elCdigoCivil.
Talcomolodisponeelsegundoprrafodelartculo707delCdigoCivil,paraque
el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado, previa
comprobacin judicial dentro del plazo mximo desde el fallecimiento del
testador(2).Sieltestamentoyanovaaproducirefectoscomotestamentocerrado,
evidentementesirenelosrequisitosdeuntestamentoesuntestamentoolgrafo,
es el nico sentido lgico de la referencia "... dispondr que ste valga como
olgrafo...". Y si ste es un testamento olgrafo, para que produzca efectos,
entonces debe ser comprobado y protocolizado dentro del ao siguiente de la
muertedeltestador.
Por el contrario, si interpretramos que el artculo 703 constituye una norma de
excepcin, queel testamentoqueseencuentradentrodel sobredeteriorado vale
como uno olgrafo, pero no lo es, entonces su comprobacin podra llevarse a
cabo en cualquier momento y poca como uno cerrado pero si se le considera
comotalparalosefectosdesucomprobacin,paraquseregulestesupuesto.
No existe lgica. Por ello consideramos que para los fines de la aplicacin del
artculo703delCdigoCivil,debeinterpretarsequesieltestamentocontenidoen
un sobre deteriorado, bajo la acepcin ya estudiada para este artculo rene los
requisitos dispuestos por el artculo 707 en su primer prrafo, debe entenderse
comountestamentoolgrafo,peropara losfinesdesucomprobacinyposterior
eficacia, que es la siguiente etapa, debe cumplirse con protocolizarse previa
comprobacinjudicialenunplazomximodeunaodesdelamuertedeltestador.
Sielsupuestodehechoreguladoporelartculo703delCdigoCivilsedieraante
notario,entoncesdeberremitirloactuadoalPoderJudicial,todavezquenoest
permitidocomprobartestamentosolgrafosenlavanotarial.
DOCTRINA
BARDALLO,JulioR. LeccionesdeDerechoNotarial.Montevideo,1947BORDA,
Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrot.
BuenosAiresCABANELLAS,Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,tomosIy
V. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981CASTAEDA,JorgeEugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA,
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
____________________________
(1)CdigoCivil:
Artculo707primerprrafo.Sonformalidadesesencialesdeltestamentoolgrafo,
queseatotalmenteescrito,fechad.oyfirmadoporelpropiotestador.
(2)CdigoCivil:
Artculo707segundoprrafo..Paraqueproduzcaefectosdebeserprotocolizado,
previacomprobacinjudicial,dentrodelplazomximodeunaocontadodesdela
muertedeltestador.
CAPTULOCUARTO
IMPEDIMENTOSDELNOTARIO
YDELOSTESTIGOSTESTAMENTARIOS
IMPEDIMENTODELNOTARIO
ARTICULO704
Elnotarioqueseaparientedeltestadordentrodelcuartogradodeconsanguinidad
o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del
testamentoporescriturapblicaodeautorizarelcerrado.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.236,237,688,696,699
D.L.26002 arto17
Comentari o
SharonAlvisInjoque
La Ley del Notariado peruana Decreto Ley NQ 26002 define al notario como el
profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos
que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los
originalesyexpidelostrasladoscorrespondientes.
Deigualforma,elartculo3deestaleysealaquelafuncinnotarialespersonal,
autnoma,exclusivaeimparcial.
Enconsecuencia,laintervencindelnotarioentestamentotieneunapluralidadde
finalidades:
a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pblica
abiertooporactanotarialcerrado).
b)Segundo,darfedelaidentificacindeltestador,desucapacidaddetestar,de
lasustitucindefirmasdeltestadorodelostestigos.
c)Tercero,darfedequesehanobservadotodaslasformalidadesexigidasparael
actodeotorgamiento.
Ensntesis,la intervencin del notarioseextiende atodos aquellosrequisitos de
cuyaobservanciadependelavalidezdelacto,deloscualesdejarconstanciaen
laescriturapblicaoactanotarial.
Por otro lado, los agentes diplomticos y consulares en el extranjero hacen las
veces de notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y
que deseen otorgar su testamento (bien sea abierto o cerrado), correspondindo
les el ejercicio de la fe pblica fuera del Per y, lgicamente, a quienes tambin
lesalcanzanlosimpedimentosconsignadosenelartculobajocomentario.
Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el
legitimadoparaautorizarelactodeotorgamientodeltestamentoordinariobajosus
dos modalidades, su funcin estar restringida siempre que se presenten los
supuestos establecidos en el artculo 704 del Cdigo Civil. La infraccin de esta
normaacarrealanulidaddeltestamentootorgadoantedichonotario.
Ensntesispodemosafirmar quedentro de las formalidades que deberevestir el
otorgamientodetestamento,seencuentralacapacidaddelnotarioautorizantedel
testamento.
El impedimento del notario para intervenir en este acto tambin se encuentra
regulado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del
notario", precisa que el notario est prohibido de autorizar instrumentos pblicos
enlosqueseconcedanderechosoimponganobligacionesal,sucnyuge,asus
ascendientes,descendientesyparientesconsanguneosoafinesdentrodelcuarto
ysegundogrado,respectivamente.
El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es un
instrumento pblico autorizado por l, por cuanto debe estar firmada, entre otras
personas, por l consecuentemente el artculo 17 inc. b) regula tambin el
impedimento del notario para participar en un testamento cuando concurre
cualquieradelossupuestosestablecidos.
Larelacindeparentescoconsanguneoesproductodelanaturalezaysegenera
cuandounapersonadesciendedeotra.Elgradodeparentescosedeterminapor
el nmero de generaciones. El grado de parentescoconsanguneo puedeser en
lnearectaascendente,lnearectadescendenteyenlalneacolateral.
Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco
consanguneo hasta el cuarto grado ste abarca a los hijos, nietos, bisnietos,
padres, abuelo, bisabuelos, tos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los
primoshermanos.
Este artculo 704 debemos concordarlo con el artculo 236 del Cdigo Civil para
poderdeterminarlarelacinfamiliarexistenteentreelnotarioyeltestadoryhasta
qugradoabarcadichalimitacin.
ElCdigoderogadolimitabaesteparentesconicamentehastaeltercergrado.
Enloqueserefierealparentescoporafinidadpodemosdefinirlocomoaquelque
surgecomoconsecuenciadelmatrimonio.Resaltando,talcomolosealaAlberto
G. SPOTA, "solo existe afinidad entre un cnyuge y los parientes por
consaguinidaddelotrocnyuge".
La limitacin del notario en este tipo de parentesco abarca nicamente hasta el
segundogradoesdecir,suegrosycuados.
Hay que resaltar que la afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del
matrimonio que la produce subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la
lneacolateral en casode divorcioymientrasviva elcnyuge talcomo loseala
elartculo237delCdigoCivil.
Es importante anotar que el cnyuge no est incluido dentro del marco del
parentesco,loquenodescartaenloabsolutoalmatrimoniocomounavinculacin
familiarsuignerisentreelmaridoylaesposadelacualsedesprendeunaserie
deconsecuenciasjurdicas.
El vnculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los
cnyugesporloquepodraentendersequeelcnyugedelnotario,eventualmente,
podra otorgar testamento ante l en virtud de que los impedimentos no se
presumen.
Elnohabersemencionadocomocausalobviadeimpedimentoelhechodequeel
cnyuge del notario pueda otorgar testamento ante l, no significa que no tenga
ningntipodeimplicanciajurdica.
Elloseafirmateniendoencuentaelartculo688delCdigoCivilquesealacomo
nulaslasdisposicionestestamentariasafavordelnotarioanteelcualseotorgael
testamento.
En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el testamento
(heredero forzoso del testador por ser cnyuge) beneficiario de las disposiciones
contenidas en l se acarreara la nulidad de las disposiciones que lo favorecen
esto es debido a que el artculo 688 no sanciona con nulidad "el acto
testamentario" sino nicamente la nulidad de las disposiciones que favorecen al
notario, mientras que el artculo 704 impide su intervencin sancionando con
nulidaddeplenoderechotodoeltestamentoporadolecerdeundefectodeforma
deconformidadconelartculo811delmismoCdigo.
Por lo expuesto, se entiende que el cnyuge del notario no podr otorgar
testamentoantelaunquedebihabersesealadoexpresamenteenesteartculo
dicha limitacin, puesto que las leyes que establecen excepciones o restringen
derechosdebeninterpretarsedemanerarestringida.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones.EditorialGrijley.Lima,
2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985LEO N BARANDIARAN,Jos.TratadodeDerecho Civil, tomo
VI/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la
Pontificia UniversidadCatlica del Per. Lima,1995SPOTA,Alberto.Tratado de
Derecho Civil, tomo 1/, vol. l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1962 ZARATE
DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
PERSONASIMPEDIDASPARASERTESTIGOSTESTAMENTARIOS
ARTICULO705
Estnimpedidosdesertestigostestamentarios:
1.Losquesonincapacesdeotorgartestamento.
2.Lossordos,losciegosylosmudos.
3.Losanalfabetos.
4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus
cnyuges,ascendientes,descendientesyhermanos.
5.Losquetienenconeltestadorlosvnculosderelacinfamiliar indicadosenel
incisoanterior.
6.Losacreedoresdeltestador,cuandonopuedenjustificarsucrditosinoconla
declaracintestamentaria.
7. El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros
notarios.
8.Loscnyugesenunmismotestamento.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,687,688,724,734
Comentari o
SharonAlvisl njoque
Lostestigoseneltestamentocumplenunadoblefuncin:
a.Sontestigosdeconocimiento debidoaquedeben identificar altestador
almomentodelotorgamientodeltestamento.
b. Son testigos instrumentales debido a que deben autorizar el acto de
otorgamiento constituyndose en un medio de prueba de la celebracin del
mismo.Mediodepruebaqueporexigencialegalesunrequisitoformal.
EnnuestroCdigoCivilambasfuncionesdeltestigodebenestarpresentes
almomentodel actode otorgamientopuntualmente,enel casodelotorgamiento
de testamento cerrado el notario dejar constancia en el acta de entrega de la
capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos
testamentarios quienes "declaran conocerlo". La exigencia de este requisito
contribuyeconlasolemnidaddelacto,ademsdeserunagarantadeseriedady
controldelnotario.
ElCdigoCivilexigelapresenciadetestigosentodoslostestamentosqueregula
(a excepcin del olgrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El
nmerodetestigosesdedos.Losimpedimentossealadosenelartculo705son
aplicables a todas las clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento
civil.
La enumeracin de los impedidos para ser testigos testamentarios es
taxativa.
Esdecir,soloestnexcluidosellosynadiems.
Cabeprecisarquelostestigospuedenservaronesomujeresindistintamentesin
embargo,esteartculoesseveroalimpedirqueseantestigoselsordo,elciegoy
elmudoporlasconsideracionesqueseexplicarnmsadelante.
Ademsdelosimpedimentosconsignadosenesteartculo,esconveniente tener
encuentaqueelimpedimentodebesernotorioaltiempodesuintervencinenel
acto del testamento caso contrario se le tiene como hbil, segn el artculo 706
delCdigoCivil.
Elfundamentodeestanorma,talcomolosealaLANATTA,"consisteenadmitirla
capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impedimentos no son
notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en error en su designacin, lo
que no debe llevar a una consecuencia tan grave como la de invalidar su
intervencinyporconsiguienteproducirlanulidaddeltestamento".
La imposibilidad testamentaria regulada en este artculo abarca a las siguientes
personas:
En lo quese refiere al inciso 1) los que sonincapaces de otorgar testamento. El
Cdigo derogado sealaba que las personas que noestaban en ejercicio de sus
derechos civiles se encontraban imposibilitados de ser testigos quedando
incluidosdentrodeestosimpedimentoslosincapacesabsolutosylosrelativossin
discriminacin alguna, pero se exclua a las personas que no tenan una
incapacidadnatural(ejemplo:losprdigos).
El actual Cdigo, en el artculo 687, enumera puntualmente las causales de
impedimentoparaotorgartestamentoestosmismosimpedimentosalcanzanalos
testigostestamentarios.
El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los
mudos. Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de
testamentoelciegosolopuedeotorgartestamentoporescriturapblica(salvolo
sealado al comentar el artculo 699) el mudo puede otorgar solo testamento
cerrado uolgrafo. Sinembargo, la razn del impedimentoparaser testigoa las
personas que adolecen de esta inhabilidad fsica se debe a que se encuentran
impedidosdeoiral testador,ver loqueocurreenel acto y declarar judicialmente
comotestigosrespectivamente.
En cuanto a los analfabetos, a que se refiere el inc. 3), stos carecen de la
habilidadparaejercerelcargoenvirtudaqueseencuentranimpedidosdeleerel
documentoYfirmarlo.Esteimpedimentopodemosconcordarloconlaexigenciade
laLeydelNotariadoparasertestigoenunaescriturapblicalamismaqueenel
artculo56inc.b)impidesertestigosalosanalfabetos.
El inc.4) se refiere a losherederos y los legatarios en eltestamentoenque son
instituidosYsuscnyuges, ascendientes,descendientes y hermanos.Este inciso
limita a los parientes consanguneos del heredero pero excluye a los afines
adems se refiere solo a determinados parientes y no hasta a un determinado
grado,porloquepodramosinterpretarquetantoenlalneaascendentecomoen
ladescendenteelimpedimentoesilimitadoesdecir,abarcatodosycadaunode
losgradosendichaslneas.
Esderesaltarlainclusindelcnyugedemaneraexpresayalaextensindelas
personas que menciona en relacin al legatario, precisin que no la
encontrbamosenelanteriorCdigo.
La causal relacionada a los que tienen con el testador los vnculos de relacin
familiarindicadosenelinciso4)delartculobajocomentarioesunacausalnueva
y la misma que ha sido tomada de los Cdigossuizo y argentino. Esta causal, a
diferenciadelaanterior,serefierealvnculoconeltestador,independientemente
desucondicindeherederoolegatarios.
Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la
declaracintestamentaria(inc.6).Estoesrazonabledebidoaquelosacreedores
tienen un derecho preferencial respecto al patrimonio de los herederos y
legatarios.
En lo que se refiere al inc. 7) el cnyuge y los parientes del notario, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notarioodeotrosnotarios,hayqueprecisarqueadiferenciadelCdigoanterior,
seincluyealcnyugedelnotarioyalosdependientesdeotrasnotaras.
Elproyectoespaolde1851identificabaalosquelaborabanconelnotariocomo
"amanuensesdelescribano"sinembargo,msalldeladenominacinquesele
d el impedimento para ser testigo testamentario incluye a las personas que
trabajanenrelacindedependenciaconelnotario.
Encuantoaloscnyuges,enunmismotestamento,aquesecontraeelinc.8),no
debe entenderse que este impedimento se refiere al cnyuge del testador, por
cuanto este impedimento est mencionado en el inc. 5). Esta causal se refiere a
que dos personas casadas entre s acten simultneamente como testigos.
Consideramos que el fundamento para establecer esta causal es justamente
mantenerlaimparcialidadeindependenciadelostestigos.
Finalmente, debemos sealar que siendo el acto de otorgamiento de testamento
un acto solemne por exigencia legal, la trasgresin de este artculo acarrea la
nulidad del testamento, salvo lo sealado en el artculo 704 comentado
anteriormente.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.DerechodeSucesiones,tomol.FondoEditorial
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1969 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de
DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
VALIDEZDELTESTAMENTOOTORGADOCONTESTIGOIMPEDIDO
ARTICULO706
Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su
intervencin,seletienecomohbilsilaopinincomnaslohubieraconsiderado.
CONCORDANCIA:
C.C. arto705
Comentari o
MaraTeresaCornejoFava
El artculo 706 del Cdigo Civil dispone que se tiene como hbil al testigo
testamentariocuyoimpedimentonofueranotorioaltiempodesuintervencin,sila
opinincomnaslohubieraconsiderado.
El acto de otorgamiento de un testamento est revestido de formalidades cuyo
propsito es dotar de seguridad jurdica tanto al acto mismo como al documento
que contiene la expresin de la voluntad de su otorgante, el testador, para
despusdesumuerte.
Estaexpresindevoluntad,contenidaeneltestamento,puedeestarreferidaa la
disposicin de los bienes, total o parcialmente, para despus de la muerte de
quienlootorgaoalordenamientodesusucesin,siempredentrodeloslmitesde
la ley y con las formalidades que sta seala. Tienen validez, asimismo, las
disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el
actoselimiteaellas.
Es pertinente indicar, aunque ello no sea materia del presente comentario, que
cuandoellegisladoraludealosbienesenelartculo686esthaciendoreferencia
asimismoalosderechos,yellopordosfundamentos:elprimero,queelactivode
laherenciaestconformadodeacuerdoconelartculo660porlosbienesypor
losderechoselsegundo,quedeacuerdoconlasnormaspertinentesdelLibrode
DerechosRealesdelCdigo,losbienescomprendentantolosbienespropiamente
dichoscomolosderechos.
Ahora bien, la presencia de testigos hbiles constituye requisito esencial de
validezenlostestamentosporescriturapblicaycerrado,encuantoconcierneen
esteltimoalaextensindelactaaquesecontraeelinciso3delartculo699.
En su artculo 705 el Cdigo sustantivo enumera taxativamente a las personas
impedidasdesertestigostestamentarios.
Dichodispositivoyelartculo706,materiadelpresentecomentario,seorientana
unamismafinalidad,yaenunciadaenlosprrafosprecedentes:brindarseguridad
jurdica al acto de expresin de la voluntad de una persona para despus de su
muerte, realizado mediante el otorgamiento de testamento, ya sea por escritura
pblica,yaseacerrado.
Como se adviertede ambasnormas, ellegisladorhaqueridoefectivamentevelar
porlaautenticidaddelaexpresindevoluntadparadespusdelamuerteenque
consisteeltestamento.
En la primera de las citadas disposiciones, precisa el texto legal las situaciones
que configuran impedimento para que una persona intervenga como testigo
testamentarioenunactodeestanaturaleza,valedecirenunactodedisposicin
monis causa. Puede decirse que la finalidad de este texto es doble: de un lado,
impedirlaintervencincomotestigostestamentariosdepersonascuyasituacino
circunstancia sea de tal naturaleza o gravedad que realmente obstaculice,
perturbe,sudesempeocomotalesdeotro,limitaraestaspersonasysituaciones
laimposibilidaddetalintervencinaefectosdenodificultar,denohacerinviable,
dichaexpresindevoluntad.
El artculo 706 en comentario ratifica el propsito del legislador de otorgar
seguridadjurdicaalactodeotorgamientodetestamentomediantelaintervencin
de personas capaces y, al mismo tiempo, imparciales, que den fe de la realidad
delactoenque eltestador ha expresadovoluntad paraque ellaopere, a raz de
sumuerte,desdeelmomentomismoenqueellaocurra.
Enefecto,envirtuddelanormacontenidaenestedispositivo,lacircunstanciade
lanonotoriedadaltiempodesuintervencindelimpedimentodequeadoleceel
testigo testamentario determina que se le tenga como testigo hbil si la opinin
comnaslohubieraconsiderado.
Son dos los elementos que convierten en hbil al testigo testamentario que,
adoleciendodealgunooalgunosdelosimpedimentosprecisados,intervieneenel
otorgamiento de testamento por escritura pblica o de testamentocerrado: (a) la
no notoriedad al tiempo de su intervencin del impedimento previsto en el
artculo 705 de que adolece la persona que participa en calidad de testigo
testamentarioenelactodeotorgamientodeuntestamento(b)lacircunstanciade
que, no obstante el impedimento de que adolece dicha persona y precisamente
pornoser notorioal tiempodesuintervencin comotestigo,la opinincomn lo
hubieraconsideradohbil.
En el contexto de la norma, el trmino "hbil" constituye sinnimo de capaz, de
apto. As pues, la parte finalde ella debe leerse del modo siguiente: "se le tiene
comocapazsilaopinincomnaslohubieraconsiderado".
Cabe preguntarse cules de los impedimentos a que se contrae el artculo 705
podransercalificadosde"impedimentosnonotoriosaltiempodesuintervencin"
respecto del testigo testamentario de que se trata. La calificacin de si las
situacionesdescritasenlosnumeralesdelcitadoartculo705sonsusceptiblesde
tenerse o no como "impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin",
deber efectuarse en cada caso concreto. En efecto, la disposicin consagra
impedimentos objetivos cuya existencia es susceptible de demostrarse
documentalmente,pudiendoademsser deconocimientodelpropio testador,del
notarioanteelqueseotorgaydeltestigomismo.
Noobstante,esprecisosealarquelostestigostestamentariosaqueserefierela
normaencomentariosonlosllamados"testigosputativos",aquellosquedebuena
fe participan en el testamento en razn precisamente de no ser notorio el
impedimentoaltiempodesuintervencin.
Es pertinente, asimismo, interrogarse acerca del concepto de "opinin comn" a
que se contrae la n.orma comentada para efectos de tener como hbil al testigo
testamentariocuyoimpedimentonofueranotorioaltiempodesuintervencin.
Estimamosqueestaexpresinaludeaque,paraefectosdeladeterminacindela
habilidad del llamado a intervenir como testigo testamentario en momento ya
determinado, quien tenga que efectuar la calificacin a que alude el artculo en
comentario deber considerar cul sera el criterio, el parecer la "opinin", que
expresaran personas comunes, vale decir, personas capaces de discernimiento,
dotadasdesentidocomn,dediligenciaordinaria.
Nosetratadeque,enelcasoconcreto,debaconsultarseelparecerdepersonas
de esas caractersticas para establecer la "opinin comn" a que se contrae la
norma. Se trata fundamentalmente de apreciar, de valorar, la aptitud, la
capacidad, de la persona interviniente como testigo testamentario con el criterio
quedaralugarauna"opinincomn",esdecirgeneral,corriente,ordinariaconel
criterioqueexpresaraunapersonaprudente,deunadiligenciaordinaria.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEONBARANDIARAN,Jos.
TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,
1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/,
vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
CAPTULOQUINTO
TESTAMENTOOLGRAFO
FORMALIDADESESENCIALES.
ARTCULO707
Son formalidades esenciales del testamentoolgrafo, queseatotalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao
contadodesdelamuertedeltestador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140inc.4),711,804
C.P.C.arts.817yss.
REG.R.T. arto9
Comentari o
EricPal aciosMartnez
Se entiende por testamento olgrafo aquel que se escribe por entero, fechado y
firmadodemanoporeltestador(MESSINEO).Esinteresanteobservarcmopara
este "tipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y
comoseexigeeneltestamentoporescriturapblica(artculo696inciso1QC.C.)
yen el testamento cerrado (artculo 699 inciso 42 C.C.), en lamedida de que se
puedepermitir al testador expresarendiversos momentos los distintospuntos de
regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio para el momento de su
muerte(condicioiurisdeeficacia).
Eltestamentoolgrafoconstituye,ennuestroentender,untipodetercergradocon
respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al testamento,
quejuntoalcontrato,constituyenlasprincipalesespeciesnegocialesacogidaspor
nuestrosistema,reconocindoseaniveldoctrinalqueelmayordesarrollodeltipo
contractual tiene como asidero el que ste constituye un referente econmico
precisoenelactodeintercambio(GALGANO,p.99),porloqueseleubicaenun
plano inclinado que tiende hacia la dimensin econmicosocial (CERRONI, p.
487). La contraposicin entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel
dogmticoyenelplanodelosprincipiosinformadores,eselpuntodepartidapara
lacrticaefectuada ala construccindel negocio jurdicocomofiguraordenadora
delosactosprivadosvinculatorios.
Laformaimpuestaestjustificadaporlaimportanciasocialdelacto,acercadela
cual se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito de
garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin
(MESSINEO).
Latipificacindelostestamentossehacetomandoencuentalaformaestablecida
para su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita,
por lo que no se puede hablar de una composicin autnoma de los tipos bajo
este punto devista,yaque solo se atendera alaspecto de laforma, la que solo
constituye uno de los elementos estructurales del negocio, cuando sta es ad
solemnitatem.Algnautorhasealadoquelostipostestamentariossedistinguen
entres,nosolopor ladiversidad de laforma, sinotambin por la diversidaddel
respectivoprocedimientodeformacin(MESSINEO).
Desdeestaperspectivadebemosenfatizarqueeltestamentoolgrafosedistingue
por incorporar a su estructura tpica una forma adsolemnitatem, tambin
denominada adsubstantiam, configurativa de la especfica autorregulacin, es
decir una forma que es indispensable para identificar al tipo, incidiendo en
consecuencia,sobresupropiacalificacin.
Lacaractersticaprincipaldeltestamentoolgrafoesquestedebeserautgrafo,
es decir, redactado por la propia mano deltestador, loqueexcluye la posibilidad
dequepuedaefectuarseporalgntipodemediomecnico(dactilografa,mquina
de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a
travsdeun dictado), yaque inducenlascaractersticas individualesreveladoras
precisamente de la proveniencia del declarado. La consecuencia de que el
testamento sea hetergrafo y no autgrafo es la nulidad del negoci (virtual). La
razn de la exigencia de la autografa es establecer, en sustitucin de las
formalidades colocadas para el testamento por escritura pblica y el testamento
cerrado,laprocedenciadelcontenidodeltestamentodelapersonadeltestador,lo
que atae directamente a la individualizacin de las clusulas insertas en este
negociojurdico,mximecuandosetratadeunodotipounilateral.Lagarantayla
atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador estn
cifradasaquenla"grafa",caracterizadaencadahombreyquellevalaimpronta
desupersonalidad(BARBEROp.274).
Elhechodequeseexijanademsdelaautografa,lafechaylafirma,ascomoel
nombre del testador, va artculo 695 del Cdigo Civil, son cuestiones que no
pueden ser utilizadas para discernir convenientemente la configuracin tipolgica
del testamento en tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento,se trate
de los ordinarios (escritura pblica, cerrado y olgrafo) o de los denominados
especiales(militarymartimo).
La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento:
efectuar la protocolizacin en un plazo que no debe exceder de un ao, previa
comprobacin judicial. La comprobacin judicial se realiza siguiendo los criterios
contenidosenlosartculos817ysiguientesdelCdigoProcesalCivilqueregulan
especficamenteestetipodeprocesonocontencioso,debiendosealarquesele
asimila,envariasdisposiciones,aldenominadotestamentocerrado.
Enesteprocesosoloseexaminaelcumplimientodelaformaestablecidaparael
tipo de testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la
validez (eficacia estructural) del contenido del testamento sern declaradas
improcedentes (artculo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenar la
protocolizacindelexpediente ynosolodeltestamentoolgrafo,significandoello
que serincorporado al protocolo notarial respectivo, en uno de sus tomos, el
mismoquehacelasvecesdeunmecanismodeoponibilidad.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico
Sistema del Derecho Privado Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la
Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000 BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio
jurdico.Cuatro estudiosfundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len,
ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Lina BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFdeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol. 1, p. 31 ESPIN CAN OVAS , Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco.
ManualdeDerechoCivilyComercial.Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho
Civil.TraduccindeAgustnLunaSerrano,Editorial Revista de DerechoPrivado,
Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad
ExternadodeColombia,Bogot,1983.
269
JURISPRUDENCIA
"Debedesestimarselanulidaddeltestamentoolgrafosi,ademsdenoprobarse
lapretensin,lapericiagrafotcnicahaconcluidoquelaletrayfirmaqueobranen
el testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo perteneciente al
causante"
(Exp. N 333797, Resolucin del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de
Lima).
"Para realizar la protocolizacin de un testamento se seala plazo de un ao,
debiendoentendersequedentrodeeselapsocontadodesdeelmomentoenque
seproduceeldecesodelcausantedebeiniciarsesuprotocolizacin"
(Exp.N195992Lima,GacetaJurdica,TomoN32,p.13A).
"Para que un testamento olgrafo produzca vlidas consecuencias debe ser
protocolizado,previacomprobacinjudicial"
(Exp.N173395,CuartaSalaCivildelaCorteSuperiordeLima,ZratedelPino,
Juan,"CursodeDerechodeSucesiones",p.33).
OBLIGACi NDEPRESENTARELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO708
La persona que conserve en su poder un testamento olgrafo, est obligada a
presentarloaljuezcompetentedentrodelostreintadasdetenerconocimientode
la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su
dilacin,ynoobstantelodispuestoenlapartefinaldelartculo707.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.707,1969
Comentari o
EricPal aciosMartnez
Este artculo impone a quien tenga en su poder un testamento olgrafo, la
obligacin de presentarlo ante el juez competente, que en este caso recae en el
JuzgadoEspecializadoenloCivildellugardonderesidaeltenedordeldocumento
quelocontiene,segnlodisponeelartculo750delCdigoProcesalCivil.
El plazo concedido es de treinta (30) das hbiles, los que se cuentan desde el
momento en que eltenedortenga conocimientodela muertedel testador.Sobre
este punto debe tenerse en consideracin que pueden hacerse funcionar las
presuncionesestablecidasenelCdigoCivil.
As resulta aplicable la presuncin iure del artculo 2012 del Cdigo Civil en el
sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones tambin puede resultar
aplicablelapresuncinestablecidaenelartculo1374entantounacomunicacin
recepticia, en donde por ejemplo se comunique el fallecimiento del testador, al
igual que una oferta precontractual, se consideren conocidas en el momento en
quelleganaladireccindeldestinatario,pudiendosoloexcluirsedelosalcances
dedichapresuncincuandosepruebequeesteltimoseencontrabasinculpaen
laimposibilidaddeconocerla,loque,ennuestroparecer,implica,entrminosms
precisos, la utilizacin del concepto de imposibilidad liberatoria, es decir la
concurrenciadeunaimposibilidadsobreviniente(casofortuito,fuerzamayor,etc.)
conunaausenciadeimputabilidadporelacaecimientodedichaimposibilidad.
Elhechodenopresentardichotestamentoenelplazoprevistogenerares
ponsabilidadpatrimonialporlosdaosproducidos,porejemplo,alosherederoso
a los legatarios que se habran visto beneficiados de alguna forma con el
contenidodeltestamentoolgrafo,siempreycuandostepuedaserconsiderado
vlidodeacuerdocnlasexigenciasestablecidasparasuconfiguracin.
El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza contractual,
obligacionalparanuestroCdigoCivil(artculos1314yss.delCdigoCivil),pero
nodenaturalezanegocialentantolaobligacinsurgeapartirdeunanormalegal
y no a partir de una regulacin de intereses privados. Esta ltima afirmacin sin
embargonodebesermalentendida.Elhechodequeseanaplicableslasnormas
de la responsabilidad contractual, como dije, no es afirmar la existencia de una
obligacinnacidadeuncontrato:solosehasealadolanecesidaddeaplicarlas
normas consiguientes en razn a la existencia de una obligacin previa que
conectaalsujetopasiblederesponsabilidad.
Evidentemente el plazo ahora sealado es para la presentacin y no para la
protocolizacinacotadaenelartculoanterior,puesstaimplicalaprosecucinde
un proceso nocontencioso, lo que enconjunto no debe exceder del plazo de un
ao.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la
EditorialCOMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000) BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio
jurdico.Cuatro estudiosfundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len,
ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Lina BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExtemadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin.TratadodeDerechoCivilCasaEditorialBosch,Barcelona,1979,T.IV,Vol.
1, p. 31 ESPIN CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco. Manual de
DerechoCivilyComercial.Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Dirtto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas. Generales del Derecho
Civil.TraduccindeAgustnLunaSerrano,Editorial Revista de DerechoPrivado,
Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad
ExternadodeColombia,Bogot,1983.
COMPROBACiNJUDICIALDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO709
Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de
defuncin del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con
citacin de lospresuntosherederos,proceder a laapertura siestuvieracerrado,
pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus pginas y
dispondrlonecesarioparalacomprobacindelaautenticidaddela letra yfirma
deltestadormedianteel cotejo,deconformidadcon las disposiciones del Cdigo
deProcedimientosCivilesquefueranaplicables.
Slo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del
testador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.708,816
C.P.C.arts.749inc.8),817Yss.
LEY26662 arts.1inc.5),35,36,37
Comentari o
ManuelMuroRojo
Elartculo709contieneunadisposicindecarctereminentementeprocesal,que
viene a ser complementaria de la norma establecida en el artculo 708 (sta s
sustantiva)queserefierea laobligacinde presentareltestamentoolgrafo,por
parte de quien lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta das de haber
tomado conocimiento del fallecimiento del testador. El numeral 709 se ocupa
entoncesdeltrmiteposterioralapresentacindeltestamentoolgrafo,esdecira
lacomprobacin(porvajudicial)desuautenticidad.
No obstante el referido carcter procesal del artculo 709, su inclusin en el
CdigoCivilde1984obedeciaqueenlapocadeladacindedichoCdigose
encontrabavigente elantiguoCdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que no
contena norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobacin de los
testamentos olgrafos (vid. LANATTA , p. 52). Sin embargo, la opcin del
legislador es desde el punto de vista tcnico desacertada, como ha ocurrido
tambin en otras partes del Cdigo sustantivo en las que se incluyen
inadecuadamentenormasprocesales.Conlapromulgacinyentradaenvigencia
del Cdigo Procesal Civil de 1992, la materia en cuestin ha quedado regulada
puntualmente (aunque no exenta de crticas), a tal punto que lo normado por el
artculo 709sehalla subsumido en formantegraen losartculos818,819Y 821
delCdigoadjetivo.Porestemotivosesostienequeelnumeral709habra,pues,
quedadoimplcitamentederogado(LOHMANN,pp.375377).
La disposicin del artculo 709 que como hemos mencionado se repite en las
normas delCdigo ProcesalCivilcitadasaludea lapresentacindeltestamento
olgrafo por medio de una solicitud dirigida al juez que, enconcordancia con los
artculos749inc.8)y817Yss.delCdigoadjetivo,secanalizarenlavadelos
procesos no contenciosos por ello est claro que tal solicitud ha de reunir todas
las exigencias de carcter general (por ejemplo, los requisitos de la demanda a
que se contraen los artculos 424 y 425 del cuerpo procesal), as como las
particularmenteaplicablesalosprocesoscarentesdecontencin.
Conformealoprevistoenelartculo708,quiendebepresentarlasolicitudjudicial
es nica y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no heredero,
aunque no sea en realidad el nico legitimado. Es decir que debe entenderse
correctamente lo que dispone el artculo 817 del Cdigo Procesal cuando
mencionaqueestlegitimadoparasolicitarlacomprobacinengeneral(nosolo)
quien tiene en su poder el testamento, sino tambin: 1) las personas que por su
vnculofamiliarconelcausanteseconsiderenherederosforzososolegales,2)las
personasqueseconsidereninstituidosherederosvoluntariosolegatariosy3)las
personasquetenganlacalidaddeacreedoresdeltestadorodelpresuntosucesor.
Sobre este punto conviene precisar que en el caso particular del testamento
olgrafo, tal legitimidad no es tan genrica como aparenta ser, sino que se halla
restringidanicamentealapersonaquetieneensupodereltestamentoolgrafo.
Nohayposibilidaddequealgunadelaspersonasmencionadasenlosnumerales
1), 2) Y 3) del prrafo anterior, aun estando legitimadas para solicitar la
comprobacin, en efecto la soliciten si no tienen en su poder el testamento
olgrafo.
En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobacin de testamento
olgrafo no puede iniciarse si coetneamente a la solicitud no se adjunta el
documentotestamentario,loqueesconfirmadoporlodispuestoenelinciso3)del
artculo818delCdigoProcesalCivil,queexigeencalidaddeanexoalasolicitud,
la presentacin del testamento olgrafo o elsobre cerrado que presuntamente lo
contenga. Consecuentemente, la legitimidad de todas las personas antes
mencionadas para solicitar la comprobacin, se refiere a los casos de los
testamentoscerrados,militares,martimosyareos.
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artculo comentado no son los
nicos que se exigen para efectos de la comprobacin judicial, sino queadems
de la copia certificada de la partida de defuncin del testador o, en su caso, la
declaracinjudicialdemuertepresunta(artculo709),elsolicitantedebeanexarla
certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que
servirnparaelcotejooelofrecimientodetresacincotestigosqueautenticarnla
letrayfirmadeltestadorencasoqueelcotejoyluegolapericianoseanposibles,
losdocumentosqueengeneralseexigenconlapresentacindetodademandao
solicitud judicial y por supuesto el testamento olgrafo o el sobre que
presuntamente lo contenga debindose indicar en la solicitud los nombres y
domiciliosdelosherederosolegatarios.
La redaccin del artculo 709 resulta desafortunada en cuanto a la exigencia de
que en caso de estar el testamento olgrafo en sobre cerrado, se realice la
apertura con citacin de los presuntos herederos pues precisamente si dicho
testamentonoestalavista,esdecirnoesposiblehaberloledo,nohayformade
saber previamente quines son los herederos, o que sea el caso que el
testamentoanocultonoinstituyaherederos,sinosololegatarios.Estadeficiencia
acusada por Lohmann (p. 377) ha sido superada por lo dispuesto en el artculo
819 del Cdigo Procesal al disponer que en este supuesto se procede a la
aperturaenpresencianicamentedelsolicitante.
La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento
olgrafo se lleva a cabo a travs del cotejo, en primer lugar y si ste no es
posible, se harmediante pericia. Solo en ltimo lugar ser procedente la
declaracindetestigos.
Finalmente,deacuerdoalosealadoenelartculo823delCdigoProcesalCivil,
siel juezconsideraautnticoeltestamentoolgrafoporhabersedemostradoque
laletraylafirmacorrespondenaltestador,dispondrlaprotocolizacinnotarialdel
expediente,debiendoquedarestablecidoquelaresolucindeljueznoprejuzgala
validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones
testamentarias.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentarasalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentaras, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
DerechodeSucesiones,tomo11,vol.l.FondoEditorialdelaPontificaUniversidad
CatlicadelPer.Lima,1995.
JURISPRUDENCIA
"El procedimiento no contencioso de comprobacin de un testamento olgrafo
tiene efectos erga omnes, no solo para las personas que han intervenido en l,
sinoparaterceros"
(Exp. 193094, Primera Sala Civil de la Corte Superior, Hinostroza Minguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivi!",tomo1,p.91)
TRADUCCi NDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTiCULO710
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez
nombraruntraductoroficial.Adems,sieltestadorfueraextranjero,latraduccin
ser hechacon citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La
versin ser agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma
legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar tambin este
documentoconsufirmaenterayconelsellodeljuzgado.
Estadisposicinesaplicabletambinenlacomprobacindeltestamentocerrado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto707
C.P.C.arts.241,817Yss.
Comentari o
EricPal aciosMartnez
La exigencia de que el testamento olgrafo pueda ser escrito, incluso sobre
cualquier materia apta para recibir la escritura (papel, telas, paredes, etc.), no
puede suponer que el testamento tenga que estar redactado en el idioma
castellano.
Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del
castellano,idiomaoficialdelnuestropasjuntoalaslenguasaborgenes,segnel
lugar donde stas predominen, de acuerdo con el artculo 48 de la Constitucin
peruana de 1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor para que
traslade el contenido del mismo a nuestro idioma, pues as deber de ser
presentadoanteel rganojurisdiccionalencargadodesucomprobacin y anteel
notario donde quedar finalmente protocolizado, es decir inserto en el protocolo
delnotario.
Esevidentequeoriginalmenteelidiomautilizadopuedesercualquierlenguaenel
mundo conocida, excluyndose las lenguas muertas que han cado en desuso,
siendoconsecuencia de esto ltimo que lautilizacindeunalengua desconocida
hagainexistenteeltestamentosubmateriaespecficamenteconsiderado.
No debe confundirse la utilizacin de una lengua muerta o no conocida, con la
eventual dificultad de adecuacin del contenido al castellano, pues esto supone
una cuestin referida a la interpretacin del testamento, entendida como el
desentraamientodelsentidodelnegocio,queenestecasoconcretorequierede
un tratamiento diferenciado en orden a la interpretacin, de acuerdo con el
denominado punto de relevancia hermenutica que en este caso se centra en el
propsito prctico particular del agentecausante, a contrario de lo que algunos
piensanalsealarquelainterpretacintestamentariadebeorientarsenicamente
porlamenstestantis(JORDANOBAREA)oque,enladuda,sehabrdeatender,
portanto,alo que fue larealvoluntad del disponente oconcedentedel beneficio
patrimonial(DANZ).
Es claro que existen cargas para la traduccin y consiguiente validez del
testamento: si se trata de un causante de nacionalidad extranjera se debe
efectuar, al menos, la citacin del pas de su nacionalidad si es que lo hubiera.
Estoquieredecirquesielcnsulnoconcurrealacitacinellonoredundarsobre
losefectosdeltestamento,puesbastaqueseefectelacitacinrespectiva.
Importante tambin es considerar que ambas versiones, en el idioma original de
redaccin, y la versin traducida, deben de ser conjuntamente anexadas
legalizando las firmas ante el secretario (especialista legal) del juzgado
competente. Tal regla encuentra tambin aplicacin en la comprobacin del
testamentocerradodescritaenelartculo709anteriormentecomentado.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la
Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000, BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio
jurdico.Cuatro estudiosfundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len,
ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Una BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM),Padova,1990DANZ,Erich.Lainterpretacindelosnegociosjurdicos,
traduccinyconcordanciasconelDerechoEspaoldeWRoces,EditorialRevista
de Derecho Privado, Madrid, 1926 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory
WOLFF,Martin.TratadodeDerechoCivil.CasaEditorialBosch,Barcelona,1979,
T. IV, Vol. 1, p. 31ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 JORDANO BAREA,Juan B.
La interpretacin del testamento. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1958
MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.EdicionesJurdicas
Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro. Manuale del
Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986
SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil.
Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad
ExternadodeColombia,Bogot,1983.
PROTOCOLIZACINDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO711
Comprobadalaautenticidaddeltestamentoyelcumplimientodesusrequisitosde
forma,eljuezmandarprotocolizarelexpediente.
CONCORDANCIA:
c.p.c.art.823
Comentari o
EricPal aciosMartnez
La normaahoraexaminada escomplementaria alartculo709 delCdigo Civil,e
impone la protocolizacin del ntegro expediente en que consiste el proceso no
contencioso de comprobacin de testamento, que tiene como finalidad la
verificacindelcumplimientodelaformaestablecidaparaeltestamentoolgrafo,
yconsiguientementesuautenticidad,esdecirlaprovenienciadeloescrituradodel
puodeltestador.
Aqu cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido del
testamento(clusulastestamentarias),conrespectoporejemploalasatribuciones
patrimonialesasujetosnoherederosqueexcedandelacuotadelibredisposicin,
de quesepueda discernir la autenticidaddel mismo en lostrminos acotados, lo
que,ennuestraopinin,sesubsumedentrodeloquegenricamenteseconsidera
como la forma impuesta para este tipo negocial, puesto que, dentro de los
requerimientos de esta ltima se encuentra el hecho de que la escrituracin del
olgrafoprovengaindubitablementedelpuodeltestador,condicionandolaforma
deserdelactoensmismoconsiderado.
Enestadireccin,elartculosubmateriaennuestroparecerreiteraelproblemade
la verificacin de la autenticidad del testamento, independientemente del que
concierne a su forma, tal vez en un afn de recalcar esta atribucin en el juez
competente en concordancia con lo establecido en el artculo 817 del Cdigo
ProcesalCivil,queexpresamentesealadichocriterioreiterativo.
En cuanto nos encontramos ante un negocio formal debemos enfatizar que, se
entiende de la norma, la protocolizacin debe de verificarse sobre el ntegro del
expediente, cuya contravencin originara un supuesto de nulidad virtual, al ser
indispensableynoestarexpresamentesancionada.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la
Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000 BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio
jurdico.Cuatro estudiosfundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len,
ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Lina BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice CMle. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KI PP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol.1,p.31ESPINCANOVAS,Diego.ManualdeDerechoCivilEspaolEditorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires,
1979,T.VIIRESCIGNO,Pietro.ManualedelDirittoPrivatoItaliano.CasaEditrice
Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco.
Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964 SCOGNAMIGLlO, Renato.
TeoraGeneraldelContrato.UniversidadExternadodeColombia,Bogot,1983.
CAPTULOSEXTO
TESTAMENTOMILITAR
PERSONASQUEPUEDENOTORGARTESTAMENTOMILITAR
ARTICULO712
Puedenotorgartestamentomilitar losmiembrosdelasFuerzasArmadasydelas
Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas las personas que sirvan o
sigan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que estn en poder de las
mismas.
Losprisionerosqueseencuentrenenpoderdelenemigotienenelmismoderecho,
conformealasConvencionesInternacionales.
CONCORDANCIA:
c.p.c. arlo817yss.
Comentari o
Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Generalidades.Cuestionamientodelanecesidaddereeulacindeestetipode
testamento
La norma bajo comentario seala enunciativamente a las personas y los
criteriosparaidentificarlasqueseencuentranfacultadasparaotorgartestamento
militar.Estetipodetestamento"reemplazaaltestamentoenescriturapblicayal
cerrado.Noas alolgrafo que, comosehavisto,se puede otorgar encualquier
ocasin"(FERRERO,p.387).
El testamento militar no se encontraba regulado por el Cdigo Civil de 1936. Su
incorporacinalCdigoCivilvigentefuemateriaaltamentecontrovertida.As,por
ejemplo, Echecopar y Corvetto (citados por FERRERO, p. 387) apuntan por la
eliminacindeestetipodetestamentobajoelargumentodequelaformaolgrafa
puedeserempleadaencualquiercasodeemergencia,poruncivilounmilitaren
tiempodepazoencampaa.Enefecto,"la ideadeltestamentomilitaresquese
consientecuandoconcurrencircunstanciasquepermitensuponerquenoserfcil
utilizar otra de las modalidades que el Cdigo llama ordinarias" (LOHMANN, p.
389).
No obstante, la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento
especialaquienesseencontraranvinculadasconunconflictoblicoprevalecien
el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, admitiendo la
incorporacindeltestamentomilitarennuestroCdigo.
2.PersonasquepuedenotorS!arlo
En lo que toca a las personas que se encuentran facultadas para otorgar
testamentomilitar,resultanecesarioefectuaralgunasprecisiones.
Enprimerlugar,estetipodetestamento"nosecircunscribealosmiembrosdelos
ejrcitosdetierra,deloquesederivaquesteeseltestamentoaplicableparalos
marinos encaso deconflicto blico, y no propiamente el testamento martimo de
que tratan los artculos 716 y siguientes, que es aplicable en tiempo de paz"
(LOHMANN, p. 389). Lo propio ocurre respecto de las fuerzas militares que
puedan encontrarse en una nave area durante un conflicto armado. De ser el
caso,eltestamentomilitarresultaraigualmenteaplicableparaestesupuesto.
As, en la legislacin comparada, la ley colombiana autoriza el testamento militar
para tiempo de guerra, mas no como una facultad privativa de quienes ostentan
rango militar sino como prerrogativa de todos los que, en un momento dado,
soportanunconflictoblico(vid.RAMREZ,p.86).
De otro lado, en cuanto al concepto de guerra, debe entenderse no solo el
conflicto con pas extranjero, sino tambin operaciones blicas internas, aunque
formalmentenohayasidodeclaradounestadodeguerracivil.Enestesentido,el
DiccionariodelaRealAcademiadelaLenguaEspaolaestablececomosegunda
acepcindeltrmino"guerra"a"laluchaarmadaentredosomsnacionesoentre
bandos de una misma nacin". En el caso peruano, este ltimo supuesto queda
ejemplificado por los aos de lucha militar contra la subversin y el narcotrfico,
los cuales "ponen de relieve que, de hecho, era perfectamente justificable la
utilizacindeltestamentomilitarentalescircunstancias"(LOHMANN,p.389).
Adicionalmente,debetenersepresentequeestetipodetestamentonoesprivativo
para las personas afiliadas al ejrcito o vinculadas de manera directa con sus
actividades en tiempo de guerra, sino que tambin puede ser otorgado por "las
personasquesiguenalejrcito,talescomolosobservadoresmilitaresextranjeros
yloscorresponsalesnacionalesoextranjeros"(FERRERO,p.388).
Finalmente, cabe tener en cuenta que, en principio, las personas condenadas a
penas privativas de libertad llevan como sancin complementaria la interdiccin
civilquelasprivadelejerciciodesusderechosciviles,locualdeterminaraquese
encuentrenimpedidasdeotorgartestamento.
Bajo esta premisa, este enunciado resultara plenamente aplicable a los
prisioneros de guerra, los cuales, dadas las circunstancias, se encuentran
privados de su libertad. No obstante, este razonamiento no es exacto, habida
cuenta de que las personascondenadasa penas privativas de libertad como los
prisioneros de guerra, mantienen vigentes sus derechos civiles, incluyendo sin
duda,eldetestar (FERRERO, p.388).Estederechoseencuentra expresamente
reguladoporelartculo120delConveniodeGinebrarelativoaltratodebidoalos
prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin
LegislativaW12412.
DOCTRINA
DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 FERRERO, Augusto. Tratado de
DerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 MAFFIA, Jorge. Manual de
Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1985 RAMIREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin.
EditorialTemis,Bogot,1988.
PERSONASANTEQUIENESSEOTORGAYFORMALIDADES
ARTICULO713
El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del
destacamento,puestoocomandoalquepertenezcaeltestador,aunquedichojefe
no tenga la clase de oficial, o ante el mdico o el capelln que lo asistan, si el
testadorestheridooenfermo,yenpresenciadedostestigos.
Sonformalidadesdeestetestamentoqueconsteporescritoyqueseafirmadopor
eltestador,porlapersonaantelacualesotorgadoyporlostestigos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),813
Comentari o
Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
La norma bajo comentario regula los requisitos para el otorgamiento de
testamentomilitar.Estosrequisitospuedenserdendoleformalodeacuerdocon
la persona ante la cual se debe practicar el acto, conforme desarrollamos a
continuacin.
1.Requisitosformales
En lo que toca al aspecto formal, secritica este artculo (LOHMANN, p. 392) por
incurrir en error al momento de emplear el concepto de formalidades. En efecto,
de acuerdo con la norma bajo comentario, "las nicas formalidades exigidas son
lascontenidasenelsegundoprrafo.Asaber:queconsteporescrito,sinimportar
que lo haya escrito el testador o un tercero, est manuscrito o que haya sido
mecanografiado y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el propio
testador,lostestigosylapersonaantequienseotorga".
Lo expuesto debe ser concordado con el artculo 813 del Cdigo Civil, el cual
establece la nulidad de los testamentos (como el militar, por ejemplo) en tres
supuestos especficos: ausencia de forma escrita, falta de la firma del testador o
de la persona autorizada para recibirlos. Por su parte, la anulabilidad de dichos
actosvienedadaporelartculo812delacotadoCdigo,referidoalincumplimiento
delasdemsformalidades.
Este temperamento determina que "la ausencia (y consiguiente firma) de los
testigosnoescausaldenulidad,ynisiquieradeanulabilidad,porqueenelprimer
prrafolaintervencindetestigosnohasidoexigidacomocuestinformalysisu
presencia no es exigida y en efecto no intervienen, evidentemente no podrn
firmar"(LOHMANN,p.393).
Enestesentido,comentandoelCdigoCivilespaol,DezPicazo(p.382)seala
que "es tambin una omisin grave del Cdigo no decir nada sobre cmo ha de
otorgarseestetestamentoabierto. Exigir que secumplan losmismosrequisitosy
solemnidades que en el notarial parece completamente absurdo: lo que debe
cumplirseconrigoresquelavoluntaddeltestadorquedenreflejadasenelescrito
yqueestconformeconelmismo".
Deotro lado,cabe mencionarque "el Cdigo no exigeque laescritura la haga el
testador,lapersonaantelacualseotorga,ountestigo.Enconsecuencia,puede
hacerlacualquierainclusopersonadistintaalasmencionadas,siemprequestas
firmen"(FERRERO,p.389).
Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el
testamento se rige por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante
Resolucin Legislativa N 12412.Este dispositivoestableceque"los testamentos
delosprisionerosdeguerraseredactarndemodoquerenanlascondicionesde
validezrequeridasporlalegislacindesupasdeorigen".
En este sentido, teniendo en cuenta que generalmente dicho testamento deber
hacerse valer en el extranjero, resulta sensato cumplir con las formalidades que
establece el ordenamiento que lo acoge. No obstante, no debe descartarse la
posibilidad de que en defecto del conocimiento de dicha legislacin, las
formalidadesdelordenamientoperuanoseapliquenconcarctersubsidiario.
2.Personasantequienesseotoreaeltestamentomilitar
Deotrolado,enloquerespectaalapersonaantelacualsedebeotorgarel
testamentoylosrequisitosquesedebencumplirparaesteacto,Lohmann(p.393
y394)efectalassiguientesprecisiones:
En primer lugar, la norma bajo comentario no establece la obligacin de dejar
constanciadelasheridasoenfermedaddelcausanteparafacultarlaintervencin
del mdico o capelln. No obstante la omisin de la norma, ello deber ser
cumplido por estas personas a fin de otorgar mayor proteccin al testamento
frenteacualquiereventualimpugnacin.
Asimismo,noseexigencalidadesespecialesalostestigos,loquedeterminaque
cualquier persona puede actuar en tal condicin. La ausencia de este requisito
resulta plenamente justificado, en nuestra opinin, por las circunstancias de
premura y grave peligro en las que probablemente sea otorgado este tipo de
testamento.
En estesentido,la persona ante quien seotorgue eltestamentomilitarnotiene
laslimitacionesdelartculo704,referidoalosimpedimentosporvinculacinconel
otorgante.
Elpreceptobajoanlisisnoregulaelsupuestoenqueeltestadornopuedaono
sepafirmar, supuestoqueresulta bastantefrecuentedadaslas circunstancias en
queseotorgaestetipodetestamento.Deserelcaso,elautorcitadoproponeque
lafirmalaefecteunodelostestigosaruegodeltestador.
En idntico sentido se pronuncian DezPicazo y Gulln (p. 382), quienes
comentando el Cdigo Civil espaol consideran que "si el testador est herido,
podr otorgarlo ante el capitn o el facultativo que le asista. Si estuviese en
destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno". No obstante,
advirtase que dicho Cdigo admite la posibilidad de otorgar testamento militar
oralmentedeahquelaformalidadescritanoresulteesencial.
Ante esta eventualidad, surge la posibilidad de que nos encontremos ante un
testamento que, dadas las circunstancias, en la prctica, resulte siendo oral. En
efecto, la norma bajo comentario admite la posibilidad de que el testamento sea
redactadopor personadistinta del testador no obstante, lanormaesexpresa en
sealar la firma del testador como requisito de validez de dicho acto, inclusive
cuandoeltestamentohayasidoredactadoporpersonadistinta.
En este sentido, si bien las circunstancias admiten su empleo, la firma a ruego
podra desnaturalizar el carcter solemne de este acto. En efecto, si bien la
voluntaddeltestadorconstaenuninstrumentoformal,stenohasidoexpresada
utilizado por dicho medio, sino a travs de un mecanismo oral. La formalidad en
este sentido es posterior y no inherente a la verificacin del acto de testar, no
cumplindosecondichorequisito.
Unainterpretacincontrariaabriralaposibilidaddeotorgartestamentosoralesen
nuestro ordenamiento lo cual constituira un grave atentado contra la seguridad
jurdica,sinperjuiciodelainfraccinalordenpblicoquerepresentayelproblema
de la probanza de si la voluntad consignada corresponde a la del testador
(probablementefallecidoparacuandoserequieralaprueba).
Este temperamento se agrava si tenemos en cuenta la situacin de confusin y
premura (propias de las circunstancias) en que puede otorgarse este tipo de
testamento lo cual abunda en la posibilidad de que la voluntad del testador
expresadaoralmenteseveadesnaturalizada.
Finalmente,noobstantequelanormabajoanlisisomitesealarcomorequisitos
devalidezelnombredeltestadorylafechaenqueseotorgaeltestamento,stos
deben considerarse como requisitos esenciales atendiendo a la naturaleza del
acto.
DOCTRINA
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 FERRERO, Augusto. Tratado de
DerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 MAFFIA, Jorge. Manual de
Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1985 RAMREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin.
EditorialTemis,Bogot,1988.
TRMITEDELTESTAMENTOMILITAR
ARTICULO714
Eltestamentomilitarseharllegar,a labrevedadposibleyporconductoregular,
al respectivo Cuartel General, donde se dejar constancia de la clase militar o
mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego ser remitido al
Ministerio al que corresponda, que lo enviar al juez de primera instancia de la
capitaldelaprovinciadondeeltestadortuvosultimodomicilio.
Sienlasprendasdealgunasdelaspersonasaqueserefiereelartculo712yque
hubieramuerto,sehallarauntestamentoolgrafo,seledarelmismotrmite.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.707,712,663
C.P.C.arto825
Comentari o
Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
La normabajocomentarioestableceel procedimiento quedebeseguirsefrentea
un testamento militar en caso de fallecimiento del testador. No obstante, cabe
advertirqueestesupuestonoseverificaencasodeprisionerosdeguerra.
En efecto, en el supuesto de que "el prisionero fuera extranjero, y sin duda esa
hiptesisesposible,carecedesentidoremitireldocumentoaunministerioyluego
al juez del domicilio del prisionero. Lo que habr que hacer en casos como ste
serenviareltestamentoalMinisteriodeRelacionesExterioresparaqueatravs
de lsearemitidoalas autoridadespertinentesdelpasdeorigendel prisionero"
(LOHMANN,pp.396Y397).
Enefecto,anteelvacoque,encumplimientodelanorma,generalaremisinde
estedocumentoaljuez,esprecisotraeracolacinlodispuestoporelartculo825
del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el juez que reciba el testamento
deber ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, as como disponer su
inscripcinenelRegistrodeTestamentos,afindeponerloenconocimientodelos
sucesoreseinteresados.
Adicionalmente, existen tratados internacionales que permiten aclarar el trmite
para el supuesto de que el testador fuera extranjero. En este sentido, es preciso
traeracolacinlodispuestoporelartculo120delConveniodeGinebrarelativoal
tratodebidoalosprisionerosdeguerra,aprobadoporelEstadoperuanomediante
ResolucinLegislativaN12412,queestableceque:
"Lostestamentosdelosprisionerosdeguerraseredactarndemodoquerenan
las condiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen, el
cual tomar las medidas necesarias para poner dichas condiciones en
conocimientodelapotenciadetenedora.Trassolicituddelprisionerodeguerra,y
entodocasodespusdesumuerte,eltestamentoserretransmitidosindemoraa
lapotenciaprotectora,unacopia,certificadacomofiel,serremitidaa laAgencia
CentraldeInformacin".
Lareferenciaalaobligacindeponerenconocimientodelapotenciadetenedora
queda cumplida mediante la remisin del testamento al Ministerio de Relaciones
Exteriores, a fin de que ste se ocupe de ponerlo en conocimiento de los
familiaresdeltestador.
En el caso de las personas civiles que por su vinculacin al conflicto blico se
encuentrenhabilitadasparaotorgartestamentomilitar,esteprocedimientohasido
regulado por el Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles
en tiempo de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin
Legislativa N 12412, cuyo artculo 129 establece que "los internados podrn
poner sus testamentos en manos de las autoridades quienes garantizarn su
custodia. En caso de fallecimiento de un internado, su testamento ser remitido
conurgenciaalaspersonasporldesignadas.
Elfallecimientodecadainternadosercomprobadoporunmdico,extendindose
uncertificadoenqueseexpliquenlascausasdelamuerteysuscircunstancias".
Nuevamente, al igual que para el caso de los prisioneros de guerra, la
tramitacindeberhacerseatravsdelMinisteriodeRelacionesExteriores.
Finalmente, la referencia a los testamentos encontrados en la prendas de
algunasdelaspersonasvinculadasalconflictobliconodebeserrestrictiva.
En este sentido, deben entenderse comprendidos dentro del ltimo prrafo del
artculobajocomentarioelsupuestoenqueeltestamentoolgrafoseaencontrado
en las instalaciones militares, equipos, vehculos y, en general, en cualquier otro
lugarquepuedahaberestadovinculadoconlaactividadblicadesarrollada.
DOCTRINA
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 FERRERO, Augusto. Tratado de
DerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 MAFFIA, Jorge. Manual de
DerechoSucesorio.Tomoff.SegundaEdicin.EdicionesDepalma,BuenosAires,
1985 RAMREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin. Editorial
Temis,Bogot,1988.
CAPTULOSPTIMO
TESTAMENTOMARTIMO
PERSONASQUEPUEDENOTORGARTESTAMENTOMARTIMO
ARTICULO716
Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales,
tripulantesycualquierotrapersonaqueseencuentreembarcadaenunbuquede
guerraperuano.
El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes,
pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco
mercante de banderaperuana,detravesao decabotaje,o queestdedicadoa
faenasindustrialesoafinescientficos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts.817yss.
REG.R.T. arto9
Comentari o
Ri cardoVal verdeMorante
El testamento martimoesel acto jurdico quepuedenotorgar losnavegantes en
un buque durante la travesa acutica. Fue nombrado en el Cdigo derogado de
1936enunsoloartculocomotestamentodelosnavegantes(FERRERO,p.215)
Elpresentedispositivoseocupadeltestamentodequienes,abordodeunanave,
fueradellugardesusactividadesordinarias,necesitanredactarsusdispos1ciones
de ltima voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las
formascomunesdetestarporladelpresenteartculo.
El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo
que supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario,
quienesporestarembarcadosynavegandonopuedenusarlasformasordinarias
deltestamentoporescriturapblicaoeltestamentocerrado,aquienesespreciso
facilitarlatestificacinactiva(ZRATEDELPINOp.172)
Pueden utilizarestaformatestamentaria losjefes, oficiales,tripulantes,pasajeros
que se encuentran a bordo de una nave de travesa que es la navegacin de
alturaoporaltamaroenladecabotajequeesatravsdepuertosdeunmismo
litoral, en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines
industriales, como los de pesca de altura, o a fines cientficos como el caso del
barcoperuano"Humboldt",quefrecuentementerealizaviajesalglidoPoloSur.
No tendra justificacin el uso del testamento martimo durante la estada de las
naves en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de baha tales como
remolques por ejemplo que permanecen en puerto como embarcaciones
auxiliares o de servicio, cuyos tripulantes pueden acudir al notario del puerto y
usaralgunasdelasformasordinariasdetestamento,esdecirenescriturapblica,
elcerradoyelolgrafo.
En tal sentido, el artculo bajo comentario precisa que testamento martimo es el
que se otorga durante la navegacin acutica, motivo por el cual debemos
extendersuutilizacinalanavegacinfluvialylacustreenlacualpodamosaplicar
la ratio legis de la norma, teniendo en consideracin sobre todo la realidad
geogrficadenuestropasdondecontamosporejemploconelroAmazonasyel
LagoTiticacaquepermitenotrasformasdenavegar.
Cabedestacarqueenlalegislacincomparadaelartculo722delvigenteCdigo
Civil de Espaa, referido al testamento martimo, establece que los testamentos
abiertos o cerrados de los que durante un viaje martimo vayan a bordo, se
otorgarnenlaformasiguiente:
Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en
presencia de dos testigos idneos, que vean y entiendan al testador. El
comandantedelbuque,oelquehagasusveces,pondrademssuvistobueno.
En los buques mercantes autorizar el testamento el capitn, o el que haga sus
veces,conasistenciadedostestigosidneos.
Enuno y en otro caso lostestigosseelegirnentre los pasajeros,siloshubiere,
perouno de ellos por lo menoshadepoderfirmar,el cual lohar por si y por el
testadorsstenosabeonopuedehacerla.
Finalmente, cabe destacar que el antecedente legislativo del presente artculo lo
encontramosenlosartculos 675y 677del CdigoCivilde1852yenel artculo
698delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da.
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de
Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO,
Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo
Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998.
PERSONASANTEQUIENESSEOTORGAYFORMALIDADES
ARTICULO717
Eltestamentomartimoserotorgadoantequientengaelmandodelbuqueoante
el oficial en quien ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos. El
testamentodelcomandantedelbuquedeguerraodelcapitndelbarcomercante
serotorgadoantequienlesigaenelmando.
Sonformalidadesdeestetestamentoqueconsteporescritoyqueseafirmadopor
el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se
extender,adems,unduplicadoconlasmismasfirmasqueeloriginal.
El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se dejar
constancia en ambosejemplarescon elvisto bueno de quienejerce elmando de
lanave,yseconservarconlosdocumentosdeste.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),813
Comentari o
Ri cardoVal verdeMorante
Lasformalidadesdeltestamentomartimosonlassiguientes:
a)Debeserporescrito.
b)Deberserfirmadoporeltestador.c)Debeserfirmadopordostestigos.
d)Debeseranotadoenelcuadernodebitcora.
Al realizar el anlisis literal del artculo 717, inferimos que las formalidades del
testamentomartimosonqueconsteporescritoyqueseafirmadoporeltestador,
porlapersonaantelacualesotorgadoyporlostestigos.
El artculo bajo comentario agrega que se extender, adems, un duplicado con
las mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el
cuadernodebitcora,delocualsedejarconstanciaenambosejemplaresconel
visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los
documentosdeste.
Es importante destacar que estos ltimos requisitos no son esenciales para la
validez de este testamento, sino medidas usuales en la costumbre martima
internacionalquetienenporobjetodejarconstanciadesuotorgamientoyproteger
laconservacindelrespectivodocumento(FERREROp.217)
El testamento martimo se caracteriza por la disminucin de las solemnidades,
hastaelpuntodenorequerirotrasmsquelaintervencindeljefedelbuqueyla
dedostestigos.
Eljefedelbuque,cuyafuncinsustituyeladelnotarioenotrostestamentos,esel
capitn o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los
testigosasuvez,conformealanaturalezayexigenciasdelactoenqueparticipan,
puedenserindistintamenteelegidosentrelostripulantesolospasajeros.
Encuanto a estaclasedefaccin testamentaria, para la quenoseseala forma
determinada,puedeverificarseenpliegoabiertoocerrado.Enlaprimeraforma,el
testador expresar directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las
consigne el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos
testigosqueconjuntamentequeconlyeltestadorsuscribirneltestamento.
En cuanto a la segunda forma, el testador entregar al jefe de la nave el sobre
cerrado que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando
quecontienesusdisposicionesdeltimavoluntad.Posteriormentesedejarsobre
la cubierta del testamento constancia del acto, suscrita por las personas que
intervienensegnlodisponeelartculobajocomentario.
Debemos tener presente que el testamento martimo es un acto jurdico sui
gneris, en el cual el capitn del barco o su reemplazante hace las veces de
notario(MIRANDACANALESp.134).
CabesealarqueelvigenteCdigoCivildeEspaaensuartculo723regulaque
eltestamentodelcontadordelbuquedeguerrayeldelcapitndelmercantesern
autorizadosporquiendebasustituirlosenelcargo.
Asimismo, los testamentos abiertos hechos en alta mar sern custodiados por el
comandante o por el capitn, y se har mencin de ellos en el diario de
navegacin.Lamismamencinsehardelosolgrafosyloscerrados
Finalmente, cabe destacar que la doctrina jurdica nacional considera que el
deteriorooextravodelduplicado,lainobservanciaenlaanotacinenelcuaderno
debitcoraolaomisindedejarconstanciadelaanotacinenlosejemplaresdel
testamento,nodebeninvalidarelmismo(LOHMANNLUCADETENAp.406).
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da.
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de
DerechodeSucesiones.Lima,
Ediciones Jurfdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil. Espaa. Madrid, Bosch
Editores,1998.
PROTECCi NDELTESTAMENTOMARTIMO
ARTCULO718
Si antes de regresar al Per la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera
agenteconsular,elcomandanteocapitndelbuqueleentregar,bajocargo,uno
de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitir al Ministerio de
Marina, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la
Direccin GeneraldeCapitanas,si fueotorgado en un barco mercante,paralos
finesaqueserefiereelartculo719.
Comentari o
Ri cardoVal verdeMorante
Debemostenerpresentequeeltestamentomartimoseotorgacuandolanavese
encuentra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallndose en ellas tiene
imposibilidadel testador de descender en el puertopara acudir ante elnotario,o
quienhagasusfunciones.Elderechodeutilizarestetestamentoespecialperdura
por todo el tiempo de la travesa de la nave, hasta que llegue al lugar de su
destino.
Del anlisis literal del artculo bajo comentario, inferimos que solo alude a los
buques de guerra y a los mercantes. Y los otros, o sea los destinados a fines
industriales o a propsitos cientficos? A pesar del vaco legal, por razones de
analoganosquedasinoconcluirquedebeseguirseelmismotrmitequeparalos
mercantes,estoesentregareltestamentoalacapitana.
Asimismo, la referencia al Ministerio de Marina debe ahora entenderse hecha al
MinisteriodeDefensa, que remitir elejemplar del testamentoala Comandancia
GeneraldelaMarina(LOHMANNLUCADETENA,p.408).
AlretornodelanavealPer,losdosejemplares,oelejemplarrestantesisedej9
uno alcnsulenpuerto extranjero,sernentregadosal Ministeriode Marina si el
buque es de guerra o a la capitana del puerto de destino para su remisin a la
DireccinGeneraldeCapitanas,sielbarcoesmercante.
En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y
archivarelotro.Sieltestadorfuereextranjeroynoestuvieradomiciliadoenel
En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y
archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el
Per,unejemplarserremitidoalMinisteriodeRelacionesExteriores(FERRERO
p.218).
Debemos tener en consideracin que el testamento martimo debe otorgarse por
duplicadoconlasmismasfirmasqueeldocumentooriginal,conlafinalidaddeque
uno de esos ejemplares pueda entregarlo el capitn de la nave, bajo cargo, al
agenteconsulardelPer,silohubieseenelprimerpuertoalquellegueelbarco,
el que a su vez lo remitir al Ministerio de Defensa o a la Direccin General de
Capitanas, segn sea el caso, con el objetivo de asegurar la conservacin del
testamento.
El ejemplar restante tendr el mismo destino, pero ser entregado a travs del
capitn de la nave, al juez civil de la provincia donde el testador tuvo su ltimo
domicilioenelpas.
Finalmente,debemoscitarqueelartculo725delCdigoCivildeEspaadispone
quesiel buque arribaseaunpuerto extranjero dondehaya agentediplomticoo
consular de Espaa, el comandante del de guerra, o el capitn del mercante,
entregaradichoagentecopiadeltestamentoabiertoodelactadeotorgamiento
delcerrado,ydelanotatomadaeneldiario.
Lacopiadeltestamentoodelactadeberllevarlasmismasfirmasqueeloriginal,
si viven y estn a bordo los que firmaron en otro caso ser autorizada por el
contador o capitn quehubiese recibido eltestamento, o elquehaga susveces,
firmandotambinlosqueestnabordodelosqueintervinieroneneltestamento.
Elagentediplomticooconsularharextenderporescritodiligenciadelaentrega,
ycerradaysellada lacopiadeltestamentoo ladelactadeotorgamiento si fuere
cerrado, la remitir con la nota del diario por el conducto correspondiente al
Ministerio de Marina, el cual mandar que se deposite en el archivo de su
ministerio.
El comandante o capitn que haga la entrega recoger del agente diplomtico o
consular certificacin de haberlo verificado, y tomar nota de ello en el cuaderno
denavegacin.
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da.
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de
Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO,
Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo
Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998.
TRMITEDELTESTAMENTOMARTIMO
ARTICULO719
AlretornodelanavealPerlosdosejemplaresoelejemplarrestanteenelcaso
del artculo 718, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de
guerra o a la Capitana del Puerto de destino para su remisin a la Direccin
GeneraldeCapitanas,si elbarcoesmercante.En unouotrocaso, laautoridad
respectiva enviarunejemplar al juezdeprimera instancia de laprovinciadonde
el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere
extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un ejemplar ser remitido al
MinisteriodeRelacionesExteriores.
Encasodemuertedeltestadorduranteelviaje,seagregaracadaejemplaruna
copiacertificadadelactaqueacrediteladefuncin.Enigualcaso,siseencuentra
entrelas prendas deldifunto un testamentoolgrafo,steser guardadoconlos
papeles de la nave, agregndosele copia certificada del acta que acredite la
defuncinyseledarelmismocursoindicadoenelprrafoanterior.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.663,707,718,2100
C.P.C. arto817yss.
Comentari o
Ri cardoVal verdeMorante
Dispone el artculo bajo comentario que al llegar la nave al Per el testamento
martimo sehar llegara labrevedadposible alMinisterio de Marinao, de ser el
caso,alacapitanadelpuertodedestinoparasuremisinalaDireccinGeneral
deCapitanas.Laautoridadcorrespondienteenviarunejemplardeltestamentoal
juezdeprimerainstanciadelaprovinciadondeeltestadortuvosultimodomicilio
yarchivarelotro.
Este mismo trmite se le dar al testamento olgrafo encontrado en las prendas
delapersonaquehubieramuertoduranteelviaje,agregndoselecopiacertificada
delactaqueacrediteladefuncin.
Debemos tener en consideracin que con la finalidad de tutelar la situacin de
emergencia del testador nicamente mientras sea indispensable, se limita la
eficacia del testamento martimo durante el tiempo que el testador se halle en la
imposibilidad de acudir a las formas ordinarias admitidas por nuestro derecho
positivo. Es por ello que el testamento martimo solo tiene validez cuando el
testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de haber
desembarcadodefinitivamenteeltestador.
Entalsentido,lanormaestablecequealregresarlanaveanuestropas,losdos
ejemplares o el ejemplar restante si se dej uno al cnsul peruano en puerto
extranjero,sernentregadosalMinisteriodeMarina,sielbuqueesdeguerraoa
la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General de
Capitanas,sielbarcoesmercante.
En uno o en otro caso la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y
archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el
Per,unejemplarserremitidoalMinisteriodeRelacionesExteriores.
Encasodemuertedeltestadorduranteelviaje,seagregaracadaejemplaruna
copiacertificadadelactaqueacrediteladefuncin.Enigualcaso,siseencuentra
entrelasprendasdeldifuntountestamentoolgrafo,steserguardadojuntocon
los papeles de la nave, agregando la copia certificada del acta que acredite la
defuncinyseledarelcursolegalindicado(FERREROp.218).
Finalmente, cabe destacar que el artculo 726 del Cdigo Civil espaol dispone
que,cuandoelbuqueseadeguerraomercantearribealprimerpuertodelReino,
el comandante o capitn entregar el testamento original, cerrado y sellado, a la
autoridad martima local, con copia de la nota tomada en el Diario, y si hubiese
fallecidoeltestador,certificacinqueloacredite.
La entrega se har en la forma prevista por la ley, y la autoridad martima lo
remitirtodosindilacinalMinistrodeMarina.
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da.
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de
Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO,
Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo
Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998.
CADUCIDADDELTESTAMENTOMARTIMO
ARTICULO720
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus
presuntos herederos o legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de
losartculos707,segundoprrafo,a711.
Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 716
tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del
testador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.707yss.,716,816,2003,2004
C.P.C.arts.817yss.
Comentari o
Ri cardoVal verdeMorante
Debemos tener en consideracin el carcter provisional del testamento martimo,
vigente mientras exista la situacin anormal que lo origina. Es por ello que
habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades por la cesacin
definitiva de sus actividades en el territorio patrio o en pas extranjero, y
transcurridoel tiemponecesario par~'queenesascondicionesestenaptitud de
hacertestamentoenlasformascomunes,esdecirconlaintervencindelnotario,
o ante los funcionariosconsulares o diplomticos del Per en el extranjero, tiene
lugarlacaducidaddeltestamentomartimo,cuyaeficaciaentoncessedesvanece.
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamenteeltestador.Amplindoseaselplazode30dasestablecidoporel
derogadoCdigoCivilde1936.
Enrealidadcomosetratadeuntestamentoespecial,suvigenciaestransitoria,es
por ello que caduca sin que muera el causante. Tiene validez solo si el testador
fallece durante el viaje, o dentro de los tres meses de su llegada (FERRERO p.
219).
Al realizar el anlisis literal del artculo bajo comentario, establecemos que si el
testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del
testamentoolgrafo,caducaalaodelamuertedeltestador,confirmandoquees
de aplicacin el plazo de caducidad que el artculo 707 de nuestro Cdigo Civil
vigentehaprevistoparaestaclasedetestamento.
Si el testador muere antes del plazo sealado para su caducidad, sus presuntos
herederos o legatarios pedirn sucomprobacin judicial yprotocolizacin notarial
ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas
dispuestasparaeltestamentoolgrafoennuestroCdigoCivil.
En tal sentido,si el testador fallece antes de quese produzca el vencimiento del
plazo de tres meses, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al juez su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial para que surta eficacia si el te
stador sobrevive a dicho plazo el testamento martimo que haya sido otorgado
perder automticamente su valor, por haberse superado las circunstancias
contingentes que permitieron el uso de esa forma especial y haber recobrado el
testador la posibilidad de usar alguna de las formas ordinarias de testar sin
apremioalguno(ZRATEDELPINOp.174).
Finalmente,debosealarqueelartculo730delCdigoCivilespaoldisponeque
los testamentos abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo previsto en esta
seccin, caducaran pasados 4 meses, contados desde que el testador
desembarqueenunpuntodondepuedatestarenformaordinaria.
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da.
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de
Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO,
Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo
Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998.
CAPTULOOCTAVO
TESTAMENTOSOTORGADOS
ENELEXTRANJERO
TESTAMENTOOTORGADOENELEXTRANJERO
ARTICULO721
Losperuanosqueresidanosehallenenelextranjeropuedenotorgartestamento
ante el agente consular del Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo
dispuesto en los artculos 696 a 703, respectivamente. En estos casos aqul
cumplirlafuncindenotariopblico.
Pueden tambinotorgar testamentoolgrafo, queservlidoenel Per, aunque
laleydelrespectivopasnoadmitaestaclasedetestamento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.686,687,688,689,691,696,697,698,699,700,701,
702,703,704,705,707,708,722
REG.R.T. arto5
Comentari o
SalSurezGamarra
1.Antecedentesleeislativos
Encontramoscomo antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario
elprimerprrafodelartculo679delCdigoCivilde1852,elcualestablecaala
letralosiguiente:"Valdreltestamentoqueunperuanohiciereenpasextranjero,
cuandoseotorgueanteelagentediplomtico,asufalta,anteelagenteconsular
delPer observndose encuantoal nmero de testigos y demssolemnidades,
lasdisposicionesdeesteCdigo".
El artculo 699 del Cdigo Civil de 1936(1) a la letra sealaba lo siguiente: " Los
peruanos en pas extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o consular
delPer,observandolasdisposicionesdeesteCdigo".
Comoseobservadesusimplelecturayenconcordanciaconloestablecidoporel
Reglamento Consular Peruano, el vigente artculo 721 resulta de una mayor
precisin tcnica al sealar que el testamento se puede otorgar ante el agente
consulardelPer,omitiendomencionaral"agentediplomticodelPer",quienno
cuenta con este tipo de facultades. Debe sealarse, sin embargo, que esta
precisinencontradaenelLibrodeSucesionesnohasidorecogidaenelLibrode
DerechoInternacional Privado, porcuanto elsegundoprrafo del vigente artculo
2094 del Cdigo Civil mantiene esta imprecisin al sealar que "cuando los
instrumentossonotorgadosantefuncionariosdiplomticosoconsularesdelPer,
seobservarnlassolemnidadesestablecidasporlaleyperuana".
Como bien seala FERRERO, mejor resulta la norma del Libro de Sucesiones
pues, de acuerdo con el Reglamento Consular Peruano, corresponde a los
funcionarios consulares extender testamentos pblicos y autorizar testamentos
cerrados (artculo 182). Este error, seala FERRERO, se origina por haber el
actual Cdigo Civil copiado literalmente el artculo XX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de 1936.Agregamos aqu queel errorseagravacuando ellegisladordel
Cdigo de 1984 nose percat que el artculo 721 del Cdigo Civil vigente haba
perfeccionadoen este extremo el artculo699delCdigo Civil de 1936.Es decir,
el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 tenacorrelato en el
artculo 699 del mismo Cdigo, lo que no ocurre actualmente entre los artculos
721y2094delvigenteCdigoCivil,siendoenestecasonecesariaunacorreccin
delanormaubicadaenelLibrodeDerechoInternacionalPrivado.
2.Sujetosactivosdelanorma
El vigente artculo 721 de nuestro Cdigo sustantivo otorga una facultad a los
peruanosque"residanosehallenenelextranjero".Ennuestraopinin,dentrode
lalgicadelanorma(2),bastaraconquesemencioneestafacultadafavordelos
peruanosque"sehallenenelextranjero"porcuantoelperuanoque"reside"enel
extranjerotambinsehallaenlconlanicadiferenciaque,enesecaso,lohace
con la intencin de vivir en el extranjero (elemento subjetivo, animus). Es decir,
estamosanteuncasoderelacingneroespecie.
En efecto, la norma pretende, por su redaccin, efectuar una diferencia entre los
peruanos que residen en el extranjero y los peruanos que se hallen en el
extranjero.Enelprimercasosetrataradeperuanosquetengancomodomicilioel
extranjero y en el segundo caso se tratara de peruanos que se encuentren en
trnsitoporelextranjero.Consideramosquenoresultarelevante,paralosefectos
delanormabajocomentario,efectuarestadistincinporcuantosiunperuanose
hallaenelextranjero(porqueviveahoporqueseencuentraentrnsito)ennada
alterar la finalidad de la norma, esto es el contar con la posibilidad de otorgar
testamentoanteelagenteconsularperuano.Enestoscasos,eldeterminarquley
regir lasucesinley de fondoesun temadiferente que seencuentra regulado
por el artculo 2100 del Cdigo Civil y ah s tiene vital importancia el ltimo
domiciliodelcausante.
Sobre este mismo tema de los sujetos activos de la norma, FERRERO critica el
artculo 721 del Cdigo Civil por considerar que esta posibilidad de otorgar
testamentoenelextranjeroanteagenteconsularperuanonodeberaserfacultad
solo de peruanos sino debiera tambin incluir a los extranjeros residentes en el
Perquetransitoriamenteestnenelextranjero.FERRERObasasucrticaenlo
dispuesto por los artculos 2046 y 2100 del Cdigo Civil. lOHMANN discrepa de
esta opinin por cuanto considera que el artculo 2046 del Cdigo Civil es una
norma que garantiza la igualdad entre peruanos y extranjeros pero dentro del
territorio nacional y no fuera de ste. Por otro lado, citando a TOVAR Gil,
consideraqueelartculo2100nopuedeserinvocadoconpertinenciaporcuanto
atiendealaleydefondo(3),
Ennuestraopinin,laleyperuanaeslaqueregulalacompetenciadelfuncionario
consular y, por lo tanto, se encuentra asegurada la igualdad de trato entre
nacionalesyextranjerosparaefectosdelanormacomentada.Consideramosque
lanormanodeberaefectuardiscriminacinalgunayque,porlotanto,nodebera
excluiralosextranjerosquetenganalgncriteriodevinculacinconelPerpara
quepuedanotorgartestamentoanteelagenteconsularperuano.
Ponemos un ejemplo. Un extranjero que nunca ha vivido en el Per pero que
hereda un bien inmueble ubicado en el Per Por qu no tendra el derecho de
otorgar testamento ante un cnsul peruano? Consideramos que no debera
recortrsele la posibilidad de otorgar testamento por escritura pblica o
cerradoante la autoridad consular peruana. En este caso, de acuerdo con lo
establecidoporelartculo2100delCdigoCivil,serlaleydesudomiciliolaque
determine la "ley de fondo", pero nada debiera impedir esta posibilidad legal de
otorgar testamento.Enestesentido parece inclinarse inclusoel siguiente artculo
722delCdigoCivilcuandonohacediferenciaentreperuanosyextranjerossobre
lavalidezformaldeuntestamentoqueseotorgaanteautoridadextranjera.
Es decir, opinamos en el sentido de no imponer barreras a los diferentes
supuestos que la realidad nos puede presentar y donde lo importante es que se
protejalavoluntaddelcausante.
3.Sobrel osti posdetestamento
Siguiendo lo opinado por ECHECOPAR y FERRERO, debemos sealar que no
nos encontramos ante una especie o tipo especial de testamento como en los
casos del testamento militar o martimo, sino que se trata del mismo testamento
porescriturapblicaocerrado,siendosunicaparticularidadelnootorgarseenel
territorioperuanosinoenelextranjero.Enesteordendeideas,estostestamentos
se encontrarn sujetos a las mismas normas que regulan las formas
testamentarias anteriormente sealadas(4) con las diferencias propias derivadas
desuotorgamientoenelextranjeroanteunagenteconsular.
CoincidimosconECHECOPARalsealarquecomoelagenteconsularejerceen
estoscasosfuncionesnotariales,lesernaplicableslosimpedimentosdelnotario
para participar en esta clase de testamentos. Como consecuencia tambin del
ejercicio de las funciones notariales, LOHMANN seala que el agente consular
quedaobligado a comunicaral Registrode Testamentos laexistencia de los que
sehayanotorgadoantel.
Concluyeelartculocomentado,sealandoquelosperuanosqueresideno
se hallen en el extranjero pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser
vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de
testamento.
ECHECOPAR sostena que, aunque el Cdigo Civil de 1936 no se refera
expresamente a este supuesto, sin embargo tampoco se estableca que el
testamento olgrafo tena que otorgarse dentro del territorio nacional, por lo que
lostribunalesnohubiesenpodidorechazarlo.
Al analizar LOHMANN este supuesto de testamento olgrafo otorgado en el
extranjeroconrelacinalartculo2094delCdigoCivjl(5),concluyequeelartculo
721delCdigoCivilconstituyeunaexcepcinalcitadoartculo2094enlamedida
en que le confiere efectos en el Per al testamento olgrafo otorgado en el
extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca esta posibilidad testamentaria.
En este sentido, sigue LOHMANN, se rompe el principio del artculo 2094 que
sealaexpresamentequelaformadelosactosjurdicosydelosinstrumentosse
rige por la ley del lugar en que se otorgan(6). Estamos de acuerdo con esta
posicin,peroconsideramosqueseaplicaraenestrictolaexcepcinenloscasos
en los cuales el testamento olgrafo haya sido otorgado por un peruano que se
encontraba residiendo en el extranjero y la ley extranjera no permitiese el
testamentoolgrafo,yaqueenesoscasoslaleyqueregularalasucesinserala
ley extranjera(7) diferente sera el caso cuando el ltimo domicilio del causante
haya sido el Per, por cuanto si el peruano se encontraba en trnsito por el
extranjero y otorga un testamento olgrafo, no ser el artculo 721 excepcin al
artculo 2094 sino que por aplicacin del artculo 2100 del Cdigo Civil, esta
sucesinestarreguladaporlaleyperuanaquespermiteeltestamentoolgrafo.
Consideramos pertinente recordar que el artculo 150 del Cdigo Bustamante(8)
dispone que los preceptossobre forma de los testamentos son de orden pblico
internacional, siendo sin embargo excepcin a esta regla los casos relativos al
testamentootorgadoenelextranjero(9),yalmilitarymartimoenloscasosquese
otorguefueradelpas.
DOCTRINA
ESTUDIOLUISECHECOPARGARCA,DerechodeSucesiones,GacetaJurdica,
Lima 1999. FERRERO, Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones, Editora
JurdicaGrijley,SextaEdicin,Lima2002.LOHMANNLUCADETENA,Guillermo,
Derecho de Sucesiones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. XVII.Tomo 11.
Primeraparte.FondoEditorialPUCP.
_______________________________________
(1)Basadoenelartrculo832delProyectodeCdigodelao1891.
(2)Esdecir,dentrodelaformaenqueestactualmenteredactadayplanteadala
normaenelsentidodetenersoloaperuanoscomosujetosactivosdelanormay
concargoaampliarnuestraopininsobrelaposibilidaddecontemplareltemade
extranjeros.
(3) Como lo senala el citado TOVAR Gil, la ley de fondo es la que regular lo
relativoalosalcancesylimitacionesdelavoluntaddeltestador,determinandoesa
ley la legitima y porcin de libre disposicin, la institucin y sustitucin de
herederosylegatariosylainstitucindealbaceas,entreotros.
(4) En esta misma lgica seencuentra la parte final del artculo 2094 del Cdigo
Civil.
(5) Artculo 2094. La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige
por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica
objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios
diplomticosoconsularesdelPer,seobservarnlassolemnidadesestablecidas
porlaleyperuana.
(6)Principio"Iocusregitactum".
(7) Segn lo regulado por el artculo 2100 del Cdigo Civil: "La sucesin se rige,
cualquiera que sea el lugar de situacin de los bienes, por la ley del ltimo
domiciliodelcausante".
(8)VigenteenelPeralhabersidoaprobadoporResolucinLegislativaN26442
del 31 .12.1928, inserta en el Diario Oficial El Peruano del 24.01.1929, siendo
depositado el instrumento de ratificacin el19 de agosto de 1929 en la Unin
Panamericana (organismo internacional predecesor de la Organizacin de
EstadosAmericanos0EA)
(9)Comoresultaelcasodelanormabajocomentario.
TESTAMENTOOTORGADOBAJORGIMENLEGALEXTRANJERO
ARTICULO722
Son vlidos en el Per en cuanto asu forma, los testamentos otorgados en otro
pasporlosperuanosolosextranjeros,antelosfuncionariosautorizadosparaello
y segn las formalida. des establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los
testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias
incompatiblesconlaleyperuana.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo2049
REG.R.T. arlo5
Comentari o
SalSurezGamarra
1.Antecedenteleeislativo
Encontramoscomo antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario
elsegundoprrafodelartculo679delCdigoCivilde1852,cuandorefierindose
altestamentoestablecaalaletralosiguiente:"Valdrtambincuandoseotorgue
enlaformaqueestablezcanyantequiendeterminenlasleyesdelpasenquese
halleeltestador".
2.Sobrelanaturalezadelanorma
Como lo sostienen FERRERO y LOHMANN, esta norma es correlato del artculo
2094delCdigoCivilLibrodeDerechoInternacionalPrivadoatenordelacualla
formadelosactosjurdicosserigeporlaleydellugarenqueseotorgan.Tantoel
artculo 722 bajo comentario como el concordado artculo 2094 del Cdigo Civil
hanrecogidolamxima"Iocusregitactum",lacualyaseencontrabarecogidaen
elartculoXXdelTtuloPreliminardelCdigoCivilde1936(1).
Ennuestra opinin,si bien la normabajocomentarioseencuentra en elLibro de
DerechodeSucesionesdelCdigoCivil,contieneunaesenciapropiadelDerecho
Internacional Privado, por lo que debemos efectuar un anlisis desde esa
perspectivadelDerecho.Enefecto,siendoque la norma contieneuna restriccin
expresaadeterminadasformastestamentarias,debemosconcluirquecontieneun
criteriopropiodeloquevieneadenominarseordenpblico.Enestesentido,una
concordancia obligada lo constituye el artculo 148 del Cdigo de Derecho
Internacional Privado, denominado Cdigo Bustamante(2), el cual establece
expresamente que: "Son de orden pblico internacional las disposiciones que no
admiteneltestamentomancomunado,elolgrafoyelverbal,ylasquelodeclaran
actopersonalsimo".
DELGADO BARRETO nos dice que dado el carcter bilateral de la regla en
conflicto, puede suceder que la ley extranjera designada aplicable contenga
disposicionescontrariasanuestrasconcepcionesmoralesojurdicas,alpuntoque
el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice, entonces, que se descarta la ley
materialextranjeraporsercontrariaalordenpblico.
En el caso de la norma bajo comentario, puede darse el supuesto de resultar
aplicable la ley extranjera por imposicin del artculo 2100 del Cdigo Civil(3)
(norma del Libro de Derecho Internacional Privado) pero que esa ley extranjera
permitaporejemploeltestamentoverbal.Desereseelcaso,eljuezperuanono
dar validez a ese testamento en caso que se pretenda otorgarle efectos en
territorio peruano por ser contrario a una norma de orden pblico. Ampliaremos
nuestrocomentariosobreestetemamsadelante.
3.Sujetosactivosdelanorma
Hace bien la norma al conceder este derecho a la validez de testamentos
otorgados en el extranjero a peruanos y a extranjeros. Coincide con estecriterio
FERREROalconsiderarestepuntocomounaciertodelanorma.ParaLOHMANN
la norma solo resulta til en la medida en que pudiera ser de aplicacin la ley
peruanasobresucesionesconformealartculo2100delCdigoCivil,porquesiel
peruanooelextranjerohubierantenidofueradelPersultimodomicilioantesde
morir, no ser pertinentenuestroordenamiento,demodo que asucriteriopoco
interesa la validez en el Per de un testamento extranjero que se refiere a una
sucesin que igualmente va a quedar gobernada por legislacin extranjera. En
nuestra opinin, la lgica lleva a sostener que si la norma de Derecho
InternacionalPrivadoestablecequelasucesinserigeporelltimodomiciliodel
causanteyeseltimodomiciliofueseelextranjero,seresaleyextranjeralaque
regule la voluntaddeltestadorsinembargo,el artculo 722 del CdigoCivilbajo
comentarioconstituye,ennuestraopinin,unaexcepcinaesalgicaporcuanto
esunanormadeordenpblico,comoyalohemossealadoprecedentemente.
En efecto, si por sujecin al artculo 2100 del Cdigo Civil, una legislacin
extranjera que contempla la posibilidad de otorgar testamento mancomunado
resultaseaplicableauncasoconcreto,deberaaceptarsesuvalidezenterritorio
peruano por as disponerlo la norma de Derecho Internacional Privado? Como
resultaevidente,larespuestadebierasernegativa,siendoelsustentolanormade
ordenpblicocontenidaenelartculo722delCdigoCivil,normainternadeorden
pblicoqueexpresamenterechazaestaformatestamentaria.
Sobre lanaturalezaexcepcional de las normas deorden pblicoyla forma como
quiebran la lgica en el conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado,
DELGADO BARRETO seala que la norma de orden pblico es un elemento
perturbadorenlasolucindelosconflictos,impidiendodeunamaneraimprevista
eljuegonormaldelasreglasenconflicto.ParaKANH(4),elordenpblicoactaa
mododeunaclusuladereserva.Esdecir,frentealaobligatoriedaddeaplicarla
ley sealada por la normaconflictual, y si sta vulnera el orden pblico, nodebe
porexcepcinseraplicada.
En este mismo orden de ideas, FERRERO seala que la importancia de esta
norma radica no solo en la declaracin sobre la forma testamentaria en el
extranjero sino, adems, en la limitacin de su aplicacin en este campo. En
efecto,sigueFERRERO,razonesdeordenpblicoexiganquesecerraraelpaso
para utilizar una legislacin extranjera que permitiera formas expresamente
prohibidasporlaleyperuana.
4.Sobrel osti posdetestamento(S)
La norma concede validez formal a los testamentos otorgados bajo norma
extranjera salvo a los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades
testamentariasincompatiblesconlaleyperuana.
LOHMANNprecisaquenosetratademodalidadesnoprevistasenlaleyperuana
sinodemodalidadesincompatibles,poniendocomoejemplodeincompatibilidadel
casodelasucesincontractual.
En efecto, en materia testamentaria, lo esencial resulta la voluntad del causante.
ParaFERRERO,eltestamentoesladeclaracindeltimavoluntadquehaceuna
personadisponiendodesusbienesydeasuntosqueleataen,paradespusde
su muerte en este sentido la califica como una manifestacin de soberana
individual.
En nuestra opinin, en general, en la medida en que los avances de la ciencia
permitan probar rigurosamente cul ha sido la ltima voluntad del causante y no
resulte incompatible con la ley peruana, nuestro sistema jurdico resultara
permeableaaceptarotrasformastestamentariasaceptadasporleyesextranjeras.
DOCTRINA
FERRERO,Augusto,TratadodeDerechodeSucesiones,EditoraJurdicaGrijley,
Sexta Edicin, Lima 2002. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de
Sucesiones,BibliotecaparaleerelCdigoCivilVol.XVII.Tomo11.Primeraparte.
Fondo Editorial PUCP. DELGADO BARRETa, Csar y otros, Introduccin al
DerechoInternacionalPrivado,Tomol."ConflictodeLeyesParteGeneral,Fondo
EditorialPUCP,Lima2002.
____________________________________________
(1) Artculo xx del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936: "La forma de los
actosjurdicosydelosinstrumentosserigeporlaleydellugarenqueseotorgan
oporlaleyqueregulalarelacinjurdicaobjetodelacto.Cuandolosinstrumentos
son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se
observarnlassolemnidadesestablecidasporlaleyperuana".Lacitadanormaes
idnticaalartculo2094delCdigoCivilvigente.
(2) Vigente en elPer alhabersidoaprobadopor Resolucin LegislativaN'6442
del 31.12.1928, inserta en el Diario Oficial El Peruano del 24.01.1929, siendo
depositado el instrumento de ratificacin el19 de agosto de 1929 en la Unin
Panamericana(organismointemacionalpredecesordelaOrganizacindeEstados
AmericanosOEA).
(3)Articulo2100delCdigoCivil.Lasucesinserige,cualquieraqueseaellugar
desituacindelosbienes,porlaleydelltimodomiciliodelcausante.
(4)CitadoporDELGADOBARRETO.
(5) Sin perjuicio de lo sealado lneas anteriores por haberlo as requerido la
argumentacinexpuesta.
DEFINICi NDELEGTIMA
ARTICULO723
La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer
librementeeltestadorcuandotieneherederosforzosos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,816,831
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
1.Lalegtimaconrelacinalaherencia,altestamentooalacalidaddeheredero
Elartculopreceptaquelalegtimaconstituyelapartedelaherenciadela
que no puede disponer libremente el testa dar cuando tiene herederos que
denominaforzosos.
A mi parecer, la descripcin normativa no es correcta, porque la legtima no
siempreesparte de laherencia. Ytampoco es partedebienes,como se insina
en artculos siguientes. Es decir, ni la determinacin de la legtima se calcula
exclusivamentesobrelamasahereditaria,niellegitimariosiempreesheredero,en
elsentidodesucesoruniversaldelcausante.Efectivamente,nodebeconfundirse
la legtima con la herencia. Hay varias razones. La primera y ms importante es
que la legtima constituye un derecho y la herencia sera, desde este punto de
vista, el contenido del derecho. La segunda es porque el concepto (es decir, el
contenidosobreelquerecae)delaprimeraesmsamplioqueeldelasegunda.
En efecto, la legtima no se calcula exclusivamente sobre la herencia dejada es
decir sobre la suma de activos y pasivos universalmente considerados, sino
grosso modo sobre el valor de la herencia neta (activos menos pasivos) ms el
valordelasliberalidadesalegitimariosyaterceros.
La herencia es, segn se mire, el conjunto universal de bienes, derechos y
obligacionesqueelcausantetransmiteasussucesores.Esunacervopatrimonial
existente.Desdeotropuntodevista,laherencia(paradistinguirladellegado)esla
especialsituacinen que unsucesor,el heredero, sesustituye en las posiciones
jurdicasactivasypasivasdelcausante,asumiendo(artculo735C.C.)eluniverso
detalesposicionesjurdicas,seaeneltodooenunaporcinalcuota.
Puesbien,lalegtimanosiempreespartedelconjuntouniversalqueelcausante
transmite, ni siempre tiene que ser satisfecha a ttulo de herencia, porque de
hecho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse a ttulo diferente del de
heredero,ynonecesariamentesepagaconbienesincluidosenlaherenciaqueel
causantedejaalfallecer.
Dos simples ejemplos corroboran lo dicho: Primero: la legtima puede quedar
entregadaenvidadel causantemediantedonaciones asuslegitimarios y dejara
terceros toda su herencia (la masa hereditaria que tiene al morir). Segundo: la
herencia consiste en un nico bien, de notoria desvalorizacin si se parte.En tal
caso,nadaobstaradejarelbienaunodelosherederosyordenarquestepague
al otro u otros el valor en dinero de la respectivacuota (cfr. artculo 859). En un
caso como el propuesto, alguno o algunos de los legitimarios no reciben ningn
biendelaherenciadelcausante.Digonadaporqueeldineroconqueselespaga
la legtima no estaba en el patrimonio del causante, sino que es dinero que
ellegitimariocobradeotroheredero.
Conlosanterioresejemplosseapreciaquelalegtimanosiempreesunapartede
la herencia relicta, y que no siempre el causante est impedido de disponer
libremente de toda ella, aunque tenga herederos forzosos. En otras palabras: la
legtima(encuantocontenidomaterial)esunapartedelpatrimoniodelcausante
no del testador, porque tambin se aplica como criterio regulador aunque haya
sucesin intestada. Y se calcula sobre la base de un patrimonio ideal o ficticio,
pudiendo el causante, o incluso terceros, satisfacer la legtima de diversas
maneras.
Si sensu stricto no es parte de la herencia, en qu consiste la esencia de la
legtimay,sobretodo,cmoseexpresaelderechodellegitimario?
En primer lugar, la legtima no es, intrnsecamente, parte de la herencia, aunque
pueda serio en la mayora de los casos. Y hay casos en los que la legtima es
superioralaherencia(comomasahereditariaexistentealmomentodelamuerte),
sienvidaelcausantedispusodemsdeloquelaleypermite.Eslahiptesisde
losartculos1629y1645delCdigo.Porlotanto,lascalidadesdelegitimarioyde
herederononecesariamenteconcurren.
En segundo lugar, la legtima tampoco es restriccin de disponibilidad
testamentaria de la herencia o de bienes, cuando el testador tiene herederos
forzosos, a saber, descendientes, ascendientes o cnyuge. Los artculos 724 y
siguientesidentificanlalegtimaconunporcentajedelosbienesdelaherencia(es
decir, no con la herencia ensuconjunto de activos ms pasivos, sino solamente
losbienes).
El aserto del 723, esto es, la restriccin a la libre disponibilidad, no es
rigurosamente exacto. Como regla de principio, el testador puede perfectamente
disponer sin limitacin alguna. La esencia de la legtima no est en la restriccin
dispositiva porvadetestamentoparaqueel testador imperativamentereserveo
aparteciertos bienesconcretosoporcentajedesus bienes(pues de locontrario,
la legtima podra ser vulnerada con donaciones y ausencia de testamento). La
esencia,msbien, consisteenla atribucin legaldeunquntum mnimo del que
los legitimarios no pueden quedar desprovistos. Como nadie es heredero ni
hereda hasta que su causante muera, ste puede disponer libremente siempre
queconlosefectosdeladisposicinnoselesionelalegtima.Loquequierelaley
no es tanto prohibir actos de disposicin, sino actos cuyo resultado econmico
finalloquesolamentesesabralabrirselasucesinsealaafectacinlesivade
la legtima. Si se lesiona, la leyactasobre lavoluntad testamentaria (osobre la
voluntad de las dOllaciones hechas en vida) para reconducir las disposiciones y
distribucionesdeformaquelacuotalegitimariaquedecubierta.Lalegtima,porlo
dems, no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el
testamento, que sera el momento de aplicar la I!mitacin a la capacidad
dispositiva,sinosobreunacervopatrimonial,imaginario(nosoloeldelaherencia
relicta)queexistaalmomentodelamuerte,instanteenelcualeltestamento,silo
hubo,adquiereeficaciajurdica.Yseconsideracomopatrimoniocalculableparala
legtimanosoloelqueelcausantedeja,sinotodoaquelloquehubieratransferido
attulodeliberalidad(salvolasexpresasexcepcioneslegales).
As, pues, ms que sobre la caracterstica de no disponibilidad que constituye el
aspecto de aplicacin negativa, la legtima en el sentido positivo consiste en ser
una porcin, una fraccin de un conjunto patrimonial, que la ley impone en favor
dellegitimariodelcausante,prescindiendodesilasucesinestestadaointestada.
Laotraafirmacin,estoes,laasimilacindelalegtimaadosterciosolamitadde
losbieneshereditarioses,sicabe,menosafortunadaan.Talcomoestregulada
nuestralegtima,segntendremosocasindeverenlaslneasvenideras(yyase
havistoalgoenlasanteriores)noesenrigorporcindebienesrelictos(osea,los
quesedejanalmorir),porquenoserepresentaenunacosaocantidadconcreta,
sinoenunaproporcinenreferenciaaellos,aunquenormalmente(sibienqueno
indispensablemente) la legtima se haga efectiva con los bienes en especie que
hayan quedado despus de pagadas las deudas. La alusin legal a bienes sin
particular precisin es, por tanto, imperfecta y confusa por varias razones a las
queseguidamentemerefiero.
Nuestra ley confunde as, al menos en el plano descriptivo de estos artculos, la
basedeclculo de la legtima, que no se cifra soloen los bienesdela herencia,
sino ms exactamente en un caudal hereditario total, menos obligaciones del
causante,mscaudal donado. Ymientras que en elartculo 723 nosdicequela
legtimaes partedela herencia (osea,activoypasivo),enlossiguientesse nos
dicequeespartesobrebienes,ynisiquierapartesobreelvalordelosbienes.
Enresumen:noquedasinopartirdelarelatividaddelapostulacinlegal.Poresta
relatividad debe entenderse que un cierto porcentaje de los bienes transmitidos
con la herencia estn afectados a pagar las leg timas (por cierto despus de
pagadas las cargas arto 869 C.C. y las obligaciones). Digo afectados, es decir,
de alguna manera "destinados", lo que no quiere decir que forzosamente ellos
"sean"lalegtima,nitampocosignificaqueineludibleyprecisamenteunosbienes
concretoshayanquedadoseparadosparaserdeferidosporlaleyalos"herederos
forzosos". En otras palabras, la alusin legal a bienes no debe entenderse como
referidaaunderechoqueentodosloscasosotorguealoslegitimariospropiedad
sobre los bienes mismos o un derecho a cobrarse nica e imperiosamente con
ellos. Con ms exactitud hemos de considerar que el inters primario del
legislador es verdaderamente aludir a un porcentaje del valor de bienes
hereditarios,comomedioderealizacinefectivadelalegtimaencuantonohaya
sido satisfecha de otro modo. El contenido de la legtima, en suma, no es
necesariamente (aunque puedeserio) ni bienesconcretos, ni porcin alcuota de
ellos, ni sobre bienes de la herencia, sino simplemente participacin en el
patrimonio del causante, midindose este patrimonio con criterios distintos al del
caudal relicto por herencia, o sea, al del haber hereditario propiamente dicho,
porquetieneencuenta,ademsdelvalordelosbienes,eldelasliberalidadesyel
de los legados. Por cierto, y en eso no hay discusin, luego de pagadas las
obligaciones transmitidas y las cargas que se originan por la muerte, los bienes
dejadosporeldecuiusestnprimariamenteasertransmitidosenpropiedadalos
legitimarios para que stos se cobren en especie con ellos y solo de modo
excepcionaldeotramanera.
Mi posicin sintetizada, en suma, es que la legtima es una medida que toma el
valordelosbienesdejadosporelfallecidocomounodelosfactoresdemedicin.
Criterio de medida que se hace particularmente ostensible: (a) para calcular el
valor de las liberalidades, en cuantopuedan afectar la legtima, y esta expresin
"medida"seempleaenelartculo1629C.C.(b)cuandoseutilizacomoelemento
para contabilizar y determinar los derechos del cnyuge viudo (artculos 731 y
732).
La denominacin de "forzoso" no es, en definitiva, ni una herencia impuesta, ni
una forzosa obligacin de instituir al legitimario como ttulo de heredero.Forzoso
equivale, ni msni menos, a derecholegal a unaciertaporcinde la fortunadel
causante y estaporcin se calcula tomando en consideracin la herencia relicta,
peronosolamenteella,nirecaeexclusivamentesobreella.Enresumen:notodos
los legitimarios son herederos, pero eso no significa que ningn legitimario sea
heredero. La legtima es de derecho sucesorio, pero no necesariamente es de
derechohereditario,menosanforzoso.
Atendiendo a todo lo anterior, qu es, entonces, la legtima? Sencillamente
puedeindicarsequeeselderechoarecibirdelcausanteunapartedesufortuna,
queseexpresaenelderechodeparticiparenunmontoproporcionalalasumadel
valor del patrimonio neto relicto y del valor del patrimonio donado. Este monto
proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera que debe
transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llama como forzosos, y
que si no se ha percibido previamente de otro modo, debe concretarse
preferentementeenbieneshereditariosporunvalorquecubralalegtima.
Determinado esto, resulta evidente que la legtima no es propiamente, como
puedeinducirapensarlosulugardeubicacinenelCdigo,unafigurapropiadel
rgimen testamentario. La legtima es, en rigor, un derecho en favor de ciertos
parientes que (salvo los casos excepcionales de desheredacin o de indignidad)
se expresa normalmente en una participacin determinada de la herencia
(principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad cualitativa).
Pero participacin a la que ciertos parientes son llamados no por delacin
testamentaria, sino tambin cuando el llamamiento es intestado. Quiero decir:
ellegitimario tiene derecho porque la ley se lo confiere, no porque lo llame
sucesoralmente solo se acceder a la sucesin a ttulo de heredero y para
cobrarse con bienes hereditarios cuando la legtima no haya sido satisfecha de
otramanera.
Dicho a la inversa, la legtima se expresa en sentido negativo tanto en sede
testamentaria como freno a la voluntad del testador, como en la sucesin in
testada respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante. Es
un lmite. Es prohibicin de no utilizar el testamento para privar de la cuota
legitimaria.
y en sede desucesin legal total o parcial, la legtima actacomo elemento que
permiterestablecerequivalenciascuandopuedahaberquedadomenoscabadapor
donacionesoporgravmenestestamentarios(artculo733).
Por supuesto, cuando el legitimario sea heredero se comporta como tal sin otra
caracterstica que poder defender el mnimo de sucuota legal. Aparte de ello su
responsabilidad porlasobligacionesdelcausantenoexperimentala ms mnima
modificacin. Y, por lo mismo, como la legtima puede ser ms amplia que la
herencia propiamente dicha que el causante deja al morir, la cuanta
correspondiente puede quedar totalmente absorbida por el pasivo hereditario, de
modo quepor muy legitimarioquesesea elmontolegitimario en concretopuede
desaparecer.
2.Clculodelalegtima
Por la defectuosa redaccin de nuestras normas puede considerarse que el
contenido de la legtima est dado por una parte de la herencia (artculo 723), o
por una parte de los bienes queconforman el activo de la misma (artculos 725,
726Y727).
Niunacosaniotra.Antesdeloslegitimariosestnlosacreedoresdelcausantey,
de alguna manera, los alimentistas a que alude el artculo 728. V, por cierto, la
legtimatotaltampocoeslasumadelascuotasindividualesqueacadalegitimario
tocaraporsucesinintestada,comoerrneamentesealaelartculo729.
Lanatta expresa que "en nuestro derecho esta parte [o sea, la legtima] se
determina deduciendo de la masa hereditaria total, las cargas y deudas de la
herenciaylosganancialesdelcnyugesobreviviente,yagregandoelvalordelos
bienescolacionables, si los hubiere". Aunque aproximada, no me parece exacta,
principalmente por aludir a gananciales del cnyuge sobreviviente, que
obviamentenoformanpartedelaherenciaporquenosondelcausante,comopor
referirse a bienes colacionables, como si las liberalidades a terceros no
colacionablesdebieranexcluirse.
Pesealsilenciodenuestroordenamiento,unexamenorgnicodelmismoobligaa
concluir que la masa global sobre la cual se calcula la totalidad de la porcin
legitimaria es, resumidamente, la siguiente: el valor de todo el activotransmitido,
menoselvalordetodoelpasivotransmitidoycargasdelaherencia,mselvalor
delasdonaciones.Relictummsdonatum.
Valdecir loanteriorcreoquequedaenevidenciaquelalegtimanoesunaparte
alcuota de la herencia (aunque pueda ser cobrada con bienes de la herencia),
sino una cuota quese fija sobre el valor neto de lo relicto (activo menos pasivo)
ms las donaciones a terceros o a legitimarios. Siendo evidente que la masa
calculable para la legtima es particular, no puede confundirse con la masa
sucesoralniconlamasapartible,porquelamasasucesoralsoloincluyeelcaudal
relicto,conexclusindedonacionesnoinoficiosas,ynoseconfundeconlamasa
partibleporquestaexcluyeloslegados.
Setrata,pues,deunaoperacincontable,segnlossiguientespasos.Primerose
contabiliza lo que deba agregarse como haber hereditario, seguidamente lo que
deba detraerse y luego aadir las liberalidades. De la cifra que resulte surge el
patrimonioficticiodelcausanteydesteundeterminadoporcentaje(dostercioso
mitad) es el valor del caudal legitimario, aunque la legtima no llegue a cobrarse
conloscomponentesdeesecaudal.Hadequedarclaro,pues,quelalegtimano
es una cuota aritmtica del patrimonio hereditario que aparezca a la muerte del
causantecomoconjuntode activo ypasivoquedeje,sinounaparticipacinen el
valordelneto(activomenospasivo)msciertasliberalidades.Insisto,mientrasel
heredero normal asume la titularidad de la universitas, la dellegitimario recae
sobreunaparticipacinenciertaproporcindelsaldodelasucesin.Yesesaldo
tiene unos singulares mtodos de cuantificacin. Para la cuantificacin hay dos
fases:unaprimera,elsaldonetoalabrirselasucesinotrafasedelaliquidacin
esvalorizarlasliberalidadeshechasporelcausante.
Despus de efectuado el clculo contable del quntum legitimario, debe
efectuarse la distribucin o imputacin, de manera que los legados y las
donaciones se agrupen dentro de la parte de libre disposicin a terceros o no
colacionables.
Con esta parte de libre disposicin (que, insisto, se cuantifica despus de la
muerte) el causante pudo haber realizado en vida o con disposiciones
testamentarias las atribuciones patrimoniales que hubiera deseado. En cuanto
excedan de esa porcin, dichas atribuciones estn expuestas a reduccin. No
significaunainvalidezo ineficaciaautomtica,sinoqueencuantopuedanafectar
el derecho de uno o ms legitimarios, a instancia de stos puede solicitarse su
reduccin o supresin en cuanto sea menester para cubrir la legtima del
legitimarioafectado.
Naturalmente,comoyasehaexplicado,conlapartedisponibleelcausantepuede
haber establecido liberalidad en favor de cualquier legitimario, sea a ttulo de
legado, sea a ttulo de donacin en vida. En estos casos, sin embargo, las
liberalidadesasrecibidasseimputanacuentadelalegtimarespectivacuandoel
herederolegitimarionohayarecibidosucuotacompleta.
La legtima debe cobrarse prioritariamente con el haber hereditario. Si ste es
insuficiente, si el legitimario no ha recibido donaciones o legados pero s hay
legadosaextraos,deben reducirsestosaprorrata (salvo queel testadorhaya
establecido un orden) hasta donde sea necesario, y por ltimo se reducirn las
donaciones excesivas en cuanto fuera necesario para pagar las legtimas. Es
lgica la reduccin de los legados antes que las donaciones, tanto porque stas
sonmsantiguascomoporque,segndiceBorda,entreunderechoyaadquirido
yuna expectativade legado, laleydebe preferir loprimeroparadar laseguridad
posiblealosdonatariosadquirentesdebuenafe.
Si bien sa es la regla general, puede haber excepciones de forma que la
liberalidadenfavordellegitimarionosetomedelhaberhereditario''forzoso'',sino
de la porcin disponible. As, por ejemplo, cuando el testador haya imputado un
legado en sustitucin o a cuenta de la legtima, cuando haya donacin con
dispensadecolacin,ocuandoellegitimariorenunciealaherencia.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El
testamento. Edersa. Madrid, 1959 DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de
Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990 DOMINGUEZ BENAVENTE, R. y
DOMINGUEZ AGUILA, R. Derecho de Sucesin. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO
REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos
Aires, 1971 OLAVARRIA VIVIAN,Juan. Cuestiones de Derecho Sucesorio en el
CdigoCivilperuanode1984.EditoraEscolani.Lima,1997ORTEGAPARDO,J.
Herederotestamentarioyherederolorzoso.AnuariodeDerechoCivil,1950PUIG
PEA, Federico. Compendio de Derecho Civil Espaol. Editorial Aranzadi.
Pamplona, 1972 ROCA SASTRE, L. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch.
Barcelona,1989ROYOMARTINEZ,M.DerechoSucesoriomortiscausa.Editorial
Edelce. Sevilla, 1951 RUIZ SERRAMALERA, R. Derecho Civil. Derecho de
Sucesiones. Madrid, 1959 SANTOS BRIZ, J. Derecho Civil. Editorial Edersa.
Madrid, 1979 SUAREZ SANCHEZVENTURA, J.M. Naturaleza de la legtima y
pago en metlico. En Revista La Ley tomo IV. Madrid, 984 TRABUCCHI, A.
InstitucionesdeDerechoCivil.Edersa.Madrid,1957VALLETDEGOYTISOLO,J.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones lorales. Editorial Edersa. Madrid,
1982.
JURISPRUDENCIA
"No existe norma sustantiva alguna que impida al propietario de bienes disponer
libremente de ellos, salvo que se trate del testador cuando tiene herederos
forzosos (artculo 723 del Cdigo Civil), o aquel que pretende donar sus bienes
excedindosedeloquetienepermitidodisponerportestamento(artculo1629del
CdigoCivil)"
(Exp. N 87298,Resolucin del 7/08/98,SalaCivilCorporativa Subespecializada
enProcesosSumarsimosyNoContenciososdelaCorteSuperiordeLima).
HEREDEROSFORZOSOS
ARTICULO724
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los
demsascendientes,yelcnyuge.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,729,730,816
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La norma se limita a indicar quines son los familiares que llama herederos
forzosos, pero queconmspropiedad debemos llamar simplemente legitimarios,
porquealcomentarelartculo723hemosvistoquenosiemprerecibensulegtima
attulodeherederos,puespuedenobtenersucuotalegitimariaporttulodiferente
aldeheredero.
Siendo la legtima un derecho a participar en cierta porcin de la fortuna del
causante (lo que incluye lasliberalidadeshechasenvida), basta laexistencia de
un solo legitimario y en tal caso ese nico legitimario tendr derecho a toda la
legtima.As,pues,ennuestrosistemalegal lalegtimanovara(enelsentidode
cuanta de porcin de disponible) en ms o menos en funcin del nmero de
sujetoslegitimariosqueconcurranlalegtimasiempreseruntercioolamitadde
esa cantidad en que se cifra el patrimonio del causante calculado como se ha
indicadoya.
Son legitimarios, en primer lugar, los hijos y los descendientes del causante,
cualquieraquefuerasuordendegrado(nietos,biznietos,tataranietos,nocheznos,
etc.).
En lo que toca a la naturaleza del vnculo no existe distincin entre hijo (o
descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los
mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la
representacin sucesoria de manera que las estirpes legitimarias equivalentes
guardenlamismaproporcin.Estoquieredecirquetambin,porejemplo,loshijos
adoptivosdeunhijoodeunnietodelcausante,sonlegitimariosrespectodeste.
Por cierto, no son legitimarios los hijos u otros descendientes del cnyuge
del causante que no lo sean tambin de ste. Es el caso de los hijastros. Ellos
tampocosucedendelcausanteattuloderepresentacin.
En defecto de descendientes, son legitimarios los padres y los dems
ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo,
bisabuelo,tatarabuelo,etc.).
En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con la descendente.
Mientrasqueenstaelhijoreconocidosucedeaquienloreconoce,noocurreala
inversa en ciertos casos. En efecto, el artculo 398 C.C. establece que el
reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios,salvoqueelhijotengarespectodelposesinconstantedeestadoo
questeconsientaenelreconocimiento.
El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos
casoscontratamientoespecialqueledispensanlosartculos731y732.
Al margen de dichos artculos y haciendo de momento como si no existieran, el
cnyuge es un legitimario ms, en adicin de lo que le corresponda por
gananciales.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de
Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima,
1963 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de
DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Los hermanos no son herederos forzosos, por lo que la no inclusin de la
hermanaeneltestamentodelacausantenocausalapretericin"
(Exp.N392397,Resolucindel6103/98,TerceraSalaCivildelaCorteSuperior
deLima).
"Sololaesposadelcausanteesherederaforzosaconformeloestableceelartculo
724delCdigoCivil,perotalcalidaddelacnyugenoseextiendealaesposade
unodeloshermanosqueheredanaldecujus"
(Exp.N233488Lima,Ejecutoriasupremadel27/11/91,SPIJ).
TERCIODELIBREDISPOSICi N
ARTICULO725
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente
hastadelterciodesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.723,738,756
LEY 26572 arto13
LIBREDISPOSICiNDELAMITADDELOSBIENES
ARTICULO726
Elquetienesolopadresuotrosascendientes,puededisponerlibrementehastade
lamitaddesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.738,756
LEY26572 arto13
LIBREDISPOSICiNTOTAL
ARTICULO727
El quenotiene cnyugeni parientes de los indicados en losartculos 725y726,
tienelalibredisposicindelatotalidaddesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.725,726,737,738,756
LEY26572 arto13
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Sabiendo cmo opera y cmo se calcula la legtima, las normas de los artculos
725 a 727 no suscitan dudas particulares ni complicaciones para su aplicacin.
Solo recordemos que la referencia a porcentaje de bienes induce a error y debe
entenderse referida al porcentaje de valor que resulte luego del clculo contable
queyahemosexplicadocmoseefecta.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la
legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.
Consiguientemente, lo que quiere decir el artculo 725 es que lo mximo que el
causantepuededejaraterceros(pordonacinoporlegado)esdeunterciodela
cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o
ajustarseapedidodelodeloslegitimariosafectados.
Viceversa,cuandoalabrirselasucesinsecompruebequenohasidoafectadala
legtima por ejemplo cuando las legtimas han quedado cubiertas con
liberalidades ser vlido el testamento, aunque el testador se hubiera excedido
delterciodelpatrimonioexistentealmomentodetestar.
La norma del 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. Como
veremos ensulugar,la primera partedelnumeral 729noesadecuada.Por eso,
hay queadelantarahoraque la legtima del cnyugeesigual a la legtima de un
hijo.Elcnyuge,portanto,concurreconloshijosydemsdescendientes.
Los ascendientes solamente son legitimarios si no hay descendientes (en
cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes.
Encambio,sihaycnyugelosascendientessonlegitimariosconste.
Conforme al artculo 726, la legtima de los ascendientes que concurren sin
cnyugedelcausanteeslamitaddelcaudalsobreelqueescalculadolalegtima.
Corolario,lapartedisponibleequivalealvalordelamitaddeesecaudal.
Ntese queel precepto aludea ascendientessinms.No distingueentre grados
(ms prximo o ms remoto), ni ramas paterna o materna. La existencia de este
vacosuscitaalgunaspreguntasqueveremosalcomentarelnumeral729.
Elquenotiene"herederosforzosos"puededisponerlibrementedelatotalidadde
supatrimonio.Sencillamenteentalescasosnohaylegtima.
Nohabiendolegtima,eltestadorpuededisponerdetodossusbienes(rectiusde
todo su patrimonio) libremente a ttulo de legado o de herencia (con la salvedad
establecida en el artculo 771), designando como herederos o legatarios a quien
desee por los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no
tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese
dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o solo en favor de algunos
familiaresynodeotros.
Lo dicho pone en evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el
artculo 1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por
testamento, pues aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio
teniendo legitimarios, tales donaciones resultarn perfectamente vlidas si todos
loslegitimarosfallecenantesqueeldonante.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de
DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Lamejoraenelterciodelibredisposicindebeserexpresa,nopudiendoporel/o
eljuezsustituirvlidamentelavoluntaddeltestador"
(Exp.5799OLima,NormasLegalesN"210,p.J4).
PENSi NDEALIMENTOSCONCARGOALAPORCiNDISPONIBLE
ARTICULO728
Si el testador estuviese obligado al pago de una pensin alimenticia conforme al
artculo 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario
paracumplirla.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.415,486,874
LEY26572art.13
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El artculo 415 del Cdigo establece una situacin sui gneris. No cabe
considerarladeotromodo,porquecalificadehijoaquienlegalmentenoestal.
El supuesto del 415 es que una persona no reconocida voluntariamente por el
progenitorni con filiacin judicialmente determinada y declarada, tiene derechoa
reclamar, hasta los dieciocho aos (o indefinidamente si no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental), una pensin alimenticia a quien
cuandonoconcurraningunadelashiptesisdelartculo402C.C.hubieratenido
relacionessexualesconlamadreenlapocadelaconcepcin.
Laidea,pues,esquecuandonoseaposibleobtenercertezadelapaternidad,el
menornoquedeendesamparo.Entalcasosepresumelapaternidadparaefectos
alimentariosdequientuvorelacionescarnalesconlamadre,salvoquestaenla
poca de la concepcin hubiera llevado una vida notoriamente desarreglada, o
quehubieratenidotratoscarnalesconotrapersonadistintadelpresuntopadre,o
que hubiera sido manifiestamente imposible que dicho presunto padre hubiera
tenidorelacionesconlamadre(artculo403C.C.).
Seentiende,pues,quelahiptesisesqueelalimentistacarezcademadreoque
stanopuedasostenerlo.Lanorma,talcomolaveo,regulacasosextremos.
Por ser extremo el caso, el numeral 415 no instituye en verdad una relacin
paternofilial sino exclusivamente un deber de amparo alimentario. No instituye
relacin familiar. Por lo tanto, y esto es lo importante, el as llamado hijo
alimentistanoesherederoforzoso.Asresultadevariasconsideraciones:(a)que
el415sealaqueelinteresado"solopuedereclamar...unapensinalimenticia".
Ese "solo" es bastante expresivo (b) que el 417 autoriza a interponer la accin
"contra el presunto padre o sus herederos", de donde debe inferirse que el
alimentista no loes (c) quesi fueraheredero, tendraque serlegitimario porser
hijo y en tal supuesto, al recibir la legtima quedara satisfecha su subsistencia y
sensatamente no podra reconocrsele derecho a reclamar legtima y adems
alimentos,puesquedaraenmejorsituacinquelosdemslegitimarios.
Considerando las actuales pruebas cientficas para la comprobacin de
paternidad,lautilidaddeesteartculo415haquedadototalmentedesvanecida.
Elordenamientoapuntadosprevisioneslegalessobrelaincidenciadelapensin.
Primera:conformealartculo728,sieltestadorestuvieseobligadoalpagodeuna
pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar
gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla. Segunda: el numeral 417,
segundaparte,establecequelosherederosnotienenquepagaralhijomsdelo
que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado.
As, pues, las disposiciones establecen un singular derecho para los hijos
alimentistas.Estederechojustificasobradamentealgunasexplicaciones.
La pensin no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se incrusta en el
esquema sucesoral. 'No es derecho sucesorio tanto porque el derecho a la
pensin precede al fallecimiento del causante, como porque la pensin, aunque
afecteel patrimoniohereditario,norecaesobre dicho patrimonio. Quierodecir, al
alimentista no se le transmiten (salvo disposicin expresa del testador) ni
posicionesuniversalesnisingularessobreelcaudalrelicto.
Lapensinvieneaser,porunlado,unarestriccinalaposibilidaddispositivadel
testadorsimilaralaqueexisterespectodelalegtima,peroquenoseequiparaa
sta. De otro lado, es deuda del causante aunque deuda calificada y de alguna
manera preferente que debe incluirse dentro de las previstas en el artculo 871
C.C. cuando la pensin haya sido judicialmente ordenada antes del fallecimiento
delpresuntopadre,yunadeudaqueseimponealosherederoscuandolapensin
lesseademandadaaellos(segnpermiteelartculo417).
Lapensin,ensuma,noesdederechosucesorio.Elpensionistanoesheredero
forzosoniservoluntarioamenosqueeltestadorlodesignecomotal.Suderecho
noesalaherencia.Yelderechosobrestarepercuteencuantoactacomouna
limitacinsobrelapartedelibredisposicin.
Peseaqueel728estsituadoensededesucesintestamentaria,nocabeduda
que la pensin esexigible aunque el obligado a pagarla haya fallecido intestado.
La pensin comparte de este modo una de las caractersticas de la legtima a
saber que no puede ser afectada por disposiciones morlis causa. En cambio,
resulta dudoso que el pensionista pueda solicitar, como s ellegitimario, la
reduccin o supresin de donaciones hechas en vida por el causante a terceros
quenoseanherederosforzosos.
Elartculo417estatuyequelosherederosnotienenquepagaral"hijo"alimentista
msdeloquehabrarecibidosifueraherederoporhabersidoreconocidooestar
judicialmente declarado como hijo. Esto merece aclaracin. Lo que a mi juicio
quiere decir la regla es que de ninguna manera los legitimaras lleguen a recibir
por su legtima menos que el pensionista. O dicho al revs, que con
independencia de lo que el obligado a pagar la pensin hubiese pagado por ella
en vida, la pensin post mortem nunca deber exceder de lo que el titular de la
mismahubierapodidorecibirdehabersidolegitimario.
El clculodela posibleequivalenciaescomplejo yparaefectuarlo hayque tener
presentes dos criterios: que la pensin es un pasivo por ser deuda hereditaria y
quelalegtimaesunvalorcontableestablecidosobreelactivomenospasivoms
donaciones. De manera, pues, que para determinar si la pensin excede de la
legtimadebeprimerofijarseelquantumde stayparaellohayqueestablecera
cunto asciende el capital cuya renta satisfaga la pensin, y luego sumar este
capitalalosdemspasivosdelcausante.Establecidoelmontototaldelalegtima
hay que dividirlo, fijar a su vez lo que le toque a cada legitimario y sabido esto
contraponerloconelcapitaldelapensin.
Apartedequelaredaccindel417noesmuyclara,seprestaatrescensuras.La
primera,quesilapensinesaltaolalegtimadebajacuanta,laaplicacindela
norma corre el riesgo de poner en igualdad al pariente legitimario (supongamos,
hijo matrimonial) con el hijo alimentista, que no pasa de ser una especie de
pariente presunto. A la postre, puede darse la posibilidad de que legitimario y
alimentistarecibanlomismo,loquenopareceapropiado.Lasegundacensuraes
que los criterios para medir la pensin y para medir la legtima son distintos. La
pensin es una cantidad peridica la legtima un valor calculado sobre un
patrimonio eventualmente ideal, y que se realiza principalmente con los bienes
netos relictos. Es decir, que mientras la pensin es una renta, la legtima se
concretaenunactivopatrimonial,quenonecesariamenteesuncapitallquido,ni
necesariamenteproducerenta.Demanera,pues,queloscriteriosparaelpagode
una y otra son diferentes. La tercera censura consiste en haber vinculado la
pensin con "la porcin disponible" que a veces no existe, de modo que la
conclusin ha de ser la siguiente: (c.1) si hay legados, stos deben reducirse
hasta donde sea necesario para cubrir la pensin (c.2) si todo el patrimonio ha
sidodejadotestamentariamentealegitimariosoaherederosvoluntarios(esdecir,
sinohayexplcitadisposicinde"partelibre")debenreducirselasparticipaciones
hasta lo que fuera necesario para cubrir la pensin (c.3) si la sucesin es
intestada,seprocedeigualqueelliteral(c.2)precedente.
El numeral 728 establece que "la porcin disponible quedar gravada". Esto
suscitaalgunasinquietudes.Primera: lamaneradecalcularlaporcindisponible.
Yasabemos que esaporcinesde un tercio o lamitad.Pero,tercio o mitad de
qu? Yo dira que solamente del caudal relicto neto (activo menos pasivo), a lo
queseagregaelmontodelasdonacionesalegitimariossindispensadecolacin
y, por cierto, los legados. No incluye, por tanto, las donaciones que en vida del
causantehubierahechoaterceros,quesinembargosconstituyenelementosde
clculo para la legtima. Segunda: que significa eso de "gravada"? Me resisto a
creerqueellegisladorhayaqueridoimponerunasuertedeafectacinogravamen
de derechoreal sobre los bienes.Adems,el artculo 874apuntaque elpagode
laobligacinalimentaria"puedeasegurarsemediantehipotecauotragaranta",lo
que por un lado (al decir "puede") significa que nonecesariamente el pago debe
estar garantizado, y por otro lado significa que la garanta puede recaer sobre
bienes extrahereditarios. Creo, ms bien, que "gravada" viene a significar tanto
como un lmite una restriccin doble. Restriccin al testador o causante que no
puede dejar libremente el tercio o mitad a quien quiera sin antes respetar la
pensin,y restriccinala capacidaddispositivadelossucesores respectodelos
bienes que adquieran de su causante, mientras no aseguren el pago de la
pensin.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de
Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima,
1963 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de
DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
LALEGTIMAINDIVIDUAL
ARTICULO729
Lalegtimadecadaunodelosherederosforzososesunacuotaigualalaqueles
corresponde en la sucesin intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su
concurrencia,participacinoexclusin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,733,815Yss.
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El artculosuscitadosproblemas: equiparar lacuotaindividuallegitimaria(cuando
concurran varios herederos forzosos) con la cuota individual en la sucesin
intestada y aplicar las reglas de sucesin intestada a la concurrencia,
participacinoexclusindelalegtima.Loveremosporseparado.
Con respecto a lo primero, me parece que el precepto yerra al estatuir que la
legtima de cada uno de losherederos forzososseauna cuota igual a la que les
corresponderaenlasucesinintestada.
La legtima, como ya se ha visto, se expresa en su contenido como una porcin
(tercio o mitad) de un patrimonio ideal del causante, calculado sobre el caudal
relicto neto (activo menos pasivo) y agregando las liberalidades que el causante
hizoenvida.Enestaporcinparticipanloslegitimariosenelordendeprelacino
preferencia que el derecho asigna. La cuota por sucesin legal, en cambio, es
participacinsobreelpatrimoniouniversaldelcausante,demaneraquenoincluye
lasliberalidadesni,sisetratadesucesinintestadaparcial,incluyelosbienesque
elcausantehubierapodidodejarenvirtuddetestamento.
Porciertoquelacantidadqueserecibaporcuotalegitimariaylaqueserecibapor
cuota en sucesin intestada pueden llegar a coincidir. Pero una cosa es que
puedanyotracosaesqueefectivamentecoincidan.
Deestamanera,elerrordel729consisteenhabermezcladocosasdistintas.Son
distintoslosderechos,comotambinsondistintoslosclculossobreloscualesse
establece la masa en la que el derecho recae. Lo que correctamente significa la
primera parte del artculo (y que no ha sabido explicar adecuadamente), es que
paradistribuir la legtimaentre los legitimariosseutilizan en principio losmismos
criteriosque se empleanen la sucesin intestada. (As,porejemplo, quien como
hijo sea heredero universal y participe en una quinta parte en la sucesin
intestada,enprincipiodeberecibirunaquintapartedela legtima).Perodeaha
decirquecuotadelegtimaycuotadesucesinintestadasoniguales,hayungran
paso.
La segunda parte del artculo 729 establece que las disposiciones normativas
aplicables a la sucesin intestada tambin regulan la concurrencia, partipacin o
exclusindelalegtima.
Aunque puramente remisoria, la regla glosada justifica algunos comentarios a
mododeprecisin.
En lo que a exclusin concierne, ellegitimario no tiene derecho si es indigno o si
estdesheredado.Sinopuedesucederabintestata,laley leprivadelderechoa
la legtima. Amijuicio,estaexclusinnoafecta(siempre,por cierto, quecon ello
no se perjudique a otro legitimario) a las liberalidades que ellegitimario hubiera
recibidoen vida delcausanteyque,llegado el caso,pudieran serimputadas ala
porcindelibredisposicin.
Alaludiraexclusinlanormadel729,tambinpuederelacionarseconladel817:
los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendiente si
hayhijosonietos,heredanantesquelospadresoabuelos.
Tocanteaconcurrenciayparticipacin,esclaroquelosdescendientesdelmismo
grado(todoshijos,todosnietos,etc.)participanporigualenlalegtima.Cualquiera
seaelgradodeldescendiente,espreferidoalascendientedelcausante.
Sihaydescendientesdedistintogradoseaplicanlasreglasdelarepresentacin.
En el caso de ascendientes, la cuota legitimaria es de la mitad del acervo total
legitimariodel causante. Quien solamente tengaascendientes no puededisponer
de ms de dicha mitad. Los padres, como ascendientes del mismo orden,
participanporigualenlalegtima.Encasodehaberfallecidounodelospadres,el
padre vivo es el nico legitimario, porque en la lnea ascendente no hay lugar a
derechoderepresentacin.
De existir abuelos (supuesto, por cierto, que hayan premuerto los padres), el
ordenamiento no distingue entre lnea paterna y materna. Todos son legitimarios
en la misma proporcin. Esto quiere decir, por ejemplo, que quien tenga dos
abuelospaternosyunomaterno,cadaunorecibirunterciodelcaudallegitimario
ynolamitaddelalegtimaelabuelomaternoylaotramitaddivisiblealaparentre
losdosabuelospaternos.
Noexistiendoascendientesnidescendientesyssolocnyuge,steeslegitimario
nicoendosterciosdelcaudaltotal.Sondeaplicacin,sinembargo,losartculos
826y827.
Si concurren hijos u otros descendientes con cnyuge del causante, las cuotas
legitimariasdeloshijosycnyugesoniguales,aunqueuno(ovarios,otodos)de
loshijosnosea,asuvez,hijodelcnyugesobreviviente.
Si laconcurrenciaesdecnyugeconascendientes,elcnyugeheredaunaparte
igual a la de uno de ellos. Vale decir que la legtima se distribuye en iguales
proporciones. De modo que, contra todo sentido de razn, a mayor lejana del
vnculo,menorlegtimaconyugal.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEONBARANDIARAN,Jos.TratadodeDerechoCivil,
tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCA
DETENA, Guillermo.Derecho deSucesiones,tomo 11,vol. l. FondoEditorialde
laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995ZARATEDELPINO,Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
AUTONOMADELALEGTIMACONYUGAL
ARTICULO730
La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de ganancialesprovenientes de la liquidacin de lasociedaddebienes
delmatrimonio.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.323,326,723
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Esta regla tiene el claro propsito de reafirmacin o precisin, si se puede decir
as, para recalcar la independencia de dos derechos diferentes: el conyugal,
derivado de la sociedad de gananciales y ellegitimario, propio del Derecho de
Sucesiones.
Laideacentraldelanormaesqueproducidoelbitodelcausantequealfallecer
estuviera casado bajo el rgimen de sociedad de gananciales, debern hacerse
dos liquidaciones separadas. Primero, la de la sociedad de gananciales, de
conformidad con el artculo 318 y siguientes del Cdigo despus la sucesoria.
Dicho de otra manera, solamente forman parte de la masa hereditaria del
causantesusbienes propios y lamitad de losbienes y derechos gananciales. La
otra mitad ganancial, por pertenecer al cnyuge sobreviviente, es ajena a la
herencia del de cujus. En esta parte de pertenencia ganancial del cnyuge
suprstitenoseproducefenmenosucesorioalguno.
Silosganancialessonpocoomuchoescosaquenotienerelevanciaenrelacin
al derecho sucesorio conyugal y a la legtima en particular. Solamente tienen
incidenciaparaelejerciciodelosderechosdequetratanlosartculos731y732.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATT A, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
DerechodeSucesiones,tomo1/,vol./.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de ganancialesprovenientes dela liquidacin de lasociedaddebienes
delmatrimonio"
(Exp.N169294PrimeraSala,GacetaJurdicaN30,p.68).
DERECHODEHABITACi NVITALICIADELCNYUGESUPRSTITE
ARTICULO731
Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos
porconceptodelegtimayganancialesnoalcanzarenelvalornecesarioparaque
le sea adjudicada la casahabitacin en que existi el hogar conyugal, dicho
cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita
sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el
valordelbienyeldesusderechosporconceptodelegtimaygananciales.
Ladiferenciadevalorafectarlacuotadelibredisposicindelcausantey,sifuere
necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos
hereditariosdestos.
Ensucaso,losotrosbienessedividenentrelosdemsherederos,conexclusin
delcnyugesobreviviente.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,724,725,732,822Yss.,975,1027
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Esenrelacinalasucesindelcnyugequeencontramoslasinnovacionesms
importantes en el Derecho de Sucesiones en el actual ordenamiento. Son las
relativas al derecho hereditario que le corresponde independientemente de sus
gananciales, que consagra el artculo 730, y al derecho de habitacin vitalicio y
gratuito,quecontemplanlosartculos731y732.
El derecho de habitacin del cnyuge tiene como fundamento la necesidad de
proteger a ste, quien, adems de su condicin de heredero, merece una
proteccinespecialrespectodelinmueblequehabitacomohogarconyugal.Yello
debidoaqueelcario,elreconocimientodelosbeneficiosrecibidosylaintimidad
del vnculo, que constituyen la base racional evidentsima del derecho sucesorio
delcnyuge,sonademsrazonesquejustificanuntratamientoexcepcional.
Como dice inteligentemente Messineo, hay "materias en las cuales la sucesin
mortis causa, precisamente porque tiene por objeto, no derechos patrimoniales,
sinosituacionesorelacionesfamiliares,asumeaspectoparticularquehacedeella
unacosadiversadelasucesinhereditaria, encuantoelttuloenlasucesines,
noyalavoluntaddeldifuntoolamismavoluntaddelaley,sinolaposicinqueel
sucesor tiene en la familia del difunto". Agrega que "la ley, a veces, atribuye
determinadospoderesaldescendienteoalascendiente,envistadelaposicinde
derecho personal que el mismo tiene en la familia y los atribuye, no sobre el
presupuesto de una vocacin (llamamiento), sino sobre el presupuesto de una
derivacindelderechodeldifunto".
Adicionalmenteasulegtima yalosderechoshereditariosquelereconocelaley,
el Derecho moderno ha ido comprendiendo la necesidad de otorgar seguridades
adicionalesalcnyugeviudo.SegnnosdiceenlaExposicindeMotivos,Lanatta
la incluy de acuerdo con el propsito segn el cual el Derecho de Sucesiones
debecumplirunafuncineconmicadeproteccinfamiliar.
Lainspiracindellegisladortienemotivacionesasistenciales.Elfundamentodela
norma es evitar la particin y como consecuencia de ella, la adjudicacin del
inmueble constituido por el hogar conyugal a persona distinta al cnyuge
sobreviviente. Como nos dice Zannoni, "se pretende impedir que el cnyuge
suprstite quede sin habitacin al producirse el fallecimiento de su consorte en
virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el
inmueble, los que, en la mayora de los casos se apunta, exigen la venta del
mismoparapercibirsulegtimaoalcuota,obienparapagarlascostas,quedando
elcnyugesuprstitesinhabitacin".
1.Naturalezajurdicadelderechodehabitacin
Ens,elderechodehabitacinesreal,gratuito,vitalicio,personal,intrasmisiblee
inmobiliario, consistente en la potestad del habitador de ocupar una casa ajena
parasatisfacersusnecesidadesdeviviendaylasdesufamilia.
Estederecholeotorgaalhabitadorlacondicindeusufructuario,significandoello
que la trasmisin a los dems herederos es en nuda propiedad. La nuda
propiedad implica que el propietario no disfruta el dominio, pero de ninguna
manera que no pueda disponer del mismo. Ello significa que la propiedad puede
sertransferidainclusoaunterceroalaherencia,quienseharacreedorfrenteal
cnyuge sobreviviente habitador de los derechos inherentes a la condicin de
heredero en relacin al inmueble especialmente,recuperarel disfruteplenodel
mismo cuando se extinga el derecho de habitacin por alguna de las causal es
sealadasenlaley.
Estoenloquerespectaalanaturalezadelderechorealcomotal.Ahorabien,se
discute si este derecho se otorga pars hereditatis o pars bonorum. Inclusive,
algunos autores como Maffa consideran que es un legado legal. El asunto
parecera ser una discusin meramente acadmica, mas no es as. De una
posicin u otra, depender si debe valorizarse dicho derecho para efectos de
incluirelimportequelecorrespondaalacuotahereditariadelcnyugesuprstite,
osidebeotorgrseleenadicinalamisma.Enefecto,siseconsideraqueesun
derecho independiente a la herencia (pars bonorum), concluiremos que el valor
calculado se excluir de la masa hereditaria. Estaramos, como seala Zannoni,
"ante una atribucin patrimonial referida ut singuli, por imperio de la ley,
desvinculadaoextrada,mspropiamentedelaherenciacomotal".Deesaforma,
seconsideraraenelacervoapartirsenicamenteelvalorde lanudapropiedad.
Ello implicara que para el clculo de los legados y donaciones, se considerara
nicamenteelvalordelanudapropiedad.
De considerar el derecho de habitacin como parte de la herencia (pars
hereditatis),ocurriratodolocontrario.Esdecir,elvalordelmismoestaraincluido
en la masa hereditaria o, en otras palabras, se considerara en sta el valor del
inmuebleensuintegridad.
De acuerdo con la solucin legislativa que se d, este derecho puede ser pars
bonorumoparshereditatis.Porlaformaenquehasidotratado,esparsbonorum
enArgentina,ItaliayPer.
ParaBorda,elcnyugesuprstiterecibeestederechoenformapersonalynoiure
hereditatis. Seala que "esta conclusin resulta evidente si se considera que el
cnyuge goza de ese derecho aunque no herede al fallecido como ocurre en el
supuesto de que todos los bienes del sucesorio sean gananciales y haya hijos
legtimos".SerefierealcasoquesedaenelDerechoargentino,comosedabaen
elPerconlavigenciadelCdigoderogado,enqueelcnyugenoheredacuando
recibeunadeterminadacantidadporconceptodegananciales.Noobstante,goza
del derecho de habitacin. En su opinin, "est claro que no se trata de un
derecho que pasa del patrimonio del causante al del cnyuge suprstite es un
derecho del que ya gozaba en vida del causante, como que viva y habitaba la
casa comn". Agrega que "en el fondo, lo que la ley hace es respetarle al
suprstiteunasituacin de hecho de quegozabaantes deldeceso delcnyuge",
revistiendo este derecho uncarcter asistencia!. Por tanto,sentencia que "no se
trata de regular la sucesin de los bienes del causante, sino simplemente de no
dejarsintechoalquesobrevive".
Comentandolamismaleyargentina,Zannonirecusaelplanteoquecontraponeel
iure proprio y el iure hereditatis, sealando que en ambos casos la atribucin
patrimonialesiuresuccessionis.Nosdiceque"tantoenunocomoenotrocaso,el
derecho real de habitacin no puede constituirse sino en referencia al derecho
sucesorio,porqueelcnyugequeloinvocaoponesiempresucarcterdesucesor
enelderecho".Enconsecuencia,opinaquelaverdaderadisyuntivaseencuentra
en la pregunta de "si el derecho de habitacin se acuerda al cnyuge suprstite
como pars hereditatis, es decir, como parte de la herencia que se defiere, en su
universalidad, en tanto y en cuanto heredero o si ese derecho es, para el
cnyuge, pars bonorum, o sea una atribucin patrimonial que se defiere aunque
no asuma el carcter de heredero". Agrega que si se considera el derecho pars
heredtats, sera oponible por el cnyuge suprstite en tanto heredero,
computndose para establecer la masa de clculo de la legtima e integrando la
hijueladelcnyugesuprstite en cambio, sisereputaparsbonorum, constituira
una carga comn de la herencia deducindose para el clculo de la legtima, no
integrandosuhijuelaoporcinhereditaria.Sealaque,asujuicio,"lasatisfaccin
del derecho involucra una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del
cnyuge suprstite, independientemente de la cuota o porcin a l asignada en
concurrencia con otros herederos". Concluye en que la institucin "pretende
asegurar al cnyuge suprstite el derecho real de habitacin con independencia
de las vicisitudes del contenido y extensin a que pudiera estar sujeta su
adquisicin como heredero", y que "lo contrario importara tanto como sostener
queelderechoseroponibleentantoencuantoelvalordeldominiotilnoexceda
suporcinhereditaria,locualdeningnmodoresultadeltextolegal".Convenimos
totalmenteconelcriterioexpuesto.Portanto,elvalordeldominiotilnointegrala
porcinhereditariadelcnyuge,imputndosealamasahereditaria.Deesaforma,
la legtima y la porcin disponible se calcularn computando solo la nuda
propiedad.
En el Per, el cnyuge siempre es heredero, concurriendo inclusive con los
descendientes, independientemente del monto a que alcancen sus gananciales.
NosedaelsupuestoquecitaBorda,yqueeraposibleconelCdigode1936.
Como hemos explicado, pensamos que en nuestro medio es un derecho ure
successons,esdecir,attulohereditario.Noobstante,esparsbonorum.Deello
sederivanconsecuenciasjurdicasimportantes,queprecisamentenosedaransi
fueraunderechoparsheredtats,comolassiguientes:
a) El derecho de habitacin no integra la masa hereditaria. En consecuencia, no
debecalcularsesuvalorparaimputrseloalacuotahereditariadelcnyuge.
b) De la misma forma quela renunciao elnoejerciciodel derecho de habitacin
no acarrea la renuncia a la herencia, la renuncia a la herencia no trae como
consecuencianecesariamentelarenunciaalderechodehabitacin.Precisamente,
porque ste no forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars
bonorum.Enestasituacin,ssedaelcasodellegitimarionoheredero.
c)SiexistieranenelPerlosimpuestossucesoriosqueestuvieronvigenteshasta
1979,elderechodehabitacinnoestaraafectoalosmismos.
d) Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la herencia, surge la
pregunta de cul es la situacin del desheredado. Pensamos que como la
desheredacinestreferidaprecisamentealosherederoslegitimarios,quienest
castigado por ella perder no solo la herencia sino tambin todo derecho a la
legtimaentreellos,elderechodehabitacin.
e) No es oponible a los acreedores de la sucesin, pues siendo el derecho de
habitacinparsbonorum,suatribucinpatrimonialesiuresuccessionis.Enefecto,
mal podra tener este derecho en cabeza del cnyuge sobreviviente, una
naturalezaquenotuvoenvidadelcausante.
2.TipificacindelderechodehabitacinenelCdiS!oCivil
El artculo 731 del Cdigo no ha tenido una redaccin feliz ni clara, habindose
apartado del texto original sugerido por Lanatta. Holgado Valer ha llegado a
sostenerqueelcnyugequesolicitalaposesindelacasaquelesirvidehogar
conyugal pierde su legtima hereditaria, lo cual no es correcto. En efecto, debe
entenderse que el cnyuge no pierde sus gananciales, ni tampoco su cuota
hereditaria.Resultaaspropietarioencopropiedadconlosherederosconlosque
concurre, por la parte de sus gananciales y de su cuota. La circunstancia que
plantea la norma est referida al caso de que los derechos mencionados que le
corresponden al cnyuge no alcancen el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa habitacin en que existi el hogar conyugal. El Anteproyecto
Lanatta (artculo 73) expresaba con propiedad que producida dicha situacin, el
cnyuge tendra sobre la referida casa el derecho real de habitacin, en forma
vitalicia y gratuita, texto que fue reproducido en los proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora (artculos 779 y 731, respectivamente). Sin embargo, el
Cdigo emplea la expresin podr optar, creando la confusin, pues no expresa
claramente si se trata de un derecho independiente como fue formulado en su
origen, es decir, copulativo a los gananciales y a la herencia, o de un derecho
alternativo,comodejaentreverelvocablooptar,quesignificaescogerentredoso
ms posibilidades. Creemos que la utilizacin de esta voz es un error del
legislador, que se advierte por los antecedentes y por la segunda parte del
artculo. Si fuera opcin de acuerdo con ese concepto, el cnyuge perdera sus
gananciales y su cuota hereditaria, lo cual contradira lo dispuesto en el artculo
730 y el ordenamiento en general. En todo caso, la correcta interpretacin del
trminooptarpodraserenelsentidodequeelcnyugepuedeelegir(optar)entre
ejercer el derecho o no ejercerlo. Pero de acuerdo con ello, todos los derechos
son optativos. Por ello, insistimos en que la norma induce innecesariamente a
confusin,debindosehabermantenidolaclararedaccinoriginaldeLanatta.
Asimismo, elartculo 731 debi referirse a laconcurrencia del cnyugeconotros
sucesores, y no mencionar solo a los herederos. En efecto, de concurrir con
legatarios,elderechosubsistirigual.Debiseguirlaredaccinargentina,quese
refierea"otraspersonasconvocacinhereditariaocomolegatarios",olaitaliana,
quehabladelaconcurrencia"conotrosllamados".Noobstantelaomisindelos
legatarios en nuestro artculo, pensamos que obviamente se aplica el instituto
cuando el cnyuge concurra con ellos inclusive, con mayor razn. Ms an,
cuandoelmismodispositivosealaque"ladiferenciadevalorafectarlacuotade
libredisposicin",queessobrelacualsepaganloslegados.
Adems,pensamosqueesteartculodebipreverdosexcepcionesasaber:
a) Caso del cnyuge separado sin culpa: como en el caso de separacin de
cuerpos el cnyuge suprstite no pierde sus derechos hereditarios en la medida
enquenoseaculpable(artculo343),deberatambinteneraccesoalderechode
habitacin,elcualnopodrreferirsealhogarconyugalquenoexiste,sinoalque
fueelhogarconyugal,dejadoporelculpableoporelinocente.
b)Casodelmatrimonioenextremodemuertecuandosetrataderegularizaruna
situacin de hecho. Si en este caso los contrayentes viven en domicilios
separados, no habra hogar conyugal al momento del fallecimiento, debiendo
otorgrsele el derecho de habitacin al cnyuge suprstite sobre el inmueble
dondehabitelcausante.
El mismo artculo 731 seala que este derecho recae sobre la diferencia
existenteentreelvalordelbienyeldelosderechosdelcnyugeporconceptode
legtima ygananciales,con locualseentiende queenningncasolospierde. El
artculoaadeque"ladiferenciadelvalorafectarlacuotadelibredisposicindel
causantey,sifuerenecesario, lareseNadaalosdemsherederosenproporcin
alosderechoshereditarios de stos".Ennuestroconcepto,estaredaccin no es
losuficientementeclara,habiendosidotomadadelaleyitaliana.Ynoloesporque
si el causante ha dispuesto de su porcin disponible otorgando otros bienes en
legados, no comprendemos cmo el derecho de habitacin puede recaer sobre
esoslegatarios.Ysilohadispuestoenfavordeunlegatariodejndoleunacuota
parte de la herencia, se entiende que ste resulta ser copropietario de todos los
bienesdelaherencia.Tampocoentendemoscmolodebeafectaral,enprimer
lugar,elderechodehabitacinafavordelcnyuge.Seraassolosiellegislador
hubiera dictado normas sobre una particin forzosa, en la cual los beneficiados
con la cuota de libre disposicin debieran recibir la nuda propiedad del inmueble
sobre el cual se constituy el hogar conyugal, de tal manera que los dems
herederostomenlosotrosbieneslibresdetodacarga.
Noobstante,deconsiderarseestaafectacin,deunauotraforma,comocargaal
beneficiado con la porcin disponible y, asimismo, a los herederos legitimarios,
ello no significa un obstculo o un recorte para que sucedan al causante como
propietarios. Quiere decir que, de acuerdo con el Cdigo y con la salvedad que
hemossealado,elderechodehabitacinserprimerocargadelacuotadelibre
disposicin y, solo en caso necesario, de las hijuelas hereditarias,
proporcionalmente.
Adems,elartculo731agregaque,"ensucaso,losotrosbienessedividenentre
los dems herederos con exclusin del cnyuge sobreviviente". Este ltimo
enunciado no figur en el Anteproyecto Lanatta, ni en los proyectos de las
Comisiones Redactora y Revisora, apareciendo sorpresivamente en el Cdigo.
Nosotros no le encontramossentido, pues si el cnyuge no ejerce el derecho de
habitacin, participa en la divisin de los dems bienes de la herencia. Y si lo
ejerce, es porque la parte que le corresponde por concepto de gananciales y su
cuota hereditaria no alcanzan el valor necesario para que le sea adjudicada la
casa habitacin en la que existi el hogar conyugal, en cuyo caso no puede
participarenladivisindelosdemsbienes.
Entindase bien: la propiedad se trasmite normalmente. El cnyuge ser
propietariode loque lecorrespondaporganancialesmssucuotahereditaria.El
valorrestanteserheredadoenpropiedadporlosdemssucesores,peroconuna
carga: el derecho de habitacin del cnyuge. ste constituye una excepcin al
principio de que la legtima es intangible y, por lo tanto, no admite gravmenes,
principio que recoge el artculo 733, que estatuye que el testador no puede
imponergravamen algunosobre lalegtima. Enefecto,estederechodel cnyuge
condiciona la legtima de los herederos forzosos, quienes heredan la nuda
propiedad,sinderechoausufructuarelbien.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomo 1, con la
colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las
modificacionesintroducidas porlasLeyesN2 23.264Y N2 23.515,BuenosAires,
EditorialPerrot,1987CASTNTOBEAS,Jos:DerechoCivilEspaolComny
Foral, tomo sexto: Derecho de Sucesiones, volumen tercero: Los particulares
regmenes sucesorios. La sucesin intestada. La sucesin contractual. La
sucesinexcepcional,octavaedicinrevisadaypuestaaldaporJosLuisdelos
Mozos, Madrid, Reus, 1978 DANZIGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de
habitacindel cnyugesuprstite, Tesis deBachiller,Lima,Universidad de Lima,
FacultaddeDerechoyCienciasPolticas,1989HOLGADOVALER,Enrique:Las
Sucesiones Hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano, Cuzco, 1985
LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981 MAFFA,Jorge O.:
Tratado de lasSucesiones, tomo11,Buenos Aires, Depalma, 1982 MESSINEO,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las
Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado,
traduccindeSantiagoSentsMelendo,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropa
Amrica,1971ZANNONI,EduardoA.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones,
tomo"terceraedicinampliadayactualizada,BuenosAires,Astrea,1982.
DERECHODEUSUFRUCTODELCNYUGESUPRSTITE
ARTICULO732
Si en el caso del artculo 731 el cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin
econmica que le permita sostener los gastos de la casahabitacin, podr, con
autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien yel de sus derechos por
concepto de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al
usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr
readquirirasusolavoluntad elderechodehabitacin aque se refiereel artculo
731.
Mientrasestafectadoporlosderechosdehabitacinodeusufructo,ensucaso,
lacasahabitacintendrlacondicinlegaldepatrimoniofamiliar.
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o
muere,losderechosquelesonconcedidosenesteartculoyenelartculo731se
extinguen, quedando expedita la particin del bien. Tambin se extinguen tales
derechoscuandoelcnyugesobrevivienterenunciaaellos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.488a501,731,999Yss.,1666yss.
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Nuestro Cdigo contempla en el artculo 732 una situacin no prevista en otros
ordenamientos, al permitirle al cnyuge suprstite arrendar el inmueble con
autorizacin judicial ypercibirparas larenta,cuandosusituacin econmica no
le permita sostener los gastos de la casahabitacin. Este beneficio puede ser
excesivo y est ligado a la falta de lmite en cuanto al valor del inmueble. En
efecto,puede darseel casodeuninmueble demuchovalor cuyo mantenimiento
requieratambindemuchosgastos.Deseras,resultaramsinjustoaunqueel
cnyuge perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de la
habitacin.
Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho de
habitacin, que por su naturaleza es intrasmisible. Es realmente derecho de
habitacinousufructo?
Nospreguntamos,adems,mientrasdureelarrendamiento,quhaocurridocon
el derecho de habitacin? Se ha suspendido? O se trata de una extincin y
nuevo nacimiento? Danziger opina que no es ni lo uno ni lo otro. Es que en
realidad, se trata de un usufructo y no de un derecho de habitacin. Entre otras
razones,porquenointeresanlasnecesidadesdehabitacin,pudiendoelinmueble
sobrepasarlas ampliamente. No rene, pues, los caracteres constitutivos del
derechodehabitacin,aunquetienerasgosevidentesdel.
1.Derechosyobligacionesdelhabitador
El derecho de habitacin est normado en el artculo 1026 del Cdigo Civil, que
indicaqueelderechodeusarodeservirsedeunbiennoconsumibleserigepor
las disposiciones del usufructo, encuanto sean aplicables. Ello concuerdacon lo
indicado en el artculo 732, que prescribe que el cnyuge sobreviviente ejercer,
en este caso, sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechosporconceptodelegtimaygananciales,losdemsderechosinherentes
alusufructuario.Entalvirtud,esdeaplicacinlodispuestoenelartculo999,enel
sentido de que el usufructo contiene las facultades de usar y disfrutar
temporalmentedeunbienajeno.
Comentando el Derecho argentino, Borda indica que el derecho de uso y
habitacin es anlogo, aunque menos extenso que el usufructo, en tanto ste
permitenosoloelusoygocedelacosa,sinotambinaprovechartodoslosfrutos
naturales,industrialesociviles queella produzca.Agregaque elusuarionotiene
derechoaaprovecharse de lacosa econmicamentenilafacultad de percibir los
frutos, reconocindole la ley, excepcionalmente, la atribucin de tomar aquellos
frutos que sean necesarios para las necesidades del usuario y de su familia.
Finalmente, sentencia que no puede aprovecharse indirectamente de los frutos
vendindolosparasubvenirconelproductodelaventaotrasnecesidadessuyaso
delafamiliapues,sisepermitieraesto,quedaradesdibujadaladiferenciaentre
elusoyelusufructo.
Adems de la facultad de usar y disfrutar el bien que hemos mencionado, el
cnyuge sobreviviente, como usufructuario, tiene los siguientes derechos y
obligaciones:
a) Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas (artculos 920 y
921), incluso contra los herederos que impidiesen el ejercicio del derecho de
habitacin.
b) Gozar de las acciones reales provenientes de su derecho como copropietario
encalidaddecoheredero(artculo979),antesdelaparticin.
c)Explotarelbienenlaformanormalyacostumbrada(artculo1008).
d)Nohacermodificacinsustancialalgunadelbienodesuuso(artculo1009).
e)Elartculo1010mandapagaralusufructuariolostributos,lasrentasvitaliciasy
laspensionesdealimentosquegravenelbien.Encuantoalaprimeraobligacin,
como ya hemos sealado, creemos que, sin duda, le corresponde al titular del
derecho de habitacin, amn de que la relacin de deudor frente a la
Administracin Tributaria la tenga cada copropietario, individualmente. Empero,
cada uno de elios podr exigir al usufructuario la devolucin de lo pagado. En
cuantoarentasvitaliciasypensionesdealimentosquepuedangravarelbien,no
pensamosquedebandeserdecargodeltitulardelderechodehabitacinsinode
la persona obligada. Si era el causante, lo sern los herederos,
proporcionalmente.
f) Subrogarse en el crdito si paga la deuda hipotecaria o el inters que sta
devenga (artculo 1011). De hacerlo, podr repetir contra los copropietarios,
aumentandosuparticipacinenlapropiedad.
g)Norespondedeldesgasteporeldisfruteordinario(artculo1012).
h) Efectuar las reparaciones ordinarias, y si por su culpa se necesitan obras
extraordinarias,debehacerlasasucosto(artculo1013).Eldeteriorodelinmueble
por causa imputable al habitador no extingue el derecho de habitacin. No
obstante, como bien dice Borda, los propietarios tendrn derecho a exigir la
reparacindelosdaos.
i) Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al
tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedansepararsesin dao,
salvoqueloscopropietariosoptenporpagarsuvaloractual(artculos1015y917).
El ejercicio del derecho de habitacin es potestad del cnyuge que hereda en
propiedad.Elcnyugequeconcurreconlosdescendientesyoptaporelusufructo
delatercerapartedelaherencia,pierdeelderechomencionado.Aslodeclarael
artculo823.
2.Suspensinyreadquisicindelderecho
En la parte final del primer prrafo del artculo 731 se establecequesi se
extinguiera el arrendamiento, el cnyugesobreviviente podr readquirir a su sola
voluntad el derecho de habitacin explicado. La norma no contempla sancin en
caso de que el cnyuge arriende el inmueble sin autorizacin judicial. Se
extinguira en ese caso el derecho de habitacin? Creemos que no, por no
habersecontempladocomocausaldeextincin.
3.Patrimoniofamiliar
El artculo 732 prescribe que mientras est afectado por los derechos de
habitacinodeusufructo,ensucaso,lacasahabitacintendrlacondicinlegal
de patrimonio familiar institucin que el Cdigo derogado denominaba hogar de
familia. As, la casahabitacin resulta inembargable e inalienable conforme lo
establece el artculo 488. No se da la tercera calidad que seala esta norma, o
sea, la trasmisibilidad por herencia, pues precisamente el derecho de habitacin
se extingue con la muerte. ste no es solamente un derecho preferencial en
relacin a los herederos, sino aun ms, tambin respecto de los acreedores del
cnyuge suprstite. El derecho de habitacin es una facultad que el legislador
otorga a ste. Opera morlis causa. Pero, como la casahabitacin de la familia
puedeserobjetodelpatrimoniofamiliar(artculo489,inciso1),puedeconstituirse
como un acto intervivos. La constitucin del patrimonio familiar no transfiere la
propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios, quienes
adquieren solo el derecho de disfrutar de dichos bienes (artculo 490). Como ha
quedadosealado,elderechodehabitacinesnicamentesobreelinmueble,no
assobrelosbienesmueblesqueestnenl,loscualesformanpartedelamasa
hereditaria, a excepcin del menaje ordinario del hogar que, de acuerdo con el
artculo320,correspondealcnyugesobreviviente.
Esimportanteconcordarestasnormasconelartculo323delLibrodeDerechode
Familia, que expresa que "cuando la sociedad ha fenecido por muerte o
declaracindeausenciadeunodeloscnyuges,elotrotienepreferenciapara la
adjudicacindelacasaenquehabitalafamilia,conlaobligacindereintegrarel
exceso de valor, si lo hubiera". Podra pensarse que no tiene sentido esta
disposicin, por cuanto el cnyuge suprstite se ve obligado a pagar el exceso,
mientraselderechodehabitacinqueconsagraelDerechoSucesorioesgratuito.
Sinembargo,elejerciciodeaquelderechopuedeserimportanteparaelcnyuge
suprstite por cuanto consolida la propiedad. Podra ocurrir que siendo los
herederos del causante distintos de los del cnyuge sobreviviente, a ste le
interese que no se produzca a su muerte la copropiedad entre ambos, sino que
ms bien pase en propiedad a sus propios herederos. O tambin para tener
totalmente lalibredisposicindelbien,sin laslimitacionesdelpatrimoniofamiliar,
ysinque lesean de aplicacinlascausal es de prdida del derechopor muerte,
nuevas nupcias o vivir en concubinato, a que se refiere el ltimo prrafo del
artculo732.
4.Causasdeextincin
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o
muere, losderechosconcedidosseextinguen,quedandoexpeditalaparticindel
bien, al igual que cuando renuncia a ellos. Las causas de extincin pueden
producirse, segn el caso, en cualquiera de las tres etapas analizadas. Quiere
decirque,enprincipio,elderecho de habitacinpuede extinguirsecomoderecho
expectaticio,comoderechoconcretoaserejercidoocomoderechoadquirido.
a)Nuevomatrimonio
En Roma, la condicin de no casarse fue repulsada por la Ley Julia,
considerndose que condenaba al instituido o al legatario a celibato perpetuo.
Igualmente, fue considerada contraria a las buenas costumbres en el antiguo
Derechofrancs.Enrealidad,estaasignacinmodal,al igualque lacondicinde
casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto
lugar, o en cierto tiempo, o con la condicin de mudar o no mudar de religin,
fueronconsideradas,enciertaforma,comoinmorales.
Nuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo matrimonio como una
causal de extincin del derecho de habitacin. En realidad, significa una
asignacinmodal impuestaporla ley,contralacualnocabenielconsentimiento
previodelcausante.
Quizs esta causal de extincin tenga su antecedente en el artculo 636 del
CdigoCivilitaliano,quealtratardellegatariodeusufructoodeuso,dehabitacin
odepensin,odeprestacinperidicaparaelcasooporeltiempodelcelibatoo
de la viudez, expresa que no puede gozar de ella sino durante el celibato o la
viudez.LacuartamaritaldelDerechoromanotenaestamismareserva:"demodo
que si la viuda repeta matrimonio, perda el dominio de los bienes en que
consista, y solo conservaba el usufructo, caso de existir hijos del matrimonio
primero".
Su fundamento es discutible. Sorda considera la causal como un castigo al
matrimonio que no tiene justificacin alguna. La califica de un lamentable error,
sealandoqueesposiblequeestadisposicinsehayaincluidoenlaleyteniendo
en mira sobre todo a la mujer viuda. Agrega "que se ha pensado, quizs, quesi
bien es natural protegerla, esa proteccin debe cesar cuando con motivo de su
nuevo matrimonio, tiene ya quien atienda a sus necesidades", olvidando "que la
leyprotegetambinalviudo,quegeneralmentenomejorasusituacineconmica
volvindose a casar por el contrario, aumentan sus gastos y necesidades"
opininconlaqueconcuerdaMaffa.Enelmismosentido,Zannonidiscrepadela
solucin, sealando que el nuevo matrimonio no tiene por qu hacer presumir la
cesacin de las necesidades delhabitador, sobretodocuandoel suprstiteesel
viudoynolaviuda.Estamosdeacuerdo:nohayraznalgunaparaqueseextinga
estederechopornuevasnupciascontradasporelbeneficiario.Yesquelaleyno
debe,portratar de evitarsituaciones injustas, darreglasquellevenprecisamente
aellas,enotrascircunstancias.
Una solucin inteligente la encontramos en la Ley 261 de la Compilacin de
Navarrade1973,quealtratardelusufructodefidelidad,expresaqueseextingue
por contraer el usufructuario nuevas nupcias, salvo pacto o disposicin en
contrario del cnyuge premuerto. Es una solucin eclctica que resulta, quizs,
msequitativa.
b)Concubinato
Siendoelconcubinatounafigurareferidaaconvivenciadepersonasqueno
tienenimpedimentoalgunoparacontraermatrimonio,enunainterpretacinliteral,
estacausaldeextincinnoseradeaplicacinalossimplesconvivientes,locual
resultaatodaslucesabsurdo.Ellegisladordebiutilizarlaexpresinconvivencia
ounindehechoynoreferirseaunafigurajurdicadembitomsreducidocomo
eselconcubinato.
Adiferenciadelacausalanteriorquehemoscriticado,stanosparecetotalmente
fundada, con la observacin expuesta. No fue considerada en el Anteproyecto
Lanatta ni en los Proyectos de las Comisiones Reformadora y Revisora,
apareciendoenelCdigoCivil.
c)Muerte
Con la muerte fsica o con la declaracin judicial de muerte presunta del
cnyugehabitadorseextingueelderecho.
d)Renuncia
Estaexpresindelaleyresultasumamenteinteresante.Elderechodehabitacin,
si bien es iure successionis, es pars bonorum, de acuerdo con lo explicado. En
consecuencia:
Caberenunciaranticipadamentealbeneficio.Nosiendoelderechodehabitacin
parshereditatis,esdecir,noformandopartedelaherencia,noleesdeaplicacin
el principio segn el cual no procede la renuncia de herencia futura. Por tanto,
nada obsta a que pueda renunciarse a l antes de su adquisicin e, inclusive,
anticipadamenteenvidadelcnyuge.
Al ser pars bonorum y,por tanto,noformar partedela herencia, tampocole es
de aplicacin el principio de que no se puede aceptar una parte de la herencia
renunciando a la otra. Por ello, puede renunciarse a la herencia mas no as al
derechodehabitacin,oviceversa.
Como el derecho de habitacin es parte de la legtima, puede apreciarse
claramente su naturaleza iure successionis. No obstante, es pars bonorum y no
pars hereditatis, como se ha sealado. En consecuencia, le es de aplicacin lo
dispuestoenelartculo733,enelsentidodequesobrela legtimaeltestadorno
puede imponer gravamen, modalidad ni sustitucin alguna y que tampoco podr
el testador privar a su cnyuge del derecho de habitacin, salvo en los casos de
desheredacin e indignidad mencionados. Sin embargo, de acuerdo con lo
explicadoenlosprrafosanteriores,nadaimpidequeelherederoconvengaenla
sustitucin. Por ejemplo, ello puede ocurrir en la prctica con un anticipo de
herencia,enelcualelcausanteyelsucesorconvienenenl,contratando.Incluso,
el causante puede disponer en vida de su porcin disponible, dispensando de
colacin,acambiodelarenunciadelderechodehabitacin.Loquenopuedees
privarunilateralmenteasucnyugedeestederecho.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivil, Sucesiones, tomos I y II,con la
colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las
modificaciones introducidas por las Leyes N 23.264 Y N 23.515, Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1987 DANZIGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de
habitacindel cnyugesuprstite, Tesis deBachiller,Lima,Universidad de Lima,
Facultad deDerechoyCiencias Polticas, 1989 FALCN, Modesto: CdigoCivil
espaol,tomotercero,Madrid,CentroEditorialdeGngora,1889
MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo II, Buenos Aires, Depalma,
1982
ZANNONI,EduardoA.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones,tomo1,tercera
edicinampliadayactualizada,BuenosAires,Astrea,1982.
BORDA,GuillermoA.:TratadodeDerechoCivil,Sucesiones,tomosIy11,conla
colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las
modificacionesintroducidasporlasLeyesNQ23.264YNQ23.515,BuenosAires,
Editorial Perrot, 1987 DANZIGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de
habitacindel cnyugesuprstite, Tesis deBachiller,Lima,Universidad de Lima,
Facultad deDerechoyCiencias Polticas, 1989 FALCN, Modesto: CdigoCivil
espaol,tomotercero,Madrid,CentroEditorialdeGngora,1889
MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo II, Buenos Aires, Depalma,
1982
ZANNONI,EduardoA.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones,tomo1,tercera
edicinampliadayactualizada,BuenosAires,Astrea,1982.
INTANGIBILIDADDELALEGTIMA
ARTICULO733
El testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los
casosexpresamentedeterminadosporlaley,niimponersobreaqullagravamen,
modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su cnyuge de los
derechosqueleconcedenlosartculos731y732,salvoenlosreferidoscasos.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.669,723a732,742,806
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El primer precepto del artculo estatuye que el testador no puede privar de la
legtima a los herederos forzosos (esto, es legitimarios), sino en los casos
expresamentedeterminadosporlaley.
La regla es redundante y correlato de las normas atinentes a indignidad y
desheredacin. En efecto, el artculo 742 permite privar de la legtima al forzoso
que hubiera incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y esas
nicas causales son las mencionadas en los artculos 667, 744, 745 Y 746 del
Cdigo.
Apartedelodispuestoenloscitadosnumerales,noselepermitealtestadorprivar
delalegtimaasusparientesconsideradoslegalmentecomoherederosforzosos:
los descendientes, los ascendientes y el cnyuge. Pero tras de tan sencillo
enunciadovienenlosproblemas.
Privarde lalegtimaequivaleadespojar,quitar,negarelaccesoaella.Loqueel
legislador ha querido, en suma, es evitar que mediante disposiciones
testamentarias el testador impida (adrede o involuntariamente) que el forzoso
recibatodoloquelegitimariamentedebieracorresponderle.
Ahorabien,comoyasesabe,lalegtimaseconcretaenunaporcindelafortuna
del causante que no se fija sobre el patrimonio existente en el momento de la
confeccindeltestamento,sinoquesecalculasobreelactivomenoselpasivodel
causante cuando ste muere, ms las donaciones efectuadas en vida por l.
Advertidoestoporunlado,yadvertido,deotrolado,queciertasliberalidadesalos
forzosos se atribuyen legalmente a la legtima, aunque el testamento omita
adjudicar de manera explcitaallegitimario todo loqueastele corresponda, no
necesariamente implicar privacin de la legtima, porque el beneficiario de la
mismapuedehaberlaobtenidoya.
La legtima, pues, no solo puede ser despojada mediante disposiciones
testamentarias, sino tambin mediante diversos actos de disposicin efectuados
antesodespusdeltestamento.
La privacin, en el fondo, se vincula estrechamente con lo que se conoce como
pretericin. As resulta del artculo 806: "La pretericin de uno o ms herederos
forzosos,inva/idalainstitucindeherederosencuantoresulteafectadalalegtima
quecorrespondealospreteridos".
Preterir deriva dellatnpraeterire, quesignifica ir ms all, o pasar de largoalgo.
Preteriraunapersonaestanto,pues,comoprescindirdeella.
El punto crucial a determinar en nuestro derecho concierne al alcance de la
pretericin. A diferencia de otras legislaciones que han dado lugar a abundante
doctrina y jurisprudencia interpretativa, la nuestra no debe provocar, a mi juicio,
mayordiscusin.Enefecto,meparecequedelartculo733(queahoraanalizamos
en conexin con el 806) no debe quedar duda que el concepto de pretericin no
estcentradotantoeneldeberformaldeinstituirherederoallegitimario,sinoenla
necesidaddeimpediromisioneslesivasalcontenidodelalegtima.
Elprimermandatodelanormapuedeservistodesdedosngulos.
Uno de orden formal nominal, conforme al cual el testador no puede hacer
instituciones testamentarias con exclusin del que la ley califica como forzoso.
Estaomisinpuedeserexprofesooinvoluntaria.
En el segundo caso, omisin involuntaria, el testador simplemente se olvida de
incluir allegitimario, o ignora que lo tiene. En el primer caso lo menciona, pero
precisamente para excluirlo sin que el as excluido sea indigno o susceptible de
serdesheredado.
Pues bien, aunque en ambos casos pueda haber ausencia de nombramiento y
efectivamentesehayaprescindidodellegitimario,nonecesariamentehayconello
perjuicioalalegtimaenelsentidodeprivacintotaloparcialdelamisma,porque
el omitido o excluido puede haber recibido su cuota legitimaria mediante una
liberalidad.
En resumen: la sola pretericin entendida como ausencia de nombramiento o
como exclusin de nombramiento no necesariamente es repudiada por la ley. Lo
ser solamente en la medida en que, precisamente por ello, quede el forzoso
privadodelatotalidaddelalegtimaquepudieracorresponderle.
Otro ngulo es de orden material, conforme al cual las disposiciones
testamentarias deben ser elaboradas de tal manera que al hacerlo ningn
herederoforzosopuedaserdespojadodesucuotalegitimaria.
Lapretericinnoessolamenteomisindenombramientoeneltestamento,loque
no necesariamente perjudica la legtima, sino principalmente laprivacintotaldel
beneficio legitimario. Pretericin supone despojo u omisin total de un heredero
forzoso,loqueestantocomodecirquenoseharecibidonadapor liberalidaden
vida del causante ni por su muerte. De ah que sea necesario distinguir la
pretericindelegtima,delainsuficienciaenellaqueseremediaconlaaccinde
complemento.
Laintencindeesteprimerprrafodelartculo733puede,porlotanto,resumirse
en lassiguientes ideas.Primera: la desheredacin injustanopriva dela legtima.
Segunda: el testador no est obligado a designar testamentariamente la legtima
del forzoso si ya la ha satisfecho por disposicin extratestamentaria. Tercera: no
se permiten disposiciones testamentarias que, reconociendo allegitimario como
sucesor,leniegantotaloparcialmentelalegtima.
Laregla,ensuma,estsimplementeorientadaaimpedirvulneracindelderecho
legitimaroynoaimponerdesignacionestestamentariasnominales.Lanormaque
estudiamosnoobligaaqueentodotestamentohayainstitucinhereditariadelos
forzosos, porque tal interpretacin conducira al absurdo de negar validez a los
testamentosqueselimitenadisposicionesdenaturalezanopatrimonial,oencuyo
contenido se establezcan disposiciones que manifiestamente no afecten la
legtima,ocuandoporejemplosehainstituidoenlalegtimaaunhijoquefallece
antes que el testador, sin que ste haya designado como legitimarios a los
representantes del premuerto. En cuanto al contenido de la legtima, existe
aunquenadahayadejadoeltestador,porquecomosecomputanlasliberalidades
elquantumseintegraconelvalordebienesextrahereditarios.
El segundo precepto del artculo 733 dispone que el testador tampoco puede
(lase,nodebe)imponera lalegtimagravamen,modalidadosustitucinalguna.
Si lo hiciere, como estatuye el artculo 736 C.C., la disposicin se tiene por .no
puesta.
La idea general se entiende sin mayor problema. La legtima tiene un contenido
cuantitativo y un contenido cualitativo. El primero equivale a una porcin de un
haber patrimonial del causante que se calcula como ya hemos indicado al
comentar el artculo 723. O sea, la ley establece que por lo menos un cierto
quntumllegueallegitimario,enrazndesuvnculofamiliarconeldifunto.
Peroquiere, adems,queesecontenido noseaafectadomediantedisposiciones
que de unauotraformaperjudiquen ladisponibilidad pura y simpledelquntum.
Porlotanto,prohbealtestadorestablecersobrelalegtima"gravamen,modalidad
o sustitucin alguna". La legtima no est protegida en el sobre qu, sino
principalmenteenel quntum, para queel legitimario pueda pedirel suplemento,
lo que no significa que tenga derecho a pedir bienes concretos si el causante
habadonadomsdeltercioomitadsegnelcaso.Obviamentesielderechoala
legtima fuera inevitablemente coincidente con el de heredero, el legitimario no
podareclamarcontralasdonacionesexcesivas,porquetampocopudohacerloel
causanteenvidaytampocopodrahacerloelherederoencuantocontinuadorde
lasposiciones jurdicas. Deahque,sinduda,el derecholegitimario es, encierta
forma, superior y ms fuerte que el de heredero, aunque obviamente haya
coincidenciascomolacircunstanciadequeellegitimarionadarecibirsielpasivo
essuperioralactivo.
El texto normativo es, sin duda, deliberadamente ancho. Ha querido cobijar
cualquier supuesto quea lapostreterminerepercutiendo en una limitacin sobre
el haber legitimario, o una prohibicin sobre l. La norma alude a gravamen,
modalidadosustitucindelalegtima.Vemosloseparadamente.
La legtima como tal no es susceptible de ser gravada en el sentido usual de la
expresin gravamen, como sinnimo de garanta. Lo que la norma ha querido
significaresqueelcontenidodelalegtimallegueaserobtenidoenplenodominio
por ellegitimario, sin restricciones, prohibiciones o limitaciones de goce que
puedanmermarsuvalorydisponibilidad.
Enesteordendeideas,ysinquelaenumeracinpretendaserexhaustiva,pueden
citarse como hiptesis de gravmenes no permitidos: el usufructo prohibiciones
de disponer o de gravar prohibiciones de efectuar particin (salvo en los casos
expresamente permitidos) o de hacerlo parcialmente o de hacerlo de una
determinadamanera(siempre,claroest,queeltestadornohayadejadohechala
particin en su testamento) restricciones al derecho de administracin o de
explotacin de ciertos bienes imposiciones de renta vitalicia a cargo del
legitimario imposicin de servidumbres inexistentes antes del testamento
creacin de garantas reales sobre los bienes cuando dichas garantas
correspondanadeudasenfavordetercerosodeotrossucesoresquenoestaban
garantizadas.En general, pues,cualesquiera cargasoimpedimientosqueobsten
la completa obtencin de legtima. Obviamente, nose incluyen en este concepto
de gravamen: (a) aquellos actos lcitos extratestamentarios que se hagan
intervivos(porejemplo,queelcausante,dueodeunnicoinmueble,lohipoteque
enfavordeunacreedorquelehaotorgadouncrditoyfalleceantesdepagarlo)
(b) como ya se ha visto, el derecho de habitacin o de usufructo del cnyuge
suprstite(c)elpagodelalegtimaexrecertaynocomocuotaparte,medianteel
sistemadeparticinanticipada(artculo852C.C.)
Es harto discutible si al prohibir gravamen sobre la legtima debe considerarse
incluida como vetadala posibilidaddepago con bienes extrahereditarios. Reitero
aqumiopinindequeennuestroderechonoencuentroimpedimento.Elartculo
723, en relacin con el 729, hace ver que la legtima es simplemente una cuota
ideal que no necesariamente (o sea, obligatoria e indispensablemente) tiene que
sersatisfecha,encuantoacontenidooconsistencia,solaynicamenteconcuota
de bienes hereditarios (porque puede haber habido donaciones en vida del
causante,opagarse a ttulodelegados, oattulo de heredero instituidoencosa
cierta).Enelncleoyconcordanciadelasdisposicionesdenuestroordenamiento
encuentro perfectamente posible el derecho para el testador de disponer que la
legtima sea pagada en dinero (aunque no haya dinero en la herencia,
disponiendo,porejemplo,laventaporelalbaceadeciertosbienesparaqueconel
producto de la enajenacin pague su cuota a un legitimario). De otra parte, los
artculos859ysiguientesdelCdigo,conformealoscualeslosbienesycrditos
seadjudicarnenespecieacadaunodelosherederos,establecenlapreferencia
de cobro con materia hereditaria, pero no la obligacin, y dejan abierta la
posibilidaddesuconversinadinero.Aloqueseagregaalgoms.Yesquesila
colacinpuedehacerseenvalor(artculo833C.C.)evidentementeelreintegrose
haceendineroy el legitimario querecibala suma reintegrada no cobra innatura
conbienescontenidosenlamasahereditaria.
Enresumen:nocreoquedelostextosdenuestroordenamientodebacolegirseun
impedimento o prohibicin para que la legtima hereditaria no pueda ser pagada
en dinero, incluso aunque existan bienes en el activo hereditario suficientes para
satisfacerla. A la postre, me parece, lo que el legislador ha querido privilegiar en
materia legitimariaesque lalegtima seconcreteenunvalorquecorresponda al
de la cuota, calculable ese valor sobre la base de bienes (y por tanto tambin
crditos). Pero de ello no debe deducirse imposicin normativa para que la
legtima se pague a ttulo de heredero universal con los bienes que dej al
testadorviceversa,nohayprohibicinlegalaltestadorparaquedispongadesus
bienescomocreaconveniente,siempreque con ello: (a) no afecte lapercepcin
de lacuotay (b)queel contenido que asignaa la mismanoestindebidamente
gravado.Estoes,nohayreglaqueestablezcaunadeterminadacomposicindela
cuota,ni queobligueaque el quntumde la cuota tengaquehacerseefectivoy
realizarse (percibirse o cobrarse) obligatoriamente con bienes (o crditos)
hereditarios. Todo lo que en nuestro ordenamiento se dice sobre legtimas es en
sentidonegativo:porcentajedelquenopuededisponereltestador(olvidandoque
lalegtimatambinactaensucesinintestada).Peroporningn lado laleydice
cul sea la composicin de la legtima ni estatuye preceptivamente el pago in
naturaconlosbienesrelictos.
Establece el artculo que no cabe imponer modalidades sobre la legtima.
La disposicin debe ser concordada con la del artculo 689. En cambio, no me
parece procedente establecer concordancia con el artculo 736, porque esta
norma respecta al hecho exclusivo de la institucin al legitimario como heredero,
haciendoconcurrirambassituaciones.
Al igual que la prohibicin de gravmenes, en el sentido de disposiciones
restrictivas, tampoco se permite que la legtima quede supeditada a condicin,
plazoocargo.Ntese,sinembargo,quelaprohibicinconciernealalegtima,no
alasituacindelosbienesqueformenpartedelpatrimoniodelcausanteysobre
los cuales eventualmente se configure el contenido de la legtima. Quiero decir,
por ejemplo, que si el causante hubiera sido donatario de un bien y la donacin
estuvieraafectaauncargo,eldeberdedichocargosetransmitealoslegitimarios
no porque afecte la legtima, sino porque est entroncado con el ttulo de
adquisicinpatrimonialconelcausante(artculo188C.C.)
Lomismoocurreconlacondicinoconelplazo,desuertequesielcausanteera
titular de un derecho o propietario de un bien afectos a condicin o a plazo, el
legitimario que en pago de su legtima reciba tal bien o derecho los recibir tal
como estaban constituidos en el patrimonio de su causante y esto de ninguna
manerapuedeestarsancionado.
Ensntesis,adondeapuntalanormaesanoautorizarmodalidadesimpuestasen
eltestamentoquedeunauotramanerahaganincierto(enelcasodelacondicin)
elgocedelalegtimaolapercepcindelamisma,oquelolimitentemporalmente
(enelcasodeplazo),oquelohagangravoso(enelcasodelcargo).
Tocante a sustitucin, la norma debe ser concordada con la contenida en el
numeral74,quesolamentepermitedesignar sustitutosdeherederos voluntarios
odelegatarios.
Dela legtima no cabesustitucin alguna, dice el733.Pudo haberseprescindido
del agregado "alguna", porque aparte de la sustitucin vulgar, que es la prevista
en el citado artculo 740, nuestro ordenamiento no contempla las otras
modalidades, como son las fideicomisarias, la pupilar y la cuasi popular (o
ejemplar).
El propsito de la regla es explicable, pues si se permitiera la disposicin
testamentaria que establezca la sustitucin para cuando el legitimario por
cualquier razn no pueda o no quiera suceder, se podra vulnerar el derecho de
representacin o el acrecimiento de la cuota legitimaria por los dems forzosos.
Enotraspalabras,medianteelmecanismodesustitucinnoseafectaallegitimario
sustituido que no llega a suceder, sino que es mecanismo que afecta a otras
legtimas.
Contodo,sisteeselpropsitodelaregla,nocreoqueafectesustancialmenteal
sistema hereditario establecer testamentariamente que en sustilUcin del nico
legitimario que no llegue a suceder ni deje representantes, la cuota que a l le
hubieracorrespondidopaseaotrapersona.
Concluye el artculo 733 indicado que el testador tampoco puede privar a su
cnyuge sobreviviente de los derechos que le confieren los artculos 731 y 732.
Pero el prrafo trmina con un enigmtico: "salvo en los referidos casos'~ Vale
decir,quespodraprivarlecuandoconcurrantalescasos.
Elproblemaestribaessaberculessonesoscasos,porqueel733norefierecaso
algunodeposibleprivacin,ni tampocolo hacen losartculos 731o 732. A qu
casos ha querido aludir el legislador diciendo que los ha referido, y no estn
referidos,estoes,mencionadosenningunaparte?
Recordemos que por efecto de los derechos viduales contemplados en los
artculos731y732,loquepudieraafectarseeslacuotadelosdemslegitimarios,
peronoindicancasoalgunosusceptiblededeterminarlaprivacin.
Aparentemente lo que el legislador habra querido decir es que los casos que
permiten justificar laprivacindela legtima (por desheredacin)tambin pueden
ser justificantes de la decisin del testador para privar a su cnyuge de los
derechosdeusufructoodehabitacin.
Enresumen:mejorhubieraestadoomitirlodelos"referidoscasos".
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 ECH ECOPAR GARCIA,
Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA,
Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios alLibro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de
DerechoCivilyComercial.Ejea.BuenosAires,1971VALLETDEGOYTISOLO,J.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones torales. Editorial Edersa. Madrid,
1982.
INSTITUCi NDEHEREDEROOLEGATARIO
ARTICULO734
Lainstitucindeherederoolegatariodeberecaerenpersonacierta,designadade
manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser
hechasoloentestamento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.691,724,737,738,740,756,763
C.P.C.arto817
Comentari o
GuillermoLohmannLucadeTena
Lainstitucindeherederosylegatarioseshecha,desdeluego,enuntestamento,
en cualquiera de sus distintas clases. Cuando el llamamiento sea por sucesin
intestada, no hay institucin propiamente dicha, sino delacin hereditaria por
vocacin legal en el orden de preferencia que por vnculo familiar establece el
Cdigo.Quedaclaro,entodocaso,quelainstitucindelegatariossoloesposible
portestamento.
Elpreceptoaludeainstitucincomosinnimodedesignacinodenombramiento.
La institucin, sin embargo, no necesariamente causa que el designado o
nombrado llegue efectivamente a ser heredero o legatario. Simplemente es un
lIamadoporeltestadorparaactuarcomosucesorperonoes,todava,unsucesor.
Y no lo es porque determinadas circunstancias pueden impedir la eficacia de la
designacin: premoriencia, renuncia, indignidad, etc. Hay que distinguir, en
consecuencia,entrellamamientopordesignacinysucesinefectiva.
Enprincipiocualquierpersonanaturalojurdicapuedeserinstituidaentestamento
comoheredero,comolegatariooconambosttulos.
Elpuntosehacealgomsconflictivocuandolainstitucintestamentariarecaeen
un concebidotodavanonacido y en siesposible instituir a unapersona an no
concebida. En el caso del concebido no existe inconveniente legal alguno para
que haya designacin sucesoria en su favor. Si bien no es todava persona
porquelosercuandonazcaysinacevivo,encasodefallecereltestadorantes
delnacimientoseproduceenfavordelconcebidounestadodependencia,porel
cual el llamamiento sucesorio (con todos sus efectos) queda supeditado al
nacimiento como persona. Y si no llega a nacer con vida y figura humana, la
institucino nombramiento, aunquedevalidezdeplena, deviene ineficaz y como
si nunca hubiera habido designacin algunaensu favor, porqueel concebido no
hallegadoatenerexistenciaautnoma.
Diferenteeselcasodelosconcepturi.Respectodeellospodemospreguntarnossi
es vlida su designacin. Formulada la pregunta de otra manera: puede recaer
institucinsucesoriaenfavor de personas que noexistenni hansidoconcebidas
al momento de hacer el testamento? Personalmente me inclino por la respuesta
positiva. No solamente no hay en nuestro ordenamiento una prohibicin que
impida la designacin, sino que desde el punto de vista prctico tampoco hay
raznparanegarlaposibilidad.Comoveremospocomsadelante,nohayrazn
lgica paravetarqueel testador instituyaa personas quetodavanohan nacido,
como por ejemplo los hijos que llegue a tener, y respecto de ellos a nadie se le
ocurrirasostenerqueporquenosonpersonasciertasalmomentodedesignarlos,
porque todavanohannacido, es invlida lainstitucin.Si se admiteentonces la
institucinrespectodeunos,porqunopermitirlorespectodeotros?ydesdeel
punto de vista de operatividad sucesoria, la institucin est pendiente del
nacimiento, lo mismo que en el caso de los nascituri y con semejanzas a la
condicinsuspensiva.
Las personas jurdicas son sujetos de derecho y, por tanto, pueden ser
designadasenlaherenciaoenlegados.Noexiste,enprincipio,unarestriccina
las personas jurdicas susceptibles de ser instituidas. Me explico, da igual si son
de derechoprivadoodederecho pblico, confinde lucro o sin l, conlimitacin
deresponsabilidadosinella.
La existencia de las personas jurdicas comienza el da de su inscripcin en el
registro respectivo y la eficacia de los actos celebrados en su nombre est
subordinada a la inscripcin de la persona y (salvo excepciones) a que sean
ratificados. Estas exigencias permiten preguntarse si ser vlida la institucin en
favor de persona jurdica en formacin al momento del testamento. Es decir, de
persona jurdica constituida por contrato, pacto, acuerdo o ley de constitucin,
perotodavapendientedeinscripcin.
Elordenamientoguardasilencio,peromemuevenaunarespuestapositivavarias
razones,quesumariamenteapuntoacontinuacin.
a)Enprimerlugar,queelartculo100delCdigopermitequelafundacinpueda
constituirsepor testamento,de modo quesi se autorizadejartodo o partede los
bienesaestaespeciedepersonajurdicaquenotieneindicioalgunodeexistencia
cuando se otorga el testamento o sea, antes de la eficacia del mismo, no hay
razn para impedirlo respecto de otro tipo de personas jurdicas en estado de
formacinmsavanzado.
b) Si bien es cierto que la existencia de las personas jurdicas comienza, salvo
disposicinlegaldistinta,cuandoseinscribanenelregistro,enmateriasucesoria
hay dos momentos que interesan (aparte del de la aceptacin y renuncia): la
institucin propiamente dicha y la delacin. La primera atribuye vocacin la
segundaunofrecimiento.
Enesteordendeideaspocohadeimportarconcarcterrelevantequelapersona
jurdica est en formacin vocacin existente porque claramente se endereza a
ello la voluntad del testador, siempre y cuando ya exista formalmente como tal
cuandoeltestamentoadquiereeficaciayporendeseaposibleladelacin.
Lo dicho encuantoala institucin,esto es,elnombramientotestamentario.Para
recibir la herencia o legado, considero que la persona s debe estar inscrita,
aunquelainscripcinsehayaproducidodespusdelaaperturadelasucesin.
ReclamaelCdigoque,salvolodispuestoenelartculo763,lapersona(naturalo
jurdica, se entiende) debe ser cierta. La exigencia es sensata, pero conviene
preguntarse por qu el legislador solo ha previsto excepcin para el caso de
legadosynohaextendidolahiptesisenmateriadeherencia.
As es, aparte de designacin genrica de legatarios, y por tanto de sujetos no
ciertos,sonmuyfrecuentescasossimilarescuandosetrata de nombramiento de
herederos. As, por ejemplo, cuando el testador designa en general a sus
sobrinos.
Enmateriadecertezadelinstituido,lanormaqueanalizamosdebeserentendida
yaplicadaconpinzas.
El propsito del artculo 734 es, pues, que el designado pueda ser identificado,
pero no exige que el testador lo identifique. No se trata de que el instituido sea
ciertoydeterminadoeneltestamento,sinodequeseadeterminable.Aloquese
apunta, en resumen, es a que no haya dudas conclusivas sobre la persona a la
quenombrparaquelosucedieraorecibieraunbeneficiosucesorio.
Dicho loanterior, es perfectamentevlido, meparece,designar comosucesor en
cualquier modalidad a quien satisfaga determinadas condiciones, requisitos o
circunstancias que eltestadorimponga,aunqueacasoel propio testadornohaya
tenidopresenteenmente,onoconozcaonotengavnculoalgunoconlapersona
singularquelasvayaasatisfaceroquelashayasatisfecho.
Lo cierto, en resumen, no es requisito que imponga demasiado rigor con la
necesidad de instituir a la personacon sus nombres legales en caso de persona
fsica,yconsuraznsocialodenominacinencasodejurdica.
Y lo de designacin indubitable tambin es calificacin o exigencia no exenta de
crticasocensuras,porqueestantocomonegarlaposibilidaddequehayadudas
y de que sea menester interpretar el testamento o salir del testamento para
averiguarquinfuelapersonadesignada.Loverdaderamenteimportante,reitero,
no es que el sujeto designado seacierto y determinado en el propio testamento,
sinoquedeltestamentosurjanlosdatosocircunstanciasparapoderdeterminarlo
concerteza.
Ahora bien, con lo dicho no se agotan los problemas que el artculo promueve.
Estos problemas se pueden resumir en dos categoras. Una concerniente a la
determinacin de los llamados, y otra que se refiere al ttulo bajo el cual son
llamados y la porcin que en su caso les sea asignada. Examinemos, pues,
algunoscasosquepuedenpresentarse.
Elprimeroeseldehomonimiaolaigualdaddecircunstancias.Elcasosesuscita
cuando (a) se designa a una persona sin otra indicacin que un nombre que no
permita individualizarlo de otro, o (b) cuando entre sujetos nombrados haya
igualdaddecircunstanciaso existala mismaigualdad entresujetosinnominadas,
de manera quenoseaposible ladeterminacindel llamado para adquirir certeza
deculeraeldesignadoporeltestador.
Encasoscomo stos,sinopuedellegarsea conclusin solvente,la designacin
se tendr por no hecha. Es decir, nadie suceder porque no se sabe con
seguridad a quin quiso el testador. Salvo, claro est, que otra cosa resulte del
testamento. Es decir, que el testador haya querido, por ejemplo, establecer
legadossingulares "en favor de todosquienesse llamen y apelliden como yo", o
de''todoslosqueelaodemi muertedictenelcursodeDerechodeSucesiones
entalocualuniversidad",ocosasporelestilo.
Otrocasosimilarocurrecuandolosllamadoslosseanconexpresionesequvocas
o manifiestamente inaplicables en situaciones normales, pero excepcionalmente
utilizadas por el testador. Sera el caso de, por ejemplo, aquella persona sin
descendencia, acuyossobrinos,porseriesmuyqueridos,los llama"hijos", y con
tal denominacin los instituye en el testamento. En una hiptesis como la
propuesta, yo no dudara en lo absoluto de conceder validez a semejante
designacin, puesaunquehastacierto puntoresulte clarayciertala ausencia de
hijos(yentalsentidoirregularlainstitucin),unainterpretacinsensataconducira
aconclusindiferente.
Caso parecido es cuando sin precisin alguna se designa a los parientes en
general,oaciertacategoradeparientes.
Elproblemanoseplanteacuandoseinstituye,porejemplo,"amishijos"o"amis
hermanos", sino cuando se menciona a parientes en general, o a parientes
comprendidosenciertossupuestosnocalificadosdefamiliares.
Elprimerejemploescuandosinmsindicacineltestadordicedejaralgo"a mis
parientes" el segundo es cuando el testador diga "a mis parientes del Cusco", o
algo por el estilo. Qu debesuceder en tales casos? ser vlida o invlida la
institucin?
Si optamospor unainterpretacin rgida y literaldel artculo 734, la institucin no
ha recado en personacierta cuya identificacin o nominacin es revelada por el
propio testamento. Pero la certidumbre exigida es, como he dejado apuntado,
voluntad legal de que el instituido no pueda ser confundido con otro. En
consecuencia, a mi juicio ser vlida la institucin si los criterios proporcionados
poreltestadoraportanloselementosdejuicioparalograrlacertezadeseadapor
laleyylograraselcumplimientodelavoluntaddelcausante.
Naturalmente,encasodeigualdaddegradolosparientesasllamadosheredan(o
recibenlegados)enporcionesiguales,salvoqueotracosasurjadeltestamento,o
dequedebanaplicarsesolucionesdistintasalascualesmerefieroacontinuacin.
Otrocasoqueconvieneexaminarconciernealaconcordanciadeesteartculo734
con el 737, el cual establece en su parte final que cuando el testador no ha
establecidolapartequeasigna,losllamadossucedenenpartesiguales.Laregla
no tiene complejidad alguna en la mayora de los casos, pero en algunas
situacioness.
1.Nombramientoindividualycolectivo
Ocurrecuando el testadorinstituyea unaspersonasindividualmente y aotrasde
maneragrupa!.As,verbigracia,cuandosediga:"designocomoherederos(olego
tal cosa) a mi amigo Marco Salustio y a los tres hijos de mi difunto hermano
Aurelio".Enestecaso,salvoqueotracosaresultedeltestamento,puedesurgirla
dudadesilaspersonaspertenecientesalgruposeentiendeninstituidasenparte
igual que la persona designada individualmente (o sea unacuarta parte del todo
paracadauno),osieltestadorhaqueridoquelapartedelgruposea,enconjunto,
igual que la del instituido individualmente (o sea, la mitad para Pedro y la otra
mitadentrelostreshijosdeAurelio).
Algunaslegislaciones,comolaespaola(artculo769C.C.),lamexicana(artculo
1383 C.C.) y la portuguesa (artculo 2227 C.C.), establecen que a los
colectivamentenombradosselesconsiderarllamadosindividualmente,demodo
querecibenigualqueelnombradodemodosingular.
Eltema,porcierto,escompletamenteopinable,bienentendidoqueeltestamento
noarroje luzalgunaparaconocerlaintencindelcausante.Elartculo737infine
indica que a falta de sealamiento por el testador sobre las porciones de los
llamados, stos suceden en iguales proporciones, yeso pareciera sugerir que
aquello sobre lo que recae el llamamiento, herencia o legado, se reparte entre
todos porigual. Creo,noobstante,queal decir eso ellegisladornoparmientes
enelcasodedistintasformasdedesignacin,sinoquesimplementepensenel
de varios designados individualmente. , dicho deotro modo, nocreo (y no pasa
de ser una sospecha) que el legislador se haya puesto en la hiptesis de
designacinindividualycolectivaalmismotiempo,demodoque,sisetomacomo
correcta esta apreciacin, es claro que el 737 no puede ser aplicado a hiptesis
distintas de aquella para la cual fue concebido, lo que viene a decir que nuestra
legislacinnooptaniporunadecisinniporotra.
Cuestin conexa a la anterior es cuando se trata de dos o ms nombramientos
colectivos. As, supongamos, que se disponga de la siguiente manera: "instituyo
como legatarios de mis bienes inmuebles, a mis sobrinos y a los sobrinos de mi
esposa". En tal caso, cmo se entender el nombramiento? A mi juicio, habr
que considerarlos llamados por grupos y no por cabezas, de modo quesi en un
grupo haydospersonas(A y B) Yenotro cuatro(C,D,E Y F), losdos primeros
recibencadaunoel25%ycadaunodelosotroscuatroel12.5%.
Los temascomentadosbienmerecanhabersidoobjetodeunadisposicinlegal
reguladora.Ahora,careciendodeella,amenosqueeltestamentoaportecriterios
de los que pueda ms o menos deducirse la voluntad del testador, el criterio de
interpretacinesabsolutamentealeatorio.
2.Nombramientosimultneoosustitutorio
El supuesto es similar al acabado de analizar. Se presenta cuando el testador
instituye a una persona y al mismo tiempo a los descendientes (normalmente
hijos) de sta. Cabe entonces preguntarse si la intencin en la institucin fue de
designarlos simultneamente como llamados todos al mismo tiempo, o si a los
segundos los ha designado como sustitutos vulgares (o bajo otra modalidad
sustitutoria,queenrealidadnolahaypermitidaennuestralegislacin).
En defecto, pues, de otra interpretacin que resulte de un razonado anlisis del
testamento,lasituacinvariarsensiblemente.
En esto, sin embargo, creo que hay menos conflicto que en la hiptesis antes
estudiada. Salvo mejor criterio, considero que la sustitucin es un caso
excepcional que requiere designacin ms o menos explcita en tal sentido por
partedel testador.Enefecto, lainstitucin sustitutoria es,de algunamanera, una
institucincondicionalo,siseprefieredecirloconmsrigorjurdico,subordinadaa
que ocurran determinados supuestos. Por lo tanto, en principio, no debe haber
sustitucincuandosecarezcadeelementostestamentariosquepermitandeducir
quetaleralavoluntaddelcausante.
Consiguientemente,habiendodudalaopcininterpretativadebedecidirseenfavor
delnombramientosimultneo.Ysiendotalelcaso,sereconducealoanalizadoen
los prrafos precedentes, esto es,sicada uno de los designadoscolectivamente
recibe igual que el nombrado en singular, o si la cuota de ste es igual a la del
colectivoporentero.
a)Designacinaloshermanos
Me estoy refiriendo al supuesto en que el testador tenga hermanos
completosyhermanossolodepadreosolodemadre.
El punto se suscita sobre si la institucin comprende solamente a los
primeros,ositambindebeincluiralossegundos.
Desde mi punto de vista, y suponiendo, por cierto, que el testamento no apunte
elementos de juicio que conduzcan a diferente conclusin, considero que la
institucinserefiereatodos.
Ahora bien, una cosa es la institucin y otra distinta lo concerniente a cuotas de
participacin.Conformealaregladelartculo829C.C.,ensucesinintestadalos
hermanos de doble vnculo reciben el doble .que los de vnculo sencillo. Cabe
puespreguntarsesiel mismocriterio debeaplicarseensucesin testadacuando
el llamamiento es general. Aunque admito que el punto se presta a debate,
personalmente entiendo que, si bien ubicado en sede de sucesin intestada, el
legislador ha querido establecer un criterio de voluntad legalmente presunto que
igualmentepuedeextendersealasucesintestada.
b)Errorenladesignacin
El Cdigo trata del error testamentario de modo poco orgnico e incluso poco
acertado. No es el momento para ocuparme ahora de ello, pues lo veremos al
comentarelartculo735,el809y810.
Peroningunodeesos tiposde errores ahora interesa.A loque en este lugarme
quiero referir es al posible error en la designacin, tema, desde luego,
estrechamente vinculado con la exigencia de nombrar a persona cierta y de
maneraindubitable,queesloquereclamaelnumeralqueahoraestudiamos.
Pues bien, en materia de error en la designacin de la persona heredera o
legatariaeltemadebereconducirsealadisciplinageneraldelerrorobstativoenla
declaracin,conformealacualelerrorenlaidentidad,denominacinocualidades
delapersonanoescausadevicioesdecir,noperjudicalainstitucinsucesoria
cuandodelpropiotestamentooporlascircunstanciaspuedadeterminarseosea,
identificarconcertezaculeslapersonareferida.
Concluyendo:aunqueladesignacinrealizadaporeltestadorresultareincierta y,
desde ese punto de vista, dudosa, la designacin adquiere certeza y plenitud de
valordesdequeelerroressuperadoporaplicacindelasnormasgenerales.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrol. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 DIEZ PASTOR,
J.L. Las disposiciones testamentarias a tavor de los no concebidos.Anales de la
Academia Matritense del Notariado, tomo 6, 1952 ECHECOPAR GARCIA, Luis.
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA,
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones. Ediar. Buenos Aires, 1950
GORDILLOCAAS,A.ComentariosalCdigoCivilycompilacionestorales,tomo
X,vol.l.EditorialEdersa.Madrid,1987GONZALEZPORRAS,J.M.Comentarios
al Cdigo Civil y compilaciones torales, tomo X, vol. l. Editorial Edersa. Madrid,
1987HINOSTROZAMINGUEZ,Alberto.DerechodeSucesiones.EditorialFecal.
Lima, 1997 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca
Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PEREZ LASALA, J.L. Derecho de
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978 SANTOS BRIZ, J. Derecho
Civil.EditorialEdersa.Madrid,1979.
SUCESINATTULOUNIVERSALYPARTICULAR
ARTICULO735
La institucin de heredero es. a ttulo universal y comprende la totalidad de los
bienes,derechosyobligacionesqueconstituyenlaherenciaounacuotapartede
ellos. La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados
bienes, salvo lo dispuesto en el artculo 756. El error del testador en la
denominacindeunouotronomodificalanaturalezadeladisposicin.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.724,737,738,756
Comentari o
GuillermoLohmannLucadeTena
Elherederoocoherederos,queparaalcasoeslomismovieneaseraslafigura
centraldelderechosucesorio,alrededordelacualgirantodaslasdems(pueses
el responsable si no ejecutor material, s obligado patrimonial mentedel pago de
los legados, y salvo que exista albacea nombrado, normalmente el heredero,
sobretodosiesnico,serelliquidador).
Sibienquesituadoenelartculo735 y,por ello,ensededesucesintestada,el
primer prrafo de la norma que ahora estudiamos en cuanto establece que el
heredero es a ttulo universal [en] la totalidad de los bienes, derechos y
obligacionesqueconstituyenlaherenciaounacuotapartedeellos,corresponde
aunareglaigualmenteaplicablealasucesinintestada.Quierodecir,elprecepto
noregulapropiamenteladesignacindeheredero,sinolauniversalidadounidad
orgnica como caracterstica fundamental de la sucesin bajo la modalidad
hereditaria.
Siendo heredero el que quiera serio y solo cuando se hayan cumplido los
presupuestos que encada caso correspondan, el artculo 735 apunta uno de los
efectos,aunqueeldistintivoyelprincipal,deteneresacalidad.Dicequesucedeal
causanteconcarcteruniversalentodoslosbienes,derechosyobligacionesque
constituyenlaherencia,oenunacuotapartedeellos.Loqueimporta,as,noes
el nombre con que se califica la institucin, sino el carcter o contenido de la
disposicintestamentaria.
La pretendida definicin de heredero contenida en la frase transcrita es cierta en
suaspectomedular,peroesincompletayameritaalgunasprecisiones.
La primera de ellaspararecalcarelcarcteruniversal con quesesucede attulo
de heredero. Universal significa, dicho encorto, que el herederosesustituye por
entero en el lugar jurdico del causante, incluso sobre aquellos elementos
patrimonialesqueelcausantedesconocieraquelepertenecanosobreloscuales
nodispusoespecialmente,oquenolleganatenereficacia(porejemplo,unlegado
bajo condicin que no llega a realizarse). No sucede en elementospatrimoniales
(activos o pasivos) singulares considerados autnomamente entre s (salvo el
casoexcepcionaldeparticinanticipadaeneltestamento,comopagodelacuota
porcentual), sino en un todo, en una globalidad, que es tanto como decir un
conjunto inseparable, y sucede, adems, en elementos o situaciones
extrapatrimonialestransmisibles.
Meimportaponeren lo anterior especial nfasis para insistir,unavez ms,en la
necesidad de desterrar la malhadada opinin de que el heredero solo lo es de
situacionespatrimoniales y querespecto de stas sucedesolamenteenaquellos
pasivosquepuedansercubiertosporlosactivos.
La verdad es muy distinta. Una razonable interpretacin del numeral 661 en
conexin con el 660 y el 735, que ahora estudiamos, permite confirmar que el
heredero sucede en la totalidad, aunque respecto de lo patrimonial
excepcionalmente pueda limitar su responsabilidad. Se trata de cosas distintas:
una, que es errada,segnlacual no haysucesinenlospasivosexcedentes de
losactivosotra,correcta,queessucesintotalconposibilidadderesponsabilidad
limitadaporlospasivosenciertoscasosysatisfechasciertasexigencias.Lamejor
prueba para evidenciar lo que sostengo es que el i\rtculo 662 establece los
casosenloscualeselherederopierdeelderechoalimitarsuresponsabilidad.
Sucesin universal significa, entonces, sucesin en todo (unidad de activos y
pasivos)yenunsoloacto,sinqueexistantransferenciasindependientesdecada
singular elemento patrimonial, o relacin, o posicin jurdica del causante. Por
efecto de este mecanismo, el conjunto patrimonial es una unidad (el todo de los
activos afectado al todo de los pasivos) queresponde de manera global, con las
salvedadesalasquemereferiracontinuaciny,claroest,degarantasprevias
especialeshipoteca,prendaanterioresaladefuncin.
y sucesin universal y con esto termino, para no pecar de reiterante de lo
sealado en otros lugares tambin significa que el heredero, cuando
efectivamentehaaceptadotomarparaslassituacionesjurdicassucesorias,loes
para siempre, sin que luego de la aceptacin pueda repudiarla (artculo 677). De
ah,dichoseadepaso,queaunqueresultegrficoyconsagradoporelusoyno
hayuntrminomsexpresivo,resulteabsolutamenteimpropiohablardeventade
herencia,puesentalcasoloqueocurre(ydesgraciadamentenuestroCdigocalla
todaregulacinalrespecto)essimplementeeltraspasonodelttulodeheredero,
sinodelconjuntoindivisodelaherenciaqueserecibe.
Conaparentecontradiccindelcarcteruniversalpreceptuadoporelartculo735,
el852permitealtestadorhacerparticinensutestamento.Ensuma,asignaralos
herederos determinados elementos patrimoniales. (Obviamente, la particin solo
interesa respecto de la herencia propiamente dicha, no de los legados, porque
stos, precisamentepor ser legados, ya estn predefinidos en el testamento que
loshace).
Digo aparente contradiccin porque al hablarse de particin se produce una
individualizacindeloselementospatrimonialesencabezadetodosopartedelos
herederos.Lacontradiccinesmsaparentequereal.
La segunda regla del numeral 735 seala concisamente que la institucin de
legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes. La norma es
precedidaporladelartculo734quedisponequeelnombramientodeberecaeren
personaciertadesignadademaneraindubitable,exceptundoselodispuestoenl
artculo763queserefierealegadosenfavo.rdelospobresoparafinesculturales
oreligiosos.
Dejando para su momento el artculo 763, ahora solamente nos interesa el ttulo
del legatario, porque los requisitos de certeza y de ausencia de dudas son tan
pertinentes a herederos como a legatarios y ya los hemos estudiado en las
pginasprecedentes.Quedaentoncesanalizarqusignifica''ttuloparticular"con
limitacin "a determinados bienes", y si tales caractersticas que el artculo 735
establecesononocompletasycorrectas.
Sucederattuloparticularestantocomodecir,aefectosprcticosysencillos,que
no se sucede a ttulo universal. Por lo tanto, contrario sensu, es legatario todo
aquel quenosucedeattulo universal, osea comoheredero. (Loque no impide,
desde luego, que pueda sucederse por ambos ttulos). Por lo cual, expresado
brevemente,loqueelartculoquiereexponeresqueeslegatariotodoaquelsujeto
(sucesor o no, en el sentido de que le sea transferido algo del patrimonio del
causante) que respecto de lo que recibe como legado no lo recibe con las
cualidadesdeheredero.
saeslareglageneralqueofrecelaredaccindelartculo.Peronoesloprecisa
que debiera ser, en especial porque no todo legatario sucede a ttulo particular
(bienes o derechos individualizados), puesto que nada impide ellegado de cuota
alcuota.
El Cdigo, no obstante, se queda estrecho al restringir la figura de legado a la
adquisicin de bienes. Veremos con detalle en su momento que no todo legado
tienebienescomocontenidoyque,adems,notodolegadoimportaunasucesin,
entendida sta como transmisin directa al legatario de derechos previamente
existentesenelacervopatrimonialdeltestador.
Elpropsitodelprrafofinaldelartculo735es,porlomenos,triple.Deunaparte
obliga aexaminarla naturaleza dela disposicin,lo quesetraduce,comoacabo
dedecir,en lanecesidaddeinterpretarladeclaracindevoluntad.Deotraparte,
obliga a indagar, abstractamente de la voluntad expresada, el contenido de la
disposicin.Y,porltimo,prescindedepresuncioneslegales.
Cosa completamente distinta de la anterior es que el testador haya instituido
debidoaunerror.Enestecasoyanoestamosantelaaplicacindelprrafofinal
del 735 (el cual, como he dejado dicho, se limita a un defecto expresivo de
discordanciaentreelsignificanterespectodelsignificado),sinoqueestamosante
un autntico error vicio en la formacin de la voluntad, porquese designcon el
nombre de heredero y con las caractersticas de tal a quien no se quera instituir
as, sino como legatario, o viceversa. En este plano que, insisto, es diferente, es
pertinenteel artculo 809pues debidoaunerror (falsacreencia)sehaproducido
unadesviacindevoluntad..
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 ECHECOPAR
GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999
FERNNDEZ ARCE, Csar. Ellegado en nuestra realidad nacional. En Derecho
Civil, ponencias presentadas en el Congreso Internacional de Lima. Universidad
deLima,1992FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones. Ediar.
BuenosAires,1950GIORDIANOMONDELLO,A.VozLegatoenEnciclopediadel
Diritto, tomo XXIII. Editorial Giuffr. Varesse, 1973 HINOSTROZA MINGUEZ,
Alberto.DerechodeSucesiones.EditorialFeca!.Lima,1997LACRUZBERDEJO,
J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch.
Barcelona, 1976 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones.
BibliotecaJurdicaArgentina.BuenosAires,1932LANATTA,Rmulo.Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima,
1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la
PontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995LOPEZyLOPEZ,A.Derecho
de Sucesiones. Bajo la direccin de CAPILLA RONCERO Y otros. Tirant lo
Blanch. Valencia, 1972 OLAVARRIA VIVIAN, Juan. Cuestiones de Derecho
Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani. Lima, 1997
REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad.
Buenos Aires, 1932 TRABUCCHI, A. Instituciones de Derecho Civil. Edersa.
Madrid, 1957 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones. Astrea. Buenos
Aires,1982.
FORMADEINSTITUIRALHEREDEROFORZOSO
ARTICULO736
La institucin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta. Las
modalidadesqueimpongaeltestadorsetendrnpornopuestas.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.171yss.,724
Comentari o
GuillermoLohmannLucadeTena
Como ya he sealado anteriormente, nuestro Cdigo identifica lingsticamentey
equipara en contenido a los legitimarios conlos herederos forzosos, pese a que,
como creo ya haber demostrado, no todo legitimario es sucesor, ni cuando el
legitimario es sucesor es obligatorio que suceda a ttulo de herencia, porque
puede hacerla a ttulo de legado. Dejando de lado si la expresin "heredero
forzoso"escorrecta(yyaheexpresadolasrazonesporlasqueencuentroqueno
lo es), lo cierto y objetivo es que para nuestro ordenamiento tanto da decir
legitimaracomoforzoso.Ydeelloderivaprecisamentelainutilidadaquealudoen
elprrafoprecedente.
Es intil porque ellegitimario, aunque no haya sido instituido como heredero, es
llamadoprecisamenteporsucalidaddelegitimario ytienederechoadefendersu
legtima contra cualquier disposicin del testador que en vida (donacin) o por
muerte lesione la legtima, calculada sta sobre el caudal relicto que deja el
causante al fallecer ms las donaciones que hubiera hecho (artculos 1629 y
1645).
Y el resto de la norma revela su inutilidad cuando se la compara con las
contenidas en los artculos 689, 723 Y 733. Me explico: el 736 dice, con otras
palabras,loqueseinfieredelosotrostresartculosmencionados.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
DerechodeSucesiones,tomo1/,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
INSTITUCi NDEHEREDEROVOLUNTARIO
ARTICULO737
Eltestadorquenotengaherederosforzosos,puedeinstituirunoomsherederos
voluntarios y sealar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la
determina,sucedernenpartesiguales.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.727,735,740,771,815
LEY26572 arto13
Comentari o
GuillermoLohmannLucadeTena
Alcomenzarelcomentariodeesteartculodeborecordarloyadichorespectodel
736 que lo precede y respecto del 723 alusivo a la legtima: no es imperativo
instituir como heredero allegitimario. Y nada pasa si se instituye como heredero
voluntario a quien nosea legitimario o "forzoso", siempre que la legtima de ste
haya sido satisfecha, ni hay impedimento para que concurran forzosos con no
forzososovoluntarios.
Elcarcterde"forzoso",pues,noseafincaenlaobligacindetransmitiryrecibir
lalegtimaattulohereditario,sinoenqueforzosamentedebellegaral legitimario
el porcentaje que la ley establece (dos tercios para descendientes mitad para
ascendientes),siendoladiferencia(untercio,omitad)delibredisposicin,queel
testador puede asignar a "no forzosos" sea a ttulo de herencia, sea a ttulo de
legado,seaattulodeliberalidadesenvida.
Establecidoloanteriorseadviertequeeltextodelartculo737nopuedeleerseni
menosaplicarsealpiedelaletra.Loqueelartculo737quieredeciresqueluego
decubiertalalegtimalegaldelos"forzosos",puedeinstituirseherederoaquienel
testador quiera. Y, desde luego, el hecho de haber familiares legitimarios no
significa que "forzosamente" tengan que ser instituidos, porque el testamento
puede establecer solamente legados, y stos sern plenamente vlidos siempre
quesuvalornomermeniafectelalegtima.
Porlotanto,desdeelpuntodevistadeltestadorelheredero"forzoso"esinstituido
tan voluntariamente como el no forzoso al que la ley llama voluntario, pues la
designacin de ambos obedece a la voluntad del testante, que es libre de
nombrarlos en su testamento como de no hacerlo. "Forzoso", en resumen, solo
equivaleaquepormandatolegalsetienederechoalegtimasinqueelcausante
pueda afectarla, pero no equivale ni a ser necesariamente heredero, ni a que
obligatoriamentetengaquehaberinstitucintestamentariadetalcarcter.
De esta manera, respecto de la primera parte del artculo 737 solo puede
concluirsequesusentidoesqueeltestadorpuedeinstituircomoherederoaquien
quiera, con tal que al hacerla no quede perjudicado el derecho legitimario de los
"forzosos",puestoque"forzoso"soloessinnimodelegitimario.
Desde el punto de vista de derechos y obligaciones, no existe entre heredero
"forzoso" y voluntario diferencia alguna. Su posicin jurdica es exactamente la
misma, ya que la sucesin opera bajo tal ttulo al margen de si el heredero es
legitimario o no lo es. Lo que sucede es que nuestra ley llama voluntario a todo
aquelquenotienelacalidadlegalde"forzoso",osea,alquenoeslegitimariopor
noserascendiente,descendienteocnyugedeltestador.
Respecto de los voluntarios, el precepto que analizamos estatuye que pueden
designarse uno o ms. Tantos como el testador quiera, siempre que al hacer la
institucinsecumplaconloestablecidoenelartculo734.
Adiferenciadellegitimario,elherederovoluntariopuedequedarsujetoacon
dicinsuspensivayacargo.
Estatuye el artculo 737 que cuando se instituyan herederos voluntarios, el
testadorpuedesealarlaparteocuotaqueasignaacadaunodeellos(esdecir,
cuotasdiferentes),yqueafaltadeindicacinsucedenenpartesiguales.
Setrataevidentementedeunareglainterpretativaquedebeaplicarsecuandodel
texto del testamento no surge criterio alguno. Criterio que de ordinario puede
expresarse de dos maneras: (a) que el testador seale, por ejemplo, "instituyo
como herederos a Marco con el 40% y a Sempronio con el 60%" (b) que sin
establecerdiferenciasenlainstitucinpropiamentedicha,lashagarespectodelos
elementos patrimoniales al efectuar total o parcialmente particin antelada, como
permiteelartculo852C.C.
Naturalmente, dadoque laltimavoluntad delcausantenoes laquesurja de un
solotestamento,sinoquepuedeestarrecogidaenvariostestamentoscompatibles
entre s, bien puede ocurrir que las designaciones se hayan hecho en distintas
oportunidades. De modo, pues, que habr que vercmo son las instituciones en
cada uno de ellos o cmo se ha efectuado el reparto patrimonial en cada caso,
puespuedehaberrevocacionesimplcitasdelmsantiguoporelmsmoderno.
Elartculoparecesentarsolodosposibilidades:ohaysealamientodepartesen
la asignacin, o no lo hay. Pero ha omitido otro caso queconviene mencionar, y
queocurrecuandosedesignencuotasdealgunosinstituidosynodeotros.
Prescindiendo del problema de interpretacin que es asunto ahora ajeno, lo
importanteesresaltarquepuedehaberasignacindecuotaaunodelosllamados
ynoalosotros,encuyocasolasdestossonigualesentres.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FASSI, S. Tratado de los testamentos. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1970 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARAMDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
DerechodeSucesiones,tomo1/,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
CAUDALDISPONIBLEPARALEGATARIOS
ARTICULO738
El testador puede instituir legatarios, con la parte disponible si tiene herederos
forzosos,ynotenindolos,hastaconlatotalidaddesusbienesysealar losque
asignaacadaunodeloslegatarios.
Eltestadorpuedeimponertantoalosherederosvoluntarioscomoaloslegatarios,
condicionesycargosquenoseancontrariosalaley,alasbuenascostumbresyal
libreejerciciodelosderechosfundamentalesdelapersona.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.3yss.,171a177,185a189,756,727
LEY26572 arto13
Comentari o
GuillermoLohmannLucadeTena
Elartculotranscritocontienedospreceptoscompletamenteautnomosentresy
por tanto es imprescindible estudiarlos por separado. El primero respecta a la
posibilidaddeinstituirlegatariosenlapartedisponibleelsegundoconciernealas
modalidades aplicables en la designacin de herederos no legitimarios y
legatarios.
El primer prrafo de la norma expresa en resumen dos cosas: (a) que si el
testador tiene lo que el Cdigo llama herederos "forzosos", es decir legitimarios,
puede instituir legatarios con la parte disponible (b) que si no tiene herederos
forzosospuedelegarlatotalidaddesusbienes,sealandolosqueasignaacada
unodeloslegatarios.
Para encuadrar el desarrollo de la exposicin conviene recordar que lo que
nuestro ordenamiento llama parte disponible es algo francamente poco claro,
porquemientraselartculo723relacionalapartedisponibleconunafraccindela
herencia, otros artculos (particularmente 725, 726 Y 727) la relacionan con una
fraccindebienes.Perosucedequelosbienesson,juntamenteconlosderechos,
elementos integrantes del activo de la herencia. En cambio, sta es un conjunto
patrimonialuniversalcompuestoconjuntamentedeactivosypasivos.Demodo,en
resumen, que puede haber muchos activos pero ms pasivos. Y sera absurdo
basarlalegtimasolamenteenlosactivos.
Precisadoloanterior,debeentenderselapartedisponiblecomotodoaquelexceso
quequededespusdecubiertalapartedelacervopatrimonialcuyovalorsatisfaga
lalegtima.
Entendiendoentoncesrectamentequepartedisponibleesaquellaqueexcedede
la necesaria para cubrir la legtima, el artculo bajo estudio seala que si el
testador tiene herederos ''forzosos'' puede instituir legatarios en esa parte
excedente. "Puede" significa, entonces, que est facultado para designar
legatarios entoda la parte libre o en fraccin de ella. Hasta aqu est muy claro.
Pero puede tambin en esa parte libre designar heredero(s) no ''forzosos'',
ademsoenlugardelegatarios?Larespuestadebeserafirmativa.Lapartelibre,
comosunombreindica,eslibre.Conellaeltestadorpuedehacerloqueleplazca,
loqueaplicadoaestosfinessignificaqueeltestadorpuededejarlacomolegado,
ocomoherenciaaunnolegitimario,opuededejarlaconambosttulos.Siladeja
comolegado,elbeneficiarionoresponder(enprincipio)porlasdeudassiladeja
attulohereditarioelherederoasnombradoresponderensucuotatantoeigual
que los herederos legitimarios. Lo cual significa que carece de todo sentido
entenderrestrictivamenteelartculocomoreferidoexclusivamentealoslegatarios,
aunque el texto solamente se refiera a ellos. Tan no tiene sentido que los ms
perjudicados por este entendimiento seran los propios herederos "forzosos", ya
que si en esa parte disponible se permite nombrar heredero, ste comparte su
responsabilidad con los dems (es decir, con los "forzosos"). Viceversa, si se
interpretara que solamente se permite designar legatarios las deudas solo las
pagaranloslegitimariosynootrosherederosquepodranconcurriralpagodelos
pasivos.
Lasegundapartedelprimerprrafodelartculoapuntaquesieltestadornotiene
herederos "forzosos" puede legar la totalidad de sus bienes, sealando los que
asignaacadaunodeloslegatarios.
Enrealidad, setrata de unaconsecuencia,casirepetitiva,delo establecidoen el
artculo 727, segn el cual quien no tiene cnyuge ni parientes ascendientes o
descendientes, tiene la libre disposicin de la totalidad desus bienes (debidecir
patrimonio). Pero hay que aclarar. No se trata solamente de que exista la
posibilidad de disponer de todos sus bienes en favor de legatarios. El precepto
tambin es pertinente al caso de que el causante ya haya entregado a los
legitimariostodoalo que stostuvieran derecho,yenconsecuencia puededejar
ensutestamentotodoenlegados,porqueestetodoesprecisamentelacuotade
libredisposicin.
La norma alude secamente a sealamiento de bienes. Pero lo que ha querido
decir es que, en definitiva, los legados absorban la totalidad del patrimonio, da
igualsieltestadorsealabienesconcretoscomosino lohace.Porque,comoya
hesealado,caractersticadellegadonoessucederenbienesconcretos(porque
tambinpuedeaspercibirloselherederocuandosehaceparticinantelada),sino
que en principio el legatario no responde por los pasivos ni tiene capacidad
expansiva a otra cosa diferente que la atribuida. Y tampoco es caracterstico del
legadoel tenerquesucederderivativamentedel causante, puespuedenorecibir
deltestadorbienessingulares,sinodelheredero.Y,paraterminar,lasucesindel
legatariononecesariamenteserealiza sobre bienes concretos,sino quetambin
puedehacersesobrecuotas.Estoes,quenadaobstaqueeltestadarleguecuotas
alcuotas de activos no indispensablemente determinados o identificados al
momentodehacereltestamento.
Precisadotodoloanterior,elartculo738nohubierasufridoenlomsmnimode
haber quedadosin laltimaparte,referidaal sealamiento de bienes. Osea que
sustituyendo lo de herederos forzosos por legitimarios, el propsito dellegislador
pudo estar cumplido y satisfecho con la siguiente redaccin: "El testa dar puede
instituir legatarios, con la parte disponible si tiene legitimarios, y no tenindolos,
hastaconlatotalidaddesusbienes".
Como ya he dejado mencionado, el legatario se diferencia del heredero en que
steessucesordeactivosypasivos,mientrasqueellegatariosoloesadquirente
de activos. El artculo 879, presumiendo que hay heredero, establece que el
legatario no est obligado a pagar las deudas, salvo disposicin en contrario del
testador.Perolareglatieneexcepciones.
Cuando no hay heredero, o cuando si lo hay los activos hereditarios son
insuficientes,elacreedorpuedeoponersealpagodeloslegados(artculo875).Es
decir,primerosepagalodebido,luegoserecibenlasliberalidades.
Traducido lo dicho al caso que nos ocupa, el artculo 738 es insuficiente, pues
partedelapremisa,nosiemprecierta,dequehabiendolegadosporlatotalidadno
hay pasivo.Lamentablemente, en el Ttulo que el Cdigo dedica a legados nada
sedicesobrelasobligacionesaquepuedanestarafectos.Encambio,deltemase
trata, aunque colateral mente, en el artculo 790, conforme al cual cuando el
testadar no ha instituido herederos sino solamente legatarios, la posesin de los
bieneslostieneelalbacea,hastaqueseanpagadaslasdeudasdelaherencia.
Existiendo entoncesobligaciones queporsunaturalezano seanimputablesa un
legatariosingular,salvoqueeltestadorhubiesedispuestocosadistinta,elpasivo
debe ser sufragado por todos los legatarios, en proporcin al valor de sus
respectivascuotas,siemprelimitadalaresponsabilidad,desdeluego,adichovalor
singular. Tal es la regla que debe aplicarse en nuestro sistema, a falta de una
normasobrepreferenciasentrelegatariosparacobroy,porconsiguiente,quelos
primerosobligadosalpagodelasobligacionesseanlosmenospreferentes.
Lasegundaparte delartculo738 dispone que eltestadorpuede imponer tantoa
losherederosvoluntarioscomoaloslegatarios,condicionesycargosquenosean
contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos
fundamentalesdelapersona.
Sobreelparticularosea,condicionesycargosmeremitoalodichoalcomentar
elartculo689.
DOCTRINA
ALVAREZ VIGARAY, R. La distribucin de toda la herencia en legados. En
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 219. Madrid, 1965
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 GARCIA RUBIO, M. La distribucin de
toda la herencia en legados. Editorial Civitas. Madrid, 1989 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
LAHERENCIARESIDUAL
ARTICULO739
Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituido herederos
voluntarios y dispone en legados desolo parte de sus bienes, el remanente que
hubierecorrespondeasusherederoslegales.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,727,738,815,816,817
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El llamamiento a los herederos legales, segn el artculo 739, ocurre cuando el
testador carezca de herederos "forzosos" y, no habiendo nombrado heredero
voluntario,lainstitucinenlegadoshayasidoincompleta.
Hayvariostemasqueexplicaralrespecto.
a) Como se sabe, no hay obstculo para nombrar heredero voluntario aunque
coexista un "forzoso", siempre que a ste se le haya satisfecho su legtima. Lo
cual significa que de un patrimonio neto de noventa (90) unidades, sesenta (60)
puede el testador aplicarlas a la legtima de los forzosos, veinte (20) dejarlas en
herenciaaunnolegitimarioyelsaldodediez(10)distribuirlasenlegados.
b) Para llamar a la herencia legal no es preciso que inexistan legitimarios
nombrados en testamento, sino que es suficiente que el testamento omita
institucindeheredero.
c)Habiendoeltestadordispuestoenlegadossolodeunapartedesupatrimonio,
el remanente corresponde a los herederos declarados notarial o judicialmente
(siempre que acepten, desde luego), sean legitimarios o no. Como es natural,
sern estos herederos los primeros responsables del pago de los pasivos
quedandoafectosparaello los activos de laparte del patrimonio nolegado.Solo
cuando el valor de estos activoshaya sido ntegramente aplicado al pago de las
deudas, si quedaran impagas algunas de ellas y el heredero lo sea con
responsabilidad limitada, los legatarios tendrn que responder hasta por el valor
desusrespectivoslegados.
d)Ladisposicinenlegadosdepartedelosbienespuedehacersebajocualquier
modalidaddelegado.Esdecir,nadaimpidequeseadepartealcuota.
Por otro lado, la norma del artculo 739 contempla el supuesto de falta de
institucin: esto es, que el testador omiti expresin de voluntad. Sin embargo,
igual se aplica el artculo cuando hay heredero designado que no puede o no
quiere heredar, y no hay sustituto ni representante. Es decir, que habiendo
institucinhadevenidoenineficaz.
Otrotantocabedecircuando,porejemplo,loslegadoshansidoefectuadosenun
testamentovlidoylainstitucindeherederoenunoqueresultainvlido.
Lodeterminante,entonces,esquehayquellamaralosherederoslegalescuando,
cualquieraquesealarazn,nohaytestamentarios.
Conrespectoalaineficaciadelainstitucindelegatario,cabeexpresarlomismo
que lo dicho anteriormente sobre los herederos. Esto es, la hiptesis del artculo
739esquesehayadispuestoenlegadossolounapartedelosbienesquequedan
alabrirselasucesinconlamuertedeltestador.
Pero puede haber ocurrido que se haya llegado a esta situacin parcial no por
faltadedisposicin,sinoporqueladisposicinresultainvlidaportestamentonulo
total o parcialmente, o que la institucin que cumpla con la totalidad haya
devenidoineficaz,porqueellegatarionoquiereonopuederecibir,oporquenose
harealizadolacondicinalacualestabasupeditado.
Se trata de la hiptesis contenida en el artculo 776, defectuosamente situado
dentro del Ttulo del Derecho de Acrecer. Este artculo seala que el legado se
reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o
cuandoellegatarionopuedeonoquiererecibirlo.
Enresumen,entodoycualquiercasoenquenoexistanherederostestamentarios
yslegatariosdebienesquenocubrenlatotalidaddelactivo,tendrqueabrirsela
sucesinlegal intestada.Puedeconcluirsequelaregladelartculo739tienesolo
unafuncinpuramenteremisoriaalinciso5)delartculo815.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. 1/. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de
DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
SUSTITUCi NVULGARUORDINARIADEHEREDEROSYLEGATARIOS
ARTICULO740
Eltestadorpuededesignarsustitutoalosherederosvoluntariosyaloslegatarios
paraelcasoenqueelinstituidomueraantesqueeltestador,oquerenunciaala
herenciaoallegadooquelospierdaporindignidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.667,674,771
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
1.Aspectoseeneralessobrelasustitucin
El artculo bajo comentario regula una de las modalidades de sustitucin de
herederos y legatarios, cual es la denominada "sustitucin directa", tambin
llamadasustitucin"ordinaria"o"vulgar".
Porlo dems, es lanica modalidad de sustitucinque recoge lalegislacin civil
nacional, pues las otras variedades de sustitucin, como son la fideicomisaria, la
pupilar y la ejemplar, no han sido contempladas por el Cdigo vigente. Si bien
tampocohansidoprohibidasexpresamente,unsectordeladoctrinaopinaqueno
estnadmitidas(LANATTA,p.77CASTAEDA,p.95).
La sustitucin ordinaria o vulgar consiste en la designacin de un sustituto para
ocupar el lugar del heredero o legatario instituido que, por diversos motivos que
luego se analizarn, no quiere o no puede recibir lo que en principio le estaba
asignado. As, el sustituto ocupa el lugar de otro, en defecto o con carcter
subsidiario(LAFAILLE,p.319)deste.
Nosetrata, pues,dellamamiento doble y conjuntosinosupletorio (ZANNONI, p.
459),pueselsegundovieneasercontingente,eventualoinciertoparaelcasode
que el primero no llegue a suceder. Existe, por lo tanto, una especie de
subordinacin (HOLGADO, p. 274) o supeditacin a la ineficacia o fracaso
(REBORA,p.247)deladesignacinprecedente.
Por este motivo tambin se conoce a la sustitucin ordinaria o vulgar como
sustitucindirecta,porqueelsustitutorecibesuliberalidad attulodeherederoo
delegatariodirectamentedelcausante.
Es este ltimo quien testamentariamente ha decidido la designacin de un
viceherederoovicelegatarioqueseprefierealquehabradeserllamadoenotras
circunstancias(LACRUZB.ySANCHOR.,p.343).
Lasustitucinvulgarsupone,as,queelherederoo legatariosustituidoesdecir,
el primer instituido nunca llega a suceder ni un solo instante (RUGGIERO, p.
494).Suvocacinsucesorianoseconcretaenefectivadelacinensufavor.
Naturalmente, efecto de lo anterior y caracterstica fundamental de la sustitucin
ordinaria o vulgar es que surte eficacia solamente una institucin. En otras
palabras, aunque haya varios llamados a suceder, solo uno de ellos est
destinado a ser el definitivo beneficiario, porque no hay institucin conjunta
(eventualmente con derecho de acrecer) ni hay institucin sucesiva en que uno
llegaasucederdespusdequeefectivamenteotrohasucedidoconanterioridad.
En suma, la sustitucin directa importa una alternativa: si no es uno de los
llamados, entonces es el otro designado en su reemplazo o en su lugar
(CASTAEDA, p. 95), pero nunca los dos al mismo tiempo ni uno despus del
otro.
Lascaractersticasantessealadashacenquelasustitucinordinariaovulgarse
diferencie, por un lado,de la sustitucin pupilar yde la ejemplar y, porotro lado,
de la sustitucin fideicomisaria. Las primeras, legisladas conjuntamente en el
inciso2)delartculo730delCdigoCivilde1852,serefieren,respectivamente,a
lainstitucindeunsustitutoparaelcasodequeunmenordeedadfallezcaantes
de cumplida la mayora que le permita testar, y a la designacin de un sustituto
paraelincapazmayordeedadqueenrazndesuincapacidadnopuedeotorgar
testamento.
La segunda la fideicomisaria se distingue por ser una sustitucin indirecta u
oblicua(RUGGIERO,p.493)condos(oms)designacionesoriginarias,peroque
tienenefectodemanerasucesivaesdecirqueelsegundollamamientonoesde
carcter eventual, sino cierto y definitivo desde el inicio, aunque temporalmente
diferido.Enestecaso,sibiendesdeeliniciolosdosllamadossonherederos,uno
el primero recibe la herencia directamente del causante, y el otro segundo o
sustitutorecibe laherencia indirectamente, porqueantesla hatenido elprimero.
Adems, por su propia naturaleza fideicomisaria, el heredero o legatario llamado
en primer lugar tiene restringida su capacidad de disposicin o gravamen de los
bienes, porquedebeconservarlospara queensumomentopuedanserrecibidos
porelsustituto.Ciertamente,sieldesignadocomosustitutonopuedeonoquiere
suceder, el primer llamado consolida la propiedad (vid. sobre este tema,
LOHMANN,pp.100a102).
2.Efectosdelasustitucinvulear
Las consecuencias de la sustitucin dependen de la naturaleza de la
institucin. En el caso de heredero nico, la sustitucin impide la apertura de la
sucesinintestada,yelsustitutoaceptantepasaaserherederodesdeelmomento
mismo de la muerte del causante, como si el sustituido nunca hubiera sido
llamado. El sustituto, de esta manera, es preferido y excluye a cualquiera de los
herederoslegales.Sisetratadeherederosconcurrentes,lasustitucindeunode
ellosimpideelderechodeacrecerenfavordelotro.
Si se trata de legado, el efecto es similar. Por un lado, impide el derecho de
acrecer entre legatarios cuando corresponda de no haberse dispuesto la
sustitucin. De otro lado, impide que el legado se extinga y revierta a la masa
hereditaria como ocurrira normalmente, conforme a lo establecido en el artculo
776delCdigoCivil.
3.Fundamentosdelasustitucin
Lanormadelartculo740esclararespectodesurazndeser:permitiraltestador
estatuir un orden sucesorio subsidiario, cuando por las razones que establece la
misma disposicin y otras que sern materia de comentario no puede resultar
eficaz el preferente. Esto es, que en caso no pueda tener efecto una institucin
sucesoria,existaotra(uotras)alternativa.
As, el testador estipula un rgimen sucesoral que reemplaza al que
ordinariamente debiera tener cabida de no haber previsin testamentaria. La ley,
portanto,autorizaquelavoluntaddeltestadorestablezcaunordendepreferencia
distinto del supletoriamente previstoafaltadetalestipulacin.Hay una prelacin
dedelaciones(ALBALADEJO,p.6),ocurriendounaendefectodelaotra.
4.Sustitucinrespectodeherederosleales
Laprimera impresinquesurgede lalecturadelartculo740esqueserefiereal
heredero nombrado en testamento. Ahora bien, la institucinsucesoria no es, en
rigor,exclusivadeltestamento.Cuandonohayherederotestamentario,osilohay
sudesignacinesineficaz,seprocedealllamamientojudicialonotarial.Paraeste
caso,lainstitucinlahacelaley,porobradeljuezodelnotario.
Siendo esto as, es perfectamente lcito preguntarse si la sustitucin vulgar es
privativa para sustituir al llamado en testamento, o si tambin es vlido nombrar
sustituto para el caso de que el llamado legalmente por declaracin judicial o
notarialnollegueaheredar,porindignidadoporrenuncia.
Elsupuestoseraelsiguiente:unadisposicintestamentariaquedijeraquesiuno
cualquiera de los herederoslegales judicialmentellamados no puedeonoquiere
serio, para ocupar ese puesto vacante se designa un sustituto, con lo cual en
definitiva se estara evitando que la porcin que pudiera corresponder a ese
herederolegalfavorezcaaotroherederolegal.
Ajuicio de Lanatta (p. 82)"lasustitucinsolo puede hacerse,comola institucin,
portestamento, y aplicable solo a losherederosvoluntariosya los legatarios". O
seaquecomosoloseaplicaparaherederosvoluntariosylegatariosylaInstitucin
de ellos nunca es por declaracin judicial, habra que concluir que no se puede
designarsustitutodelherederolegal.
Pesea laautorizada opinin de Lanatta,consideroque lafuerza expansivade la
sustitucin no puede limitarse a que funcione solamente para las designaciones
testamentarias. A la postre, la razn de ser de la sustitucin y, por ende, su
permisinlegal,esqueprevalezcalavoluntaddeltestadorsobreotralegalqueno
esdecarcterimperativo.Hayunaespeciedesoberana(BORDA,p.451).
Si e! artculo 686 faculta al testador a ordenar su propia sucesin dentro de los
lmitesdelaley,noencuentroimpedimentoparaquepuedadesignarsustitutode
un heredero legal que no quiera o no pueda serio. Si la sustitucin permite, en
primergrado,evitarladeclaracinjudicialdeheredero,tampocohayraznquelo
evite en segundo grado. Si los herederos legales (excepcin de los legitimarios
respecto de su legtima) pueden ser soslayados por el testador en un primer
momento,nohayraznparaquetampocopuedanserioenunsegundo.
Creo,pues,quenohaymotivofundadoparanopreferir lavoluntaddeltestadora
ladelaley.
5.Lavoluntaddesustitucin
Ladesignacindesustituto,aunquesupletoria,esunainstitucinsucesoriay,por
tanto, sujeta en un todo a lo que sobre institucin dispone el artculo 734.
Consiguientemente, ha de constar en testamento de manera indubitable tanto la
voluntaddellamaraunapersonasustitutaencasodedefectodeltitular,cmoel
nombredelsustituto.
Soloconvienedecirenestelugarquela manifestacindevoluntaddedesignara
unsustitutonotienequehacerseempleandofrmulassacramentales.Lavoluntad
tienequeserexpresa,enelsentidoquetienequehabersidoexpresadayqueno
se admite la tcita (derivada de circunstancias de comportamiento
extratestamentarias). Pero eso no se impone que la sustitucin tenga que
sujetarseaexpresionesparticulares.
Ladisposicinsustitutoriaes,endefinitiva,unadisposicintestamentariay,
o por tanto, susceptible de interpretacin. Y no solo es interpretable la voluntad
sustitutoriapropiamentedicha,sinotambinlosalcancesdelamisma.
Enefecto,lasustitucin,segnveremos,operaendeterminadoscasosquelaley
seala y en otros que ha omitido sealar. Pero como la potestad de instituir
herederos voluntarios o legatarios no est limitada por otra frontera que la del
caudal de libre disposicin, dentro de tales lmites puede el testador disponer
comoleplazca,configurandolasustitucinparacualquiersupuestoenelquesea
factiblesufuncionamiento.Locualestantocomodecirqueelsustitutopuedeser
llamado para las tres hiptesis (premoriencia, renuncia o indignidad) que el
ordenamientocontempla,osolamenteparaunadeellas,oinclusoparaotras(que
msadelantesemencionan).
6.Funcionamientodelasustitucin
La sustitucin vulgar acta cuando ha ocurrido el supuesto para el cual la
sustitucin qued establecida por el testador. Mientras tanto el sustituto no es
heredero(olegatario),nimenoseraqueridocomotalporelcausanteeraquerido
solo para la eventualidad de que ocurriera determinada hiptesis. El sustituto
tiene,enrealidad,unasimpleposibilidadoexpectativaquepuedeonoacaecer.
Unasimpleconstatacindeloanteriordeterminavariasconsecuencias:
a) La primera es que el sustituto es llamado cuando ocurre el supuesto
desencadenante,yapartirdeentoncessalvoqueotracosahubiesedispuestoel
testador tiene los mismos deberes y derechos que hubiera tenido cualquier otro
sucesorcomosinohubierahabidosustitucinprevista.Puede,portanto,repudiar
laherencia,solicitar inventario,transmitir el ius de/adonis(artculo679), gozadel
derechodeacrecer,etc.
b) Producida la aceptacin por el sustituto o, en su caso, la renuncia, estas
decisionesse retrotraen ala fechadela aperturadela sucesin. Osea,comosi
nunca hubiera habido el sustituido en caso de aceptacin, o como si nunca
hubierasustitutoencasoderenunciadeste.
c) Elsustituto tiene queser aptoparasuceder. Estaaptitudsedetermina cuando
ocurreelsupuestoalque lasustituciflsevinculaba.Porejemplo:"endefectode
Marco, designo a Antonio si ste, adems, ya es abogado para entonces". De
modo que si Marco renuncia y Antonio es abogado, actuar la sustitucin
viceversa,nohabrsustitucinsiapesardelarenunciadeMarco,Antonionoes
abogado.
d)Sielsustitutopremuerealtestador,oaldesignadoconcarcterpreferente,osi,
por ejemplo, fuera declarado indigno antes de ocurrir el evento anudado a la
posiblesustitucin,elsustitutonuncallegaaserllamadoalasucesin.Delocual
se deriva que la sustitucin nunca llega a operar y el sustituto, por ende, nunca
transmite a sus sucesores un ius de/ationis (artculo 679) al que no ha llegado a
tener derecho.A la inversa,si el heredero sustituto fallece despus del testador,
pero antes que el instituido en primer lugar y a quien sustituira, el potencial
sustitutotransmiteelderechoasusherederos.
7.Loscasosdesustitucinvul,!ar
El artculo 740 alude a tres casos de sustitucin, que examino a continuacin
separadamente,antesdereferirmeaotrosposiblessupuestos:
a)Premoriencia.Lahiptesisnotienemayorcomplejidad,salvoparaprecisarque
lo mismo vale en caso de conmoriencia, porque lo cierto es que el designado
preferentementenollegaasuceder.
b) Falta de aceptacin o renuncia. Atendiendo a que la renuncia surte efectos
retroactivos,elsustitutoessucesordesdelaaperturadelasucesin.
Por supuesto, el llamado sustitutoriamente tambin tiene a su vez derecho de
renunciar. Como su derecho surge con la delacin y sta opera solo desde que
ocurre la causal de sustitucin, es claro que el plazo para renunciar (y en todo
caso, el plazo para que se le tenga por aceptante segn la desafortunada
presuncin del articulo 673), empieza a transcurrir desde que tiene conocimiento
de la renuncia del anterior y no desde la muerte del causante. Renuncia que,
desgraciadamente, la ley no tiene establecido con carcter obligatorio que se
inscriba en Registro Pblico alguno, por lo que, en definitiva, los plazos para el
sustitutosolopuedendiscurrirdesdequehayafehacienciadeestarenteradodela
renunciaquecausasuulteriorderechoasustituir.
c) Prdida por indignidad. La declaracin judicial de indignidad determina que el
indigno no llega a suceder. Se le tiene por apartado ab initio de la sucesin y
surge el derecho del sustituto, con todos los efectos ordinarios de un primer
llamamiento.
ElCdigoanteriornomencionabalaindignidadyEchecoparabogabaenfavorde
talausenciademencin"porqueeltestadornopuedesaberporanticipadoquesu
herederova a ser indigno (oo.). No se concibe que se haga a una persona el
agravio de suponer que en el futuro va a incurrir en un acto de indignidad y
nombrarle heredero sustituto para tal caso" (ECHECOPAR, p. 148 HOLGADO
VALER,p.278).
d) Otros casos. Las hipqtesis a las que a continuacin me refiero no han sido
legalmente catalogadas en el numeral 740 como posibles de permitir la
sustitucin. Pero, a mi juicio, una interpretacin cuidadosa y diligente no puede
llevaraexcluirlas:
Condicin. Es perfectamente posible, y as resulta claramente del artculo 741,
designar a un sustituto para el casode que no tenga lugar el eventopuesto con
funcin condicionantepara el instituido en primer lugar. Vale decir, no es quelas
condiciones se hubieran previsto solamente para los premuertos, renunciantes o
indignos, sino que tambin el testador puede disponer que para el caso de que
fulanonollegueasucederpornohaberserealizadolacondicin,queentalcaso
losustituyaotro.
Desheredacin. Si el punto de la condicin no debe suscitar, a mi parecer,
ningunaduda,spuedeofrecerlaelltimoprrafodelartculo749.Segneste,los
efectos de la desheredacin se refieren a la legtima. Hasta ah, correcto. Pero
agregaquenoseextienden"aotrosderechosquecorrespondenalherederocon
motivodelamuertedeltestador".Enotraspalabras,queconladesheredacinno
se afectan los dems derechos sucesorios del desheredado. He ah el punto.
Respecto de estos otros derechos, creo igualmente que puedan dar lugar a
sustitucincuandoladesheredacinsehajustificadoencausaldeindignidad.
Salvo mejor criterio, considero que si la indignidad declarada judicialmente
posibilita la sustitucin, no podra ser menos si el testador deshered al forzoso
invocando, precisamente, una causal de indignidad. En el fondo, por la va del
nomenjurisdedesheredacin,haqueridoexcluirlodelasucesinporentero,yno
solamente de la legtima. Pero, en fin, eso ser materia de interpretacin del
testamento.
Revocacin.Elcasopuedeaparecercomoinusual,peronoporelloimposible.Es
lahiptesisenlacualeltestadorestablecedeantemanoquesillegaraarevocar
la institucin de un llamado y no establece otra cosa distinta, que en tal caso le
sustituyaotroaquiendesdeyadesigna.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 ECHECOPAR
GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1999 FERRERO
COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
CdigoCivilPeruano.EditorialGarcilazo.Cuzco,1985LACRUZBERDEJO,J.L.y
SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona,
1976 LAFAILLE, Hctor.CursodeDerechoCivil.Sucesiones.BibliotecaJurdica
Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995REBORA,J.C.
Derechodelas Sucesiones.Librera yEditorial La Facultad. BuenosAires, 1932
RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus. Madrid, sff
VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinenelCdigoCivilPeruano.Imprenta
del Ministerio de Guerra. Lima, 1951 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las
Sucesiones,tomol.Astrea.BuenosAires,1982.
RGIMENDELOSSUSTITUTOS
ARTICULO741
Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas
condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra
cosa,oquelascondicionesycargosimpuestosseanporsunaturalezainherentes
alapersonadelinstituido.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.738,740,771
LEY26572 art.13.
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Lanormacontenidaenesteartculonosuscitaparticularcontroversia.Setratade
un principio admitido por la doctrina y por la jurisprudencia sin oposicin. Sin
embargo,espertinenteresaltartrespuntos.
a)Elprimeroreferenteaquerespectodeloslegatariospuedenpesarcondiciones
suspensivas o resolutorias en cambio, sobre los herederos no se admite la
condicinresolutoria.
b) Respecto de lo segundo, debo insistir en que no es posible la existencia de
heredero a plazo. O se es, o no se es heredero. No es racional que haya
continuacin en las posiciones jurdicas del difunto por un tiempo, y luego otra
persona, tiempo despus, venga a ocupar el mismo lugar. S se admite, en
cambio,ellegatarioaplazo.
c)Porltimo,elpreceptoexoneraalsustitutodecumplirlascondicionesocargos
cuando "sean por su naturaleza nherentes a la persona del instituido". Al
respecto,cabesealarque en materia de condiciones, laestipulada no debeser
de arbitraria o exclusiva realizacin por el beneficiario, o sea inherente a l de
manerapotestativatotal,puesentalcasonoescondicingenuina.Enmateriade
cargo o modo, se aplica sin mayor obstculo el numeral 188 del Cdigo. Debo
agregar,empero,queloscargosnosetrasladanalsustitutonosolocuandosean
inherentesalprimernombrado,sinocuandomanifiestamenteeltestadorestabaen
aptituddesaberquenopodansersatisfechosporelsustituto,aunquespudieran
serioporotraspersonas.
NOCINDEDESHEREDACIN
ARTICULO742
Por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al heredero forzoso
quehubieraincurridoenalgunadelascausalesprevistasenlaley.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.669,723,724,747
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Propia solamente de la sucesin testamentaria, la desheredacin consiste en la
facultadquetienesoloeltestadordeseparardelaherenciaaunherederoforzoso
por alguna de las causales sealadas en la ley, que estn referidas a actos
deshonrosos. As, constituye un castigo a la conducta, no permitiendo que una
personaacrezcasupatrimonioconlosbienesdeotraquenomerece,siendopor
ello las reglas que autorizan la desheredacin "un estmulo para el cumplimiento
de los deberes familiares existentes de un modo recproco entre los herederos
forzosos",dicenColinyCapitant.
Sin embargo, existe tambin la desheredacin bona mente normada en el
Derechoalemn,referidaaaquellasdisposicionesdelcausantedirigidasaimpedir
ladilapidacindelpatrimonioporlosdescendientesyaasegurarlosalimentosde
losmismos.Sepermiteaslainstitucindeherederosfideicomisariosoejecutores
testamentariosdurantetodalavidadelheredero,cuandoeldescen
.dienteestuviera recargadodedeudasoentregadoalaprodigalidad.Ennuestro
Derecho, se logra un efecto similar por cuanto el prdigo y el mal gestor son
consideradosrelativamente incapaces(artculo 44, incisos4 y 5), procediendosu
interdiccinynombramientodecurador,queadministrasusbienes.
La desheredacin es una consecuencia directa de la legtima. Cuando sta no
existe,por tenerel causante lalibredisposicindetodossusbienes,noopera la
desheredacin. Losherederos no forzosos puedenser excluidos sin que el testa
dorexpresecausa algunapues,precisamente,en esecaso tendrel testador la
libre disposicin de latotalidad de sus bienes.No obstantesurelacin imbricada
conlalegtima,ladesheredacinprivaalherederonosolodestasinotambinde
lapartealcuotadelaherenciaquelecorresponda.Lehaceperderelcarcterde
herederoesdecir,derogasuvocacinhereditaria.
DOCTRINA
COLlN,AmbrosioyH.CAPITANT.CursoElementaldeDerechoCivil,tomooctavo
y ltimo: Derecho Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho
CivilespaolporDemfilodeBuen,Madrid,InstitutoEditorialReus,1957.
JURISPRUDENCIA
"Laaccin de desheredacin es aqulla por laqueel testador puedeprivar de la
legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en algunas de las causales
previstas en la ley, conforme lo seala el artculo 742 del Cdigo Civil, lo que
implica que para iniciar la presente causa era necesaria la preexistencia de un
testamento"
(Exp.N36993Junn,GacetaJurdicaN52,p.15A).
"Ladesheredacinconstituyeunasancincivilqueconsisteenlaexclusindeun
herederoforzosohechaporelcausanteensutestamentoenvirtuddeunacausa
legal"
(Cas. N 177296Lima, Sala Civil de laCorteSuprema,El Peruano, 16/07/98, p.
1458).
OBLIGACi NDEEXPRESARCAUSALDEDESHEREDACIN
ARTICULO743
La causalde la desheredacin debeser expresadaclaramente en eltestamento.
La desheredacindispuestasinexpresin de causa,oporcausa nosealada en
laley,osujetaacondicin,noesvlida.Lafundadaencausafalsaesanulable.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.221inc.4),222,742
Comentari o
AugustoPerreroCosta
Elartculoanteriorsealaqueporladesheredacineltestadorpuedeprivardela
legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales
previstasenlaley.
Ladesheredacinesttipificadacomouncastigo.Paraqueopere,lacausaldebe
ser expresada claramente en el testamento, pues la dispuesta sin expresin de
causa, o por causa no sealada en la ley, o sujeta a condicin, no es vlida
siendo anulable la fundada en causa falsa. Esta nueva disposicin es ms
completa que la que exista en el artculo 714 del Cdigo derogado, el cual
expresabaquelasdesheredacionesmodalesoparcialessereputabannohechas.
Sinembargo,laexpresinmodalutilizadaenelCdigoanterioresmsampliaque
la voz condicin empleada en el actual, como se ha hecho presente
reiteradamente, pues comprende, adems, el plazo y el cargo. A su vez, se
mantienelaexclusividaddeltestamentocomoformadedeclararladesheredacin.
Es decir, ladesheredacinnopuedehacerse porotro documento,ni siquierapor
escritura pblica, salvo que sta se otorgue cumpliendo las formalidades que
establecelaleyparaestaclasedetestamento.
EnlaExposicindeMotivos,Lanattaexpresaquelascausalesdedesheredacin
son privativas delcausante,porquesolo ste puedecompulsarlasdebidamentey
porquesumanejonopuedeserdejadoenmanosdeloscoherederos,quepodran
utilizarlas maliciosamente si estuvieran dentro del rgimen de la indignidad.
Explicando la razn por la que se acord mantener esta institucin en el actual
ordenamiento, recalc que la crisis por la que atraviesa la familia en el mundo
actual no debe ser motivo para suprimir la desheredacin sino, por el contrario,
paramantenerlayregularlamscuidadosamente.
DOCTRINA
LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Anteproyecto de Reforma del Libro de
SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981.
CAUSALESDEDESHEREDACINDELOSDESCENDIENTES
ARTICULO744
Soncausalesdedesheredacindelosdescendientes:
1.Habermaltratadodeobraoinjuriadograveyreiteradamentealascendienteoa
sucnyuge,sisteestambinascendientedelofensor.
2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo.
3.Haberleprivadodesulibertadinjustificadamente.
4.Llevareldescendienteunavichuleshonrosaoinmoral.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.454,472,474ne.2),667,742,747
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Lascausal esde desheredacin debeninterpretarsetaxativamenteesdecir, son
de aplicacin solo las que determina la ley como tales, ms las de indignidad,
como se ha explicado. Este carcter limitativo fue confirmado por ejecutoria
supremadel1dejuniode1954.
El Cdigo de 1936 contemplaba todas las causales de desheredacin juntas,
referidas tanto a los descendientes como a los ascendientes y al cnyuge. El
Cdigobrasileode1917normenartculosdistintos(1744Y1745)lascausales
de desheredacin de los descendientes y los ascendientes, postura que tambin
haasumidonuestroCdigoactual.
A continuacin, veamos cada una de las causales de desheredacin de los
descendientes:
1.HabermaltratadodeobraoinjuriadoS!raveyreiteradamentealascendienteoa
sucnyugesisteestambinascendientedelofensor
Esta causal ha sido rescatada del Cdigo de 1852, que se refera a las injurias
gravesalcausante,ydelosanteproyectosdelCdigode1936,quehablabande
injurias que el Cdigo Penal reprimiera como delitos. En el Cdigo derogado no
apareciestacausal.
Elenunciadodeesteincisoserefierealmaltratofsico(deobra)yalverbal(injuria
grave). El adverbio reiteradamente debe entenderse en relacin a ambos
conceptos, y en nuestra opinin acusa una consideracin que no debitener en
cuenta el legislador. Debiera bastar un solo maltrato para justificar la causal.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, reiterarsignifica volver a decir o
ejecutar, repetir unacosa.Quiere decir que deberprobarseque laaccin se ha
efectuadoporlomenosdosvecesparaquesedlacausal.
La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y
madre,abueloyabuela,etc.Seremitealascendientedecuyaherenciasetratay
no a los dems. Por eso incluye al cnyuge de ste, que tambin debe ser
ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al abuelo no le da al
padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el propio ofendido quien
deshereda,ocuandoloeselcnyugedeste,tambinascendientedelofensor.
Delocontrario,lacausalsereferirasimplementealosascendientes..
Debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o falta de
lesiones, segn la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito contra el
honor.Nuevamente,nosencontramosanteinstitutospenalesqueseaducenpara
efectos civiles. Nos preguntamos, pueden determinarse estas figuras en un
procesocivil? Nosparece que no.Parala aplicacindela causal,serequiere de
unasentencia penal quecondenealdesheredado porel delitoofalta, resultando
as una causal complicada y de difcil aplicacin. Ms an cuando el carcter
reiterativoqueexigeharanecesariosdosprocesospenales.
2. Haberle neeado al ascendiente, sin motivo justificado, los alimentos o haberlo
abandonado encontrndose ste eravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo
La primera parte de est causal estaba prevista en el ordenamiento derogado, y
se refiere a la obligacin legal de los descendientes de prestar alimentos a los
ascendientes,queemanadelartculo474.Lanattasepreguntasiparaquesed
estacausalesononecesario quela negativadeprestar los alimentosconste en
juicio, a lo que responde que no ensu opinin,criterio con el que concordamos.
Bastarqueenelprocesosepruebequehubonegacinaprestaralimentos.
AladacindelCdigoespaoldelsiglopasado,SnchezRomnconvinoenque
no era necesario un fallo judicial que condenara a prestar alimentos, bastando
probar que el obligadose negsin motivo legtimo. Echecoparcoincide con este
criterio expresando, adems,que la mayora de los tratadistas estndeacuerdo
en que si el solicitante de los alimentos no los necesitaba no habra lugar a la
desheredacin.
La segunda parte de la causal se remite a una obligacin moral respecto de los
casos de alienacin mental o de grave enfermedad del ascendiente, como nos
informaLanattaenlaExposicindeMotivos.
Esta causal resulta en los hechos de difcil aplicacin, pues para que opere se
requiere que el ascendiente tenga una situacin econmica precaria que lo haga
necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendr patrimonio que dejar a sus
herederos.As,ladesheredacinresultarpocoefectiva.
3.Haberprivadodesulibertadalascendienteinjustificadamente
Esta causal no estaba en el Cdigo de 1936 mas s en el de 1852. En el
anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el adverbio
injustificadamente, el cual apareci al publicarse el Cdigo Civil. Intuimos que la
inclusindeestavozobedeceaque,enalgyP6Scasos~produceunaprivacinde
lalibertadenbeneficiodelascendienteafectadoq't:lien,porprdidadefacultades
mentales,aunqueseamomentnea,puedeserprotegidoporlafamiliarecortando
sulibertaddemovimiento.
4.Llevareldescendienteunavidadeshonrosaoinmoral
Lacausaldeprostitucin,aquesereferaelCdigoderogado,sehaampliadopor
unamsextensareferidaalaconductadeshonrosaoinmoralengeneral.
DOCTRINA
ECHECOPARGARCA,Luis:DerechodeSucesiones,Lima,TalleresGrficosde
la Editorial Lumen, 1946 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Derecho de
Sucesiones,tomo11:Lasucesintestamentaria,Lima,EditorialDesarrollo,1978
LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de
SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981SNCHEZROMN,
Felipe: Estudios de Derecho Civil, tomo sexto, volumen 2: Derecho de sucesin
(mortis causa), segunda edicin, Madrid, Estudio Tipogrfico Sucesores de
Rivadeneyra,1910.
JURISPRUDENCIA
"Unodelosrequisitosdeladesheredacinesquestasesustenteenalgunade
lascausalesestablecidasporley,comomaltratodeobraoinjuriagravereiteradas
inferidasporlosdescendientesasuprogenitor.Unmaltratopuededarsedeobrao
depalabra,siendoelprimerodesuyograve,mientrasqueelmaltratodepalabra,
en su grado superlativo, constituye la injuria, de tal modo que debe entenderse
que la norma en un caso se refiere al mandato fsico y en otro se refiere a las
palabras ofensivas queseconsideraninjuria, dicterios,o gestosyactitudes,todo
calificadodesdeelpuntodevistacivil"
(Cas. N 177296Lima, Sala Civil de laCorteSuprema,El Peruano, 16/07/98, p.
1458).
"Cuando las instancias de mrito han concluido que la emplazada no ha
acreditado que la actora haya incurrido en las causales de desheredacin
invocadas por el causante en su testamento, habiendo quedado establecida la
condicindeherederaforzosadelaactora,nopuedediscutirsetalesconclusiones
porvadelrecursodecasacin,porqueelloimplicaraunreexamendelosmedios
probatoriosactuados,lo cual excede las facultadescasatorias de laSalaCivilde
laCorteSuprema"
(Cas.N78497,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.259).
CAUSALESDEDESHEREDACINDELOSASCENDIENTES
ARTICULO745
Soncausalesdedesheredacindelosascendientes:
1.Habernegadoinjustificadamentelosalimentosasusdescendientes.
2.Haberincurridoelascendienteenalgunadelascausasporlasquesepierdela
patriapotestadohabersidoprivadodeella.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.462,463y474
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Veamos separadamente estas dos causales de desheredacin de los
ascendientes:
1.Haberneeadostosinjustificadamentelosalimentosasusdescendientes
Comolaobligacindeprestarsealimentosentreascendientesydescendienteses
recproca(artculo474),estacausalcontempla lamismasituacinanalizada,a la
inversa. Por lo tanto, al igual que tratndose de la desheredacin de los
descendientes, conceptuamos que tampoco es necesario en este caso que se
hayaseguidounjuiciodealimentos,bastandoprobarlanegativaaprestarlos.
2.Haberincurridoelascendienteenaleunadelascausalesporlasquesepierde
lapatriapotestad,ohabersidoprivadodeella
Lapatriapotestadestsujetaaacabamiento(artculo461),prdida(artculo462),
privacin (artculo 463) y suspensin (artculo 466). La causal de desheredacin
serefieresoloalaprdidayalaprivacin.
De acuerdocon el artculo 462, la patria potestad se pierde por condena apena
quelaproduzcaoporabandonaralhijoduranteseismesescontinuosocuandola
duracinsumadadelabandonoexcedadeesteplazo.
La privacin de la patria potestad, conforme al artculo 463, procede en los
siguientescasos:
a)Pordarrdenes,consejos,ejemploscorruptosodedicaralamendicidadasus
hijos.
b)Portratarloscondurezaexcesiva.c)Pornegarseaprestarlesalimentos.
Obsrvesequeelincisotrataenformadistintaloscasosdeprdidayprivacinde
patria potestad, sealando, en el primer caso, que la causal de desheredacin
operanosoloenvirtuddeunaresolucinjudicialquedeclarelaprdida,sinoque
basta que se pruebe que se incurri en alguna de las causales para ello. En el
segundo caso, debe mediar necesariamente una resolucin judicial que haya
declarado la privacin de la patria potestad para que sea de aplicacin la causal
dedesheredacin.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
CAUSALESDEDESHEREDACINDELCNYUGE
ARTICULO746
Son causales de desheredacin del cnyuge las previstas en el artculo 333,
incisos1a6.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333incs.1)a6),343
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Las causales de desheredacin cnyuge vistas en el artculo 333, incisos 1 a 6,
sonlassiguientes:
a)Eladulterio.
b)Lasevicia.
c)Elatentadocontralavidadelcnyuge.
d)Lainjuriagrave.
e)Elabandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedosaoscontinuoso
cuandoladuracinsumadadelosperodosdeabandonoexcedaaesteplazo.
f)Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn.
ElCdigoanteriorextendalascausalesdedesheredacinatodaslasdedivorcio,
lo cual no tena sentido al quedar incluido hasta el mutuo disenso. Lanatta las
redujoacuatro,ylaComisinRevisoraincluydosms:elatentadocontralavida
delcnyugeyelabandonoinjustificadodelhogarconyugalcitado.Laprimeraera
innecesaria,puesexistedeporscomoprimeracausaldeindignidad(artculo667,
inciso1),pudiendoeltestadorfundamentarenellaladesheredacin(artculo747).
La segunda s nos parece pertinente, porque revela una conducta que hace
justificableladesheredacin.
Lanatta dijoquelasotrascausalesdedivorciotienen por objetola separacin de
los cnyuges o la ruptura del vnculo matrimonial, y como efecto de sta, la
prdida de la herencia, pero no son apropiadas para configurar causal es de
desheredacinopinindelaquediscrepamos.Creemosquelasdemscausales,
que de pors estninsumidas en elconceptodeconducta deshonrosaquehace
insoportable la vida en comn, constituyen razn suficiente para desheredar.
Veamosculessonlasdemscausalesdedivorcio,fueradel mutuodisensoque
porsunaturalezadebequedarexcluido:
a) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedangenerartoxicomana.
b) La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio(salvoquenoseaporunarelacinadltera).
c)Lahomosexualidadsobrevinientealmatrimonio.
d)Lacondenapordelitodolosoapenaprivativadelalibertadmayordedosaos,
impuestadespusdelacelebracindelmatrimonio.
Analizandocadaunadeellas,nosparecequesameritanserconsideradas
como causales de desheredacin, con la salvedad hecha en el caso de la
segunda.NoscomplacequeunavozautorizadacomoladeAriasSchreiberhaya
opinadoenelmismosentido.
Es evidente que para que se produzca la causal no es necesario que se haya
declarado el divorcio, pues ste acaba con la condicin de heredero forzoso del
cnyuge. As, el artculo 353 declara que los cnyuges divorciados no tienen
derechoaheredarentres.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1,
Lima, Librera Studium, 1991 LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Derecho de
Sucesiones,tomo1/:Lasucesintestamentaria,Lima,EditorialDesarrollo,1978.
DESHEREDACINPORCAUSASDEINDIGNIDAD
ARTICULO747
El testador puede fundamentar la desheredacin en las causales especficas de
sta,enumeradasenlosartculos744a746,yenlasdeindignidadsealadasen
elartculo667.
CONCORDANCIAS:
C.C. atts.667,669,744,745,746
C.P. atts.11,12,16106Yss.,131,427Yss.
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Algunosestudiosossondeopinindequeladesheredacinylaindignidaddeben
fusionarseenunsolorgimenlegal,aduciendoquesoniguales.Estecriterioseha
seguido en Francia, Italia, Mxico y Venezuela, omitindose toda referencia a la
desheredacin.
Pothier sostena que la desheredacin y la indignidad para suceder deban
fundirse,porqueelherederoforzosooesdignoonopararecibirlaherencia, yen
cualquieradelosdoscasos,sobraladesheredacin.EnItalia,elCdigoactualno
prev ladesheredacin, habiendo elevado acausas de indignidad las principales
causasdeladesheredaciny,comodicenAzzariti,MartinezyAzzariti,estaltima
ha venido a perder su importancia y su razn de ser. Lo mismo opina Brugi,
expresandoquealtrocarencausasdeindignidadlascausasmsimportantesde
desheredacin,esteinstitutoperdisueficacia yquemantenerloserasustituirel
poderimpersonaldelaleyporelpoderarmadodelpadredefamilia.
En el mismo sentido, a principios de siglo, Bevilaqua era de opinin que la
desheredacin deba estar subsumida por la indignidad, pues aqulla "imprime a
la ltima voluntad del individuo la forma hostil del castigo, la expresin de la
clera", siendo "intil, porque los efectos legales de la indignidad son suficientes
para privar de la herencia a los que, realmente, no la merecen". Igualmente,
Lafailleopinaque,enrigor,podrasuprimirseelttulodedesheredacincontalde
aplicarlasnormassobreindignidad.
Otros sostienen que deben analizarse separadamente por tratarse de conceptos
distintos,quetienenunanaturalezacomn.Antetodo,comosealaBorda,porque
la desheredacin "es la institucin tpica, la que mejor expresa la razn final y
verdadera de la exclusin del derecho, que es la voluntad del causante,como lo
prueba la circunstancia de que aun en la hiptesis de indignidad el per dn deja
sinefectolaexclusin.Ensegundolugar,porquehayciertosagraviosquenoson
suficientemente graves como para excluir ministerio legis al culpable, pero que
puedenautorizaraltestador(nicoquepuedemedirconjustezalahonduradela
ofensa)adesheredarlotaleselcasodelasinjuriaso,enlaslegislacionesquelo
admiten,lavidadeshonestadeldescendiente".
Porotrolado,lascausasqueafectanalaindignidadsonsocialeslasquemotivan
la desheredacin son familiares. A la sociedad no tiene por qu interesarle la
descobertura de las miserias de la familia ms an, cuando el interesado en
expresarlasquiereperdonarlas.As,lascausalesdeindignidadresultanobjetivas
las de desheredacin tienen un carcter meramente subjetivo desde que solo
pueden aducirse por el testador. Las primeras implican una condena de la
sociedad las segundas pertenecen al libre albedro del testador. El argumento
msimportantepararechazarlarefundicindelosinstitutoseseldeposibilitaral
testador el ejercicio de una suerte de magistratura domstica, permitindole
castigarlainfraccindedeberescontrariosalbl,.Jenordendelafamilia.
Nuestro Cdigo derogado los trat completamente separados. El actual, si bien
sigue el mismo criterio, trae una innovacin muy importante al sealar en su
artculo 669 que el causante puede desheredar por indignidad a su heredero
forzosoconformea lasnormasdeladesheredacinypuedetambinperdonaral
indigno de acuerdo con dichas normas y en el artculo 747 bajo comentario
precepta que el testador puede fundamentar la desheredacin en las causal es
deindignidad.
Ellosignificaqueladesheredacinpuedeserinvocadaalegandolascausalesque
para ella seala la ley (artculos 744 a 746) y, adems, aduciendo las que el
Cdigo expresa para la indignidad. La indignidad puede imputarse solo por las
causalesquelaleyenumeraparaestasituacintaxativamente.
Como ya hemos explicado al ocupamos de la indignidad, la razn de esta
extensinseencuentraenquepudiendoserlascausalesdeindignidadinvocadas
yhacerseefectivasporalgunossucesores,resultabainjustoqueelcausante,que
es precisamenteel ofendidopor losactosdelictuosos ovituperables constitutivos
de la indignidad,nopudiera invocarlos para excluirdesuherencia al indignopor
no ser causalesde desheredacin. De esta manera, la voluntad del causante se
encuentrapresenteenambosinstitutos.Conociendolaofensa,puedesancionarla
con mencin expresa (desheredando) o perdonarla (en cuyo caso no cabr la
accindeexclusinporindignidad).
Lasolucindadapornuestrolegisladorrecogeunacrticaacertadadeladoctrina,
puesnohaymotivoparaimpedirqueeltestadorexcluyaalherederoenloscasos
enquelamismaleypermiteesaseparacinalosherederos.
DOCTRINA
AZZARITI, Francesco Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI:
Successioni
per causa di morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta, Padova,
Cedam, 1969 BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil,
quarta edic:ao, volume VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939
BORDA,GuillermoA.:TratadodeDerechoCivilArgentino,Sucesiones,tomo"con
lacolaboracindeFedericoJ.M.Peltzer,segundaedicincorregidayaumentada,
Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 BRUGI, Biagio: Instituciones de Derecho
Civil, traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull, Mxico,
UTEHA, 1946 LAFAILLE, Hctor: Curso de Derecho Civil (Sucesiones), tomo
primero, Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1932 MAFFA, Jorge O.:
Tratado de las Sucesiones, tomo " Buenos Aires, Depalma, 1981 VALVERDE y
VALVERDE,D.Calixto:TratadodeDerechoCivilEspaol,tomoV:ParteEspecial.
Derecho de Sucesin Mortis Causa, cuarta edicin, Valladolid, Talleres
TipogrficosCuesta,1939.
PERSONASEXENTASDEDESHEREDACIN
ARTICULO748
Nopuedenserdesheredadoslosincapacesmenoresdeedad,nilosmayoresque
por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Estas personas
tampocopuedenserexcluidasdelaherenciaporindignidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.43incs.1)y2),44,667
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Al igual que tratndose de la indignidad, los incapaces menores de edad y los
mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento no
puedenserdesheredados,pormandatodelartculo748.Laraznseencuentraen
que, siendo personas incapaces de practicar actos jurdicos, deben ser
consideradoscomo irresponsables al incurrir en los actos u omisiones que la ley
permitesancionarconladesheredacin.
Comoveremosluegoalcomentarelartculo749,elCdigohaestablecidoquela
desheredacin nose extiende a losalimentos. De acuerdocon lo prescrito en el
artculo472,losalimentosdebenserloindispensableparaelsustento,habitacin,
vestido y asistenciamdica,segnla situacin y posibilidadesde lafamilia.Pero
comoquieraquelosincapacesmenoresdeedadnopuedenserdesheredados,no
es de aplicacin la extensin que incluye educacin, instruccin y capacitacin
paraeltrabajocuandoelalimentistaesmenordeedad.Msbien,debeatenderse
a lo dispuesto en el artculo 485, el cual, repitiendo el tenor del artculo 452 del
Cdigo derogado,expresaque"el alimentista queseaindigno de suceder, o que
pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo
estrictamente necesario para subsistir". La norma es coherente con lo dispuesto
enelartculo473,queregulaelderechoaalimentosdelosmayoresdeedad.Este
mnimo de subsistencia es definitivamente menOr que la obligacin alimenticia
descritaenelartculo472citado.Estreferidaalanecesidaddestequenotiene
losalcancesdeladelmenordeedad.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
EFECTOSDELADESHEREDACIN
ARTICULO749
Losefectosdela desheredacinse refieren ala legtima y no se extiendenalas
donacionesylegadosotorgadosalheredero,queelcausantepuederevocar,nia
los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos quecorresponden al heredero
conmotivodelamuertedeltestador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,798,831,1637
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Elartculo714delCdigoderogadoestablecaquelasdesheredacionesmodales
o parciales se reputaban no hechas. Estando la desheredacin referida a la
legtima, el enunciado poda interpretarse respecto a sta, a la herencia en
generalo a todo el patrimonio dejado por el causante, incluyendo los legados.
Lanatta fue de esta ltima opinin y, para eliminar la severidad de la norma,
consagr el actual artculo 749, que proclama que "los efectos de la
desheredacin se refieren a la legtima y no se extienden a las donaciones y
legadosotorgadosalheredero,queelcausantepuederevocar,nialosalimentos
debidosporley,niaotrosderechosquecorrespondenalherederoconmotivode
lamuertedeltestador".
Deesamanera,quiendesheredaprivaalherederoforzosodesulegtimaydesu
cuota hereditaria en la medida en que no haya dispuesto de la porcin de libre
disposicin.Ladesheredacinnoseextiendealossiguientesconceptos:
a)Lasdonaciones,osea,losanticiposdelegtima,sinolasdeclaraexpresamente
el testador, lo cual est facultado a hacer pues conforme al artculo 1637, el
donante puede revocar la donacin por las mismas causas de indignidad para
sucederydedesheredacin.
b) Los legados, pues stos con mayor razn pueden ser revocados en cualquier
momentosinexpresindecausa,porquesonconcargoalaporcindisponibley
tienen efecto solo con la muerte del causante. No "deja de ofrecer ventajas el
consentir que al desheredado se le deje algo a ttulo de libre disposicin" como
opinan Colin y Capitant, aunque como dice Cornejo Chvez, pudiera parecer
incongruentedeparte del causante queel desheredadorecibalegado delmismo
testadar.
c)Losalimentosaqueobligala ley,segnelartculocitado.EnlaExposicinde
Motivos al mismo, Lanatta critica que la desheredacin pueda extenderse al
derecho a alimentos, calificando ello de excesiva rigurosidad. Y es que como
acotaPothier,ladesheredacinnoseextiendeaotrosderechosdefamilia.
d) Otros derechos que corresponden al heredero. El legislador, como lo explica
LanattaenlaExposicindeMotivos,reconoceenesteenunciadootrosderechos,
comoelconsagradoporlaresolucinsupremadel8dejuliode1954,quedeclar
que el desheredado no pierde el derecho de representar al causante en otra
herencia.
DOCTRINA
COL! N, Ambrosio y H. CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo
octavo y ltimo: Derecho Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el
Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus,
1957CORNEJOCHVEZ,Hctor:DerechodeSucesiones(versintaquigrfica
del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1983
LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Derecho de Sucesiones, tomo 11: La sucesin
testamentaria, Lima, Editorial Desarrollo, 1978 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.:
AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil,Lima,Editorial
Desarrollo,1981POTHIER,Oeuvresde:TraitsdesCens,desChamparts,dela
GardeNobleetBourgeoise,duPrciputLgaldesNobles,deL'HypotMque,des
Substitutions,etdesSuccessions,tomedouzieme,Paris,ChezL'Editeur,1822.
ACCiNCONTRADICTORIADELADESHEREDACIN
ARTICULO750
El derecho de contradecir la desheredacin corresponde al desheredado o a sus
sucesoresyseextinguealosdosaos,contadosdesdelamuertedeltestadoro
desdequeeldesheredadotieneconocimientodelcontenidodeltestamento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660,752,2004
REG.R.T. arto1inc.e)
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Tres artculos del Cdigo se ocupan del derecho del desheredado o de sus
sucesoresdcontradecirladesheredacin,delderechodeltestadordepromover
juicioparajustificarla,ydelderechoydeberdelosherederosdeacreditarlacausa
de la desheredacin formulada por su causante cuando se inicia una accin de
contradiccin.
El artculo 750 seala que el derecho de contradecir la desheredacin
corresponde al desheredado o a sus sucesores, y se extingue a los dos aos
contados desde la muerte del testador, o desde que el desheredado tiene
conocimientodeltestamento.
Esobvioqueeliniciodelplazoesconlaaperturadelasucesin,esdecir,desde
el momento de la muerte del causante. El hecho de que no proceda envida del
causantehasidoobjetodecrticaporalgunospuesseimpidealdesheredadodar
explicacionesal causante,quien pudiera haber sido presa deintrigasorencores.
Encuantoalasegundapartedelenunciado,referidaalcmputodelplazodesde
que el desheredado conoce su situacin, es una novedad que no estaba
contempladaenelantiguoCdigo.Esmuyjustapues,portratarsedeunplazode
caducidad, resultaba inicuo que se tomara en cuenta solo desde la muerte del
causante.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
ACCiNJUSTIFICATORIADEDESHEREDACIN
ARTICULO751
Elquedesheredapuedeinterponerdemandacontraeldesheredadoparajustificar
sudecisin.Lademandasetramitacomoprocesoabreviado.Lasentenciaquese
pronuncieimpidecontradecirladesheredacin.(*)
CONCORDANCIAS:
c.p.c.art.486
REG.R.T. arto1nc.e),12
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El mismo testador, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 751, puede
promover juicio para justificar su decisin de desheredar. Esta accin es
facultativa.Siesamparadaenlasentencia,stanopuedesercontradicha.
La ejecutoria.del14 de setiembre de 1970 exigi como requisito para interponer
estaaccinqueelcausantehayapreviamenteotorgadotestamentodesheredando
alherederoforzoso.
Cornejo Chvez anota que no ve por qu no podra el causante justificar la
desheredacinantes de otorgar testamentoafirmacin quetiene sustentolgico.
No obstante, estamos de acuerdo con la jurisprudencia citada: debe haber antes
unadesheredacindeclaradaparaqueprocedajustificarlajudicialmente.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del
cursodictadoenlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer),Lima,1983.
()TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),
cuyoTextonicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
JURISPRUDENCIA
"Solo despus de haberse desheredado a una persona en un testamento puede
promoversejuicioparajustificarsudecisin"
(Exp.N36993Junn,GacetaJurdicaN52,p.15A).
"Nohabiendopromovidoeltestadoraccinjudicialparajustificarladesheredacin,
compete a los herederos de ste, en el juicio contradictorio promovido por los
desheredados,probarlascausasdeladesheredacin"
(Exp. N 21982Cajamarca, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.231).
PRUEBADELACAUSADEDESHEREDACINPORHEREDEROS
ARTICULO752
En caso de no haberse promovido juicio por el testador para justificar la
desheredacin,correspondeasusherederosprobarlacausa,sieldesheredadoo
sussucesoreslacontradicen.
CONCORDANCIA:
C.C. arto750
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El artculo 752 manifiesta que en caso de no haberse promovido juicio por el
testador para justificar la desheredacin, corresponde a sus herederos probar la
causasieldesheredadoosussucesoreslacontradicen.
Esta norma tambin es nueva en nuestro ordenamiento y resulta atinada pues,
procesal mente, la regla general es que la carga de la prueba se le atribuye al
demandante (artculo 196 del Cdigo Procesal Civil). Por ello, era necesaria en
estecasonormaexpresaquetrasladasedichacargaaldemandado,quiendeber
probar la causa lo cual resulta ms congruente que obligar al demandante a
probarlainexistenciadecausa.
El Cdigo anterior omiti esta disposicin a pesar de aparecer en los
anteproyectos respectivos, con lo que se entenda que corresponda al
desheredadoprobarlainjusticiadeladesheredacin.
Quieredecir queel desheredadoactacomo demandante y los herederosdeben
sercitadosajuiciocomodemandados,correspondindolesprobarlacausa.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
REVOCACi NDELADESHEREDACIN
ARTICULO753
La desheredacin queda revocada por instituir heredero al desheredado o por
declaracin expresada en el testamento o en escritura pblica. En tal caso, no
produceefectoeljuicioanteriorseguidoparajustificarladesheredacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.686,734,754
REG.R.T. arts.1nc.f),12.
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El artculo 753 expresa que la desheredacin queda revocada por instituir
heredero al desheredado o por declaracin expresada en el testamento o en
escriturapblica agregandoque, en talcaso,noproduceefectoel juicioanterior
seguidoparajustificarladesheredacin.
Larevocacin,aligualqueelperdnenelcasodelaindignidad,produceelolvido
totaldelacausaqueoriginladesheredacin,dejndolaparasiempresinefecto.
Solopodrrenovarseporunhechonuevoquelajustifique.ElCdigoargentinola
llamareconciliacin.
Resulta interesante observar cmo a pesar de que la desheredacin puede ser
hechasoloportestamento,laleypermitequesearevocadaporescriturapblica.
Estasolucincontravieneenciertaformaelprincipioexpresadoenelartculo799,
en el sentido de que la revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de
algunas de sus disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento,
cualquiera queseasu forma. La excepcina laregla seexplicaporla necesidad
defacilitarlealtestadorelperdn.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
RENOVACi NDELADESHEREDACIN
ARTICULO754
Revocadaladesheredacinnopuedeserrenovadasinoporhechosposteriores.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.747,753
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Elartculo754agregaquerevocadaladesheredacinnopuedeserrenovadasino
porhechosposteriores.
Echecopar deca que se comprende el sentido de esta disposicin porque no es
posible tolerar cambios en decisiones tan graves, ni que se revoque la
desheredacinyserenuevebasndosesiempreenlasmismasrazones.Empero,
creemos que hay error en la disposicin arrastrada del Cdigo anterior, por
cuantodebihacerreferenciaaotroshechosynoahechosposteriores.
Por un lado, podra pensarse que es justo que al perdonar el testador un hecho
estrehabilitandoaldesheredadoporcualquierotroquehayacometidoperopor
otro lado, podra desconocer el testador uno anterior, y en aplicacin literal de la
norma,quedaratambinperdonado.
Ejemplo:eltestadorperdonaalcnyugeporunhechoydescubrequeanterioral
su consorte cometi adulterio. En consecuencia, somos de la opinin que la
expresinhechosposterioresdebeinterpretarseenrelacinalconocimientodelos
mismosynoasuejecucin.
DOCTRINA
ECHECOPARGARCA,Luis.DerechodeSucesiones,Lima,TalleresGrficosde
laEditorialLumen,1946.
REPRESENTACi NSUCESORIADELDESHEREDADO
ARTICULO755
Los descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que
correspondera a ste si no hubiere sido excluido. El desheredado no tiene
derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por esta causa
adquieransusdescendientesqueseanmenoresdeedadoincapaces.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.436inc.3),670,681Yss.,723yss.
Comentari o
AugustoFerreroCosta
La desheredacin produce en el desheredado el apartamiento forzoso de la
herencia. Esto tienevarios efectos. El primero de ellos ha sido analizado por las
consecuenciasprocesalesqueproduce.
El desheredado que entra en posesin de la herencia es un heredero aparente,
pudiendo los herederos no solo defenderse en el proceso que ste inicie
contradiciendo la desheredacin sino, adems, incoar la accin de peticin de
herencia salvo que el desheredadocontradiga la desheredacin y obtenga xito
eneljuicio.
Otro efecto, que tiene que ver con la representacin sucesoria, es el carcter
personaldeladesheredacin.Antiguamente,secriticesteinstitutoprecisamente
porelperjuicioquecausabaalaestirpedeldesheredado.Porello,selegislpara
que sus efectos se extingan con el autor de la causal y no se extiendan a sus
herederos.
La base fue el principio de derecho que cita Pothier: Nullum patris delictam
innocenti filio paena esto As lo determina el artculo 681, al expresar que los
descendientes del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar y en su
grado a recibir la herencia que a aqul le hubiese correspondido de no haberla
perdido, y el artculo 755, al sealar que los descendientes del desheredado
heredan por' representacin la legtima que correspondera a ste si no hubiere
sidoexcluido.Estarepresentacinoperaenlalnearectadelosdescendientessin
limitacinalguna.Respectoalalneacolateral,pensamosqueno,apesardeque
elartculo685expresaqueenstaseaplicasiemprequeeltestadornoindiquelo
contrario. En realidad, dicha norma es aplicable a los otros tres casos en que
opera la representacin: premoriencia, renuncia e indignidad. No as a la
desheredacin,puesesteinstitutonofuncionatratndosedelalneacolateral,por
cuanto quienes pertenecen a sta no son herederos forzosos. En consecuencia,
pueden ser apartados de la herencia sin necesidad de que se aduzca razn
alguna.Esms,lascausalesdedesheredacinserefierenalosdescendientes,a
losascendientesyalcnyuge.
No existen, como es lgico, causal es de desheredacin para los parientes
colaterales. Por ello, creemos que la desheredacin a un hermano afecta a toda
suestirpe,noactuandolarepresentacinsalvoqueeltestadorladisponga,conlo
cual se tratara de una institucin de herederos y no de una sucesin por
representacin. Alnohaberrepresentacinseproduce laacrecenciaenfavor de
losdemsherederos.Alserladesheredacinunafiguraajenaalalneacolateral,
dedictarlaeltestadordeberainterpretarsequesuintencinhasidoladeseparar
alhermanoyalosdescendientesdeste,locualestpermitidohacerpornoser
loshermanosherederosforzosos.
Quieredecirque,paraapartarlosdelaherencia,nosenecesitasiquieraexpresin
de causa. En consecuencia, su separacin expresa o tcita queda fuera de los
alcancesdelinstitutodeladesheredacin,ynobeneficiaasusdescendientes.Por
ello, el artculo 755 citado se refiere a quienes heredan por representacin la
legtimaquienesnopuedenserotrosquelosdescendientes.
Lasegundapartedeestanormadetermina,aligualqueenelcasodeindignidad,
que el desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administracin de los
bienes que por esta causa adquieran sus descendientes que sean menores de
edadoincapaces.
Congruente con dicha disposicin, el artculo 436, inciso 3, manda que el
desheredadoestexceptuadodelusufructolegaldelaherenciaquehapasadoa
sushijospordesheredacin.Deesaforma,seleprivaaldesheredadodeunade
las atribuciones de la patria potestad,cual es la de hacersuyos los frutos de los
bienesdeloshijosmenoresdeedad.Seleda,as,elmismotratoquealindigno,
talcomohaquedadoanalizado,portratarsedelpeculioadventicioextraordinario.
De los trescasos de apartamiento forzoso de la herencia: renuncia, indignidad y
desheredacin,elderechodelosacreedoresestcontempladosoloenrelacina
laprimerafigura(artculo676).Noobstante,yapesardequelatesisesdiscutible,
creemos que as como en caso de indignidad los acreedores de los llamados a
sucederafaltaoenconcurrenciaconelindignopuedensubrogarseenellospara
solicitar la indignidad en la medida en que ello sea necesario para que sea
cubierto su crdito, en caso de desheredacin, los acreedores del desheredado
pueden igualmente subrogarse en l e iniciar la accin de contradiccin siempre
quelaexclusinpuedasignificarunperjuicioparaellos.
DOCTRINA
POTHIER,Oeuvresde:TraitsdesGens,desGhamparts,delaGardeNobleet
Bourgeoise,duPrciputLgaldesNobles,deL'Hypothque,desSubstitutions,et
desSuccessions,tomedouzI!Jme,Paris,ChezL'Editeur,1822.
FACULTADDEDISPONERPORLEGADO
ARTICULO756
Eltestadorpuededisponercomoactodeliberalidadyattulodelegado,deunoo
ms de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre
disposicin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.725,726,727,734,738
LEY26887 art.290
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Comencemos sealandoque ladistincin clsicaentre herederosy legatarios se
encuentra en que los primeros suceden a ttulo universal y los segundos a ttulo
particular.
El Cdigo derogado sigui el sistema francs que reconoce tres clases de
legados: el legado universal, por el cual una o varias personas reciben la
universalidad de los bienes dejados por el causante el legado a ttulo universal,
porelcualeltestadordejaunapartealcuotadelaherenciayel legadosingular,
representado en bienes ciertos o inciertos, pero determinados. No obstante lo
anterior,debemosprecisarquedeacuerdoconloprescritoenelartculo1142de
nuestroCdigoCivil,ladeterminabilidaddelosbienesesunacaractersticapropia
delosbienesinciertos,puesstosdebenindicarsecuandomenosporsuespecie
y cantidad. Los bienes indeterminados carecen de toda relevancia jurdica y no
pueden ser objeto de ningn acto jurdico ni de transmisin mortis causa. Sin
embargo,hemos podido advertir un erroren lasdisposiciones de nuestro Cdigo
que regulan los legados aldistinguirentre bienesdeterminados e indeterminados
cuandolocorrectoesdiferenciarentrebienesciertoseinciertos.
El sistema totalmenteopuesto es elque se remite a la diferenciacinclsica.Un
tercer sistema intermedio resulta de aceptar el legado de bienes ciertos, mas
tambin el legado parciario del Derecho romano que es aquel que reconoce al
beneficiario una parte alcuota o una cuota de la masa hereditaria. Por este
sistema opt el legislador de 1984, al sealar en el artculo 756 que el testador
puededisponercomolegadodeunoomsdesusbienes,odeunapartedeellos.
Laasimilacindeladisposicindecuotaalafiguradellegadoesmuydiscutidaen
la doctrina, al extremo que algunos juristas, como Borda, entienden que la
institucindel legadodecuotanotieneactualmentejustificacinlgicanijurdica,
yqueexisteunacuerdogeneraleneliminarla.
El legado resulta as un acto de liberalidad quese otorga por testamento a favor
de cualquiera, dentrode la facultad de libre disposicin,pudiendoser en nuestro
Derechodebienesciertosodeunapartedeellos.
LoexpuestoseinfieredeloexpresadoporelponenteenlaExposicindeMotivos,
porcuantodelaletradelaleypodrasostenersequeellegadoserefiereaunoo
ms bienes o a una parte de los mismos, entendida la voz parte como derechos
de los bienes, y no como parte de la herencia, expresin ms apropiada que
empleabaelCdigoderogadoensuartculo719.
1.Caracteres
Loscaracteresfundamentalesdellegadosonlossiguientes:
a)Esactodeliberalidad
Altratardeladonacin,hemosdichoquelosactosdeliberalidadpueden
serintervivosomortiscausa,segntenganefectoenvidaodespusdelamuerte
deldonante. El primeroest referidoal contratodedonacinque nuestro Cdigo
legislaenelLibrodelasFuentesdelasObligacionesyelsegundo,allegadoque
esttratadoenelLibrodeDerechodeSucesiones.
Liberalidad essinnimo de generosidad, dedesprendimiento.Setrata de unacto
gratuito.ComohemosvistoenelcaptulodeConceptosGeneralesaltratardelos
donatarios,losactos de liberalidadimplican elempobrecimiento de unsujeto y el
enriquecimiento de otro, lo cual no se da necesariamente en el acto a ttulo
gratuito.Enste,simplementelaonerosidadresultaajena.
b)Esvoluntario
No hay norma legal ni puede haber contrato que obligue a otorgar
legados en favor de determinada persona. Es un acto eminentemente voluntario
queeltestadorpuedeonorealizar.
c)Esconcargoalacuotadelibredisposicin
En talvirtud, loslegadospuedenrepresentarhastauna tercera partede la
herencia si el testador tiene descendientes o cnyuge, o hasta la mitad de la
mismasitieneascendientes,oestarreferidosatodoslosbienessinotieneestos
herederos.
d)Esafavordecualquierbeneficiario
El favorecido por el legado puede ser heredero forzoso, heredero legal no
forzoso,herederovoluntarioonoherederoesdecir,cualquierpersona.
e)Elbeneficiariodebeserpersonacierta
El nico requisito que se exige es que recaiga en persona cierta (artculo
734),aexcepcindelcasodellegadoafavordelospobresoparafinesculturales
o religiosos quese analizar, y que el beneficiario no est incluido en alguna de
lascausalesdeexclusinestudiadas.
De acuerdo con nuestro ordenamiento, no cabra aceptar un testamento como
aqularrojadoalocanoenunaboteflporDa~xander,lahijanorteamericanade
Isaac Singer,el multimillonaModelasmquinas decoser.Elmismo deca: "Dejo
todosmisbienesalaafortunadapersonaqueencuentreestabotellaparaquelos
comparta,enpartesiguales,conmiabogadoLarryCohen".Treceaosmstarde,
un lavaplatos encontr esta fantstica nota, y el testamento a su favor fue
encontradovlido.
Nuestro legislador opt por la frmula plasmada en el artculo 628 del Cdigo
italiano. No obstante, el ejemplo citado podra valer en una legislacin como la
argentina,cuyoCdigopreceptaenelartculo362que"todadisposicinafavor
depersonainciertaesnula,amenosqueporalgneventopudieseresultarcierta".
SantiagoC.FassiyDionisioPetriellaponencomoejemploaplicableaesteltimo
casolaclusulaquediga:"Instituyoherederoalaprimerapersonaqueconcurraa
misexequias".
Elartculo671delCdigoespaolpermitealtestadorencomendarauntercerola
distribucindelascantidadesquedejeengeneralaclasesdeterminadas,comoa
losparientes,alospobresoalosestablecimientosdebeneficencia.Noobstante,
si instituyese como herederos a sus parientes, esta designacin incierta deviene
enciertaalconcordarlodispuestoenelartculo751,quesealaqueenesecaso
seentiendeenfavordelosmsprximosengrado.
f)Estilpararetribuirfavoresocomoactodeagradecimiento
ste es su fundamento social y moral. Para comprenderlo cabalmente,
Hugo Grocio reproduce los pensamientos de Aristteles, Cicern y Ambrosio,
coincidiendoestoshombresilustresenqueesmejordevolverunfavoraaqulque
hizo bien,que hacer beneficio alamigo queningn deber es ms necesario que
devolverelfavoryqueningunacosaresultatancontraeldeberquenodevolver
lorecibido.
Noobstante,nodebe confundirse con elcumplimientodeunaobligacin natural,
que requiere de una obligacin preexistente. El legado es absolutamente
espontneo.
g)Esotorgadosoloportestamento
As lo declara expresamente el artculo 734, y lo deja entender el artculo
756. Nopuedeser concedidopor otrodocumento nisiquierapor escritura
pblica, salvo que sta se otorgue cumpliendo las formalidades que
establecelaleyparaestaclasedetestamento.
h)Deberecaerencosasciertas
Es decir, verdaderas, seguras, indubitables. stas podrn ser
determinadas,osea,distinguidas,sealadasoindeterminadas.
i)Suaceptacinestotal,incondicionaleinmediata
As lo dispone el artculo 773, al hacer la correspondiente remisin al
artculo 677.
DOCTRINA
BELLO, Andrs: Obras Completas, tomo quinto, Proyecto de Cdigo Civil
(Proyecto indito), tercer tomo, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1932
BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 FASSI, Santiago C. y Dionisio
PETRIELLA:CdigoCivil italiano,connotasparaelestudiosoargentino,libro11:
De las Sucesiones, con prlogo de Enrique Daz de Guijarro, Buenos Aires,
AsociacinDanteAlighieri,BuenosAires,1962GRaCia,Hugo:DelDerechodela
Guerra y de la Paz, tomo 11, versin directa del original latino por Jaime
TorrubianoRipoll,Madrid,EditorialReus,1925LANATTAGUILHEM,RmuloE.:
AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil,Lima,Editorial
Desarrollo,1981.
INVALIDEZDELLEGADO
ARTICULO757
No es vlido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del
testadoraltiempodesumuerte.
CONCORDANCIA:
C.C.art.660
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Ellegadodebienajenodebedistingyirseseg~setratedeunbiendeterminadoo
deunbienindeterminado.
Elartculo757disponequenoesvlidoellegadodeunbiendeterminadosinose
hallaenel dominio deltestadoral tiempodesumuerte,habiendorestablecido el
legislador el principio que estableca el Cdigo de 1852. Contrario a ste, el
Cdigo de 1936,inspirndoseenel DerechoRomano yen la frmula del Cdigo
Civil espaol, deca en su artculo 720 que era vlido el legado de un objeto en
especie que nose hallara en eldominio del testadorsi ste losaba.El precepto
agregaba que, en tal caso, deba adquirirse y entregarse al legatario y, si no era
posible,seledebadarsujustaestimacin.
Encontramosbondadenel cambiodesistema en relacin a este punto,pues no
resultaba coherente que se permitiera disponer de lo ajeno. La nueva norma
formulada por Lanatta resulta una solucin intermedia, por cuanto la cosa puede
noestareneldominiodeltestadoralmomentodedictarsudeclaracindeltima
voluntad, mas s en el momento de la muerte. Y nos parece lgica, pues es en
este instante que se produce la transmisin de la propiedad. No antes. Como el
acto de disposicin produce sus efectos mortis causa, lo importante y vlido es
que en ese tiempo el bien legado sea de propiedad del causante. Es la frmula
queconsagrelCdigoCivilitaliano,ensuartculo654.
El CdigoCivilargentinooptpor un modelo ms rgido, frente alcualel elegido
porellegisladorperuanode1984resultaintermedio.Enefecto,elartculo375del
CdigoVlezSarsfielddisponeque"esdeningnvalortodolegadodecosaajena
cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque despus
adquiriese la propiedad de ella". Exige, pues, un requisito adicional: que el
causante sea propietario del bien al momento de testar. Bibiloni propuso la
modificacindeestanormarequiriendoqueelbienseadepropiedaddeltestador
alaaperturade lasucesin,expresandoquesi"laventadelacosaajenaqueda
cubiertaporlaadquisicinposteriordelvendedor,nosecomprendeporquhade
sernulo el legadode lo queenel momento dela trasmisinhereditaria,escosa
depropiedaddeltestador".
En relacin a este planteamiento, De Gsperi dice que "la verdad es que
juzgndoselavalidezo invalidezlegal delas disposicionestestamentariassegn
la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte, no se
comprendequelavalidezdellegadodecosaajenaseajuzgadaporlaleyenvigor
al tiempo de hacerse el testamento". As, conviene con la sugerencia hecha por
Bibiloni en su anteproyecto, en cuyo artculo 3282 acogi la solucin del artculo
2169 del Cdigo alemn, convalidando el legado de cosa ajena, adquirida
posteriormente por el testador, y que sea de su propiedad al momento de la
trasmisintalcomoloprescribeactualmentenuestroCdigoycomolopreconiz
el Cdigo Civil de Paraguay en sus artculos 2711 y 2712, recogiendo el
pensamientodesuilustrejurista.
El artculo 1021 del Cdigo Civil francs expresa que "cuando el testador legare
una cosa ajena, el legado ser nulo, haya sabido o ignorado el testador que la
cosa no le perteneca". Planiol y Ripert explican que los romanos agudizaron el
ingenio para evitar la nulidad del legado de cosa ajena, dando un significado
admisible a esta disposicin que califican de inslita. Los juristas franceses
ensean que los romanos llegaron a establecer la distincin siguiente: "Si el
testador hubiera legado la cosa ajena por error, el legado es nulo pero, si la
hubiere legado con conocimiento de causa, esta disposicin no puede
interpretarse ms que como una psima expresin de la voluntad, debiendo
entenderse que el testador pretendi imponer a su heredero la obligacin de
adquirir la cosa ajena a fin de trasmitir su propiedad al legatario, disposicin que
esvlida.Sielherederonopudieraadquirirlacosaajena,deberdarsuprecioal
legatario".Concluyenenquelapruebaeradelicadayoriginabanumerososlitigios
yqueellegisladorfrancs,paraobviarestosinconvenientes,negtalfrmula.
DOCTRINA
BIBILONI,Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, IV
(Sucesiones), Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1931 DE GSPERI, Luis:
Tratado de Derecho Hereditario, tomo IV, Parte Especial, Buenos Aires,
TipogrficaEditora Argentina,1953PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT:Tratado
PrcticodeDerechoCivilFrancs,tomoV:Donacionesytestamentos,traduccin
deMaroDazCruz,Habana,Cultural,1935.
LEGADODEBIENINDETERMINADO
ARTICULO758
Es vlido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la
herencia. La eleccin, salvo disposicin diversa del testador, corresponde al
encargado de pagar el legado, quien cumplir con dar un bien que no sea de
calidad inferior ni superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte
disponibledelaherenciaylasnecesidadesdellegatario.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1142,1143,1144
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Elartculo758prescribequeesvlidoellegadodeunbienmuebleindeterminado
aunque no lo haya en la herencia agregando que la eleccin, salvo disposicin
diversadeltestador,correspondealencargadodepagarellegado,quiencumplir
condarunbienquenoseadecalidadinferiornisuperioraaqul,debiendotener
enconsideracinlapartedisponibledelaherenciaylasnecesidadesdellegatario.
Esencialmente,lanormarepiteelenunciadodelartculo721delCdigoderogado,
circunscribiendosuaplicacinalcasodelosbienesmueblesynegndolaparalos
inmuebles. El Anteproyecto Lanatta y el Proyecto de la Comisin Reformadora
incluan ambas clases de bienes (artculos 100 Y 806, respectivamente),
habindose modificado su redaccin por la Comisin Revisora (artculo 758 del
Proyecto).
Mspropianosparecelasolucinformuladaporelponente,puestambinunbien
inmueblepuedetenerlacondicindeindeterminado,comopodrasersiseindican
solamente sus caractersticas. AriasSchreiber ha considerado justa nuestra
crtica.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1,
Lima,LibreraStudium,1991.
LEGADODEBIENPARCIALMENTEAJENO
ARTICULO759
El legadodeunbienquepertenecealtestadorsoloenparteosobreelcualste
tieneotroderecho,esvlidoencuantoalaparteoalderechoquecorrespondeal
testador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.844,977
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Hemos sealado anteriormente, al comentar el artculo 756, que el legado debe
recaerencosasciertas,esdecir,verdaderas,seguras,indubitables.staspueden
serdeterminadas,osea,distinguidas,sealadasoindeterminadas.
Cuandosetratadelasprimerasyeltestadornoespropietariodetodoelbien,el
legado deber entenderse solo respecto a la parte o al derecho que le
corresponde.
Esta norma estaba implcita en nuestro Cdigo anterior, teniendo declaracin
expresaenelactualartculo759.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADODEBIENGRAVADO
ARTICULO760
Si el testador lega un bien que est gravado por derechos reales de garanta, el
bien pasar al legatario con los gravmenes que tuviere. El servicio de
amortizacineinteresesdeladeuda,serndecargodeltestadorhastaeldade
sumuerte.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.1055,1091,1097,1123
LEGADODEBIENSUJETOAUSO,USUFRUCTOYHABITACIN
ARTICULO761
Sielbienlegadoestuvieresujetoausufructo,usoohabitacinenfavordetercera
persona,ellegatariorespetarestosderechoshastaqueseextingan.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.731,732,999,1026,1027
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El bien dado en legado puede estar sujeto a un derecho real principal como
posesin, usufructo, uso o habitacin, superficie o servidumbres, o a un derecho
realdegarantacomoprenda,anticresis,hipotecaoderechoderetencin.
Como estos derechos afectan la propiedad y, en consecuencia, a loscedentes y
cesionarios, siendo la sucesin una forma de trasmisin del dominio, los
legatarios, al igual que los herederos, tendrn que respetar los derechos reales
queafectenlosbienes.ElCdigode1936noseocupabadeltema, yconrazn.
Los titulares de estos derechos, al igual que los acreedores, tienen un derecho
preferencial sobre la herencia. El Cdigo de 1984 abarca el problema en los
artculos760y761.
Estas disposiciones resultan importantes ms para el legatario que para el
heredero, pues al suceder ste a ttulo universal, resultan obvias.En el caso del
legatario no, pues al suceder a ttulo particular podra haber duda en cuanto al
conocimientodepartedeltestadordelaexistenciadeestosderechosyencuanto
a si el valor de stos debera deducirse de la herencia para que el legado se
trasmita totalmente saneado, o si debera entregarse con la carga
correspondiente. Ya que las disposiciones son tajantes, en el sentido de que los
derechos que afecten los bienes pasan al legatario como obligaciones que
cumplir, stas debern valorizarse econmicamente para restarse allegado, a
efectodela determinacindesi ste excede o no lafacultaddelibredisposicin
delcausante.
Como puedeapreciarse,el legislador tratde losderechosrealesdegaranta en
general, incluyendo todos, y solo unos derechos reales principales como el
usufructo,elusoyhabitacin,olvidandolasuperficieylaservidumbre,casosque
tambinsonaplicablesyque,portanto,debieronincluirse.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADODECRDITOYDECONDONACiNDEDEUDA
ARTICULO762
El legado de un crdito tiene efecto solo en cuanto a la parte del mismo que
subsiste en el momento de la muerte del testadar. El heredero est obligado a
entregar al legatario el ttulo del crdito que le ha sido legado. El legado de
liberacin de una deuda comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la
sucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.660,1206,1295Yss.
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Elvigenteordenamientoprevdosclasesdecrditosquepuedendarseattulode
legados,contempladosenelartculo762.
1.Deudadeuntercero
Es el caso del causante como acreedor y un tercero como deudor. El testador
puede disponer de este crdito a favor del legatario, teniendo efecto solo en
cuanto a aquella parte subsistente en el momento de la muerte del testador, tal
como dispone el artculo citado. Conforme al mismo, el heredero est obligado a
entregarallegatarioelttulodelcrditoquelehasidolegado.
EstecasonoestabaplanteadoenelCdigoanteriordemaneraexpresa,aunque
erapermisiblecomoellegadodeunbien.
Dentro de este concepto puede encuadrar perfectamente el legado de herencia
es decir, la cesin de los derechos hereditarios que tenga el testador en una
herenciadeterminada.Curiosamente,ellegatariopodrserenestecasosucesor
a ttulo particular en la sucesin del testador, dado que recibe un bien
determinado: derechos hereditarios en una herencia, y sucesor a ttulo universal
enestaltima.
2.Deudadelleeatario
Es elcaso del causante como acreedor y el legatario como deudor. ElCdigo lo
denominalegadodeliberacindedeuda,indicandoquecomprendeloadeudadoa
lafechadeaperturadelasucesin.
Ensuartculo722,elCdigoderogadotratabaesteltimocasomasnoelanterior,
con el ttulo de condonacin de deuda en calidad de legado, sealando que no
comprendaloscrditoscontradosdespusdelafechadeltestamento.Lanorma
secomplementabaconelartculo751,queprescribaqueladisposicinsobreun
crditoquedabarevocadaentodooenpartesieltestadorcobrabatodoopartede
la cantidad debida. De esa forma, como lo declara el Cdigo actual, se entenda
queellegadocomprendasololoadeudadoalamuertedelcausante.
ElCdigode1984haomitidolaimportantedeclaracindelCdigode1936,enel
sentido de quelacondonacin nocomprende loscrditoscontrados despus de
lafechadeltestamento.
Ennuestroconcepto,aldeclararelartculo762queellegadodeliberacindeuna
deuda comprende lo adeudado a la fecha de la apertura de la sucesin, debe
interpretarsecomoreferidoaladeudacondonadaeneltestamentoynoasalas
contradas posteriormente. Pero se presta a confusin al no haberlo declarado
literalmente el legislador, como lo hizo el del Cdigo derogado. La ausencia de
norma expresa da cabida a interpretar que el legado comprende deudas
contradas con posterioridad al testamento,por la parte existente a la muerte del
causante. Felizmente, ya desde el Cdigo de 1852 nuestro Derecho consagra lo
contrario,determinandosuartculo779quelacondonacinnocomprendasinolo
debidoporellegatarioaltestadorhastalafechadeltestamento.
Complementa esta norma lodispuesto en elartculo1295, ubicado en laseccin
de losEfectosde lasObligaciones, que prescribequedecualquier modo que se
pruebelacondonacindeladeudaefectuadadecomnacuerdoentreelacreedor
y el deudor, la obligacin se extingue sin perjuicio del derecho de tercero. Este
artculoestreferidoa lacondonacinintervivos,mientraselquenosocupatrata
delacondonacinmortiscausa.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADOPARAFINESSOCIALES,CULTURALESORELIGIOSOS
ARTICULO763
Son vlidos los legados hechos en favor de los pobres o para fines culturales o
religiosos,quesern entregadosporel heredero a quienesindique eltestador.A
falta de indicacin, los primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica los
segundosalInstitutoNacionaldeCulturaoalosorganismosquehagansusveces
en uno u otro caso y los terceros, a la autoridad competente de la religin que
profesabaeltestador.
CONCORDANCIA:
c.c. arto756
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El Cdigo de 1984 considera una nueva figura que no exista en nuestro
ordenamiento,cualesladepermitirloslegadosafavordelospobresoparafines
culturales o religiosos, a que se refiere el artculo 763.Planiol y Ripert nos dicen
que los tratadistas de Derecho administrativo les reconocen a los pobres la
categora de una persona civil. Conforme al artculo citado, estos legados sern
entregadosporel heredero aquien indique eltestador ya falta de indicacin,los
primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica los segundos, al Instituto
NacionaldeCulturayalosorganismosquehagansusvecesenunouotrocasoy
losterceros,alaautoridadcompetentedelareliginqueprofesabaeltestador.El
Cdigovenezolanoprescribegenricamente,ensuartculo900,queenestecaso
lasdisposicionesseentendernhechasenfavordelpatrimoniodelanacin.
Se trata de un legado incierto que, por lo tanto, significa una excepcin a lo
dispuesto en el artculo 734, tal como ste lo seala. Creemos que era un
precepto necesario porque representa una disposicin genrica que revela
claramente la intencin del donante, faltando nicamente la indicacin de la
personadelbeneficiario.Suantecedenteeselartculo747delCdigo derogado,
quedesignabalaentidadllamadaarealizarciertosencargos.
DOCTRINA
PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
tomo V: Donaciones y testamentos, traduccin de Maro Daz Cruz, Habana,
Cultural,1935.
LEGADODEPREDIO
ARTICULO764
Si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el
testadorhayaagregadodespusdeltestamentonoformanpartedellegado,salvo
lasmejorasintroducidasenelinmueble,cualquieraquefuesesuclase.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.889,916
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Sehaincluido en elCdigouna disposicin que no existaenelanterior referida
allegado de inmuebles, expresando el artculo 764 que si el bien legado es un
predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador haya agregado
despusdeltestamentonoformanpartedellegado,salvolasmejorasintroducidas
enelinmueble,cualquieraquefuesesuclase.
Aunque la norma no lodice, esevidente que elvalor agregado del inmueble que
no forma parte del legado, se trasmite a los herederos, quienes sern
copropietarios del legatario en relacin al inmueble, debiendo determinarse la
proporcinqueacadacuallecorrespondeenlacopropiedad.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADOENDINERO
ARTICULO765
El legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la
herencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arto787inc.7)
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Elartculo721delCdigode19361ffitibaes~temaconjuntamenteconellegado
debienajenoindeterminad<f(artculo758detCdigoactual).Ellegisladorahoralo
ha normado independientemente de l al expresar, en su artculo 765, que el
legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la
herencia.
Setratadeunanormamsexplcita,aunque innecesaria,pueseldineroescosa
muebleindeterminada.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADODEALIMENTOS
ARTCULO766
Ellegadodealimentos,sieltestadornodeterminsucuantayformadepago,se
cumpleasignandoallegatariounapensinqueseregirporloestablecidoenlas
disposicionesdelosartculos472a487.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.472a487
Comentari o
AugustoPerreroCosta
Elartculo766 indicaque "el legadodealimentos, siel testadornodetermin su
cuanta y forma de pago, se cumple asignando al legatario una pensin que se
regirporloestablecidoenlasdisposicionesdelosartculos472a487".
Es decir, se le otorgar una pensin indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia,
comprendiendo tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo
cuando el alimentista es menor de edad (artculo 472). La expresin "segn la
situacin y posibilidades de la familia", a la que se refiere el acotado, se debe a
que la institucin alimenticiasurgecomo obligacinnicamente entreparientesy
cnyuges relacin que puede no darse entre testador y legatario. La
interpretacin ms propia debe referir dicho enunciado a la situacin y
posibilidadesdeltestadorvaledecir,enrelacinalaporcindisponible.
El mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentra en aptitud de atender a su subsistencia, pudiendo exigir solo lo
estrictamentenecesarioparasubsistirsilacausaquelohareducidoaeseestado
fuesesupropiainmoralidad(artculo473).
El artculo que se comenta, que es novedad en nuestro ordenamiento, cubre un
vaco importante. Y es que la situacin del heredero con derecho a alimentos a
que se refiere el artculo 728 ya estaba contemplada en el Cdigo derogado, el
mismo que no prevea la situacin del legatario cuando era favorecido por el
causanteconlapensincorrespondiente.
AunqueelCdigonolodice,pensamosquecorrespondealalbacea,ensucalidad
de ejecutortestamentario,fijar lapensin. Siel legatario alimentistanoestuviese
de acuerdo enel monto, podr ocurrir al juez quien, de acuerdo con lo prescrito
en el artculo 481, lo regular en proporcin a las necesidades de quien pide los
alimentosyalas posibilidades delque debedarlos en estecaso,al montode la
porcindisponible.
Cabeelincrementoylareduccindelapensinalimenticiasegnelaumentoola
disminucinqueexperimentenlasnecesidadesdequienlapideylasposibilidades
del que debe prestarla (artculo 482). Al igual que en el artculo 481, la pauta a
seguireselvaloralqueasciendelaporcindelibredisposicin.
Elobligadoalaprestacindealimentospuedepedirqueseleexoneredeseguir
prestndolossihadesaparecidoenelalimentistaelestadodenecesidad(artculo
483). El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma
diferente del pago de una pensin, cuando motivos especiales justifiquen esta
medida(artculo484).
Es importante resaltar que ste es el nico legado que subsiste a la causal de
indignidad o a la desheredacin pudiendo el alimentista exigirlo estrictamente
necesarioparasubsistir(artculo435).
Como puede apreciarse, esta figura es un legado singularsimo, por cuanto crea
por tiempo indefinido una relacin de acreedor deudor entre el legatario y los
herederosdebiendoregularseencadacasolosderechosdeaqulenfuncindel
monto de la porcin disponible. En tal virtud, los artculos correspondientes al
captulodealimentos,enelLibrodeFamilia,lesondeaplicacinencuantosean
pertinentes.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADOREMUNERATORIO
ARTICULO767
Ellegadoremuneratorioseconsideracomopago,enlaparteenquecorresponda
razonablementealservicioprestadoporelbeneficiariodeltestadorycomoactode
liberalidadencuantoalexceso.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1220yss.
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Elartculo767explicacmodebetratarseestafigura,aclarandoque"seconsidera
como pago, en la parte en quecorrespondarazonablemente al servicio prestado
porelbeneficiariodeltestadorycomoactodeliberalidadencuantoalexceso".Es
decirelbeneficiariotieneunadoblecondicin:deacreedorporelservicioprestado
ydelegatarioporelexceso.
Enrealidad,deloquesetrataenestafiguraesdedistinguirelactoattulogratuito
delactoattulooneroso,puescomosealanBaudryLacantinerie yColin,esfcil
advertirque la liberalidad indirectalareencontramosconelnombredecontratoa
ttulooneroso.
DOCTRINA
BAUDRY LACANTINERIE, G. y Maurice COLlN. Trait Thorique et Pratique de
DroitCivil,DesDonationsentrevitsetdestestaments,X,tomepremier,troisieme
dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrets,
1905.
LEGADOSUJETOAMODALIDAD.
ARTICULO768
El legatario no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva o al
vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo.
Mientras tanto puede ejercer las medidas precautorias de su derecho. El legado
concargo,serigeporlodispuestoparalasdonacionessujetasaestamodalidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171yss.,738,741
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Deacuerdoconlodispuestoenelpresenteartculo,ellegatarionopodradquirir
el legado mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo. La disposicin
agrega que, mientras tanto, puede ejercer las medidas precautorias de su
derecho.
Estas normas son concordantes con las que rigen las modalidades del acto
jurdico.As,conelartculo178,quedisponequecuandoelplazoessuspensivo,
mientras ste se encuentre pendiente, el acto no surte efecto y que, antes del
vencimiento del plazo, quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede
ejercitarlasaccionesconducentesalacauteladesuderecho.Igualmente,conel
artculo 173, que permite al adquiriente realizar actos conservatorios cuando se
encuentrapendientelacondicinsuspensiva.
Asimismo, el legado con cargo se rige por lo dispuesto para las donaciones
sujetas a esta modalidad. En elttulo correspondiente alcontrato de donacin, la
nicadisposicinqueencontramosalrespectoeslacontenidaenelartculo1642,
que seala que en el caso de donaciones sujetas a cargo, su invalidacin o
revocacindeterminalaobligacindeldonantedeabonaraldonatarioelvalordel
servicioprestadoodelcargosatisfecho.
La remisin debe entenderse solo referente a la invalidacin, pues siendo el
testadorelnicoquepuederevocarellegado,silohace,stenosetrasmiteypor
ende no hay cargo por satisfacer por parte del legatario. En cuanto a la
invalidacin,eslgicoquededeclararse(porejemplo,siellegadoexcedelacuota
de libre disposicin), el legatario tendr derecho a exigir a los herederos el
reintegrodelosgastosporsatisfacerelcargo.
LEGADODEBIENDETERMINADO.
ARTICULO769
En el legado de bien determinado no sujeto a condicin o plazo, el legatario lo
adquiere en el estado en que se halle a la muerte del testador. Desde ese
momento le corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su
prdidaodeterioro,salvodolooculpadequienlotuviereensupoder.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.890a893,1132,1138,1139,1318a1321
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El artculo 769 establece que en el legado de bien determinado no sujeto a
condicinoplazo,ellegatarioloadquiereenelestadoenquesehallaalamuerte
del testador, enfatizando que desde ese momento le corresponden los frutos del
bien legado y asume el riesgo de su prdida o deterioro, salvo dolo o culpa de
quienlotuviereensupoder.
La norma no se refiere allegado de bien indeterminado, pues de acuerdo con el
artculo 758, enestecasoel cumplimiento de darlocorrespondeal encargadode
pagarellegado,siendovlidadesdeesemomentolaadquisicin.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
REDUCCi NDELLEGADO
ARTICULO770
Si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia, stos se
reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el orden en que
debenserpagados.
Ellegadohechoenfavordealgunodeloscoherederosnoestsujetoareduccin,
salvoquelaherenciafuereinsuficienteparaelpagodelasdeudas.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.661,662,725,726,756
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Loslegadospuedenotorgarseafectandolacuotadelibredisposicinnicamente
pues,deacuerdoconelartculo723,eltestadornopuededisponerdelapartede
la herencia que constituye la legtima de los herederos forzosos. Por ello, el
artculo770ordenaquesielvalordeloslegadosexcededelapartedisponiblede
la herencia, stos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya estable
cido elordenenque debenserpagados. A ladisposicin existenteenel Cdigo
anterior,ellegisladorde1984haagregadoqueelprorrateoseaplicasolocuando
elcausantenoexpresordenalguno.
Enla segundaparte del artculo 770, elactualCdigoseocupadeuna figura no
contemplada en el anterior: la del prelegado, cuya fuente es el artculo 661 del
Cdigoitaliano,queprescribeque"ellegadoafavordeunodeloscoherederosy
acargo de todala herenciaseconsideracomo legado por el monto entero", y el
artculo 661del mismoCdigo Civil de 1984. Aqulexpresa queel legadohecho
en favor de alguno de los coherederos no est sujeto a reduccin, salvo que la
herenciafuereinsuficienteparaelpagodelasdeudas.
EnlaExposicindeMotivosdesuAnteproyecto,alcomentarelartculo112,que
eselantecedentedelanormaquecomentamos,Lanattaexplicquetaleslegados
gozandelprivilegiodenosufrirladeduccincorrespondientealpagopreviodelas
deudas, por cuyo motivo deben ser pagados de preferencia. Agreg que "la
realidadconfirmaelaciertodellegisladoritalianoalrespecto,pueselprelegadoes
el medio por el cual el testador favorece a alguno de sus herederos para
compensarle, dentro de la observancia de la ley, la situacin relativamente
desventajosaenquepuedeestar,acriteriodelmismotestador,conrespectoalos
demsherederosqueconcurrenalaherencia".
Aunque la disposicin no lo dice, es evidente que la excepcin de reduccin
procedesiemprequelaliberalidadnoexcedalaporcindisponible.Silarebasara,
sermenestercalcularsilapartedelaherenciaquelecorrespondealcoheredero
sumadaalvalordellegadorecortado,alcanzanelvalortotaldellegadoparapoder
adjudicrselo.Lanormaestdestinadaaotorgaralcoherederofavorecidoconun
legado un derecho preferente a los dems legatarios, no as en relacin a los
demsherederos,puessereducecuandoafectasusderechoscomotales.Diego
Espn destaca que enelDerecho modernohandesaparecido los efectosde este
instituto, considerndose por parte de la doctrina que el prelegado carece ya de
todaespecialidad,viniendoaserunlegadoms.
Messineodefineestafiguracomoellegadodelcualeslegatario(beneficiario)uno
de los coherederos sealando que, "por tanto, l es coheredero y legatario, al
mismo tiempo, en virtud de dos atribuciones patrimoniales separadas: institucin
deherederoyatribucindelegadop~~ndasedebeconsiderarcomounplusque
excede de lacuota hereditaria correspondiente alheredero,puesto que,en rigor,
no pueden acumularse las doscualidades de llamado a ttulo universal y a ttulo
particular".
Ensntesis:sepaganlasdeudas,sedeterminaelverdaderoacervohereditario,la
cuotadelibredisposicin,siloslegadoslaexceden,yseprocedeapagarlosen
primer lugar, el legado afavor del coherederoyposteriormente los dems. Silos
legados exceden la porcin disponible, con cargo a sta se paga primero el
prelegadoafavordelcoheredero.Despuslosdemsenelordenmanifestadopor
el testador. Si no expres ste, reducindose a prorrata. AriasSchreiber ha
avaladoelmecanismoexpuesto.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max: Luces y SQmbras del Cdigo Civil, tomo 1,
Lima, librera Studium, 1991 EspN CNOVAS, Die~o: Derecho Civil Espaol,
volumen V: Sucesiones, quinta edicin revisada y ampliada,Madrld, Editorial
RevistadeDerechoPrivado,1978LANATTAGUILHEM,RmuloE.:Anteproyecto
de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo,
1981 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/:
Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte Principios de Derecho
Internacional Privado, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires,
EdicionesJurdicasEuropaAmrica,1971.
CUARTAFALCIDIA
ARTICULO771
Si el testador que tiene la libre disposicin de sus bienes instituye herederos
voluntariosy legatarios,lapartequecorrespondeaaquellosnosermenorde la
cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern reducidos a prorrata los
legados,sifuerenecesario.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.734,735,737,740
Comentari o
AugustoFerreroCosta
La cuarta falcidia debesu nombre al tribuno romano Cayo Falcidio, quien inspir
en el Derecho Romano la Lex Falcidia, por la cual se otorgaba el derecho a la
cuartaparte de laherencia alherederovoluntario instituido juntoa legatarios.En
tal virtud, se limitaba al testador a dar en legados no ms de las tres cuartas
partesdesupatrimoniocuandoinstituaherederovoluntario.
Anterioraestainstitucin,laLexFuriarestringiellegadoaunlmite,penandoal
legatario si se pasaba de ste. Despus, la Lex Voconia estableci que ellegado
no poda superar la parte del heredero, y pudiendo ser mltiples los legados, la
parte del heredero poda ser insignificante. Existe otra porcin del Derecho
Romano, que es la Cuarta Trebelinica, llamada as por haberla establecido el
SenadoconsultoTrebeliano,segnlacualelherederofiduciariotenaderechode
deducir para s la cuarta parte lquida de los bienes de la herencia, antes de
restituirlosalfideicomisario.
EstainstitucinyaestabaplasmadaenelCdigode1852,yaspasalCdigode
1936, en su artculo 728. En su Tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta
explicaba que la finalidad de esta institucin fue que el heredero instituido que
concurriera con legatarios tuviera el aliciente necesario para aceptar la herencia,
puessinolohacaeltestamentorespectivodejabadeproducirsusefectos,segn
elrgimensucesoriodeaquellapoca.Peroagregabaqueenel Derechoactual,
estafiguracarecadelaimportanciaquetuvoenelDerechoRomano,noteniendo
razn de ser pues es contraria al principio segn el cual no teniendo el testador
herederos forzosos y pudiendo, en consecuencia, instituir los herederos
voluntarios o los legatarios que desee, o unos y otros, nada debe impedirle
sealarles en su herencia la participacin que desee, pues tiene la libre
disposicindeltotaldesusbienesparecerconelqueconcordamos.
A pesar de estaopinin concluyente en contra de la institucin, Lanatta opt por
incluirlaensuanteproyecto(artculo114),apareciendoasenelartculo771
del Cdigo Civil, que expresa que si el testador tiene la libre disposicin de sus
bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a
aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, concuyo objeto sern
reducidosaprorrataloslegados,sifuerenecesario.
El fundamento de esta institucin, a la cual se le ha llamado no sin cierta razn
unalegtimaespecialparaextraos,estratardeimpedirqueelherederoinstituido
se vea en la alternativa de repudiar la herencia, lanzando sobre el testador la
ignominiademoririntestadooaceptarlasinutilidadalguna,porhaberdedistribuir
en legados o fideicomisos todo el caudal hereditario. No obstante su vinculacin
con la legtima, sobre esta parte de la herencia s cabe la imposicin de
condiciones, plazos y cargos, as como la sustitucin, no siendo de aplicacin la
normacontenidaenelartculo733.
Corvetto seala con razn que ~gura permite emplear el trmino de pretericin
paraherederosquenosonlegitimarios.
DOCTRINA
BARROSERRZURIZ,Alfredo:CursodeDerechoCivil.SegundaParte:Sucesin
por causa de muerte y donaciones entre vivos, cuarta edicin corregida y
aumentada, Santiago, Editorial Nascimento, 1931 COLlN, Ambrosio y H.
CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho
Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por
Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1957 CORNEJO CH VEZ,
Hctor: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la
Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1983 CORVETTO VARGAS,
Anbal: Manual Elemental de Derecho Civil Peruano, tomo 11: Derecho de
Sucesiones, Derechos Reales, Acto Jurdiyo, Lima, Editorial Lumen, 1956
LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Derecho de Sucesiones, tomo 11: La sucesin
testamentaria,Lima,EditorialDesarrollo,1978.
CADUCIDADDELLEGADO.
ARTCULO772
Caducaellegado:
1.Siellegatariomuereantesqueeltestador.
2.Siellegatariosedivorciaoseseparajudicialmentedeltestadorporsuculpa.
3.Sieltestadorenajenaelbienlegadoosteperecesinculpadelheredero.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.332,348,805
Comentari o
AugustoFerreroCosta
ElCdigosealatrescausasporlascualessepierdeelderechoallegado:
1.Siellegatariomuereantesqueeltestador
Serefierea la premoriencia, pues,deacuerdo conel artculo 61, lamuertepone
finalapersonay,conformealasnormasdelarepresentacin,stasedasoloen
casodeherencia,noascuandosetratadelegados.Esobvioqueestacausalde
caducidad no operacuando el testador haya nombrado sustituto para el caso en
queelinstituido mueraantesqueeltestadoraqueserefiereelartculo740.Por
cierto,consideramosquetambinoperaencasosdeconmoriencia.
2.Sielleeatariosedivorcia,oseseparajudicialmentedeltestadorporsuculpa
Tratadosfigurasenformadistinta:eldivorcioylaseparacin.Encuantoa
la primera, concordante con el artculo 353, que estatuye que los cnyuges
divorciadosnotienenderechoaheredarentres,ellegisladorhadispuestoqueel
legado entre cnyuges se pierde si posteriormente stos se divorcian.
Naturalmente,ellegadoprevalecesiesotorgadoconposterioridadaldivorcio.En
relacinalaseparacin,elactualCdigollenaunvacodelanterioralagregarque
paraqueseproduzcalacaducidad,laseparacindebeserporculpadellegatario
en armona con el artculo 343 que dispone que el cnyuge separado por culpa
suyapierdelosderechoshereditariosquelecorresponden.
3.Sieltestadorenajenaelbienleeadoosteperecesinculpadelheredero
Laprimerafiguraesenrealidadunarevocacintcitaycomosindudase
refiereaunbiendeterminado,escompatibleconlanormacontenidaenelartculo
757, que establece que no es vlido el legado de un bien determinado si no se
hallaeneldominiodeltestadoraltiempodesumuerte.Comotal,estabalegislada
en el Cdigo anterior, cuyo artculo 750 dispona que "la enajenacin por el
testador del bien de que dispuso en el testamento importa revocar la disposicin
sobre l". Sin embargo, nada obstara para que el testador deje un bien como
legado en el testamento lo enajene posteriormente (lo cual comporta su
revocacin)vuelvaadejaresebienajenocomo legadoenunnuevotestamento
y, finalmente, adquiera nuevamente el bien (con lo cual estar en su dominio al
momentodesumuerte).
La otra figuracontemplada es destruccin de lacosa legada. Elbienque perece
antes de fallecer el testador produce la caducidad del legado. La norma agrega
quetambincaducaellegadocuandoladestruccindelbienseproducesinculpa
delherederolocualsignificaquesihayculpadestenoseproducelacaducidad.
Ello implicaque en esecaso,el heredero responde por elbienperdidopor culpa
suya.
Aunque la disposicin no lo dice, el enunciado que responsabiliza al heredero
debeentenderse desdeelfallecimientodelcausante no antes. Deno producirse
la caducidad por destruccin del bien, el legado se convierte en uno de bien
indeterminado, rigiendo lo dispuesto en el artculo 758, en el sentido de que la
eleccin, salvo disposicin diversa del testador, corresponde al encargado de
pagar el legado,quien cumplircondarunbienquenosea decalidad inferior ni
superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte disponible de la
herencia y las necesidades del legatario. Se trata de un legado alternativo, en
cuyocaso,comosostieneDeGsperi, eldeudor,esdecir, elheredero, no podr
darlopeor.
Tambin es de aplicacin lo expresado en el artculo 787, el cual, entre las
obligacionesdelalbacea,leordenaensusincisos5y6pagarlasdeudasycargas
de la herencia, con conocimiento de los herederos, ya pagar o entregar los
legados.Enesecaso,ellegatarioseconfundeconunacreedordelaherencia.
Lanatta explica, con razn, quela enumeracindelascausales decaducidad no
puede considerarse taxativa. Es simplemente enumerativa, pues se dan los
mismos efectos en casos no contemplados en el artculo comentado, como
cuando el legado es otorgado en testamento que caduc, o que fue revocado,
declaradonulooanuladoocuandoserefiereauncrditoysteescobradoporel
testador o cuando es hecho sujeto a condicinsuspensivao plazo yel legatario
fallece antes que se cumpla una u otro, o si la condicin no llega a cumplirse o
cuandoellegatarioesdeclaradoindigno.
DOCTRINA
DE GSPERI, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo IV, Parte Especial,
BuenosAires, Tipogrfica Editora Argentina, 1953 LANATTAGUILHEM,Rmulo
E.: Derecho de Sucesiones, tomo II: La sucesin testamentaria, Lima, Editorial
Desarrollo,1978.
ACEPTACi NyRENUNCIADELLEGADO
ARTICULO773
Esaplicableallegadoladisposicindelartculo677.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171yss.,677
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El artculo 677 expresa que tanto y~mo la renuncia de la herencia no pueden
serparciales.Son,pues,indivisibles.Quitotamhereditatemacquirerepotestispro
parte eam scindendo adire non potest. Consecuentemente, se prohbe la
aceptacindeunapartedelaherenciarenunciandoalaotra.Ocurrelomismocon
ellegado,atenordelonormadoenelartculo773.Sinembargo,nadaimpedira,
paraquien es herederoy legatario, renunciar a laherencia y aceptar ellegado,o
viceversa,puesunanormaserefierenicamentealaherencia(artculo677) y la
otra solamente a los legados (artculo 773), opinin que comparte Lanatta al
sealarquelaherencia yellegadosonttulosdiferent~sdesuceder.Igualmente,
como indican Planiol y Ripert, nada impide que un titular de distintos legados
acepteunosyrenuncieaotros,salvovoluntadcontrariadeltestador.
El causante puede poner condiciones a los herederos voluntarios o a los
legatarios, dentro del marco de la norma contenidar.en el artculo V del Ttulo
Preliminar, que sanciona como nulo el acto jurdico coptrario a las leyes que
interesanalordenpblicooalasbuenascostumbres.Nopuedehacerlosobrelas
legtimas, por prescripcin expresa del artculo 733, que prohbe al testador
imponersobreellasgravamen,modalidadosustitucinalguna.
La aceptacin y la renuncia de la herencia o del legado son lisas y llanas, en el
sentidodequesonincondicionalesrespectoalapersonadelherederoolegatario.
stosnopuedenponercondiciones.Aslodeterminaelartculo677,queprohbe
.laaceptacinylarenunciacondicionaloatrmino.Soninstitucionespuras,pues
lasmodalidadespodransercontrarias a la presumiblevoluntaddelcausanteya
los intereses de los terceros que tienen relacin con la herencia y a los cuales
urgeconocerconcertezaculeslapersonadelheredero.
El artculo673delCdigoderogadoprohiba la aceptacin modal,abarcandoas
las tres modalidades del acto jurdico: condicin, plazo y cargo las cuales no
podanserimpuestasporelbeneficiario.ElvigenteCdigonomencionaalcargo,
no siendo as la nomenclatura utilizada tan completa. Lanatta expres que la
sustitucin del vocablo modal fue hecha por sus equivalentes siguiendo el
propsito de evitar los tecnicismos. Sin embargo, al hacersese haeliminado del
contextodelanormaaunadelasmodalidadesdelactojurdico.
El sentidodela disposicin es que elbeneficiarionopuede imponer condicin ni
trmino alguno. Para mayor claridad, el artculo del actual Cdigo refiere el
conceptoalaaceptacinyala renuncia,adiferenciadelderogadoqueseremita
soloalaprimera.
La aceptacin orenuncia de laherencia o del legadosonirrevocables.Sepuede
renunciaralaherenciaoaunlegadohastaproducidalaaceptacin.Aceptada,no
es posible revocarla. As lo disponen expresamente los artculos 677 y 773. En
Argentina,larenunciaesrevocablemientrasnosehayahechoparticinentrelos
herederos (artculo 3806), enunciado que ha provocado la crtica de la doctrina.
Con razn, Borda manifiesta que ms claro y jurdico hubiera sido establecer en
cualquier hiptesis el principio de la irrevocabilidad de la renuncia. Por otro lado,
no debeconfundirse la rescisin de la renuncia por error con la revocacin de la
misma.ComoenseaCarrizosa,laprimeranoescontrariaalcarcterdefinitivode
la renunciaporque sibien losactosjurdicossonirrevocables y definitivos, todos
sonrescindiblescuandoelconocimientoesvicioso.
La irrevocabilidad de la aceptacin es el corolario de la perpetuidad de la
institucindeheredero,comonoshaceverValletdeGoytisolo.Esteautorexplica
quedesdeelDerechoRomanoseconsiderherederoaquienrealizaelfenmeno
sucesorio, y queunavez terminado ste,conservael nombre para siempre. "Del
mismo modo que el asesino de alguien es quien lo mat, y seguir sindolo
siempre,porqueyanopuededesmataralquemat,ninadiemspuedemataral
queyamuri,astambinelherederodeunapersona,esdecir,aquelenquiense
oper el fenmeno sucesorio, ya no puede dejar nunca de ser heredero, porque
no puede devolver al causante los derechos y obligaciones que de l hubo, ni
nadiemspuederecibirlosdirectamentedelmismodecuius",sentenciaValletde
Goytisolo.Comonoshacever Carrizosa,aceptarla retractacinenla aceptacin
seracontrarioalprincipiosemelheres,sempereres.
La irrevocabilidad est referida a la voluntad del sucesor. No obstante, los
acreedores pueden dejar sin efecto estos actos. La accin ms tratada por los
juristas es la pauliana para declarar la ineficacia de la renuncia, que tratamos al
final de este captulo como Derecho de los Acreedores. Pero tambin cabe la
accin revocatoria contra la aceptacin cuando se dan los tres supuestos que
desarrollaRborasiguiendoaAubryyRau, cualessonquelasucesinaceptada
sea evidentemente mala, que la aceptacin haya sido prestada merced a una
connivencia fraudulenta y que sta haya tenido lugar entre el aceptante y los
acreedores de la herencia. En realidad, para que la accin prospere el acreedor
deberprobarelperjuicioquelecausalaaceptacin,locualesdifcilqueocurra
en una sucesin intra vires. Si la sucesin es ultra vires, el acreedor tendr
preferenciasobrelosacreedoresdelasucesin.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada,BuenosAires,Editorial Perrot,1964 BRUGI,Biagio: Instituciones de
Derecho Civil, traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull,
Mxico,UTEHA,1946CARRIZOSAPARDO,Hernando:Lassucesiones,Bogot,
Ediciones Lerner, 1961 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Derecho de
Sucesiones, tomo 1: Parte General, segunda edicin, Lima, Editorial Desarrollo,
1981 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de
SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981PLANIOL,Marceloy
Jorge RIP . rataOOf'rctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Donaciones y
testamento, traduccin de Mano Daz Cruz, Habana, Cultural, 1935 POLACCO,
Vittorio:DelasSucesiones,11:Disposicionescomunesalassucesioneslegtimas
ytestamentarias,segundaedicin,alcuidadodeAlfredoAscoliyEvelinaPolacco,
traduccindeSantiagoSentsMelendo,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropa
Amrica,1950RBORA,JuanCarlos:DerechodelasSucesiones,tomoprimero:
Delatransmisin,segundaedicin,BuenosAires,EditorialBibliogrficaArgentina,
1952 VALLET DE GOYTISOLO, Juan: Panorama del Derecho Civil, segunda
edicincorregida,Barcelona,Bosch,1973.
ACRECIMIENTOENTREHEREDEROS
ARTICULO774
Sivariosherederossoninstituidosenlatotalidadde losbienessindeterminacin
de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la
suya,staacrecelasdelosdems,salvoelderechoderepresentacin.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.667,674,681Yss.,735,742,805inc.2)
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
1.Nocindelderechodeacrecer
ElCdigoperuanoregulaelderechodeacrecersinantesexplicardequsetrata.
Antesdedefinirestafiguraconvienemencionir"queladesignacinaunasucesin
puedeproducirsedelassiguientesformas
a) Instituyendo expresamente a unos en defecto de otros, que es el caso de la
sustitucinvulgar
b) Instituyendoaunos paraquesucedandespus de otros, queesel caso de la
sustitucinfideicomisaria,noreconocidapornuestroCdigo
c) Instituyendo a varios a la vez, pero exclusivamente en cuota cierta, o con
particinanteladadelosbienes,loqueestprevistoenelartculo852,supuesto
en elcualunainterpretacin de ladeclaracintestamentaria permitira inferir que
eltestadornoquisoqueeldesignadorecibamsdeloqueexpresamenteledeja,
de manera que si el llamado no quiere o no puede heredar habr que hacer
llamamientointestadoy
d) Instituyendo a varios a la vez de manera conjunta sobre toda o parte de la
herenciaodellegado.Esenestecuartocasoenelqueentranenfuncionamiento
las reglas del derecho de acrecer, que podramos decir que es una especie de
sustitucinimplcitaentreloscollamadosalomismo.
El acrecimiento es, en resumen, un aumento de la propia cuota, que se
incrementa con lo que hubiera correspondido a otro del mismo grado (LOPEZ y
LOPEZ, p. 84) salvo el derecho de representacin que hubiese sido llamado
conjuntaosimultneamenteenlomismo,ycuyavocacinhayaquedadovacante.
En la sucesin testada este aumento se produce porque el ordenamiento legal
presume (ROBBE, p. 165) que fue la voluntad del testador llamar a cada uno
potencialmenteal todo(TRABUCCH1, p. 441) y,por supuesto,paraevitar,si se
tratadeherederoynodelegatario,quehayaquehacerllamamientoabintestata.
Enlasucesinintestadaelacrecimientosejustificaparaquelaherenciaquedeen
manos de los de parentesco ms prximo que ya sean herederos, siguiendo el
principiodequelosmsprximosexcluyenalosmsremotos(salvolaexcepcin
delarepresentacin).
Enesesentido,puededefinirseelacrecimientocomoaquellaexpansinde
lapropiatitularidaddeeventualllamamientoaltodo(oaunapartedeltodo,sihay
indicacintestadadeacrecimientosingulardentrodeungrupo) yporlotanto,en
verdad,noesquequedevacanteunacuotaquealguienrecibiyluegodeja,sino
que por efecto de la retroactividad de la sucesin (aceptacin o renuncia, o no
eficacia,porcualquier razn: indignidad, falta de realizacindela condicin,etc.)
al momentodela muerte, elacrecienteya recibeensuvocacin aquelloque, en
principio, estaba potencialmente asignado a otro que nunca lleg a suceder. El
acrecimiento, pues, no puede confundirse con adquisicin o transferencia de
cuotas,sinocomounasuertedeabsorcin(FORNIELES,p.156)delodestinado
aotro.
El derecho de acrecer reposa en una vocacin solidaria, que presupone "un
llamamientoconjuntoaunapluralidaddesucesoresdelmismogrado,enformatal
quetodosresultenllamadospotencialmentealtodo"(LOPEZyLOPEZ,p.84).As,
la parte que hubiera tocado a uno y que nunca llega a hacerse efectiva, se
distribuyeentretodoslosdems,porqueelllamamientoesnicoyconjuntiva.Lo
cualeslgico,puescomoexpresaOssoriocuandosellamaavariosherederosen
forma conjuntaa unamisma masadebienes,sesupone quesehaquerido"que
pasenexclusivamenteaellos"(OSSORIO,p.323),Ynoaotros,porquenosehan
designadosustitutos.
Entonces,sialpasarexclusivamenteaellosfaltaunode losllamados,eltodose
distribuye entre los sujetos que queden (que, dicho sea de paso, no
necesariamt.nte sern menos, porque por representacin la cuota de uno puede
haberse distribuido entre muchos sucesores), presumiendo que esa ha sido la
voluntaddeltestador(SANTOSBRIZ,p.413).
2.Sistemticayregulacindelderechodeacrecer
Encuantoaestepunto,puedesercriticablequeelacrecimientosehayaregulado
en sede de sucesin testada, como si no fuera de aplicacin tambin a la
intestada. Quiero decir, como si no hubiera derecho de acrecer (o, si as se
prefiereIlamarlo,incrementodecuota)entrelosherederosquesondesignadosa
faltadetestamento.
Eltemaesdiscutido.EnelPerLanattasostienequeelacrecimientoesprivativo
de la sucesin testada. Sin embargo los argumentos que resumidamente apunta
son igualmente aplicables a la sucesin intestada (en REVOREDO, p. 98). Lo
mismopiensaCastaeda(pp.240,242Y245).
EnEspaa,por ejemplo, mientras que Albaladejo(p.298)Y SantosBriz (p.413)
declaran que se aplica a ambas formas de suceder, Lacruz y Sancho RebuIlida
estiman que en la intestada no hay, en propiedad, vocacin solidaria. Entre los
autores argentinos tambin hay discrepancias, as, a favor de que procede para
ambas modalidades opinan Fassv(p. 302) y Pr~asala (p. 301) mientras que en
contrasemanifiestanFornieles(p.222),DeGsperi(p.171),entreotros.
De todas maneras, aprovechando la nueva regulacin ampliatoria lo que era
necesario,aunquenosehalogradodeltododelaescuetanormativadelCdigo
de 1936, en el de 1984 pudo y debi haberse consignado un artculo indicando
que las mismas reglas son de aplicacin, en cuanto corresponda, a la sucesin
intestada.
En lo que se refiere a la normativa propiamente dicha, es pertinente mencionar
que,enelfondo,deloscuatroartculosqueelCdigodedicaalacrecimiento,uno
sobra por completo, que es el 776, referido a los legados ineficaces que se
"reintegran" a la masa otro, el 777, es un puro enunciado de lo que el testador
puede disponer y, por tanto, no reviste mayor complicacin exegtica. Solo son
interesantes,sias puede decirse,el primero (774),referidoal acrecimiento entre
herederos, y el segundo, el 775, referido al acrecimiento entre legatarios. Desde
luego,setratadeunadisciplinabastanteparca,comparadaconlaquelededican
otrosCdigos.
3.Efectosdelacrecimiento
Los efectos o consecuencias del acrecimiento pueden reducirse, bsicamente, a
tres:
a) En primer lugar, que con efectividad a la fecha de apertura de la sucesin, el
acrecimientoesautomtico(DELACAMARA,p.46),Yseproduceopelegiscomo
consecuencia lgica del llamamiento solidario (CICU, p. 294), tengan o no
conocimiento los beneficiarios y sin requerirse su declaracin de voluntad
(ROBBE,p.167).
b)Ensegundolugar,estrechamenteentroncadoconloanterior,nocaberenunciar
alopropioytomarloacrecido,niviceversa.Aunqueeltemaseprestaadiscusin,
atal punto que por ejemploSomarriva (p. 242) llegaaafirmar que elderecho de
acrecer es accesorio, renunciable y transmisible, soy del parecer que en el
genuino acrecimiento no existen dos delaciones o llamamientos separados,
susceptibles de ser aceptados o renunciados con autonoma entre s, sino uno
soloconvirtualidadexpansivaaltodo,debidoaquenoexisteinstitucinencuota
fija. Reproduzco, por su claridad y autoridad en esta materia, las palabras de
Beltrn:"laadquisicindelasvacantesporefectodelacrecimientotienelugaripso
jure,sinnecesidaddeaceptacincuandoseproduzcalavacante(cualquieraque
sea la causa productora de sta) cada coheredero, al aceptar, no acepta una
cuota sino toda la herencia, y con ello el acrecimiento sobre todas las vacantes
que se produzcan" Y puntualiza que "no puede, pues, decirse que prescriba el
derechodeaceptarlavacanteporacrecimiento,porquetalderecho[deaceptacin
separada] no existe. Se acepta toda la herencia y en ese momento se adquiere
ipso jure el derecho de acrecimiento cuando se produzca una vacante"
(BELTRAN,p.167).Enresumen:alhabervocacinsolidariaseaceptaorechaza
todo,nounaparte,comosealabienelartculo677.
c) En tercer lugar, que producida la aceptacin de lo propio (y, por corolario, lo
acrecido)elqueacrezcasucedeentodoslosderechos,limitacionesyobligaciones
quetenaelquenopudoonoquisorecibir.Porejemplo,queelquenoquiereono
puede suceder hubiese sido gravado con un legado. Obviamente se excluyen
aquellas cargas personalsimas, que solo podra cumplir el que deja vacante la
porcinacrecible(RIVASMARTINEZ,p.717AZZARITI,p.619).
4.Acrecimientoentreherederosreeuladoenelartculo774
Pesealaaparentesencillezdelprecepto,unanlisisacuciosoevidenciaqueest
preadodepreguntas.
a)Aquherederosserefiere?
Lanormanodistinguedemaneraexplcita.Porlotantodeberamosentenderque
incluyetantoaloslIarFIadosforzosos,comoalosvoluntarios.Sinembargo,creo
que, en rigor, no es correcto hablar de acrecimiento dentro de (en) la legtima,
aunque sin duda en ella los legitimarios acrecienten sus cuotas entre s cuando
falta alguno de ellos. Pero ocurre que este aumento de participacin no se
produceporacrecimientoenlaherencia,sinoporquesimplementelalegtimasolo
puederepartirseentreloslegitimarios(vid.CASTAEDA,pp.241Y242).
Por lo dems, creo ya haber demostrado que en nuestro sistema sucesorio el
legitimariononecesitasuceder,porquepuederecibirsulegtimatotalmenteantes
delamuertedelcausanteattulodedonacin,loquelefacultapararenunciarala
sucesinyconservarloqueyarecibi.
En suma, la legtima discurre por una va diferente y aunque en ella pueda
producirse, en el aspecto prctico o econmico, un efecto igual al normal del
acrecimiento, no es autntico derecho de acrecer como figura autnoma, sino
simplefuncionamientodelasreglaspropiasdelalegtima.Dichodeotromodo:en
lalegtimayenelacrecimientohay,eventualmente,elmismoincremento,peropor
razonesdiferentes.
Lo dicho no quita, desde luego, la posibilidad de acrecimiento dellegitimario con
herederosvoluntarioso conundesignado en laparte de libre disposicin.Vase
conunejemplo:elcausantefallececonunpatrimonionetode300yhabahecho
donaciones a su hijo por 600, de modo que el acervo total para cuantificar la
legtima es de 900, cuyos dos tercios (o sea, 600) son legtima. No obstante al
estar ya ntegramente pagada la legtima a ttulo de donacin, el padre que
obviamente tiene la total disponibilidad de los 300 instituye tres herederos en
estos 300. Uno de los herederos es su hijo y los otros son dos sobrinos. Pues
bien, si uno de los sobrinos instituido como heredero voluntario no pudiera o no
quisierarecibirlaherencia,suporcinacrecealhijodelcausanteyelotrosobrino,
lecibiendo150cadauno.
b)Eltipodeinstitucin
Prescribeelpreceptocomorequisitoquevariosherederosseandesignadosenla
totalidaddelosbienes,seasindeterminacindepartes,seaenpartesiguales.
Lo de herederos instituidos en la totalidad de los bienes es un error. A los
herederos no solamente les corresponden bienes, sino tambin pasivos. Por lo
tanto, hubiera bastado y hubiera sido ms exacto si se hubiera dicho,
simplemente, herederos llamados a la totalidad o si se queraser ms precisos,
llamadosalatotalidaddelaherencia.Peronosolamentealosbienes.
Apartedelanteriorcomentario,senotaqueelartculopartedeunapremisa:hade
haber una pluralidad de herederos llamados a la totalidad (se sobrentiende que
llamados,concurrentemente).Sinnegarqueestasealapremisanormal,noquiere
decir que sea la nica. Me explico: el derecho de acrecer es subsidiario de la
voluntad del testador como puntualiza Albaladejo (p. 311), tiene un fundamento
voluntaristaqueobligaainterpretarloquequisoeltestador(vid.REBORA,p.266
SUAREZ FRANCO, p. 299). Por lo tanto, no hay inconveniente para que varios
herederos sean llamados en grupo, con especial acrecimiento entre ellos. Es
comosieltestadordijera:"instituyocomoherederosaJuanyaPedroenel60%,
ya Luis y Antonio en el 40%". De este modo, aunque no se haya establecido
expresamente derecho de acrecimiento en cada grupo, si Pedro llegara a
renunciarsu30%iraaJuan,peronoaLuisniaAntonio.
Recapitulo indicando que, a mi juicio, solo no habr acrecimiento cuando se
concluyaqueexisteindependenciaentrelosllamamientos.
En nuestro ordenamiento nada obliga, desde luego, a que la designacin tenga
queserenelmismotestamento,comosexigeelartculo674delCdigoitaliano
y ni siquiera en la misma clusula, como s reclama el artculo 1044 del Cdigo
francsalaludira"uneseuleetmmedispositon".
PorsuparteCastaeda(p.243)esenfticamentedediferenteopininalsostener
que"debenserllamadosporunamismaysoladisposicindeunsolotestamento,
afindepoderrecibirelaumento.Trtasenosolodelmismotestamento,sinoque
seexigems:unasoladisposicinunasolafraseunasolaclusula".
Laideanuclear,ensuma,esque,peseahacerseendistintostestamentos,exista
institucinconjunta(esdecir,solidaria)alamismaherenciaoaunaporcindela
misma.Esteeselprimerrequisito.
Elsegundorequisitosobreelmododeinstitucinesquesea"sindeterminacinde
partes o en partes iguales". Son dos supuestos diferentes. El tema requiere una
mnimaexplicacin,puesadvirtesequehayunalocucinalternativa:"o".
Que no haya determinacin de partes significa tanto porciones numricamente
sealadas (DE LA CAMARA, p. 46) (es decir, alcuotas), como que no haya
institucin en cosa cierta separada. Como siempre, habr que interpretar la
voluntad declarada, pues lo que a la postre interesa para saber si hay
acrecimiento es determinar si, en definitiva, sean cuales hayan sido las
expresionesdeltestador,lascuotasnohansidoqueridassinocomoconsecuencia
necesaria del concurso de varios derechos de la misma fuerza sobre la misma
herencia(CICU,p.294)
Poresoesquenotodaparticinanteladanecesariamenteconstituyemuestrade
lavoluntaddeltestadorexcluyentedelderechodeacrecer.Deahqueserandos
cosas distintas las siguientes: 1) "instituyo como mis herederos universales a
AugustoyaClaudio,ydeseoqueaAugustoseleadjudiquelacasaAyaClaudio
lacasaB"y2)"instituyocomomiherederoaMarcoenlacasaAyaLuciocomo
miherederodelacasaB".Enelprimercasoexistederechodeacrecerporhaber
vocacin conjunta, de manera que ambos son llamados al todo, aunque para la
particineltestadorhayadispuestoquelasporcionesalcuotasseconcretendela
maneraqueindica.Enelsegundocaso,encambio,nohayvocacincolectivasino
concreta,separada,porloquesidecaelainstitucindeuno,elbienadjudicadoa
lquedarsintitularyhabrquellamarasucesinintestada.
Recapitulando: la circunstancia de que haya fijacin de alcuotas no excluye el
derechode acrecer, aunquese llame en partesdesiguales (LOPEZ y LOPEZ, p.
87).
El segundo supuesto sealado por la ley, alternativo al anterior, es que sean
iguales las partes (fracciones) en que se ha producido la institucin. Que en tal
caso hay derecho deacrecer nocabe duda. A la inversa, quesi la institucin es
desigualnohayposibilidaddeacrecimiento, segnrezalanorma.Osea,cuando
del propio testamento se advierte la desigualdad que puede constituir indicio
poderoso de la voluntad del testador de limitar la atribucin sucesoria a dicha
fraccin. As cuando se diga: "nombro como herederos a Mximo con el 30% ya
Pauloconel70%".
Con todo, la decisin legal de impedir acrecimiento si no hay igualdad es, hasta
cierto punto, discutible, porque el hecho de que las partes alcuotas sean
desiguales no necesariamente significa decisin del testador de excluir el
acrecimiento es decir, de excluir vocacin potencial al todo si alguno de los
llamados falla. Si el testador ha designado porciones desiguales pudo haberlo
hecho,acaso,porquepreveaquetodoslesucederan,peroquenopensenque
alguno no haba de hacer o. Y el que uno no le suceda porque no quiere o no
puede, es circunstancia n prevista que no excluye la potencial voluntad del
testadorparaquelosotropacrezcan.
Elpunto,portanto,esquehayquebuscarlaimposibilidaddeacrecerenelhecho
objetivo de la desigualdad de partes, sino en que tal desigualdad sea medio
revelador de que el testador quiso efectivamente limitar las porciones a las
cuantasprefijadas,sinposibilidad de aumento (SANTOSBRIZ, p.416).Por eso,
insisto,locrucialnoesobservarencuntoseinstituyedesigualono,aunqueello
seaindicio,sinocmoseinstituye.Ysiseinstituyeconvocacinsolidaria,habr
acrecimiento.
c)Lavacante
Expresa el artculo 774 que el acrecimiento se produce si "alguno [de los
herederos instituidos en la forma ya explicada] no quiere o no puede recibir la
[parte]suya".
Es necesario, entonces, que haya una vacante y que lo mismo deba
necesariamente (AZZARITI, p. 611) repartirse entre menos. Y cuando se dice
vacantesignificaexactamenteloquedicelanorma:quealgnherederonopueda
onoquierarecibirlaherencia.Pero,yaqusdeboprecisar,nosetratadequeno
quieraonopuedarecibir"su"partedelaherencia,sinoenverdadquenolleguea
suceder,seacualsealarazn.
Razones que impiden llegar a heredar son las siguientes: indignidad, renuncia,
premoriencia, conmoriencia, falta de realizacin de la condicin suspensiva
realizacin de la condicin resolutoria, si es que se admitiera esta moda lidad
condicionante no nacimiento vivo del concebido si se designa a una persona
jurdica que no llega a perfeccionar su constitucin nulidad o anulabilidad del
testamento o disposicin testamentaria en que se instituya a uno de los
coherederos(porejemplo:artculo688,sobredisposicinenfavordelnotario,sus
parientes y testigos artculo 546, sobre disposicin en favor de tutores y curado
res, aunque esta norma debe ser correctamente interpretada los cnyuges
divorciadososeparados,conlasatingenciasqueyahehechoetc.).
ExtraamenteCastaeda(p.247)soloreconoceelderechodeacrecerencasode
premoriencia. Y agrega que "el derecho de acrecer no se produce si uno de los
coherederoscolegatariosrenunciaalaherenciaoesincapaz".
d)Ladistribucin
Como regla general, el acrecimiento es recproco y se produce entre todos los
llamadosalaherencia(oalaporcindelamisma,sielllamamientoesgrupal).El
artculodisponeque,producidoslossupuestos,laporcindelquenopuedeono
quiererecibir,acrecelasdelosdems.
Dicho con otro vocabulario, el efecto que el artculo enuncia es que la parte que
hubierapertenecidoalvacantesedistribuyeentretodoslosdems.
Ahora bien, esta distribucin entre todos los dems no tiene por qu ser
necesariamente en partes iguales. En efecto, nada impide que el testador
establezca una reciprocidad "de ida pero no de vuelta". Me explico, que haya
dispuestoque,vacanteunherederodeterminado,suporcinacrezcaalosdems,
peroque sifaltaalguno de ellos laparte de cualquiera de ellos acrecer a todos
losdems,exceptuandoaldeterminado.
En resumen, aunque de ordinario el acrecimiento sea un derecho recproco, el
testadorpuedelimitarlo.
e)Representacin.Sustitucin
Cierra el artculo 774 su redaccin precisando que no hay derecho de acrecer
cuandoexistaderechoderepresentacin.Lasalvedadesrazonableylaprecisin
encomiable. Por lo tanto,cuandohay derechoderepresentacin (descendientes,
o colaterales en el caso del artculo 683) al no poder o no querer heredar el
llamado, lo hacen sus representantes ocupando su lugar en la porcin que deja,
evitandoasquedichaporcinaumenteladelosotrosllamados.
Paraconcluir, aunque acasose estime obvio, cabesolopuntualizarque tampoco
hay derecho de acrecer cuando la vacante es ocupada por un sustituto que el
testadorhubieradesignado.Quierodecir,el acrecimientoestsubordinadoaque
nooperaunasustitucin.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BELTRAN DE HEREDIA, P. El derecho
de acrecer. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956 CASTAEDA,
Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975
CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 DE GASPERI, L. Tratado de
Derecho Hereditario. Editorial Tipogrfica Argentina. Buenos Aires, 1953 DE LA
CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990
FASSI, Santiago. Tratado de los testamentos. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1970 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires,
1950LACRUZBERDEJO,J.L.YSANCHOREBUDILLA,F.DerechodeSucesio
nes.EditorialBosch.Barcelona,1976LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo II, vol. II. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ y
LOPEZ,A. Derecho deSucesiones. Bajo la direccin de CAPILLA RONCERO Y
otros. Tlrant lo Blanch. Valencia, 1972 OSSORIO MORALES, J. Manual de
SucesinTestada.EditorialInstitutodeEstudiosPolticos.Madrid,1957PERELA
SALA, J.L. Derecho de Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978
REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad.
Buenos Aires, 1932 IVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn y
Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989 ROBBE, U. Voz Accrescimento, en
Novissimo Digesto Italiano, tomo l. Torin ,1957 SANTOSBRIZ,J. Derecho Civil.
Editorial Edersa. Madrid, 1979 SOMARRIV NDURRAGA,M. Derecho Sucesorio.
3!!ed.EditorialJurdicadeChile.Santiag981SUAREZFRANCO,R.Derechode
Sucesiones.Temis.Bogot,1989TRABUCCHI,A.InstitucionesdeDerechoCivil,
tomo11.Edersa.Madrid,1957
ACRECIMIENTOENTRELEGATARIOS
ARTICULO775
Cuandounmismobieneslegadoavariaspersonas,sindeterminacindepartesy
algunadeellasnoquieraonopuedarecibir laquelecorresponde,staacrecer
laspartesdelosdems.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.667,674,742,772inc.1)y2),774
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Eldispositivocontemplaelcasodellegadodeunmismobien.Sinembargo,como
ya sabemos, el legado no solamente puede recaer sobre bienes, sino asimismo
sobrederechos.
Porotraparte,esperfectamenteposiblequeel legadonorecaigasobreunnico
bien o derecho, sino sobre varios. Tal sera el caso, por ejemplo, de la siguiente
institucin:"legoaAntonioyaMuciomisdoscasas".
A diferencia del artculo 774 que alude a institucin de herederos "sin
determinacindepartesoenpartesiguales",esteartculo775solamentealudea
bien legado "sin determinacin de partes". Significara esto, acaso, que cuando
selegaenpartesigualesnohayderechodeacrecer?
Enmiopinin larespuestadebesernegativaosea,quescabeacrecimiento.Y
pienso as no porque por el solo hecho de designacin igualitaria deba
necesariamentehaberacrecimiento,sinoporquelonormalesquehabiendopartes
iguales exista institucin conjunta. Lo fundamental es que la institucin conjunta
supone que los instituidos lo han sido con vocacin al todo de la atribucin
patrimonialobjetodelaliberalidad.
Obviamentenohabrderechodeacrecersidelainterpretacindeltestamentodel
causante resulta que, aunque los legatarios hayan sido designados en partes
iguales,eltestadorqueralimitar laatribucinatalparte,seaigualodesigual.Por
lo mismo, en materia de legado no es tan importante si hubo o no fijacin de
porcinocuota,sinodefinirsicontalfijacinseestabaqueriendoexcluircualquier
ampliacin de la misma. Y a la inversa, aunque determinacin de la fraccin, si
ellonoexcluyelaposibilidaddeacrecer.
De todos modos, lo natural es que en legados de cuota no exista derecho de
acrecer.CoincidenconesteparecerGoyenaCopello(p.224)YOlavarra(p.40).
Finalmente,conrelacinaesteartculo,cabesealarqueHinostrozaMinguez(pp.
187 Y 188)parece negar elderechodeacrecerentre legatarios,expresando que
"enlo referente alacrecimientoentre legatarios,ste(sic)noesposible". Explica
queensuopininnohayqueconfundirla inexistenciadelderechodeacrecerde
unlegadocuyobeneficiarioeraunasolapersona,conellegadodeunmismobien
avariaspersonas.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 ECHECOPAR
GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1999 FERRERO
COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
2002GOYENACOPELLO,H.TratadodelDerechodeSucesin.EditorialLaLey,
Buenos Aires, 1972 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones.
Editorial Fecal. Lima, 1997 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995OLAVARRIAVIVIAN,Juan.Cuestiones
deDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.EditoraEscolani.Lima,
1997 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
REINTEGRODELLEGADOALAMASA
ARTICULO776
El legadose reintegra a lamasahereditaria cuando no tieneefectopor cualquier
causa,ocuandoellegatarionopuedeonoquiererecibirlo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.667,674,742
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La ubicacin del artculo es por completo deplorable. Debi estar situado a
continuacin del 772, bien entendido que ste es incompleto, pues tambin hay
otrascausalesdecaducidad(rectius,extincin)dellegado.
Lodel"reintegro"alamasaesunamanerafcildedecirlascosas.Y,comosuele
ocurrircontodoloexcesivamentefcil,nodeltodoexacta.
Es fcil porque ilustra la idea de que el legado "queda" en la masa hereditaria.
Peronoesexactaporque:
a)Siellegadonoeseficaz,enrigornohayreintegro(volveraintegrarconloque
no estaba), porque en verdad el legado no llega asalir del conjunto de la masa.
Quierodecir quenohaysalida y retorno,sinoquesimplemente,por laineficacia,
nohubosalida.
b) No todo caso de ineficacia del legado causa "reintegro" a la masa. Solamente
"regresa"si:
nohayderechodeacrecer,y
ni el testador design sustitucin (recurdese que no hay previsto derecho de
representacinenlegadosennuestroCdigo).
c)Tampocohay"reintegro"alamasageneralcuandoellegadograva:
a un heredero en particular si hay varios coherederos. Habiendo varios
coherederos,el gravadocon elcargo quedaliberadoya los demsnolesafecta
ni positiva ni negativamente. Obviamente, si el gravado es heredero nico, al
quedarlliberado,quedalamasaliberada
si el gravado con el legado es otro legatario. En este caso, la ineficacia del
sublegado no implica retorno alguno a la masa hereditaria, sino que el legatario
gravadoquedaexoneradodecumplirelsublegado.
d) Por ltimo, la posibilidad de "reintegro" solamente puede postularsecuando lo
legado sea algo perteneciente al testador. Pero cuando el legado es de cosa
ajena,nocaberetornoalguno,sinosimplementeineficacia.
Locorrecto,porlotanto,seradecirquecuandoel legadoesineficaz,elgravado
con l queda liberado. De esta manera, se prescinde del concepto impreciso de
"reintegro"ysecubrentodaslasposibilidades.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 GOYENA COPELLO, H. Tratado del
Derecho de Sucesin. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo11,vol.11.FondoEditorialdela
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRIA VIVIAN, Juan.
Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora
Escolani. Lima, 1997 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima
DISPOSICi NTESTAMENTARIA
ARTICULO777
El derecho de acrecer no tienelugar cuandodel testamento resultaunavoluntad
diversadeltestador.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.168,686,690
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La regla del artculo 777 no reviste singular problema. Solamente es pertinente
precisarsobreellaloquesigue:
a) La voluntad es la que resulte de interpretar la declaracin contenida en el
testamento. Por lo tanto, no se requieren frmulas sacramentales. La voluntad
distinta a que se refiere el artculo puede haber quedado expresada de diversas
maneras.
b) As como el testador puede disponer que no hay lugar a acrecimiento, puede
alterar las reglas que el ordenamiento legal establece. O sea, puede sealar un
acrecimientodemaneradistinta:suprimirlareciprocidaddeunosafavordeotros,
peronoala inversa os~alarque shay derechodeacrecerentre los primeros
designados,peronoencasodesustitucin,etc.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrode
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.Tratado
de DerechoCivil, tomoVIIDerecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1995
LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo11,vol.11.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
TiTULOVIII
ALBACEAS
NOMBRAMIENTODEALBACEA
ARTICULO778
El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina
albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de
ltimavoluntad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.686,690
LEY26572 arto13
Comentari o
Benjami nAgui larLl anos
Las dispqsiiones tes~entarias ordinariamente deberan ser cumplidas por los
sucesores del causante\ sin embargo con cierta frecuencia ello no resultasiendo
viable por la oposicin de intereses que en muchos casos se da entre estos
sucesores, por ello existe en el Derecho Sucesorio una institucin denominada
Albaceazgo con una funcin muy definida de hacer cumplir la voluntad del
testador, en atencin a ello se ha dado la potestad al causante para designar a
una o varias personas, los albaceas, llamados antiguamente cabezaleros o
mansesores.
En la prctica cumplen un papel importante unas veces las disposiciones
testamentarias no resultan en algunos aspectos ventajosas para los herederos,
conlocualsecrearaunriesgodeincumplimientosiselesdejaraaellosmismos
queseejecuteesavoluntadtestamentaria,enestecaso los llamados a asegurar
sucumplimientosonlosalbaceas.Otrasveceslaintervencindelalbaceapermite
solucionar cuestiones entre herederos mal avenidos. Incluso puede suceder que
no haya herederos sino legatarios, aqu como es de observar cumple un rol
trascendente.
Enconsecuenciasonpersonasdesignadasporeltestadorparacumplirentodoo
en partesuvoluntad la institucin espropia de la sucesin testamentaria, no se
da en la sucesin intestada en tanto que tiene por finalidad ejecutar un
testamento. El artculo 778 seala que el testador puede encomendar a una o
variaspersonaselcumplimientodesusdisposicionesdeltimavoluntad.
Existediscusinencuantoalanaturaleza jurdicadeestainstitucinendoctrina
seestablecenhastatressistemasquetratandeexplicarlainstitucinencuantoa
suscaractersticasquelahacenunainstitucinpropiaysingular.
El sistema representativo en ste la representacin es atribuida al albacea,
entonces el albacea sera el representante del testador y de los herederos en la
distribucin de la herencia sobre el particular, creemos que recibe crtica este
sistema, en tanto que no se puede representar a alguien que ya no es persona
(causantefallecido),asimismoporquenosepuedeimponerunarepresentacina
losherederos,quienesnohanparticipadoenlaconvocatoriadelalbacea.
El sistema de mandato en este caso dicen que sera un mandato post mortemo
Josserand dice que el albacea obtiene sus poderes de una clusula del
testamento y tiene como misin velar por la ltima voluntad del mandante. Las
legislaciones argentina y francesa recogen este sistema sobre el particular
igualmente merecera crtica por el hecho de que se estara representando a un
fallecido,alguienquedejdeserpersona.
Sistemadelcargo,talcomolo recogela legislacinitaliana.Setratadeun
oficio o cargo creado por ley y cuyo nombramiento correspondeal testador este
sistemapermitirateneralalbaceazgocomoinstitucinautnomaeindependiente
con caractersticas propias dentro del derecho sucesorio, a diferencia de las dos
anteriores que estaran asimiladas a instituciones sujetas a regmenes distintos
comosonlarepresentacinyelmandato
Elalbaceazgoesvoluntario,personaleindelegable,temporal,remunerado,
salvoqueeltestadordispongasugratuidad.
Lo trascendente e importante del cargo es que se basa en la confianza del
testador respecto de aquel a quien confa el cargo. La confianza es el elemento
gravitante en la institucin, pues se trata de cumplir los encargos no solo de
contenido patrimonial que pueda contener el testamento, sino tambin los
encargosmspersonalsimossobreelparticularnoolvidemosqueeltestamento
portratarsedela ltima voluntaddel causante puedecontenerdisposicionesque
no tienen contenido patrimonial, e incluso el testamento, puede limitarse
exclusivamente a clusulas sin contenido econmico y no por ello el testamento
dejadetenereficacia,ysonestasdisposicioneslasqueencargaeltestadorpara
quedespusdesumuerteseejecuten,ylasencargaaaquellapersonaquegoza
de su absoluta confianza y en la seguridad de que as va ahacer, por ello el
albaceaesunapersonaquedeberadecontarconsolvenciamoralquegarantice
el cumplimiento de la voluntad testamentaria, sin embargo nuestra legislacin no
consigna los requisitos que debera satisfacer el albacea, limitndose solo a
mencionarquinesestnimpedidosdeserio,talcomoloconsignaelartculo783
normaqueseremitealascausalesdeindignidadodesheredacin.
Debe tenerse presente que el albacea puede recibir los encargos que estn
debidamente detallados en el artculo 787, sin embargo no se entienda que las
facultadesdelalbaceasecircunscribensoloaesasfacultades,sinoquepuedeny
de hecho abarcan otras facultades encomendadas por el testador y cuyo lmite
soloeselinterspblicoylasnormasquevayancontralasbuenascostumbres.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Elalbaceaeselejecutortestamentariodelaherencia,gozandodelasfacultades
queeltestadarlehaconferido,siemprequenoseancontrariasalaley,elorden
pblico y las buenas costumbres, asegurando el cumplimiento de su ltima
voluntadyunarectaadministracindelamasahereditaria"
(R.N18D980RLCITR,JurisprudenciaRegistral,AoIII,Vol.VI,p.217).
FORMALIDADDELNOMBRAMIENTO
ARTICULO779
Elnombramientodealbaceadebeconstarentestamento.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),686
Comentari o
Javi erPazosHayashida
1.Elnombramientodealbaceacomoclusuladeltestamento
Al ser el cargo del albacea uno de naturaleza especial, su nombramiento debe
constar en el testamento, cuando el testador considere til o necesaria su
instauracin.
Ennuestrosistemajurdicoelnombramientodelalbaceasurge,enprincipio,dela
propia declaracin de voluntad del testador. Hablamos as de un albacea de
naturaleza testamentaria. Sin perjuicio de esto, debemos indicar que cabe la
posibilidad de que se nombre un albacea dativo conforme a lo estipulado en el
artculo792delCdigo.
De lo expresado en el artculo bajo comentario se entiende que el testador no
puede nombrar un albacea mediante otra declaracin que no sea el propio
testamento. De esta forma, no es posible su nombramiento mediante escritura
pblicaocualquierdocumentoprivadoquenotengalanaturalezaanterior,por lo
que una declaracin de voluntad efectuada por estos ltimos medios no
determinaralaexistenciadedesignacinalgunaenestesentido.
El nombramiento del albacea puede ser consignado en cualquier tipo de
testamento, ya sea olgrafo, por escritura pblica, o cualquiera de los
contemplados en el Cdigo Civil. Queda claro que la clusula de nombramiento
incluidaenelmismo,esdenaturalezaextrapatrimonialporloque,deacuerdocon
lo contemplado en el artculo 686, incluso podra ser la nica estipulacin al
interiordeltestamento.Respectoaestoltimo,cabeprecisarquenoesnecesario
que la instauracin del albacea conste en el documento en el que estn
contenidas las correspondientes disposiciones patrimoniales del testador, por
cuanto un testamento posterior podra agregar la referida clusula dejando
subsistenteslostrminosanteriores.
La razn para que el nombramiento del albacea deba consignarse en el propio
testamentoparecetenersuorigenenlanecesidaddehacerdelaltimavoluntad
del testador una unidad (contextual, mas no necesariamente documentaria). De
estaforma,laltimavoluntaddeltestadorsevinculanecesariamentealcargodel
ejecutor testamentario. Lo anterior permitir a este ltimo, y a los legtimos
interesados, delimitar claramente sus facultades y el objeto de las mismas. Se
establece,deestaforma,unmarcodeseguridadjurdicaquepermiteapreciarlas
dimensionesdelencargo.
2.Estipulacionesadicionales
El nombramiento del albacea en el testamento puede conllevar la indicacin de
funciones especiales del mismo para el caso concreto, por cuanto el testador
puede otorgar stas siempre que no sean contrarias a normas de obligatorio
cumplimiento.Deestaformase lepuedendaralalbaceafuncionesadicionalesa
lasestablecidasenelartculo787.
Eltestadorpuede,porsuparte,nombrarunapluralidaddealbaceasconformealo
estipulado en los artculos 780 y siguientes. De acuerdo con esto, se puede
establecer en el testamento la forma en que ejercern el cargo, o si actuarn
conjuntao separadamente para efectuar funciones especficas. Asimismo, puede
establecerse laremuneracindelalbaceao indicarsequesuencargoseejercer
a ttulo gratuito tal y como lo indica el artculo 793 del Cdigo. Finalmente, cabe
tambinhacerreferenciaalplazoparaelcumplimientodelencargo.
Se puede apreciar que el hecho de que el nombramiento del albacea y las
estipulaciones adicionales indicadas anteriormente (a modo de ejemplo) formen
partedeltestam ilita la labor de interpretacin y ejecucin del encargo, en los
trminosantesindicado
DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983 El Negocio Jurdico,
Barcelona: Bosch, 1993 CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho
Usual, Buenos Aires: Heliasta, 1989 DEZPICAZO y GULLN, Sistema de
Derecho Civil, Madrid: Tecnos, 1998 ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil,
Barcelona, Bosh, 1953 FERNNDEZ y ZAMBRANO, Derecho de Sucesiones,
Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 FERRERO, Manual de
Derecho de Sucesiones, Lima: Grijley, 1999. GALGANO, El Negocio Jurdico,
Valencia:TirantloBlanch,1992MAFFIA,ManualdeDerechoSucesorio,Buenos
Aires: Depalma, 1985 WITZ, Drait Priv AllemandActes juridiques, droits
subjetifs,Paris:Litec,1992.
PLURALIDADDEALBACEAS
ARTICULO780
Cuandohayvariosalbaceastestamentariosnombradosparaqueejerzanelcargo
conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos
autorizadoporlosdems.Encasodedesacuerdovaleloquedecidelamayora.
Comentari o
BenjamnAgui larLl anos
El testador puede designar a una persona para que se encargue de ejecutar en
todooenpartesuvoluntadtestamentaria,enesacircunstanciarecaerenella la
obligacin basada en la confianza de hacer cumplir el testamento, asumiendo la
responsabilidadsisudesempeoesnegligenteycausaperjuicioalosherederos.
Tambineltestadorpuededesignaramsdeunapersonaparaqueseasumala
ejecucin de su voluntad testamentaria, en esa circunstancia el testador puede
disponer que los albaceas acten de modo conjunto, pero si no lo hiciere
desempearnelcargodemodosucesivo,unoafaltadeotroenelordenenque
leshubieredesignadoeldesempeosucesivosignificaqueunosalbaceasentran
en lugardeotros en loscasos de muertecierta, o declaradapresuntamente, yen
los de no aceptacin, renuncia, ausencia declarada, viaje u otras razones, entre
las cuales estn los casos de haber sobrevenido al albacea incapacidad legal o
impedimentofsicoquenolepermitaejercerelcargo.
Refiere la norma comentada que cuando hay varios albaceas testamentarios
nombradosparaqueejerzanelcargoconjuntamente,valeloquetodoshagande
consuno,oloquehagaunodeellosautorizadoporlosdems,yqueencasode
desacuerdo vale lo que decida la mayora sobre el particular habra que
mencionar que no siempre se habr de encontrar consenso para la toma de
acuerdos,yqueelproblemasepuedeagravarcuandoeltestadorhadesignadoa
dos albaceas para que acten en forma conjunta y hubiera entre ellos discordia,
pareceresdistintos,entalcircunstancianofuncionaloespecificadoporelCdigo
dequevaleloqueacuerdelamayora,puesstanoexiste,debiendosolucionarse
este problema en la va judicial a peticin de cualquiera de los albaceas,
herederos o acreedores de la sucesin, todos ellos con legtimo inters para
actuar.
La prctica ensea que no es una buena frmula la designacin de varios
albaceas para que acten en forma conjunta, por los criterios dispares que se
presentanenlaadministracin y manejodel patrimoniohereditario, resultandoen
la mayora de las veces litigios entre los albaceas con grave perjuicio para los
herederos, quienes ven dilatarse la divisin y particin del caudal relicto, cuando
unasanaprcticaaconsejaqueestaparticinsehagaenelmenortiempoposible.
S resulta prctica la designacin de varios albaceas para que acten en forma
sucesiva, porcuanto ellorevelaprevisindel testador quesepone en elcasode
impedimentodelprimer convocado, para que sinsolucindecontinuidadentre el
reemplazo, con lo cual los herederos y los que tengan inters en la divisin del
patrimonio,noseveanfrustradossinotodolocontrario.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
RESPONSABILIDADSOLIDARIADELOSALBACEAS
ARTICULO781
Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el
cargo,salvodisposicindistintadeltestador.
CONCORDANCIA:
C.C.arts.1183yss.
Comentari o
BenjamnAgui larLl anos
Sinperjuiciodelcomentariorealizadodelanoconvenienciadedesignaralbaceas
para que acten en forma conjunta, encontramos en la presente norma una
injusticiacuandoimponelasolidaridadentreestosejecutorestestamentarios.
.Refierelanormaqueessolidaria laresponsabilidadde losalbaceasqueejercen
conjuntamente el cargo, salvo disposicin distinta del testador, lo que equivale a
sealar quesi eltestador no dijonada sobre elparticularentoncesla solidaridad
entraaregir.
Comoconocemoslaresponsabilidadnosepresume,oesimpuestaporconvenio
oporlaley,enestecasoyatenordelaformacomoestredactadoelartculo,la
solidaridad aqu viene impuesta por la ley. Entendemos que esta posicin
legislativa es una suerte de interpretacin del silencio del testador, que ante la
omisin de pronunciarsepor lanoprocedencia de lasolidaridad, entonces existe
talresponsabilidad.
Decimos que nos parece injusta la norma en tanto que, ante la pluralidad de
albaceas y exista desacuerdoentre ellos, lo que obliga a tomar losacuerdospor
mayora, de hechova a haber albaceasquehayanfundamentadosudiscordia,e
incluso pidan que se levante acta sobre el particular ahora bien, si ese acuerdo
mayoritario causa perjuicios a los herederos en tanto que se ha mermado el
patrimonio hereditario, no entendemos por qu los queestuvieronendesacuerdo
tenganquerespondersolidariamenteantelossucesores,msanpensamosque
al salvar su voto no debera alcanzarles ningn tipo de responsabilidad, sin
embargo lo cierto y concreto es que el Cdigo Civil se pronuncia por la
responsabilidad, y no cualquier responsabilidad sino la de mayor gravedad como
eslasolidaria.
Paraevitarestainjusticia,creemosquedeberamodificarselanorma,suprimiendo
la solidaridad, ya que la otra forma de evitar la mencionada injusticia, es que los
testadoresconsignenensustestamentosalconvocaradosomsalbaceas,que
no hay responsabilidad solidaria por los acuerdos que tomen, y como es de
observar esta ltima posibilidad es relativa, porque las ms de las veces los
testadoresignorantalesdispositivos.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
EJERCICIOCONCURRENTEOSUCESIVODELALBACEAZGO
ARTICULO780
Si el testador no dispone que los albaceas acten conjuntamente, ni les atribuye
funcionesespecficasacadaunodeellos,desempearnelcargosucesivamente,
unosafaltadeotros,enelordenenqueseleshadesignado.
CONCORDANCIA:
c.c. arto780
Comentari o
OIgaAlcntaraFrancia
La normaencomentarioregula la actuacinsucesiva de los albaceas,salvo que
concurraalgunodelossupuestosdeexclusinqueallsemencionantalesson:a)
queeltestadorhayaestablecidoquelosnombradosdebanactuarconjuntamente,
ob)queleshayaasignadofuncionesespecficasacadaunodeellos,conlocual
unalbacealoserparaciertascosasyotroparasituacionesdistintas.Esteltimo
supuesto, segn opinin de LOHMANN, refiere a albaceas independientes o
separados,sinqueningunodeellostengaresponsabilidadporlatotalidad.
Eltrminosucesivohadeinterpretarseaquensentidoamplio,demaneraqueel
albacea en segundo lugar nombrado no solo entrar a desempear el cargo
despus del primero, sino tambin a falta de ste, aunque en el primer lugar
designadoenningnmomentohayallegadoaseralbacea.Laformamssencilla
de albaceazgo sucesivo se dar cuando el causante haya nombrado un solo
albacea para que ejerza el cargo y un solo sustituto o tambin varios sustitutos
paraquelodesempeenelunodespusdelotro(PUIGFERRIOL).
Sinembargo,existeunsupuestonocontempladoporlanormaencomentario,que
se presenta cuando el testador nombra albaceas indistintos, de manera que
cualquieradeellospuedaprocederporsmismo(odemaneraindistinta)yquesin
necesidad de contar con la anuencia del otro u otros, cumpla las funciones de
albacea.Sibien,comosealaLOHMANN,staesunahiptesisnoreguladaenel
CdigoCivil,noestprohibida.
En este caso, cuando el causante haya nombrado varios albaceas para que
acten de una forma independiente y los sustituye entre s o recprocamente,
cuando falte cualquiera de ellos, pasarn a todos los restantes las facultades y
deberes que incumban al primer designado. Pero es posible tambin que esta
sustitucin recproca acte nicamente con respecto a uno o algunos de los
albaceas que continan en el ejercicio del cargo, si as puede deducirse de una
rectainterpretacindelapresentevoluntaddeldecuius.
Ahora bien, como se seala en el primer supuesto, los albaceas debern
desempearelcargoenformasucesiva,unosafaltadeotros,enelordenqueson
designados. Esta regla no rige cuando el testador dispone que acten
conjuntamente o cuando les atribuye funciones especficas a cada uno de ellos.
Cuando ejercen el cargo de manera conjunta, la actuacin debe ser por
unanimidad, previndose que en caso de desacuerdo rige la decisin de la
mayora o el supuesto de que uno cuente con autorizacin de los dems. Cabe
agregar que el ejercicio conjunto del cargo produce la solidaridad, salvo que el
testadardispongalocontrario(FERRERO).
Deotrolado,noexisteinconvenientequedelapluralidaddealbaceasdesignados
el testador decida que unos actuarn conjuntamente y otros lo harn a
continuacinesdecir,estatuyaunsupuestodeactuacinconjuntaperosucesiva.
Finalmente,elordendesuenunciacineneltestamentodeterminalapreferencia
conquehandecumplirsesustareas,anoserqueeldesempeoconjuntohubiera
sidoimpuestoporelcausante(LAFAILLE).
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Ma ual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugeriio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho
Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo.
EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
IMPEDIMENTOSPARASERALBACEA
ARTICULO783
Nopuedeseralbaceaelqueestincursoenlosartculos667,744,745Y746.
Comentari o
OIgaAlcntaraFrancia
Tal como se puede observar la redaccin del artculo en comentario tiene un
sentidonegativo,puesporremisinaotrasnormasnosindicaquinesnopueden
desempearelcargodealbaceas.Ensentidogeneral,lanormaprescribequeno
puedenseralbaceasaquellosqueestnincursosenalgunacausaldeindignidad,
por ello nos remite al artculo 667, el cual regula lossupuestos de inaptitud para
suceder. Dado que el estado de indignidad no se presume, sino que debe ser
declaradoporsentencia,esdeaplicacintambinelartculo668.
En este sentido, el artculo 667 seala que estn excluidos de la sucesin de
determinadapersona,porindignidad,comoherederosolegatarios:
a)Losautoresycmplicesdehomicidiodolosoodesutentativa,cometidoscontra
lavidadelcausante,desusascendientes,descendientesocnyuge.Estacausal
deindignidadnodesapareceporelindultoniporlaprescripcindelapena.
b) Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causanteodealgunadelaspersonasalasqueserefiereelincisoanterior.
c)Losquehubierandenunciadocalumniosamentealcausantepordelitoalquela
leysancionaconpenaprivativadelalibertad.
d) Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligarle a hacerla, o para que revoque total o
parcialmenteelotorgado.
e)Losquedestruyan,oculten,falsifiquenoaltereneltestamentodelapersonade
cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
Losartculos744,745Y746regulanlossupuestosdedesheredacintanto
paralosdescendientes,ascendientesyelcnyuge.Enelcasodeesteltimo,se
aplican asimismo las causales de separacin primera a sexta contenidas en el
artculo 333. Tratndose del cargo de albacea, como seala LOHMANN, "no es
precisoquesehayaproducidodisposicintestamentariadesheredando,sinoque
el llamado al ejercicio de albaceazgo est incurso en alguna causal que hubiera
permitido que el testador lo desheredara, de ser legitimario". Las causal es de
desheredacinreguladasenlosartculos744,745Y746son:
1.Desheredacindelosdescendientes
a)Habermaltratadodeobraoinjuriadograveyreiteradamentealascendienteoa
sucnyuge,sisteestambinascendientedelofensor.
b) Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo.
c)Haberleprivadodesulibertadinjustificadamente.
d)Llevareldescendienteunavidadeshonrosaoinmoral.
2.Desheredacindelosascendientes
a)Habernegadoinjustificadamentelosalimentosasusdescendientes.
b)Haberincurridoelascendienteenalgunadelascausasporlasquesepierdela
patriapotestadohabersidoprivadodeella.
3.Desheredacindelcnyuge
a)Eladulterio.
b)LaviolenciagiCa,queeljuezapreciarsegnlascircunstancias.
c)Elatentadocontralavidadelcnyuge.
d)Lainjuriagrave.
e)Elabandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedosaoscontinuoso
cuandoladuracinsumadadelosperodosdeabandonoexcedaaesteplazo.
f)Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho
Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995PUIGFERRIOL,L.Elalbaceazgo.
EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
ALBACEAZGOPORPERSONASJURDICAS
ARTICULO784
Puedenseralbaceaslaspersonasjurdicasautorizadasporleyoporsuestatuto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.76,80,99,111
LEY26887 arls.51,265,278,283,295
LEY26702 arls.275ne.5),276ne.3)
Comentari o
Lui sAl iagaHuaripata
Elalbaceazgosesustentaenlaconfianzaquedepositaeltestadorenlapersona
delalbacea,porsuscualidadespersonalesy/otcnicas,paraqueseastequien
se encargue de dar cumplimiento a sus ltimas disposiciones. Entre sus
principales caractersticas tenemos que su nombramiento debe derivar de
testamentoenprincipio,elcargoesvoluntarioensuaceptacinperoobligatorio
en su desempeo, es transferible, personalsimo, ''intuito persona es temporal y
prescindible(LOHMANN.
El Cdigo Civil antes que determinar quines pueden ser albaceas, se limita a
sealarquinesnopuedenserioas,ensuartculo783disponequenopuedeser
albaceaelquehasidodeclaradoindigno(667)ohasidodesheredado(744,745Y
746).
Tratndose de personas jurdicas, el artculo 784 del Cdigo Civil establece que
"puedenseralbaceaslaspersonasjurdicasautorizadasporleyoporsuestatuto",
sinrequerirquepreviamentesedesigneaunapersonanaturalparaqueasumael
cargodirectamentepordelegacin.
Como antecedente legislativo tenemos el artculo 773 del Cdigo Civil de
1936,queestablecaquelosbancostambinpodanejercerelcargodealbaceas
("...Puedenseriotambinlosbancosconarregloasuleyespecial").
Entre los trabajos preparatorios para la dacin del actual Cdigo Civil de 1984
podemoscitarelartculo125delAnteproyectodelaComisinReformadora(1980)
y el artculo 831 del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) que
propugnabancomotextodelnuevoCdigounosimilaralanterioryelartculo784
delProyectodelaComisinRevisora(1984)queplanteabaunanuevaredaccin,
"(...).Tambinpuedenserlosbancosydemspersonasjurdicasautorizadaspor
leyoporsusestatutos".
Atenor de loanterior, corresponde plantearsela siguiente interrogante: durante
la vigencia del Cdigo Civil de 1936, adems de las personas naturales solo los
bancospodandesempearelcargodealbaceas?
ECHECOPAR,al comentar elartculo773 delCdigo Civil de 1936, opinaba que
adems de los bancos las otras personas morales podan ejercer el cargo de
albacea y que el Cdigo no necesitaba decirlo en efecto, "siendo los bancos
personas jurdicas con capacidad para heredar y para ejercer mandatos, no
habra, inconvenienteparaquedesempeenestasfunciones,salvoque laley se
lasprohibiese.Elloquieredecirquecualquierpersonamoralpodaseralbaceasin
quelaleylodijese".
Refirindosealartculo784delCdigoCivilde1984,FERREROconsideraque"la
redaccin del nuevo Cdigo es ms adecuada y clara que la del Cdigo
derogado", ya que es comprensible que una persona jurdica pueda ser
considerada por el testador como la persona ms idnea para ejecutar su
testamento, "como puede ocurrir con una entidad financiera o cualquier otra que
suestatutolopermita,dadoelprestigioquepuedatenerlaentidad".
Volviendo al artculo 784, tenemos que puede ser albacea cualquier persona
jurdica reconocida por el ordenamiento jurdico, a cuyo efecto se precisa de un
actoautoritativo,sealegaloestatutario.
Respectoalaautorizacinlegalparaqueunapersonajurdicaejerzaelcargode
albacea, debe tenerse presente que adems de la existencia de una norma
autoritativa,serequerir de un acto de designacinpor eltestador o eljuez yen
ese ltimo supuesto, la aceptacin del encargo por parte de la persona jurdica
(salvoprohibicinestatutaria).
Enelcasodelosbancos,laLeyN26702,LeyGeneraldelSistemaFinancieroy
delSistemadeSeguros yOrgnica de laSuperintendenciadeBanca y Seguros,
enelinciso5)desuartculo275losautorizaexpresamentea"ejercerelcargode
albaceatestamentarioodativo".
Asimismo,enelinciso3)delartculo276delareferidaleysefacultaalosbancos
a"excusarsedeaceptarlascomisiones,ascomorenunciaraellassinexpresin
de causa pero en tal caso, se hallan en la obligacin de adoptar las medidas
urgentes que impongan las circunstancias, a fin de no afectar los derechos de
quien les confiri la comisin", lo que constituye una excepcin a la regla
establecida en el artculo 785 del Cdigo Civil, en el sentido de que, una vez
aceptadoelcargo"nopodrrenunciarlosinoporjustacausa,ajuiciodeljuez"yel
artculo281disponeque"siunaempresaqueestuviereejerciendocomisionesde
confianzaentraseenprocesodedisolucinyliquidacin,orenunciasealcargo,el
superintendente, o el juez especializado en su caso, pueden designar a otra en
sustitucin. De preferencia, el nombramiento debe recaer en una empresa de la
mismaplaza".
En cuanto a la autorizacin estatutaria, debe decirse que, igualmente, no ser
suficiente que exista un dispositivo en el estatuto que autorice al ejercicio del
cargodealbacea,sinoqueademsexistaunactodedesignacinpreviacomotal
yquelapersonajurdicalaacepte.
Sobre la naturaleza del estatuto, debe decirse que el Estado a travs del
ordenamiento jurdiconosoloreconoceelderechoaasociarselibrementeinciso
13) del artculo 2 de la Constitucin Poltica, sino que tambin faculta a las
personas queseasocian a autorregularsuorganizacina travs de ladacin de
su propio estatuto dentro de los lmites establecidos por la Constitucin y la ley,
siendo estos ltimos aplicables supletoriamente. En ese sentido, el estatuto
constituye ley fundamental de la persona jurdica, aplicable por igual a todos sus
miembros,entanto"conjuntodenormasquedeterminalaestructurainternadela
persona jurdica, que rige su actividad, que seala sus fines y que regula sus
relacionesconelmundoexterior"(GUTIRREZALBORNOZ)deloquesecolige
que el estatuto participa en esencia de la misma naturaleza que toda norma
jurdica.
LOHMANN considera inconveniente la decisin legal de exigir autorizacin
estatutaria expresa para ejercer el cargo de albacea, siendo suficiente que el
estatutonoloprohbayquenoestencontradiccinconlosfinesuobjetoqueel
estatutofacultarealizaralosrganosdelapersonajurdica.
Opinin que compartimos, pues exigir expresa autorizacin estatutaria implica el
innecesariorecrtedelasposibiliadesdeactuacindelaspersonasjurdicasydel
propiotestador es debier ser suficiente para el ejercicio del cargo que el
mismonoestprohibidopor elestatutoo quenocolisione con los finesuobjeto
de la persona jurdica, dejndose finalmente en la propia persona jurdica la
decisin de asumir o no el cargo de albacea. He all un gran reto para la
jurisprudencia.
DOCTRINA
ECHECOPAR GARCA, Luis.Derecho de Sucesiones (obra reactualizada porlos
miembros del Estudio Luis Echecopar Garca). Lima, Gaceta Jurdica Editores
SRL, 1999. FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil: Derecho de
Sucesiones(TomoV,Volumen11).Lima,UniversidaddeLima,1999.LOHMANN
LUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Enlacoleccin"Paraleerel
Cdigo Civil".Lima Pontificia UniversidadCatlicadel Per.Tomo11Segunda
parte.1998.LANATTAGUILHEM,Rmulo.DerechodeSucesiones.Exposicinde
Motivos y Comentarios. En "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios"
(Compiladora: Delia Revoredo). Lima, 1985. LEN BARANDIARN, Jos.
DerechosdeSucesiones. En:Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. Lima Gaceta
JurdicaEditoresSRL,1995.
EXCUSAYRENUNCIADELALBACEAZGO
ARTICULO785
El albacea puede excusarse deaceptarel cargo,perosi lohubieraaceptado, no
podrrenunciarlosinoporjustacausa,ajuiciodeljuez.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.792,796nc.3)
Comentari o
OIgaAlcntaraFrancia
En lneas generales se puede afirmar que el cargo de albacea es voluntario, de
modo que su excusa, renuncia o aceptacin son tambin voluntarios. En este
sentido,laleynoponerestriccinalgunaalaposibilidaddequeelalbaceapueda
excusarsedeaceptarelcargo.
Laexcusasuponeunadeclaracindevoluntadnegativa,esdecir,ladenoquerer
ser albacea. Ello significa que sta no podr deducirse del silencio del llamado
para el cargo o de una actitud pasiva de su parte. En este punto, LOHMANN
seala que existen algunos vacos legales que debieran ser tomados en cuenta,
as:
La excusa no puede aceptarse sin la previa certeza del llamamiento para el
cargo. La previa certeza se adquiere cuando fallece el testador y cuando el
testamentoesconocidoyhayaadquiridounprincipiodefirmeza.
Elllamamientotienequeseractual,loquesignificaquenosurteefectolaexcusa
por el albacea nombrado con carcter de sustituto cuando todava no se ha
presentadolaposibilidaddereemplazaraltitular.
Alserlaexcusaunactonorecepticio,norequiere.deunaparteconocidaaquien
dirigir o expresar la declaracin de voluntad, lo cual significa que queda . r
perfeccionadadesdequeseemite.Elloesas,enrazndequealmomentodela
excusaenelcargonoseconocequinessonlosherederosdefinitivosolegatarios
olostercerosinteresadosenlasucesin.
Laleynoimponeformalidadalgunaalaexcusa.
Laexcusaesirrevocableynopuedeestarcondicionadaosujetaatrmino.
Paraexcusarsenoserequiereexpresindecausa,adiferenciadeloqueocurre
conlarenuncia.
Laexcusadebesertotal.
Losefectosdelaexcusaseretrotraenalafechaenqueelalbaceaesllamado,oa
lafechadeaperturadelasucesin,oaaquellaenqueelalbaceahubieradebido
entrarenfunciones.
Ahora bien, si por un lado, la excusa significa voluntad de no querer asumir el
cargo, la renuncia implica existencia de aceptacin previa y decisin de no
continuar ejerciendo el cargo de albacea. Nuestro Cdigo Civil establece que el
cargo de albacea no puede renunciarse sino por la existencia de justa causa, la
cualserapreciadaporeljuez.Enestesentido,lanormadejasinespecificarqu
hayadeentenderseporjustacausaycomoquedejalaapreciacindelamismaal
prudente arbitrio del juez, constituyndose sta en una cuestin a dilucidar ante
cada caso concreto, teniendo en cuenta la funcin que cumple el albacea en
nuestroordenamientojurdico.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrol. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho
Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA,
Rmulo.Exposicin'deMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo.
EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode
Sucesiones.Palestrade1998.
PLAZOPARALAACEPTACi NDELCARGO
ARTICULO786
Mientraselalbaceanoacepteelcargoonoseexcuse,eljuezalquecorresponda
conocer de la sucesin, a solicitud de parte interesada, le sealar un plazo
prudencialparalaaceptacin,transcurridoelcualsetendrporrehusado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.183,184
Comentari o
OIgaAlcntaraFrancia
En sentido general, debe sealarse que nuestro Cdigo Civil no establece un
lmitetemporalparaqueelalbaceadecidasiaceptaorenuncia."Eseljuezelque,
a solicitud de parte interesada, le fija un plazo para que exprese su decisin, de
donde se deduce que mientras nadie formule el pedido judicial, el llamado al
albaceazgo puede abstenerse de todo pronunciamiento. Y tal abstencin no
implica ni aceptacin ni renuncia ni la demora es causa de responsabilidad"
(LOHMANN).
Aunque aprimeravistala normaparece bastanteclara, presenta algunosvacos,
como por ejemplo, no se seala la va procedimental a travs de la cual el
interesadosolicitaraljuezsuintervencinenelestablecimientodeunplazopara
elpronunciamientodelalbacea.Segnopinionesautorizadas,sesealaquelava
apropiadaesladeprocesosnocontenciosos.
Deotrolado,laexpresin"plazoprudencial"esdemasiadogenricayamplia,por
lo que podra generar conflictos. Hubiera sido recomendable y ms prctico
establecerunplazofijoenlanorma.Porotrolado,laresolucinjudicialquefijeel
plazotienequeserejecutada,sinembargo,elCdigonosealalaforma.Eneste
sentido, si no se produce aceptacin dentro del plazo prudencial, deber
entenderserehusadoelcargo,encasocontrario,elllamadoaseralbaceaqueno
desee que se le tenga por rehusado deber demostrar ante al juez que s ha
aceptado(LOHMANN).
DOCTRINA
BORDA, Guillermo, Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho
Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lil)1a, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo.
Editorial Bosch. Barcelona, 1967 ZARA TE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho
deSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
OBLIGACIONESDELALBACEA
ARTICULO787
Sonobligacionesdelalbacea:
1.Atenderalainhumacindelcadverdeltestadoroasuincineracinsistelo
hubieradispuestoas,sinperjuiciodeloestablecidoenelartculo13.
2.Ejercitarlasaccionesjudicialesyextrajudicialesparalaseguridad de los
bieneshereditarios.
3.Hacerinventariojudicialdelosbienesqueconstituyenlaherencia,concitacin
delosherederos,legatariosyacreedoresdequienestengaconocimiento.
4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el
testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicindiversadeltestador.
5.Pagarlasdeudasycargasdelaherencia,conconocimientodelosherederos.
6.Pagaroentregarloslegados.
7. Vender losbieneshereditariosconautorizacin expresadeltestador,odelos
herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la
herenciayloslegados.
8.Procurarladivisinyparticindelaherencia.
9.Cumplirlosencargosespecialesdeltestador.
10.Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los
herederos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.13,869,851,871y55,791
C.T. arts.16inc.4),91
Comentari o
OIgaAlcntaraFrancia
El artculo en comentario se ocupa de sealar las obligaciones del albacea. En
primertrminoseestablecequeelalbaceadeberocuparsedelainhumacindel
cadverdeltestadorodesuincineracinsistelohubieradispuestoas.Ellosin
perjuiciodeloestablecidoenelartculo13delCdigoCivil,elcualdisponeque"a
falta de declaracin hecha en vida, corresponde al cnyuge del difunto, a sus
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden,
decidirsobrelanecropsia,laincineracinylasepulturasinperjuiciodelasnormas
deordenpblicopertinentes".
Unodelosdeberesmstpicosdelalbacea,hayaonosucesoresuniversales,es
lafaccindelinventario.Estadiligenciadebeserpracticadaporelalbacea,puesa
partir de all se determina el acervo, la porcin disponible, as como el
cumplimientodeloslegados(LAFAILLE).
Se reconoce al albacea la facultad de administrar la herencia al igual que todo
heredero. Ello en razn de que el encargo fiduciario conferido al albacea en
inters de todos los interesados en el proceso sucesorio, supone la adopcin de
las oportunas garantas con el fin de mantener en lo posible el valor normal del
patrimonio hereditario. Esta funcin de tener que administrar la herencia ha de
interpretarse en el sentido ms favorable para el caudal hereditario y para los
interesesdelosherederos,legatariosyacreedoreshereditarios(PUIGFERRIOL).
Elherederonosoloadquierelosbienesyderechostransmisiblesqueeranpropios
de su causante, sino que asume tambin las obligaciones propias del mismo,
siendoportantoelprimerobligadoalpagodelasdeudaspropiasdeldecuius.Es
el albacea quien por su cualidad de administrador del caudal hereditario, quien
llevar a trmino los actos materiales o tambin jurdicos para que queden
satisfechastodaslasdeudasdelcausanteenelmomentooportuno,todavezque
los supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacin de
pagodedeudasycargasdelaherencianoserndecargodelcaudalhereditario,
sino delejecutortestamentario negligente enel desempeodesucometido, vale
decir,delalbacea(PUIGFERRIOL).
Otra de las obligaciones que recan en cabeza del albacea es la de pagar o
entregar los legados. Tratndose de un legado de cosa especfica y propia del
testador, ellegatario adquieresupropiedad desde lamuerte de aqul, perono la
posesin.Serelalbaceaquiennormalmentetengalaposesindelobjetolegado
yquienseencuentreobligadoarealizarlaentregaopago.
Se exige tambin al albacea (o albaceas) que proceda a la venta de los bienes
hereditariosquecuentenconautorizacinexpresadeltestadorodelosherederos,
odeljuez,enlamedidaenqueseaindispensableparaelpagodelasdeudasde
laherenciayloslegados.Enestesentido,sieltestamentocontieneclusulasque
exigenla entrega desumasdedineroa personas determinadas,esevidente que
para cumplirlas ser necesario realizar todo o parte del activo, funcin que el
testador puede, para mayor garanta, conferir al albacea. Pero ste no debe
proceder arbitrariamente,prescindiendodela conformidad de los herederoso de
laventajudicialensudefecto(LAFAILLE).
El albacea est obligado, asimismo, a procurar la divisin y particin de la
herencia. En funcin de esta facultad el albacea puede realizar las siguientes
operaciones: a) determinar el activo y el pasivo hereditario formando el
correspondienteinventariob)valorarestoselementos,esdecir,hacersuavalo
c)hacerlaliquidacindelaherencia,deduciendodelactivoyelpasivo,yagregar
despuselvalordelocomputablealefectoderegularlaslegtimasensucasod)
proceder luego a la fijacin de haberes, es decir, determinar el haber de cada
partcipe e) proceder despus a la divisin en sentido estricto, esto es, formar
lotes de bienes, con los de la herencia, de manera que estn distribuidos en
porciones de igual naturaleza y calidad f) finalmente, proceder a la adjudicacin
de bienesdecadaheredero, es decir,atribuir oasignar un lote de bienes acada
uno en pago de su haber, segn su respectiva participacin g) en su caso,
procediendo tambin a la adjudicacin de bienes para pago de deudas (PUIG
FERRIOL).
Si bien es verdad que la misin del albacea no es otra que la de hacer cesar el
estadodeindivisinhereditaria,tambinloeselhechodequelosdestinatariosde
la herencia puedan impugnar la particin efectuada por el albacea cuando la
misma no se adapte a lo expresamente mandado por el testador o resulte
arbitraria.
Si llega a discutirse la validez del testamento, no cabe ninguna duda de que el
albacea es parte. Este ltimo no debe ser ajeno a una controversia, a
consecuencia de la cual puedan quedar sin efecto las ltimas voluntades del
testador.Comoencargadodedarlecumplimientoalaltimavoluntaddeldecuius,
le incumbe en primer trmino ser odo en un debate semejante en el litigio
interpuesto por los herederos o interesados en la herencia (LAFAILLE). As por
ejemplo,siseintentaraunareivindicacinrespectodeuninmueblequeesobjeto
deunlegado,elalbaceatendraqueserparteenelproceso,ascomoigualmente
en todas las demandas sobresumas de dinero cuando hubiera legadosde parte
alcuota, por idntico motivo. Por el contrario, tal como seala BORDA, los
albaceasnopuedenintervenirenpleitosolitigiospromovidosporacreedoresdela
sucesin,puesenestecaso no est en juegoel cumplimientodela voluntaddel
causante.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho
Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo.
EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"El administrador judicial de bienes sujetos al rgimen de copropiedad puede
celebrar contratos sobre los bienes que administra y si hubiera necesidad de
celebrar actos de disposicin, el administrador deber obtener previamente
autorizacin del juez sin embargo, es necesario que dichas autorizaciones sean
publicitadas ante terceros a fin de brindar seguridad jurdica sobre los actos que
celebraeladministradorjudicial"
(R.N235970RLCITR,JurisprudenciaRegistral,Ao11,Vol.IVp.420).
"Habiendo el actor acreditado su condicin de administrador judicial de una
determinadasucesin,cuentaconlasfacultadescontenidasenelartculo787del
CdigoCivil,siendoalgunasdeellasladeejercitarlasaccionesjudicialesparala
seguridaddelosbieneshereditariosyladeadministrar losbienesdelaherencia,
pudiendoportantoiniciarlasaccionesjudicialesparaelcobrodelaclusulapenal
porlafaltadeentregaoportunadellocalarrendado"
(Exp.N318397,Resolucindel23/03/98,TerceraSalaCivilEspecializadaenlo
CivildelaCorteSuperiordeLima).
"Los ejecutores testamentarios estn obligados a sostener la validez del
testamento.Enconsecuaenciatodas lasacciones impugnatorias debenseguirse
consuintervencin,puesdenoseraselprocedimientoesnulo"
(Exp. N 91933Ayacucho, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.273).
PERSONERAESPECFICADELOSALBACEAS
ARTICULO788
Los albaceas no son representantes de la testamentara para demandar ni
responder en juicio, sino tratndose de los encargos del testador, de la
administracinquelescorrespondeydelcasodelartculo787,inciso10.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts.74,75
Comentari o
MaraTeresaCornejoPava
Envirtuddelodispuestoporelartculo788delCdigosustantivo,constituyeregla
general la no representacin de la sucesin testamentaria por los albaceas para
demandaroresponderenjuicio.
Enefecto, el albaceadenominadotambin ejecutor testamentarioes lapersona
designada por el testador para el cumplimiento de sus disposiciones de ltima
voluntad.Estadesignacinpuederecaerenunaoenvariaspersonas.
Lalimitacindispuestaenlanormaencomentario respondealanaturalezadela
relacin que existe entre testador y albacea, as como a la finalidad de la
designacin de este ltimo. Dada la condicin de ejecutor de la voluntad
expresada testamentariamente por el fallecido, causante o de cujus que tiene el
albacea,sudesignacintieneporfinalidadelcumplimientodelasdisposicionesde
ltimavoluntaddeaquel.
La representacin de la sucesin testamentaria que pueda otorgarse o
reconocersealalbaceanoconstituyefinalidaddelalbaceazgo.Estafacultadtiene,
entodocaso,lacondicindemedioodeinstrumentoparaelmejorcumplimiento
delaltimavoluntaddeltestador,esdecirdelafinalidaddelalbaceazgo.
Expresadoenotrostrminos,paradarcumplimientoalasdisposicionesdeltima
voluntad el albacea o ejecutor testamentario no requiere, ordinariamente, de la
facultad de representacin de la sucesin testamentaria, ya sea para demandar,
yaseapararesponderenjuicio.
Como excepcina dicharegla, la partefinal delartculoencomentariootorga tal
representacin a los albaceas o ejecutores testamentarios designados por el
testador, facultndoles a interponer demandas o a responder en juicio, en tres
situacionesqueexpresamenteconsidera.
As,estarepresentacinprocedetratndosedelcumplimientodelosencargosdel
testadordelaadministracinquecorrespondealosalbaceasy,finalmente,dela
obligacin de stos de sostener la validez del testamento en el jUicio de
impugnacinquesepromuevayaqueserefiereelinciso10delartculo787,caso
esteltimoenquetalrepresentacindelasucesintestamentariaporelalbacea
seejercesinperjuiciodelapersonamientoquecorrespondealosherederos.
En consecuencia, el o los albaceas podrn demandar o responder en juicio
representandoalasucesintestamentaria:
a)Enprimertrmino,afindedarcumplimientoalosencargosdeltestador
contenidos en su testamento, vale decir a las disposiciones de ltima voluntad a
queserefierelapartefinaldelartculo778.
Estos encargos del testador pueden estar orientados a la disposicin de sus
bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte al ordenamiento de su
propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta
seala ya las disposiciones de carcter no patrimonial, contenidas en su
testamento, tal como estableceel artculo 686 al normar el contenido que puede
tenertodotestamento.
Enesteordendeideas,elinciso9delartculo787consagracomoobligacindel
albaceaelcumplimientodelosencargosespecialesdeltestador.Cuando,enesta
hiptesis, resulte necesario demandar o responder en juicio tendr el albacea la
representacinaquealudeelartculo788encomentario.
b) En segundo Iugar para cumplir con la responsabilidad que les corresponde,
referida a la administractnlf'e los bienes de la herencia que no hayan sido
adjudicados por el testador, hasta su entrega a los herederos o legatarios,
obligacin que salvo disposicin diversa del mismo testador les confiere la
normatividadcivilenelinciso4desuartculo787.Demodosimilaralahiptesis
precedente,cuandoparadesempeartaladministracinsea menester demandar
o responder en juicio, gozar el albacea de la representacin dispuesta en la
ltimapartedelanormacomentada.
c)Finalmente,parasostenerlavalidezdeltestamentoeneljuiciodeimpugnacin
quesepromueva,obligacinquelescompetedeconformidadconelinciso10del
artculo787yacitado.
Se entiende que, cuando se promueva juicio destinado a impugnar la validez del
testamento otorgado por el causante, su albacea deber responder en el mismo
en ejercicio de la facultad de representacin que, para tal situacin, le confiere
expresamentelapartefinaldelartculo788.
Como se aprecia, se trata de situaciones directamente vinculadas con los
encargos del testador. En todas ellas, el albacea demandar o responder en
juicionicamentesielloesindispensableparadarcumplimientoatalesencargos,
ensuma,paraejecutarlavoluntaddeltestador.
Cuandosetratedeinterponerdemandasoderesponderenjuicioantesituaciones
referidasalasucesinquenoguardenrelacinconelcumplimientodeencargos
vinculados con la voluntad expresada por el testador, los albaceas carecen de
tales facultades. En estas hiptesis, la representacin de la sucesin
corresponder,entodocaso,alosherederos.
Ahora bien, en el caso de la impugnacin de la validez del testamento a que se
contrae el acotado inciso 10 del artculo 787 pueden darse, conjuntamente, la
intervencin del albacea o albaceas y el apersonamiento de los herederos en el
juiciopromovidoclaroest,portercerosparaimpugnarlavalidezdeltestamento
otorgadoporelcausante.
La personera con que ambos albaceas y herederos concurren a dicho juicio
obedeceattulodistinto.
Los primeros respondern en ese juicio en cumplimiento de la obligacin de
sostenerlavalidezdeltestamentoentaljuicioquelesconfieredichoinciso10,en
sucondicin de albaceas o ejecutores testamentarios,atenor de lodispuesto en
lapartefinaldelartculosubcomento.
Lossegundosseapersonarnendichojuicioennombrepropio,endefensadelos
derechos que les otorga el testamento cuya validez ha sido impugnada por la
accinpromovidaaqueserefierenlascitadasnormas.
Puededarse el caso de que las calidades de albacea o ejecutor testamentario y
deherederorecaiganenlamismapersona.
Efectivamente,deacuerdoconelartculo792delCdigosustantivolosherederos
ejercernlasatribucionesquecorrespondenalalbaceasieltestadornolohubiese
designado o si el albacea nombrado no pudiera o no quisiera desempear el
cargo.
Enestahiptesiselolosherederosque,adems,ejerzanelalbaceazgodebern
responder en el juicio que se promueva para impugnar la validez del testamento
otorgadoporelcausante,encumplimientodelaobligacindesostenerlavalidez
dedichotestamentoenelreferidojuicioprevistaenelinciso1Odelartculo787.
Es evidente que el cumplimiento de dicha obligacin se ver reforzado por la
peculiar circunstancia de que, siendo tambin herederos, su inters ser mayor
que el de un mero albacea en la medida en que el testamento impugnado les
confieraderechosadicionalesaaquellosquelaleylesreconoceensucalidadde
herederosforzososdelcausante.Talocurriraencasodequeeltestadorhubiese
hecho uso de su porcin disponible en favor de uno o ms de sus herederos,
siendoasquelosmismosostentantambinlacondicindealbaceas.
Sin embargo, es preciso sealar que con independencia del mayor o menor
inters que tengan dichos herederos en la validez del testamento por los
beneficiosadicionalesquelpudierareportarlesparasostenerdichavalidezenel
juicio impugnatorio promovido debe primar su condicin de albaceas,
estrictamenteencumplimiento de las normas ya acotadas,vale decirel inciso 10
delartculo787ylasegundapartedelartculo788encomentario.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomo11,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,
1995 ZARA TE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Es improcedente la solicitud para que el albacea sea incorporado al proceso
comolitisconsot1enecesarie,dbidoaquelosalbaceasnosonrepresentantesde
latestamentaraparademandarniresponderenjuicio"
(Exp. N 6065097, Resolucin del 12/06/98, Tercera Sala de Procesos
AbreviadosydeConocimientodelaCorteSuperiordeLima).
"Los albaceas no son personeras de la sucesin para demandar y ser
demandados,salvolosencargosexpresosdeltestador"
(Exp.N47771Lima,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesIones,p.
270).
"El administrador judicial de una sucesin no est facultado a interponer juicios,
sinoquesusfacultadesselimitanalasdemeraadministracindelos
bienes.Porlotanto,laexcepcindefaltadepersoneraprocedeampararse"
(Exp. N 122988Lima, Zrate delPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,
p.365).
CARCTERPERSONALDELALBACEAZGO
ARTICULO789
El albaceazgo es indelegable pero pueden ejercerse en casos justificados
algunas funciones mediante representantes, bajo las rdenes y responsabilidad
delalbacea.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.145,1981
Comentari o
Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Ladesnaturalizacindelprincipiodeindeleeabilidad
Lanormabajoanlisisnoparecepresentarmayorescomplicaciones.Seconsagra
el carcter indelegable del albaceazgo, establecindose la posibilidad de que,
cuando las circunstancias lo requieran, el albacea se apoye en representantes
paraasuntosespecficos.
Noobstante,advirtasequelosrepresentantesquesedesignejamspodrnser
consideradosalbaceasoejecutorestestamentarios,habidacuentaquesetratade
un cargo indelegable, debiendo entenderse que obran bajo las rdenes y
responsabilidad del albacea. En este sentido, la responsabilidad en que pudiera
incurrir el representante deber regirse por lo dispuesto por el artculo 1981 del
Cdigo Civil, referido la responsabilidad vicaria entre representante y
representado.
Enconcordanciaconloexpuesto,enelordenamientoespaol,laprohibicindela
delegacindelcargodealbacea,salvoautorizacindeltestador,noimpidequeel
albaceasevalgadeauxiliares.As,paraGarcaGoyena(citadoporDIEZPICAZa
y GULLN, pg. 447), el albacea podr desempear por otro y bajo su
responsabilidad algunos actos de su encargo, cuando no puede hacerlo por s
mismo, puesto que ello cede en beneficio de la ejecucin, y no repugna a la
voluntad del difunto como la delegacin ntegra de su encargo o facultades. En
realidad,enopinindelautor citado,aqunohabra ningntipo de delegacin, ni
siquiera parcial "porque el albacea no deja de serio, por eso el tercero que obra
bajosuresponsabilidad,noseintegraenelalbaceazgo.Encambioeldelegadosi.
Hemos considerado oportuno llamar la atencin sobre el carcter lrico de la
justificacinqueexigelanormabajoanlisisaefectosdedesignarrepresentantes.
La razonabilidad de esta disposicin radica en considerar al albacea designado
comoelmsidneoparadesempearlafuncinencomendada.Entalsentido,en
principio,elcargodeberserdesempeadoporaqulladesignacindeterceros
podr efectuarse en circunstancias excepcionales, cuando el albacea no pueda
desempear sus funciones por s mismo y, en consecuencia, resulte necesario
designar a un tercero. Ello resulta sumamente beneficioso, puesto que la
designacin derepresentantes permitirqueel encargo deltestador quede mejor
cumplido.
No obstante la solidez de este argumento, cabra preguntarse qu ocurrira si la
designacindeunrepresentanteesmanifiestamenteinjustificada.Deserelcaso,
nuestroordenamientonohaprevistoqueelalbaceaoejecutortestamentariosufra
algn tipo de sancin o amonestacin, mxime si tenemos en cuenta que, de
acuerdo al dispositivo bajo anlisis, el albacea responde por los actos del
representante designado. A ello se suma el fuerte ingrediente subjetivo que
presenta el carcter "justificado" de la designacin de un representante, el cual,
por lo dems, ser determinado por el propio albacea de acuerdo a su libre
albedro.
Asimismo, si atendemos a los fundamentos mismos del albaceazgo, "la
concepcinmsdifundidaacasosealadelaejecutoriatestamentariacomocargo.
En ella se expresa el carcter desinteresado de esta institucin, as como su
independencia de la voluntad de los herederos, y se aviene adems con ciertos
rasgos de la tradicin jurdica. Solamente, el trmino 'cargo' est a mi entender
demasiado estrechamente asociado con el Derecho Pblico, para que puedaser
aplicado a una institucin de carcter puramente privado, yen la que el
nombramientonoincumbealaautoridad"(ENNECCERUS,pg.602).
Loexpuestoresultasumamenterelevanteenelanlisisdeestainstitucin,habida
cuentaque,sitnemosencuentaqueelalbaceapuededesignarrepresentantesa
su libre alb dro, sin importar la relevancia de la funcin que desempeen ni la
necesidaddemisma,podradarseelcasoque,enlaprctica,sean
losrepresentantesynoelalo ienesdesempeenelcargoencomendado
por el testador. Ello determina que, en la prctica, el carcter indelegable del
albaceazgose encuentre manifiestamente desnaturalizado, toda vez que, si bien
el albacea ejerce el cargo formalmente, la ejecucin efectiva de la voluntad del
testadorestarasiendoefectuadaporunpersonadistinta.
De este modo, el albacea se convertira en un sujeto que contrariamente a la
voluntaddeltestadornoejecutalosencargosencomendados,sinoquesoloasu
me la responsabilidad por su inejecucin responsabilidad que, por cierto, el
albacea,asuturno,podrreclamaralosrepresentantesporldesignados.
Estas consideraciones nos han llevado a analizar la conveniencia de que, a
efectos de moderar los problemas descritos, el nombramiento de representantes
debaserautorizadoporeltestador,conformeanalizamosacontinuacin.
2.Convenienciadequeexistaautorizacindeltestador
La solucin al problema anotado podra encontrarse en limitar el criterio
discrecional del albacea mediante el establecimiento de parmetros para el
nombramiento de representantes. En primer lugar, el nombramiento de
representantes deber estar expresamente autorizado por el testador. Caso
contrario,elalbaceaseencuentraprohibidodehacerlo,bajoresponsabilidad.
Asimismo, una vez otorgada dicha autorizacin quedar a criterio del testador si
otorga libre discrecionalidad al albacea sobre las circunstancias en que puede
nombrar representantes, o si limita dicha discrecionalidad mediante el
establecimiento de parmetros. De este modo se consigue que el lmite que el
testadorestablezcaaestafacultadresultevinculanteparaelalbacea,adiferencia
delparmetro quehapretendidoaplicar lanormabajoanlisis, elcualnoreviste
mayor vinculatoriedad, debido a que, conforme hemos determinado, el carcter
justificadodeladesignacinquedaacriteriodelpropioalbacea.
No obstante, advirtase que en este supuesto la responsabilidad absoluta del
albaceafrentealosactosdelrepresentantepresentaunavariacinsustancial.En
efecto, en el supuesto en que el albacea designe a su libre albedro a un
representante, la responsabilidad por los actos del representate deber ser
asumida ntegramente por aqul. Sin embargo, esto cambia cuando el
representante es designado mediando la autorizacin o inclusive, mandato del
testador. De ser el caso, el principio de responsabilidad exclusiva del albacea se
quiebra, convirtindose en un supuesto de responsabilidad limitada a los actos
que le resulten imputables y que guarden relacin de causalidad con la
responsabilidadenquehubieraincurridoelrepresentante.
En estesentido, debe tenerse presente que"el ejecutor testamentario nombrado
poreltestadortieneyadeporselderechoyeldeberdedesempearporssolo,
desde luego, todas las funciones del cargo slo que, adems de esto, tiene la
facultad de nombrar un coejecutor testamentario. Slo cuando haya hecho esto,
desempeanambos elcargoconjuntamente. Esun problema deinterpretacin la
cuestindesieltestadorqueraobligaralmismotiempoalejecutortestamentario
aquenombrarauncoejecutor.
Pero tambin es posible que el testador haya querido que el nombrado por l,
solamente est facultado para el desempeo de las funciones del albaceazgo
conjuntamente con el ejecutor testamentario que aqul deba nombrar"
(ENNECCERUS,pgs.608Y609).
A ello se suma que, "si el sentido de la ordenacin del testador es de que el
ejecutortestamentario debanombrar un sucesor y omite hacerlo, es responsable
entonces, en caso de culpa, del resarcimiento de daos a los interesados"
(ENNECCERUS,pg.609).
Como se puede advertir, no existe justificacin para que el albacea asuma la
responsabilidad por los actos de un representante que ha sido designado
siguiendo las rdenes del testador, cuyo incumplimiento le habra generado
responsabilidad. Se trata en buena cuenta de un riesgo que el testador
voluntariamente asume y cuyo desenlace no resulta imputable al albacea, salvo
disposicinencontrario.
No descartamos que la propuesta formulada genere dudas y reticencias, lo cual
amerita un estudio ms exhaustivodela materia.Noobstante,lasventajasde la
exigencia de autorizacin del testador para nombrar representantes resultan
sustancialesfrentealaregulacinvigenteaefectosdepreservarlaintegridaddel
albaceazgo como institucin, as como para resguardar que la voluntad del
testadorseadebidamenteejecutada.
DOCTRINA
DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 ENNECCERUS, Ludwig KIPP,
Theodor y WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Derecho de
Sucesiones. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976 FERRERO, Augusto.
Tratado de DerechodeSucesiones.SextaEdicin.Editora JurdicaGrijley, 2002
LOHMANLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.FondoEditorialde
laPontificiaUniversidadCatlicadelPer,Lima,1996MAFFIA,Jorge.Manualde
Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1985 RAMIREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin.
EditorialTemis,Bogot,1988.
POSESi NDEBIENESPORELALBACEA
ARTICULO790
Sieltestadornoinstituyeherederos,sinosolamentelegatarios,laposesindelos
bienes hereditarios corresponde al albacea, hasta quesean pagadas las deudas
delaherenciayloslegados.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.727,738,767,787,871
Comentari o
Wil bertSnchezVera
Antesdeanalizarelcontenidodelanormaencomento,resultanecesarioprecisar
algunosconceptos recogidos en dicho articulado,con la finalidad de comprender
ntegramentesusalcances.
Conforme lo seala el maestro Rmulo E. Lanatta, el heredero "es aquel que
recibelatotalidadounapartedelamasahereditariaenvirtuddeunderechoque
le concede la ley por razn del parentesco o del matrimonio" adems, segn la
clasificacindeAugustoFerrero,losherederospuedenser:
1.Porlaclasedesucesin
a)Testamentarios:Cuandosucedenenvirtuddeuntestamento.
b)Legales:Cuandoheredanpormandatodelaleyafaltadetestamento.
2.Porsuttulo
a) Legales:Son todos aquellosaquienesla ley lesreconocelacalidad de
herederos.
b) Voluntarios: Son aquellos herederos que voluntariamente puede instituir
eltestadorcuandonotieneherederosforzosos.
3.Porlacalidaddesuderecho
a)Forzosos:Selesllamaforzososenrelacinalcausante,porcuantoste
no puede excluir a esta clase de herederos, salvo por causales de indignidad o
desheredacin.
b) No forzosos: Son aquellos herederos cuya vocacin sucesoria no se
presenta necesariamente, pues el causante los puede dejar de considerar en su
testamento.
4.Porsurelacinconelcausante
a) Regulares: Son los parientes consanguneos o civiles del causante,
quienesestnasuvezdistinguidosporlaproximidaddegrado.
b)Irregulares:Sonlosherederosenfuncindelapersona:elcnyuge,que
estunidoalcausanteporelvnculouxorioynoporunarelacindeparentesco,y
elEstado.
5.Porelmejorderechoaheredar
a)Verdaderos:Sonaquellosaquieneslestocarecibirlaherenciadeacuerdocon
elordensucesorioquesealalaleyoeltestamentoquelosinstituye.
b) Aparentes: Son aquellos que entran en posesin de la herencia por
considerarse que les corresponde la misma de acuerdo con el llamamiento
hereditario,hastaqueaparecen herederoscon mejorderecho aheredar,quienes
losexcluyen.
De igual modo, segn el mismo jurista Rmulo E. Lanatta, el legatario "es quien
recibe algo por disposicin testamentaria del causante, debido a un acto de
liberalidad como ste. El derecho del legatario est limitado a la cuota de libre
disposicin" precisndose que los legatarios pueden ser de un bien o varios
bienesdeterminadosodeunapartealcuotadeunbienodevariosdesosode
latotalidaddelaherencia.
Por otro lado, de acuerdo con Augusto Ferrero, los albaceas "son los ejecutores
testamentariosaquieneseltestadornombraparaquecumplansusdisposiciones
de ltima voluntad" inclusive, seala que "el albaceazgo se asemeja al mandato
como el legado a la donacin, pues mientras unos tienen efecto en vida del
causante losotros operan asu muerte. El albaceazgose diferencia del mandato
enquesteterminaconelfallecimientodelmandante,mientrasqueelencargode
albaceacomienzaprecisamenteconeldecesodeltestador".
Ahorabien,unavezdeterminadoslosconceptosdelasinstitucionesrecogidaspor
el artculo comentado, podemos afirmar que la norma se orienta a resolver la
situacinquepodrapresentarsecuandoeltestadorsolamentenombralegatarios
peronoinstituyeherederos,estableciendoqueentalsupuestoelalbaceadeber,
tomarposesindelosbieneshereditarioshastaqueseanpagadaslasdeudasdel
testadorconlaventadelosbienesdejadoscomoherenciaocomolegados.
Respecto al artculo en comento, conviene aclarar que si bien el testador
solamente instituye legatarios pero no herederos, no debe entenderse que estos
ltimas no existan,sino simplemente quenofueron designados en eltestamento
respectivo.
En tal sentido, el legislador ha tratado de proteger a losacreedores del testadar,
quienesnopuedenserperjudicadosporlosactosdeliberalidaddeste,derivando
laresponsabilidaddelcumplimientodelasobligacionesalalbaceanombrado.
Uno de los problemas que podra presentarse sera cuando el monto de las
deudasdeltestadoresmayorqueelvalordelosbieneslegados,locualimplicara
que laltimavoluntad del testadorseconviertaen un simpledeseoimposible de
materializarse, toda vez que al no poder eludir el pago de las obligaciones
pendientes y debiendo cubrir stas con los bienes legados, la liberalidad nunca
podrconcretarse.
Asimismo,resultaoportunoreferimosalllamadolegadoremuneratorio,previstoen
el artculo 767 del Cdigo Civil, por el cual el beneficiario tiene una doble
condicin: de acreedor por el servicio prestado y de legatario por el exceso por
ello, concordando la norma citada con el artculo comentado, podramosconcluir
queelbeneficiarioporellegadoremuneratorionodebeesperaraquesepaguen
previamente las deudas de terceros, pues l tambin tiene la condicin de
acreedoryporendeostentaelmismoderechoabuscarsatisfacersucrditocomo
cualquierotro.
Otroproblemaquepodrasurgirescuandoelmontodelasdeudasesinferiorala
valorizacindelosbieneslegados,porcuantoseraeljuezquiendecidirculde
los bienes debe venderse para cancelar las obligaciones del testador, pudiendo
ser uno de los bienes legados sin embargo, consideramos que el juez
debertomar la decisin de la venta de los bienes para pagar las deudas
intentandorespetaromaterializarelactodeliberalidaddeltestador.
Es oportuno mencionar que si bien el artculo comentado faculta al albacea a
tomarposesindelosbieneshereditarios,estonoesalgotansencilloenmuchos
casos, en razn de que los bienes pueden encontrarse en posesin de terceras
personasqueseresistenaentregarlosmismos.
Porello,el albaceaseencuentrafacultadopara iniciarcualquieraccin judicialo
extrajudicial orientada a lograr la posesin de los bienes hereditarios, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 787 del Cdigo Civil que
dispone que: "son obligaciones del albacea: ejercitar las acciones judiciales y
extrajudicialesparalaseguridaddelosbieneshereditarios".
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana,
BuenosAiresArgentina,1962FERRERO,Augusto.ElDerechodeSucesionesen
elNuevo CdigoCivilPeruano,FundacinM.J.Bustamantedela Fuente, Lima
Per, 1987 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo II, Editorial
Cientfica S.R.L., LimaPer LANATTA, Rmulo E. Curso de Derecho de
Sucesiones,PrimeraParte,TalleresGrficosdelaUniversidadNacionalMayorde
San Marcos, LimaPer, 1964. PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.1.R.Ltda., LimaPer, 1987 VSQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil.
Definiciones,PalestraEditores,LimaPer,2002.
CAUTELADEBIENESHEREDITARIOSPORELALBACEA
ARTICULO791
Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopcin de medidas
necesariasparamantenerlaindemnidaddelosbieneshereditarios.
CONCORDANCIA:
C.C. arto787inc.2)
Comentari o
Wil bertSnchezVera
Paraefectosdelacomprensindeloestablecidoenesteartculo,sonigualmente
aplicables los conceptos de heredero, legatario y albacea expuestos al comentar
elartculo790precedente.
Enesesentido,herederoesaquelquerecibelatotalidadounapartedelamasa
hereditariaenvirtuddeunderechoqueleconcedelaleyporrazndelparentesco
o del matrimonio (LANATTA), debiendo tenerse presente la clasificacin
desarrolladaporFerreroyqueconstatranscritaenelcomentarioanterior.
Legatarioesquienrecibealgopordisposicintestamentariadelcausante,debido
aunactodeliberalidadqueestlimitadoalacuotadelibredisposicin,pudiendo
serellegadodeunbienovariosbienesdeterminadosodeunapartealcuotade
unbienodevariosodelatotalidaddelaherencia(LANATTA).
Y, finalmente, albacea es el ejecutor testamentario a quien el testador nombra
paraquecumplasusdisposicionesdeltimavoluntad(FERRERO).
Ahora bien, conforme a la norma del artculo 791 los herederos y los legatarios
pueden pedir al albacea que adopte las medidas necesarias para mantener la
indemnidaddelosbienesqueconformanlamasahereditaria.
Segn Cabanellas indemnidad es la "seguridad, caucin o fianza dada a una
persona o corporacin de que no experimentar daos o perjuicios por la
realizacindealgnacto.Condicinoestadodelexentodepadecerunmalensu
personaobienes".
La norma se orienta, pues, a proteger los bienes hereditarios, facultando a los
herederos o a los legatarios para exigir al albacea la adopcin de medidas con
dicha finalidad debiendo aclarar que no solamente debe suponerse la adopcin
de medidas judiciales sino tambin extrajudiciales, en concordancia con lo
dispuesto en el inciso 2) del artculo 787 del Cdigo Civil, el mismo que dispone
que"sonobligacionesdelalbacea:ejercitarlasaccionesjudicialesyextrajudiciales
paralaseguridaddelosbieneshereditarios".
Cabesealarquelanormaotorgalafacultaddepedirlasmedidasproindemnidad
a los herederos y legatarios en general, sin precisar que tal solicitud deba ser
planteada enforma individual o conjunta. A falta de precisin es desuponer que
cualquier heredero o legatario puede por su sola cuenta realizar tal pedido al
albacea,todavezqueelloredundarenbeneficiodetodos,loquenoocurrirasi
seexigierainiciativadetodosjuntos.
Deotrolado,podrasuscitarseunproblemacuandoseejerzaelcargodealbacea
demaneraconjuntaporvariaspersonas,puesendichosupuestoladecisinpara
laadopcindelasmedidasnecesariasdeberaseracordadaporunanimidadyen
caso de desacuerdo regira la decisin de la mayora, pero qu sucede si la
mayora considera que no es necesaria la adopcin de alguna medida y esto
originaralaprdidaodaodelosbieneshereditarios?
Ms an, si el artculo 781 del Cdigo Civil establece que "es solidaria la
responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo
disposicin distinta del testador", entonces ante la prdida o dao de los bienes
hereditariosqutipoderesponsabilidadpodratenerlaminoraqueseinclinaba
afavordelaadopcindelasmedidasparaprotegerlosmismos?
Respecto de estas interrogantes consideramos que debera establecerse la
posibilidaddequelosherederosolegatariospuedanrecurriraljuezantelarenuen
e a acea o de los albaceas para la adopcin de las medidas necesar" s para
protegr losbienes hereditarios, e inclusiveextenderestafacultada los albaceas
en minora que no se encuentren conformes con lo resuelto por el grupo
mayoritariodealbaceas,sielalbaceazgofueraejercidoporvariaspersonas.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana,
BuenosAiresArgentina,1962FERRERO,Augusto.ElDerechodeSucesionesen
el nuevo Cdigo Civil peruano. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, Lima
Per, 1987 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11. Editorial
Cientfica S.R.L., LimaPer LANATTA, Rmulo E. Curso de Derecho de
Sucesiones,PrimeraParte.TalleresGrficosdelaUniversidadNacionalMayorde
San Marcos, LimaPer, 1964 PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, tomo 11, Volumen 2. Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.I.R.Ltda., LimaPer, 1987 VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil.
Definiciones,PalestraEditores,LimaPer,2002
Esunactovoluntario,yaqueeltestador,siasloestimaporconveniente,puedeo
nodesignaralbaceas.Delmismomodo,elalbacea,puedeonoaceptarelcargo.
Es un cargo personal e intransferible, es decir, el albacea no puede, ni debe,
delegar las funciones encomendadas, aunque de ser necesario, podra nombrar
un apoderado, un abogado, un contador u otra persona, para la ejecucin de
determinadosactosespecficos.
Estemporal,yaqueeltestador,yensucaso,supletoriamentelaley,estipulanla
duracin del cargo, aunque como hemos sealado sus funciones empiezan a
ejecutarsealamuertedeltestador.
Esremunerado,peroeseltestadorquiendeterminalacantidadaremunerarse,o
ensudefectolosealalaley.
Esdeejecucinvoluntaria,porqueunavezaceptadoelcargo,sudesempeoes
obligatorio.
Por otro lado, nuestra norma sustantiva civil establece en el artculo 779
que:
"el nombramiento del albacea debe constar en testamento", lo cual permite
deducir que tal nombramiento puede darse en cualquiera de las formas
testamentariasquesealaelCdigoCivil.
Cabe resaltar queexisteuna grandiferenciarespecto de nuestro anterior Cdigo
Civilde1936,yaqueestecuerpolegaldisponaqueelnombramientodelalbacea
podahacerseportestamentooporescriturapblica.
Al respecto, creemos acertada la exclusin del nombramiento del albacea por
escriturapblica,opcinrecogidaenelactualCdigoCivilde1984,ycoincidimos
con el Dr. Rmulo Lanatta, quien seala que la forma en que debe constar la
designacin de los albaceas debe ser a travs de un testamento, en razn de
tratarse de una institucin que pertenece a la sucesin testamentaria y de una
disposicin que es tpica del testamento. Adems conviene que los herederos
tomenconocimiento,ensuoportunidad,sobrequinessonlaspersonasalasque
eltestadorhaencomendadohacercumplirsusdisposicionesdeltimavoluntad.
Entalsentido,unavezdelimitadoslosconceptosnecesariosparalacomprensin
de losalcances de lanorma comentada,severifica questadisposicinestipula
quesieltestadornohubiesedesignadoalbaceaosieldesignadonopuedeono
quiere desempear el cargo, entonces sus atribuciones sern ejercidas por los
herederos precisamente, esta situacin originar el nombramiento del
denominado "albacea dativo" definido por Augusto Ferrero como aquellos
nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento por el causante, los
herederosnoseponendeacuerdo.
Lanormamateriadeanlisissuponelaconcurrenciadetressituacionesdistintas:
a) En primer lugar, cuando el testador no hubiese nombrado albacea,
amparandosudecisinenquedicho nombramiento es un acto libre,voluntario y
facultativodeltestador.
b)Ensegundolugar,cuandoelalbaceadesignadoporeltestadornopuede
aceptar el cargo, pues podra estar inmerso dentro de las causales de
impedimento establecidas en el artculo 783 del Cdigo Civil, o simplemente
carecerdecapacidadlegaldeejercicio.
c) En tercer lugar, cuando el albacea nombrado no quiera desempear el
cargoencomendado,encuyocasopodrexcusarseantesdeaceptarlo,puessilo
hubieraaceptadonopodrarenunciar,salvoqueexistaunacausaquelojustifique
acriteriodeljuez.
Consecuentemente, cualquiera de las situaciones precedentes obligar a los
herederosdel testador aasumir las atribuciones del albacea,yafaltadeacuerdo
sereljuzgadorquiendesignealapersonaquedesempeedichocargo.
DOCTRINA
CABANELLAS,GUillermo
DiccionariodeDerechoUsual.EditorialSantillana.5~edicin.BuenosAires,1962
FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, tomo V, vol. lV, Derecho de
Sucesiones. Universidad de Lima. Editorial Cuzco, Lima, 1994 IGLESIAS, Juan.
DerechoRomanoInstitucionesdeDerechoPrivado.EditorialArie!.Espaa,1979
INSTITUTO DE INVESTIGACION JURIDICO NOTARIAL. Reforma del Cdigo
Civil peruano. Doctrin propuestas. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998 JORS
KUNKEL.DerechoPrivadoRomano.EditoriallaborS.A.1937LANATTA,Rmulo.
DerechodeSucesiones,tomo11.EditorialDesarrolloS.A.Lima,1978.
REMUNERACi NDELALBACEA
ARTICULO793
Elcargodealbaceaesremunerado,salvoqueeltestadordispongasugratuidad.
Laremuneracinnosermayordelcuatroporcientodelamasalquida.
Endefectodeladeterminacindelaremuneracinporeltestador,lohareljuez,
quientambinsealarladelalbaceadativo.
CONCORDANCIA:
c.c. art778
Comentari o
VctorMalpartidaCasti l lo
AdvierteFrancescoMessineo(p.187) que de ordinarioel cuidado de laejecucin
de la voluntad del difunto ser del heredero, encuanto a la parte del testamento
que dispone a su favor. Sin embargo, el testador puede nombrar uno o ms
ejecutores testamentarios,dndose asunasituacin excepcional con respectoa
losealadoantes.
ColinyCapitant(p.350)sealanque"losalbaceassonejecutoresdelavoluntad
testamentaria, encargados, porlo tanto,dequetenga efectividad lodispuesto en
eltestamento.Losmismosherederospuedenserencargadosdecumplirlo,peroel
testador tiene el derecho de encargar a personas distintas que le merezcan
especialconfianza, y que no tenganuninters directoenla herencia, de cumplir
suvoluntad.Deahlaconvenienciadelalbaceazgo".
Planiol y Ripert (p. 733) a su vez manifiestan que el albacea tiene como nica
misin dar cumplimiento a los legados contenidos en el testamento y a las
disposiciones testamentarias en general. Todo lo que no concierne al
cumplimientodeltestamentoquedafueradesusfacultades.
Igualmente, Lafaille (p. 408) dice que: "la ejecucin de los testamentos puede
llevarse a efecto de maneras diversas: directamente por los herederos, quienes
estn obligados a cumplir las disposiciones del causante merced a una entidad,
en aquellos casos de fundaciones destinadas a cumplirse a travs del tiempo, a
veces secularmente o por medio de una persona comisionada para ello, la cual
recibe el nombre de albacea. El albacea es, pues, un ejecutor de la voluntad
expresadaporeldeGujus'.
Asimismo, LuisPuig Ferriol (p. 33) refirindoseespecficamenteal Derecho Civil
cataln seala que se designa como albaceas "a todas aquellas personas que
recibendelcausanteelencargodedarejecucinasultimavoluntad".
Porsuparte,Zannoni(p.669)indicaalrespectolosiguiente:"...eltestadorpuede
designaraunaomspersonascomoencargadasdevelarporelcumplimientode
estas obligaciones, pago de legados, modo de realizar los bienes, etctera... El
llamado por el testador a ejecutar las disposiciones del testamento se denomina
albacea...".
ElalbaceaoejecutortestamentarioesdefinidoporRmuloLanatta(p.369)como
la persona a quien el testador designa para hacer cumplir su testamento y para
desempear las atribuciones legales del cargo, referentes a la administracin y
liquidacindelaherencia.
Asimismo, Augusto Ferrero (p. 223) seala que los albaceas son los ejecutores
testamentariosaquieneseltestadornombraparaquecumplansusdisposiciones
deltimavoluntad.
Lainstitucinencomento,segndoctrinaenmayora,apareceenlaEdadMedia,
promocionadaporelDerechoCannicoconelobjetivodedefenderlastierrasque
fueran donadas a la iglesia o tambin a los pobres, no existiendo en la Roma
antigua,comopuntualizaManresayNavarro(p.222).
Asimismo, Ferreroagregaque enEspaa,tanto el Fuero Realcomo lasPartidas
trataron el tema, conocindoselas con los nombres de cabezaleros,
testamentarios, mancesores y fideicomisarios. Sin embargo, sobre el particular
existeigualmenteaquelparecerqueponeendudadichoorigendelainstitucinde
losalbaceas,comoeselcasodeFedo(citadoporLohmann,p.306).
Porotraparte,alalbaceaseleidentificaconelejecutortestamentariotengamos
encuentaqueesascomoseestableceenelartculo778delCdigoCivilvigente
y en muchas definiciones doctrinarias esto no resulta del todo preciso. As, el
albacea cumple otras funciones que van ms all de la simple ejecucin o
cumplimientodeinstruccionesdirectasdeltestador.As,porejemplo,seencuentra
loprescritoenelartculo794,encuantoalarendicindecuentasdelalbacea,la
que se efectuar a pesar que el testador le hubiera eximido de este deber.
Igualmente Lohmann (pp. 314315) seala que es perfectamente posible que el
causante haya designado un albacea sin que existan disposiciones
testamentarias, y en tal caso las funcionesse limitarn a la correcta ejecucin in
testada.Dehecho continaLohmann,variasdelasobligacionesqueel artculo
787 establece para el albacea son perfectamente cumplibles en el caso de
sucesin intestada: la defensa judicial o extrajudicial de los componentes de la
masa (inc. 2) laconfeccindeinventario(inc.3)la administracin de losbienes
hasta su entrega (inc. 4) pago de los pasivos (inc. 5) vender integrantes del
activo sucesorio para el pago de pasivos (inc. 6) procurar la divisin y particin
(inc.7)y,finalmenteladefensadeltestamento(inc.10)comoprecisaLohmannde
serelcasoquecoexistanlasucesintestadaylaintestada.
Ahorabien,encuantoalanaturalezadelainstitucinencomento,sonvariaslas
opiniones, no habiendo acuerdo en la doctrina. Rmulo Lanatta (pp. 369370)
resume la divergencia en dos principales posiciones. As, segn la primera de
ellasenpalabrasdelautorcitadoqueseencuentraenladoctrinafrancesa,enla
argentinayenlauruguaya,elalbaceazgoesunmandatopostmortem.Seatiende
a la similitud existente entre el mandato y el albaceazgo, porque el mandatario
recibedelmandanteyelalbaceadeltestador,elencargodecumplirdeterminadas
funcionesyporque,enunoyotrocaso,talencargoesrevocableporelmandante
y por el testador en su caso y mientras vive seala Lanatta. Agrega este autor
quesediferencianambasfigurasenquecuandomuereeltitulardelosbienes,el
mandatoterminayelalbaceazgocomienza,yenque,mientraselmandatoesun
contrato, elalbaceazgoesunainstitucinpropia del derechosucesorio, porcuyo
motivo uno y otro estn sujetos a regmenes diferentes concluye sobre esta
posicinelprofesorperuano.
En cuanto a la segunda posicin, el profesor citado nos dice que consiste en
considerar el albaceazgo como un cargo. As, el Cdigo Civil de Italia, en su
artculo700infine,calificaalafuncindelosejecutorestestamentarioscomoun
officio, palabra que significa oficio o cargo. La doctrina de ese pas agrega el
autor citado desenvuelve este concepto explicando cmo, dentro del rgimen
correspondiente, quienes desempean este cargo, creado por la ley y cuyo
nombramiento corresponde al testador, tienen las atribuciones que ste les
encomiendaylasqueestablecelaley.
Asimismo,AugustoFerrero(pp.223224),indicaqueelalbaceazgoseasemejaal
mandatocomoellegadoaladonacin,puesmientrasunostienenefectoenvida
del causante, los otros operan a su muerte. El albaceazgo se diferencia del
mandato agrega el autor ltimo citado en que ste termina con el fallecimiento
delmandante mientrasque elencargo de albaceacomienza precisamentecon el
decesodeltestador.
Castaeda (pp. 125126), por su parte, seala que el albacea es un mandatario
deltestador. Elalbaceazgo,como losuscribeseguidamente,es un mandato post
mortem,comoseasumeenlaprimeraposicinreseadaporLanatta.
AlrespectoLohmannmanifiestaquecoincideconLanattayconFerreroenqueel
albaceazgo se asemeja al mandato, pero que no lo es, tanto porque en rigor no
hay contrato genticamente hablando, porque no se aplican al albaceazgo todas
las reglas del mandato, como porque sin duda el albacea, cuando ha sido
designado como tal, tiene funciones legales propias, le hayan o no sido
expresamente conferidas por el testador. Quiere decir agrega Lohmann, sus
atribucionesnoderivansoloyexclusivamentedequienlodesigna,sinoque,porlo
menos, en parte, derivan del ordenamiento. Asimismo, Lohmann disiente de
Castaeda,encuantoesteautorsealaqueelalbaceaesunmandatario.
Por otro lado el artculo 788 del Cdigo Civil podra llevamos a la idea de la
asuncin de latesisdel albaceazgocomo representacin.Elartculo en mencin
seala que los albaceas no son representantes de la testamentara para
demandarniresponderenjuicio,sinotratndosedelosencargosdeltestador,de
la administracin que les corresponde y, asimismo, en el sostenimiento de la
validezdeltestamentoeneljuiciodeimpugnacinquesepromueva.Lohmann(p.
311.), al respecto, comenta que el artculo 788 califica al albacea como
representante de la testamentara desde un punto de vista estrictamente literal,
agregando que la tesis de genuina representacin debe ser descartada por tres
motivos:primero,porqueenlaautnticarepresentacinelrepresentanteactaen
nombre del representado (alieno nomine), que ciertamente no puede ser el
causante, quien ya muri, ni los sucesores. Segundo, porque la verdadera
representacinsuponequeelrepresentanteestfacultado(tienepoderes)yporlo
tantonoestobligadoarealizaraquelloparalocualseledesignarepresentante.
Tercero,latestamentaracarecedepersonalidad jurdica.Ylascircunstanciasde
que por razones fiscales se le pueda atribuir una suerte de independencia
patrimonial agrega Lohmann, sin duda no convierte a la sucesin indivisa en
sujetojurdicoalcualpuedanimputarsederechosyobligacionesindependenciade
lossujetosaquienesconcierne.
Porellocompartimoslaideadequeelalbaceazgoesunainstitucinsingularque
no conviene encasillar en las regulaciones propias de otras, aunque toma
prestadasciertascaractersticas.Esunencargoespecialquecompartealgoconla
representacin, con el mandato, con la locacin de servicios, pero no es igual a
ningunadelasnombradas(Lohmann,p.312).
Ahorabien,elartclo793encmentosealacomoreglaqueelcargodealbacea
esremunerado, sinembargoalavoluntaddeltestadorparaquesegnelcaso
disponga su gratuidad. Se entiende que el establecimiento de la gratuidad debe
serexpresa,puesenelcasodequenosehayahechomayorreferenciaalpago,
se toma como remunerado y se aplica lo dispuesto en el ltimo prrafo de este
artculo, cuando se prescribe que en defecto de la determinacin de la
remuneracinporeltestadorlohareljuez.
Cabe agregar sobre este punto lo que Lohmann seala, es decir, que puede
presentarse de manera excepcional un albaceazgo gratuito, cuando el mismo
albacearenunciaalaremuneracinapesardeexistirdisposicintestamentaria.
LaremuneracincomoexpresaValenciaZea(p.373),sonloshonorariosporel
trabajo realizado por el albacea. En opinin de Sanguineti (pp.116117),
remuneracinestodaretribucinopagohechoporelempleadoraltrabajadoren
razndelaprestacindesusservicios.Tenemosquetenerencuenta,finalmente,
que nuestra legislacin seala como remuneracin "el ntegro de lo que el
trabajadorrecibeporsusservicios,endinerooenespecie,cualquieraqueseala
formaodenominacinqueseled,siemprequeseadesulibredisposicin".
Dicharemuneracin,deacuerdoconloprescritoenelartculo869inciso3),esde
cargo de lamasa hereditaria,al considerrsele a la labor de albaceacomo gasto
deadministracin.
DemuchaimportanciaresultalaapreciacinquerealizaLohmann,cuandoseala
quecomocorolariodelprincipiodeonerosidaddelcargo,esquelasatribucioneso
liberalidades testamentarias a favor de quien, a suvez, fuera albacea, no deben
imputarsea cuenta ocomo pagodela retribucin, nia la inversa,salvoque otra
cosaresultedeunarectainterpretacindeltestamento.
Un problema fundamental es cmo establecer el monto de la remuneracin del
albacea.El artculo en comento establece que la remuneracin no ser mayor al
cuatroporcientodelamasalquida.Alrespectosehacriticadoestapartedebido
que se ha restringido la facultad del testador, sealando la ley un porcentaje
mximo, pudiendo darse el caso de que no sea compensado el trabajo del
albacea. Igualmente se critica que el porcentaje se refiera a la masa lquida, no
existiendo un solo sentido atribuido a dicho trmino. Como expresa Lohmann
masalquidapuedeserelvalordetodoslosbienesmenoseldetodoslospasivos,
esdecirelhabernetocomoaquelladirectamenteconsistenteendinerocomoel
valordelosactivossolamente.
Ferrero (p. 225) es de la opinin que el cuatro por ciento que hace referencia el
artculoencomento,esconrespectoalaherencia,conlocualnosacercaramosa
lamasalquidaentendidacomolaprimeraposibilidadsealadaporLohmann.
Finalmente,sesealaenelltimoprrafodelartculoqueenelcasodelalbacea
dativo es decir, de aquel nombrado por el juez, cuando el testador no lo ha
nombrado o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo, y los
herederos no logren un acuerdo sobre ejercer las funciones que les
corresponderansuremuneracinladeterminareljuez.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11, 21 edicin.
Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1975 COLlN, Ambrosio y CAPITANT,
Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Trad. Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, tomo VIII y ltimo. Editorial Reus. Madrid, 1928 FERRERO
COSTA, Augusto. El Derecho de Sucesiones en el nuevo Cdigo Civil peruano.
Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987 LAFAILLE, Hctor. Curso
deDerechoCivil.Sucesiones,tomo2.Biblioteca
RENDICiNDECUENTASDELALBACEA
ARTICULO794
Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, dentro de lossesenta das
determinadoelalbaceazgo,elalbaceadebepresentaralossucesoresuninforme
escrito de su gestin y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los
documentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio, Las cuentas no
requierenlaobservanciadeformalidadespecialencuantoasucontenido,siempre
quefigureunarelacinordenadadeingresosygastos,
Tambin cumplir este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no
inferioraseismeses,cuandoloordeneeljuezcivilapedidodecualquiersucesor.
Lasolicitudsetramitacomoprocesonocontencioso,
Elinformeylascuentasseentiendenaprobadossidentrodelplazodecaducidad
de sesenta das de presentados no se solicita judicialmente su desaprobacin,
comoprocesodeconocimiento,
Las reglas contenidas en este artculo son de aplicacin supletoria a todos los
demscasos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas
deingresosygastosoinformesdegestin,(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768)
cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
Comentari o
VictorMalpartidaCasti l lo
Este artculo es la prueba de que el albacea es algo ms que un ejecutor
testamentario.As,cuandoenelnumeralencomentoseprescribequeelalbacea
debepresentaralossucesoresuninformeescritodesugestiny,segnelcaso,
lascuentascorrespondientes,aunqueeltestadorlehubieraeximidodeesedeber,
seestindicandounafuncinqueelCdigoCivilconsideracomounaobligacin
distinta a la de simple ejecutor. Ms all de la ejemplificacin de que el albacea
cumple otras funciones adems de la de ejecutor, subyace en la obligacin del
albacea,depresentaruninformedesugestinyrendicindecuentassicabe,la
consideracin que la tutela de los intereses de los sucesores en este caso y de
serlasituacin,detercerosseencuentraporencimadelatuteladelosintereses
deltestador,comobienanotaLohmann.
Ahora bien, ntese la distincin que establece el Cdigo distincin que no se
establecaenlaversinoriginaldelartculoencomento,enelcualsehablabaque
"elalbaceadarcuentadocumentadadelalbaceazgoinmediatamentedespusde
haberlo ejercido",entre informe sobre lagestin y la rendicindecuentas por el
albacea.
Loqueestableceesteartculoespreferencialmentequeelalbaceaestobligado
frentealossucesores,apresentaruninformeescritodesugestin,y,demanera
adicional, segn el caso, las cuentas correspondientes. Esto quiere decir que
puededarselapresentacindel informesobrelagestin,sinlaexposicindelas
cuentas,siguiendo elsentido estricto del textodel artculo, aunque en larealidad
nonosparecequesedconmuchafrecuencia.
Por otro lado, el aspecto de la rendicin de cuentas es un tema que ha sido
tratado exiguamente por nuestra legislacin y algo similar ha ocurrido en lo que
respectaaladoctrina.Lohmann(p.394) lacalificade''figuraeXtravagante"lade
las cuentas "porque carece de residencia o domicilio propio en los Cdigos,
complicando su estudio y dificultando una presentacin unitaria". Igualmente la
calificacomo"humildeCenicientadelDerecho"yaque"sealojadondepuedeyno
sea malamente recibida. En ocasiones est implcita y no mencionada. Siempre
ensegundolugar,como pidiendo prestadoel sitio, como unaherramienta quese
tieneconservadaporsiacaso,paracuandohagafalta,peroquepornoestarala
vista frecuentemente se olvida. Y cuando alguien se acuerda de ella, corre el
riesgo de no emplearla como es debido, por impericia o desconocimiento".
Legislativamente, el Cdigo Procesal Civil modific el artculo 794 en comento
dotandoaestetemadeunoscriteriosmsapropiados.
La rendicin de cuentas fue tratada por Alayza y Paz Soldn (pp. 159160),
partiendo del comentario del juicio de cuentas, establecido en el Cdigo de
Procedimientos Civiles sustituido en 1993 por el Cdigo Procesal Civil. As, este
autor sealaba que: "cuando se trata de personas cuya obligacin de rendir
cuentasprovienedelaleyyporlotantoe.erioquesedeclareporunjuicioprevio
laexistencia deesta obligaci' ,selesorden quelasrindan sin ms requisitos,o
sea,quesesuprimeelprimerjuicio:talsucedeconlossndicos,administrado
.res,depositarios,interventoresyengeneraldetodosaquellosqueconarregloa
la ley estn obligados a rendir cuentas". Ms adelante el autor citado manifiesta:
"De modo pues, que la regla general es que: interpuesta demanda contra una
personaparaquese declare que est obligadaarendircuentas, el juezcitar al
demandante y demandado a comparendo, tramitar la causa como de menor
cuanta y la fallar ordenando que el demandado rinda su cuentadentro de diez
das,silademandaesfundada(artculos508y509).Yahemosdichoquedeeste
juicioseprescinderatificandoAlayzalodichoanteriormentesielquedeberendir
lacuentaestobligadoporlaleyahacerlo,encuyocasointerpuestalademanda
se le ordena directamente que la rinda dentro de diez das, como si hubiera
sentenciaqueasloordenase".
Por suparte, Remigio Pino Carpio, comentando igualmente el denominado juicio
de cuentas del Cdigo de Procedimientos Civiles, seala que con motivo del
ejercicio de ciertos cargos, la ley, de modo expreso y de manera imperativa,
establecelaobligacinderendircuentas,comoeselcasodelalbaceaaltrmino
delejercicio del albaceazgoycuandolo ordeneel juez apeticindel interesado.
''Todas las personas que desempean los cargos anteriormente relacionados
(como el del albacea), deben, pues, de motu proprio, rendir las cuentas que les
prescribeelartculopertinente.Enelcasodequenolas rindanaade,nohace
falta que se recurra al juicio a que se contrae el numeral que estudiamos, sino
que, en el juicio o proceso respectivo, se debe pedir el cumplimiento de su
obligacin y las cuentasquese rindan deben hacerse en cuaderno aparte, a fin
dequeselessustanciacomoloestableceelartculo512"(PinoCarpio,p.6).
Asimismo, Pedro Flores Polo (pp. 7374) indica lo siguiente: "este trmino tiene
una acepcin general propia de las relaciones comerciales o civiles, pero de
naturaleza extrajudicial, en cuya virtud toda persona que recibe un encargo o la
administracin de algo debe rendir (ajustar) cuentas detallando los resultados de
la gestin efectuada. En una acepcin ms restringida, la rendicin de cuentas
constituyeunaobligacinestablecidaporla leyendeterminadoscasosconcretos
comolaquecorrespondealosalbaceastestamentarios,altutoryalcurador".
Porotraparteenloquerespectaaladoctrinacomparada,GuillermoCabanellas
(p.131),serefierealarendicindecuentasdelasiguientemanera:"presentacin,
al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificacin, de la
relacin minuciosa y justificada de gastos e ingresos de una administracin o
gestin".
Igualmente,ManuelOssorio (p.661)define larendicin de cuentasas: "dejando
apartelosmltiplescasosquesepresentanenlasrelacionesprivadasyenlavida
comercial, en que unas personas tengan que rendir a otras una cuenta de la
gestin realizada, generalmente de orden econmico, las leyes prevn algunas
circunstancias en que la rendicin de cuentas constituye obligacin. As sucede,
en otros casos, con la que incumbe a los tutores y curadores, a los albaceas
testamentarios, a los administradores de bienes ajenos, a los mandatarios. La
rendicindecuentaspuedetenercarcterjudicialoextrajudicial".
Uno de los aspectos que quedaba nodefinido en la versin original del presente
artculo es el concerniente a la presentacin de las cuentas. Luego de la
modificacin establecidaporel Cdigo ProcesalCivil, se tiene definidoque dicha
presentacin no requiere la observancia de formalidad especial en cuanto a su
contenido,siemprequefigureaclaraunarelacinordenadadeingresosygastos.
Lohmann(p.399)seala:"paracuandonadasehayadispuestoporeltestadoro
por una orden judicial, reitero que las cuentas pueden presentarse de cualquier
forma,siemprequedelexamendelasmismaspuedarazonablementeseguirsesu
ordenysecuencia,identificarselosconceptosylaspartidasdeingresosygastos,
crditos y dbitos, con sus cantidades respectivas y llegarse a una conclusin
sobre el saldo acreedor o deudor. Las cuentas que en general habla nuestra
legislacin, son cuentas en el sentido elemental y ordinario del vocablo, sin
sofisticacionescontables".
La obligacindepresentarel informe y lascuentaspor partedelalbacea nosolo
surgenconlaterminacindelalbaceazgocomoseestableceenelprimerprrafo
delartculo794.Estaobligacinpuedesurgirtambinduranteelejerciciomismo
del cargo, ante la solicitud tramitada por cualquier sucesor como proceso no
contencioso,yconsecuentementeordenadaporeljuezcivil.
Seestableceasimismo,unplazodecaducidaddesesentadasdesdequefueron
presentados el informe y las cuentas, para solicitar judicialmente su
desaprobacin,medianteelprocesodeconocimiento.Transcurridodichoplazose
entiendenaprobadosambos.
Finalmente, el artculo en comento prescribe que las reglas quecontiene son de
aplicacin supletoria a otros casos de presentacin de informes de gestin y de
cuentas de ingresos y gastos, por deber legal o convencional, aprovechando la
oportunidadpara otorgaruna referencialegislativa a dichassituacionessimilares,
que como hemos mencionado antes, se estableci solo con el Cdigo Procesal
Civil.
DOCTRINA
ALAYZA y PAZ SOLDAN, Toribio. El procedimiento civil en el Per, 3!! edicin.
LibrerayEditorialBolivariana.Trujillo,1969CABANEllAS,Guillermo.Diccionario
EnciclopdicodeDerechoUsual,tomoVII,16aedicin.EditorialHeliasta.Buenos
Aires, 1981 FLORES pala, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. Editorial
Marsol.Lima,1987
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Biblioteca Para
Leer el Cdigo Civil, vol. XVII, tomo 11, segunda parte. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 OSSORIO, Manuel.
Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos
Aires PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del
CdigodeProcedimientosCiviles,tomoIII.Lima,1964.
JURISPRUDENCIA
"La actuacin del albacea aparece limitada por las normas que amparan la
intangibilidad de la legtima, desprendindose de ello que los derechos de los
tercerosnoseencuentrendesprotegidosyqueentodocasoresponderantelos
demssucesoresdelcausanterespectodelaventadelbien"
(R.N1SD9SDRLCflR,JurisprudenciaRegistral,AoIII,Vol.VI,p.219).
REMOCiNDELALBACEA
ARTICULO795
Puedesolicitarse,como procesosumarsimo, la remocin del albacea que no ha
empezado la faccin de inventarios dentro de los noventa das de la muerte del
testador, o de protoco/izadoel testamento,odesunombramiento judicial, lo que
corresponda, o dentro de los treinta das de haber sido requerido notarialmente
contalobjetoporlossucesores.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768), cuyo Texto nico Ordenedo fue autorizado por R.M. 010.93.JUS de
23.04.93.
CONCORDANCIA:
c.p.c. arto546
Comentari o
VctorMalpartidaCasti l lo
El artculo en comento trata el tema de la remocin del albacea por no haber
empezadolafaccindeinventarios.
Laversinoriginaldelpresentenumeralerabastanteescuetaydefectuosa.Asse
prescriba:"dejadeseralbaceaelquenoempiezalafaccindeinventariosdentro
delosnoventadascontadosdesdelamuertedeltestadorodentrodelostreinta
dasdehabersidorequeridoparaello,notarialo judicialmente".Noobstanteesta
redaccin original del artculo 795 cabe sealar corrigi el plazo tan corto
establecidoenelartculo738delCdigoCivilde1936:"dejadeseralbaceaelque
no empieza los inv riosdentro de un mes despusdemuerto su instituyente,sin
incluir en este trmi el que corresponde a la distancia". La jurisprudencia se
encargara de darle un sentido muy particular a este artculo, como se podr
corroborarconlaapreciacindeLanattamsadelante.
Enlaredaccinoriginalsedaba!aentenderqueelalbaceadejadesertal,deuna
manera automtica,al no errpezar lafaccin de inventarios,sinsolicitudpara su
remocin de por medio. Esto ha sido corregido con la versin vigente, en la cual
seindicaquelaremocindebesersolicitadacomoprocesosumarsimo.
Al respecto, Lanatta (p. 369) comentando el artculo que trat este tema en el
Cdigo Civil de 1936 seala los inconvenientes que gener el plazo tan exiguo
que se estableci para iniciar la faccin de inventarios por el albacea y la
automaticidaddelaremocindelcargoporsuincumplimiento.Ascomentandoel
artculo738delCdigoCivilde1936seala:"pero,mientraslavigenciadedicho
Cdigo(CC1852)estanormafueapiicadaliteralmente,entendindosequenoera
necesariasiquiera la declaracin judicial, la jurisprudenciasobrela aplicacindel
artculo738delCdigoactualhainterpretadoelpreceptodeclarando,conformelo
veremos en las ejecutorias citadas ms adelante, que la circunstancia de no
comenzar el albacea la faccin de inventarios dentro del mes sealado en el
referido artculo 738, no produce automticamente la caducidad sino que es
causalderemocindelcargo,ycomolaremocinrequiereseguirlostrmitesque
sealaelCdigodeProcedimientosCiviles,locualsuponelacitacindelalbacea
y la resolucin judicial respectiva, el rigor de la norma ha sido acertadamente
atenuadoporestainterpretacinjudicial".
Asimismo, se ha considerado en la versin modificada del artculo que se podr
solicitarlaremocindelalbaceaquenohaempezadolafaccindeinventariosno
solodentrodelosnoventadascontadosdesdelamuertedeltestadorodentrode
lostreintadasdehabersidorequeridoparaellocomosedeterminenlaversin
original sino que adems se ha considerado, dentro de los noventa das de
protocolizadoeltestamentoodelnombramientojudicialdelalbacea.
Ahorabien,laremocindelalbaceaesdefinidaporGuillermoCabanellas(p.128)
como "la privacindel desempeodeesa funcin, ejecutoriaenlo testamentario,
poriniciativadeherederosolegatariosopordecisinjudicial".
Desimilarmanera,ManuelOssorio(p.661) serefiereasalaremocin:"pormal
desempeo u otra circunstancia negativa, privacin de cargo o empleo. Suele
referirseapuestos mso menostransitorios, porejerciciodefuncionescomolas
dealbaceas,tutores,sndicosyadministradores".
Por otra parte, Pedro Flores Polo (p. 72), de manera genrica, seala que la
remocines"privacindeuncargooempleo,generalmentepormaldesempeoo
alguna otra cosa negativa. Algunos autores sostienen que este concepto est
referido especialmente a funciones de carcter transitorio o temporal, como
tutores,curadores,administradores,albaceas,etc.".
Asimismo, es interesante preguntarse qu se considera como inventario. As, se
definealinventarioenpalabrasdeGuillermoCabanellas(p.491)como:"relacin
ordenadadecosas oefectos queseencuentran en un lugarodelosbienes que
pertenecen a una persona o institucin ya con la indicacin de su nombre,
nmeroyclaseotambinconunasomeradescripcindesunaturaleza,estadoy
elementos que puedan servir para su identificacin y avalo". Tambin el autor
argentinonoshacesaberque"inventario"seaplicaal "documentoenqueconsta
tallistadecosas"oal"actouoperacindeformaresecatlogo".Asuvez,seala
que existen dos clases: "se distingue entre el inventario simple y el solemneo El
primero es una descripcin o nmina sencilla que efectan los interesados con
asistenciadenotarioytestigososinellaenelinventariosolemne,porelcontrario,
es obligada la intervencin de aquel funcionario pblico y de los testigos y la
observanciadelasformalidadeslegales".
Se define tambin al inventario en palabras de Remigio Pino Carpio (p.17)de la
manerasiguiente:
"a)Engeneralinventarioesla relacin ordenada de losbienesqueperteneceno
pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos que se encuentran en el
lugar.
Inventario judicial es esta misma relacin ordenada de bienes, cosas o efectos,
pero con intervencin del juez, observndose el procedimiento establecido por la
leyprocesal.
b)Esevidentesuimportancia.Laconstatacindelaexistenciadelosbienes,as
como el estado en que stos se encuentran en el momento que se impone su
inventariacin,nopuedensermsbeneficiosos,todavezquegraciasaaquellano
puedetergiversarselarealidadconstatada,conloquelafuncinjudicialnosolose
facilita, sino que evidentemente es ms acertada. De otro lado, los inventarias
aprobados y mandados a protocolizar constituyen prueba plena en lo que se
refiereal cumplimiento de su faccin cuandostaestimpuestapor laley, como
respectodeaquelloshechosvinculadosconlamateriadelaaccinincoada".
Por otra parte, Hernndez y Vsquez (p. 2858) manifiestan el concepto de
inventario siguiente: "lImase inventario a la operacin consistente en la
individualizacinydescripcindeI~bienesquesepretendeaseguraryavaloala
diligencia complementaria media~e la cual se determina el valor de cada uno de
esosbienesaltiempodepracticarseelinventario.Elinventarioyelavalotienen
porobjetoposibilitarladistribucinPtoporcionaldelosbienesdelaherenciaentre
los sucesores y, en su caso, servir}le base para la liquidacin del impuesto a la
herencia".
Es necesario, finalmente, resaltar que el artculo en comento, luego de la
modificacin introducida por el Cdigo Procesal Civil, no presenta dudas en su
interpretacin.As,sehadescartadolaautomaticidadenlaremocindelcargode
albacea, aclarndose que es necesaria una solicitud como proceso sumarsimo.
Igualmente se han considerado diversas situaciones para el inicio del plazo para
iniciarlafaccindeinventarios,comolamuertedeltestadorodeprotocolizadoel
testamentoodesunombramientojudicialodehabersidorequeridonotarialmente
paratalobjetoporlossucesores.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo.DiccionarioEnciclopdico de DerechoUsual, tomos IV
yVII,16i!edicin.EditorialHeliasta.BuenosAires,1981FLORESPOLO,Pedro.
Diccionario de trminos jurdicos. Editorial Marsol. Lima, 1987 HERNANDEZ
LOZANO, Carlos y VASQUEZ CAMPOS, Jos. Cdigo Procesal Civil, tomo V.
Ediciones Jurdicas. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones,
tomo 11. 3i! edicin. Editorial Desarrollo S.A. Lima, 1983 OSSORIO, Manuel.
Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos
Aires PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del
CdigodeProcedimientosCiviles,tomoV.Lima,1964.
JURISPRUDENCIA
"Si el albacea no inicia, dentro de los noventa das siguientes a la muerte del
testador, la faccin de inventario incurre en causal que puede motivar su
remocin"
(Exp. N 50198, Resolucin del 22/06198, Primera Sala Corporativa Civil
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
SuperiordeLima).
CAUSALESDEEXTINCiNDELCARGODEALBACEA
ARTICULO 796
Elcargodealbaceatermina:
1.Porhabertranscurridodosaosdesdesuaceptacin,salvoelmayorplazoque
seale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los
herederos.
2.Porhaberconcluidosusfunciones.
3.Porrenunciaconaprobacinjudicial.
4.Porincapacidadlegalofsicaqueimpidaeldesempeodelafuncin.
5.Porremocinjudicial,apeticindepartedebidamentefundamentada.
6.Pormuerte,desaparicinodeclaracindeausencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.43,44,47,49,61,63,183,184,785,795,1210
Comentari o
MaraTeresaCornejoPava
En su artculo 796 el Cdigo sustantivo contempla ocho situaciones fcticas que
causan la terminacin del cargo de albacea, a saber: el transcurso de dos aos
desde la aceptacin del cargo la conclusin de funciones la renuncia con
aprobacin judicial la incapacidad fsica o legal que impida el desempeo de la
funcin la remocin judicial a peticin de parte debidamente fundamentada la
muerte de la persona que vena de empeando el cargo su desaparicin o la
declaracindesuausencia.
Encuantoconciernealaprimeradedichassituaciones,lapropianormaconsagra
dos excepciones: el mayor plazo que hubiera sealado el testador o el mayor
plazoqueconcedaeljuezconacuerdodelamayoradelosherederos.
En consecuencia, en la hiptesis de que el testador no hubiese sealado plazo
mayor para el ejercicio del albaceazgo por la persona designada por l en su
testamento, el cargo termina al cumplirse los dos aos a que se contrae el
numeral1delanormaencomentario.
Surgeelinterrogantedesicabequeeltestadorestablezcaunplazomenorados
aosparaestepropsito.Dadalaredaccindeestadisposicin,seconcluyeque
el plazo fijado por este numeral constituye, valga la redundancia, un plazo
mximo, susceptible por tanto de reducirse a uno menor o de prolongarse ms
all, siempre por voluntad del testador. La posibilidad del sealamiento de un
plazo menor para el ejercicio del albaceazgo no requiere de norma expresa que
facultealtestadorparaello.
As pues, dicho plazo ser el que haya indicado el testador en su testamento,
pudiendo ser ste mayor o menor del fijado por la norma comentada, o de dos
aos,afaltadesealamientodeplazoporeltestador.
Paralahiptesisdequeeltestadornohubiesefijadoplazoalgunoodequeaquel
hubiera sealado plazo menor o igual a los dos aos, el numeral 1 consagra la
posibilidad de que sea el juez quien conceda un mayor plazo, siempre con
acuerdodelamayoradelosherederos.
Auncuando lanormanoestablece nadasobre elparticular, resultaevidente que
enestecasolasolicitudpertinentedeberserformuladaporelpropioalbaceaen
razn de requerir un plazo adicional para dar cumplimiento a la voluntad del
testador.Tambinpodrnformularlaalgunooalgunodelosherederos.Cualquiera
sea el origen de la solicitud, es necesario el acuerdo de la mayora de los
herederos a fin que el juez accediendo a ella otorgue mayor plazo para el
ejerciciodelalbaceazgo.
La conclusin de sus funciones por el albacea como causa de terminacin del
cargo, no amerita mayor comentario. Obviamente, si el albacea designado ha
dadoyacumplimientoatodasycadaunadelasobligacionesquelecorresponden
de acuerdocon lanorma del artculo 787, ascomo a lasdisposiciones de ltima
voluntaddelcausante,habrterminadoelcargo.
En esta hiptesis, deber el albacea proceder de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo794.
Sinembargo,esprecisohacer referenciaaquela conclusindefunciones aque
alude este inciso 2no obsta que, en usodela facultad queleconfiereel artculo
797, el albacea exija encualquiertiempo despusdehaberejercidoel cargo en
cuestinquesecumplalavoluntaddeltestador.
El inciso 3 se refiere a la renuncia con aprobacin judicial. Esta causa guarda
concordanciaconlanormacontenidaenelartculo785.
Deconformidadconladisposicincontenidaenl,sibienleasistelafacultadde
excusarsedelaaceptacindelcargo,elalbaceadesignadoquehubieseaceptado
yaejercerlonopodrrenunciarlosinoporjustacausa,ajuiciodeljuez.
As, en aplicacin de ambas normas, la renuncia del albacea que ya haba
aceptadodesempearelcargopondrtrminoalmismosolamentesiexistejusta
causa,laquedebersercalificadacomotalporeljuezqueconocedelasunto.
Son, pues, cuatro los supuestos que deben darse para el trmino del cargo de
albacea por renuncia al cargo: (a) que el albacea designado haya aceptado ya
ejercerelcargo.Sinohubieraanaceptacinnicamenteprocedelaexcusa(b)
que exista justa causa para su renuncia, expresada por el albacea (c) que la
causa manifestada por el albacea constituya justa causa a juicio del juez, vale
decir no segn criterio o parecer del albacea y/o de los herederos (d) que,
finalmente,seaestejuezquiendsuaprobacinadicharenuncia.
En este caso, el albacea no tendr la facultad de exigir, en cualquier tiempo
despusdehaberejercidoelcargo,quesecumplalavoluntaddeltestador.Aslo
disponeexpresamentelapartefinaldelartculo797.
El inciso 4 alude a la incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la
funcindealbaceacomosituacinqueponefinadichocargo.
A la luz del tenor de este inciso resulta pertinente efectuar algunas
precisiones.
Ladisposicincomentadadistingue,paraestosefectos,entreincapacidadlegale
incapacidadfsica.
LarevisindelanormatividadcontenidaenelCdigoCivilpermiteestablecer,en
el marco de lacapacidad e incapacidad deejercicio,una primera distincin entre
incapacidad absoluta e incapacidad relativa, expresada en los artculos 43 y 44,
correspondientesalLibrodePersonas.
Como se aprecia del texto de ellas, estas disposiciones aluden a situaciones de
incapacidadfsicay/omental,pudiendoellasserabsolutasorelativas.
Encontramos, asimismo, casos de incapacidad fsica o material, como son la
desaparicin y la declaracin de usencia, previstas en los artculos 47 y 49 Y de
las que se ocupa, para el caso de institucin del albaceazgo, el inciso 6 del
artculobajocomentario,comovereosensumomento.
En materia de Derecho de Familia se advierte la referencia a los impedimentos
para contraer matrimonio, los mismos queconfiguran situaciones de incapacidad
fsica (incisos 2 y 4delartculo241), mental(inciso3 del mismoartculo241)y/o
legal (incisos 1 y 5 del artculo 241 y artculos 242 y 243), as como la
consagracin de las causas de incapacidad fsica o mental debidamente
comprobadasparaefectosdelderechodealimentos(artculos415,473Y483).
En definitiva y al ser dispuestas por ley, todas ellas constituyen casos de
incapacidad"legal".
Comoseapreciadelanormatividadrelativaalainstitucindelalbaceazgo,ellano
contienedisposicinalgunadirigidaaestablecerlascausasdeincapacidadlegalo
fsicao,entodocaso,afijaruncriteriogeneralquepermitadeterminarlas,comos
haceelLibroDerechodeFamiliaaefectosdedeterminarquines nopuedenser
tutores, curadores o miembros del consejo de familia. Es ms, el Ttulo VIII del
Libro de Derecho de Sucesiones, dedicado a la institucin del albaceazgo, no
contieneartculoalgunoquepermitaestablecerlassituacionesenquelapersona
designada o nombrada albacea pueda excusarse del desempeo del cargo o
renunciar al mismo. Finalmente, tampoco determina los casos que configuran o
puedenconfigurarimpedimentoparasuejercicio.
Adems, dispone que debe tratarse de una incapacidadlegai o fsicaqueimpida
eldesempeodelafuncindealbacea.
El inciso 5 se contrae a la remocin judicial a peticin de parte debidamente
fundamentada.
La remocin que origine el trmino del cargo de albacea debe reunir, para ser
eficaz, las siguientes notas caractersticas: (a) debe originarse en peticin de
parte.Ellapodrestarconstituidaporunoomsdelossucesoresporunooms
de los acreedores de la sucesin por cualquier persona con legtimo inters
econmico o moral, siendo que este ltimo salvo disposicin expresa de la ley
autorizar la accinsolocuandose refieradirectamente al agenteo a su familia
(b) debe sustentarse o responder a una peticin de parte que se halle
debidamentefundamentada(c)debeserdispuestamedianteresolucinjudicial.
Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente tener en consideracin la norma del
artculo 795enqueel Cdigocontempla laposibilidaddesolicitar, comoproceso
sumarsimo,laremocindelalbaceaque,segncorresponda,nohayaempezado
lafaccindeinventarios:(a)dentrodelosnoventadasdelamuertedeltestador
(b) dentro de los noventa das de protocolizado el testamento (c) dentro de los
noventadasdesunombramiento judicial (d)dentrodelostreinta dasde haber
sidorequeridonotarialmentecontalobjetoporlossucesores.
Como se advierte, la norma se ha colocado en diversos supuestos, todos ellos
referidosalasucesintestamentaria.
Paralastresprimerashiptesiselplazoesdenoventadas:setratadelamuerte
deltestador,cuandostehubieseotorgadotestamentoporescriturapblicadela
protocolizacin del testamento, cuando el testador hubiese dejado testamento
cerrado u olgrafo y, finalmente, del nombramiento judicial del albacea dativo a
queserefiereelartculo792.Enlaltimasituacincontempladaenelartculoen
comentario,esdecir ante elrequerimiento notarial de los sucesores herederoso
legatarios para que el albacea d inicio a la faccin de inventarios, el plazo es
solamentedetreintadas,contadosdesdelafechadetalrequerimiento.
Enla situacina quesecontraeesteinciso 5ydeconformidadcon lodispuesto
porlapartefinaldelartculo797,notendrelalbacealafacultaddeexigirquese
cumpla lavoluntaddeltestadorencualquiertiempodespusdehaberejercidoel
cargo.
Finalmente, el inciso 6 recoge tres situaciones a las que puede calificarse de
similares en cuanto concierne al hecho que les da origen: la muerte, la
desaparicin o la declaracin de ausencia del albacea. Se tratade tres hiptesis
en que la persona no puede ejercer el cargo para el que fue designado o
nombradoporunaimposibilidadmaterialofsicaqueacarreaefectosjurdicos.
Laprimerasituacinobedecealhechodeque,talcomodeclaraelartculo61del
Cdigovigente,lamuerteponefinalapersona.
En cuanto concierne a las otras dos hiptesis que indica el ltimo inciso del
artculo796eltrminodelcargoobedeceaunasituacindehecho.
Esciertoque,enellas,lapersonacontinaexistiendopuesniladesaparicinnila
declaracin de ausencia equivalen a la muerte y por tanto no ponen fin a la
persona,peroestealbaceadesaparecidoodeclaradoausentenopodrejercerel
cargo para el que fue designado por el testador o para el que fue nombrado
judicialmentecomoalbaceadativo.
Enefecto,malpodrejercerelcargodealbaceatestamentarioodativolapersona
que nosehalla en ellugar de su domicilioyrespecto de laquese ha designado
curadorinterinoporcarecerdenoticiassobresuparaderoenelperodosealado
porel artculo 47ola personadesaparecida a laque se ledeclara judicialmente
ausente luego de transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia de
ella,talcomodisponeelartculo49.
Ahora bien, considerando que la ausencia de noticias de la persona de que se
trataconstituye elpresupuesto de hechotantopara ladesaparicincomo para la
declaracindeausencia,sibienesciertoporunperodomsprolongadoenesta
ltima situacin, resulta pertinent anotar que hubiera sido suficiente la
desaparicindelapersonaaquesecontraeartculo47delCdigoCivil,paralos
efectosdedarporterminadoelcargoaquescontraeelincisobajocomentario.
No obstante ello, el legislador ha impuesto que el trmino del cargo de albacea
ocurrirtantocuandolapersonatengsimplementelacondicindedesaparecida
al no hallarse en el lugar de su do icilio, habiendo transcurrido ms de sesenta
dassinnoticiassobresuparaderocomocuando,habiendotranscurridodosaos
desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, haya tenido lugar la
declaracin judicial de ausencia del mismo, a solicitud de cualquiera que tenga
legtimointersodelMinisterioPblico.
Caben precisar varios aspectos: (a) el fundamento del trmino del cargo es, en
ambossupuestos,la imposibilidad fsica o materialde ejerciciodel mismo(b) en
aplicacindelapartefinaldeesteinciso6,seproducelaterminacindelcargoen
cuestintantosidesapareceelalbaceacomosiledeclara judicialmenteausente
(c) como quiera que la declaracin de ausencia presupone la desaparicin de la
persona, si bien por un perodo ms prolongado, hubiera sido suficiente el mero
hechodela desaparicin de dichoalbaceapara queocurra eltrmino delcargo,
sinrequerirsedesudeclaracindeausencia.
Comosehadichoya,tratndosedelaltimasituacinprevistaenlapartefinaldel
inciso 6, la terminacin del cargo de albacea se produce tambin por la
declaracindeausenciadelapersonaquevenaejercindolo.
Expresado de otro modo, tal declaracin produce como uno de sus efectos el
trminodelcargodealbacea.
Atendiendo a lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 59 del Cdigo sustantivo,
como quiera que los efectos de la declaracin judicial de ausencia cesan por el
regresodelausente,seplanteaelinterrogantedesi,producidosuretornoyenel
supuesto dequeanfuera necesario elalbaceazgo,puedeesteausenteretomar
el ejercicio del cargo de albacea que vena desempeando y para el que fue
designadoporeltestadoroparaelquefuenombradojudicialmentecomoalbacea
dativo.
Es cierto que, de modo expreso y hasta cierto punto imperativo, este inciso 1
dispone que cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia por: el
regresodelausente.Envirtuddeello,ocurridotalregreso,podradecirsequeha
quedadosinefectolaterminacindelcargodealbacea.
Noobstanteello,espertinenteconsiderarquesalvoelmayorplazoquesealeel
testador o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederosel
cargo de albacea termina por el transcurso de dos aos desde su aceptacin y
que,deotrolado,ladeclaracinjudicialdeausenciaprocedeporeltranscursode
dosaosdesdequesetuvolaltimanoticiadeldesaparecido.
Aun en el supuesto de que los asuntos de la sucesin de que se trata
determinaran la necesidad de continuar con el albaceazgo, como quiera que se
habra cumplido con exceso el plazo mximo contemplado en el inciso 1 del
artculo que se comenta, podra decirse que, al menos para este albacea
declaradojudicialmenteausenteyhoyreaparecido,habraterminadoelcargo.
Sin perjuicio de ello, al asistirle la facultad consagrada por el artculo 797, podr
este ex albacea exigir en cualquier tiempo despus de haberlo ejercidoque se
cumplalavoluntaddeltestador.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomo11,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,
1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"El albacea solo puede ser removido de su cargo por va judicial, a peticin de
parteenconsecuencia,talremocinnopuedeserefectuadaporvaarbitral"
(Cas.N17294,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.268).
EXIGIBILl DADDECUMPLIMIENTODELAVOLUNTADDELTESTADOR
ARTICULO 797
El albacea est facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo
despus de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador.
Carece de esta facultad el que ces por renuncia o por haber sido removido del
cargo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.686,690
Comentari o
MaraTeresaCornejoPava
Duranteel ejercicio delcargoyencualquier tiempo despusdehaberlo ejercido,
el albacea est facultado para exigir que se cumpla la voluntad del testador.
Carece de esta facultad la persona que haya cesado en el cargo por renuncia o
porremocin.
Esta norma pone en evidencia, una vez ms, la importancia que tiene el
cumplimentodelavoluntaddeltestador.
Sinembargo,esnecesarioefectuarunaprecisin.
Lanormatividadrelativaalafiguradelalbaceaseorientacomocorresponde
a la naturaleza y fines de la institucin al cumplimiento de las disposiciones de
ltimavoluntaddeltestador.
En efecto, en el artculo 778 se hace expresa mencin de este "cumplimiento de
sus disposiciones de ltima voluntad" como el propsito para el cual el testador
puede designar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o
ejecutorestestamentarios.
Todas las obligaciones del albacea, enumeradas con detalle en el artculo 787,
revelanestepropsito,valgalaredundancia.
Ms an, sus incisos 7 y 8 consagran, entre ellas, las de cumplir los encargos
especiales del testador y de sostener la validez del testamento en el juicio de
impugnacinquesepromueva,sinperjuicio delapersonamientoque,entalcaso,
corresponde a los herederos. Estas disposiciones ponen de relieve, como ya se
dijo,latrascendenciadecumplimentodelavoluntaddeltestador.
Noobstante,la norma en comentario nicamentereconoceal albacea lafacultad
paraexigirquesecumplalavoluntaddeltestador,tantoduranteelejerciciodesu
cargocomoencualquiertiempodespusdehaberloejercido.
Ensupartefinal,esteartculolimitaestafacultad,privandodeellaalalbaceaque
cesporrenunciaoporhabersidoremovidodelcargo.Seentiendeestacarencia
referida,obviamente,altiempodespusdehaberejercidoelalbaceazgo.Durante
su ejercicio, es imposible prever en el caso concreto que dicho cargo va a
terminarporrenunciaoporremocindesutitular.
En atencin a la naturaleza y fines del albaceazgo, as como al hecho de que el
ejercicio de tal exigencia no acarrea beneficio alguno a la persona que ejerce
dicha funcin, salvo tal vez la remuneracin, consideramos necesaria la
modificacindeestanormaafindequelaexigenciareferidaalcumplimientodela
voluntad del testador constituya obligacin del albacea durante el ejercicio de su
cargo,conservndose tal exigencia comofacultad del mismoencualquier tiempo
despusdehaberejercidoaquel.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,
Jos. Tratado de Derecho'vil,tomo V/IDerecho deSucesiones.GacetaJurdica,
Lima,1995LOHMANNLUCADTENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo
/1,vol.l.FondoEditorialdelaPonificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de erecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
CAPTULOPRIMERO
REVOCACIN
DERECHODEREVOCACiNDELTESTAMENTO
ARTICULO798
El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones
testamentarias.Todadeclaracinquehagaencontrariocarecedevalor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto690
DL26002 arto73
REG.R.T. arts.1inc.1,10,12
Comentari o
JuanOlavarraVivi an
La revocacin de los actos es excepcional en el Derecho. Revocar un acto
significa dejarlo sin efecto alguno por la sola decisin de su otorgante. Sabemos
que los actos jurdicos pueden quedar sin efecto por causal es de nulidad, de
anulabilidad, por resolucin o rescisin del acto. En cambio, la revocacin al
constituir unadecisin unilateral de dejarsinefectounactojurdicoatentacontra
elprincipiodeseguridadjurdicayponeengraveriesgolaseguridadeneltrfico
patrimonialdelosbienes.saeslaraznporlaquelarevocacinesexcepcional
ynopuedeconstituirlareglaenelDerecho.
Actossusceptiblesderevocacinsoneltestamentoporexcelenciayelpoderaun
cuando este ltimo pueda tildarse de irrevocable, pues nada quita que el
poderdante finalmente realice el acto para el cual otorg el poder en forma
personalyprescindiendodesuapoderado.
La revocacin del testamento implica un derecho autnomo, irrestricto e
irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesin contractual y con
cualquieradelasformasdelcontratoopactosobreelderechodesucederenlos
bienesdeunapersonaquenohamuertoocuyamuerteseignora.
Enefecto,laleyprohbeenelartculo1405delCdigoCivileldenominado"pacto
de cuervos". Dicha norma por cierto tiene a pesar de sus detractores un doble
fundamento, asaber:moral y jurdico.Elprimero,tratardeevitar laaparicindel
llamadovotummortisquees ese deseo ovotos para quealguiensemueraa fin
de obtener beneficios de orden econmico, lo que de suyo es inmoral. y el
segundo, evitar que el acuerdo o pacto con natural carcter de obligatoriedad
pueda influir y restringir el que se hagan futuras modificaciones en la voluntad
testamentariadeunodeloscontratantesoestipulantes.
La revocacin del testamento es caracterstica propia e nsita del acto
testamentario, en razn de constituir ste una disposicin de ltima voluntad, lo
cual significaque alser laltima ycontinuarvivoel manifestante,puede ste en
cualquier momento variarla o revocarla cuantas veces quiera mientras no se
produzca su fallecimiento, siendo sta la razn por la que se dice que el
testamentoconstituyeexpresindeltimavoluntad.
Enese sentido, lasclusulasodisposiciones que eltestadorpueda introduciren
su testamento en el sentido de que dicho acto es el ltimo y definitivo y que no
podr ser modificado o revocado por ningn otro, carecen de todo valor y se
debenconsiderar como no puestas sin que ello perjudique el resto del contenido
delactotestamentario.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen SA Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997.
"La caracterstica fundamental de los testamentos es que son revocables,
respetandolasporcionessucesoralesdelosherederosforzosos"
(Exp.N176987,SegundaSalaCivildelaCorteSuperiordeLima,CorteSuperior
deJusticiadeLima,"JurisprudenciaCivil",p.67).
"El precepto contenido en el artculo 949 del Cdigo sustantivo no resulta ser
absoluto sino que tiene como lmite 'la disposicin legal diferente o el pacto en
contrario' yenelcasodelartculo798,existeesa'disposicinlegal'por lacualel
testador tiene el derecho de resolver en cualquier tiempo sus disposiciones
testamentarias,locualsignificaque'latransmisinde lapropiedadnooperasino
hasta la muerte del causante en la que ste no puede ya revocar su decisin
unilateraldetransmitirelderecho"
(R.N10198ORLC/TR,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.312).
REVOCACi NEXPRESADELTESTAMENTO
ARTICULO799
La revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus
disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su
forma.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.686,690,798
Comentari o
JuanOlavarraVivi an
Podemos encontrar en el artculo 748 del Cdigo Civil de 1936 un antecedente
legislativo de la norma bajo comentario. La revocacin testamentaria expresa es
un acto formal, pues para su validez exige que se haga por otro testamento
cualquiera que sea su forma. Si bien se puede criticar a este aserto el hecho de
confundir el acto jurdico (testamento) con la forma, no es menos cierto que la
formalidad solemne o sustancial del acto de revocacin subyace en la propia
formadelactotestamentario.
En efecto, sabemos que las formas o requisitoscomunes a todo testamento son
cuatro,asaber:fechadeotorgamiento,firma,nombredeltestadoryformaescrita.
En ese sentido, la revocacin expresa de un testamento al tener que hacerse
necesariamente por otro testamento, este otro no podr escapar a la ineludible
forma escrita comn a todo acto testamentario, por eso es que decimos que la
formadelarevocacinsubyaceenlapropiaformadelactotestamentario.
ydecimosquedichaformalidadescritaessolemneocosustancialalacto(ladela
revocacincontenidaeneltestamento),apesardequeellegisladorpatrionoopt
por la frmula de sancionar expresamente con nulidad su incumplimiento, en
razn a que essuficiente queel textodela norma bajo comentario dispongaque
larevocacinsolopuedaserhechadeesemodoynootro.
Finalizaeltextodisponiendoquenointeresalaformatestamentariaespecficaque
se adopte para consumar la revocacin, sea en testamento ordinario o especial.
Esto significa que no existe jerarqua o prevalencia entre un testamento u otro,
pudiendo ser revocado por ejemplo un testamento en escritura pblica por un
testamento olgrafo. Claro est y debe entenderse que la revocacin hecha en
testamento olgrafo presupone que ste entr en vigor al cumplir con todos sus
requisitosdevalidez,esdecir,quehasidocomprobadoyprotocolizadotalycomo
loexigeelnumeral707delCdigoCivil.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997.
JURISPRUDENCIA
"El testamento olgrafo que contiene la ltima voluntad del testa dar, cuyo
consentimiento y no el del presunto heredero, es el que determina en ltima
instancia,eldestinodesusbienes"
(R.N10198DRLCITR,JurisprudenciaRegistral,AoIII,Vol.VI,p.313).
REVIVISCENCIADELTESTAMENTOANTERIOR
ARTICULO800
Sieltestamentoquerevocaunoanteriores revocadoasuvezporotroposterior,
reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su
voluntadcontraria.
CONCORDANCIA:
C.C.art.798
Comentari o
JuanOlavarraVivi an
Este artculo no tiene precedente alguno en el Cdigo Civil de 1936. La norma
consagra ladenominadareviviscenciadel testamento anterior. Si bien lasolucin
legislativaescontrariaa loqueocurreenunahiptesissimilar relacionadaconla
vigenciadelasnormasenel tiempo, en donde lanorma derogada no recobrasu
vigencia si es que la norma que la derog a su vez fue derogada por otra
posteriorparaelcasodelostestamentoselprimertestamentosrecobrasuvigor
cuando el testamento que lo revoc fue a su vez revocado por un tercer
testamento.
Enelcasodelasleyeslaraznparaque laleyderogadanorecobresuvigencia
estdadaporlapresuncinexnovi,esdecir,seentiendequetodaleynuevaes
mejor que la anterior,por loque no tienesentidoque las leyes precedentemente
derogadasrecobrensuvigencia.
Mientras que en el caso de los testamentos y dado que en materia de Derecho
Sucesorio la voluntaddel causante debeprimar yprevalecerpor regla general, y
considerando que noexiste una mejor voluntad testamentaria, sino en todocaso
una diferente, debeentenderseque eltestamento inicialmenterevocadoregir la
sucesindelcausantejuntoconelltimotestamento,puesladecisindedejarsin
efectoel primer testamento quedasuvez rrita ysinvalor algunoal habersido
tambinrevocada.
Claro est que el primer testamento inicialmente revocado entrar en vigor
siempre que no se contradiga o sea incompatible de hecho con el ltimo
testamento,oqueeltestadorenesteltimocasoexpresesuvoluntadencontrario
enelsentidodenoquererquelostestamentosanteriormenterevocadosrecobren
suvigencia,teniendoqueserdichavoluntadexplcitaenesesentido.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta S.A. Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
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Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
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Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
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SUBSISTENCIADELTESTAMENTOANTERIOR
ARTICULO801
El testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior,
subsisteenlasdisposicionescompatiblesconlasdeesteltimo.
CONCORDANCIA:
C.C.art.799
Comentari o
JuanOlavarraVivi an
Esta norma tiene su antecedente legislativo inmediato en el artculo 748 del
CdigoCivilde1936.Sejustificaenrazndequeparaelcasodelavoluntaddel
causante plasmada en su testamento no existe la hiptesis o figura de una
voluntadmejorque laotra,siendo sta larazndeque lavoluntad testamentaria
pueda estar plasmada en ms de un testamento y ser todos compatibles y
finalmenteregirtodoselloslasucesindelcausante.Adiferenciadeloqueocurre
en las leyes puesstas priman y rigen una materia especficasegnsuvigencia
en el tiempo, pudiendo darse el caso de una derogacin tcita a la luz de lo
reguladoenelnumeralIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil.
Lahiptesisdellegisladoresaquellaenlaquelarevocacinesexpresaytambin
aquella en la que la revocacin es tcita. En ambos casos es posible una
revocacinparcialdeltestamento,conlocuallasdisposicionesdelostestamentos
anteriores recobrarn vigencia en tanto no sean incompatibles con las
disposicionesdelltimotestamento.Asporejemplo,sienuntestamentoanterior
se dejan los bienes de la herencia a Carlos, se deja un legado a Manuel y se
nombra albacea a Roberto, y posteriormente el testador otorga un segundo
testamento dejando los mismos bienes a Mara y el mismo legado a Jos, debe
entendersequeelprimerohasidorevocadosalvoencuantoalnombramientode
Robertocomoalbaceadelasucesin.
En cuanto a los alcances de la revocacin, debe quedar en claro que stos se
limitannicamente a lasdisposiciones de exclusiva naturalezasucesoral, aspor
ejemplo, el reconocimiento de un hijo hecho por testamento sigue valiendo aun
cuando el testamento en el que se efectu quede posteriormente revocado.
Situacin parecida es la que se produce con el reconocimiento de una deuda en
un testamento que posteriormente es revocado. Si bien en este ltimo caso no
existe norma expresa que disponga que el acto es irrevocable como ocurre
precisamentecon el reconocimiento de unhijo (artculo 359 del Cdigo Civil), ha
detenersepresentequeconformealapartado1958delnuestroCdigoCivilpara
el caso del reconocimiento de una deuda se exime al acreedor de probar la
acreenciatodavezquesepresumelaobligacin,conlocualelacreedornoseve
perjudicadoypuedeaccederalcobrodeladeuda.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta'
Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen SA Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas SA Lima 1980 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997.
JURISPRUDENCIA
"Laincompatibilidadentre lasdisposicionesformuladasenuntestamentoanterior
ylasdeotroposteriorconfiguraunahiptesisderevocacintcita,comolosera
laventavoluntariadeunbienmateriadellegado"
(R.N09898ORLCITR,JurisprudenciaReglstral,Ao//1,Vol.VI,p.306).
REVOCACi NDELTESTAMENTOCERRADO
ARTICULO802
El testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del
notario.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.700,803,2118
Comentari o
JuanOlavarraVivan
Con el Cdigo Civil de 1936 el testamento cerrado quedaba en custodia del
testador o de la persona que ste designaba y a la muerte del testador, quien
encontraba el testamento cerrado lo deba presentar al juez competente para su
apertura.
La legislacin vigente establece que el testamento cerrado queda en poder del
notario y solo puede pedir la devolucin el propio testador, pues a tenor de lo
dispuestoenla norma bajo comentario el retiro deltestamentodela custodiadel
notario constituye un acto de revocacin testamentaria, y como quiera que la
revocacin te'stamentaria al igualquela faccindel testamentoconstituyen actos
personalsimos e indelegables, no cabe dar poder a otro, aun cuando fuere un
poderespecial,paraelretirodeltestamentocerradodelacustodianotarial,dada
laconnotacineimplicanciasqueconllevalarevocacindeuntestamento.
Si bien esverdadque larevocacintestamentaria expresa solo puedeserhecha
por otro testamento, en el caso de la norma bajo comentario estamos ante una
revocacin tcita, esto es, los llamados facta concludentia, aquellos hechos
inequvocos y concluyentes que denotan el sentido indubitable de una
manifestacindevoluntad.
Peronosoloelretirodeltestamentocerradoimplicasurevocacintcita,tambin
lo es el hecho cuando el propio testador lo abre, desprendindose ello de lo
dispuestoenelnumeral803delCdigoCivil.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta S.A. Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grfi cos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997.
VALIDEZDELTESTAMENTOCERRADOCOMOOLGRAFO
ARTICULO803
Tanto en el caso previsto en el artculo 802 como en el de su apertura por el
testador,eltestamentocerradovalecomoolgrafosiseconservaelpliegointerior
ysterenelasformalidadessealadasenlaprimerapartedelartculo707.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.700,703,802
Comentari o
JuanOlavarraVivi an
LaconversindelosactosjurdicosesunafiguraexcepcionalenelDerecho,yel
caso hipottico de la norma bajo comentario constituye un tpico caso de
conversin.
Ella se produce cuando el acto jurdico deja de producir por cualquier causa o
motivo sus efectos propios dando lugar a la posibilidad de que otro acto jurdico
resurjadelos"restos"delactojurdicoprimigenioyquesuvezestesegundoacto
jurdicoproduzcatambinsuspropiosefectos,requirindoseparaelloqueseden
todaslascondicionesparalavalidez yeficaciadelsegundoacto,locualsignifica
quelascausasporlascualessedejarondeproducirlosefectospropiosdelprimer
acto no tengan quever conaquellas que lesionan la estructura esencial del acto
jurdico.
Adems, debe advertirse que si el legislador patrio opt por la solucin de la
conversindeltestamentocerradoenolgrafosiemprequeseconservencuando
menoslosrequisitosformalesdeesteltimo,esporlaprimaca,preponderanciay
preferenciaquetienelasucesintestamentariasobrelasucesinintestada.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997.
REVOCACi NDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO804
Eltestamentoolgrafoquedarevocadosieltestadorlorompe,destruyeoinutiliza
decualquierotramanera.
CONCORDANCIA:
C.C.art.707
Comentari o
JuanOlavarraVivi an
Este artculo tambin regula una hiptesis de revocacin tcita a travs de la
llamada manifestacin tcita de voluntad o facta concludentia. Siendo el
testamento olgrafo totalmente privado por la ausencia de notario y de testigos
testamentarios en su elaboracin, resulta ser el ms frgil de todos los
testamentos. Es claro que si el testador lo rompe, destruye, incinera o corta, la
voluntad de revocarlo es indubitable sin embargo, la inutilizacin del testamento
olgrafoporpartedeltestadornonecesariamentepuedeytienequeimplicaruna
revocacindeltestamento.
En este ltimo caso debemos entender por quedar inutilizado cuando de su
apariencia, lectura o visin el documento no es legible, la tinta se ha borrado, el
testamento se ha mojado o manchado, o el documento ha servido de alimento
para insectos domsticos, y no se puede apreciar con objetividad su pleno
contenido.
Enalgunoscasoslainutilizacinconstituirunarevocacintcitaperoenotrosno.
Lo que s no cabe duda es que la inutilizacin del testamento olgrafo, sea cual
fuerelacausa,lohaceperdersusefectospropios.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta S.A. Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen SA Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
LEN BARAN DIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997.
CAPTULOSEGUNDOCADUCIDAD
CADUCIDADDELAINSTITUCiNDEHEREDERO
ARTICULO805
Eltestamentocaduca,encuantoalainstitucindeheredero:
1. Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que vivan o que estn concebidos al momento de su muerte, a
condicindequenazcanvivos.
2. Si el heredero renuncia a la herencia omuere antes que el testador sin dejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacinjudicialporculpapropiaoeldivorcio.
3. Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por
desheredacin,sindejardescendientesquepuedanrepresentarlo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.332,343,348,353,667,674a679,724,742
REG.R.T. arts.1nc.d),4,12
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
1.Consideracionesf!enerales
Bajoelcomnnomeniurisde"caducidad",losartculos805,806Y807delCdigo
seocupandetressituacionesjurdicasbastantedistintasentres:
a) Artculo 805, regula la extincin o decaimiento de la institucin de heredero,
indebidamente calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente
hablando,caducidaddeltestamentoentero,comonoseaqueelmismocontenga
sola y exclusivamente una disposicin de nombramiento hereditario. Es un caso
detestamentobienhechoensumomento,perounadecuyasdisposicionesdebe
decaerporcausasobrevenida.
b) El artculo 806, regula la invalidez total o parcial de institucin de un heredero
(Iegitimario forzoso, o voluntario) por la llamada pretericin de uno o ms
herederosforzosos.
c) El artculo 807, regula la reduccin de las disposiciones testamentarias que
menoscabenlalegtima.Esuncasotriple:(i)oeltestamentofuemalhecho,pues
sindesconocerel derechodeunforzoso,elquantum quele tocaranoalcanzaa
cubrirlacuotalegitimariaquedebieracorresponderleo(ii)eltestamentofuebien
hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en ese momento, pero al
haber variado la composicin del patrimonio entre la fecha del testamento (o la
fecha de la donacin) y la fecha de apertura de la sucesin, lo asignado
allegitimario llamado no es suficiente para alcanzar lo que le correspondera por
legtima o (iii) hay una limitacin cualitativa de la legtima (por ejemplo, se la ha
sujetadoaunacondicin).
Aunque las tres citadas situaciones han sido colocadas bajo la denominacin de
"caducidad",tantoporloquetocaalmomentoenquelacausalseproduce,como
por el origen de la causa,como por los efectos y alcances que genera, son ms
las diferencias que los puntos quetienen en comn. Porque, enverdad, lo nico
esencial que hay en comn es la tutela a la legtima de los herederos llamados
forzosos,queporunauotraraznresultaafectadacualitativaocuantitativamente.
Porotro lado, cabeprecisarque en cuantoa lamal llamada "caducidad", no hay
enverdad"caducidaddeltestamento",sinoextincinoineficaciadedisposiciones
testamentarias que perjudiquen los derechos de ciertos sucesores preferentes, o
que no puedan ser ejecutadas, o que el Derecho, sustituyndose en la voluntad
del testador, considere que hay que suprimir en todo o en parte. Por ende, el
testamento como tal no caduca, a menos que contenga exclusiva y nicamente
disposicionesdetalsuerteperjudicialesonoqueridas(vid.Lf.NATTA,p.411).
2.Caducidaddelainstitucindeheredero.Elartculo805
Como asunto previo, no queda ms remedio que comunicar y desaprobar el
comnvocablodecaducidadempleadoporellegisladorparaidentificaryenglobar
lossupuestos queconjuntamente pretenderegular en lostres incisosdel artculo
805.
Es evidente que el concepto de caducidad es absolutamente impertinente para
aquellos casos en los que las disposiciones testamentarias pierdan validez o
eficacia porrazones ajenas aldecurso del tiempo. NuestroCdigo ya es claro al
sealar en elartculo2003 quelacaducidadesinstitucin temporalque extingue
los derechos y las acciones correspondientes a los que el ordenamiento asigna
una duracin determinada. Vencido el plazo legalmente tasado, desaparece el
derechoqueexistayquepodaejercersedentrodeeseplazo.
En lo que atae al contenido de la figura debe sealarse que los tres casos
contemplados en el numeral 805 poco tienen de comn entre s, pues
correspondenamuydistintossupuestosdeinvalidezodeineficaciasobrevenidaa
laconfeccindeltestamento.
Por otra parte, varios de estos supuestos que se llaman de caducidad, son
supuestos de hecho o derecho no exclusivos de la voluntad testada (excepto el
casodedesheredacin),ytambinseaplicanparalasucesinabintestata.Pero
en la medida que la institucin hubiese sido testamentaria y no por llamamiento
legal, la ley anuda unas determinadas consecuencias: o la invalidacin o la
ineficacia de la designacin hereditaria. Por invalidez ocurre una privacin del
derecho a suceder por el heredero instituido el ordenamiento no quiere que el
mecanismo sucesorio se abra para tal heredero y por tanto l no sucede la
institucin como tal se invalida. Por la ineficacia, en cambio, la institucin es
vlida, pero resulta de imposible cumplimiento. Me parece, salvo mejor opinin,
que esta presentacin es ms exacta que la que formula Lanatta, para quien "la
caducidad consiste en la prdida de eficacia del testamento o de alguna de sus
disposiciones no por declaracin o acto del testador, sino por sobrevenir
circunstanciasdehechoalasquelaleyatribuyetalefecto"(LANATTA,p.411).
Enconclusin,la(mal)llamada"caducidad"sucesoralhereditaria(paradistinguirla
de ladel legado) ladefinocomo aquella situacin jurdicaquetienesuorigen en
determinados supuestosnormativos y envirtud de la cual queda sin efecto osin
valorjurdicototaloparcialmentela disposicin testamentariaqueinstituya unoo
ms herederos (sobre el desarrollo de esta definicin propuesta vid. LOHMANN,
pp.471473).
3.Supervivenciadeherederosforzosos(inciso1)
EsteincisoserefiereauntpicocasodeinvalidezelDerechoprivadevalortotalo
parcialmentealainstitucindelherederonombrado,paraquelacedaporenteroa
otroconmayorderecho,oparaquecompartasusituacinconotroquetambinlo
tiene.
Es importante reflexionar sobre el fundamento del precepto. Lo que la norma ha
querido, a mi juicio, no es imponer necesariamente al forzoso la calidad de
heredero retirando total o parcialmente la de otro, sino solamente impedir que al
instituiraotroselesionelalegtimadelquelaleydenominaforzoso.Perosidicha
legtima no est lesionada, no encuentro razn para que el inciso se aplique.
Imagnese, por ejemplo, que con posterioridad a la faccin del testamento el
testadortuvo,efectivamente,familiareslegitimarios,peroaloscuales,envida,les
hizo donaciones que cubren con exceso la legtima. Queda claro, entonces, que
en vida de su causante ya han recibido ms de aquello a lo que en estricto
hubieran tenido derecho por tal legtima. Qu sentido tiene, entonces, la
pretensinjudicialdecaducidaddeltestamentocuandomercedaellaellegitimario
valedecir,elforzosoaqueserefiereelincisonohabradeobtenerms?
Puede argumentarse, por cierto, que la hiptesis del inciso 1) reposa en una
especie de voluntad presunta del causante. Es decir, que lo hubiera incluido al
forzosoensutestamentodeestarnacidooconcebidoalmomentodetestar.Pero
este argumento no me parece poderoso. En contra de esta suposicin puede
igualmente esgrimirse otra asimismo cierta: que, adrede, el testador no quiso
modificarsutestamentoinclusosabiendoqueconposterioridadalaconfeccindel
mismo haba sobrevenido el forzoso, porque a dicho forzoso le ha entregado su
legtimacondonacionesoconlegadosmateriadeotrotestamento.
En otras palabras, la caducidad de la institucin de heredero prevista en este
inciso solo sera aplicable, a mi manera de ver,cuando al forzoso nadase le ha
dado ni a ttulo de herencia, ni de legado, ni con ninguna liberalidad imputable a
legtima. A la inversa: si el legatimario no instituido ya ha recibido su legtima,
carecederazninvocarelprecepto.
El inciso 1) alude a los herederos mal llamados forzosos, que solamente son
aquellos citados en el artculo 724, o sea, los hijos y dems descendientes, los
padres y dems ascendientes y el cnyuge. Estos forzosos tienen derecho a
compartir la herencia con otros forzosos, o deben ser preferidos sobre los
voluntarios designados, salvo que, como ya he dicho, los "forzosos" hayan
recibidosulegtimaconlegadosodonaciones,puessistayaseharecibidonada
hayqueimpidadesignaraotrocomoheredero.
Unaprimera lecturadelinciso1)pareceratenerquellevaralaconclusinquela
caducidad solo se produce cuando despus de la confeccin del acto
testamentarionacenhijos,nietosuotrosdescendientes,ocuandoeltestadorhaya
contrado matrimonio. Los ascendientes, pues, quedaran exclui os. Pero eso no
es deltodocorrecto, porqueconposterioridadal testamentsu autorpuede haber
sido adoptado generando en favor del adoptante los der chos sucesorios y
legitimariosconsiguientes(vid.CORNEJOCHAVEZ,p.7Y83).
En lo que respecta al cnyuge como heredero forzoso, el Cdigo de 1984 ha
introducido importantes novedades respecto del Cdigo anterior. La ms
significativaparaestosefectosconsisteennohaberse reproducidola prohibicin
contenidaenelartculo770delcorpusderogado,elcualprivabaalcnyugedela
herenciasielcausantefallecieraantesdelaodecelebradoelmatrimonio,salvo
que hubiesen procreado hijos. El nuevo tratamiento legal ha prescindido de esa
regla y la que recoge limitaciones temporales (artculo 826) solo alude a la
sucesinlegal,peronocreoquealacalificadacomoforzosa,siendodiscutiblela
remisin que el artculo 729 hace a la sucesin intestada, como creo ya haberlo
demostrado y que es crtica tambin compartida por la dems doctrina nacional
relevante.
El precepto que analizamos reclama que los herederos forzosos sobrevenidos
estnvivosalmomentodeproducirseelfallecimientodeltestador.Esoeslgico,
porquesinoloestuvieranporhaberpremuerto,nopodrahaberdelacinrespecto
de ellos. Y si hubieran vivido entre la faccin del testamento y la muerte del
testadar, no transmiten derechos hereditarios que nunca los tuvieron (salvo la
representacin).
Se excepta de lo anterior el caso de los pstumos. La norma precisa en este
caso que se produce la caducidadsi estn concebidos al momento de la muerte
del testador, "a condicin" de que nazcan vivos. La excepcin no ofrece
complejidad de ninguna especie, salvo la de asegurarse que el nacido vivo
efectivamente estabaconcebido y que eshijoodescendiente del testador. Lo de
condicin,porcierto,noesqueseasealadaporelautordeltestamento,sinoque
constituye un supuesto fctico establecido por el ordenamiento. Se trata, claro
est,deunautilizacinindebidadelaexpresin"condicin".
Adiferencia de loque puede sucedercon losotros dossupuestoscontemplados
enestemismoartculo,enelcasodelconsignadoenelinciso1),lacaducidado
sea,decaimientooextincindelnombramientodelherederoinstituidoseproduce
como consecuencia de entrar en su lugar, o compartirlo, un heredero forzoso.
Como veremos en los prrafossubsiguientes,enlosotros incisosel decaimiento
de la institucin de heredero no tiene origen en un derecho preferente
dellegitimarioforzoso,sinoenotrasconsideracionesjurdicas.
4.Renunciaomuertedelheredero(inciso2,primersupuesto)
Consideroabsolutamentesuperflua laprevisinnormativadeestasdoshiptesis.
Perfectamente pudo haberse prescindido de ellas y nada hubiera pasado. Su
adscripcin a la caducidad es la ms perfecta muestra de cun artificial es esta
regulacinnormativa.
Lainutilidaddereferirsealarenunciaescasiobvia.Efectivamente,sielllamadoa
laherencia renuncia a ellasin dejar sucesores quepudieran representarlo, no se
produce delacin en su persona ni en su rama. En realidad, como la renuncia
surteefectosretroactivosalmomentodelaaperturadelasucesin(artculo677in
fine), de nada sirve que la ley postule y ordene la caducidad de la institucin de
heredero, por la sencilla razn de que el llamado no quiere serio. Si el
ordenamientopermitelarenunciayaparejaaellalaconsecuenciadequeparael
herederorenunciantenohaymecanismosucesorio,paraqudecirquecaducala
disposicinqueleinstituycomotal?Expresadoconotraspalabras:nocaducael
derecho derivado de la institucin antes bien, el derecho existe pero no se lo
quiereyserenuncial,demodoquelainstitucinnollegaaserefectiva.Esintil
establecer unacondena decaducidaddela institucindeheredero dispuestapor
el testador para un supuesto en el cual, definitivamente, no podra cumplirse la
voluntad contenida en la disposicin. La Exposicin de Motivos silencia razones
parajustificarlaincorporacindeestaregla.
Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice
Echecopar, de simple imposibilidad de ejecutar la voluntad del testador
(ECHECOPAR, p. 235). O para decirlo con nuestro vocabulario, es una clara
hiptesis de ineficacia de la disposicin testamentaria. No es que la ley la
considereindignadevaleresquelavoluntadnopuedevercumplidosudestino.
Anlogos comentarios cabe realizar sobre el supuesto legal de premoriencia del
designadocomoheredero. Qusentidotiene declarar caducosu nombramiento
si,porhabermuertoantesqueeltestador,nopuedeejercerderechossucesorios
parasnisertomadocomoreferenciaenfavorderepresentadosquenotiene?
En el captulo que el Cdigo dedica a la representacin sucesoria ya est
establecidoqueheredanaltestadorlosdescendientesdelpremuerto.Porlotanto,
sinodejadescendientesnohaysucesoresenesalnea.Lodelacaducidad,pues,
resultapor enterosuperfluo,yaque noseve razndecrear una figuraquetiene
porobjetosuprimirdelmundojurdicounadesignacindeherederoquedetodas
manerasnotienenivaapodertenerefectoalguno,semirepordondesemire.
En los dos casos acabados de examinar, renuncia y premoriencia, la sucesin
opera de la siguiente manera: en primer lugar, opera la representacin (artculo
681yss.)ensegundolugar,sinohayrepresentacin,ysiemprequeconellono
se lesione la legtima de otros, se llama a quien el testador hubiera designado
sustituto(artculo740)ensudefecto,loquehubieracorrespondidoalpremuertoo
al renunciante acrece a los dems (artculo 774) si no los hubiera, se abre la
sucesinintestada(artculo815,inc.2).
5.Separacinconyugalydivorcio(inciso2,segundoSupuesto)
El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institucin
hereditaria que hubiera recado en la persona de quien el testador se hubiera
divorciadooseparadojudicialmenteporculpapropia.
Elasuntocarece de complejidad. Por lo dems, ya est dicho en el artculo 353
del Cdigo, segn el cual los cnyuges divorciados no tiene derecho a heredar
entres.Loqueaparentementequisoel legislador reiterar entema de caducidad
es que aunque el testamento haya designado heredero al cnyuge, dicha
designacin decae ipso jure desde que el divorcio es declarado y con efectos
retroactivos. La razn de estas normas parece atendible: se supone que la
institucin hereditaria se hizo en consideracin al estatus matrimonial y al afecto
consiguiente.
Perohayquetenercuidado.Tantoeldivorciocomolaseparacinjudicialalaque
actoseguidomereferir,handehabersidoposterioresaltestamento.Yesonoes
todo.Tambinhay quetener tiento en cuestionesderevocacine interpretacin.
Pongo un ejemplo: que el testador ya divorciado revoque parcialmente el
testamento otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las disposiciones que
revocaaquellaenlaqueinstituaherederoasuexcnyuge.Amientender,salvo
queconcurranotrascircunstanciasilustrativasquedemuestrenvoluntadcontraria,
me inclinara por preservar la disposicin manteniendo firme la situacin
hereditaria, porque todo conducira a pensar que al momento de revocar el
testadarnoquisoretractarsedeldeseodequeloheredaraquienfuesucnyuge.
Razonesresidualesafectivastendrquienasacta.
Enmateriadeseparacinlareglatambinescoherenteconotra:lacontenidaen
elartculo343delCdigo.Peroensta,adiferenciadelodispuestoenelnumeral
805,sediceconpropiedad"culpasuya"ynoculpapropia.Yesohayqueaclararlo,
porque una lectura ligera del inciso 2) que comentamos podra dar a lugar a
entender absurdamente, desde luego que se trata de separacin por culpa
propia del testador, o por motivo imputable a l. De todas maneras, hay que
puntualizar, coincidiendo con Ferrero (p. 742), que la extincin del derecho
hereditario opera respecto del cnyuge que hubiera sido causante de la
separacin. Es decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente s
heredaalculpable.
Siguiendocon laseparacin, hartodeseablehubierasidoque lanorma precisara
decul se trata,pues noseolvidequehaydos, y ambaspuedenser declaradas
judicialmente y obedecer a culpa de uno de los cnyuges: la de patrimonios
(artculo329)yladecuerpos(quetambinponefinalasociedaddegananciales).
Por desgracia, en este punto como en tantos otros, la Exposicin de Motivos
publicada(ynooficial,porcierto)esdecompletacastidadinformativayayunade
ilustracin. Empero, yo sospecho que el legislador ha querido pensar en la
segunda de las separaciones citadas, esto es, en la de cuerpos y bienes
gananciales.Apuntodosrazones,quesonlasnicasqueencuentro. Una:quela
regla del artculo 343 sobre prdida de derechos hereditarios est incluida en la
partedeseparacindecuerpos,noenladeseparacindepatrimonios.Segunda:
que la caducidad de derechos hereditarios es algo muy serio y muy grave. Y
siendo unasituacin excepcional, debeinterpretarserestrictivamente,sinagregar
alaseparacindepatrimoniosconsecuenciaslegalmentenoprevistas.
En tema de separacin y divorcio hay un punto preocupante y acaso fuente de
potencialesconflictos:eldelmomento.Ases,imagneseelcasodequienha
Ibiendodemandadoeldivorcioluegodeunaseparacinpormutuodisenso,falle
ce antes de que se expida la sentencia. O el caso de quien fallece antes de la
sentenciay, sin quererdivorciarse,habademandado separacin de cuerpospor
culpa notoria del cnyuge (quien, por ejemplo, ya haba sido condenado por
delito).
Sobreesteparticular,represeenqueelincisoestablecelacaducidadcuando"se
declara la separacin judicial... o el divorcio". Se alude, pues, a declaracin, que
por fuerza ha de ser judicial. Esto conduce a pensar que la prdida de derechos
sucesorios se produce desde ese momento, y no desde la fecha en que se
interponelademandadestinadaaafectarelvnculoconyugal.Aspiensatambin
Cornejo,quienaludeasentenciaconsentidaoejecutoriada(CORNEJOCHVEZ,
p.364).
6.Desheredacineindignidad(inciso3)
En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredacin por
declaracin de voluntad del testador para privar de la legtima al "forzoso" en la
indignidad por declaracin de voluntad legal plasmada en una sentencia. Y
mientras que la primera ha de obedecer a causas anteriores a la faccin
testamentariao existentesenese momento,la indignidadpuedetener origenpor
causasposteriores.
Atinente a la desheredacin, la norma del inciso 3) que comentamos no solo es
superflua y absurda compaera del artificio que es la regulacin de caducidad.
Peor an, la referencia en este lugar a la desheredacin es errada y
desafortunada.Porqueladesheredacin(privacindelalegtimaporcausaquela
ley estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto solamente l
puede hacerla. y cuando lo hace, priva de legtima allegitimario, lo que sin
embargo no significa privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle
algo de la herencia excluyndolo de la legtima. Pero aunque lo prive de tal
derecho, no puede caducar lo que nunca naci, porque el tal supuesto heredero
nuncafueinstituidocomotal,sinoqueprecisamentefueunnoinstituidoadrede.
El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los qu el testadar
demanda procesalmente para justificar su decisin (artculo 751), o cuando la
desheredacin es contradicha (artculos 750 y 752). Sin embargo, poco que se
mirebienseverquesilassentenciasconfirmanladecisindeestador,setiene
sta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta desheredacin estuvo
bienhecha,nohuboinstitucindeherederoquepuedahacersecaducar.
y a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisin del testador no se
justificaba,puesnohubodesheredacinvlida,peroeneltestamentotampocoha
habido institucin de heredero. Y entonces el afectado deber reclamar su cuota
de legtima por imperio de la ley, mas no porque el testador lo hubiera instituido
heres por su voluntad, que precisamente fue declarada como intencional y
deliberadamentecontrariaalainstitucin.
Por otro lado, el inciso 3) dice que caduca la institucin "s el heredero pierde la
herencia por declaracindeindignidad". Esodeque elindignopierde la herencia
es un eufemismo. Perder algo es extraviarlo dejar de tener lo que se tena. La
verdadconlaindignidadesmuyotra,porqueeldeclaradoindignoquedaexcluido
de laherencia alquitrsele elderecho alque poda acceder.Esdecir, aunque el
testador lo hubiera designado expresa o implcitamente (por ejemplo: mis hijos,
mis sobrinos) el indigno nunca suceder jurdicamente a quien iba a ser su
causante. No puede perder lo que nunca ha tenido. Habr habido vocacin
hereditariaforzosa,habrhabidollamamiento,perorespectodelnopuedehaber
delacinelindignoquedaimpedidodeentraralasucesin.
La declaracin de indignidad es una declaracin judicial. Pero a diferencia de la
que respecta a situaciones conyugales, de su esencia tiene efectos retroactivos.
Consentidaoejecutoriadalasentenciaquepronuncielaindignidad,elafectadoes
privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o
testamentario.
DOCTRINA
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurdica. Lima,
1998 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima,1999FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. La sucesin hereditaria en la jurisprudencia
suprema. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1980 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo11,vol.II.FondoEditorialdelaPontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 RUBIO CORREA, Marcial.
Prescripcin, caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Fundacin
M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987 VIDAL RAMIREZ, Fernando. La
prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civil peruano, con un estudio de la
relacinjurdica.CulturalCuzco.Lima,1985.
JURISPRUDENCIA
"El testamentocaduca, encuanto a la institucin de heredero,si el testador deja
herederos forzosos que no tenacuando otorg el testamento y que viven o que
estnconcebidosalmomentodesumuerte,acondicindequenazcanvivos"
(Exp.N50695QuintaSala,GacetaJurdicaN27,p.SA).
PRETERICiNDEHEREDEROSFORZOSOS
ARTICULO806
La pretericin de uno o ms herederos forzosos, in valida la institucin de
herederosencuantoresulteafectadalalegtimaquecorrespondealospreteridos.
Luego de haber sido pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes
hubieren sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de
legatarios.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,724,738,756
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
1.Definicindepretericin
ElCdigonodefinelapretericin.Solamenteanunciasuconsecuencia:invalidala
institucindeheredero"encuanto"(yestapalabrita yaesconflictiva)seafectela
legtimadelpreterido.Yentoncesapocoquesemediteseverqueellegislador
define la causa por la consecuencia: la invalidez de la institucin de heredero.
Peroestaconsecuenciaqueellegisladorcalificadeinvalidezentraa,asuvez,
una peticin de principio, porque dice que hay invalidez por pretericin si existe
heredero designado y en cuanto se afecte lo que Corresponda al preterido. Y
acaso no habr pretericin, me pregunto, cuando se afecta la legtima porque el
testador distribuye todo en legados sin designar primero cuya institucin deba
invalidarse?
AjuiciodeFerrerohaypretericincuandoseinfring8erartculo737,quesolamente
permite instituir herederos voluntarios cuando no hay forzosos (FERRERO, p.
739). En mi opinin el artculo 737 contiene una regla destinada a proteger la
legtimayqueporendenoesdepreceptivaobservanciacuandolalegtimayaha
sidopagada.Quierodecir,eltestadorpuedeinstituircomoherederoaquiendesee
siempre que con ello no se lesione la legtima. Porque como el carcter de
heredero "forzoso" est anudado a la legtima, si sta ya ha sido satisfecha
totalmente,osesatisfaceconlegados,lainstitucindeherederopuederecaeren
unnolegitimario.
No puede ser otra la explicacin lgica y coherente, porque la interpretacin
contrario sensu del numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la
invalidacin del ttulo de heredero solo ocurre si al hacerlo con ello se lesiona la
legtima.
Hay pretericin de heredero forzoso dice el artculo 806 "en cuanto resulte
afectadalalegtimaquecorrespondealpreterido".Dedondesederivaquenohay
pretericin ni invalidez alguna si no resulta afectada la legtima. El problema,
entonces,giraalrededordelalegtima:laafectacindeellaeslaquedeterminala
pretericin.La legtimaes,segnnuestraley,lapartede laherenciade laqueel
testadornopuededisponer libremente cuando tiene herederosforzosos.Empero
esta presentacin tomada del artculo 723 del Cdigo es incompleta para el
anlisis que ahora nos preocupa, porque solamente muestra el lado negativo:
legtima es aquello de lo que no se puede disponer. Qu es, entonces, la
legtima? A efectos prcticos, la legtima es una cierta porcin del acervo
patrimonial (ideal o ficticio) del causante, resultante de determinar los activos,
restar los pasivos y agregar las donaciones. Una parte del valor de este acervo
debe pertenecer a los legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de la
muerte de su causante (aunque no necesariamente de l) si no lo recibieron en
vida.
Pero adems de lo anterior, nuestra ley asimila la calidad de legitimario a la de
herederoforzoso(aunquenotodolegitimariollegaaserherederodesucausante,
enelsentidodesucesorattulouniversal,y,porotrolado,noexisteinconveniente
para que estando cubierta la legtima del forzoso se designe heredero a un no
forzoso). Entonces,siel artculo 806establecequela pretericin esla afectacin
testamentariadelalegtimaquenecesariamentecorrespondealosforzosos,solo
stos pueden ser preteridos. De ello se advierte la redundancia de empezar el
preceptoaludiendoapretericindeherederosforzosos,puestoquesolostosson
legitimariosyporendepreteribles,ynolosvoluntariosnilosparientescolaterales.
Ahora bien, sentado que la pretericin supone que la legtima "resulte afectada",
qu es esto de "afectar"? Evidentemente el legislador se ha expresado
tibiamente,porquenosetratadecualquierafectacinoinfluencia.Tengoamano
varias hiptesis de afectacin. La ms prxima en el artculo 807, que alude al
menoscabo de la legtima menoscabar algo es afectarlo, desde luego. Hay otro
casolegaldeafectacinyademsperfectamentevlidoyexpresadoconlamisma
palabra: el segundo prrafo del numeral 731 permite afectar la cuota reservada
(legtima) de los coherederos que concurran con el cnyuge sobreviviente (vid.
FERNANDEZ ARCE p. 137 FERRERO, p. 245 LANATTA, p. 19). La legtima
tambin puede ser afectada por error, dolo u otro vicio de voluntad o por una
dispensa de colacin que a la postre resulte excesiva (vid. DE LOS MOZOS, p.
131 Y ss.) o por una donacin exagerada (artculo 1629) o por establecer
testamentariamentelaindivisinporplazosuperiorallegal.
Entonces qu debemos entender por afectar en materia de pretericin? Tiene
que ser algo tan serio como para producir la invalidacin de la institucin de
herederos.Perosoloseinvalida,segnlanorma,cuandoseproduzcaafectacin.
Ergo,lapretericinpresupondrasolamentelaafectacindelosderechosdeun
forzoso porque hay otros (u otro) ya instituidos con lb que al preterido le tocara,
sean forzosos ovoluntarios? La pregunta no es impertinente y para justificar por
qu la hago propongo dos ejemplos. Primero, que toda la herencia se hubiera
distribuidoenlegadosentrequienessehaconsideradoallegitimarioencuantatal
que cubre sus derechos, pero omitiendo nombrarlo formalmente como heredero.
En este caso tcnicamente no habra pretericin, porque el testamento no
contiene institucin de heredero, lo que constituye la premisa del numeral 806.
Segundo,queeltestadorsolohubieradispuestolegadossinexcedersedelaparte
de libre disposicin y el testamento se limita a ellos. En este caso tampoco hay
institucin de heredero, pero tampoco se ha afectado la legtima del forzoso,
porquesimplemente nosehadispuesto nidirecta niindirectamentesobrebienes
en valor equivalente a la cuota que como intestado habra de corresponder
allegitimario.
Ahora bien, ntese que la norma estatuye la pretericin "en cuanto resulte
afectada la legtima". Qu significado debemos dar a estas expresiones? A mi
entender, "en cuanto" no se ha empleado como equivalente de quantum o
cantidad, sino como sinnimo de "cuando". De esta manera, la regla habra que
leerla as: hay pretericin, y en su caso podr ser invalidada la institucin de
heredero, cuando el testador omita mencionar allegitimario y adems
precisamente por la omisin lesione su legtima (del forzoso preterido, se
entiende). Porque me parece clarsimo que si el testador no incluye allegitimario
comoheredero,perodeotromodohacumplidoconpagarlesulegtima(digamos
con donaciones en vida o con legados), ellegitimario ha visto satisfechos sus
derechoslegalesynotieneporqureclamarms.
Sibienlapretericinescualitativaenelderecho,ensusefectosIprivacinpuede
sertotaloparcial.YenconcordanciaconellodebeentenderseIsegundoprrafo
delartculo806.Esindudablequesieltestadortenaotros legitimariosaquienes
sdesign,ellostambintienenderechoasulegado,siselesdiodemsalomitir
alpreterido,losefectosprcticosdelapretericinsolosonporelexcesoconque
se instituy a los otros. En cuanto resulte afectada la legtima debeser idea, me
parece, que equivale a s es que resulta afectado el derecho a la legtima. A mi
modo de ver y entender, la expresin normativa ha querido significar que la
pretericin es por el perjuicio jurdico y pareja exclusin de la cuota. De ello se
deriva que la invalidacin del heredero designado no siempre es total. Lo ser,
desde luego, si en lugar del forzoso privado de la legtima fue instituido un
heredero voluntario no lo ser, en cambio, si el instituido fue un forzoso al que
mediante la institucin obtiene su legtima, ya que cualitativamente no puede
invalidarse su nombramiento, sino solo invalidarlo cuantitativamente en la parte
queselenombraherederodelacuotadelpreterido.
En resumen se puede decir a gr0880 modo que la pretericin en nuestro
ordenamientopuedesercalificadacomoelactotestamentarioporelcual,alomitir
intencional o involuntariamente nombrar al legitimario, el testador le priva de su
legtima,colocandoaotrosucesorensulugar. El artculo806, enconsecuencia,
seencuentrantimayestrechamentevinculadoconlaprimerapartedel733.Enl
encuentra sustento y razn de ser. Y fuera de consideraciones didcticas, pudo
haberseprescindido de disciplinar la pretericin en donde est. Lo mismo que la
accin de suplemento por menoscabo, pudieron haberse colocado despus del
artculo733.
2.Efectosdelapretericin
Si al omitir mencionarse a un "forzoso" resulta perjudicada su legtima, dice el
Cdigo que se invalida la institucin del heredero que se hubiera nombrado. A
continuacin, pero en otro prrafo, indica qu debe ocurrir luego de pagada la
legtimadelpreterido.Serconvenienteestudiarloporseparado.
a)Lainvalidacin
Invalidar algo significa en nuestro Derecho no reconocerle valor jurdico. Quiero
decir, queel Derechonolo respalda. Como ya he anticipado, resultainapropiada
laredaccindelpreceptoqueaslodisponecuandoelinstituidohubierasidootro
legitimario. En realidad, la institucin de tallegitimario no es incorrecta, ni puede
privrsele el nombramiento. Lo que ocurre es que al haberse omitido el
nombramiento delpreterido, la designacindel nombradoes excesivaslo por la
cantidadqueimpliqueafectacindelderechoasucederyconsiguientelegtimadel
omitido. Rectamente, pues, si el instituido es forzoso no habr invalidacin del
nombramientodeotro,quesubsistecomoinstitucintestada,sinoinvalidacindel
derecho a tener ms de lo que le hubiera correspondido si no hubiera habido
pretericin.
La situacin es diferente cuando en lugar del preterido se ha nombrado a uno o
ms herederosvoluntarios. En estecaso, elCdigo ha querido (cosaconla cual
noestoydeacuerdo,peroasestenlanorma)queporefectodelainvalidacin
decaigaporenterolainstitucinindebida.Elmaldesignadoherederodejadeserio
comosinuncaselehubierainstituido.
En quconsiste yqu efectos produce lainvalidacin?Lapreguntaesde difcil
respuesta.Pordeprontodigamosquelainvalidez,ortodoxamentehablando,solo
puedeserjudicialmentedeclarada.Perohadehaberalguienquelasolicite.Bien,
y qu es lo que se pide? Evidentemente no la reduccin de lo atribuido a otro
comoresultasdehaberleprivadodelosuyoalpreterido,porqueesapretensinde
reduccin est contemplada en el artculo siguiente. A mi juicio tal invalidez
suponeunaaccindeanulabilidad(vid.LOHMANN,pp.520521).
b)Larecalificacindelinstituidocomoheredero
La segunda parte de esta regla de pretericin estatuye que luego de haber sido
pagada lalegtimadel preterido, laporcindisponible de laherencia pertenecea
quienes hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin (sic)
legalpasaaserladelegatarios.
La disposicin normativa es clara en el mandamiento pero su aplicacin puede
ofreceralgunasdificultades.
Loprimeroquehayqueprecisaresesodepagodelalegtima.Estaexpresinhay
quetomarlaconpinzas.Loquemeparecequehaqueridodecirseesatribucinde
sulegtima(ytampocoesdeltodoexacto)al indebidamentepreterido.Enefecto,
la legtima, en realidad, es un derecho de cuota sobre una porcin ideal de la
herencia ms donaciones, y la invalidacin que se declare por pretericin no es
ttuloatributivoautomticodelaherencia,sinodescalificacindelderechodeotro.
Comohemostenidoocasindever,despusdelainvalidacinseprecisadeuna
resolucinquedeclarealpreteridocomoherederolegal,afindeotorgarleelttulo
correspondienteenelquenofueinvestidoporeltestador.
Conarregloaloanterior,lasentenciainvalidatoriasuponelasupresindelmundo
jurdico sucesorio del nombramiento de un heredero a quien el testador haba
colocado, total o parcialmente, en el lugar que corresponda al preterido. Por
efectodelainvalidacindeladisposicininstitutoria,elsujetoquedaprivadodela
posicin hereditaria que tena y, por consecuencia, de los derechos sucesorios
respectivosenloquesesuperponanalosdepreterido.Alpreterido,comohemos
dicho, solo se le reconocern formalmente esos derechos despus de ser
declarado heredero. En esto se diferencian claramente la pretericin del
menoscabo.
El problema estriba en que al indebidamente instituido como heredero y cuyo
nombramientoseinvalida,soloselereputaralegatarioporlaporcidisponiblede
la herencia, luego (despus) del pago de la legtima del preterid . Y eso no es
lgico,nicierto,nisiempreposible.Veamos:
Los legados,porsunaturaleza,recaensobre elnetodela masahereditaria(es
decir,ellegatarionorespondeporlasdeudasypasivosdelcausante,sinperjuicio
de los que afecten al bien legado) y de ordinario se especifican en bienes
determinados,salvolo dispuestoenel artculo 756. Estasalvedad implicaque el
legadoequivaleaunaartealcuotaosea,proporcionaldelaherencia,oqueun
mismobienoderechoseadjudicaenconjuntoadosomslegatarios.
Puede,pues,darseelcasodequeeltestadoryahubieradispuestodelaporcin
disponible por haber establecido otros legados, de tal suerte que ya no quede
disponible nada de la porcin disponible. Lo que deba entonces ocurrir es cosa
que la ley silencia. Y el problema es difcil, por una doble razn: (i) porque en
definitiva se tratara de elegir entre preferir como legatario al correctamente
nombradocomotal,opreferircomolegatarioalrecalificado,despusdehabrsele
invalidadosucalidadde heredero. Yo me inclinara por loprimero. Noveo razn
justaparaprivardesulegadoa quienfuecorrectamente designado, en beneficio
de quien ha dejado de ser heredero (ii) porque al momento de designar a un
heredero con privacin de la legtima de su legitimario, el testador acaso ya le
habaasignadounaparteconcretadelaherencia(artculos737y852).Entonces,
al invalidarse el incorrecto nombramiento decae el derecho sucesorio y todo lo
indisolublementeanejoal.
Al producirse la recalificacin del heredero, convirtindole en legatario surge el
problemadesaberlegatariodequ.Osea,saberculeselobjeto,bienomateria
de legado. Salvo que al heredero mal instituido se le hubiera adjudicado algo
concretocomoparticin testamentaria (artculo 852),confieso no tenerrespuesta
segura para la pregunta que produce el silencio de la norma. Entiendo que no
quedara ms remedio que considerarlo legatario de parte alcuota de un valor
neto equivalente al que hubiera tenido como heredero. No cabe otra explicacin,
pueslocontrariosignificaraquelaleylorecalificacomolegatario,peronopuede
atribuirleunderechocarentecontenido.
Segn la norma, lo que llamo recalificacin de la posicin jurdica del heredero
cuyonombramientocomotalseinvalida,seproduce"luegodehabersidopagada"
la legtima del preterido. Es decir, que solo despus de tal pago "la porcin
disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente:
herederos,cuyacondicinlegalesladelegatarios".
Estohayqueentenderloconcuidadoynoadpedemlitterae.Loquesehaquerido
expresar es que por efecto y consecuencia de la invalidacin, se debe hacer un
reclculo de a cunto asciende la cuota legitimaria del preterido y su respectivo
valor, para de esa manera determinar la porcin ideal disponible remanente a la
que el invalidado tiene derecho a raz de la invalidacin. En otras palabras, por
efecto de la invalidacin, y en la medida y quantum de lo disponible, se produce
una sustitucin ideal, de modo que quien era heredero deja de serio y segn la
normapasaaserlegatario,comosisiemprelohubierasido.Locontrario,oseala
interpretacinliteraldelanorma,esinadmisibleenlamecnicasucesoral,porque
supuestamente en una fecha se producira la invalidacin, en otra fecha el pago
de la legtima y en otra fecha ulterior la conversin a legatario. Eso no es
razonable,porqueseessucesordesdelamuertedelcausante,comoherederoo
comolegatario,yloquehacelaleyenesteartculoesatribuirunainterpretacina
la voluntad del testador como si ese hubiera su deseo desde que hizo el
testamento, y con eficacia desde su deceso. No puede haber, en suma, vaco
temporal alguno entre la invalidacin del nombramiento de heredero y la
conversin a legatario del as nombrado, siempre que en la porcin disponible
quede lugar para incluirle. Son cosas automticas es un cambio de un derecho
por otro, con independencia (o con limitacin) de los bienes sobre los que a la
postredebarecaeresederecho.
Solounpuntofinalparacerrarestelargocomentariosobrelapretericin.Yes
que bien puede suceder que al convertir en legatario al heredero mal nombrado,
ste termine resultando beneficiado, pues la parte de libre disposicin acaso
resultesersuperioraladelacuotadelpreterido,enparticularporqueellegatario
no responde por las deudas de la herencia, salvo disposicin contraria del
testador,segnelartculo879delCdigo.
DOCTRINA
CASTANTOBEAS,Jos. DerechoCivilEspaol. Comn y toral.Editorial Reus.
Madrid, 1977 DE LOS MOZOS, Jos Luis. La colacin. Edersa. Madrid, 1965
FERNNDEZ ARCE, Csar. Derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente en
el Cdigo Civil de 1984. En Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural
Cuzco. Lima, 1985 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo.
La sucesin del cnyuge. En Libro Homenaje a Ulises Montoya. Lima, 1989
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. II. Fondo Editorial de la Pontifica
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995VALLETDEGOYTISOLO,J.Estudios
deDerechoSucesorio.Madrid,1981.
JURISPRUDENCIA
"Caduca el testamento cuando el testa dar ha preterido en todo o/en parte al
herederoforzoso,encuantodaalosderechosdelpreterido"
(Exp.N06493Lima,~LegalesW237,p.J16)
"La pretericin de uno o ms herederos forzosos invalida la institucin de
herederosencuantoresultaafectadalalegtimaquecorrespondealospreteridos"
(Exp.N50695QuintaSala,GacetaJurdicaN27,p.SA)
MENOSCABODELALEGTIMA
ARTICULO807
Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos,
sereducirn,apeticindestos,enloquefuerenexcesivas.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.725,726
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Al igual que ladepretericin,estafigura nadatiene quever conla caducidad. Ni
caducidaddeltestamento,nidedisposicionestestamentarias,niinvalidezalguna
simple reduccin de las disposiciones que menoscaben la legtima y correlativo
complementodeloquecorrespondaasta.
LoquenuestroCdigoCivilregulaenelartculo807esunapretensinbifocal.La
acto ad supplendam legtmam es pretensin que persigue el incremento de la
cuota asignada hasta lo que por legtima corresponda y, por efecto natural, la
reduccin de lo atribuido a otro u otros o que, sin estar atribuido a nadie en
especial,lesionalalegtima(porejemplo,unacondicin).
El menoscabose diferenciadela pretericinenquestaes cualitativaporque el
legitimarioesomitidodetodonombramientoensuderecho,yenaqullaomisin
es cuantitativa, porque habiendo sido llamado a suceder, las instituciones o
distribucioneshechasporeltestadorimpidenqueellegitimariopercibaelquantum
a que tendra derecho. Y se diferencia de los supuestos de caducidad
mencionados en el artculo 805 en que no hay circunstancias sobrevenidas que
perjudiquenelderechodeunoyotorguenaotroelderechoaheredar.
Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con la precedente de
pretericin debe quedar claro que solo puede aludirse rectamente a menoscabo
cuando hay un derecho firme de sucesor y la legtima es lesionada. Si bien el
Cdigo circunscribe la lesin (menoscabo) a disposiciones testamentarias,
ciertamentetambincabepretensinbasadaenigualesrazonescuandolalesin
encuentraorigenenactosextratestamentarios.Estoes,quesolopuedeacudirsea
estenumeral807cuandoseintentacompletarlosderechosdellegitimarioque,sin
haber sido preterido, por efecto del rgimen sucesoral dispuesto por el causante
no puede recibir todo lo que la ley quiere que por legtima reciba (a la que debe
imputarse, creo que ya lo he dicho, lo que el reclamante hubiera recibido por
anticiposoporlegados,salvoqueotracosaresultedelavoluntaddeldecuius).
Cabe precisar que la norma del artculo 807 se refiere a todas las disposiciones
testamentarias,mencionadaslegalmenteono,cualquieraquefuerasunaturaleza,
ysinotrasexcepcionesquelascategorizadascomodecaducidadodepretericin
(encuantoaldesarrollodeestaopininvid.LOHMANN,pp.508509).
Por otro lado, en lo que concierne al carcter del menoscabo Lanatta parece
restringir el concepto aunacuestin de reintegro de diferencia. De esta manera,
segn entiendo, relaciona el menoscabo con la reduccin de lo excesivamente
entregadooadjudicadoaotro(vid.LANATTA,p.112).
A mi juicio, lo de menoscabo ha de ser comprendido con amplitud de criterio,
teniendo a la vista el derecho que se tutela: la intangibilidad cualitativa y
cuantitativa de la legtima. As contemplado el asunto, advierto que la legtima
puede experimentar perjuicio de diversas formas, que no necesariamente se
circunscribenaunaspectoquepodramosllamardecantidaddenumerario.
La legtima no solo puede ser daada en su quantum de valor material o en el
derecho a ella, sino tambin en los derechos que confiere ser su titular por
ejemplosienladisposicintestamentariaenlaquesenombretutorseleotorguen
al nombrado atribuciones para la disposicin de los bienes o que se faculte al
albacea para no rendir cuentas o que se estableza la obligatoria indivisin de la
masa no empresarial, o por plazo superior al legalmente permitido entre otros
casos en los que posiblemente no se afecte el ejercicio pleno del derecho a ser
legitimarioyactuarsobrelalegtima,niseafecteelderechoatenerlacuotaideal
legitimaria,niseafecteelporcentajequecorresponda.
Mi punto devista,enesencia, esquela ndole del menoscabohadeobedecera
diversas razones y reflejarse de mltiple modo que concluya en I hecho de no
poderellegitimarioteneroejerceraplenitudcualitativaocuntitativalosderechos
inherentessucondicindelegitimario.
Porltimo,encuantoalmododereduccin,stanodebeconceptuarsesolamente
como una simple resta de un lado para sumar al otro, sino que importa mucho
ms.Esdentrodeestegranmarcoquehadesolucionarsetodomenoscabodela
legtima, lo cual implica "reorganizar" el mecanismo sucesoral testamentario en
cuanto lesione el contenido de la legtima. Naturalmente, todo esto tiene sus
repercusiones.Enefecto,noesquesereduzcanlasdisposicionestestamentarias
que menoscaban la legtima (porque no se reducen solas), sino que son
reformadas, a peticin del heredero afectado. Esta peticin tiene que formularse
tiene que hacerse ante alguien. Y ah es donde se hace menester precisar
diversosaspectosyataralgunoscabosqueellegisladorhadejadosueltos:
Objetodelapretensin
Segn la literalidad de la norma, el objeto de la pretensin sera la reduccin de
las disposiciones testamentarias excesivas que lesionen al accionante. En
realidad, el planteamiento ha de ser doble: debe instarse la reduccin de lo
excesivoporquecorrelativamentesesolicitaelcomplementodelalegtimaqueel
accionantereclamaparas.
El contenido concreto depender, por supuesto, de cada testamento particular y
de la ndole de las disposiciones presuntamente dainas. Pero aqu interesa
sealar que el objeto de la pretensin no versa sobre el derecho a tener cuota
legitimaria (por donacin, herencia o legado), que no es punto de controversia,
sinosobrelasdisposicionesqueensuejecucinocasionanqueenloshechosesa
legtimaquedemermadaensuquantumoensupoderdegoce.Deellosesigue
que,sibienatacandoeltestamento,elreclamopersigUelaintegracinmaterialde
la legtima agregndole los bienes o derechos sucesorios, o su equivalente en
dinero,enlacuantasuficienteparacompletarla.
Mododeefectuarelcomplementoylareduccin
Ellegisladorhaguardadosobreestounlamentablesilencio.Teniendoinformacin
de la legislacin italiana (como es notorio que la ha tenido, y en ocasiones con
obvia influencia), bien pudo haber recogido y adaptado las reglas contenidas en
los artculos 533 y ss. del Cdigo de ese pas, de las que a continuacin doy
sucinta noticia, porque me parecen perfectamente adecuables a nuestro
ordenamiento:
a) Cuando en concurrencia con legitimarios concurran otros llamados a suceder,
las porciones asignadas a stos deben reducirse en cuanto sea necesario para
satisfacerlacuotadeloslegitimarios,loscualesdebenimputara lalegtimatodo
loquehubieranrecibidodeldifuntopordonacionesolegados.
b) Se reducen las donaciones o anticipos que exceden de la cuota de la que el
difuntopodadisponer.Emperonooperalareduccinsinosehaagotadoelvalor
delosbienesdelosqueelcausantedispusoportestamento.
c) Para determinar el monto de la cuota de que el testador poda disponer, se
formaunamasadetodoelactivodeldifuntoalmomentodelamuerte,detrayendo
lasdeudas,incluyendolasqueseanconsecuencianecesariadela sucesin (vid.
AZZARITI, p. 287). Entre ellas, para efecto de nuestro ordenamiento, podramos
sealar muy en especial lasprevistasenlosartculos731y 732, 860, 870Y 874
delCdigoCivil.
Seagregandespuslosvaloresdelosbienesdadosenanticipooendonaciny
sobre el caudal total as determinado se establece la cuota de que el testador
podadisponer.
d)Lareduccindelasdisposicionestestamentariastienelugarproporcionalmente,
sin distinguir entre herederos y legatarios. Sin embargo, si el testador hubiera
declarado que una de sus disposiciones tuviera preferencia sobre otras, se
respetaestadecisinencuantoelvalordelasotrasnoseasuficienteparaintegrar
la cuota dellegitimario. Debe tenerse presente, cuando corresponda, el artculo
770.
e) Las donaciones se reducen comenzando por la ltima y remontndose
sucesivamentealasanteriores.
Naturalezadelapretensinysuplazo
Ami modo de vernosetratadeunagenuinapeticindeherencia.Enefecto, la
pretensin cuestiona la disposicin testamentaria: es decir, aunque se dirige y
demanda directamente contra el sucesor beneficiado con la disposicin que se
considera excesiva, el objeto de impugnacin es el acto que le atribuye ese
derechoyquemenoscabalalegtimadeunheredero.
Tampoco creo que puedan sostenerse supuestos de nulidad o de anulabilidad,
porque para ello el ordenamiento tendra que haber previsto una de estas
sanciones. En el fondo, se trata de una accin personal que el heredero
perjudicado dirige contra quien, basndose en una o ms disposiciones
testamentarias, resulta beneficiado a costadel forzoso (vid. LOHMANN, pp. 521
522).
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le dqnazioni. Jovene Editora. Npoli, 1990
FERNNDEZ ARCE, Csar. Las acciones reales en el Derecho Sucesorio. En
Libro Homenaje a Rmulo Lanatta. Cultural Cuzco. Lima, 1986 FERRERO
COSTA, Augusto. DerecHp de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994 LANA A, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesione. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De Debaquey . Lima, 1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII De cho de
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TEN, uillermo.
DerechodeSucesiones,tomoII,vol.II.FondoEditorialdelaPontificaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 1995 O'CALLAGHAN MUOZ, X. Compendio de
DerechoCivil.Sucesiones.Edersa.Madrid,1990.
CAPTULOTERCERONULIDAD
NULIDADYANULABILl DADDELTESTAMENTOPORINCAPACIDAD
ARTICULO808
Esnuloeltestamentootorgadoporincapacesmenoresdeedadyporlosmayores
enfermos mentales cuya interdiccin ha sido" declarada. Es anulable el de las
demspersonasincapacescomprendidasenelartculo687.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,44,219Inc.2),221inc.1),687
REG.R.T. arts.1inc.d),4,12
Comentari o
Emili aBustamanteOyague
El testamento adolece de nulidad cuando desde su origen tiene vicios de tal
naturaleza queproducenla invalidez del acto.Noeslo mismoque eltestamento
revocado,vlidoantesdesurevocacin,niqueelcaducoquepierdesuefectopor
unhechoajenoalavoluntaddeltestador.Nodebeconfundirselainexistenciadel
testamento, causada por la carencia de un requisito esencial como la firma del
testadarenuntestamentoolgrafo,oladelnotarioenlostestamentospblicoso
cerrados o si el acto mismo aparece otorgado por persona absolutamente
incapazconla nulidadcausada porunvicioo defecto ms o menosimportante.
En el primer caso, no lleg a haber testamento y en el segundo lo hay pero
viciado. El primero no requiere declaracin de nulidad y no convalecer por
prescripcin.Elsegundos(ECHECOPAR).
ElCdigoseocupadeltestamentonuloydeltestamentoanulable,enestesentido
sedaelmismotratamientoqueelLibro11delCdigoCivildispensaalanulidad
delactojurdico en general,yaque siendoel testamento un acto jurdico,son de
aplicacin para su validez los requisitos que enumera el artculo 140 del Cdigo
Civil. El testamento nulo es aquel afectado de nulidad absoluta que subsume al
acto inexistente que es otra categora de actos imperfectos, mientras que el
testamentoanulableeselafectadodenulidadrelativa(ZRATEDELPINO).
Porotraparte,debendistinguirselosalcancesdelanulidadentornoasiafectaa
todo el testamento o a una o varias disposiciones testamentarias en el primer
supuestoseestarantelanulidadtotal,yenelsegundoenlanulidadparcial.La
nulidaddeunaclusulasoloafecta,pues,aesaclusula,sinextenderlaatodoel
testamento. Sin embargo, cuando es evidente la interdependencia entre dos
clusulas testamentarias, la nulidad de una clusula debe acarrear la de la otra,
cuando menos si esta interdependencia aparece del mismo testamento (PREZ
LASALA).
Sobre las personas habilitadas para pedir la nulidad o anulabilidad, se entiende
que la legitimacin activa corresponder a todos aquellos que tengan legtimo
inters en la declaracin de nulidad. La pasiva a todos los que deriven derechos
deltestamentoimpugnado, entreloscualesse producir un litisconsorciopasivo
necesario. En el caso de que el albaceazgo est vigente, entonces tambin
deberserdemandadoelalbacea.
Lasnormasespecficasrelativasalanulidaddelostestamentosestncontenidas
en los artculos 808 a 814 del Libro IV, Sucesiones, del Cdigo Civil. Los
supuestos regulados estn referidos a: incapacidad del otorgante (artculo 808)
vicios de la voluntad (artculo 809) falsedad de la muerte del heredero (artculo
810) defecto de formalidad (artculos 811 y 812) caso de los testamentos
especiales(artculo813)yelcasodeltestamentocomn(artculo814).
1.Incapacesdeotorstartestamentoylanulidadanulabilidaddeltestamento
En cuanto a la causal de nulidad y anulabilidad del testamento por
incapacidad que regula el artculo 808, debe tenerse en cuenta quines tienen
incapacidaddetestar.
Recordemosqueelartculo687enuncialaspersonasquetienenhCapaCidad
detestar:1)losmenoresdeedadsalvoelcasoprevistoenelartcy(o46(perso
nas mayores de 16 aos de edad que adquieren capacidad po~t~imonio o por
obtener ttulo oficial que les autorice para ejercer una protestn u oficio, encuyo
caso por haber adquirido la capacidad civil tambin adquieren la capacidad de
testar) 2) laspersonasquesonincapacesabsolutascomoquienesporcualquier
causa se encuentren privadas de discernimiento as como los sordomudos, los
ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable (incisos 2 y 3 del artculo 43). Tambin las personas que son
incapacesrelativascomo:losretardadosmentaleslosqueadolecendedeterioro
mental que les impide expresar su libre voluntad los ebrios habituales y los
toxicmanos(incisos2,3,6y7delartculo44)y,finalmente,3)losquecarecen,
enelmomentodetestar,porcualquiercausa,aunqueseatransitoria,delalucidez
mentalydelalibertadnecesariasparaelotorgamientodeltestamento.
FERREROCOSTArefierequeresultacontradictorioquemientraslaprimeraparte
delartculo808sealaqueesnuloeltestamentootorgadopormenoresdeedady
por los mayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada, la
segundapartedelmismoartculodigaqueesanulableeldelasdemspersonas
comprendidas en el artculo 687, entre las que se encuentran entre otras,
precisamente, los mismos menores de edad, los privados de discernimiento, los
retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresarsulibrevoluntad.
Nosotrosconcordamosconlacrticaexpuestapues,deunalecturaconcordadade
losartculos 687y808, aparece unaseria contradiccinenlosalcancesque nos
propone la norma bajo comentario. Consideramos que la lectura del artculo 808
en torno al alcance de la nulidad o anulabilidad de los testamentos por
incapacidaddelagente,debehacerseprecisandoquinessonincapacesdetestar
y quincapacidad tienen, esto es, si son incapaces absolutos o relativos, de
conformidadalasnormasdelLibrodeActoJurdico.
En el artculo 687 ya citado se enumeran las personas incapaces de otorgar
testamento.Estandoalaincapacidadsealadaendichanorma,entendemosque
los testamentos que celebren las personas incursas en esa relacin, resultarn
nulosdeplenoderechodadalaincapacidaddetestardelagente.
La nulidad y anulabilidadreguladaenel artculo808distinguen, en principio, tres
supuestos en funcin de la incapacidad de la persona que otorga el testamento:
menores de edad, mayores enfermos mentales y las dems personas
comprendidasenelartculo687.
a)Menoresdeedad
Deacuerdoconel artculo687delCdigoCivil,secomprendencomo incapaces
de otorgar testamento a los menores de edad debiendo tenerse en cuenta la
excepcinreferidaa losmayoresde16aosdeedadquecontraenmatrimoniou
obtienen un ttulo oficial que los autorice a ejercer una profesin u oficio, lo que
determina que adquieren la capacidad civil plena y, paralelamente, asumen la
capacidaddeotorgartestamento.
b)Mayoresenfermosmentales
Segn el artculo 808, es nulo el testamento otorgado por enfermos mentales
mayores de edad, cuya interdiccin ha sido declarada, aqu de la norma se
deduce que la incapacidad del otorgante ya fue previamente declarada mediante
el proceso de interdiccin. Esta causal guarda concordancia con el artculo 687
quecomprendealosretardadosmentalescomoincapacesdetestar.
Lainterdiccintieneporobjeto incapacitaraunapersonaenformaabsolutapara
celebrartodaclasedenegociosjurdicos.Eltestamentocelebradoporelinterdicto
quedaatacadodenulidadabsoluta,aunqueseofreciereprobaroseprobareque
en el momento de testar no estaba dominado por la demencia, en razn de
encontrarseenunintervalolcido.Lainterdiccinprecisamentepersiguedestruir,
desdeelpuntodevistajurdico,todointervalolcido.Enestecaso,elestadodela
enfermedadmentalnorequierepruebaespecial,fueradelarespectivaresolucin
judicial de interdiccin judicial y la circunstancia de haberse hecho testamento
durantesuvigencia(VALENCIAZEA).
La incapacidad de testar debe existir en el momento en que fue otorgado el
testamento, ya que si la incapacidad es sobreviniente, esto no invalidar el
testamento. El testamento otorgado por un incapaz no queda convalidado por la
capacidad sobrevenida, por lo que es indiferente que despus de testar, el
enfermomentallogresurehabilitacinorecobrelacapacidad.
Tambin son nulos los testamentos otorgados por quienes carezcan al momento
detestar,porcualquiercausa,aunqueseatransitoria,delalucidezmentalydela
libertad necesarias. La afectacin de las capacidades mentales de una persona
conllevaaquelavoluntadseencuentreviciadadenulidad.
c) Es anulable el de las dems personas incapaces comprendidas en el artculo
687
La segunda parte del artculo 808 califica como anulable el testamento que
otorguenlasdemspersonasincapacesaquehacereferenciaelartculo687,ello
nospodraconduciraentenderqueeltestamentoesanulablecuandoesotorgado
porquienesseencuentrenprivadosdediscernimiento,perosinhabersedeclarado
su interdiccin por sordomudos, ciegososordos y ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable por quienes adolezcan de deterioro
mental que les impida expresar su libre vOluhtad, si su interdiccin tampoco ha
sidodeclaradaporebrioshabitualesypor/lostoxicmanos.
Sin embargo, esta inicial apreciacin no es correcta, puesde realizarse una
lectura sistemtica de los artculos 687 y 808 concordante con los artculos 43
incisos 2 y 3 Y 44 incisos 2, 3, 6 y 7 del Cdigo, debiendo entenderse tambin
como nulos los testamentos otorgados por todas aquellas personas quecarecen
delacapacidaddetestarcomoaquellosqueestnprivadosdediscernimiento(sin
haber sido declarados interdictos) (artculo 43, inciso 2) y los sordomudos, los
ciegosordos y los ciego mudos ql:Je nopueden expresarsu voluntad de manera
indubitable (artculo 43, inciso 3), ello debido a que estas personas estn
comprendidascomoincapacesabsolutas,por loquesusactosjurdicosdevienen
ennulosdeplenoderecho.
La nulidad de los testamentos que otorguen estas personas se deriva del hecho
de que todos ellos son considerados incapaces absolutos. As, siendo la
capacidadunpresupuestodevalidezdelactojurdico,devienenennuloslosactos
deotorgamientodetestamentoquerealicecualquieradeestaspersonas.
En cambio, las "dems personas incapaces" a que alude el artculo 808 en
referenciaalartculo687,yquedetermina laanulabilidadde lostestamentosque
otorguen,seencuentrareferidaa los incapacesrelativoscomo: los que adolecen
dedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibrevoluntad(artculo44inciso3)
losebrioshabituales(artculo44inciso6)ylostoxicmanos(artculo44inciso7).
ZRATE DEL PINO refiere, al respecto, que es regla que la incapacidad del
testadordebeexistir yexaminarsedeacuerdoconeltiempoenquefueotorgado
el testamento, de tal modo que la incapacidad sobreviniente no invalida el
testamentootorgadoporunapersonaquealtestargozabadedichacapacidad,y
viceversa. El testamento otorgado por un incapaz no queda convalidado por la
capacidadsobrevenida,porloqueesindiferentequedespusdetestarelenfermo
mentallogresurehabilitacinorecobresucapacidad.
Enconsecuencia, debe interpretarse que segn la primera parte del artculo 808
los testamentos nulos son aqullos otorgados por personas con incapacidad
absoluta, as como por quienes carecieron al momento de testar, por cualquier
causa,aunqueseatransitoria,delalucidezmentalydelalibertadnecesariaspara
el otorgamiento del testamento. Y de acuerdo con la segunda parte del artculo
808, debe entenderse que devienen en anulables los testamentos que otorguen
laspersonasconincapacidadrelativacomprendidasporelartculo687deahque
lostestamentos otorgadospor estaspersonassernanulablesestandoa quelos
otorgantes adolecen de incapacidad relativa. Pues, "las nulidades derivadas de
forma pueden, como las otras, ser de derecho civil y de derecho sucesorio, esto
es,especficas porqueel testamento antesdeser de derechodesucesiones, es
acto jurdico, ms precisamente negocio jurdico unilateral", Pontes de Miranda
citadoporFERREROCOSTA.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot:
FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica
Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio
GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode
sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ AGUILA. Derecho
sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950
FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de
enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco
S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 1I La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978 LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo II, Segunda Parte. Lima. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica,1995MAFFA,JorgeO.Manualde
derechosucesorio.Segundaedicinactualizadayaumentada.
Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de
Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma, 1989 VALENCIA ZEA, Arturo.
DerechoCivil.
T.VI. Sucesiones. Cuarta edicin. Bogot: Editorial Temis, 1977 VALVERDE,
Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951 VIDAL
RAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico". En:Libro Homenajea
Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI,
Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y
ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999. ZRATE DEL PINO, Juan B.
CursodeDerechodeSucesiones.Lima:PalestraEditores,1998.
JURISPRUDENCIA
"Habindose declarado nulo el testamento otorgado por incapacidad mental del
otorgante, es improcedente la demanda de pretericin, ya que sta supone un
testamentovlido"
(Exp. N 211987lca, Ejecutoria Suprema del 15/01/ 90, AnalesJudiciales, tomo
LXXVIII,p.'1).
"La nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por Ios presuntos
herederosexcluidos,sinoporcualquierpersonaquetengalegtimointersenesa
nulidad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios, y en general toda
personaquepretendagestionarlavacanciadelaherencia"
(Exp.N65897Lima,GacetaJurdicaN38,p.25A).
ANULABILlDADDELTESTAMENTOPORVICIOSDELAVOLUNTAD
ARTICULO809
Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo.
Tambin son anulables las disposicionestestamentarias debidas a error esencial
dehechoodederechodeltestador,cuandoelerrorapareceeneltestamentoyes
elnicomotivoquehadeterminadoaltestadoradisponer.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.201a215,221nc.2)
Comentari o
Emili aBustamanteOyague
DIEZ PICAZO y GULLN sealan que uno de los problemas ms discutidos en
materia de nulidad del testamento es la nulidad del testamento obtenido por
violencia o dolo, que se ha intentado canalizar esa nulidad hacia la figura de la
anulabilidad, dado que tales vicios hacen anulables los contratos simplemente.
Pero la anulabilidad es accin que no tiene encaje en los testamentos, pues
protege al contratante que ha sufrido el vicio. El testador obviamente carece de
ella, la proteccin de sus intereses se atiende mediante el poder de revocar el
testamentoviciado queentodomomentoostenta. Luegosussucesores no estn
legitimadosparaactuarunaaccinquelnotena.
Habiendofallecidoeltestador,suvoluntadtestamentarianopuedenirevocarseni
ser indagada del propio testador, quien por s mismo ya no puede aclararla ni
rectificarla.Eltestadornoestenaptituddedemandarlaanulacindeunadispo
Isicinbasadaenunavoluntadviciada(LOHMANN).Encambio,quientieneuna
vocacin hereditaria contrariada por el testamento, resultando que sus intereses
sonafectadosporlapresenciadeviciosdelavoluntadeneltestador(ZANNONI),
tendr expedita la accin de anulabilidad de testamento que prev este artculo
809.
Nobastaqueeltestadortengalaabstractacapacidadlegalnecesariaparatestar,
puessuvoluntad concreta en un momento determinado puede noser libremente
formada o emitida y, por tanto, si as fuese no podra serie atribuida como
actuacin emanada de su autntica personalidad (LLEDO YAGE). En ese
sentido,lavoluntadnodebeestarviciadaporlaviolencia,laintimidacin,eldoloy
elerroresencialdehechoodederecho.
1.Violenciaointimidacin
Estosviciosde lavoluntad estnrelacionadosa lalibertad con la que procede el
testador,puesseexigequelamanifestacindevoluntadtestamentariasealibrey
conciente. La violencia o intimidacin en el otorgamiento de un testamento es la
coaccinfsicaomoralqueunapersonapuedeejercersobreeltestadorconfines
deobtenerdelmismounprovechoindebidoparasoparaotros,demodotalque
las disposiciones puestas en el testamento estn afectadas de vicios de la
voluntad.
Para que se anule el testamento debe probarse que la violencia se ejerci con
ocasin del otorgamiento del acto, pues el mero silencio posterior no implica
confirmacinperolos juecesdebenser muyreticentespara admitir la prueba de
la violencia, si resulta que ms tarde, pudiendo haber revocado el causante el
testamento,nolohahecho(BORDA).
Si se prueba que hubo violencia sobre el testador, adems de demandarse la
anulabilidad del testamento, tambin podr pedirse que se declare la indignidad
para suceder de quien emple la coaccin o ejercit la violencia, si fuera alguno
delossucesores.
2.Dolo
Deacuerdoconladoctrina,eldoloenlostestamentospuederevestirdosformas,
eldoloporsugestinyeldoloporcaptacin.Laprimeraforma,estoeseldolopor
sugestin,sepresentacuandounatercerapersonalograqueeltestadorodiealas
personas que pensaba gratificar por testamento, quedando as "viciada una
asignacin cuando se sugestiona al testador para crearle odio a una persona a
quienquieredejarunaasignacinyobtener,comoconsecuencia,queseladejea
l o a otra persona". En cambio, el dolo por captacin ocurre cuando un tercero
simula un afecto especial hacia el testador, con la finalidad de obtener la
ratificacin portestamentoo elaumento de su legado, siendo causa de nuliddel
testamento (CALDERN). En uno u otro caso, se le priva al testador de I
necesarialibertaddedecisin.
Enmateria testamentaria setienen en cuentaformas de engao mssutiles que
las que se toman en consideracin en los contratos. En ellas hay un
comportamiento que busca predisponer al testador, sirvindose de
manifestacionesinsincerasdeafecto,dealegacionesfalaces,decalumniascontra
posibles beneficiarios, de engaos diversos, etc. Con tales procedimientos se
puedeconseguir,entreotrascosas,desviarlospropsitosdeltestador,debilitarsu
voluntad, inducirio a error, as como la expulsin hereditaria de determinadas
personas todo ello orientado a obtener la disposicin testamentaria (total o
parcialmente)enbeneficiopropioodeterceros(PREZLASALA).
El dolo se traduce en maquinaciones fraudulentas que se ejercen sobre la
voluntaddeltestadorparainducirloaotorgarelactodemaneradiversadelaque,
en otras circunstancias, pudo haberlo otorgado. El testamento no resulta as el
reflejodellibreyespontneoquererdelautordelactomortscausa(DOMNGUEZ
yDOMNGUEZ). Entonces, eldolovieneaser la induccindeliberada aunerror
por el testador mediante el uso del engao o astucia, con el propsito de que el
testadordictesutestamentodedeterminadamanera.Sinembargo,talesartificios
paraqueconfigureneldolodebenhabersidoutilizadosdeformadeterminante,en
lacontribucindelaalteracindelavoluntaddeltestador.
As,eltestamentodeberanularsecuandolacaptacindelavoluntaddeltestador
se ha logrado con medios o procedimientos reprobables, por maniobras o
alegaciones falaces, tales como calumnias contra la familia, intercepcin de la
correspondencia,alejamientodelosparientesodelosdomsticosfieles,intrusin
incesanteenlosnegociosdeldisponente,oautoridaddominadora(BORDA).
3.Erroresencialdehechoodederecho
SealaCALDERNqueelerrores laoposicinodiscordiadenuestrasideasen
lanaturalezadelascosas,osea,esladiscordiaentrelainteligenciaylaverdad.
PREZ LASALA precisa que en cuanto al error como vicio de la voluntad
testamentaria, no puede comprender al error obstativo, el cual destruye
enteramentelavoluntad,puestoqueimpidelaformacindelacto,eselquerecae
sobre la naturaleza del acto efectuado (error n negoto) o sobre la identidad del
objeto(errorncorpore).Estasdosclasesdeerrorsondifcilmenteimaginablesen
materiatestamentaria.Unsupuestodeerrorenelnegocioseraaqulenqueuna
personahiciesetestamentocuandoenrealidadquisoefectuarunnegociodistinto.
Un caso de error en la identidad del objeto sera aqul en que una persona
dispusieseportestamentodebienes,quedeberasurgirdelpropiotestamento,se
haraevidentequeesteltimo,olaclusulatestamentariaensucaso,carecede
valor.
Si el error surge del propio testamento, entonces la invalidez de la clusula se
fundarenqueeljueztieneeldeberdehacerprevalecerlaautnticavoluntaddel
causanteenotrostrminos,hayaqutansolounproblemadeinterpretacindela
declaracindevoluntaddelcausante.Puestoque,nopuedenhacersevalercontra
las disposiciones testamentarias pruebas extraas al testamento mismo de lo
contrario sera fcil desvirtuar las disposiciones de ltima voluntad fraguando
pruebasquedemuestrensupuestoserroresdelcausante(BORDA).
Puede haber errores accidentales, stos son aqullos que versan sobre motivos
no determinantes de la disposicin testamentaria o sobre errores de expresin
(PREZLASALA). ste es elcasodel error de expresinodepluma, que no da
lugar a la nulidad de la declaracin de voluntad, sino a su rectificacin. Por
ejemplo, si la clusula dijera: "Lego diez mil dlares a mi sobrino Juan, que
durante veinte aos ha sido mi leal y eficaz secretarid', y quien ha sido el
secretario durante todo ese tiempo ha sido su sobrino Pedro, entonces se
entiende que debe rectificarse el error de expresin que fluye de la clusula
testamentaria(BORDA).
Paraqueeltestamento puedaser anuladopor elviciodelerror,stedebe haber
sido esencial, ya sea de hecho o de derecho, en otras palabras que tal error
aparezca en eltestamentocomoel nicomotivo que determin su otorgamiento.
De forma concordada debemos acudir al artculo 202 de nuestro Cdigo que
regula el error esencial en tres supuestos, a saber: 1. Cuando recae sobre la
propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la
apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse
determinantedelavoluntad2.Cuandorecaesobrelascualidadespersonalesde
la otra parte, siempre que aqullas hayan sido determinantes de la voluntad 3.
Cuandoelerrordederechohayasidolaraznnicaodeterminantedelacto.
El vicio del erroresencial reguladoenel artculo 809esestudiadopor ladoctrina
comoelerrorsobreelmotivodeterminanteocausadelaliberalidad,elcualpuede
darseenelcasodeque:a)elcausante,ignorandoquetenaunhijoengestacin,
deja sus bienes a un tercero o b)creyendo que Pedro es su hijo o su nieto o la
personaquelesalvlavida(cuandoenrealidadnoesas),y ledejasusbienes.
El primer supuesto est normado en el siguiente artculo 810 sobre el error por
falsacausa.Encuantoalsegundosupuesto,paralaocurrenciadelerroresencial
yqueseencuentranormadoenelartculo809,quecomentamos,lavoluntaddel
testadorhadebidoestardeterminadaporunhechosupuestocomounacondicin
de su liberalidad as, al faltar dicha condicin, aquella disposicin testamentaria
quedasinefecto.
El error de hecho puede darse sobre la persona o sobre las cualidades de la
personadelsucesor,seanularladisposicintestamentaria,sisec'mpruebaque
el error fluy de las respectivas clusulas testamentarias.Por jemplo, el testador
hace un legado a una persona en consideracin a que es sobrino, y as lo dice
expresamente ("Lego a mi sobrino...") si resulta el testador se hallaba en error,
pues luego se acredita que la referida persona no era sobrino del testador,
entoncesdichaasignacintestamentariadevieneennula(VALENCIAZEA).
ComodiceBORDA,enelfondotodosereduceaunproblemadeinterpretacinde
la declaracin de voluntad del causante en el testamento. Si no existe el motivo
determinantedelaliberalidad,stasernulaporfaltadecausa.Eljuezsolopodr
decretar la nulidad si llega a la conclusin de que el hecho supuesto por el
testadorhasidodeterminantedesuvoluntad,basndoseenlostrminosmismos
deldocumento. Tampoco podrnalegarse pruebasextraas altestamento,como
noseancorroborantesdeunafuertepresuncinsurgidadel.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot:
FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica
Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio
GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode
sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho
sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950
FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de
enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco
S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Lima:
EditorialDesarrolloS.A.,1978LLEDOYAGE,Franciscoyotros.Compendiode
Derecho de Sucesiones. Madrid: Dykinson, 1998 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda
Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "Ensayo sobre el error en los
Testamentos". En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991
MAFFIA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y
aumentada.BuenosAires:EdicionesDepalma,1985PREZLASALA,JosLuis.
Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma, 1989 VALENCIA ZEA,
Arturo. Derecho Civil. T. VI.Sucesiones. Cuarta edicin. Bogot: Editorial Temis,
1977 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano.
Lima,1951VIDALRAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico".En:
Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores,
1986 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta
edicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999.
NULIDADPORFALSEDADDELAMUERTEDELHEREDERO
ARTICULO810
Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del
herederoinstituidoenunoanterior,valdrsteysetendrpornootorgadoaqul,
siresultafalsalanoticiadelamuerte.
CONCORDANCIA:
C.C. arto205
Comentari o
Emili aBustamanteOyague
SegnCOLlNyCAPITANT,sedaelnombredeinstitucinsubcausaaaquellaen
queeltestadorexpresaelmotivoquelehallevadoahacerla.Laexpresindeuna
causa falsa de la institucin de heredero o del nombramiento de legatario, ser
consideradacomonoescrita,anoserquedeltestamentoresultequeeltestador
no habra hecho tal institucin o legado si hubiese conocido la falsedad de la
causa.
LEN BARANDIARN nos brinda un ejemplo, "yo instituyo el da de hoy por
testamento como mi heredero a Pedro, pasa algn tiempo y tengo noticias que
Pedro ha muerto en un naufragio, entonces digo: habiendo hechoun testamento
anteriormenteporelcualyoinstituacomomiheredero,perocomotenqonoticias
quehafallecidoesmivoluntadnombrarherederoaJuan.Comoregla,generalel
nuevotestamentorevocaalanterior(salvolascompatibilidadesqueuedenhaber),
peroocurrequedespusdeciertotiemposeconocequePedrvive,quelanoticia
de su muerte fue falsa entonces como en el nuev te ento se ha expresado que
ste vale solo en virtud de la noticia de la muerte de Pedro, resulta pues, que
siendo falsa la causa puesto que Pedro vive, el testamento nuevo se considera
como nootorgado,subsistiendo enconsecuencia, elanteriortestamentohechoa
favordePedro".
El vicio del error que regula esta norma est relacionado con el error esencial
previstoen el artculo 809. Al respecto, FERRERO COSTA indica que aunque el
error por falsa causa queda implcito en lo sealado en el citado artculo 809,
segunda parte, el legislador ha preferido consagrarle una disposicin
independiente fundamentalmente para dejar establecido que, de producirse,
valdreltestamentoanterior.Esuncasodereviviscenciadetestamento.
En suma, en el artculo 810 el legislador ha precisado el error por falsa causa
basadoenelhechodequeeltestamentofueotorgadoenlacreenciadelamuerte
de un heredero que fue instituido en un testamento anterior entonces si esta
presuncinluegoresultafalsaocontradichaporlarealidad,endichosupuestose
considerar vlido el primer testamento, de modo que el segundo no surtir
efectosporadolecerdenulidad.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor SA, 1991. T.V BORDA, Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
COLlN,Ambrosio y HenryCAPITANT.CursoElementaldeDerechoCivil.Madrid:
Editorial Reus S.A.,1927 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn
DOMNGUEZGUILA.Derechosucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicade
Chile, 1990. T.II ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima:
EmpresaGrficaSanmart,1950FERNNDEZARCE,Csaryotros.Derechode
Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003.
T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de
Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo SA,
1978 LANATTA, Rmulo..Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin
Testamentaria.Lima: EditorialDesarrollo SA,1978LENBARANDIARN,Jos.
Tratado de Derecho Civil. Tomo VII. Derecho de Sucesiones. Concordadocon el
CdigoCivilde1984.Lima:GacetaJurdicaEditores,1995LOHMANNLUCADE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11,
Segunda Parte. Lima.Fondo Editorialde la PontificiaUniversidad Catlica, 1995
MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y
aumentada.BuenosAires:EdicionesDepalma,1985PREZLASALA,JosLuis.
Curso de DerechoSucesorio.BuenosAires:Depalma,1989VALVERDE,Emilio.
El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951 VIDAL
RAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico". En:Libro Homenajea
Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI,
Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y
ampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999.
NULIDADPORDEFECTODEFORMALIDAD
ARTICULO811
Eltestamentoesnulodeplenoderechopordefectosdeforma,siesinfractoriode
lodispuestoenelartculo695o,ensucaso,delosartculos696,699Y707,salvo
loprevistoenelartculo697.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.219inc.6),695,696,697,699,707
Comentari o
Emili aBustamanteOyague
Sobrelasancindenulidaddeplenoderecho,enpalabrasdeLOHMANN,staes
expresinsobrante.O un negocio es nulo,ono lo es.Y siporplenoderecho ha
querido decirse que la nulidad opera de manera automtica, se incurre en error,
porque la nulidad (como toda sancin jurdica de este tipo) tiene que ser
judicialmente declarada. Mientras no lo sea, mientras no sea impugnado, el
negocio afectado por la falta se presume completamente vlido. Otra cosa
completamentediferenteesquelanulidadsurtaefectosretroactivos.
De acuerdo con esta norma, el testamento es nulo cuando no observe el
cumplimiento de las formalidades comunes a todo testamento reguladas en el
artculo 695 como: la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del
testadorylafirmadeltestador,o,alternativamente,elcumplimientodelasforms
previstas para el otorgamiento del testamento por una persona ciega, sorda
analfabeta(artculo697).Tambinsernuloeltestamentocuandonoseobservan
lasformalidadesesencialesdependiendodequclasedetestamento,porejemplo
del testamento por escritura pblica (artculo 696), testamento cerrado (artculo
699)ytestamentoolgrafo(artculo707).
EstacausaltalcomosealaVIDALRAMREZguardacoincidenciaconloprescrito
en el inciso sexto del artculo 219 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad
absolutaalactojurdicoquenorevistalaformaprescritabajosancindenulidad.
Alincluirellegisladortodoslosrequisitosesencialesdelostestamentosordinarios
como causas de nulidad en el artculo 811, se tiene como consecuencia que el
siguiente artculo 812 se aplique solo a la anulabilidad de los testamentos
especiales(FERREROCOSTA).
ALBADALEJO expresa que el testamento nulo de una clase valga como
testamento vlido de otra, si rene los requisitos de sta. En nuestra legislacin,
en elartculo707se prev elcasodel testamento cerrado,que en elproceso de
comprobacinjudicial,eljuezcompruebequelacubiertadelsobrequecontieneel
testamentoseencuentredeteriorado,demaneraquehayasidoposibleelcambio
del pliego, entonces dispondr que el testamento valga como olgrafo, siempre
querenalosrequisitosprevistosenlaprimerapartedelartculo707.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Airas: Abalado Perrot, 1991
CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot:
FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica
Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Hanry CAPITANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus SA, 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio
GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode
sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho
sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950
FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de
enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco
S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho
de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo
Editorialdela Pontificia UniversidadCatlica, 1995 LOHMANN LUCA DETENA,
Guillermo. "Ensayo sobre el error en los Testamentos". En: Temas de Derecho
Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho
sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones
Depalma,1985PREZLASALA,JosLuis.CursodeDerechoSuceso
rio.BuenosAires:Depalma,1989VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinen
elCdigoCivilPeruano.Lima,1951VIDALRAMREZ,Fernando."ElTestamento
como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima:
Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las
sucesiones.Cuartaedicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,
1999.
JURISPRUDENCIA
"Segundo. Que, del examen de estos autos se ha podido establecer con
meridiana claridad que el testamento materia de cuestionamiento ha reunido las
formalidades que debe tener todo testamento y que son las recogidas por el
artculoseiscientosnoventicincodelCdigo CivilTercero.Que,elactonulosolo
puedeserIoporlascausalesqueseenumeranconcarctertaxativoenelartculo
doscientosdiecinuevedelCdigoCivil,todasellasestablecidasporlacarenciade
alguno de los elementos esenciales o requisitos de validez, as como por la
transgresin de normas preceptivas, de orden pblico Cuarto. Que, el inciso
primero del artculo doscientos diecinueve del Cdigo antes acotado pretende
abarcar todos los actos y situaciones que pueden ser excluyentes de la
determinacin de la voluntad, mientras que el inciso cuarto del mismo articulado
se refiereala licitud de lafinalidad del acto jurdico quesevaaproducir cuando
losefectosjurdicosgeneradosporlamanifestacindevoluntadnopuedenrecibir
elamparodelderechoobjetivoporcontravenirelorden legalQuinto.Que,enel
presente caso estas alegaciones no han podido ser probadas de modo alguno
desde que la prueba fundamental de su pretensin, tal como ha sido la pericia
grafotcnicaactuadaenautos,haconcluidoenquelaletraylafirmaqueobranen
eltestamentoolgrafoimpugnadoprovienendeunmismopuogrfico,estoes,el
pertenecientealcausanteDelgadoMontes"
(Sentencia de vista,Exp. N 401397, de 16/04/98. Corte Superior de Justicia de
Lima,Exp/oradorJurisprudencia/,GacetaJurdica,20022003).
"Quela nulidad de un testamento puedeseraccionadanosolo por lospresuntos
herederosexcluidos,sinoporcualquierpersonaquetengalegtimointersenesa
nulidad,puedeserunacreedordeaquellos,arrendatariosyenfinlapersonaque
pretenda gestionar se declare la herencia vacante, para los efectos de
beneficiarse con el porcentaje de los bienes a que se refiere el artculo
ochocientos treinta del Cdigo Civil que, en consecuencia, don Jos Gonzles
Guerrero, en su condicin de inquilino, no negado, de un inmueble de la masa
hereditariadedonFranciscoTiznPereyra,tenalegitimidadparaobrarqueentre
las formalidades del testamento olgrafo est el que su texto ntegramente sea
hechodepuoyletradeltestadar,porloqueelproced"mientodecomprobacin
desuautenticidaddebereferirsealasuscripcindelexto,cosaquesehaomitido
hacerenelprocedimientodecomprobacinseuidoporeldemandadodonMiguel
Umeres Rodrguez, que fuera instituido eredero nico y universal en ese
testamento olgrafo que, ade trmite de ese procedimiento no se sujet a lo
dispuesto en el artculo setecientos nueve del Cdigo Civil, pues no se indic ni
menos se cit a los presuntos herederos y los peritos graflogos no juraron el
cargo infringindose la formalidad prevista en el artculo cuatrocientos
noventicuatrodelCdigodeProcedimientosCiviles,adems,stosnoefectuaron
examenniemitieronopininsobrelaletra impresaeneltextodeltestamentoyel
juez no se refiri tampoco a dicha letra que todas esas deficiencias fluyen de la
copia del procedimiento que inobjetada corre a fajas ciento noventisis y
siguientes que esos substanciales defectos procesales traen consigo,
necesariamente,lanulidaddelautoqueponefinaeseprocedimientodeclarando
que ese testamento es la ltima voluntad de disposicin mortiscausa de los
bienesdelfinadodonFranciscoTiznPereyra,laconsiguienteprotocolizacindel
procedimientoylacarenciadeefectolegaldeltestamento"
(Voto discordante del Sr. Castillo La Rosa, Ejecutoria Suprema, Exp. N 65895,
de 28/03196, Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Explorador
Jurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
"En el caso de los testamentoscerrados, adems de las formalidades generales
de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere
ademselcumplimientodelasformalidadesesencialesparaestetipoespecialde
testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para
su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino
tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de
cualquiera de dichos requisitosresultadeaplicacin loprevistoenel artculo 811
delCdigoSustantivo"
(Cas.N220299,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.271).
ANULABILlDADPORDEFECTODEFORMALIDAD
ARTICULO812
El testamento es anulable por defectos de forma cuando no han sido cumplidas
las dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el
testador. La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron
voluntariamente eltestamento, y caduca alosdos aoscontadosdesdela fecha
enqueelherederotuvoconocimientodelmismo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.221inc.6),696,699,707,713,717
Comentari o
Emill aBustamanteOyague
Dado que el artculo 811 califica de nulos los testamentos que carezcan de las
formalidades generales establecidas en el artculo 695 y de las esenciales
prescritas para el testamento en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo, la
anulabilidaddispuestaenelartculo812operasoloparaeltestamentomilitaryel
testamentomartimo(FERREROCOSTA).
Opinin distinta es la de LOHMANN, ya que entiende que en cuanto a los
testamentos ordinarios los artculos 696, 699 Y 707 contienen las formalidades
esenciales,derivndoseluegoquehayformalidadesquenosonesencilesyque
estn en el articulado del Cdigo. Por lo que esta norma comprende a as
formalidadesnoesencialesdelostestamentosordinariosycuyaanulabilidapuede
serinvocadaalnohaberseobservado.Aguisadeejemplo,LOHMANcitaalgunos
artculoscuyainfraccindealgunaformalidadenelotorga'odetestamentosnova
sancionadaconnulidad,taleselcasodelartculo698,as,sisesuspendedeun
da para otro la faccin del testamento y no se hace constar esta circunstancia,
se incurre en nulidad? Lohmann se responde que no cree que tal deba ser la
sancin,yqueademsnoestprevista.Luego,enrelacinalartculo700,refiere,
supongamosqueelnotarionoconserveconsigoeltestamento[cerrado].Oquela
restitucin no cumpla con los requisitos establecidos. Tampoco para esto hay
sancin de nulidad. Y en cuanto a los artculos 704 y 705, seala, acarrea
nulidad la intervencin del notario o de testigos impedidos? Obviamente, la
respuestatambinesnegativa,enpalabrasdelautor.
Porotraparte,elartculo812introduceunanormadeexcepcinalsealarquela
accin "caduca a los dos aoscontados desde la fecha en que el heredero tuvo
conocimientodelmismo"[deltestamento].Setrata,enefecto,decaducidad,pues
elderechoalaaccindeanulabilidad,enlahiptesisdelartculo812,naceconun
plazo prefijado en la norma, que se computa desde la fecha en que se toma
conocimiento del testamento (VIDAL RAMREZ). En el mismo sentido, RUBIO
CORREA concluye que la norma establece un plazo de caducidad, ya que
estatuye un derecho de accionar la anulabilidad del testamento por defecto de
forma si bien, en principio, la norma general aplicable sera la de la accin de
anulabilidadestablecidaenelinciso4delartculo2001delCdigo,enestecaso,
no existe pretensin sino el derecho a recurrir al magistrado para que declare
anuladoeltestamento.
Opinin diferente expresa LOHMANN, al sealar que se trata de un plazo de
prescripcin, en concordancia con el inciso 4 del artculo 2001, que alude a la
accin de anulabilidad, sin distincin de causal. Considera bastante censurable
haber establecido que el plazo de caducidad (rectiu5, prescripcin) se cuenta
desde que el heredero tuvo conocimiento del testamento. Esto, aparte de una
tremendainseguridadjurdicaparalosalbaceasquehanejecutadoeltestamento,
o para los legatarios, u otros herederos o acreedores que ya hanrecibido lo que
lescorresponda,espuertafrancaparaelherederonegligente.Porello,estimaque
esta hiptesis de anulabilidaddeberatener un plazodeprescripcinsumamente
corto.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot:
FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica
Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio
GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV,Derechodefamilia.Derechode
sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ AGUILA. Derecho
sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950
FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de
enseanza.Lima,PUCP,FacultaddeDerecho,2003.T.IYIIFERREROCOSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco S.A.
Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo II: La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho
de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica,1998MAFFIA,JorgeO.Manualde
derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho
Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989 RUBIO CORREA, Marcial. Grfica
Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones.
Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima:
CulturalCuzcoS.A.
Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo II: La Sucesin Testamentaria. Lima:
EditorialDesarrolloS.A.,1978
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin
Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica, 1998 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio.
Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma,
1985 PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires:
Depalma, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil
Peruano.Lima,1951VIDALRAMREZ,Fernando.
"El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanaffa
Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI,Eduardo A. Manual de
derechodelassucesiones. Cuartaedicinactualizadayampliada. BuenosAires:
EditorialAstrea,1999.
NULIDADYANULABILl DADDETESTAMENTOSESPECIALES
ARTICULO813
Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma
escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son
anulablesenelcasodelartculo812.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.221ne.6),712,713,716,717,812
Comentari o
Emili aBustamanteOyague
Mediante esta norma se sanciona con nulidad a los testamentos especiales, el
testamentomilitar ymartimo,connulidaddeplenoderechocuandofaltelaforma
escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. En cuyo
casonosremitealactodesuotorgamientoqueregulanlosartculos713y717.
Ensusegundaparte,elartculonossealaqueeltestamentoseranulableenel
caso del artculo 812. Como ya se ha expuesto al comentar el artculo 812, ste
contiene un plazo de caducidad para ejercer la accin de anulabilidad a los dos
aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del
testamento.
Noexiste,enrigor, nulidad de plenoderecho.Toda nulidaddebe sersolicitada y
declaradajudicialmente(LOHMANN).
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot:
FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica
Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio
GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode
sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho
sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa NULIDAD DEL
TESTAMENTOCOMN
NULIDADDETESTAMENTOCOMN
ARTICULO814
Esnuloeltestamentootorgadoencomnpordosomspersonas.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.219inc.7),690
Comentari o
Emili aBustamanteOyague
COLlNyCAPITANT,comentandoelCdigoCivilfrancs,elcualtieneunanorma
que prohbe hacer testamentos mancomunados, sealan que un testamento no
puedecontenerlaexpresindelavoluntaddevariaspersonas.Esprecisoquelas
disposiciones establecidas en l emanen de una voluntad nica, de manera que
ningn otro individuo pueda poner obstculos a esa voluntad el da que quiera
ejercitarelderechoderevocacinquela leyquierereservarle.Enotrostrminos,
laleyprohbeeltestamentohechoenunactoqueofrezcacarctercontractual.
LANATTAsealaqueestanormaserefieretantoalaformacomoalanaturaleza
del acto, en cuanto a lo primero, porque se relaciona con el otorgamiento del
testamento, en que esta disposicincautela la libertad del testador en el acto de
otorgamiento. En cuanto a lo segundo, porque tal prohibicin protege el pleno
ejerciciodelderechoderevocareltestamentoeimpidequeporestemediopueda
funcionarlasucesincontractual.
Siendo el testamento por excelencia un acto personalsimo, es adems una
disposicindeltimavoluntaddelosbienesyderechosdeloscualesestitularuna
persona, por ello debe hallarse al margen de toda coaccin, de toda influencia
para tener la garanta de disponer libremente. Por lo tanto, si se hace un
testamento en comn con otra u otras personas, ese testamento no tendra
ninguna garanta porque hay que suponer que aquel que hace el testamento en
comncon otro se halla, indudablemente bajo la influencia de ste, no tendr la
suficienteindependencia,loquelaleynopuedepermitir,porquedepermitirlaser
hacer en realidad un contrato entre los que han participado en el testamento
(LEN BARANDIARN). Esta sancin de nulidad al testamento comn o
mancomunado est acorde a lo dispuesto en el artculo 690 que consagra el
carcterpersonalyvoluntariodelactotestamentario.
Elsustentodeestanormasedaenqueeltestamentoesunactounilateral
ypersonalsimo,dondeel''testamentodebeserlaexpresinlibrrimadelaltima
voluntad del causante" (BORDA). Desde el momento en que esa voluntad ha
quedadoencadenadaaotra,eltestadorpierdelafacultadderevocarsuvoluntad.
Untestamentonopuedeserhechoenelmismoactopordosomspersonas,ya
sea a favor de un tercero, o sea a ttulo de disposicin recproca y mutua. La
espontaneidad del querer desaparecera en el testamento conjunto, porque ste
supone un previo acuerdo y por lo mismo una influencia recproca de las
voluntades(MAFFA).
Sinembargo,debeindicarsequelanulidadnoafectaalostestamentosconjuntos.
Al respecto, pueden distinguirse tres especies de testamentos conjuntos como:
a)Testamento simultneo, que se extiende en un mismo acto, sin que medien
otras circunstancias que vinculen entre s las expresiones de voluntad de los
otorgantes b)Testamento recproco, que es aquel en el cual los otorgantes se
instituyenrecprocamenteyc)Testamentocorrespectivo,cuandolasdisposiciones
delunoestnfundadasenlasdelotroenrecprocarelacin(MAFFA).
Puedeocurrirquedospersonasredactensustestamentosenelmismopapel,uno
acontinuacindeotrooenelanversoyreversodelamismahojayqueenesos
testamentosseinstituyanrecprocamentecomoherederosparaelcasodemuerte.
Tales testamentos son perfectamente vlidos porque cada uno de elios es
independiente y podra luego ser revocado libremente, sin afectar al otro
(BORDA). En cuanto a los testamentos simultneos, puede ocurrir que stos
tengancontenidocoincidente ocomplementario,comopor ejemplo en elcasode
los testamentos que se otorgan los cnyuges en documentos separados para
favorecerseenformarecproca.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuart
edicin. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor SA, 1991. T.V BO DA, Guillermo
anualdeSucesiones.Dcimaedicin.BuenosAires:AbeledoPerro,CALDERN
JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de
Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, Pontificia Universidad Catlica Javeriana,
1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil.
Madrid: Editorial Reus SA, 1927 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn
DOMNGUEZGUILA.Derechosucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicade
Chile, 1990. T.II ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima:
EmpresaGrficaSanmart,1950FERNNDEZARCE,Csaryotros.Derechode
Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003.
T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de
Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo SA,
1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin
Testamentaria.Lima:EditorialDesarrolloS.A.,1978LENBARANDIARN,Jos.
Tratado de Derecho Civil. Tomo VII. Derecho de Sucesiones. Concordadocon el
CdigoCivilde1984.Lima:GacetaJurdicaEditores,1995LOHMANNLUCADE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamenta ria. Tomo 11,
SegundaParte.Lima.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica,
1995 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin
actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ
LASALA,JosLuis.CursodeDerechoSucesorio. BuenosAires: Depalma, 1989
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima,
1951VIDALRAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico".En:Libro
Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986
ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin
actualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999.
SeccinTercera
SUCESi NINTESTADA
HERENCIALEGAL
ARTICULO815
Laherenciacorrespondealosherederoslegales,cuando:
1. El causantemuere sin dejartestamentoelque otorghasidodeclaradonulo
totaloparcialmentehacaducadoporfaltadecomprobacinjudicialosedeclara
invlidaladesheredacin.
2. El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la
caducidadoinvalidezdeladisposicinqueloinstituye.
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la
pierdeporindignidadodesheredacinynotienedescendientes.
4.Elherederovoluntariooellegatariomuereanteseltetadoropornohaberse
cumplido la condicin establecida por ste o por renuncia, o por haberse
declaradoindignosaestossucesoressinsustitutosdesignados.
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la
sucesinlegalsolofuncionaconrespectoalosbienesdequenodispuso.
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada,
noimpidealpreteridoporladeclaracinhagavalerlosderechosqueleconfiereel
artculo664.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),
cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.664,727,734a741,805,806,807,808,2041,2042
C.P.C.arts.749inc.10),830Yss.
LEY26662 arts.1inc.6),38a44
D.S.00197TRart.55
Comentario
Emili aBustamanteOyague
Laatribucindelaherenciapuededarsepormandatodelaley,entoncessehabla
de sucesin legtima o sucesin intestada o ab iritestata, o por el testamento del
causante,siendosteelsupuestodesucesintestamentaria.Enamboscasos,la
herenciasedefiereaquienessonllamadosalaadquisicin.Estellamamientoes
lavocacinhereditaria(ZANNONI).
La transmisin del patrimonio de una persona que fallece se va a regir por la
voluntad del causante expresada en el testamento, y en los casos que falte
testamentoopordefectodeste,sehabladesucesinintestada.Enlasucesin
testamentariaeseltestamentoelquecontieneladesignacinde losherederoso
legatarios instituidos, mientras que la sucesin intestada es la remisin a lo que
establecelaleypara ladeterminacindelosherederosdelcausante.Aqu,yano
secontemplaaloslegatariosporqueellegadoesunainstitucincaractersticade
la sucesin testamentaria, que se sustenta en la voluntad del testador, quien
estableceellegadodentrodelaporcindisponible.
Lasucesinintestadasecaracterizaporserunasucesinuniversal,puesenella
solo existen herederoslegales quepuedenrecibirtodoo unaparte alcuotade la
herencia, dependiendo de si concurren con otros herederos legales. En la
sucesintestamentariaencambiopuedecoexistirlasucesinattulouniversalal
haber designacin deherederos ya sean stos herederos forzosos, o voluntarios
(que son instituidos si es que se carece de herederos forzosos) tambin puede
darse lasucesin attulo singular,por ejemplo,en la designacindeloslegados
porvoluntaddeltestador.
Acerca del fundamento de la sucesin legal, BORDA refiere que depende de la
concepcinpolticaysocialsobrecuyabaseestorganizadalasociedad.As,por
ejemplo,en los pasesindividualistas,paraloscuales lonicoque interesaes la
voluntad del dueo de los bienes, el orden sucesorio est fundado en el afecto
presunto del causante. Tal ocurra en Roma (por lo menos hasta la poca
imperial), en Inglaterra y, de modo general, en todos los pases que no han
reconocido la institucin de la herencia forzosa. Sin embargo, el sistema hoy
predominante funda la sucesin legal en un doble orden deconsideraciones: por
unlado,elintersfamiliarylamejordistribucindelariquezaporelotro,elafecto
presuntodelcausante.Habiendoherederosforzosos,lamayorpartedelosbienes
hereditarios deben distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser
alteradasporlavoluntaddeldifuntoconelloseaseguralaproteccindelafamilia
y la distribucin equitativa de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se
considera el afecto presunto del causante, lo que l hubiera dispuesto de haber
testadoenestahiptesis,laleyessimplementesupletoria.
Ennuestralegislacinseexigequelacalidaddeherederosesustenteyaseaen
un testamento vlidamente emitido y vigente, o en una sentencia de sucesin
intestada o un acta notarial que declare la sucesin intestada del causante y a
quienessonsusherederoslegales.
Veamos a continuacin los diferentes supuestos en que opera la sucesin legal,
deacuerdoconelartculo815.
1.Elinciso1)delartculo815delCdigoCivil
Elcausantemueresindejartestamentoelqueotorghasidodeclaradonulototal
o parcialmente ha caducado por falta de comprobacin judicial o se declara
invlidaladesheredacin.
Esteinciso1contienevariossupuestosenloscualeslasucesinintestada
operadeformasupletoriaalasucesintestamentaria.Seprevelcasoenqueel
causante muere sin dejar testamento. Entonces, la herencia en principio
correspondealosherederosforzosos,quienesdeacuerdoconelartculo724son
los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el
cnyuge.
Ahora bien, puede ser que, en efecto, el causante muera sin dejar testamento,
porque nunca lo otorg como tambin en el caso de que habindolo otorgado,
ste fue revocado, en cuyo caso mediando la propia voluntad del testador fue
dejado sin efecto el testamento, ya sea de forma total o parcial si se revoc
totalmente, los efectos son tales como si no existiera testamento, es aqu que
opera lasucsin intestada de forma supletoria.El casoderevocacinparcial de
testamento,ocurrecuandosedejasinefectoalgunapartedelmismo,cuyopuesto
coexistirlasucesintestamentariaconlasucesinintestada,dndoseelcasode
unasucesinmixta.
Tambinpuedehabersedadoelhechodequeexistiendotestamento,stedevino
en nulo de forma total o nulo parcialmente. Si la nulidad afecta a todo el
testamento ser total, mientras que si afecta a una o varias disposiciones
testamentarias,serparcial(DIEZPICAZO).
En el supuesto de que se hubiera otorgado testamento cerrado, puede haberse
producido la caducidad del mismo por falta de comprobacin judicial. Incluso,
podemos incorporar la hiptesis de la declaracin de invalidez de la
desheredacinaunherederoforzoso,quienvenceel proceso decontradiccina
la desheredacin, en tal caso dicho heredero forzoso solicitar la sucesin
intestadapara obtener elttulo de herederoquele permitirejercer sus derechos
sucesorios.
En suma, puede concluirse que este inciso primero comprende todos aquellos
supuestos en los que la sucesin de la persona no se ordena va testamento
debidoacualquiercausa.
2.Elinciso2)delartculo815delcdigoCivil
Eltestamentonocontieneinstitucindeheredero,osehadeclaradolacaducidad
oinvalidezdeladisposicinqueloinstituye.
Prev el caso en que el causante s hizo testamento, pero en este
documento no instituy herederos, entonces opera la sucesin intestada aqu el
supuesto se refiere a que, habiendo testamento, ste no contiene la designacin
de herederos, y ello puede ocurrir cuando el testamento solo contiene
disposicionesdecarcternopatrimonial,comopuedeserelreconocimientodeun
hijo,ocuandosolosehanhechodisposicionesdelegados.
Por otra parte, puede haber caducado el testamento (artculo 805), o que haya
sido declarada invlida la disposicin testamentaria que instituy a los herederos
(artculo 810). Al declararse la caducidad de la clusula respectiva, que es una
modalidad de ineficacia, la herencia corresponder a los herederos legales. La
invalidezdeladisposicintestamentariaocurrecuandoeltestamentofueotorgado
considerando como causa el fallecimiento de un heredero, siendo esta noticia
falsa. En otras palabras, se nombr a un heredero voluntario cuando exista al
menos un heredero forzoso. Por la existencia del heredero forzoso, deviene en
ineficaz la institucin de heredero voluntario. Ya que por ley los herederos
voluntarios solo pueden ser designados cuando el testador no tiene herederos
forzosos(artculo737).
3.Elinciso3)delartculo815delCdiS!oCivil
Elherederoforzosomuereantesqueeltestador,renunciaalaherenciaolapierde
porindignidadodesheredacinynotienedescendientes.
Deotrolado,lasucesinintestadaolegalseaplicatambinenelsupuesto
dequeelherederoforzosohayapremuerto,renunciado,ohayasidoexcluidopor
indignidad o haya sido desheredado sin haber dejado descendientes, es el caso
en el cual no opera la representacin sucesoria. Para FERRERO COSTA los
supuestosquecontieneesteinciso3delartculo815devieneneninnecesarios,ya
que se refieren en todos los casos a la caducidad de la institucin de heredero,
figura ya contemplada en el inciso anterior. Adems que la redaccin de dicho
inciso no es precisa, pues hay herederos forzosos que pueden estar en esa
situacinytenerdescendientes,ysinembargocaducarsuinstitucinpornodarse
larepresentacinsucesoria,comoes elcaso de los ascendientesydel cnyuge.
Ladisposicindeberahaberdicho"cuandonohayrepresentacin"enlugarde"y
notienedescendientes".
4.Elinciso4)delartculo815delCdigoCivil
Elherederovoluntariooellegatariomuereantesqueeltestadoropornohaberse
cumplido la condicin establecida por ste o por renuncia, o por haberse
declaradoindignosaestossucesoressinsustitutosdesignados.
Cuando no habiendo herederos forzosos, el testador instituy herederos
voluntarios o legatarios por testamento, sin embargo, stos han premuerto
(fallecidoantesquel),onohancumplidoconlascondicionesestablecidasporel
testador,ohanrenunciadoohansidoexcluidosporindignidadsinqueeltestador
haya ejercitado su derecho de sustitucin, entonces es aplicable la sucesin
intestada o legal. De producirse alguno de estos supuestos, la herencia
corresponder a los herederos legales salvo que el testador hubiere designado
sustitutosdelosherederosvoluntariosodeloslegatarios.
As,deacuerdoconelincisocuartosecomprendenloscasosenquelainstitucin
de heredero voluntario odel legatario no llegaa tenerefectividad,entoncescabe
lasucesinintestada.
5.Elinciso5)delartculo815delCdigoCivil
El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la
sucesinlegalsolofuncionaconrespectoalosbienesdequenodispuso.
Contemplaelcasoenqueeltestadornohainstituidoherederosforzososni
voluntarios en el testamento, y tampoco ha dispuesto de todos sus bienes en
legados, entonces se nombrar a los herederos legales del causante para que
stos reciban los bienes que no se dispusieron. En este caso se dar una
sucesin mixta, que ser en parte testada en cuanto a los legados y en Rarte
intestadaenlorelativoalosbienesnodispuestosporeltestador.
Debe acotarse que cuando hay herederos forzosos, no puede haber herederos
legales pues en aplicacin del derecho de acrecer, el heredero forzoso
verincrementada su cuota hereditaria ya que cuando se trata del heredero
forzososiempre lecorrespondeunacuota igual (artculo729CC) yessucesora
ttulouniversal,estoesconderechoal todo,atoda laherencia. Deese modo, el
causantealotorgartestamentooalhaberlohechodeficientemente,leshadadoa
sus herederos forzosos la posibilidad de acrecer sus respectivas cuotas
hereditariassobretodalaherencia.
En cambio, si el testador no tiene herederos forzosos, entonces tendr la libre
disposicindetodossusbienes,ysinoinstituyeherederosvoluntariosnidispone
de todos sus bienes en legados sino solamente de alguno o algunos de ellos,
debe darse la sucesin intestada en forma parcial solamente respecto de los
bienes no dispuestos por el testador. Por ejemplo, el testador A nombra como
legatario a su amigo B, a quien deja la cuarta parte de sus bienes, otra cuarta
partedejaa su amigo C, y otracuarta a D, pero quedaan otra de lacualnada
dice,entoncesestacuartapartenodispuestaportestamentocorresponderalos
herederoslegales.Laideaesqueelherederolegaltieneunavocacinvirtualque
aparecesiemprequehayaunoomsbienes[oderechos]ohayaunapartedela
herenciadelacualnohadispuestoeltestador(LENBARANDIARN).
Estando a los diversoscasos desucesin intestada o legal que prev el artculo
815,se entiendequestaesuna norma deorden pblico, as,para lainstitucin
de herederos legales es necesario declararla en un proceso ya sea judicial o
notarial. Al respecto, debe tenerse en cuenta que dichos supuestos deben ser
interpretadosdeformarestrictivaporquecontienenunenunciadotaxativo,yaque
Ifueradeestoscasosnocabelainstitucindeherederoslegales.
La accin de declaracin de herederos puede seguirse en la va judicial o
mediante un proceso ante el notario pblico, siendo la accin de carcter
imprescriptible. El proceso de sucesin intestada se traduce en la resolucin
judicial o acta notarial de declaratoria de herederos, la que se obtiene luego de
seguirunprocesoenlavajudicial(medianteelconocidoprocesodesucesinin
testada)onotarial(iniciadoanteunnotariopblico,deconformidadconlaLeyN
26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos).
6.Elltimoprrafodelartculo815
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada,
noimpidealpreteridoporladeclaracinhagavalerlosderechosqueleconfiereel
artculo664.
En la sentencia judicial o el acta notarial solo se sealan quines son los
declarados herederos legales, al ser stos procesos de naturaleza declarativa.
Quienesnoseancomprendidosenladeclaratoriadeherederospuedeninterponer
laaccinpetitoriadeherencia.Tngasepresentequeestaaccinpetitoriapuede
tener varios extremos, uno de los cuales puede ser la declaratoria de herederos
(artculo664).
En el caso del fallecimiento de dos personas que son cnyuges, encontrndose
los dos intestados al no haber otorgado testamento, no es posible presentar una
solasolicituddesucesinintestadaporambaspersonasniacumularprocesosde
sucesin intestada, porque ladeclaratoriadeherederos debereferirse a unasola
persona, a un solo causante, ya que cada uno de ellos puede tener herederos
comunesy/odiferentes.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la
excepcin del derecho de representacin sucesoria: caso de concurrencia de
herederos en lnea colateral ascendente y descendente". En: Dilogo con la
Jurisprudencia.Lima,GacetaJurdicaEditores,NQ24,Ao6,Setiembredel2000
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge
suprstite del hijo premuerto frente a la sucesin intestada de los suegros". En:
Revistaperuanadejurisprudencia.Trujillo,EditoraNormasLegales,Ao3,N10,
Diciembre del 2001 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada:
Cuandolaleydeterminaaquinessedebedeclararherederos.Cundoestamos
ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la
RevistaDilogoconlaJurisprudencia,editadoporGacetaJurdicaEditores.Lima,
NQ19, Ao 2, Enero de 2003 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso
ElementaldeDerechoCivil.Madrid:EditorialReusS.A.,1927DIEZPICAZO,Luis
y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de familia.
Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid:
Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ
GUILA. Derechosucesorio. SantiagodeChile:Editorial Jurdica de Chile, 1990.
T.IIECHECOPARGARCALuis.DerechodeSucesiones.Lima:EmpresaGrfica
Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones.
Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima:
CulturalCuzcoS.A.Editores,1993LANATTA,Rmulo.AnteproyectodeReforma
del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978
LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo III: La Sucesin Legal, la
Indivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A.,
1982LENBARANDIARN,Jos.TratadodeDerechoCivil.TomoVII.Derecho
de Sucesiones. Concordado con el Cdigo Civil de 1984. Lima: Gaceta Jurdica
Editores,1995MAFFA,JorgeO.Manualdederechosucesorio.Segundaedicin
actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ
LASALA,JosLuis.CursodeDerechoSucesorio. BuenosAires: Depalma, 1989
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima,
1951 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta
edicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea, 1999.Prescripcin
yCaducidadyotrosconceptosenelnuevoCdigoCivil.Lima:Fundacin
M.J.BustamantedelaFuente,1987VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesin
en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951 VIDAL RAMREZ, FernBl1do. "El
Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta
Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI,Eduardo A. Manual de
derechodelassucesiones. Cuartaedicinactualizadayampliada. BuenosAires:
EditorialAstrea,1999.
JURISPRUDENCIA
"Cuarto.Quesibiennuestroordenamientojurdiconocontienedisposicinalguna
quesubordine latransmisin sucesoria ala intervencinjudicial, la jurisprudencia
de esta Suprema Corte es uniforme, debido a la aplicacin de las disposiciones
procesales pertinentes, en el sentido que los herederos deben probar su calidad
de tales bien con el tratamiento [sic, entindase testamento] o la declaracin
judicialdeheredero,segnelcasoresultandoportantoinsuficienteslaspartidas
de fojas ciento treintids y ciento treintitrs para demostrar el derecho de
propiedad invocado por los demandados en mrito al recibo de fojas treintisis
otorgado a favor de quien no es parte en este proceso ni como demandante ni
como demandado y que por lo mismo tampoco puede prevalecer al valor
probatoriodelinstrumentopblicodefojassiete"
(SentenciadeCasacinN8395Ancash,de7/11/95,CorteSupremadeJusticia
delaRepblica,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
"Sexto.que,enestecasonosehaproducido ninguna de lascausales previstas
enelartculoochocientosquincedelCdigoCivil,porqueexisteuntestamentodel
causante, que no ha sido declarado invlido o caduco, por resolucin judicial
definitivaexpedidaenunprocesocontencioso
Sptimo.que,enunprocesonocontencioso,nosepuededeclararlainvalidezde
un testamento, al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso
contencioso, con demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del
albaceaparasostenerlavalidezdeltestamento
Octavo. que, no puede constituir cosa juzgada lo resuelto con infraccin de las
normasprocesales
Noveno. que, al tramitarse el procedimiento no contencioso de sucesin
intestada,cuandoexisteuntestamento,quenohasidoimpugnadojudicialmentea
travs de un proceso contencioso, se ha incurrido en nulidad insubsanable
comprendidaenlaprimerapartedelartculocientosetentiunodelCdigoProcesal
Civil"
(Sentencia de Casacin N 1380T97 Junn, de 24/ 04/98, Corte Suprema de
JusticiadelaRepblica,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
"Primero. Que, conel escritodefojas cincuenticinco, don Napolen Ortiz Iberico
seapersonaalprocesosolicitandoseleadmitaelderechosucesorioque invoca
reiterasusolicitudconescritodefojascientodieciochoadjunta,comofundamento
desupedido,laconstanciadelapartidadebautismo,efectuadaenlaDicesisde
Chachapoyas,conforme es de verse del documento que en originalcorre afojas
cincuentitrsSegundo.Que,delanlisisdel citado documentose evidencia que
en lnosehaconsignadoel nombre completo delpadre,puescomoseaprecia,
no sehaconsignadoel apellido materno de ste,habindoseconsignadosolo el
nombredeGregorioOrtizasimismo,noaparecedelpropiodocumentoque,quien
aparece consignado como padre, haya efectuado reconocimiento del menor
bautizado o haya sido l quien haya solicitado el citado bautismo tampoco
aparecedemodoalgunoquelosqueaparecencomopadresdelmismoseanono
casados, a efectos de establecer la filiacin legtima o la legitimacin del menor
bautizadoenconsecuencia,taldocumentonoresultasuficienteparaacreditar,de
modo indubitable, el entroncamiento familiar entre el referido solicitante y don
Gregorio Ortiz Zelada Tercero. Que, dado el carcter no contencioso de este
proceso solo procede declarar el derecho sucesorio, a quienes lo acrediten con
copia certificada de la partida correspondiente, o instrumento pblico que
contenga el reconocimiento o la declaracin judicial de filiacin, conforme lo
disponeelprimerprrafodelartculoochocientostreinticuatrodelCdigoProcesal
Civil en el presente caso, como se ha establecido en el considerando que
antecede,el seor Napolen Ortiz Iberico no ha proporcionado pruebasuficiente
queacrediteelderechosucesorioinvocado,conformeestobligado,atenordelo
establecido en el numeral ciento noventisis de la norma procesal acotada,
resultando insuficiente, por s solo, el documento de fajas cincuentitrs en
consecuencialasentenciarecurridadebeserrevocadaenelextremoqueincluye
como heredero del causante al citadoseorNapolen Ortiz Iberico, sin embargo
debe dejarse a salvo su derecho a efectos de que lo haga valer como
corresponde"
(Sentencia de vista,Exp. N 110997, de 22/07/97, Corte Superior de Justicia de
Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
"Primero.Que,conformeseapreciadelescritodefajastreintiochoatreintinueve
deautos,lacodemandadaEduardaRodrigaMarinocomunicalJuzgadoquines
sonlosintegrantesdelaSucesindesucodemandado,precisandosusnombresy
direcciones, adjuntando para tal efecto copia simple de la sentencia de Sucesin
Intestada de don Belisario Castro Huamn expedida por el Dcimo Octavo
Juzgado Especializado Civil de Lima, y que ante el requerimiento del Juzgado,
cumpli con adjuntar copia certificada de la misma y que corre de fajas
cincuentids a cincuentitrs de autos Segundo. Que, independientemente del
requerimiento efectuado por el Juzgado mediante resolucin de fajas
cincuenticinco, respecto a la legalizacin de firma a efectos de cumplir con la
formalidad del allanamiento efectuado por la referida codemandada, el Aqua
debidisponerelemplazamientoindividualdetodosycadaunodelosintegrantes
delaSucesindedonBelisarioCastroHuamn,queaparecenconsignadosenla
sentencia antes referida Tercero. Que, resulta atentatorio al debido proceso y
derechodedefensadelos h rederos delreferidocodemandado,yaidentificados,
designarcuradarprocesalosintegrasdelaSucesinreferida,enformagenrica
cuandoloquecorrespeselemplazamientoindividual,comoestindicado"
. (Sentencia de vista,Exp. N 19698,de23/03/98,CorteSuperior de Justicia de
Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
"Tercero: que, en la declaracin de herederos se deben presentar documentos
que acrediten en forma indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser
declaradostales,yenelcasodeautoslasolicitantenohaprobadotalcalidadcon
laspartidasdefajasunoydosyellonopuedesustituirseconotraspruebas"
(Sentencia de vista,Exp. N 132295, de 26/12/98, Corte Superior de Justicia de
Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
"Primero: Que, la vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar
indubitablemente de su respectiva partida de nacimiento que corre a fojas tres
Segundo:Que,elnombredesuprogenitorapuestoendichoinstrumentopblico,
nocoincideconelqueapareceenlapartidadedefuncindefojasdos,atribuidaa
la causante Tercero: Que, de igual modo, el nombre de esta ltima no coincide
con elde la contrayenteque aparececonsignadoenla partidadematrimoniode
fojassesentidsCuarto:Que, finalmenteel nombre delcontrayentequeaparece
en dicha partida de matrimonio no coincide con el que aparece en la partida de
defuncindefojassesentitrs,atribuidaalcnyugedelacausanteQuinto:Que,la
referidas discrepanciasimpidenformar conviccinsobreel derecho que invoca la
actora"
(Sentencia de vista,Exp. N 114397, de 21/01/98, Corte Superior de Justicia de
Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
"Queparadeterminarquintienemejorderechoenelpresentecaso,esnecesario
realizar una interpretacin concordada de las normas del Cdigo anterior, en tal
sentido, los declarados herederos en el presentecaso, son los primos hermanos
del causante, quienes si bien tienen el reconocimiento de sus derechos
hereditariosenelartculosetecientossetentiuno,stospuedenserejercidosenel
casodenoexistirdescendientes,ascendientes,cnyuge,nihermanos,nihaberse
otorgado testamento, ya que de acuerdo al artculo setecientos tres del Cdigo
Civil de mil novecientos treintisis, todo aquel que careciera de herederos
forzosos, y los primos hermanos no lo son, tienen la libre disponibilidad de sus
bienesqueenelpresentecaso,elcausanteharealizadountestamentoolgrafo,
cuya autenticidad ha sido establecida judicialmente, por lo que siendo los
familiares suprstites, herederos del cuarto orden, deben ceder sus derechos
hereditariosfrenteal delheredero instituido en eltestamentoolgrafo que en tal
sentido,ladeclaratoriadeherederosdebesometersealosefectosdeltestamento
olgrafoantessealado"
(Ejecutoria Suprema, Exp. N 195992Lima, de 21/09/ 93, Corte Suprema de
JusticiadelaRepblica,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
.. que conforme al inciso tercero del artculo 350 del Cdigo Procesal Civil no
hay abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones
imprescriptiblesaque de acuerdoal artculo 664del CdigoCivil, las demandas
sobredeclaracinjudicialdeherederosypeticindeherenciasonimprescriptibles
aque,enelpresentecaso,deltextodelademandadefojascatorceseconstata
quesetrataprecisamentededeclaratoriadeherederosypeticindeherencia"
(Sentencia de vista, Exp. N 13097, de 26/06/97, Corte Superior de Justicia de
Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
"Que,elprocedimientodedeclaratoriadeherederosabintestatodedospersonas
diferentes, aunque sean esposos, no pueden acumularse ni ventilarse dentro de
un mismo procedimiento, desde que cada uno de ellos puede tener herederos
comunes y/o diferentes Que, en el caso de autos habiendo fallecido don Luis
Gallo Mori muchos aos antes que su esposa, sta vendr a ser heredera de
aqul Que, no obstante, en virtud del principio de ahorro procesal, este
procedimientopuedeconcretarseexclusivamenteparaelindicadoLuisGalloMori
Que, la declaracin de herederos a favor de los hijos matrimoniales, cuya
pretensin contiene la demanda a favor de la actora y sus hermanos, debe
acreditarseconlapartidamatrimonialcorrespondientequenosehapresentado"
(Sentencia de vista, Exp. N 49494, de 11/07/94, Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002
2003).
"No existiendotestamentodejado porel causante, corresponde que setramite el
proceso de sucesin intestada a fin de proceder a la divisin y particin de los
bienesdelcausante"
(Exp. N 24296AG, Resolucin del 4/03/97, Segunda Sala Civil de la Corte
SuperiordeLaLibertad)
"La declaracin de herederos ab intestato puede pedirse por los presuntos
herederos, por sus acreedores o por los del finado, y en general, por los que
tengan inters en esa declaracin. Si se presentan otras personas aportando
documentos y alegando derechos sucesorios respecto al de cujus y se declara
improcedente su solicitud, se incurre en causal de nulidad prevista en el Cdigo
ProcesalCivil"
(Exp.N0687,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,p.329).
"La declaratoria de herederos es la que incumbe a qu n teniendo voc cin
hereditaria pretende se le declare como tal, y la accin p . oria d erencia
correspondealherederoquenoposeelosbienesquelepertenecen"
(Exp. N 274087Lima, Zrate delPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,
p.301).
"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la
sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin intestada no
constituyecosajuzgada,nitampocopuedeimpedirlasaccionesdedeclaratoriade
herederos quecorresponda, inclusive para ejercitar las de peticin de herencia y
reivindicacin"
(Exp. N 108895, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
303).
"Si las pretensiones de peticin de herencia y de nulidad de declaratoria de
herederosnohansidoformuladasconanterioridadentrelasmismaspartesnilos
petitoriossonlosmismos,nopuededecirsequesetratadeprocesosidnticosal
dedivisinyparticinydeclaratoriadeherederosyafenecidos"
(Cas.N26495Cusco,NormasLega/esN270,p.A10).
"Elprocesodedeclaratoriadeherederosabintestatodedospersonasdiferentes,
aunque sean esposos, no puede acumularse ni ventilarse dentro de un mismo
proceso, desde que cada uno de ellos puede tener herederos comunes y/o
diferentes"
(Exp. N 49494 de/11/07/1994. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.24).
"La solicitud de sucesin intestada es atendible cuando no existe testamento
otorgadoporelcausante"
(Exp. N 97898 de/19/08/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.45).
RDENESSUCESORIOS
ARTICULO816
Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes del segundo
orden,lospadresydemsascendientesdeltercerorden,elcnyugedelcuarto,
quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo,
terceroycuartogradosdeconsanguinidad.
El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos
primerosrdenesindicadoenesteartculo.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.236,238
Comentari o
Emili aBustamanteOyague
Es el parentesco el fundamento de la sucesin legal en el derecho
sucesorio peruano, el cual organiza el llamamiento de los herederos legales
teniendo en cuenta el vnculo entre familiares en razn de la sangre
(consanguneo), y la adopcin (civil). Adems del parentesco se encuentra el
vnculouxorio(matrimoniocivil).
As,cuandonosreferimosalparentescocomofuenteparaladeterminacindelos
derechossucesoriosdelaspersonas,debetenerseencuentatantoelparentesco
consanguneo como el parentesco por adopcin, que est reconocido en el
artculo 238. En efecto, tal como sanciona el artculo 377, por la adopcin el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consangunea. Entonces, como consecuencias jurdicas de la adopcin
tenemosqueel adoptado esconsideradocomosi fuerahijo del adoptante, y que
el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes (artculo 22). Junto al
criterio del parentesco consanguneo y por adopcin, la legislacin sucesoria
tambin contempla al cnyuge suprstite, quien tiene el vnculo jurdico
matrimonial, que sustenta sus derechos sucesorios frente a la herencia del
causante.
De acuerdocon el sistema del parentesco, todo orden hereditario est integrado
por el conjunto de consanguneos del causante en referencia a lneas o ramas
especficas de parentesco. ZANNONI expresa que nuestro derecho al ser de
orientacinromanista,organizaelcmputodelparentescosobrelabaselineal.V,
sobreesamismabase,organizarmstardeelordendelllamamientohereditario.
Nuestro Cdigo Civil regula el parentesco consanguneo en el artculo 236, al
definirlo como "la relacin familiar existente entre las personas que descienden
una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el
nmerodegeneraciones.Enlalneacolateral,elgradoseestablecesubiendode
uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este
parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado". De la lectura de
este artculo se tiene que el parentesco consanguneo est determinado por el
nmerodegeneraciones,siendoquecadageneracinformaungrado.Laseriede
grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral. La lnea directa o recta
puedeserdescendenteoascendente.
Debe mencionarse que nuestra legislacin tambin regula el parentesco por
afinidadenelartculo237delCdigosinembargo,dichaclasedeparentescono
est comprendida en la regulacin legal de los herederos legales que son
declaradosvasucesinintestada.
Encuantoalllamamientosucesorioenlalneacolateral,MAFFAanotaqueenel
antiguo derechofrancs lasucesinenlnea colateralnotena lmites,el Cdigo
Napolenlarestringial122gradoyunaleydictadaen1917laredujoal62.Este
gradodeparentesco,queestambinelexigidoporlaslegislacionesdeChileyde
Italia, se ha reducido an ms en otros pases: Espaa, Mxico y Per limitan la
vocacindeloscolateralesalcuartogrado.
Encontramosenelartculo916delCdigoCivilespaolunadefinicindelalnea
directacomo"laconstituidaporlaseriedegradosentrepersonasquedescienden
unasdeotrasycolaterallaconstituidapor laseriedegradosentrepersonasque
no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco comn". Y en
relacina la lnearecta descendente y ascendente, elmismo Cdigoespaol en
su artculo 917 seala: "La primera une al cabeza de familia con los que
descienden de l la segunda liga a una persona con aquellos de quienes
desciende".
En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontandoladelprogenitor.Enlalnearectasesubesolohastaeltronco.As,
elhijodistadelpadreungrado,dosdelabueloytresdelbisabuelo.Enlacolateral
sesubehastaeltronco comnydespusse baja hastala personacon quien se
hacelacomputacin.Poresto,elhermanodistadosgradosdelhermano,tresdel
to (hermano de su padre o de su madre), cuatro del primo hermano y as en
adelante(DELACMARA).
Entonces el parentesco consanguneo y por adopcin, as como el vnculo
matrimonial, son los elementos que sustentan la vocacin hereditaria y que
permitendeterminarquinessonlosherederosintestadosolegales,quecomoya
hemossealado,sonaquellosquevienenaserlosdeclaradosporelartculo815.
Enrelacinalosrdenessucesoriosquecontieneestanormadelartculo816,se
aprecia que los parientes del primer al tercer orden sucesorio lo comprenden los
llamados legitimarios o herederos forzosos, siendo tales los hijos y dems
descendientes, padres y dems ascendientes, y el cnyuge (artculo 724). Como
se aprecia, la nocin de heredero forzoso es el sustento de los tres primeros
rdenesdelasucesinlegal.
Orden Familiares
1ro. Hijosydemsdescendientes
2do. Padresydemsascendientes
3ro. Cnyuge
4to. Parientescolateralesde2grado
5to. Parientescolateralesde3grado
6to. Parientescolateralesde4grado
Herederosforzosos
Al establecer el Cdigo Civil los rdenes de suceder entre parientes, est
prelacionando los rdenes sucesorios en funcin de las lneas a las que
pertenezcan. En efecto, en el artculo 815 se comprende en los tres primeros
rdenes sucesorios a los herederos forzosos, yen los ltimos tres rdenes
sucesorios estn ubicados los parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto
gradodeconsanguinidad.Enelcasodequenohubieraherederoslegaleshastael
6to.ordendeloscontempladosenelartculo816,entonceslosbienesyderechos
delcausantepasanal Estado, elcuales considerado sucesoren el artculo830,
previndose en dicho artculo las entidades estatales que tendrn la
representatividaddelEstado.
Pero, en qu casos se deben determinar los herederos legales? En principio
habr que ver si hay testamento, porque habr que estar a la voluntad del
fallecido, voluntad que si bien es cierto est reconocida, se encuentra sujeta a
determinadasnormasimperativasdeordenpblicodelderechosucesoriocomola
legtima,yqueleobligaaconsiderarsiempreasusheredero~forzososcuan9los
tiene as, en principio, la voluntad expresada en el testamento{lebe priruaf.
siemprequesteobservelanormadelalegtima.
Orden sucesorio es diferente a grado, ya que cada orden sucesorio puede
comprender parientes de diversos grados, por ejemplo en el primer orden se
considera a los parientes en lnea recta descendente compuesto de los hijos y
demsdescendientes,entoncesenelprimerordensucesoriopuedenencontrarse
los hijos (primer grado), los nietos (segundo grado), bisnietos (tercer grado),
tataranietos(cuartogrado),etc.
Igual situacin puede presentarse en el segundo, cuarto, quinto y sexto orden
sucesorio. En efecto, en el segundo orden se tiene a los padres y dems
ascendientes, esto es, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc. En cambio, en el
cuartoordenshaycoincidenciaconunsologrado,enelquesecomprendealos
hermanos,quienessonparientescolateralesdesegundogrado.
Enelquintoysextoordensucesoriocoincidenparientesdeunmismogradopero
de diferentes lneas, tal es el caso del quinto orden en el que se ubican los
parientes colaterales de tercer grado como los tos (lnea ascendente) y los
sobrinos(lneadescendente)por otro lado, en elsexto orden se consideraa los
parientes colaterales de cuarto grado como el primo hermano, el sobrino nieto
(colateraldescendente),yeltoabuelo(colateralascendente).
Ensuma,de losrdenes sucesorios regulados en el artculo 816 se aprecia que
en primer trmino heredan los descendientes, en segundo trmino los
ascendientes,luegoeltercerordenlocomprendeelcnyugesobreviviente,quien
adems tiene un derecho concurrente con los parientes del primer y segundo
orden luego vienen los parientes colaterales. Aqu se sigue en sustancia el
sistema de lneas, primero la lnea recta descendente, luego la lnea recta
ascendenteyfinalmentelalneacolateral.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la
excepcin del derecho de representacin sucesoria: caso de concurrencia de
herederos en lnea colateral ascendente y descendente". En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ 24, Ao 6, Setiembre del
2000 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge
suprstite del hijo premuert.o frente a la sucesin intestada de los suegros". En:
Revista peruana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, NQ1
O, Diciembre del 2001 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada:
CuandolaleydeterminaaquinessedebedeclararherederosCundoestamos
ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la
RevistaDilogoconlaJurisprudencia,editadoporGacetaJurdicaEditores.Lima,
NQ19, Ao 2, Enero de 2003 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso
Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DE LA CMARA
LVAREZ, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. Madrid, Grefor. Polgono
IndustrialW2,1990DIEZPICAZa,LuisyAntonioGULLN.SistemadeDerecho
Civil. Volumen IV. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin,
revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE,
Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.II ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de
Sucesiones.Lima:EmpresaGrficaSanmart,1950FERNNDEZARCE,Csary
otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad
de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones.Cuartaedicin.Lima:CulturalCuzcoS.A.Editores,1993LANATTA,
Rmulo.AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil.Lima:
EditorialDesarrolloS.A.,1978LANATTA,Rmulo.DerechodeSucesiones.Tomo
111: La Sucesin Legal, la Indivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima:
EditorialDesarrolloS.A.,Segundaedicinactualizadayaumentada.BuenosAires:
Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho
Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de
Sucesin en elCdigoCivilPeruano. Lima, 1951 ZANNONI,EduardoA. Manual
de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos
Aires:EditorialAstrea,1999.
JURISPRUDENCIA
"Sonherederosdelprimerorden,loshijosydemsdescendientes.Todosloshijos
tienenigualesderechossucesoriosrespectoasuspadres,tantolosmatrimoniales
como los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por
sentencia"
(Exp.N383695,LedesmaNarvez,Marianella.Ejecutorias,Tomo3,p.59).
"Enladeclaracindeherederossedebenpresentardocumentosqueacreditenen
formaindubitablelavocacinhereditariadequienespidenserdeclaradostales"
(Exp. N 132295 del 26/12/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.32).
"La sucesin legal alcanza hasta los parientes colaterales del tercer grado de
consanguinidad,es decirlos hijos de hermanodel causante, loquesignificaque,
eventualmente, la vocacin hereditaria de los concurrentes es expectaticia, en la
medida en quese pruebe elentroncamientofamiliar yse cumplan las exigencias
procesalesdebidas"
(Exp.. N 128095 de/20110/1995. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Ga~
Jurdica.LimyEnero2003.p.39).
"La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan
sucesores testamentarios o legales de ah la importancia de constatar tal
presupuestoparaprocederconarregloaley"
(Exp. N 103197 de/26/06/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.46).
EXCLUSINSUCESORIA
ARTICULO 817
Losparientesdelalnearectadescendenteexcluyenalosdelaascendente.Los
parientesmsprximosengradoexcluyenalosmsremotos,salvoelderechode
representacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,681a685
Comentari o
EmiliaBustamanteOyague
LasucesinlegalointestadasearticulaenelCdigoapartirdellamamientos,que
operan unos en defecto de otros. La apertura de la sucesin da lugar a una
pluralidaddellamadoshereditariosatodoslosquesobrevivanalcausanteenese
momento, de modo anlogo a lo que ocurre con lassustituciones vulgares en el
testamento,enlasque,endefectodelinstituido,seofrecelaherenciaalsustituto
(DIEZPICAZOyGULLN)
Los principios fundamentales que rigen el llamamiento ab intestata, esto es, la
vocacinlegtima,son(ALBADALEJO,MAFFA,ZANNONI):
a) La vocacin legtima constituye fuente de un llamamiento a la adquisicin
hereditaria,sinatenderdelosbienesquecomponenlaherencia.
b)Lasucesinsebasaenlaprelacinosucesinderdenesdellamamientoque
agrupanadeterminadosherederos(descendientes,ascendientesycolaterales),y
dentrodecadaorden,elgradodeparentescoconelcausante.
c) Dentro decadaordenseheredasegn elgradodeparentesco,cuandovarios
herederospertenecenaunordendeterminado(comosemencion:ascendientes,
descendientes,ocolaterales),laprelacinseestableceenrazndelaproximidad
delgrado.Demaneratalque,porejemplo,lospadresdesplazanalosabuelos,los
hijos a los nietos, los hermanos a los tos, etc. Entonces, por este principio, se
estableceque elpariente ms cercano en grado excluye al msremoto,salvo el
derecho de representacin. Dado que los rdenes son excluyentes, la prelacin
delgradooperadentrodecadaorden.As,sienelmomentodelaaperturade la
sucesinsobrevivenalcausanteparientesdeunordenulteriorqueseencuentran
en grado ms cercano al de otros parientes de un orden preferente, solo
actualizansuvocacinestosltimos.
d) Los parientes que integran un orden ulterior en la prelacin no actualizan su
vocacinsinoafaltadetodoparienteenelordenpreferente.
En sucesin intestada deben aplicarse de forma concordada los artculos 816 y
817,habiendoparientesdelcausantequeestncomprendidosenunoovariosde
los rdenes sucesorios, no todos van a tener derecho a heredar en calidad de
herederoslegales,habrqueseguirelordenqueprescribeelartculo816yaplicar
el principio de exclusin sucesoria, as cuando en un mismo orden coincidan
parientes de diversos grados o lneas, en primer lugar se aplica la regla de
exclusinsucesoriapor lneas, prefirindosealos parientes dela lnearecta a la
colateral en segundo lugar se prefiere a los parientes de la lnea recta
descendentesobrelosdelalnearectaascendente.
Sibien losrdenessucesoriossonexcluyentesentres,debeconsiderarsecomo
primera excepcin al orden prelatorio que establece el artculo 816, al cnyuge
sobreviviente, quien tiene derecho concurrente con los descendientes y los
ascendientes.Enefecto,elcnyugesobrevivientenotienevnculodeparentesco
consanguneo con el causante, pero por haber tenido el vnculo matrimonial con
aqultienequeconcurrirconotrosparientesconsanguneos,queseubiquenenel
primer y segundo grado, quienes coheredarn con el cnyuge sobreviviente. En
caso de que no hubiera parientes del primer y segundo grado, entonces el
cnyugeheredatodo.
Aguisa deejemplo,supongamos quea la muerte del causante lesobreviven:su
padre, nieto, bisnieto y hermano. Aplicando la regla de exclusin sucesoria
tendremos que el hermano (pariente en lnea colateral) es excluido por haber
llamadosdelalnearecta.Luego,elpadredelcausanteesexcluidoporelnietoy
el bisnieto, ya que prima la lnea recta descendente sobre la lnea recta
ascendente.
En tercer lugar, tenemos la regla de la proximidad en grado, esto es, cuando
determinadosvariosparientesenlamismalneadeparentesco,debepreferirseal
pariente en grado ms prximo al causante, quien hereda al causante. El nieto
excluyendo o desplazando al bisnieto por encontrarse ste en un grado ms
remoto o lejano. Debe tenerse en cuenta que solo una vez qu se ubiquen los
arientes en la lnea preferencial, recin debe aplicarse la regla de roxi. ad en el
gradodeparentesco.Estareglatieneunaexcepcinque,asuvez,complementa
lasucesinlegal,setratadelcasodelarepresentacinsucesoria, reconocidoen
losartculos681ysiguientes.
Al orden prelatorio que se consigna en el artculo 816 y teniendo en cuenta la
aplicacin de las reglas de exclusin sucesoria y de proximidad en grado, existe
una segunda excepcin que debe tenerse en cuenta: nos referimos a la
representacin sucesoria, que es el caso en que algunos parientes lejanos en
grado heredan lo que le habra correspondido a su representado. Debemos
recordar que, de acuerdo con el artculo 682, en la lnea recta descendente la
representacin es ilimitada a favor de los descendientes de los hijos, y en el
artculo683seexpresaqueenlalneacolateralsolohayrepresentacinsucesoria
enelcasodelossobrinosqueheredanalostos,siemprequeconcurranconun
tosobreviviente.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la
excepcin del derecho de representacin sucesoria: caso de concurrencia de
herederosenlneacolateralascendenteydescendente".En:RevistaDilogocon
la Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ24, Ao 6, Setiembre del
2000 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge
suprstite del hijo premuerto frente a la sucesin intestada de los suegros". En:
Revista peruana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, NQ
10, Diciembre del 2001 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada:
CuandolaleydeterminaaquinessedebedeclararherederosCundoestamos
ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la
RevistaDilogoconlajurisprudencia,editadoporGacetaJurdicaEditores.Lima,
NQ19, Ao 2, Enero de 2003 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso
ElementaldeDerechoCivil.Madrid:EditorialReusS.A.,1927DIEZPICAZO,Luis
y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de familia.
Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid:
Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ
GUILA. Derechosucesorio. SantiagodeChile:Editorial Jurdica de Chile, 1990.
T.IIECHECOPARGARCALuis.DerechodeSucesiones.Lima:EmpresaGrfica
Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones.
Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima:
CulturalCuzcoS.A.Editores,1993LANATTA,Rmulo.AnteproyectodeReforma
del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978
LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 111: La Sucesin Legal, la
Indivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A.,
1982 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin
actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ
LASALA,JosLuis.CursodeDerechoSucesorio. BuenosAires: Depalma, 1989
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima,
1951 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta
edicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999.
JURISPRUDENCIA
"Loshijosexcluyen alosascendientes en laherencia desuspadres.Solo a falta
dehijospuedeheredarlamadredelcausante"
(Exp.N38789Lima,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,p.
316).
IGUALDADDEDERECHOSSUCESORIOSDELOSHIJOS
ARTICULO818
Todos los hijos tienen iguales derechossucesorios respecto de sus padres.Esta
disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales
reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia
delpadreodelamadreylosparientesdestos,yaloshijosadoptivos.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arts.235,361,377,386,2116
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Lasucesindelosdescendienteseselprimerordensucesorio.Graciaexplicaque
esto es as porque "la primera sucesin de los bienes debe aplcase a lo hijos
pues entindese que los padres quisieron ubrrimamente proveer como a partes
de su cuerpo, no solo de lo necesario, sino tambin de aquello que contribuye a
hacerpasarconmayorsuavidadyhonestidadlavida,principalmentedesdeaquel
tiempoenqueellosnopuedanyagozardesuscosas".
Estlegisladaenlosartculos818y819.Rigenlassiguientesreglas:
1.Preferenciadelmsprximoalmsremoto,salvoelcasoderepresentacin
Este principio est literalmente establecido en el artculo 817, a diferencia
delCdigo derogado que lo mencionaba expresamentesolo para la sucesin de
losascendientes(artculo746)ydeloscolaterales(artculo771).
2.Qualdadentreloshijos
La filiacin fuera del matrimonio ha venido evolucionando paulatinamente hasta
reivindicar todos los derechos correspondientes a la filiacin. La prdica de
igualdaddeRousseauinspiralaRevolucinFrancesaaigualarenlasucesina
los hijos naturales con los legtimos (ley del12 de noviembre de 1793). No
obstante, la compilacin napolenica limit a los primeros al tercio de la porcin
que hubieran recibido de ser legtimos, aumentando su participacin a la mitad,
porleydel25demayode1896,cuandoconcurrierenconhijoslegtimos.Nuestro
Cdigo de 1852 consideraba hijos ilegtimos a los no nacidos del matrimonio ni
legitimados (artculo 235), calificando entre ellos de natural al hijo concebido en
tiempoenque lospadres no tenanimpedimentoparacasarse(artculo 236).De
losnaturales,unos estabanreconocidos porel padre y otrosno, especificndose
que los derechos concedidos por el Cdigo a los primeros no se adquiran por
sentenciaenquesedeclararalapaternidad(artculos236y237).
Los hijos naturales reconocidos por el padre eran herederos forzosos,
correspondindolesenconjunto laquintaparte de laherencia cuandoconcurran
con los descendientes legtimos (artculo 892, inciso 3). En otras palabras, no
todos los hijos ilegtimos heredaban solamente los naturales, y siempre que
hubierensidoreconocidosporelpadre.Yunaporcinexigua.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, en sus artculos 790 y 1038, inciso 3,
otorgabaaloshijosilegtimossolonaturaleslamitaddeloquecorrespondaalos
hijos legtimos. Juan Jos Calle, presidente de la Comisin Reformadora del
Cdigo Civil que redact el de 1936 y ponente en la misma del Libro de
Sucesiones, abog por la igualdad de los hijos legtimos y naturales en materia
hereditaria, aduciendo que para favorecer al matrimonio no poda castigarse a
quienesnosonresponsables,yaqueloshijosnopuedenescogerasuspadresy
queademslalegislacinpositivanopuedeimponerunasancinporunactoque
no es delito, y menos la ley civil, castigando a seres inocentes como los hijos
naturales.
Olaechea sostuvo que atribuir al hijo natural el mismo derecho hereditario que a
los legtimos era romper bruscamente con el pasado y deprimir la merecida
importanciaquelaleydebaconcederalmatrimoniocomobaseyfundamentode
la familia, pero que conservar la tasa existente era mantener una desigualdad
chocanteentrelaasimilacincompletadelafamilianaturalalalegtima.Porello,
consider un paso avanzado fijar la cuota del hijo natural en la mitad de la que
correspondapercibiraloslegtimos.
Echecopar juzg la antigua regla demasiado rigurosa cuando los hijos ilegtimos
eranmuynumerosos,puesletocabaacadaunounapequesimaparte.Empero,
critic la nueva regla sealando que si bien pareca equitativa mientras los hijos
legtimos eran ms que los ilegtimos, cuando ocurre lo contrario, casi toda la
herencia pOda llegar a ser absorbida por los ilegtimos. Por ello, opin en el
sentido de quedebafavorecerse lasituacin de los hijoslegtimosnopor razn
de que los ilegtimos llevaran algn vicio o pecado personal, sino porque existe
interssocialporprotegeralafamilialegtimayporquenohayposibilidadmaterial
de que la ley favorezca por igual la existenciasimultnea devarias familias para
unasolapersona.
El Cdigo de 1936 elimin esta subclasificacin de los hijos ilegtimos,
distinguiendo la filiacin nicamente en legtima e ilegtima. Desapareci as el
concepto del hijo natural. Quiere decir que la regla que finalmente estableci su
artculo 762 sihay hijoslegtimos eilegtimoscadaunodeestos ltimos recibir
la mitad de lo que reciba cada legtimo signific un avance verdaderamente
significativo, no solo por haber mejorado sustancialmente la cuota de los hijos
ilegtimos, sino sobre todo por haber ampliado a todos stos el radio de la
aplicacin de la norma. Con el Cdigo de 1852, los hijos ilegtimos no tenan
derechoalguno a suceder solamenteheredabanloshijosnaturalesreconocidos.
ConelCdigode1936seextendielderechoatodosloshijosnacidosfueradel
matrimonio,reconocidosvoluntariamenteodeclaradosporlavajudicial.
El ltimo prrafo del artculo 6 de la Constitucin prescribe que todos los hijos
tienenigualesderechosyqueestprohibidatodamencinsobreelestadocivilde
los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad. La primera disposicin transitoria de la
Constitucinde1979,queconsagrdichoprincipioanteriormente,sealquesta
entrabaenvigenciaalinstalarseelGobiernoConstitucional,conexcepcindelos
preceptosquereganapartirdeldasiguientedesupromulgacinysancin,entre
losquenoincluyealartculo6citado.Laprimerafechaesel28dejuliode1980y
lasegundael13dejuliode1979,talcomoloacordlaAsambleaConstituyentey
lo reconoci el Gobierno Constitucional al mandarla publicar y cumplir. En
consecuencia,laderogatoriaimplcitadelartculo762delCdigoCivilde1936yla
igualdad de los hijos deben entenderse a partir del 28 de julio de 1980. Ello
significaqueelprincipioenunciadoesvlidoparalassucesiones{ibiertasapartir
deesafecha.Encasodefallecimientoenfechaanterior,regirladiferenciacina
quesereferaelartculo762comentado.
La declaracinconstitucional ha sido repetida en elCdigoCivilde1984,el cual
expresa en su artculo 235 que todos los hijos tienen iguales derechos en su
artculo 682, que en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en
favor de los descendientes de los hijos, sin distincin alguna en su artculo 818,
que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres,
aclarando que la disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los
extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia,
respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los
hijos adoptivos y en su artculo 819, que la misma igualdad de derechos rige la
sucesin de los demsdescendientes. Ratificando la interpretacin constitucional
respectoalavigenciadeesteprincipio,elCdigoCivilindicaensusDisposiciones
Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos 818 y 819 se
aplicanalosderechossucesorioscausadosapartirdel28dejuliode1980.
3.Hijosextramatrimoniales
Los hijos extramatrimoniales que heredan son los reconocidosvoluntariamente o
declarados porsentencia, respecto de la herencia del padre o de la madre y los
parientesdestos.
4.Hijosadoptivos
Los hijos adoptivos heredan al adoptante, pues adquieren la condicin de hijos
(artculo 377). Igual regla se aplica a sus descendientes. De la misma forma,
sucedenalosascendientesdeladoptante,pudiendorepresentarastefrenteala
sucesin de aqullos. El adoptado no hereda a su familia consangunea (a sus
ascendientes),pueselartculo377prescribequedejadeperteneceraella.
5.Situacindelosdescendientes
Cuando no son hijos, heredan por estirpes. Opera la representacin sucesoria.
Esteprincipiopermitequepersonascongradodeparentescomsremotoreciban
msqueotrasdeungradomscercano.
DOCTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano,
Tercer Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta CA Castrilln, 1928
ECHECOPARGARCA,Luis:DerechodeSucesiones,Lima,TalleresGrficosde
laEditorial Lumen, 1946GROCIO, Hugo: DelDerecho de laGuerra y de laPaz,
tomo 11, versin directa del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid,
EditorialReus,1925.
JURISPRUDENCIA
"Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a
quienes lo acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o
instrumento pblico que contenga el reconocimiento o declaracin judicial de
filiacin. Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba
suficientequeacrediteelderechosucesorio invocadosinembargo,debedejarse
asalvosuderechoaefectosdequelohagavalercomocorresponde"
(Exp. N 110997 de/ 22/07/1997 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.30).
"La vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su
respectivapartidadenacimiento"
(Exp. N 114397 de/ 21/01/1998 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.33).
SUCESi NPORCABEZAYPORESTIRPE
ARTICULO 819
La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes.
stos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe,
cuandoconcurrenconhijosdelcausante.
CONCORDANCIA:
C.C.art.818
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Concordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido
textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro
Derechopositivoenelartculobajocomentario.Analizandoestaltimadisposicin
con la anterior proyectada, puede interpretarse que la voluntad del legislador
hubierasidomslimitativaan,reconociendoelderechoderepresentacinsolosi
los descendientes concurren con algn hijo del causante, exigiendo la
sobrevivenciaohabilidaddeunodeelloscomoserequiereladeunhermanoenla
lneacolateral.
Consecuentemente,seinterpretaraquesinohayhijosdelcausantequehereden,
losdescendientesheredanasusascendientesporcabezas.
Porotro lado, alcondicionarel artculo 819 lasucesin porrepresentacin a que
concurra un hijo del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de
estirpes distintas, los primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin literal
dedichanorma.
De esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra
interpretacin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuestoen el artculo 819
referido, sera considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando
todoslosdescendientestienenelmismogradodeparentesco,lasucesinespor
cabezas, de acuerdo a la disposicin formulada en los textos citados. Si uno de
estos descendientes no puede recoger la herencia por haber premuerto,
renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o desheredacin, se
reabrira el derecho a la representacin, pues los representantes del inhabilitado
tendran distinto grado de parentesco respecto del causante que los
descendientesdelasotrasestirpes.
Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada,
adems de extica. Se da enBrasil con el sistema que hemos analizado. Como
explicaBevilaqua,loquepretendeelartculo1604delCdigobrasileoesque"si
a la sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye
igualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el
causante es la misma para todos", Empero, "basta que haya desigualdad en la
distancia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los
descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando
todoslosherederosseencuentranenelmismogrado.
Prevalecera entonces la primera es decir, la voz ilimitada sera meramente
declarativa, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la
concurrenciadedescendientesconalgnhijodelcausante,talcomolodisponeel
artculo819delCdigoCivil.
La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el Cdigo
ha eliminadola segundaparte del artculo 25 delAnteproyecto, que fue recogido
ntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En
efecto, el artculo 684 del Cdigo expresa que "quienes concurran a la herencia
por representacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra correspondido al
heredero a quien representan". Se ha eliminado el prrafo que agregaba "que si
todoslosherederosdelcausantetuvieranconrespectoasteelmismogradode
parentesco, la sucesin ser por cabezas". Cul ha sido la intencin? Podra
pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente redactada por el ponente,
porlacuallarepresentacindesaparececuandotodoslosdescendientestienenel
mismo grado de parentesco. O que la eliminacin obedeca a que haba
redundancia en cierta forma con lo expuesto en el artculo 819 del Cdigo. La
situacion resultamsconfusa, an, alhabersepronunciadolos dosponentes de
lasComisionesRedactorayRevisoraenformadiversa.
En efecto, Femndez Arce, ponente de la segunda, nos ice que cuando todos
tienenelmismogradodeparentescoconrelacinalcaunte,lahe~ciaserepartir
por cabezas,nosiendo necesaria la representacin, pu perael principio de igual
grado igual derecho. Justifica la solucin sealando que de esta forma se
benefician las familias ms numerosas, cumpliendo as el Derecho una funcin
social.Fundamentasuposicinenantecedentesmsremotoscomoenlaantigua
India y la Grecia anterior a Demstenes, donde "la representacin funcionaba
cuandolosrepresentantesdeunherederoconcurranconotrosdegradoanterior".
Preconiza la tesis de que si para obtener beneficios injustificados un heredero
renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes ms
numerosos que los representantesdeotro heredero quehapremuerto,sepodra
aplicarelabusodelDerechoparainvalidartalrenunciaporqueseorientaacausar
unperjuicioalos dems.Nosotrosdisentimosabiertamentedeestatesis,puesla
renunciadelaherenciapuedeserdejadasinefectoporaccindelosacreedores
del renunciante, quienes al tener una relacin directa con l, pueden verse
perjudicadosenelcobrodesusacreencias.Peroenelcasodelarepresentacin,
la renuncia puede estar orientada a favorecer a su estirpe, mas no a causar
perjuicio a los dems, como sostiene Fernndez Arce. Adems, el acto del
renuncianteesenrelacinalaherenciadelcausante,comollamadoasucederlo.
Notienerelacinjurdicaalgunaconlosherederosdeotraestirpe,salvoladeser
llamado a heredar con ellos. Por eso planteamos como solucin que la
representacinoperesiempre,evitandoasmanipulaciones.
Sinembargo,enlaExposicindeMotivosyComentariosdelLibrodeSucesiones
del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la
Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta
calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin
cabal yorgnicadelactualCdigoesquelarepresentacinsucesoriaen lalnea
de los descendientes es ilimitada, tal como lo dispone el artculo 682 en el ttulo
correspondiente a la representacin, debiendo interpretar que la restriccin
expresadaenelartculo819,ubicadoenlaseccincorrespondientealasucesin
intestada,referidaalimitarlaaplicacindelanormaalaconcurrenciaconunhijo
del causante, se debe a una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al
suprimirelsegundoprrafodelactualartculo684,omiticorregirelartculo819.
Oentodocaso,debemosdarleaestaltimanormaunmerocarcterenunciativo,
prevaleciendolodispuestoenelartculo684,
Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin
indubitable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela,
que seala: "La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto
indefinidamente y en todo caso,seaqueloshijosdel de cujusconcurran conlos
descendientes de otro hijo premuerto (habra que agregar renunciante, indigno o
desheredado),seaque,habiendomuertotodosloshijosdeldecujusantesquel,
los descendientesde los hijos concurran a heredarlos yase encuentrenentre s
engradosiguales,yaengradosdesiguales,yaunque,encontrndoseenigualdad
degrados,hayadesigualdaddenmerodepersonasencualquierageneracinde
dichosdescendientes".
Nosotrosconsideramosquecualquierexgesisparalimitarlarepresentacinenla
lnea descendente sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la
lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin
restriccioneselartculo681delCdigoderogadoalsealarqueerailimitada.Para
explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como
injustacualquiersolucinrestrictiva alrespecto.Sealandoque "la trasmisindel
patrimoniofamiliardebeasegurarleacadaestirpeunaparteigual",nosdicenque
"todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la
premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por
troncostienelugartantocuandotodoslosherederosdelprimergradohanmuerto
como si algunos de ellos viven y otros han fallecido ocurre igual con la particin
porramasybrazos",agregan.Manifiestanque"porlodems,cabepresumirque
lavoluntaddeldifuntoeraladedejarunaparteigualacadaunodesushijosms
exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen
expresando que "graciasal efecto de la representacin, los descendientes de un
heredero premuerto no tienen que sufrir as por la muerte de su ascendiente", y
que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se
respetemejorlafinalidadfamiliardelatrasmisinsucesoria".
ElDerechofrancsconsagrelprincipiodelainfinitud(quenuestroDerechollama
ilimitado) a todos los casos en que larepresentacinseencuentra admitida vale
decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los
descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de
parentescoconelcausantereconocidaen laley.ElDerechoalemn,queacepta
larepresentacinentodalalnearecta,osea,nosoloenladelosdescendientes
sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en ambos casos es
infinita.Sololalimitaenelutpicocasodelllamadoalosbisabuelos.Igualmente,
el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar
hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su
nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que
aceptalarepresentacin:enladelosdescendientesyenlacolateral,enfavorde
losdescendientesydeloshermanos deldifunto, aligual queel rgimenfrancs.
Portanto,comonos dice Messineo,"quedaexcluidala representacin afavor de
los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del
segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la
representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud es decir,
mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha
declarado el carcter ilimitado de la representacin, tanto en la lnea recta como
en lacolateral, interpretando elartculo 985del Cdigo quedisponeque"los que
sucedenporrepresentacinheredanentodoscasosporestirpes".
Asimismo, esinteresante preguntarsesihay representacin en el casodeque la
particinporderechopropiodieraelmismoresultadocomoporejemplo,Xfallece
ysusdoshijos,AyB,hanpremuerto,ycadaunotieneasuvezdoshijos:CyDY
EYF,respectivamente.stos,heredenporestirpesoporcabeza.s,recibirnigual
participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin por las
siguientesrazones:
1. Sirenuncia unodelos nietos,su parteacrecerla del otro de suestirpe.Si la
sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros tres
nietos.
2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como
aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se
colacionaranlasprimeras.
En el mismo sentido, Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes se
impone aun cuando los representantes resulten, en cada estirpe representada,
iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cujus
dejan,cadauno,doshijosquehanderecibirlaherenciadesuabuelo,cadauno
de losrepresentantesrecibir, ciertoes, la misma porcin hereditaria, en elcaso
indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio
derechoperolosresultadosnosonigualesenlasdoshiptesis.Primero,encaso
de renuncia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a los coherederos de
su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las
porciones de todos sus coherederos (en nuestro ejemplo, su hermano y sus dos
primos hermanos) adems, los representantes, como tales, habrn de traer a
colacintodaslasliberalidadesrecibidasdeldecujusporsurepresentado,locual
nosucederasiheredaranporsupropioderecho".
El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como
ha sido legislada la representacin en la lneacolateral a la representacin en la
lnea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano,
en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en
definitivadebeestablecerseeslamismareglaparalalneadescendentequepara
la lnea colateral. Es decir, si se establecen como condicin de larepresentacin
enlalneacolaterallasobrevivenciayconcurrenciadeunhermano,igualdebiera
hacerseenlalneadescendenteexigiendolasobrevivenciayconcurrenciadeuno
de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los
descendientes,enlalneacolateraldebieraextendersealossobrinosnietos,pues
al ser stos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el
vnculodeparentesco.
Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la
premoriencia,resultabatotalmenteinadecuadaaloscasosderenuncia,indignidad
odesheredacin.Porejemplo,conesasolucin,siunpadretienedoshijos:AyB.
Atieneunhijo:C.Btienenuevehijos.SiAhapremuerto,laherenciadelpadrese
repartirendospartes:lamitadparaCenrepresentacindeAy lamitadparaB
en sucondicin de hijosobreviviente.Sin embargo, lebastaraB renunciar a la
herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la
estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya
hemos dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicacin el abuso
delDerecho.Elejemploplanteaelcasomssencilloquepuedepresentarse,pues
almargendelarenunciaelherederopodrincurrirenunacausaldeindignidado
convenirconelcausanteensudesheredacin,parabeneficiodesuestirpe.Enel
primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden
promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el
segundocaso,bastarquenilnisussucesores,quesonlosnicosaquienesla
ley reconoce accin (adems del causante), contradigan la desheredacin
(artculo750).
Paraclarificarideasamaneradeconclusin,podemosdecirqueenlasucesinde
losdescendientespuedendarselossiguientescasos:
1.Concurrenciadehijossolos,encuyocasoheredantodosporderechopropio.
2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los
primerossucedenporderechopropioylossegundosporrepresentacin.
3.Concurrenciadenietossolos,casoenelcualtodosheredanporrepresentacin.
4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin todos
sucedenporrepresentacin.
Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo
sealado en una reforma legislativa,afindequese elimine lasegunda partedel
artculo 819. Solo asse eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin limitacin
alguna,evitndoselasincongruenciasquehemosdestacado.
Finalmente, ratificando la interpretacin constitucional respecto a la vigencia del
principio de la igualdad de todos los hijos, el Cdigo Civil indica en sus
Disposiciones Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos
818y819seaplicanalosderechossucesorioscausadosapartirdel28dejuliode
1980. Lo expresado es correcto respecto al artculo 818, que se refiere a la
igualdaddeloshijos.Noas en relacin alartculo 819,referidoala sucesin de
los dems descendientes. En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina
reconocieron durante la vigencia del artculo 762 del Cdigo anterior, que la
diferenciacin dispuesta en l no alcanzaba a los dems descendientes que
heredaban por estirpes, tanto en la representacin sucesoria en la lnea
descendente como en la colateral. Por tanto, la igualdad de derechos de los
dems descendientes que enuncia el artculo 819 rige desde la vigencia del
Cdigo de 1936,y nodesde el28 de juliode1980,como errneamenteseala el
artculo211~6.
DOCTRINA
BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edi9ao,
volume VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939 FERNNDEZ ARCE,
Csar: "La representacin sucesoria en el Cdigo Civil peruano", en El Cdigo
CivilyelSistemaJurdicoLatinoamericano,Lima,CulturalCuzco,1986LANATTA
GUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.CompilacindeDeliaRevoredodeDebakey,tomoV,Lima,Talleres
deArtesGrficasdelaIndustriaAvanzada,1985MAZEAUD,Henri,LonyJean:
Lecciones de Derecho Civil, Parte Cuarta, volumen 1/: La Transmisin del
Patrimonio Familiar, traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de
Derecho Civil y Comercial, tomo VII: Derecho de las Sucesiones por Causa de
Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado, traduccin de Santiago
Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971
PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
tomoIV:LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Derecho Sucesorio, tercera edicin
actualizada,versindeRenAbeliuk,Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981.
SUCESINDELOSPADRES
ARTICULO820
A falta de hijos y otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si
existierasolounodeellos,astelecorrespondelaherencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.816,821,824
Comentari o
AugustoPerreroCosta
Enlneaascendenteyenlneacolateral,elCdigodeNapolendividelasucesin
endospartesiguales:unaparalosparientespaternosylaotraparalosparientes
maternos.Conformeasuartculo733,asserealizaladivisin(tente).
En nuestro ordenamiento, de acuerdocon lo dispuesto en el artculo 820, a falta
dehijosyotrosdescendientesheredanlospadresporpartesiguales.Sisobrevive
solouno,letocatodalaherencia.
Deberecordarseuncasoenelcuallospadresnoheredannormadoenelartculo
398 que hemos comentado como incompatibilidad para heredar al tratar las
causales de exclusin para suceder, referido al reconocimiento de un hijo mayor
de edad, salvo que ste tenga respecto de quien lo reconoce la posesin
constantedeestadooconsientaenelreconocimiento.
Como se ha visto al tratar el parentesco, el adoptante hereda al adoptado como
padre,noheredandoencasoalgunolospadresconsanguneos.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
SUCESi NDELOSABUELOS
ARTICULO821
Si no hubiere padres, heredan los abuelos, en igual forma que la indicada en el
artculo820.
CONCORDANCIA:
C.C. arlo820
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Si nohubierepadres,heredan losabuelosporpartes iguales.Sisobrevive
solouno,letocatodalaherencia.
Al igual que el padre adoptante, los abuelos y dems ascendientes de la
ramaadoptivaheredanaladoptado,noassufamiliaconsangunea.
Si hubiera otros ascendientes, stos heredan por estar en el segundo orden
sucesorio.Rigeelprincipioestablecidoenelartculo817,enelsentidodequelos
parientesmsprximosengradoexcluyenalosmsremotos.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
CONCURRENCIADELCNYUGECONDESCENDIENTES
ARTICULO822
El cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante,
heredaunaparteigualaladeunhijo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.816,823
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Histricamente, la participacin hereditaria del cnyuge ha ido mejorando
paulatinamente. En la Antigedad, cuando faltaban parientes consanguneos,
quienesenelDerechojustinianeoeranllamadossinlimitacindegrado,heredaba
la mujerpor labonorum possessioundeviret uxor.Si erapobre, tena derechoa
un cuarto, reducido a una parte viril, cuando haba ms de tres hijos. As lo
establecieron las Novelas. En realidad, como bien seala Brugi, la quarta uxoria
en favor de la viuda pobre deja de tener sentido en un rgimen matrimonial de
comunidad de bienes. Con mayor razn, pensamos nosotros,cuando el cnyuge
esconsideradoherederoconcurrenteconlosdelprimerordensucesorio.
Enefecto,enelDerechoRomanoy,posteriormente,enlaEdadMedia,elmarido
no era herederode la mujer. Primitivamente, el cnyuge heredero era solamente
la viuda. Despus, el tratamiento jurdico a la sucesin del cnyuge fue ms
restrictivo.Muchaslegislacioneslenegarontododerechohereditario.Otras,como
el Cdigo de Napolen (artculo 767), consideraron al cnyuge como heredero
despus de todos los parientes, incluso los colaterales. Nuestro Cdigo de 1936
otorgabasololamitaddelaherenciaalcnyugecuandoconcurraconhermanos,
concedindolesastoslaotramitad.
Ripert yBoulanger afirman alrespecto:"En elsiglo XIX, la situacin del cnyuge
suprstite fue objeto de reclamaciones cada vez ms enrgicas. El lugar que le
eraatribuidoparecaestarendesacuerdoconelprincipiodelDerechoHereditario
moderno que hace basarse la sucesin ab intestato en el presunto afecto del
difunto".
Luego aaden: "A pesar de las reformas introducidas en el Cdigo Civil, la
legislacinfrancesaestodavaunadelasmenosfavorablesalcnyugesuprstite.
Es necesario, sin embargo, cuando se compara la ley francesa con las leyes
extranjeras,noolvidar queel rgimen legal de lacomunidadaseguraal cnyuge
suprstitelamitaddelactivocomnquerecibecomocopartcipe".
A diferencia del Cdigo derogado que planteaba el derecho hereditario del
cnyuge alternativamente a su derecho a los gananciales, el Cdigo de 1984 lo
hace en forma copulativa es decir, el suprstite recoge los gananciales que le
correspondeny,adems,sucuotahereditaria,sinimportarelmontodeaquellos.
En realidad, el cnyuge es heredero de tres niveles, pues tal como dispone el
artculo 816, concurre con los herederos de los dos primeros rdenes. Inclusive,
es heredero preferencial,pueses elnico quepuede optarpor elusufructode la
tercerapartedelaherenciacuandoconcurreconhijosoconotrosdescendientes
yejercer elderechodehabitacinsobre elhogarconyugal,cuandoconcurre con
cualquierheredero.
DOCTRINA
BRUGI, Biagio: Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la cuarta edicin
italianaporJaimeSimoBofarull,Mxico,UTEHA,1946RIPERT,GeorgesyJean
BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X
(primer valumen), Sucesiones. 1a.parte: Sucesin legal. Sucesin testamentaria,
traduccindeDeliaGarcaDaireaux,BuenosAires,LaLey,1965.
JURISPRUDENCIA
"Lacuotahereditaria de lacnyuge esunaparte iguala laque le rresponde a la
madre del causante, entendindose previa deduccin del cin uenta porciento de
losbienesqueastalecorrespondenporconceptodeananciales"
(Res. del 11/07/86, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
301).
OPCiNUSUFRUCTUARIADELCNYUGE
ARTICULO 823
Enloscasosdelartculo822elcnyugepuedeoptarporelusufructodelatercera
partedelaherencia,salvoquehubiereobtenidolosderechosqueleconcedenlos
artculos731y732.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.731,732,822
Comentari o
AugustoFerreroCosta
nicamentecuandoconcurreconhijosydemsdescendientes,elcnyugepodr
optar por el usufructo de la tercera parte dela herencia, siempre que no hubiera
obtenidoelderechodehabitacinsobreelhogarconyugal,yapercibirsurenta,en
su caso, que anteriormente se ha explicado. Este usufructo es total: recae sobre
todos los bienes de la herencia es decir, es a ttulo universal y no particular.
Comentando el Derecho italiano, Azzariti, Martinez y Azzariti manifiestan que la
cuota usufructuaria del cnyuge se calcula sobre los bienes del de cujus y no
sobre la masa ficticia es decir, no sobre el relictum ms el donatum sino solo
sobre los bienes que subsistan al momento de la apertura de la sucesin. El
Cdigohaaumentadolacuotadelusufructo,yaqueelanteriorladeterminabaen
una cuarta parte en su artculo 766. La filosofa de esta norma es permitir al
cnyugequetienemuchoshijos,sobretodomenoresdeedadaquienesatender,
gozar de una mejor disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho
hereditario.Aunqueaestatesishabraqueoponerleaquellaquesealaquepara
ellolospadresgozandelusufructodelosbienesdesushijos(artlulo423, inciso
8), con la cual estamos de acuerdo. Creemos, por ello, que ms sano sera
eliminar esta opcin. Su existencia plantea problemas devalorizacin cuando ha
habidoanticipos,que,comoseanalizaenestecaptulo,nohansidoresueltospor
ellegislador.
La nica justificacin de esta institucin es impedir que el patrimonio de una
familiapaseaotra.Ejemplo:Atieneunhijo:B,ycontraematrimonioconC,quien
tieneotrohijo:D.FalleceAyloheredansucnyugeCysuhijoB.Despusfallece
CylosucedesuhijoD.As,elpatrimoniodeAsehatrasmitidofinalmenteendos
mitades: una parasu hijo y otra para el hijo de sucnyuge. Para evitar que ello
ocurra, algunas legislaciones contemplan la figura de la sucesin anmala, que
hemosanalizadoenelcaptulodelaLegtimaylaPorcindeLibreDisposicin.
Otra solucin para evitar el desplazamiento patrimonial citado sera que el
usufructo por parte del cnyuge sea no una opcin suya sino de los herederos,
que se lo puedan imponer. Una figura similar se da en Francia, cual es la
conversindelusufructoenrentavitalicia.Esunderechoqueoperaainstanciade
lossucesores,nocorrespondindolealcnyugesuprstiteelderechoasolicitarlo.
Cuandolosherederosloacuerdan,operadeplenoderecho.Sinoestntodosde
acuerdo, compete a los tribunales concederlo o denegarlo (artculo 767, ltimo
prrafo).BaudryLacantinerie yWahlexplicanqueestederechodeconversinno
esdeordenpblico,pudiendoserprivadosdellosherederosporlavoluntaddel
difunto. Ricci justifica la facultad de los herederos de satisfacer la porcin de
usufructo, para evitar una comunidad forzosa. Tambin existe esta institucin en
Espaa,procediendodemutuoacuerdoentrelosherederosyelcnyugey,ensu
defecto,porvirtuddemandato judicial. Tambin los herederospuedenasignar al
cnyuge los productos de determinados bienes o un capital en efectivo (artculo
839).
Este derecho de usufructo constituye propiamente una opcin. Si el
cnyuge escoge el usufructo, no hereda. La propiedad de los bienes que
usufructeserparaloshijosydemsdescendientes,quienestendrnsobreellos
lanudapropiedad.
Cuando el cnyuge opta por el usufructo, se le considera heredero? Creemos
con Albaladejo y con Mengoni que no, pues al no recibir todos los derechos y
obligaciones de laherencia sinosolo elderecho de usufructosobretodos ycada
uno de los bienes de la misma, no resulta ser un sucesor a ttulo universal. "El
usufructuario no es heredero porque no sucede en el universum jus, sino en un
solo derecho, aquel de usufructo". Precisamente, el heredero ser el titular de la
nudapropiedad,conlacargadelusufructo.Yesqueelusufructuarionosucedeni
en los bienes ni en la persona, pues respecto a terceros lo hace en un solo
derecho de los mismos: el usufructo, y en re cin a la seg da, lo hace en una
situacinjurdicadistintadeella.
Aloptarporelusufructo,comobiensealaMengoni,elcnyugeseencuentracon
losdescendientesdeldecujus en unacomunin incidental de goce,coexistiendo
sobrelosbieneshereditariosdosderechosdesigualesdegoce.
En la medida en que este usufructo recaiga sobre la casahabitacin en que
existi el hogar conyugal, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, de
conformidadconlodispuestoenelsegundoprrafodelartculo732.
Dela mismaformaqueelcnyugequeejerceelderechodehabitacinvitalicioy
gratuito, que se ha explicado, tendr en este caso todos los derechos y
obligacionesdelusufructuario,quesehanmencionadoaltrataresederechoenel
captulo de la legtima en la sucesin testamentaria. Asimismo, tendr los
siguientes:
1. Alentrarenposesin,har inventario y tasacindelos bienes muebles, salvo
que haya sido expresamente eximido de esa obligacinporel propietario queno
tengaherederoforzoso(artculo1006).
2. Est obligado a presentar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su
derecho, o la que ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el
derechodelpropietario(artculo1007).
3.Lepertenecenlosfrutosnaturalesymixtospendientesalcomenzarelusufructo
yalpropietario,lospendientesasutrmino(artculo1016).
4. Si se trata de un crdito, tiene las acciones para el cobro de la renta y debe
ejercitarlasaccionesnecesariasparaqueelcrditonoseextinga(artculo1019).
5. Sisecobra elcapital, debehacerloconjuntamenteconel propietarioy eneste
casoelusufructorecaersobreeldinerocobrado(artculo1020).
Deconformidadconlodispuestoenelartculo1000,elusufructosepuede
constituir por ley, cuando sta expresamente lo determina, por contrato o acto
jurdico unilateral o por testamento. Tanto elusufructo que se deriva del derecho
de habitacin sobre el hogar conyugal, como el que se origina de la opcin que
analizamos,sonlegales,porestarexpresamentedeterminados.
Esteusufructotermina solo conla muerte, adiferenciadel derecho dehabitacin
explicado que tambin se extingue cuando el cnyuge sobreviviente contrae
nuevo matrimonio o vive en concubinato. En Francia, la ley del 9 de marzo de
1891 haca perder al cnyuge su derecho de usufructo cuando contraa nuevas
nupcias, existiendo aun descendientes del difunto disposicin que fue derogada
porlaleydel3deabrilde1917.
Elderechodeusufructosecalculasobreelacervoimaginario.Osea,lamasade
clculo es la misma que la computable para heredar en propiedad. Mas qu
ocurrecuandoelcnyugeharecibidoanticiposenpropiedad.
PlaniolyRipertnosdicenquesepresentandossistemas:"Porelprimerohabrque
evaluar en usufructo la liberalidad recibida en plena propiedad calculando ell
por1edetarentavitaliciaqueelcnyugesuprstitepudieraobtener,tenindoseen
cuenta su edad actual, si dispusiera del capital recibido. Por el segundo,
solamente hay que tener en cuenta las rentas producidas por la liberalidad, y
solamentedichasrentassonlasqueseimputancomoelobjetodelusufructodel
cnyugeseconsideracom.ouncapitalquetieneasudisposicin,estesistemase
reduce, en definitiva, a imputar a ese capital las cosas o dinero anteriormente
recibidosenformadeliberalidad".Reconociendoqueelprimerodelosdoscumple
mejor conlo prescritopor la ley en materiadeimputacinyqueel otro ms bien
ofrece el inconveniente de no distinguir entre el bien recibido en usufructo y el
mismobiencuandoserecibeenplenapropiedad,excluyendodelaimputacinel
valor que significa la nuda propiedad de las cosas donadas, dichos juristas
sostienenqueespreferiblelasegundasolucin.Anotanquedadoelsilenciodela
ley,nadaautorizaaimponeralcnyugeaquellaoperacinanormalycomplejade
la conversin en renta vitalicia. En el mismo sentido, Ripert y Boulanger sealan
que no existe en favorde esta conversin ningnargumentodecisivo y quems
bien crea dificultades de evaluacin que el otro sistema, por su simplicidad,
suprime. No obstante, observan que el sistema de la evaluacin de la plena
propiedad en usufructo parece triunfar en la doctrina y en la jurisprudencia.
Citando tres ejecutorias, Colin y Capitant sostienen que "la ms cmoda, si bien
nolamsrespetuosaconeltextodelaley,consisteenconvertirlasliberalidades
hechasenpropiedadenunarentavitaliciaimputablesobrelaparteenusufructoa
la que el cnyuge tiene derecho". Nosotros creemos que es indispensable
condicionar la opcin del usufructo del cnyuge a que, cuando haya recibido
bienesenanticipo, debacolacionar stosadcorpus,necesariamente,para poder
ejercer este derecho. De esa manera, no ser necesario buscar equivalencias
paralosefectosdevalorizarlapropiedadyelusufructo.
Ello,delegeferenda.Delegelata,deacuerdoconnuestroordenamiento,esobvio
quesielcnyugeharecibidoenliberalidadessucuotahereditaria,nopodroptar
por el usufructo. Si hubiere recibido menos de su cuota, ser necesario evaluar
cuntopodrejercitarensuderechodeusufructo.Ejemplo:sielcnyugehasido
anticipadoconlaquintapartedelaherencia(20%)yalconcurrircontreshijossu
cuota asciende a la cuarta parte de la misma (25%), cmo podr optar por el
usufructo de la tercera parte (33.3%) de la herencia? Ser menester valorizar en
usufructoloqueharecibidoenpropiedad, y denoalcanzarlatercerapartede la
herencia,podrejercerelderechoporladiferencia.
Porotraparte,"lamasadeejerciciodelusufructodelcnyugenoeslamismaque
la masa de clculo de este mismo usufructo". En efecto, si bien el clculo se
efecta sobre el acervo imaginario, el derec se eJe' tan solo sobre bienes que
formabanpartedelpatrimoniodelcauantealmomentesufallecimiento.Nopodr
ejercerse sobre bienes que, entr ndo en el clculo, so de propiedad de otras
personas por haber otorgado el de cujus anticipos de legtima sin dispensa de
colacinodonacionesdentrodesucapacidaddelibredisposicin.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel: DerechoCivil,tomo V: DerechodeSucesiones, volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 AZZARITI, Francesco
Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI: Successioni per causa di
morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta, Padova, Cedam, 1969
BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait Thorique et Pratique de
Droit Civil, Des Successions, VII, tome premier, troisieme dition, Paris, Librairie
de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrets, 1905 CICU, Antonio:
Trattato di Dirito Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e
Francesco Messineo, volume XLII, Successioni per causa di morte, Parte
Generale,Delazioneeacquistodell'eredit, divisioneereditaria,secondaedizione
aggiornata in volume unico, Milano, Giuffre, 1961 COLlN, Ambrosio y H.
CAPITANT:CursoElementaldeDerechoCivil,tomosptimo:SucesinIntestada,
Particin,Disposicionesattulogratuito,connotassobreelDerechoCivilespaol
por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1955 MENGONI, Luigi:
Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e
Francesco Messineo, volume XLIII, t. 1: Successioni per causa di morte, Parte
Speciale (Succesione legittima), Milano, Giuffre, 1961 MENGONI, Luigi: Trattato
di Diritto Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e Francesco
Messineo, volume XLIII, t. 2: Successioni per causa di morte, Parte Speciale
(Successione necessaria), Milano, Giuffre, 1967 PLANIOL, Marcelo y Jorge
RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV: Las Sucesiones,
traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933 RICCI, Francisco:
Derecho Civil Terico y Prctico, tomo VII: Sucesiones. De la sucesin legtima.
De las sucesiones testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La
Espaa Moderna RIPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho
Civil(segnelTratadodePlaniol),tomoX(primervalumen),Sucesiones1a.parte:
Sucesin legal. Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux,
BuenosAires,LaLey,1965.
CONCURRENCIADELCNYUGECONLOSASCENDIENTES
ARTICULO824
El cnyuge que concurra con los padres o con otros ascendientes delcausante,
heredaunaparteigualaladeunodeellos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.816,820
Comentari o
AugustoPerreraCosta
Cuando el cnyuge no concurre con los hijos, se justificara plenamente que se
permitiese al testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa manera, como
explicanPlaniol yRipert,seevitaquelatrasmisinalcnyugedcomoresultado
eltraspasodelosbienesaunanuevafamilia.Deestemodoquedara"asegurada
al esposo sobreviviente la posibilidad de una vida decorosa y conforme a la que
llevabaduranteelmatrimonio,ya losherederosdelasangrelarestitucindelos
bienesquesolamenteresultangravadosporunderechovitaliciodedisfrute".
El artculo 824 expresa que el cnyuge que concurre con los padresocon otros
ascendientesdelcausanteheredaunaparteigualaladeunodeellos.
Nosotros nos permitimos criticar esta disposicin desde que conocimos su
formulacinenlosproyectos,puesnoencontramosticoniequitativoquecuando
el cnyuge concurra con dos padres, herede la tercera parte, y que cuando
concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte. Efectivamente, cuanto ms
lejanoeselparentescodelosascendientesconelcausante,menordeberaserla
participacin que les corresponda cuando concurran con el cnyuge, siguiendo
todalasistemticadelDerechoSucesorio.Ellegisladorhaoptadoporlocontrario.
En el hipottico caso de concurrencia con ocho bisabuelos, la herencia del
cnyugesereduciraalanovenapartedelaherencia.
En este sentido, ms congruencia guardaba el ordenamiento anterior, el cual
declarabaquesihabapadres,elcnyugeheredabaunaparteigualaunodeellos
(artculo767),yquesihabaascendientessolosoconhermanos,ostossolos,la
porcindelcnyugeeraigualalamitaddelaherencia(artculo768).
La solucin dada por el actual Cdigo est inspirada en la que formul Vlez
Sarsfield en el artculo 3571 del Cdigo argentino, disponiendo que el cnyuge
viudoconcurraconlosascendientesporcabeza.Lafaillecriticlanotoriafaltade
equidad de la norma, expresando que con ella se llega "a esta conclusin
inaceptable:amedidaquesealejaelgradodelosotroscandidatos,sereducela
porcin del esposo,lo quenoestni dentrodelordendela familia,ni dentrodel
afecto presunto, ni dentro de la lgica". En razn de ello, la reforma de la Ley
17.711 plasmunasolucinmsjusta siguiendola expresinde Maffa, iguala
la que plante nuestro Cdigo de 1936 en su artculo 768 para el caso de
concurrenciadelcnyugeconhermanosylosdemsascendientesdistintosalos
padres,porlacualelviudorecibelamitaddelaherencia.
Comprendemosquesetratadeunaremotaposibilidad,peroabogamosparaque
las disposiciones tengan una lgica irreductible, como formulacin consecuente
dellegislador,quedebenguardarrelacincontodoelordenamiento.
DOCTRINA
LAFAILLE, Hctor: Curso de Derecho Civif (Sucesiones), tomo segundo, Buenos
Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1933 MAFFA, Jorge O.: Tratado de las
Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1982 PLANIOL,
MarceloyJorgeRIPERT.
Tratado PrcticodeDerecho Civif Francs.TomoIV: LasSucesiones,traduccin
dEJ'"MarioDazCruz,Habana,Cultural.1933.
SUCESi NEXCLUSIVADELCNYUGE
ARTCULO825
Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a
heredar,laherenciacorrespondealcnyugesobreviviente.
CONCORDANCIA:
C.C.arl.816
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Esta disposicin resulta inane, repitiendo el sentido del artculo 769 del Cdigo
derogado. No hace sino recalcar que el cnyuge excluye a los parientes
colaterales,locualsedesprendeclaramentedelordensucesorioqueestableceel
artculo816.
Elartculo816indicaelordensucesorio,entendindoseporstelarelacindelos
herederoslegalesyla preferencia de unossobre otros. En primer lugar estnlos
hijos y dems descendientes, es decir, toda la lnea recta de los descendientes,
habindoseeliminadolareferenciaa loshijosadoptivososusdescendientesque
trataba el Cdigo anterior. Esa referencia era innecesaria por cuanto los hijos
adoptivoseranconsideradoscomolegtimosdeacuerdoalartculo332delmismo.
En la actualidad, de acuerdo al artculo 377, igualmente el adoptado tiene la
calidaddehijodeladoptante.
Luego tenemos a los padres y dems ascendientes. El Cdigo derogado
consideraba a los padres en este mismo orden, remitiendo a los dems
ascendientesaltercero,quienesheredabanconloshermanos.
Acontinuacinsigueelcnyuge.EnelCdigode1936,elcnyugeeraheredero
del cuarto orden, despus de los ascendientes y hermanos, con quienes
concurra.Actualmente,concurreconlosprimeros,excluyendoaloshermanos.
Sigueneneseordenlosparientescolateralesdelsegundogrado(loshermanos),
los parientes colaterales del tercer grado (los tos y los sobrinos), los parientes
colaterales del cuarto grado (los tos abuelos, los sobrinos nietos y los primos
hermanos).
Losrdenessonexcluyentesentres,aexcepcindelcnyugequeconcurrecon
los descendientes y los ascendientes. Este principio, consagrado en el artculo
817,establecedosreglaspreferenciales:
1.Lalneadescendenteexcluyealaascendente.
2.Proximioresexcluduntremotiores:losparientesmsprximosexcluyenalos
msremotos,salvoelcasoderepresentacin.
Para ordenar la vocacin en la sucesin intestada, el Cdigo derogado eligi el
sistema de laclase,el actual,el lineal, existiendountercero:el parental, tomado
enAlemaniaySuiza.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
JURISPRUDENCIA
"Habiendo fallecido el obligado no basta dirigir la demanda contra la cnyuge
suprstitesinohasidodeclaradanicayuniversalherederadelcausante"
(Exp. N 25294 de/12/0B/1994 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.25).
IMPROCEDENCIADELASUCESi NDELCNYUGE
ARTICULO826
Lasucesinquecorrespondealviudooalaviudanoprocede,cuandohallndose
enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa
enfermedaddentrodelostreintadassiguientes,salvoqueelmatrimoniohubiera
sidocelebradopararegularizarunasituacindehecho.
CONCORDANCIA:
C.C.art.268
Comentari o
AugustoPerreroCosta
Esteartculodescribeunadelasincompatibilidadesparaheredarqueespropiade
lasucesinintestada,rigiendolasclusulastestamentariasenfavordelapersona
que se encuentra en la situacin que contempla. Establece una presuncin iuris
tantum, pues no funciona si se prueba que el matrimonio fue efectuado para
regularizarunasituacindehecho.Conrazn,Maffacriticalaexpresinsituacin
de hecho por vaga o imprecisa, indicando que mejor hubiese sido mentar el
concubinatoolaconvivencia,evitandoasequvocos.
El matrimonio inextremis resultauncasodeexclusindela vocacin hereditaria
entrecnyuges.Encierta forma,la figurasevinculacon lascausasqueimplican
captacindelavoluntad,diferencindosedeellasenquelaqueserefierealacto
de la celebracin del matrimonio y no al del otorgamiento del testamento. La
disposicin resulta mucho ms humana que la existente en el Cdigo derogado,
en el cual el artculo 770 establecaque no tenan lugar la herencia forzosa ni la
legaldelcnyugesielcausantemoraantesdelaodecelebradoelmatrimonio,
salvo que hubiese tenido hijos. Enefecto, esta norma estableca una presuncin
iuris et de iure, pues no admita prueba en contrario cuando no haba hijos,
resultando inicua al privar de la herencia al cnyuge fiel, cuando su consorte
fallecadentrodedichoperodoinesperadamente.
La nueva norma la tom Lanatta del artculo 3573 del Cdigo Civil argentino, de
acuerdoconlaredaccindelareformaincorporadaporlaLey17.711.Enlanota
al texto original del mismo, Vlez expresa que su propsito ha sido evitar esos
matrimonios escandalosos, hechos en la antesala de la muerte, para captar una
herencia. La jurisprudencia argentina ha resuelto que debe tratarse de una
enfermedad conocida por los cnyuges o manifiesta. "As, por ejemplo, si el
causante falleci de un sncope cardiaco, pero ignoraba su enfermedad y
aparentaba salud, el cnyuge suprstite no pierde la vocacin hereditaria: lo
mismo se resolvi en un caso en que exista la enfermedad al tiempo del
matrimonio,peronadahacapresumireldesenlace".
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 MAFFA, Jorge O.: Tratado de
lasSucesiones,tomo11,BuenosAires,Depalma,1982.
JURISPRUDENCIA
"La sucesin que corresponde alviudo o la viuda no procede cuando hallndose
enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio muriese de
esaenfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio
hubierasidorealizadopararegularizarunasituacindehecho"
(Exp.Ng195888Arequipa,GacetaJurdica!,'9,p.15A).
DERECHOSUCESORIODELCNYUGEDEBUENAFE
ARTICULO 827
La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que estaba
impedida de contraerlo no afecta los derechos sucesorios del cnyuge que lo
contrajodebuenafe,salvoqueelprimercnyugesobrevivaalcausante.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.274,284
Comentari o
AugustoFerrero.Costa
Esta disposicin no exista en el Cdigo anterior aunque su enunciado se infera
delartculo157,quesealabaqueelmatrimoniodeclaradonuloproducaefectos
civilesrespectodeloscnyugesehijos,sisecontrajodebuenafe.Ladisposicin
agregabaquesihabamalafeenunodeloscnyuges,elmatrimonionoproduca
efectos a su favor, pero s respecto del otro y de los hijos, y que el error de
derecho no perjudicaba la buena fe. En virtud de esta norma, por ejecutoria
suprema del 29 de setiembre de 1941 la jurisprudencia reconoci derechos
hereditariosalcnyugeputativo.
ElartculocitadohasidoliteralmentereproducidoenelactualCdigoenelartculo
284,adiferenciadeunagregadoqueexpresaquelosefectosdelmatrimonionulo
contrado de buena fe, son los mismos que el del m rimonio vlido disuelto por
divorcio. De acuerdo con ello, por la sola extencin de esta norma, el cnyuge
putativo no heredara en caso alguno, pues de acuerdo con el artculo 353, que
repite la disposicin del artculo 265 del Cdigo derogado, los cnyuges
divorciadosnotienenderechoaheredarentres.
De esa manera, la regla que Lanatta puso en el Cdigo, que no haca sino
confirmar la jurisprudencia existente, result providencial, pues de no haberse
formulado,deacuerdoconelartculocomentadodelLibrodeFamilia,elcnyuge
putativo no hubiera heredado en caso alguno. Y la norma consagra un principio
muy justo. Si el matrimonio nulo surte efectos civiles, el cnyuge putativo debe
tener derecho a heredar, y, como es natural, se le excluye en caso de que el
primer cnyuge sobreviva al causante. Para que pueda suceder el cnyuge
putativoseexigendoscondiciones:quehayacontradomatrimoniodebuenafey
queelprimercnyugehayafallecidoantesqueelcausante.
Borda plantea una hiptesis poco probable: qu ocurrira si ambos matrimonios
sonanuladosluegodelfallecimientodelbgamo?Diceconraznqueenestecaso
los cnyuges putativos heredan por partes iguales, siempre que ambos sean de
buenafe.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada,BuenosAires,EditorialPerrot,1964.
SUCESi NDELOSPARIENTESCOLATERALES
ARTICULO828
Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge con derecho a heredar, la
herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad inclusive,excluyendo losmsprximosalosmsremotos,salvo
el derecho de los sobrinos para concurrir con sus tos en representacin de sus
padres,deconformidadconelartculo683.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,683,816
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Sonlosherederosdelcuarto,quintoysextoordensucesorio.Ekcuartose/refiere
alosparientescolateralesdelsegundogrado,quesonlosherm~
tos eran herederos del tercer orden en el Cdigo de 1936, concurriendo con los
ascendientes. Tambinconcurrancon elcnyuge,quien eraherederodelcuarto
orden. Actualmente, heredan solo a falta de cnyuge y ascendientes.
Consideramossabioestereordenamiento,puesalnoserloshermanosherederos
forzosos,noresultabaequitativoqueconcurriesenconlosdeestacondicin.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
CONCURRENCIADEHERMANOSDEDOBLEYSIMPLEVNCULO
ARTICULO829
En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio
hermanos,aqullosrecibirndobleporcinquestos.
Comentari o
AugustoFerreroCosta
ElCdigoderogadoestablecaensuartculo771unareglauniformeparatodala
lnea colateral, determinando que la herencia corresponda por partes iguales
entrelosdelmismogrado,sindistincindelneasnidedobleosimplevnculo.El
actual Cdigo mantiene implcita esta norma, a excepcin del caso de
concurrencia de hermanos, en cuyo caso los de padre y madre reciben doble
porcinquelosmediohermanos.
Esta norma, que es nueva en nuestro ordenamiento, ha sido tomada del Cdigo
Civil espaol, queseala en su artculo 921que cuando concurran hermanos de
doble vnculo con hermanos de vnculo sencillo, corresponde a aqullos doble
porcin hereditaria. Se inspira tambin en el Derecho alemn, en el cual sin
aplicarse la misma solucin, por una frmula ms complicada se diferencia a los
hermanosdevnculosencillorespectodelosdedoblevnculo,encuantoaqullos
tienentansololaperspectivadeentrarenlapartehereditariadelpadreoenlade
lamadre,mientrasstosenambas.
Igualmente, el Cdigo chileno establece en su artculo 990 que la porcin del
hermanopaternoomaternoserlamitaddelaporcindelhermanocarnal.Ensu
primerProyectodeCdigoCivil(18411845),artculo15delTtuloIIdelaparteDe
la sucesin por causa de muerte, al formular esta regla, Bello llam hermanos
uterinos a los maternos y consanguneos a los paternos, siendo carnales los
hermanosdepadreymadre.Lostrminosutilizadossonunejemplomsdelbuen
manejo del idioma del sabio venezolano, pues dichas voces expresan en forma
precisalossignificadosindicados.
En el mismo sentido, el Cdigo italiano estatuye que los hermanos y hermanas
unilaterales obtienen la mitad de la cuota que obtienen los bilaterales (artculo
570), y el Cdigo brasileo expresa que,concurriendo a la herencia del fallecido
hermanos bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la
mitaddeloqueaquelloshereden(artculo1614).
El Cdigo argentino era ms radical. Su artculo 3586 expresaba que los
hermanos de padre y madre excluan en la herencia del hermano al medio
hermano.Estasolucintradicionalerainjusta,comosealaBorda.Porello,laLey
17.711 modific dicho artculo, haciendo concurrir al medio hermano con los
hermanosdepadreymadre,otorgndolescomoparticipacinhereditarialamitad
deloquecorrespondeastos.
Encontramos lgica y justa la solucin por la cual ha optado nuestro legislador,
peropensamosquedebihabersehechoextensivaatodalalneacolateralpara
que,aligualqueenelCdigode1936,seaunasolareglaaplicableatodaella.Al
no haberlo hecho,rige laregla explicadaparaloshermanos,yla quecontena el
artculo 771del Cdigoanterior, implcitaenel vigente, para losdemsparientes
enlalneacolateral,aligualqueenChileyColombia.EnEspaa,laprimeraregla
seextiendealoshijosdeloshermanos(sobrinos),rigiendolasegundaparatodos
losdemscolaterales(artculos951y955). Igualmente,el artculo 1617,inciso2
delCdigobrasileo,consagraquesiconcurrenhijosdehermanosbilateralescon
hijos de hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la mitad de lo que
hereda cada uno de aqullos. A este respecto, estamos plenamente de acuerdo
con Zannoni en elsentidodequecuandoconcurren primoshermanos devnculo
doble y de vnculo simple, los primos que descienden de un hermano unilateral
debenrecibir la mitaddelo quecorrespondea los primosquedesciendendelos
hermanosbilaterales.
A criterio de Zannoni, esta "solucin se impone pues, aunque en ese caso los
primos actualizan su vocacin por derecho propio, es razonable que concurran a
recibirconigualcuantayextensinqueladeterminadaporrazndesuorigen.La
solucin contraria, que consistira en aplicar la regla general de'concurrencia por
cabeza,seraincongruentepuescolocaraalosprimosdevnculosimpleenmejor
situacinhereditariaquelaquetenanloshermanosentres.
BiendecaAristtelesque"losprimosydemsparientesastenerseporlospadres,
en cuanto tienen origen de ellos de suerte que unos estn ms, otros menos,
segnlarazndelaprocedencia".
Elfundamentodeladistincinsegnelvnculoloencontramosenunapresuncin
natural de mayor o menor afecto. Nada tiene que ver con ella la igualdad
consagrada en la Constitucin para la filiacin. No obstante, Vattier la invoca
sealando que "la diversidad de vnculos encubre una discriminacin entre
hermanososobrinosporrazndelafiliacinnomatrimonial",llegandoasostener
queen~iendederogadalaregladelduplodentrodelmarcoconstitucional,criterio
con el cual disentimos. Adems le extraa que esta "regla singular y
discriminadora" haya sobrevivido a la reforma de 1981. De lege ferenda, piensa
que debe eliminarse, y que de ninguna manera debe extenderse a los sobrinos,
cualquieraqueseaelmodoenquestosseanllamadosalasucesin.
AdiferenciadelCdigoderogado,conelactualheredanloshermanosadoptivos.
Silaadopcinlahicierenelpadreylamadre,heredarncomohermanosdedoble
vnculo si la hiciere solo uno, como medio hermano. A su vez, el proceso de
adopcin, los hermanos consanguneos ya no heredan. Lo expuesto resulta
aplicablealasadopcionesrealizadasconelCdigovigente,puessifueronhechas
con el anterior regirn las normas de ste, tal como hemos explicado al tratar el
parentesco.
Los hermanos y lossobrinos son herederoscolaterales privilegiados,pues se da
entre ellos el derecho de representacin. Los dems colaterales son herederos
ordinarios.
Elquintoordennosremitealosparientescolateralesdeltercergrado,quesonlos
tos y los sobrinos y el sexto orden, a los del cuarto grado, que son los tos
abuelos,lossobrinosnietosylosprimoshermanos.
DOCTRINA
BELLO,Andrs:ObrasCompletas,tomotercero,ProyectodeCdigoCivil(1841
1845), primer tomo, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1932 BIBILONI,
Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, IV
(Sucesiones), Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1931 GRaCia, Hugo: Del
Derechodela Guerra y de laPaz,tomo 11,versin directadel original latinopor
Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Editorial Reus, 1925 VATTIER FUENZALlDA,
Carlos: El derecho de representacin en la sucesin Umortis causa': Madrid,
EditorialMontecorvo,1986ZANNONI,EduardoA.:DerechoCivil.Derechodelas
Sucesiones, tomo 11, tercera edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires,
Astrea,1983.
JURISPRUDENCIA
"Los medios hermanos concurren a la masa hereditaria en una proporcin
equivalentealamitaddeloquelecorrespondealoshermanosdepadreymadre"
(Exp.N 20296Lima,RamrezCruz,Eugenio,"JurisprudenciaCivilyComercial",
p.257).
"En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medios
hermanos, aqullos recibirn doble porcin que stos. En el caso que un hijo
extramatrimonial del causante no haya sido reconocido por ste o no se haya
declarado judicialmente su paternidad, no puede concurrir a la herencia, puesto
quelasolainclusindelnombredelpadreenlapartidanoproduceefectoslegales
mientrasnosepresentecualquieradelassituacionesanteriores"
(Exp.N292985Lima,CorteSuperiordeJusticiadeLima.Ejecutorias.p.46).
"La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan
sucesores testamentarios o legales de ah la importancia de constatar tal
presupuestoparaprocederconarregloaley"
(Exp. N 103197 del 2610611998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,enero2003.p.46).
SUCESi NDELESTADOYDELABENEFICENCIAPBLICA
ARTICULO830
A falta de sucesores testamentarios o legales, el juez o notario que conoce del
proceso o trmite de sucesin intestada, adjudicar los bienes que integran la
masa hereditaria, a la Sociedad de Beneficencia o a falta de sta, a la Junta de
Participacin Social del lugar del ltimo domicilio del causante en el pas o a la
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el
extranjero.
Es obligacin de la entidad adjudicataria pagar las deudas del causante si las
hubiera,hastadondealcanceelvalordelosbienesadjudicados.
Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intestada, el diez por
cientodelvalornetodelosbienesadjudicados,elmismoqueserabonadoporla
entidadrespectiva,conelproductodelaventadedichosbienesuotros,mediante
laadjudicacindealgunodeellos.(*)
()TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey26680de81196.
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arto832
D.L.21621art.32
Comentari o
AugustoPerreroCosta
Finiquitado el parentesco establecido en el Cdigo en la sucesin intestada, es
llamadoasucederelEstado.
Algunaslegislacionesreconocenel derecho soberano delEstado en lasucesin
otrassuderechodeheredero.Laprimeraconcepcinseaplicaenlarbitadelos
pases comunistas, limitando la trasmisin hereditaria a los particulares y
reconocindole al Estado un derecho parcial sobre la masa. Aunquecomo dicen
Planiol y Ripert, "hay que tener en cuenta que esa concepcin restrictiva de los
derechosdelEstadoenmateriahereditariasobreelterrenocivilestcasisiempre
ligada al reconocimiento de extensos derechos de ndole fiscal, es decir, a la
organizacin de un impuesto sobre las sucesiones". La otra concepcin le
reconoce al Estado la condicin de heredero a falta de alguien que tenga esa
condicin. As, el artculo 956 del Cdigo espaol, al igual que en Chile y en
Colombia y el artculo 586 del Cdigo italiano, expresan que a falta de personas
quetenganderechoaheredar,heredarelEstado.Enformamsdefinidaan,el
Cdigo brasileo coloca al Estado como heredero del quinto orden sucesorio
(artculo 1603), y el Cdigo portugus, al declarar el orden en el cual debe
deferirse la sucesin legtima, ubica al Estado en sexto y ltimo lugar (artculo
2133).AslohaconsagradotambinelCdigoCivilalemn,tomandoelconcepto
delDerechoromanoqueestablecaqueelfiscoeraherederodelltimoorden.
Colin y Capitantreconocen que"segnla opininmsadmitida,el Estadorecibe
la sucesin en virtud de su derecho desoberana, ms bien que en virtud de un
derecho de falta de herederos, que en virtud de un derecho de sucesin". No
obstante,confiesanquenofaltanargumentosenfavordereconocerqueelEstado
esllamadoalassucesionesiurehereditario,conelmismottulo,aunqueenrango
inferiorqueotrossucesores.Igualmente,RipertyBoulangerlenieganalEstadola
condicindeheredero,puesstereemplazaaldifuntoenlasociedad.Acotanque
alhaceringresarlosbienesdelasucesinensudominio,sesuprimelautilizacin
privada de esos bienes y, de esa forma, el derecho de la propiedad privada se
diluyeenelsocialismodeEstado.
Encontramos una tercera posicin en la doctrina italiana, preconizada
inteligentementeporBrugi.EstesostienequeelEstadonosucedeiureimperiisino
iure societatis, como representante eminente de los intereses superiores y
permanentesdelasociedadcivillocualnosparececorrecto.Yesqueenrealidad
loqueocurreesquelosbienesdejandeserpropiedadindividualparaentrarenel
patrimonio colectivo empero, no pertenecern al dominio pblico, sino al
patrimonio particular del Estado. Esta tesis es compatible con una cuarta, que
compartimos plenamente, la cual destaca que, en sentido estricto, el Estado
adquiere por adjudicacin a falta de herederos. Como bien sealan Planiol y
Ripert, "el Estado puede, en determinados casos, apoderarse de bienes
comprendidosenunasucesinperonohereda(succede)enelsentidoestrictode
la palabra ya que para heredar a alguien hay que ser jurdicamente apto para
tenerderechossemejantesalosdeesapersona".Denominanaestaprerrogativa
como derecho a la desherencia o sea el que tiene el Estado sobre los bienes
vacantes y sin dueo. Surville acoge esta tesis. Demolombe sostena que, en
realidad, el Estado no era un heredero ni un sucesor, que adquira a ttulo de
desherencia, ejerciendo el derecho eminente de soberana en virtud del cual se
apropia de todos los bienessin propietario que se encuentren ensu territorio. Al
decirdeBaudryLacantinerieyWahl,ladesherenciaimplicafaltadeherederos.En
el mismo sentido, Cunha Goncalves manifiesta que la doctrina ms exacta es la
queatribuyealEstadoelderechoderecogertodoslosbienesqueseencuentren
ensituacindedesherencia,paraqueesosbienesnofigurenenabandono.Como
destaca este nclito jurista, la concepcin del Estado heredero importa el
desconocimientodelarazndeserdelderechosucesorio,queeslaexaltacinde
lapropiedadindividual,siendoelnuevopropietarioindicadoporlarelacinfamiliar
con el autor de la herencia y conforme a su probable intencin. Precisamente,
agrega, el Estado es extrao a la familia del fallecido y los bienes pasan a ser
propiedadcolectiva.HacenotarqueelEstadosucesornoeselPoderSoberanoni
el Fisco es el Estado persona moral, entrando as la herencia en el dominio
privadodelEstado.
El artculo 773 del Cdigo de 1936 indicaba que cuando no haba herederos
legales, la herencia se declaraba vacante en cuyo caso los bienes urbanos
pasabanalaBeneficenciaPblicadelltimodomicilioquetuvoelcausanteyala
delacapitaldelaRepblicasiestuvodomiciliadoenelextranjeroylosrsticosa
laDireccinGeneraldeReformaAgrariayAsentamientoRural(artculo774).
LaantiguafiguradelDerechoromanodelaherenciavacantehasidoabandonada
por el Cdigo de 1984, optando por la ms avanzada segn la cual, a falta de
herederos, corresponde la herencia al Estado. En realidad, el concepto de
vacancia de la herencia deja sin sentido las teoras de la continuacin de la
personalidad del difunto y de la sucesin en los bienes, porque no hay entonces
nadieparasucederenelcausanteniensupatrimonio."Laherenciaaparececomo
una masa aislada de todo otro patrimonio, sin soporte y sin objeto, sin futuro
comounamasa,nisiquieradeafectacin,sinode.liquidacin".Barberoafirmacon
acierto que el trmino resulta impropio: "No hay prcticamente vacancia de
herencia, si este trmino quiere decir falta de un destinatario, ya que ste, en
ltimahiptesis,essiempreelEstado".
En realidad, la delacin en favor del Estado es un caso de adquisicin
indepedientementedelaaceptacin,"porfaltaoprdidadelderechoarenella".
Brugiexpresa queel Derecho Sucesorio delEstado es un verdaderoderecho de
herenciaconcaracteresespeciales,puessiemprerespondehastadondealcancen
losbienesdelaherenciaysedudadesucapacidadderenunciaralamisma.En
efecto, el artculo 586 del Cdigo italiano dispone que el Estado adquiere sin
necesidad de aceptacin, no habiendo lugar a renuncia. Es un heredero forzoso
en el sentido del Derecho romano es decir, que necesariamente tiene que
heredar. Nos preguntamos si esta regla es de aplicacin tambin cuando el
Estado sucede por testamento. Creemos que no. En ese caso, a travs de sus
representantespuederenunciaraunaherenciaounlegado,siemprequeexistan
herederos legales con derecho a suceder pues, de lo contrario, al no haber
herederos, regresar a ser llamado el Estado en la sucesin intestada, no
pudiendorenunciarestavez.Precisamente,laleypersigueevitarquelaherencia
permanezca vacante y que, en consecuencia, se extingan todos los derechos y
deudasdeldifunto.
Surge la pregunta, adquiere el Estado el remanente como el legatario una vez
satisfechaslasdeudasdelaherencia,odebesatisfacerstascomoelheredero?
Alrespecto,elCdigoargentino,sindenominarherederoalEstado,sealaensu
artculo 3589 que los derechos y las obligaciones del Estado sern los mismos
quelosdelos herederos.Porello,sertitulardetodaslasaccionesconducentes
al reconocimiento de su derecho, como se ha analizado en el captulo
correspondiente a la accin reivindicatoria, as como a mantener la titularidad
sobrelosbienescorrespondientesyapagarlasdeudasdeldifunto.
El proyectodela Comisin Reformadora agreg unenunciadoque ha mantenido
elCdigo,consistenteenlaobligacindelasentidadesadjudicatariasdepagarlas
deudasdelcausantehastadondealcanceelvalordelosbienesadjudicados.
Finalmente, el Cdigo agreg un prrafo que no figur en los proyectos:
"Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intestada el diez por
ciento de su valor neto" (conforme a la modificacin efectuada por la Ley NQ
26680 del 8 de noviembre de 1996). El agregado hace referencia a la
remuneracinreconocidaporlasbeneficencias,elevndolaanormasustancial.
El Estado adquiere la herencia, aunque sea como sucesor anmalo, desde el
momento de la muerte del causante, tal como lo prescribe el artculo 660 del
CdigoCivil.Entalvirtud,laadjudicacindeljuezesdeclarativa,constituyndose
suderechodesdeelmomentodelaaperturadelasucesin.
Conforme lo dispone elartculo830delCdigoCivil,el Estado tiene doscargas:
pagarlasdeudasdelcausanteyentregarlealgestordeladeclaratoriarespectiva
el10%delvalornetodelaherencia.
Paradeterminarello,esnecesariodistinguirtresetapasdistintasasaber:
1.AdquisicindelaherenciaporelEstado.
2.PagodelasdeudasdelcausanteporelEstado.
3.Pagoalgestordelvalorneto.
En nuestra opinin, el momento del pago al gestor se determina unavez que se
llega al concepto de valor neto es decir, con posterioridad a la apertura de la
sucesin, una vez pagadas todas las deudas del causante. Creemos que la
exigibilidad del pago de la retribucin del gestor se genera automticamente, de
plenoderecho,cuandoelpasivodelamasahereditariaescubiertoporelactivoy
resultaunremanente,queeselvalorneto.
La valorizacin tendr que hacerse en ese instante no al momento del
fallecimientodelcausante,pueselgestornoesdemaneraalgunaunsucesor.La
formadevalorizacintienequeserrealvaledecir,deacuerdoalvalorcomercial
de los bienes. Sin tratarsepropiamente de una divisin, debe aplicarse el mismo
criterio de estimacin que en sta que como seala el artculo 726 del Cdigo
Civilitaliano,eselvalordeventa.Elvalorvenal,comoexpresaPaoloForchiellino
esotroqueelpreciodelmercado,osea,elprecioqueseobtendravendiendoel
bien.
La condicin de heredero que la ley otorga al Estado lo convierte en titular de la
accin reivindicatoria. Asimismo, "no puede desconocerse el derecho del Estado
para pedir la nulidad de un testamento, en el supuesto de no haber parientes
llamadosalasucesinintestada".
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. tomo \1. Sucesiones por
causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents
Metendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert
WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VII, tome
premier, troisieme dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des
LoisetdesAm3ts,1905BRUGI,Biagio:InstitucionesdeDerechoCivil,traduccin
de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull, Mxico, UTEHA, 1946
COLlN, Ambrosio y H. CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo
sptimo: Sucesin Intestada, Particin, Disposiciones a ttulo gratuito, con notas
sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial
Reus, 1955 CUNHA GONQALVES, Luiz da: Tratado de Direito Civil, em
ComentrioaoCdigoCivilPortugus,volumeIX,tomo11,2a.edi~aoatualizada
eaumentadae1a.edi~aobrasileira,SaoPaulo,MaxLimonadEditordeLivrosde
Direito, 1959 DEMOLOMBE, C.: Trait des Successions, tome deuxieme, Paris,
Imprimerie Gnrale A. LahureEditeur, 1879 FORCHIELLI, Paolo: Commentario
del Codice Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo,
DelleSuccessioni,DellaDivisione,Art.713768,Bologna,NicolaZanichelliEditore,
1970 JOSSERAND, Louis: Derecho Civil, tomo /11, volumen 11: Liberalidades,
traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, EJEA, 1951
OYUELOS, Ricardo: Digesto: Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al
Cdigocivilespaol,tomo1\1.'Delosdifefenjesmodos/deadquirirlapropiedad,
Madrid, Cuerpo del Derecho Espaol, 1921PLANIOL y RIPERT,Jorge. Tratado
PrcticodeDerechoCivilFrancs,tomoIV:LasSucesiones,traduccindeMario
Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933 RICCI, Francisco: Derecho Civil Terico y
Prctico, tomo VII: Sucesiones. De la sucesin legtima. De las sucesiones
testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La Espaa Moderna
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el
Tratado de Planiol), tomo X (primer volumen), Sucesiones 1a. parte: Sucesin
legal.Sucesintestamentaria,traduccindeDeliaGarcaDaireaux,BuenosAires,
La Ley, 1965 SURVILLE, F.: Elements d'un Cours de Droit Civil Framais, tome
troisieme,Paris,ArthurRousseauEditeur,1904.
JURISPRUDENCIA
"Nuestroordenamientojurdicolegal,nocontempla ladeclaratoriadevacanciade
herenciaporvadeaccin"
(Exp. N 298588 Tacna, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.318).
"Mientras losanticipantes o donantesse encuentran vivosnosepuede aplicar el
lmite establecido en elartculo1629 del Cdigo Civil. En tal sentido no esvlido
condicional la eficacia del anticipo a la previa realizacin de inventario y
valorizacinhechaporlosdonantes.Asmismo,noesvlidonegarladispensade
colacin mientras no se ha probado que est dentro del tercio de su libre
disposicin"
(Cas.N180298,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.276).
"Elactomediante elcualunadelascopropietariaspracticauna acto que importe
ejerciciodepropiedad exclusivasobreel bien indiviso,otorgndolo en calidadde
anticipo de legtima, ser declarado nulo o ineficaz para ello se exige que esa
pretensinseasolicitadaenvadeaccinoreconvencin"
(Cas.N79399,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.276).
SeccinCuarta
MASAHEREDITARIA
COLACIN
ARTICULO831
Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan recibido del
causantesusherederosforzosos,seconsiderarncomoanticipodeherenciapara
elefectodecolacionarse,salvodispensadeaqul.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,749,756,1621,1638
Comentari o
Gui l lermoLohmanLucadeTena
1.Definicindecolacin
El artculo 831 revela solamente el aspecto operativo (aunque no completo, ni
preciso)delacolacindebienesyderechosocol/atiabonorum,peronocontiene
una verdadera definicin, ni todos los elementos que permitan configurar la
institucin.
Podemosdefinirfuncionalmentelacolacincomolaobligacindellegitimarioque
concurra a laherencia testadaointestadaconotros legitimarios,decontribuira
lamasahereditaria con elbien(lo que incluye, en general, derechos), osuvalor,
que en vida del causante de la sucesin hubiera recibido de l a ttulo de
liberalidad, para que se agregue a la masa de la herencia partible entre los
legitimarios.
La colacin siempre supone en nuestro ordenamiento un efectivo retorno o
desplazamiento patrimonial del colacionante en favor de la masa, sea in natura
devolviendoenespecieelpropiobienalamasa,seamediantelareintegracinde
su valor. Se produce, as, una especie de reconstitucin del patrimonio del
causante.
Lacolacinconsiste,pues,enunacontribucin.Meexplico:lamasapropiamente
entendida est constituida por el conjunto de activos y pasivos que el causante
deja alfallecer. Es elllamadocaudal relicto.Parala determinacin de la legtima
general, al relicto neto (incluyendo legados) se agregan todas las donaciones, a
legitimarios o a extraos. Para determinar la masa partible entre los legitimaros
concurrentes, se agregan o sea, se colacionan solamente las liberalidades a
legitimarios.
De este modo, en virtud de la colacin la masa hereditaria se integra se
reconstruye expresa Zrate (p. 337) con un adicional, que es lo que llamo
contribucin o aporte que efecta el colacionante. Aporte, por cierto, que no es
ficticio como expresa Hinostroza (p. 244) pues, nuestro sistema ordena colacin
real,enespecieoenvalor,nocolacinidealoporimputacin,quesesunaporte
ficticio, consistente en computar en la cuotadeldonatario el valor de lo recibido,
de forma que recibe menos. Cuando lo recibido por liberalidad excedede lo que
por legtimadebieratocar alcolacionante, ladiferencia seimputa a la porcinde
libredisposicin.
Obviamente, esta integracin o aporte no es a la totalidad de la herencia, sino
solamentealapartedeellaquevayaaserdistribuibleuobjetodeparticinentre
los legitimarios (aunque debe tenerse claro que, segn nuestro ordenamiento, la
colacin surte efecto a la fecha de apertura de la sucesin y, por ende, es
operacinpreviaalaparticin).
Cabe precisar que la colacin legal persigue en nuestro Derecho al menos eso
mepareceunaigualdadproporcionalentrelegitimariosrespectodelaporcinde
legtima(nodelntegrodelamasa),o,segnlosdiversosautores,sefundamenta
en una suerte de voluntad presunta del causante, en la existencia de una
propiedad familiar preexistente, en una suerte de poder de atraccin de la
sucesin misma sobre lo que la antecedi o en el simple y manido concepto de
anticipo.Hayenlajustificacindelacolacinalgodemetajurdico,comoexpresa
Morelli(p.355).
La razn de la colacin es, pues, suprimir desequilibrios (MESSINEO, p. 412) e
impedir que se favorezca a un colegitimario en perjuicio de las proporciones de
otros(salvo,claroest, queexistadispensaysiempredentro de los lmitesde la
porcindelibredisposicin).Cabepuntualizarquesetratadeproporcinynode
igualdad,puescomobienexpresanPrezLasalayMedina"lacolacinnopuede
pretender la igualdad (oo.) [cuando] las cuotas hereditarias son diferentes, la
colacin solo busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la
igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta de la igualdad
matemtica.Esaigualdadproporcionaleselfindelacolacin"(PEREZLASALAy
MEDINA,p.122).
2.Elllamadoanticipodeherencia
La denominacin de anticipo es confusa e inexacta, aunque sea cmoda. De
antemanoesmenestersealarque,enpuridad,esdelo ms impropiocalificara
las donaciones en favor de los legitimarios como anticipo. En verdad cuando se
hacela liberalidadessolamente eso, bajo ttulodedonacinuotro, pero todava
(es decir, al momento de la liberalidad y mientras el donante no muera) no es
anticipodenada(vid.FERRERO,820).
Noesanticipodeherenciaporqueellegitimariodonatariopuederenunciarastay
nollegarnuncaaserheredero,demaneraquelorecibidopordonacinnuncalo
habrrecibidocomoanticipodealgoqueperfectamentepuedenollegaraocurrir.
En este caso, la donacin no es anticipo de nada, ni se colacionaraunque no
haya habido dispensa, y seguir la misma suerte legal que tiene cualquier
donacin a extraos es decir, que est expuesta a reduccin en la medida que
lesione la legtima general (artculos 1629 y 1645). Cosa diferente es que si hay
dispensadecolacinyporellolaliberalidadnoseimputaalalegtima,puedaser
consideradaacuentadelapartedelibredisposicindelaherencia.
Por otro lado, aunque la donacin en su oportunidad pueda imputarse a la
legtima, tambin es impropio calificarla, al momento de donar, como anticipo de
legtima,porquecabelaposteriordesheredacinconlaconsiguienteexclusinde
derecholegitimario(artculo749),sinqueelloafectelasdonacionesyarealizadas
(queenprincipiosonirrevocables,salvo,porsupuesto,queseanexJsi
vas,oqueseandeaplicacinlosartculos1631y1637).
Recapitulando: las expresiones anticipo de legtima o anticipo de herencia son,
simplemente, maneras cmodas de explicar el efecto que, segn sea el caso,
puede hacer surtir la liberalidad hecha allegitimario, pero que desde el punto de
vista jurdico no tienen sustento firme ni, por ende, pueden aceptarse con
exactitud.Deahque,refirindosealasliberalidades,Lacruzdigaquesolamente
son "ms o menos, una suerte de anticipo" (LACRUZ BERDEJO y SANCHO
REBULLlDA,p.188).YBarberoapuntaquesepresumequelavoluntaddelautor
delasliberalidadesaloslegitimarosesqueseanuna"especiedeanticiposobre
lasucesinfutura"(BARBERO,p.157).
Efectodeverdaderoanticipohabrasinuestralegislacinhubieraestablecidoque
ellegitimariofavorecidoconlaliberalidadretuvieraelbienosuvalor,ytomarade
menosenlaherenciaelequivalentedeloqueretiene.Peroreiteroquenohasido
esanocintomadapornuestroDerecho.
Finalmente,espertinentemencionarqueconstituyeunagruesaincorreccinaludir
aactocomosealudeconfrecuencia,enidiomahabladoyescritodeanticipode
legtima con dispensa de colacin pues si hay tal dispensa lo donado no se
colaciona ni se im'Puta como parte de la legtima, ni menos es anticipo de ella,
sino que se atribuye a la porcin de libre disposicin (y en este sentido sera
anticipo de herencia, pero no de legtima). Quiero decir, no es anticipo de la
legtima lo que el donante quiere que el legitimario donatario reciba sin verse
afectada,restringidaodisminuidadichalegtimaporladonacin.
3.Liberalidadenvidadelcausante,porcualquierttulo
Eltextodelartculo831aludetextualmentea"donacionesuotrasliberalidades",y
escorrecto,porquela donacindebienes muebleso inmuebleses una forma de
liberalidad,comotambin loson,porcitaralgunosejemplos,lacesingratuitade
uncrdito,lacondonacindeunadeudayelcomodato(LEONBARANDIARAN,p.
289).
En sentido riguroso, es liberalidad la transmisin patrimonial espontnea, no
derivada de un deber legal, efectuada con conciencia de querer favorecer, que
produceenriquecimientodeuno (VOLLERY,p. 13 Yss.) y empobrecimiento (vid.
BURDESE,p. 291) (conceptoque incluye prdida de ganancia) delotro.Pero en
mi opinin, a los efectos que analizamos, tambin hay que considerar los actos
voluntarios gratuitos, entendiendo como tales aquellos que, sin suponer un
desplazamientodeunelementopatrimonial,importanunbeneficioparaelreceptor
alnoexigirleunaprestacin(vid.DELNOY,p.27).
Ahorabien,locrucialesprecisarquelaliberalidadtienequehabersidoefectuada
envidaporelcausante.Enelecto,esnecesarioprecisarloporquecuandoeltexto
legalexpresa"liberalidadesque,porcualquierttulo,hayanrecibidodelcausante"
sus herederos forzosos, se podra interpretar errneamente que las liberalidades
distintasdedonaciones(puesstas,poresencia,sonactosentrevivos)recibidas
par cualquier ttulo, tambin incluyen aquellas que el causante establezca en su
testamento,comopodranserloslegados.Talinterpretacinseraincorrecta(vid.
CARBONELL,LANZONyMOSQUERA,p.3930).
Aunquelaredaccinlegalnoestodoloclaraqueseradeseable,elpreceptodebe
entenderse en el sentido que cualquier liberalidad (salvo las expresamente
excluidas),porcualquierttulo,directooindirectoqueprocureunaventajagratui
I ta (CICU, p. 118) Y que sea efectuada en vida del causante en favor de quien
luegoadquierelacalidaddelegitimario,debecolacionarsesinohaydispensa.En
consecuencia,hadequedarbienentendidoquenoseimputanalalegtimaotras
liberalidades instituidas en testamento enfavor dellegitimario (vid. ECHECOPAR,
pp.285Y286).
4.Losoblieadosacolacionar.Losfavorecidosconlaliberalidad
La norma se refiere a las liberalidades conque el causante hubiera favorecido a
sus herederos forzosos, esto es legitimarios. No obstante, ya sabemos que
mientraselsujetoestconvidanohayherederos,niforzososninoforzosos,sino
simples sujetos que, por ser parientes de cierto vnculo, tienen vocacin de
legitimarios,aunquealapostrepuedaacontecerquenolleguenaheredar.Siendo
as, la colacin solo es deber de quien ha recibido una liberalidad de aquella
persona a cuya sucesin llegue a ser llamada y que se reciba con carcter de
herederolegitimario.
Sin embargo, la cuestin admite otra lectura, pues la regla alude a herederos
forzosos. Por tanto, deben colacionar solo los que efectivamente lleguen a
suceder como legitimarios (o sea, forzosos) al momento de apertura de la
sucesinyqueigualmenteloeranalmomentodelaliberalidad,otambinlosque
presumiblemente no lohubieran sido al momentodela liberalidad, pero ques lo
fueranalafechadedefuncin?Lorecalcoparasealarque,segnseinterprete,
tambin estaran obligados a colacionar siempre, por supuesto, que concurran
conotroslegitimarios,aquellosqueefectivamenteloseanalmomentodeabrirse
lasucesin,aunquenolofuerancuandorecibieronla liberalidad(vid.FERRERO,
p. 833). De esta manera, asimismo estara obligado a colacionar el cnyuge
suprstite por todas aquellas donaciones que hubiera recibido antes del
matrimonio, como tambin debiera colacionar el adoptado por las donaciones
recibidas antes de la adopcin, o el nieto cuyo padre viva cuando recibi el
beneficio,peroaquienluegorepresenta.
En mi opinin debe colacionar quien a la fecha de la liberalidad hubiera sido
presumibleherederoforzoso,comosielcausantemurieraeseda,enelentendido
que si no tuviera vocacin de tal carcter (forzosa) no hubiera sido llamado y su
donacin sera tratada como la hecha a un tercero. En el ejemplo indicado, no
estn sujetas a colacin las liberalidades efectuadas a nietos,cuando a la fecha
delaliberalidadloslegitimariospreferenteseransuspadres,hijosdeldonante.
Ala inversa,nocolacionaquienrenunciealaherencia,nitampoco~erederoque
haya sido designado en cosa cierta, mediante particin anfetada:,n lo que no
excedaloqueporlegtimaletoque.
Desde luego, el testador puede establecer colacin entre herederos voluntarios,
no legitimarios (ESPEJO, p. 395). Es la llamada colacin voluntaria, para
distinguirladelalegalqueconciernealalegtima.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
BARBERO,Domnico.SistemadeDerechoPrivado,tomoV.Ejea,BuenosAires,
1967 BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires,
1976 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italiano,
vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980 BURDESE, A. Nuove prospettive sul
fondamento e sulla natura giuridica della collazione. En Rivista de Diritto Civili.
Padua, 1989 (tomo 11) CARBONELL LAZO, F., LANZaN PEREZ, J. y
MOSQUERA LOPEZ,S. Cdigo Civil comentado,concordado, anotad, tomoVI.
Ediciones Jurdicas. Lima, 1997 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin, tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. La
division hereditaria. Giuffr. Milm, 1948 DE LOS MOZOS, J.L. La colacin.
Edersa.Madrid,/1965DELNOY,P.Leslibralitsetlessuccessionis.Facultadde
Derecho de Lieja, 1991 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Gaceta Jurdica, Lima, 1999 ESPEJO, M. La colacin: su mbito personal y
efectos. Colacin legal y colacin voluntaria. Anuario de Derecho Civil. Enero
marzo, 1992 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HINOSTROZA MINGUEZ,
Alberto.DerechodeSucesiones.EditorialFecat.Lima,1997HOLGADOVALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial
Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F.
Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VI/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Fondo Editorial de la
Pontitica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 LOPEZ DEL CARRIL, J.
Derechodelas Sucesiones.Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991 MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/. Ejea. Buenos Aires,
1971 MORELLI, M. La comunione e la divisione ereditaria. Utet. Turin, 1986
PEREZLASALA,J.L.yMEDINA,G.AccionesjudicialesenelDerechoSucesorio.
Editorial Depalma. Buenos Aires, 1992 RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de
Sucesiones. Comn y Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989 RUGGIERO, R.
Instituciones de Derecho Civil, tomo l/l. Editorial Reus. Madrid, sft SUAREZ
BLAZQUEZ, G. La colacin de los descendientes. Edisater. Madrid, 1996
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil VI, Sucesiones. Temis. Bogot, 1977
VOLLERY, L. Les relations entre rapports et runions en Droit Successoral.
Edicionesdela UniversidaddeFriburgo, 1994 ZARATE DEL PINO, Juan.Curso
deDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"El hecho que a la donacin se le hay denominado anticipo de legtima, significa
que la voluntad del donante ha sido la que el bien donado se colacone en el
momento de la aperlura de la sucesin, lo cual resulta procedente, siendo
indiferentesilasucesinhereditariaestestamentariaointestada"
(Exp.N246S9LaLibertad,GacetaJurdicaW9,p.SA)
"Elanticipodelegtimaconstituyeunadonacinqueporsunaturaleza,esunacto
deliberalidadentrevivos,bilateral,solemneyconefectosinmediatosalafechade
sucelebracin"
(Exp.N49793Arequipa,NormasLegalesN244,p.J9).
"Elanticipodelegtimaesunafigurajurdicaespecialqueseaplicaalosactosde
donacinoliberalidadintervivosrealizadosafavordelosherederosforzosospara
efectos de la colacin de bienes al momento de abrirse la sucesin
correspondiente.Enconsecuencia,tratndosedebienesinmueblesserigeporlas
reglas de la donacin por lo que solo puede ser revocado por las causales de
indignidadparasucederodesheredacin"
(Exp. N 004920NARPJV, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.348).
DISPENSAALACOLACiN
ARTICULO832
La dispensa est permitida dentro de la porcin disponible y debe establecerla
expresamenteeltestadorensutestamentooenotroinstrumentopblico.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.725,726
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Laobligacindecolacionartieneunaexcepcinqueyaapareceestablecidadesde
elartculo831:nohaydeberdecolacionarsielcausantelodispens(puessilos
dems beneficiarios liberaran al colacionante, ms que dispensa se tratara de
renunciaalejerciciodesuderecho).Esdecir,ladispensadecolacinsignificaque
elpropioautordelaliberalidadnoquisoqueellaseconsideraracomopartedela
legtima, sino adems o en adicin de sta. Con ms claridad, la liberalidad es
excluidadelaporcinlegitimaria.
Naturalmente,aunquesealcitodonaratravsdeunrepresentante,nocabeque
la dispensa la haga un tercero sta tiene que hacerla el propio autor de la
liberalidad.Ladispensanoocasionaqueelmontodelaliberalidadnosecompute
para la determinacin del acervo general imputable a la legtima, porque eso
siemprehabr de ocurrir. Lo quepasaesque,computndose para fijar elacervo
sobre el cualsecalcula la legtima general, no se imputa al haber legitimaro del
receptordelaliberalidad,desuertequesterecibecompletasucuotadelegtima
comocualquierlegitimarioy,adems,respectodelaliberalidadquerecibienvida
de su causante, es tratado como un tercero. El artculo 832 contiene dos
preceptosquedebenserestudiadosseparadamente.
1.Extensindeladispensa
Objeto de la dispensa es apartar (o no considerar dentro) de la legtima, lo
entregadoattulodeliberalidad.Ladispensaestantocomodisponerquelacuota
de legtima la reciba ntegrael legitimario, sin perjuiciode la liberalidad estoes,
en adicin a ella. Significa una preferencia a favor del legitimario que, por cierto,
noesnecesariomotivarnijustificar(BARBERO,p.162).
Ahora bien,dadoquecuandohay legitimariosla masasucesoriaest legalmente
dividida (conceptualmente, aclaro) en porcin de legtima y porcin de libre
disponibilidad,siladispensatienecomoefectoquela liberalidadseaexcludade
la porcin legitimaria, necesariamente debe imputarse a la porcin de libre
disposicin,laquecuandohaycnyugeodescendientesesdeuntercio,ycuando
solohayascendientesesdelamitaddelcaudalrelictomslasliberalidades.
En una sucesin sin pasivos, sin legatarios y solo con tres descendientes,
supngasequeelcausantemuereconactivospor50,ehizodonacionesenvidaa
uno de sus descendientes por valor de 40. La masa total computable es de 90,
cuyosdostercios,osea60,constituyenlalegtima.Estos60debierandistribuirse
entrelostreslegitimarios.Enaplicacindeloconocidohaytresposibilidades:
a)Afaltadedispensa,lamasasedistribuyearaznde20paracadaherederopor
conceptodelegtimapropiamentedichaylos30restantesattulodeherencia.
b) Si hay dispensa, la masa se distribuye a razn de 20 por cada heredero por
legtimay30concargoalterciodelibredisposicinenfavordelbeneficiariodela
liberalidad,quedebereintegrarasuscolegitimariosconunvalorde10,yaqueel
relicto fue solamente de 50 y la liberalidad excede en 10 la cuota de libre
disposicin.
c) La tercera posibilidad es que el beneficiario de la liberalidad renuncie a la
herencia.Eslahiptesisdelartculo842.
Lareglageneral,enresumen,esquelasumatotaldeliberalidadesseanenfavor
delegitimarios,deterceros,odeunosyotros,quepadentrodelacuotadelibre
disposicin y no lesione la legtima. O dicho a la inversa, las donaciones deben
reducirseentodocuantoexcedanlacuotadelibredisposicin.Laliberalidadque
se colaciona porque no hay dispensa se atribuye primero a la legtima general
hastacompletarlaydespus,sihayexceso,alaporcindelibredisposicin.
Conelartculo1645delCdigo,ellegisladorhaestablecidolamaneradereducir
las donaciones y, para estos fines, todas las liberalidades. Empero, no hay
normaquerespondaalasiguientepregunta:culdebeserelordendereduccin
si hay donaciones a terceros y a legitimarios, y adems I~g~ personalmente,
consideroqueenprimer lugardebenreducirselasdisposicionestestamentariasy
los legados (artculo 770) en segundo lugar las liberalidades a extraos, y en
tercer y ltimo lugar las efectuadas en beneficio de legitimarios. Queda a salvo,
porsupuesto,otroordendereduccinquehubieraestablecidoelcasante.
En resumen, a menos que otra cosa deba resultar de la voluntad del de cuius,
todos los dems conceptos adscribibles a la porcin de libre disposicin deben
ceder y quedar ineficaces total o parcialmente ante la liberalidad en favor de
legitimario.
2.Formalidaddeladispensa
La dispensa constituye una declaracin de voluntad (voluntad negocial segn
BURDESE, p. 309), queha de manifestarseen el mismo acto de la liberalidad o
enactoposterior,testamentarioono.Peroseaquesehagaconjuntamenteconla
liberalidad o despus, el legislador ha ordenado que debe constar expresamente
entestamentooenotroinstrumentopblico.
Lo de expresamente debeser entendido ensusjustostrminos,enel sentido de
ciertamentequeridoy,porende,claramentedicho,manifestado.Noesmenester,
sinembargo,queseempleenprecisaeinexorablementelaspalabrasdispensade
colacin, sino cualesquiera otras expresiones de la que necesaria e
indudablemente deba concluirse, incluso implcitamente (ROCA, p. 38), que fue
voluntad inequvoca del testador que la liberalidad no se atribuyera a la legtima
del beneficiado (DE LA CAMARA, p. 386). Se excluye, por supuesto, que la
voluntaddedispensasededuzcapordeclaracintcita(artculo141)estoes,de
{acta concludentia (SANTOS BRIZ, p. 147). Corolario del deber de manifestar la
dispensa, la colacin siempre es obligatoria en caso de silencio (BARASSI, p.
433).
La dispensa en testamento no requiere mayor explicacin. Puede hacerse en
cualquierclasedetestamento,contalqueendefinitivallegueaservlidoyeficaz.
Puntualizo esto porque la norma se refiere a "testamento o en otro instrumento
pblico", como si la dispensa testamentaria solamente se pudiera hacer en
testamento que tuviera carcter de instrumento pblico. Tambin puede
dispensarsemediantetestamentoolgrafo.
La exigencia de que, en defecto de testamento, la dispensa se haga
necesariamente en instrumentopblicoes criticable. Lo lgico hubiera sido exigir
la misma formalidad empleada para la liberalidad sobre todo cuando el acto
jurdico respectivosea bilateral, siempre que, por lo menos,conste en el mismo
actodelaliberalidadporescritodefechacierta(enelmismosentidoFERRERO,
p.829).Ytratndosededonacionesremuneratoriasoverbales,quelaleyoptara
porpresumironopresumirladispensa.
En posicin radicalmente distinta de la que sostengo, que es proclive a la
reduccindeformalidadescuandosea posibleprobar lavoluntad de una manera
segura, Echecopar (p. 288) reprochaba al Cdigo anterior (artculo 776) que
permitiera la dispensa extratestamentaria, porquedecaposibilitaclandestinidad
y que sea "manejada solo por quien la conozca en el momento en que le
convenga, para impugnar particiones que, de otro modo, seran perfectamente
estables"."Solodeberaaceptarseestaformadedispensaagregabasisehiciera
forzosasuinscripcinenelRegistrodeTestamentos".Peroapocoquesemedite,
existiendoenelCdigoanteriorunareglacomoladelartculo795,equivalentea
la del actual 864, la observacin de Echecopar puede considerarse como algo
exagerada,aunquedesdeluegohayquecompartirconllaconvenienciadeque
lacolacinporescriturapblicaseinscribaenelRegistro.
3.Revocacindeladispensa
Setratadeunevidentevacodelalegislacinactual,quesuscitafundadasdudas.
A mi juicio, la dispensa siempre es revocable incluso aunque la liberalidad
consistieraenactobilateralconellegitimario(conforme,DELACAMARA,p.386).
Cuando la dispensa se hace por testamento, podr ser revocable, porque lo es
todol.Lomismocuandosehaceporescriturapblicadeactounilateral,estoes,
de exclusiva voluntad del dispensante. Mas si la dispensa se hace en el mismo
contrato de donacin, la dispensa constituye una estipulacin que integra un
acuerdo entre donante y donatario, de donde se infiere que este acepta la
donacinenlamedidaquehubodispensa,puesdenohaberlahabidoesposible
pensar que pudo no haber querido la donacin. De este parecer es Albaladejo
(citadoporROCA,p.42).
En opinin de Burdese (p. 310) si el testamento o acto de dispensa llegaron a
conocimiento del donatario de manera que pudiera entender que acept la
donacin en consideracin de la dispensa, sta ya no es acto unilateral ni de
ltimavoluntad,yporlotantonoesrevocable.
Sin embargo, pienso yo, la dispensa constituye de algn modo un beneficio
complementario attulosucesorio, ysi en nuestroordenamientoson invlidoslos
pactossobresucesinfutura,tambindebeserinvlidotodopactoque,deunau
otra manera, impidamodificarel rgimensucesoriofuturo(vid.GUASTAVINO, p.
369).Demodo,pues,queconsideroqueladispensaessiemprerevocable.Esde
desearquelajurisprudenciaounafuturalegislacinsolucionenestevaco.
Larevocacindeladispensaes,desdeluego,actodistintodelderevocacindela
donacin, que se rige por lo dispuesto en el artculo 1637 y que, por lo tanto,
solamente puede hacerse cuando el donatario incurra en causal de indignidad o
dedesheredacin(rectius,privacindelalegtima).
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Tomo ,. Editorial Bosch.
Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo V.
Ejea, Buenos Aires, 1967 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di
Diritto Civile Italiano, vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980 CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975 DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley.
Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 GUASTAVINO, E.
Pactos sobre herencias tuturas. Ediar. Buenos Aires, 1968 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ROCA, J. Comentarios al
Cdigo Civil y compilaciones torales, tomo XlV. Edersa. Madrid, 1989 SANTOS
BRIZ, J. Derecho Civil, tomo VI. Editorial Edersa. Madrid, 1979 ZARATE DEL
PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
MANERASDECOLACIONAR
ARTICULO 833
La colacin de los bienes se hace a eleccin de quien colaciona, devolviendo el
bien a la masahereditariaoreintegrandoa sta suvalor.Si elbienhubiese sido
enajenado o hipotecado, la colacin se har tambin por su valor. En ambos
casos, el valor del bien es el que tenga en el momento de la apertura de la
sucesin.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.660,858
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El Cdigo ha permitido dos maneras de colacionar: en especie, o en valor.
Cualquiera de las dos,en elfondo, tieneporefecto aumentar elquantum que ha
de ser objeto de divisin entre los legitimarios. Hay reglas comunes para el
reajustedevalor.
Contra toda lgica interna, el precepto que analizamos faculta solamente al
colacionanteaelegirsicolacionaenespecie,devolviendoalamasahereditariael
objeto de la liberalidad, o reintegrando su valor. Represe con cuidado en las
expresiones empleadas por el legislador: devolucin, que significa restitucin,
volveracolocarlascosasasuestadoanterioralatransferenciadepropiedadpor
donacinreintegro,quesignificareversin,volverahacerntegrooenteroloque
hadejadodeserio.
Pese a que la norma apunta que la eleccin corresponde al colacionante, el
testador puede disponer al hacer la liberalidad de una determinad anera
(necesariamente en valor, o necesariamente en especie), que obIigue al
colacionante, o disponer que la eleccin la hagan los dems legitimarios. Me
parece claro que si el testador puede dispensar de colacin, tambin puede fijar
lasmanerasdehacerla,siemprequenoperjudiquealoslegitimarios.
1.Colacinenespecie
Salvomejorparecer,lacolacinenespeciealasolaeleccinporelcolacionante
es reprochable. En efecto,si se trata decolacinenespecie, ellosignifica, como
dice el artculo, devolver el bien a la masasucesoria. Es decir, se traduce en un
desplazamiento patrimonial portransferenciaquerealizaellegitimarioenfavor de
lacomunidaddeloslegitimarios,conlacorrelativaconsecuenciaderesolverseel
efecto econmico de la donacin. Pero represe en que tal actitud puede ser
opuestaalaquejustificlarecepcindelbienporeldonatario,quienenvirtudde
uncontratoconeldonante,luegocausante,consintienrecibirelbienparas,con
laconsiguientesalidadelactivodeldonante,quecorrelativamentedejdequerer
dichobiencomosuyo.
Meexplico,enmritodelcontratoqueoriginladonacinhubounatransferencia
depropiedad,loqueporpropianaturalezanotienecarctertemporalotransitorio,
sino definitivo. Si el legitimario colaciona es porque concurre a la herencia con
otros legitimarios y es sucesor de las posiciones jurdicas del causante. Si se es
coherente,entalcalidadsucesoriadicholegitimariodeberespetarloquequisoel
causante,entoncesdonantequequisodesprendersedelapropiedad.
Eso de una parte. Pero si se sigue pensando, la eleccin deferida en favor de
quien debe colacionar es, hasta cierto, una imposicin injustificada en contra de
los intereses de los otros legitimarios. Massi se reflexiona se advertir que si el
colacionanteeligedevolverelbienesporquemuyprobablementeyanoleinteresa
quedarseconl,yposiblementeporlamismarazntampocointeresealosotros
legitimarios,quienes,sinembargo,severancompelidosaaceptarquelamasade
laquesoncopartcipesseacrecienteconalgoquenolesinteresayque,adems,
el causante donante ya no tena en su patrimonio porque lo haba transferido
quiso transferirlo al donatario. Como por efecto de la devolucin en especie el
bien se considera como si hubiese pertenecido al causante al momento de su
fallecimiento, dicho bien integrar la masa partible, y si el colacionante lo est
devolviendo, lolgicoesque no quieraque letoqueenla particin.Llevandolas
cosasaextremos,acasolos otroslegitimariostampocoquieran que les toqueen
pagodesucuotalegitimaria.
Alo dichopuede agregarse,comocolofn,quela idea de devolucinenespecie
entraa,comosehavisto,nosolamenteunaespeciederesolucindeladonacin
por voluntad unilateral de una de las partesdel contrato de donacin respectivo,
sinoquecolisionaconelconceptodeanticipo,puesnoesposiblequealgoseay
noseaalmismotiempo,estoes,queexistaunanticipoquedejadeserio,porque
conladevolucindelodonadoalpatrimonio deldonantecausante,dejadetener
raznladonacinquejustificelanticipo.
2.Colacinenvalor
Cuando el donatario colacionante no elige (o no puede, si por ejemplo lo ha
enajenado o consumido), hacer devolucin del bien a la masa hereditaria
haciendo de cuenta como si hubiera pertenecido al causante en la fecha de su
muerte dice elCdigoque lacolacin se hace "reintegrandoa sta [la masa]su
valor[delaliberalidad]".
Efecto ordinario de este medio de colacionar es una simple operacin aritmtica
por la cual el colacionante imputa un valor que aumenta el valor contable de la
masadivisibleypartible,enelentendidoqueelcolacionanteretieneelobjetodela
liberalidad (es decir, se le atribuye en la divisin y particin), aunque lo haya
enajenado. En rigor, mediante la colacin en valor, el legitimario colacionante
sigue conservando el bien con el mismo ttulo que lo recibi no propiamente a
ttulosucesorio,sinocomoatribuidoacuentaadelantadadelasucesin.
Debemosahorapreguntamos,estacolacinenvalorsehaceentregandodinero
a la masa, o sin entregar ni reconocerse deudor tomando de menos en la
sucesinunequivalentedelaliberalidad,loquecorrelativamentesignificaque,de
la masa sucesoria, los otros legitimarios tomarn ms? La respuesta es difcil,
pero a estar de la redaccin de la norma parecera que los dems legitimarios
tendranderechoaexigirquelacolacinsehagaendinero,porelvalordebido,y
noqueelcolacionanterecibamenossindevolvernada.
Estasegundaformadecolacionarsindevolvermoinsprenant(tomandomenos),
como dice el Cdigo francs solamente supone una operacin contable que
permite que los dems copartcipes reciban ms y el colacionante menos. No
estamos ante ningnsupuesto de derechocreditorio o de resarcimiento (PEREZ
LASALAyMEDINA,p.136).Pero,insisto,noesestoloqueamijuicioresultade
nuestroordenamiento,queordenadevolverinnaturaoreintegrarelvalor.
Adems de la voluntad del legitimario, hay otros casos en los que tambin debe
hacerse colacin mediante reintegro por el valor de la liberalidad: (a) cuando el
objeto de la liberalidad hubiera sido dinero, crditos o ttulos valores, supuesto
previsto en el artculo 835 (b) cuando la liberalidad hubiera consistido en la
condonacin o perdn de una obligacin dellegitimario en favor del causante (c)
cuando ellegitimario hubiese enajenado el bien, cualquier que fuer el ttulo de la
transferencia,inclusoforzosaporejemplo,encumplimientodeumandatojudicial
oporexpropiacin(d)cuandohubiesehipotecadoelbien.Ilegisladorhaomitidola
posibilidad de que estuviera afecto a otra garanta, como por ejemplo prendaria,
pero me pareceque anlogamente es a de colacin envalor (e) cuando el bien
donadotuvieracarcterconsumible.
Lareglalegalvigenteestablecequeelvalor delbieneselquetengaalmomento
delamuertedelcausante.Eltextopuedeentendersededosmanerasdiferentes:
(a) que el bien donado es tasado para determinar el valor que pudiera tener al
abrirse la sucesin, con independencia del que hubiera tenido al hacerse la
liberalidad,o(b)queelvalorquetenaalmomentodelaliberalidadesactualizado
alafechademuerteenfuncindecriteriosmsomenosobjetivos.Ladiferencia
es importante, ya que en el primercasose reexamina intrnsecamentecules el
valor presente del bien al efectuarse la colacin, prescindiendo del valor que
hubiera tenido cuando se hizo la donacin en el segundo caso, se toma como
buenoelvaloraltiempode ladonacin(queeselvalorquecausdetrimentoen
el donante y correlativo enriquecimiento del donatario), y ese valor es trado al
presente,almargendelasvicisitudesdelbien.
Cuandosetratadecolacinenvalor,notengodudasdequedebeoptarseporla
segundaalternativa.Yaunquereconozcoqueelasuntoescuestionablesisetrata
de colacin real, creo que se le debe dispensar el mismo tratamiento (vid.
LOHMANN,p.110).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo II,
Contratos. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1984 ESPEJO, M. La colacin: su
mbito personal y efectos. Colacin legal y colacin voluntaria. Anuario de
Derecho Civil. Eneromarzo, 1992 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANNLUCADETENA,Guiliermo.DerechodeSucesiones,tomo111.Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 MIRANDA
CANALES,Manuel.ManualdeDerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas.Lima,
1992 NATALE, R.M.El DerechoSucesorio en el Cdigo Civil del Per de 1984.
En Sucesiones. Libro Homenaje a Josefa Mndez Costa. Rubinzal y Culzoni.
Sante Fe, 1991 PEREZ LASALA, J.L. y MEDINA, G. Acciones judiciales en el
DerechoSucesorio.EditorialDepalma.BuenosAires,1992RUGGIERO,Roberto.
Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus. Madrid, s/f SPAHR, S. Valeur et
valorisme en matere de lquidations successorales. Ediciones de la Universidad
de Friburgo, 1994 ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerecho de Sucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"La colacin tiene como finalidad la igualdad de participacin en la herencia de
quienescomolegitimarostienenderechoaunacuotaintangible"
(Cas.Nf!6498,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,pg.277).
REPERCUSi NSOBREELVALOR.AJUSTES
ARTICULO834
El que colaciona en especie deducir en su favor el valor de las mejoras que
hubiere hecho, y resarcir a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el
bienhayasufridoporculpasuya.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.916,1138nc.2),1139
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El precepto no tiene precedente en el Cdigo anterior, que no contemplaba la
colacinenespecie.Peroelprincipioaquerespondeelartculonoadmitemayor
discusin: debe colacionarse por el valor del enriquecimiento, y nada ms
(BARASSI, p. 432), salvo el caso de liberalidades bajo modalidad. Esto es, el
obligado a colacionar y los colegitimarios beneficiarios de la colacin no deben
tenerensupatrimonio, respectivamente,msdetrimento ni msprovechoquesi
nohubierahabidolaliberalidad.
Comolacolacininnaturasuponeunadevolucindelobjetodelaliberalidadala
masa hereditaria, haciendo de cuenta que la liberalidad queda sin efecto y con
retornodelatitularidadsobreelbienalpatrimoniodejadoporelcausante,lamasa
sucesoriarepartibleentre loslegitimariosnotieneporquversefvorecidaconlo
que el legitimario beneficiario de la liberalidad hubiera gastado en mejoras ni,
viceversa:tampocohadeverseperjudicadaconeldetrimentdelvalordelbienpor
deteriorosimputablesaldonatarioquedevuelve.
Endefinitiva,loqueelartculopostulaesqueelbienealpatrimoniooriginal
como si no hubiera habido donacin, sino simplemente una autorizacin de uso
cuidadoso y diligente del bien devuelto (valor de uso que, por supuesto, no es
materia de colacin, a menos que solamente eso hubiera sido el objeto de la
liberalidad).
Represe en que la norma se refiere a mejoras en general, sin distinguir su
naturaleza, esto es, incluye las necesarias y las tiles segn son definidas en el
artculo 916 del Cdigo. No parece, sin embargo, que deban comprenderse las
mejorasderecreo. En elcaso de mejoras,como el colacionante regresa un bien
que, por las mejoras, supuestamente tiene mayor valor, el monto de este valor
debeserieresarcido.
Otrotantoocurrealainversa.Comocuandoseeligecolacionarenespecieelbien
debe devolverse tal como estaba cuando lo recibi ellegitimario (salvo, por
supuesto, el desgaste normal por el uso a que el donatario tiene derecho en su
calidad de propietario por donacin mientras no devuelva), el colacionante debe
resarcirelmenorvalordeloquedevuelvesiempreque,comosealalanorma,tal
menorvalortengaorigenendeteriorosdelbienimputablesaculpa(y,aunqueno
se diga, dolo) del colacionante. Por lgica interpretacin contrario sensu de la
norma, aunque sea discutible la decisin del legislador, el colacionante no
respondeporlosdeterioroscausadosporuntercero.
En ninguno de los casos, o sea, plusvala del bien por las mejoras o minusvala
poreldeterioro,elartculoexplicacmosecalculaelvalorcorrespondiente.Si la
colacin es en valor, tengo claro que debe hacerse una actualizacin del valor
original.Peroenlacolacinenespecie,debehacerseunanuevavalorizacina
la fecha de apertura de la sucesin? El tema es delicado pero, a mi juicio, la
colacinenespecierequiere determinarel valordel empobrecimientoque tuvo el
causante al desprenderse del bien que su donatario retorna, valor que es
actualizadoalpresente.
Por tanto, primero hay que establecer cul es el valor original, actualizado, del
bien si no hubiera tenido mejoras ni deterioro y luego, segn corresponda,
aumentarlooreducirlo.
Parael aumentopor mejorashay quedeterminarsuvalor a lafechadeapertura
delasucesin,noalquehubierantenidocuandoseintrodujeron,loquesupondr
muyprobablementeestablecerladepreciacinporeluso.
La reduccin por deterioro es ms complicada, debido a que no siempre es
posible tener certeza de cul era el estado del bien a la fecha de donacin. La
cuestin,desdeluego,tendrquesermateriadeprueba.
DOCTRINA
BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civi/. Editorial Bosch. Barcelona,
1955 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
Derecho Civi/. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civi/.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998.
VALORACi NENCASOSESPECIALES
ARTICULO835
Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, o ttulos valores, se har un
equitativo reajuste, segn las circunstancias del caso, para determinar el valor
colacionablealtiempodelaaperturadelasucesin.
Encasodediscrepanciaentrelosherederos,elvalorserdeterminado,enlava
incidental,poreljuezaquiencorrespondeconocerdelasucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arto660
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La lgica de la disposicin es contundente al sealar un deber de reajuste o
actualizacin del valor cuando la liberalidad fuera de dinero, o directamente
traducibleaunidadesmonetarias.
Aparte de ello, hay algunos detalles que no conviene dejar de mencionar. Lo
primero concierneal concepto decrditos.El asuntonotendra mayor relevancia
cuando se trata de cesin gratuita de un crdito de dinero contra terceros, o de
condonacindeobligacionesdinerariasdebidasporellegitimarioalcausante,ode
deudas del legitimario en favor deterceros que hubieran sido pagadas por quien
luego es su causante. Pero no se olvide que crdito es todo aq ello a lo que se
tienederechoattuloobligacional,porloquetambindebenserIncluidasenesta
regla todas las liberalidades mediante las cuales el autor de lIas transfiere al
receptor el derecho de exigir alguna prestacin de un tercero. En tal hiptesis,
habr que establecerel valor de tal prestacin al momentoen que efectivamente
fuerecibidaporeldonatario,yactualizarlaasuvalorpresente.
Unsupuestoque,porejemplo,tambinpodraencajarenelartculobajo,anlisis,
eseldela liberalidadqueconsisti en laconstitucin gratuita de un derecho real
como el usufructo, la superficie o la servidumbre en favor dellegitimario. A la
postresonactosqueimportanunbeneficiosincontraprestacin,conelrespectivo
empobrecimientoofaltadeenriquecimientodelautordelaliberalidad.
Es por eso que, con atendible justificacin, el dispositivo legal habla de cir
cunstancias del caso, porque bien puede ocurrir que se done allegitimario un
crditoacargodeuntercero,peroquetalterceroresulteparcialmenteinsolvente
o imposibilitado de pagar todo lo que corresponde. Caso parecido sera el del
legitimario que adeuda a un tercero la cantidad de 100, pero su padre asume la
deuda, paga 80 y logra que el tercero condone la diferencia. En tal caso es
sensatoquelaliberalidadseaporelvalorde80queelpadreefectivamentepag
ypor los queseempobrecinoporlos 100debidos, aunquese hayalogrado la
cancelacintotaldelaobligacin.
Mscomplicadoeslodeequitativoreajuste.Enestetemaencuentroquesiyase
han tenido en cuenta para el reajuste las circunstancias singulares del caso, la
equidad (entendida como igualdad o equivalencia de tratamiento, o como
benignidad) no debe tener influencia alguna, pues lo que corresponde es una
actualizacin, que ciertamente supone un reajuste, pero con criterios objetivos y
razonables,sinconsideracionessubjetivas.
Sidemhubieradependido,talcomoentiendolanorma,creoquelaintencindel
legisladorhubiera quedado bastantemejorexpresadacon lasiguiente redaccin:
"Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, ttulos valores o ventajas
susceptibles de valorizacin, el valor al tiempo de la efectiva percepcin de la
liberalidad ser reajustado en atencin a las circunstancias y contenido de la
liberalidad,paraactualizarloalafechadeaperturadelasucesin".
Ahorabien,prescindiendodeintencionesdellegislador,seprestaacrticasquela
actualizacindebahacersesoloalafechadeaperturadelasucesin.Meremitoa
estosfinesalodichoalcomentarelartculo833.
Elprrafofinaldelartculonoreclamaespecialexplicacin.Lareferenciaa lava
incidental se corresponde con el actual procesosumarsimo. Y lo del juez al que
correspondaconocerdelasucesinesintilrepeticindelartculo663delCdigo
Civil, tambin recogido en el artculo 19 del cuerpo Procesal Civil. Ambos
documentos,concarctergeneral,atribuyencompetenciaenmateriasucesoriaal
juezdelltimodomiciliodelcausante.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998.
BIENESPERECIDOS
ARTICULO836
No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero,
hubierenperecidoantesdelaaperturadelasucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1138incs.3)y5),1315,1972
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
De las propuestas iniciales de este artculo solamente ha quedado la parte que
exoneradecolacinalosbienesqueporcausasnoimputablesalheredero(esto
es,ajenasasuvoluntad,culpaofaltadediligencia)hubiesenperecidoantesdela
aperturadelasucesin.Desdeluego,elsupuestonoseaplicaalasliberalidades
debienesconsumiblesoperecibles,quessecolacionan(BURDESE,p.300).La
decisinlegalescontrovertibleysepuedejustificarcualquieradelasposiciones.
Paraavalarlaposicindelanormapuededecirsequeresultaimposiblecolacionar
bienes o valor, de lo que no existe fsica o jurdicamente a la fecha en que se
debevalorizar(aperturadelasucesin),yque,adems,sielbienhaperecidopor
causa no imputable al donatario, la misma causa hubiera originado su
perecimientoaunquenohubierahabidoliberalidadycontinuadoelbienanombre
del causante. De modo que como lo que no existe no puede integrar el caudal
sucesorio, lo que se perdi para el donatario y que por lo mismo tambin se
hubieraperdidoparaelcausante,tampocodebereintegrarseporcolacin.Estaes
la posicin que a Ferrero le parece razonable (FERRERO, 844). Lo mismo
piensan Carbonell Lazo y colaboradores (CARBONELL LA LANZON PEREZ y
MOSQUERALOPEZ,p.3938).
ParasustentarlaposicincontrariaalaadoptadaporelCdigopuedesostenerse
quesiladonacinseperfecciona,loescontodassusconsecuenciasdemanera
que los bienes se pierden para su dueo, que es el donatario, quien debiera
colacionar por su valor actualizado igual que lo colaciona si lo ha enajenado. La
actual regla del 836 permitira, por ejemplo, que el donatario disfrutara de lo
donado30aos,quesepierdeporunterremotounosdasantesdelamuertedel
donanteyentalcasonotendraquecolacionar.Adems,elactualartculo836no
regula el caso, absolutamente posible, que el donatario vendiera lo donado, que
cobreelprecioyquelacosaperecieraenpoderdelterceradqui rente.Nitampoco
apuntasihaydeberonodecolacionarsihubieradonadoloperecido,osihubiera
estado asegurado y el legitimario donatario percibi la indemnizacin
correspondiente.
Alodichoagregoquenoveomotivoparaqueaestaliberalidadallegitimariosele
dispense un tratamiento distinto del que la ley confiere a do naciones a terceros
cuyobienhubieraperecido,porqueparaestecasonohaynormaalgunaquediga
queladonacinatercerosdelbienperecidonodebecomputarseparalalegtima
yquenoestexpuestaareduccinporinoficiosa,cuandocorrespondiera.
Represe,detodosmodos,endoscosas.Enprimerlugar,quelareglaserefiere
abienes,noavalores.Portanto,soydelparecerquesielbiensehaperdidopor
causa no imputable al legitimario, subsiste el deber de colacionar el valor en la
medidaqueeldonatarioencuyapropiedadperecielbientengaasudisposicin
alguna accin (quiero decir, pretensin jurdica), que tambin hubiera tenido el
causante si el bien no lo hubiera donado y si formara parte de la sucesin. En
consecuencia, habr que hacer colacin por la sumas recibidas como
indemnizacin, o inclusive de las acciones legales contra terceros que hubieran
sidoresponsablesdelperecimiento(AZZARITI,p.790).Ensegundolugar,queno
bastaignoranciadeexistenciaactualodeubicacindelacosa,estoes,extravo,
sino efectivo perecimiento, de manera que si el bien aparece tendr que
colacionar~eo,ensucaso,hacerlosreajustesparticionales.
Temadedifcilrespuestaessi losbienesqueconformeaesteartculo836estn
exceptuados de colacin, deben o no considerarse para el clculo de la porcin
legitimaria. Es decir, si deben o no computarse para la determinacin de la
legtima. El artculo 2162.2 del Cdigo portugus es explcito al excluirlo de la
computacin. Nuestra legislacin, como en tantas otras cosas, guarda silencio.
Pormiparte,mesumoaladecisinportuguesa,queeslacoherente,porquesila
razn del 836, segn parece, es que no se colacione lo que tambin se hubiera
perdido para el causante y que, por ende, no formara parte de su patrimonio, lo
sensatoesquetampocosecuenteparadeterminarelacervogeneralsobreelcual
sefijalalegtima.
Enresumen,el artculo836constituye unaexcepcin a laregla de que todaslas
donacionesseconsideranparaelclculodelalegtima.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
BURDESE,A. La divisione ereditaria. EnTrattatodi Diritto CivileItaliano, vol.12,
tomo V. Utet. Turin, 1980 CARBONELL LAZO, F., LANZON PEREZ, J. y
MOSQUERA LOPEZ,S. Cdigo Civil comentado,concordado, anotado, tomoVI.
Ediciones Jurdicas. Lima, 1997 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho deSucesiones, tomo III.Fondo
EditorialdelaPontificaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1998.
ALIMENTOSYOTROSGASTOSNOCOLACIONABLES
ARTCULO837
No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en
darlealgunaprofesin,arteuoficio.Tampocosoncolacionableslosdemsgastos
hechos en favor de l, mientras estn de acuerdo con la condicin de quien los
haceyconlacostumbre.
CONCORDANCIA:
C.C. 415.472,838
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La colacin reposa en la existencia de una liberalidad que, por propia esencia,
supone un acto voluntario del autor del beneficio, quien por motivos altruistas
desea favorecer preferentemente a uno de sus legitimarios, pero sin una
correlativa ventaja respecto de los dems legitimarios (dispensa aparte).
Consiguientemente, si la ley establece el deber alimentario, es perfectamente
naturalquelogastadoportalconceptonuncapuedaconstituirunaliberalidad,sino
cumplimientodeundeber.Porotraparte,tambinesdeberdelospadresatender
alaeducacinycapacitacinlaboraldesushijos(artculo423delCdigo).
Lasegundapartedelartculo837exoneraasimismodecolacinlosdemsgastos
(se entiende,suvalor) realizados en favor del legitimario, siempre que "estn de
acuerdo con la condicin de quien los hace y con la costumbre". Ntese que el
textodelartculo778delCdigoanterior,sustancialmenteigualalactual,aludaa
regalos, mientras que el nuevose refiere a gastos. LaExposicin de Motivos no
proporciona ninguna explicacin de las razones del cambio. Sin embargo, intuyo
que los gastos a los que este texto parece haber querido referirse son tanto los
quecorrespondana regalosu obsequiosordinarios(porejemplo, conocasin de
matrimonio) esto es, no excesivos de acuerdo a la situacin patrimonial del
donantealtiempodela liberalidad,nidesacostumbradossocialmentedeacuerdo
a las circunstancias, como a otros que, sin ser propiamente regalos de objetos,
signifiquen un beneficio, ausencia de empobrecimiento o, en suma, ventaja
patrimonial paraellegitimario y disminucinpara eldonante. Habr que examinar
casoporcaso.
Debe quedar claro que los conceptos a que se refiere este numeral 837 no son
autnticasliberalidadesy,portanto,noseconsideranparaladeterminacindela
legtima.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998.
167
IMPORTEDELSEGUROYPRIMASPAGADAS
ARTICULO838
Noescolacionableelimportedelsegurodevidacontratadoenfavordelheredero,
ni las primaspagadas alasegurador,siestncomprendidas en lasegunda parte
delartculo837.
CONCORDANCIA:
C.C.art.837
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Ladisposicinaporta,ensufrasefinal,uncambioparcialrespectodelaposicin
adoptada en el Cdigo precedente. De todos modos, sigue el principio que ya
venaestablecidodesdeelCdigodeComercio,encuyoartculo419,anvigente,
establece que las cantidades que el asegurador debe entregar a la persona
asegurada,encumplimientodelcontrato,sernpropiedaddesta,ancontralas
reclamacionesdelosherederoslegtimosyacreedoresdecualquierclasedelque
hubierahechoelseguroafavordeaqulla.
Quenoseacolacionableelimportequeelherederorecibaensufavordelseguro
de vida contratado por el causante es cosa explicable, porque dicho monto no
forma parte de la masa hereditaria propiamente dicha,por sercrdito directo del
beneficiariodelsegurocontraelasegurador(vid.FERRERO,p.861Yautorespor
l citados). Pese a que esto pueda causar notorias desigualdades entre los
importesarecibirporlosherederos,laleyhaqueridopermitirlo,enelentendidode
queloqueserecibadelseguronoestransmisinpatrimonialqueserecibeattulo
deherenciadelcausante.
El cambio al que antes me refera est en la segunda parte del artculo. Bajo el
Cdigo anterior, las primas de seguro pagadas por el causante siempre eran
colacionables, probablementesobrela base de considerar quecomoel causante
contratvoluntariamenteelseguroenfavordedeterminadolegitimario,elcostode
lasprimas del segurossignificabanunprivilegioespecial para elbeneficiariode
lapliza,favorecindolerespectodelosdemslegitimarios.
En cambio el nuevo Cdigo exonera de colacin a las primas "si estn
comprendidasenlasegundapartedelartculo837",osea,siguardanproporcin
conlacondicineconmicadequiencontrataelseguro,porquelodelacostumbre
noespertinenteaestosfines.
Atendiendo a esto, apunta Lanatta que no estarn exentas de colacin "las que
exceden de estos prudentes lmites en que no constituyen un gasto normal de
previsin"afinde"nopermitirquepuedaabusarsedetaldisposicincontratando
segurosexcesivosenfavordealgunodelosherederos,enperjuiciodelosdems"
(LANATTA,p.133).
Pese a la bondad terica de la norma, su aplicacin en los casos concretos se
prestaatantasubjetividadqueacasohubierasidopreferiblemantenerlaregladel
Cdigoanterior.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998.
CONTRATOSENTRELEGITIMARIOyCAUSANTE
ARTICULO 839
Nosoncolacionableslasutilidadesobtenidasporelherederocomoconsecuencia
de contratos celebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su
celebracin,noafectenelderechodelosdemsherederos.
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Salvomejorparecer,pudoellegisladorhaberseahorradoelartculonadahubiera
ocurridodenohaberseincorporadoalCdigoestaregla,inexistenteenelCdigo
anterior. Por el contrario, la redaccin del artculo se presta a crticas porque
suscitapreguntasdeinciertarespuesta.
Nada tiene de reprobable que quien es presumible heredero forzoso celebre un
contratoconsupresumiblecausanteyqueobtengabeneficiocomoconsecuencia
detalcontrato.
Pero el artculo dice quese trate decontratosque, "al tiempo de sucelebracin,
noafectenelderechodelosdemsherederos".Yestaexigenciasescensurable,
porque, en rigor, cuando el contrato se celebra no hay herederos. Tanto el
legitimario contratante como los otros posibles futuros herederos todava no son
herederos (solo tienen una expectativa: son sucesibles), y adems el quantum
legitimario se determina al momento de la muerte. Quiero decir, es imposible
jurdicamente que al tiempo de su celebracin el contrato afecte un derecho de
legtimainexistentedeherederosquetodavanoloson,puesnohaycausantey,
portanto,sonherederosinexistentes.
Acaso pueda haberse pensado en contratos simulados, o cuyas
contraprestaciones resulten tandesfavorablespara el futuro causante que hagan
pensar que se trataba de una donacin disimulada. Pero si en eso se estaba
pensando,nohacafaltatratareltemaconrodeosyenlaformaquesehahecho,
sinohaberlodichoclaramente.
Refiere Lanatta (p. 133) que el artculo tiene antecedente en el numeral 743 del
Cdigoitaliano,peroestanormaserefierealcontratodesociedaddefechacierta,
celebrado sin fraude entre el difunto y uno de sus herederos, con lo cual est
limitando el mbito: utilidades derivadas de negocios, en virtud de contrato de
fechaycontenidociertos,sinnimodecausarperjuicio.Obviamente,elcontrato
desequilibradoconconcienciadeseriosuponedonacinmixta(VOLLERY,p.17).
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones. GacetaJurdica, lima,1995LOHMANNLUCADE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998 VOLLERY, L. Les relations entre rapports et
runionsenDroitSuccessoral.EdicionesdelaUniversidaddeFriburgo,1994.
INTERESESLEGALESYFRUTOS
ARTICULO840
Los intereses legales y los frutos que produzcan el dinero y dems bienes
colacionablesintegranlamasahereditariadesdelaaperturadelasucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.660,890a893,1244
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El artculo se refiere a intereses y frutos, olvidando que los primeros son una
variedaddelossegundos,conformealnumeral891delCdigo.Loqueocurrees
queestanorma imputalosinteresesalcapitaldedinero, y losfrutosalosbienes
distintosdeldinero.
Al margen de ese detalle menor, el precepto est completamente justificado y
cualquierexplicacinresultaravana,pueshastaantesdeldecesodelautordela
liberalidad la donacin tiene plenitud de eficacia quiero decir, que lo donado es
propiedadplenadeldonatario,contodassusconsecuencias(salvolayacitadadel
artculo 836).Deeste parecer discrepaLen Barandiarn, porconsiderar que"la
solucin ms justa debeser que el heredero que recibi el bien pague el inters
no desde la muerte del causante, sino desde que recibe el bien, en el monto
mismo"(LEONBARANDIARAN,p.295).
Por efecto del deber de colacin, a partir de la fecha de apertura de la sucesin
debe devolverse el bien o su valor, como si desde entonces pertenecieran a la
masa sucesoria. Pero creo indispensable precisar: a) masa hereditaria, como
correctamente dispone el artculo, porque no comparto la tesis segn la cual
mientras la comunidadhereditaria est indivisa los frutosse atribuyen automtica
y directamente a los coherederos la regla del artculo 846 hay que entenderla
bien: los frutos se reparten como a cuenta de lo que en el futuro tocar por
particiny
b)ladevolucinseatribuyealamasahereditariapartibleentreloslegitimarios,por
lotantonoalamasageneral,porlaregladelartculo843.
Soloparapuntualizar,advirtasequelanormaserefierealocolacionable,oseaa
lo que deba ser colacionado, sin importar la fecha en que efectivamente se
realicenladevolucininnaturaoelreintegrodelvalor.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998.
COLACiNYREPRESENTACiNSUCESORIA
ARTICULO841
En los casos de representacin el heredero colacionar lo recibido por su
representado.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.681a685
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Regla general en materia de colacines que estnobligados a ella los legitimari
osbeneficiariosde liberalidadesqueconcurranalasucesinconotroslegitimari
os (vid. GARCIA GARCIA, p. 392). A la Inversa, los legitimarios que no
coparticipenen laherencianoestnobligadosacolacionar.Perocomocasitoda
regla,statambintieneexcepciones.
Elordinal841prescribequequienconcurraalaherenciaporrepresentacindebe
colacionar lo recibido por su representado (por ejemplo, su padre). Es decir,
aunqueelrepresentante(porejemplo,nieto)queconcurracomoherederonohaya
recibido ninguna liberalidad (de suabuelo). y, porcierto, aunque el descendiente
(nieto)representante(desupadre)noparticipeenlasucesindelrepresentado(el
padre).
La disposicin legal se aplica nicamente a los descendientes, pues aunque los
ascendientesyelcnyugeseanlegitimarios,nohayrepresentacinensuslneas,
y aunque pueda haber representacin en la lnea colateral, los hermanos y los
sobrinosnosonlegitimarios.Enresumen,lodispuestoenelartculo841seaplica
solamente para los nietos y dems descendientes, respecto de lo recibido de su
abuelo por su padre no se exige que los abuelos del causante colacionen lo
recibido por los padresdel causante, porque aunsiendo todos los legitimarios (y
enesesentido,herederosforzosos),nohayrepresentacinparalosascendientes.
Por efecto de la regla analizada, como en nuestro sistema la representacin no
solo se aplica en caso de premoriencia, sino tambin de renuncia, indignidad o
desheredacin,losnietosquedeseenconcurrirconotroslegitimarios(tos,primos
o descendientes de stos) a la herencia de su abuelo, tendrn quecolacionar la
liberalidad efectuada por el abuelo en favor del padre, aunque el padre no sea
difunto esto es, tendrn que colacionar aunque no hayan llegado a heredar al
padre,porquenosehamuerto.Elmandamiento,pues,sereduceaindicarquelos
representantes colacionarn, lo mismo que hubiera debido colacionar el
representado, pese a que los colacionantes que concurren en representacin en
nadasehubieranbeneficiadoconlaliberalidadquerecibielrepresentado.Sino
lacolacionaran,severanperjudicadaslasotrasramas,osealasdelostos.
Porlomismo,eldescendientequesucedaporderechoderepresentacinquedar
obligadoacolacionarlorecibidoporsurepresentado,aunquehubierarenunciado
alaherenciadelmismo(AZZARITI,p.763).
Tema conexo al anterior, y que el legislador ha dejado sin tratar, es si los nietos
debenonocolacionarloqueellos,directamente, hubiesenrecibidodesuabuelo.
El silencio legal puede llevar, con razn, a considerar que el legislador no quiso
establecer deber de colacionar en tales casos. Es la tesis de Espn Cnovas (p.
171) sobre el Cdigo espaol, que comparto a mi juicio, el nieto solo quedar
obligadoacolacionarcuandoalrecibirllaliberalidadhubieratenidodirectamente
vocacindeserlegitimarioesdecir,solosientonceshubierapodidoserheredero.
Estoesloqueexpresamentepreceptaelartculo2105delCdigoportugus:"S
estaosujeitosacola9aoosdescendentesqueeramadatadadoa9aopresuntivos
herdeiroslegitimariosdodoador",aunqueestaposicinesradicalmentedistintaa
ladelartculo846delCdigofrancs.
En el sentido expresado, las liberalidades hechas por el abuelo al nieto mientras
era el hijo y no el nieto quien tena expectativa sucesoria, deben seguir el
tratamiento general de las donaciones computables para el clculo general de la
legtima,peronoimputablesalalegtimasingulardelnieto(LOPEZDELCARRIL,
p.138),puesalmomentodehacerelabuelola liberalidadalnietostenoerasu
heredero forzoso como postula el artculo 831. De opinin contraria es Ferrero,
quiensostieneque"...debeaplicarselareglageneraldequetodaslasrelaciones
jurdicasdebendefinirsealmomentodelaaperturadelasucesin"(FERRERO,p.
834).
Delodichosecoligequecuandoelnietoconcurreenrepresentacinpuededarse
elcasodequequedeobligadoaunadoble colacin:delo recibidoporsupadre,
respecto del cual acta como representante, y de lo recibido por l directamente
desuabuelosialafechadeesaliberalidadsupadrehubierafallecido.
Asunto adicional sobre esta materia y que, me parece, no admite discusin
alguna,esquelos padres(hijosdelcausante)nodebencolacindelaliberalidad
efectuadaporelcausantedirectamenteasuspropiosnietos.Elasuntoesclaroa
todaslucespueslosnietosnoconcurrenalaherenciadelabuelo,yporende,no
estn obligados a colacionar. Las donaciones que ellos recibieron debern
computarse en la masa ficticia para los fines de los artculos 1629 y 1645, Y
comprobar silesionan o no lalegtima, estoes,si excedenonodela porcin de
libredisposicin,peronosoncolacionables.
Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente
concurrannietosalaherenciadesuabuelo,afaltadesusrespectivospadres.Es
decir, elsegundo prrafodel artculo 819esunolvidado residuodel Proyecto de
Lanatta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice
frontal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819
tuviera aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra
aplicarsealosnietosqueconcurrancontos.Represe,adems,enqueelpropio
Lanatta(p.134)admitequeelartculo841delCdigovigentecorrespondeal781
del de 1936, concordante con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los
descendientes siempre heredaran por estirpes, solucin claramente distinta a la
delsegundoprrafodel819actual.
Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado
engarzaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual
correspondealanterior781,resultaclaroquelopensenelcontextodelanterior
761,netamenteopuestoalsegundoprrafode1819,quenoquedasinodescartar
porintileinaplicable.
DOCTRINA
AZZARITI,G.Lesuccessionieledonazioni. JoveneEditore.Npoli,1990ESPIN
CANOV AS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Sucesiones. Edersa.
Madrid, 1978 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones.En Tratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 GARCIA GARCIA, J.M. La
sucesin por derecho de transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985LEO N BARANDIARAN,Jos.TratadodeDerecho Civil,tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 LOPEZ DEL CARRIL, J.
DerechodelasSucesiones.EditorialDepalma.BuenosAires,1991.
Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente
concurrannietosalaherenciadesuabuelo,afaltadesusrespectivospadres.Es
decir, elsegundo prrafodel artculo 819esunolvidado residuo del Proyecto de
Lanatta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice
frontal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819
tuviera aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra
aplicarsealosnietosqueconcurrancontos.Represe,adems,enqueelpropio
Lanatta(p.134)admitequeelartculo841delCdigovigentecorrespondeal781
del de 1936, concordante con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los
descendientes siempre heredaran por estirpes, solucin claramente distinta a la
delsegundoprrafodel819actual.
Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado
engarzaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual
correspondealanterior781,resultaclaroquelopensenelcontextodelanterior
761,netamenteopuestoalsegundoprrafode1819,quenoquedasinodescartar
porintileinaplicable.
DOCTRINA
AZZARITI,G.Lesuccessionieledonazioni. JoveneEditore.Npoli,1990ESPIN
CANOVAS,Diego.ManualdeDerechoCivilEspaol.Sucesiones.Edersa.Madrid,
1978 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 GARCIA GARCIA, J.M. La
sucesin por derecho de transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 lEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 lOHMANN lUCA DE
TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 lOPEZ DEL CARRil, J.
DerechodelasSucesiones.EditorialDepalma.BuenosAires,1991.
COLACiNYRENUNCIADELALEGTIMA
ARTICULO 842
Larenunciadelalegtimanoeximealherederodedevolverlorecibido,encuanto
excedadelaporcindisponibledelcausante.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.664,723,725,726
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Ellegitimario beneficiario de una liberalidad sin dispensa decolacin (osea, para
que la liberalidad se impute acuenta de su legtima, no quese obtenga adems
de sta), recibe el beneficio a cuenta o como anticipo de la herencia. En
consecuencia, en estos casos ellegitimario debe colacionar entregando el bien o
su valor a la porcin de legtima general de la herencia, porque precisamente el
autor de la liberalidad no quiso dispensar que la liberalidad fuera recibida en
adicinaloqueporlacuotadelegtimahabradetocarleporherencia.
Llevando losrazonamientosasuextremo, lalgicaconduce atener queconcluir
que,sihayrenunciaalaherencia,tambindebieraentregarsealamasaelbieno
elvalor respectivo, pero ya no porconceptode colacin(porquesi hay renuncia,
no hay participacin en la masa), sino por devolucin de aquello que se haba
recibido como adelanto o a cuenta de algo que nunca ocurre. En efecto, si hay
anticipo, es obvio que el anticipante y el anticipado quisieron que fuera a cuenta
delofuturo.Dehabersabidoelanticipantequenohabraherenciaporcausadela
renuncia, no hubiera hecho la liberalidad sin dispensa, esto es, no habra
anticipado lo que nunca hubiera podido ser anticipo de algo inexistente por no
haber herencia que anticipar en favor de tal sujeto. Es decir, como Ia renuncia
significaquenohayherenciaenfavordeldonatarioobeneficiariodelaliberalidad,
malpodrahaberanticipodealgoquenuncaseproduce.Dedondeesiguequela
renunciadebieraobligaralrenuncianteaquedevuelvaaquelloquerecibi.
Sin embargo, el artculo 842 dispone lo contrario. La razonabilidad de la
disposicinsaltaalavistasinmayoresfuerzo:lasliberalidadesquenoseimputan
alalegtimaporquehaydispensadecolacinoporqueellegitimariorenunciaalos
derechos sucesorios, no dejan de ser necesariamente liberalidades que estn
sujetas a las reglas de los artculos 1629 y 1645 de la sucesin.
Consiguientemente, s pueden pedir la colacin a un legitimario, por va de
subrogacin, los acreedores de los dems colegitimarios concurrentes a la
herencia(coincidenCASTAEDA,p.139YHOLGADOVALER,p.339).Locual,
porotraparte,es lgico,porque losacreedoresdelosherederospuedenpedir la
particin, y a la masa partible entre legitimarios hay que traer por colacin (vid.
FERRER,p.128).
Enloquealegatariosconcierne,esrelativalaafirmacin legaldequelacolacin
nolesaprovecha.Enefecto,lacolacinpuedebeneficiarlesindirectamente,enla
medidaqueseaumentalamasalegitimariay,correlativamente,seevitaoreduce
la posibilidad de reduccin de los legados que, de otra manera, se veran
perjudicadossiesnecesariodisminuirloasignadoalaporcindisponible.
DOCTRINA
BlANCA,Massimo.DirittoCivile,2,lafamilia,lesuccessioni.Giuffr.Miln,1985
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e
ImprentaBautista.Lima,1975DELOSMOZOS,J.L.Lacolacin.Edersa.Madrid,
1965 FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Editorial Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 1991 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1950
HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivily
Comercial,tomoVII.Ejea.BuenosAires,1971.
CAPTULOPRIMERO
INDIVISiN
COPROPIEDADDEHEREDEROS
ARTICULO844
Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la
herencia,enproporcinalacuotaquetengaderechoaheredar.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.819,820,822,969Yss.
REG.INS. arto64.
Comentari o
VernicaZambranodeNovak
Lanormacontenidaenesteartculoeslaprimeradelcaptulodestinadaatratarel
tema de la indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por esto la atencin
quelamismautiliceeltrmino"copropiedad",endirectaalusinalaexistenciade
propiedadcomn,yyatratadaenelLibrodeDerechosReales.Entalsentido,un
primer aspecto a trataf sera el referido a considerar si efectivamente los
herederossononocopropietariosdelosbienes de laherencia,coneste artculo
parecieraindicar.
. La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un
derechoexistenvariostitulares.Estasituacinsepresentanaturalmentealabrirse
una sucesin, conforme seala Borda (pp. 193194), pues puede ocurrir que, al
fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso ste ser dueo de
todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las
deudasperopuedeocurrirtambinquehayavariosherederos,encuyosupuesto
nosencontraremosenuncasodeindivisin.
Enestamismalneadepensamiento,Fornielessealaquecuandolosbienesque
componen la masa pertenecen avarios herederos, todos quedan propietarios en
comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o estado de indivisin
(FORNIELES,pp.276278).
Seadvierteunagrananarquaentrelosautoresquedefinenindistintamentealos
herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a
nuestroCdigoyqueserevela,entreotroscasos,enelartculoquecomentamos.
No obstante, algunos autores, como seala Somarriva Undurraga, se han
preocupadopordarmayorfijezaaestostrminos.CitandoaDonderissealaque
"copropiedad e indivisin designan la misma situacin jurdica, pero la expresin
copropiedad tiene una significacin ms restringida que la de indivisin. La
indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie de la indivisin. La
propiedadseaplicanicamentealascosasmateriales,susceptiblesdepropiedad.
Por el contrario, la indivisin puede tener por efecto toda especie de bienes, de
cosas incorporales, como tambin cosas materiales (...)" (SOMARRIVA
UNDURRAGA,p.5).
Suscribimos esta opinin en el sentido de considerar que existen marcadas
diferenciasentrelaindivisiny lacopropiedad,yportantoelhechodeexistiruna
situacin de indivisin entre los coherederos, no implica que exista
necesariamente copropiedad, por lo que el trmino utilizado en el artculo bajo
comentarioresultaincorrecto.
Deotra parte, lacopropiedadpuederecaer sobrebienes,encambio laherencia,
como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un conjunto o
totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este autor, en
ningn caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es una
cosa compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que son ejemplo una
biblioteca,unrebao,etc.(VALENCIAZEA,pp.404407).
Deotraparte,debeindicarsequecuandosedaelestadodeindivisin,losbienes
nopertenecenaningnherederoenparticular,sinoatodosencomndemanera
que no podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o
porciones ideales de ellos. Esta situacin es ms propiamente denominada
comunidadpatrimonialosucesinindivisa.
Borda explica que la testamentaria o sucesin no es otra cosa que una
comunidad, que ser condominio cuando se trate de Derechos Reales, y
titularidadcompartidaenlosdems.Agregaelautor,que "debeatendersequeel
condominio solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada
sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia, en
proporcin a la parte a la que tenga derecho salvo que, tratndose de una
sucesin testamentaria, el causante haya dejado hecha la particin..." (vid.
FERREROCOSTA,pp.9091).
Donderisexplicaque:"ladiferenciaentrecomunidadycopropiedadesmanifiesta:
se dan en relacin de gnero y especie. La comunidad tiene sentido amplio,
comprende todas las relaciones en las que el sujeto de derecho sean varias
personas al mismo tiempo. La copropiedad es un concepto restringido de la
comunidad,cuandostatiene por objeto el derecho de propiedadsobre la cosa"
(vid.SOMARRIVAUNDURRAGA,p.4).
En tal sentido, lo que existe en una sucesin con varios sucesores, antes de su
particin, es comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto Lohmann
distingue entrecomunidadhereditaria ycomunidadpatrimonial, sealandoque la
primera se encuentra exclusivamente integrada por los herederos que
efectivamente acepten la herencia, mientras que la segunda coexiste con la
comunidad hereditaria y comprende a herederos y legatarios, siempre que haya
concurrenciadederechosotitularidadcompartidadelosmismossujetos,sobreel
mismocomplejosucesorio(LOHMANNLUCADETENA,pp.139140).
Lacomunidadpatrimonialnoincluyea losacreedoresdelasucesin,puestoque
la nota tpica de toda comunidad es que los derechos de los titulares sean
anlogos,deigualnaturaleza,por ejemplocuando dos herederostienenderecho
depropiedadsobrelamismacosa.Encambio,cuandosetratadeacreedores,se
tratadepersonasquetienenuncrditoafavorquecoexisteconelderechodelos
herederos, puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo
alguno comparten un derecho anlogo. La misma observacin es aplicable a los
legatarios, quienes solo pertenecern a la comunidad patrimonial cuando sean
legatarios de cuota parte, mas no cuando sean legatarios de bien o bienes
determinados.
Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son
comuneros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma bajo
comentario no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido denominada
estasituacindeindivisinexistenteentreloscoherederos,porloqueparaestos
efectossedeberconsiderareltrminocopropietariocomoreferidoaldecounero
enlaherencia.
Sobre la naturaleza de la comunidad hereditaria se ha escrito mucho. Bor a (pp.
195197) se pregunta: Estamos en presencia de una entidad distinta de lo
herederoso,porel contrario, no hay sino unaformadecondominio?Al respecto
surgendosteoras:
a) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad hereditaria
una persona jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente para sostener esta
posturaesquelacomunidadhereditarianotieneunpatrimonio,niunintersoun
objetopropio,distintodeldeloscoherederos.
b) Teora del condominio. Esta teora considera que la comunidad hereditaria no
es sino una forma de condominio. Se considera que el heredero, como el
condmino, es dueo de una parte ideal de los bienes de la sucesin. Sin
embargo, debe advertirse que la teora no explica cmo si el condominio solo
puede recaersobrecosas, la comunidad hereditaria pueda tambin recaer sobre
bienesquenosoncosas.
Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la
distincin entre comuneros y copropietarios y donde se evidencia que el
coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria s puede
tambinrecaersobrebienesquenosoncosas.
Entrandoalfondodelanormabajoanlisis,seadviertequestaserefieresoloa
herederos,entendiendoportalesalosqueefectivamentesucedanalcausantepor
causademuerteyconvocacinuniversal.Setratarapuesdeunanormalimitada
alacomunidadhereditariaynoalacomunidadpatrimonial.
La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase comunero) de
losbienes dela herencia, en proporcin a lacuotaque tenga derecho aheredar.
Esta afirmacin que podra resultar ser evidente en realidad no es tan cierta,
puesto que los herederos tienen derecho a una cuota parte de la herencia,
entendidacomopatrimoniodejadoporelcausante,perononecesariamentesobre
todosycadaunodelosbienesquelacomponen.
Sin caer en los errores a los que llev la Teora del Patrimonio, preconizada por
Aubry y Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos que
puedan estar contenidos en la masa hereditaria. Como explica Valencia Zea,
desde muchos puntos de vista la masa herencial objeto de la comunidad
hereditaria puede considerarse como un patrimonio autnomo frente a los
patrimoniosparticularesdeloscoherederos.Sinembargo,enelderechomoderno
esta regla no constituye otra cosa sino una ficcin reida con la realidad. La
comunidad herencial es un estado de derecho que produce importantes efectos
jurdicos que es imposible destruir retroactivamente, por lo que considera la
comunidad hereditaria como una masa autnoma, como un patrimonio separado
delpatrimonioparticulardecadaunodeloscoherederos.Enestepunto,elCdigo
Civil alemn configura la masa herencial como una comunidad en mano comn
(Gesamthandergemeinschaft), "en el sentido de que ningn heredero puede
disponer de su participacin en los objetos singulares", pero s de su porcin
hereditariaensutotalidad(VALENCIAZEA,pp.398401).
Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando seala
que existe una copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien en
particular, de los que conforman la herencia. En nuestra opinin, la norma debe
serinterpretadaenelsentidodeconsiderarqueelderechosobrelacuotapartede
la herencia, considerada como un patrimonio, debe coincidir con los bienes que
reciba. Es decir que el reconocimiento de los derechos de cada heredero debe
encontrarse directamente vinculado con el porcentaje de su participacin en la
masa hereditaria, mas no debe entenderse que exista un derecho individual de
cadaherederosobrecadaunodelosbienesdelamasahereditaria.
Valencia lea explica este puntosealando que el derecho herencial del heredero
seejercesobretodoelpatrimonioherencia!.Siexisteunsoloheredero,solamente
existir un derecho herencial si existen var:os, cada coheredero ser titular de
una cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio, etc. Indica el autor que lo
interesante es que el derecho se tiene sobre el patrimonio como un todo, yen
ningncasosobrelosefectossingularesdelaherencia,puestoquelacomunidad
hereditaria no es una suma de comunidades singulares (VALENCIA LEA, pp.
404407).
Contina elmismo autorsealando que la comunidad hereditaria en ningncaso
esunasumadecopropiedadesocomunidadesdecosasingular.As,sidentrode
unaherenciaexistentresherederos,tansolopuededecirsequecadacoheredero
es titular de un derecho herencial que equivale a la tercera parte de la herencia,
pero no puede afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de las
propiedadesqueintegranlamencionadaherencia(VALENCIALEA,pp.404407).
Finalmente,unaspectoatenerseencuenta,alanalizarlasnormascontenidasen
elcaptulodedicadoalaindivisinesqueenelCdigoCivilperuanosucedealgo
similar a lo que sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la
indivisin aparece regulada de manera escasa por considerar que la comunidad
esunasituacinaccidental,transitoriaynoqueridaporelDerecho.Comoexplica
Fornieles,ellegisladorhacredoqueelestadodeindivisinessiempretransitorio,
que su fin inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de
reglamentario,lomiracasidespectivamente(FORNIELES,pp.276278).
Enla nota alartculo 3451del CdigoCivilargentino, Vlez Srsfieldseala que
"la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios en la
herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad". "La co
uninenlascosasdiceestamismanota,esunasituacinaccidentalypasaraque
la ley en manera alguna fomenta" (FORNIELES, pp. 276278). Aparte de so, lo
considera antieconmico y lleno de inconvenientes. Al respecto se advierte e al
margen de la voluntad del legislador, la prctica demuestra que la comunida
hereditaria es una realidad que en la mayora de los casos suele prolongarse
durantetiempoconsiderablehastalaparticin.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1991
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cultural Cuzco Editores.
Lima, 1993 FORNIELES, Salvador. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar.
Buenos Aires, 1950 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones, tomo 11/. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la
PontificaUniversidadCatlicadelPer.Lima,2002SOMARRIVAUNDURRAGA,
Manuel.Indivisinyparticin.4!ed.EditorialJurdicadeChile.SantiagodeChile
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo VI. Sucesiones. Editorial Temis.
Bogot,1977.
APLICACiNSUPLETORIADENORMASSOBRECOPROPIEDAD
ARTICULO 845
El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la
copropiedad,enloquenoestuvieraprevistoenestecaptulo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.969a982
Comentari o
VernicaZambranodeNovak
Esteartculoescoherenteconelartculoanterior,apesardequeseencuentraen
abierta contradiccin con la opinin de autores como Valencia Zea, que sealan
que un examen a fondo nos conduce a la firme conclusin de que el derecho
herencial delheredero no puedeasimilarse alderechodecuotadelcopropietario
enelderechodepropiedad(VALENCIAZEA,pp.404407).
Sibiencomoyaanteshemossealado,elderechoherencialdecadacoheredero
sobre la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo criterio que el
derechodecuotadeloscopropietariosenlacosacomnhemostambinindicado
que el Cdigo no distingue la comunidad de la copropiedad, por lo que debe
entenderseparatodoslosefectosqueelCdigointentaaplicarlasmismasreglas
de la copropiedad a la comunidad hereditaria, en atencin a la nota comn de
existirunestadodeindivisin,enamboscasos.
Sinembargo,aefectosdenoaplicarequivocadamentelasnormassupletoriasdel
LibrodeDerechosReales,debetenerseencuentaquelacomunidadhereditaria,
sibienguardaciertasanalogasconlacopropiedad,esenrealidaddenaturaleza
diferente. En la copropiedad, el derecho de cada coheredero recae directamente
sobreunacosasingular,mientrasqueenlacomunidadhereditaria,elderechode
cadacoherederorecaesobreloquehemosdenominadoelpatrimonioherencialy
nosobrelascosassingularesque,sibienloforman,sondistintosdel.
Lasnormasdelacopropiedadqueseaplicarnalacomunidadhereditaria
supletoriamentepormandatodeestanormasonlassiguientes:
1. Artculo 970 del Cdigo Civil. Presuncin de igualdad de cuotas: Las
cuotas de los coherederos se presumirn iguales. El Libro de Derechos Reales
seala que ello ser as salvo prueba en contrario. En materia de indivisin
sucesoria, las excepciones pueden ser dos, de un lado la disposicin distinta del
testador,debuscarfavoreceraunherederovoluntariomsqueaotroy,deotro,
eldiferenteordenalquepertenecenlosherederos,encasoderepresentacin.En
ambos casos, las cuotas podran resultar diferentes. Por lo dems, la norma
guarda relacin con el principio de a igual grado, igual derecho que prevalece
entre los coherederos. El artculo 970, aplicable supletoriamente, seala tambin
queelconcursodeloscopropietarios,tantoenlosbeneficioscomoenlascargas,
estenproporcinasuscuotasrespectivas.Enestepuntoelconceptodecargas
utilizado en el Libro de Derechos Reales, no es el mismo que el utilizado en
materia sucesoria, pues se refiere bsicamente a los pasivos que puedan
generarseaconsecuenciadelatitularidadsobreunbienqueperteneceamsde
uno, como es el caso de impuestos y otros gravmenes. En cambio, en materia
sucesoria las cargas tienen un alcance ms restringido, referido nicamente a
aquellospasivosquesegenerenconmotivodelamuertedelcausante,masnoa
otro tipo de concepto. Sin embargo ello resultarirrelevante en tanto el Libro de
Sucesiones, en el artculo 871 seala que los herederos respondern por las
deudasenproporcinasusrespectivascuotashereditarias.
2. Artculo 971. Esta norma se refiere a la adopcin de decisin sobre el bien
comn, indicando que se adoptar por unanimidad, para disponer, gravar o
arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l y por
mayoraabsoluta,paralosactosdeadministracinordinaria.Lanicaexcepcina
esteprincipioseralaestablecidaenelartculo860,puesenesecasoespecfico,
que es el de la venta de los bienes para pagar su parte a los herederos, la
decisinsepodrtomarpormayora.Elartculo971sealatambinquelosvotos
secomputanporelvalordelascuotas,entalsentidolosrepresentantessumarn
entreslosvotosquelehubierancorrespondidoasurepresentado.
3. Artculo 972. Esta norma se refiere a la adopcin de reglas aplicables a la
administracin de los bienes comunes, en estos casos la norma resultar
perfectamente aplicable, por lo que la administracin judicial de los bienes
comunesseregirporloestableidoenelCdigoProcesalCivil.
4.Artculo973.Estanormaserefierealaadministracindelbiencomnporuno
de los copropietarios, sealando que cualquiera de los copropietarios puede
asumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin normal del
bien,sinoestestablecidalaadministracinconvencionalojudicialymientrasno
sea solicitada alguna de ellas. Se indica que en este caso, las obligaciones del
administrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern retribuidos
con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trmite de los
incidentes.
5.Artculo974.Estanormaserefierealderechoquecadacopropietariotienede
servirsedelbiencomn,mientras no altere su destinoni perjudiqueel inters de
losdems,yelderechodeusarelbiencomncorrespondeacadacopropietario.
Seentiendequeestanormaresultaperfectamenteaplicablealoscoherederos.En
casodedesavenenciaelartculosealaqueeljuezregulareluso,observndose
lasreglasprocesalessobreadministracinjudicialdebienescomunes.
6.Artculo975.Estanormaserefierealaindemnizacinporusototaloparcialde
uncopropietarioqueusaelbienparcialototalmenteconexclusindelosdems.
La norma indica que quien usa el bien deber indemnizarles a los otros en las
proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo 731, que es
precisamente el caso en el que el cnyuge opta por el derecho de habitacin
vitalicioygratuito.
7.Artculos977y978.Estasnormasserefierenaladisposicindelacuotaideal.
Segnlaaplicacinsupletoriadelasmismas,cadacoherederopuededisponerde
su cuota ideal y de los respectivos frutos, as como gravarlos. Esta situacin es
correctaenlamedidaenquesetratedeunacesindederechoshereditarios,tal
comoestecontratovienedefinidoenelartculo1209delCdigoCivil.Lanormase
complementa con la del artculo 978, que se refiere a condicionabilidad de la
validezdeactosdepropiedadexclusiva,indicandoquesiuncopropietariopractica
sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad
exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el
bienolaparteaquienpracticelacto.
8. Artculo 979.Estanorma se refiere a la reivindicacin y a la defensa del bien
comn. Alrespectodebe indicarsequecualquier coherederopuedereivindicar el
bien comn y puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las
accionesdedesahucio,losavisosdedespedidaylasdemsquedeterminelaley.
9. Artculo 980. Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y tiles en la
copropiedad,indicandoquelasmejorasnecesariasytilespertenecenatodoslos
copropietarios,con laobligacin de responderproporcionalmente PO} los gastos.
Esta norma resulta perfectamente aplicable a loscoherederos in proporcin a su
participacindelacuotahereditaria.
1O.Artculo981.Estanormaserefierealosgastosdeconservacinycargas(lel
biencomn.Alrespectoseestableceeldeberdetodosloscopropietariosqestn
obligadosaconcurrir,enproporcinasuparte,alosgastosdeconservacinyal
pagodelostributos,cargasygravmenesqueafectenalbiencomn.
11. Artculo 982. Esta norma se refiere a saneamiento por eviccin del bien
comn. Los copropietarios estn recprocamente obligados al saneamiento en
casodeeviccin,enproporcinalapartedecadauno.Enelcasoconcretodelos
coherederoslanormaresultaaplicabledurantelaindivisin,durantelaparticinla
normaaplicableserlaestablecidaenelartculo866.
12. Artculo 1592. Esta norma se refiere al derecho de retracto el artculo 1599,
inciso 2, que le confiere al copropietario para subrogarse en el lugar del
comprador,yentodaslasestipulacionesdelcontratodecompraventa,debiendoel
retrayente reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por
stey,ensucaso,losinteresespactados(artculo1592).
Finalmente debe indicarse que el artculo 976, norma referida al derecho de
disfrute, no resulta aplicable. Se trata del derecho de disfrutar del bien que
corresponder a cada copropietario y que los obliga a reembolsarse
proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. En el caso de los
coherederos,estanormanopodrseraplicadademodoestricto,puesdurantela
situacin de indivisin, los frutos pertenecern a la comunidad, por lo que si los
herederos recibieran frutos, no pueden imputrselos unilateralmente, ni por
convenio.Estos frutos incrementarn lamasa hereditaria para efectos de deducir
lospasivosyobtenerla masa hereditarianeta. Sibienlos herederossucedenen
elpasivoyenelactivo,eselnetoobtenidoelquefinalmenteserrepartidoentre
losherederosparasulibredisposicin.
DOCTRINA
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo VI. Sucesiones. Editorial Temis.
Bogot,1977.
JURISPRUDENCIA
"La indivisin establecida por el testador que no recae sobre empresa o negocio
noesnula,peronoobligaaloscondminosarespetar/a"
(Cas.N8796,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.279).
DESTINODELAEMPRESAPORMUERTEDEACCIONISTAOPROPIETARIO
ARTICULO846
Eltestadorpuedeestablecerlaindivisindecualquierempresacomprendidaenla
herencia,hastaporunplazodecuatroaos,sinperjuiciodequelosherederosse
distribuyannormalmentelasutilidades.
Tratndosedeexplotacionesagrcolasyganaderasseestaralodispuestoporla
leydelamateria.
Asimismo, a partir de la publicacin e inscripcin registral del sometimiento de la
sucesin a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la
legislacinnacionalseproducirlaindivisindelamasahereditariatestamentaria
ointestada.(*)
CONCORDANCIA:
C.C. arts.686,690,847
Comentari o
VernicaZambranodeNovak
Lanormabajocomentarioserefiereaunaspectointeresantedeanlisis,relativo
al destino de una empresa al momento de la muerte de quien en vida fuera su
accionistaoelpropietariodelosbienesdestinadosalobjetodelamisma.
Esteartculofuemodificadopor laPrimeraDisposicinModificatoriadelaLeyN
27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entr en vigencia a los sesenta
(60) das siguientes desu publicacin (Dcimo Sexta Disposicin Final). El texto
antiguo era el siguiente: "Artculo 846. Plazo de indivisin de la empresa: El
testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la
herencia,hastaporunplazodecuatroaos,sinperjuiciodequelosherederos(se
distribuyan normalmente las utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y
ganaderasseestaralodispuestoporlaleydelamateria".
Esteartculo fue incorporado en elCdigo Civilde 1984, en tantoel CdigoCivil
de1936solosereferaaactividadesagrcolasofabrilesynoaempresa.Torresy
TorresLaraseal,ensuoportunidad,queelartculo846delnuevo
Cdigo Civil de 1984habasignificadounainnovacinenla legislacinsucesoria
peruana en varios aspectos, pues haba introducido una nueva terminologa al
utilizarlaexpresin"empresa"ensustitucinde"explotacinagrcolaofabril"que
usaba el Cdigo Civil de 1936, y adems se ha trasladado el centro de la
proteccin que era antes el heredero menor de edad, para encontrar un nuevo
ncleo,queeslaproteccinde"laempresaensr',envistadelbeneficioqueella
generanosoloparalosmenores,sinoparatodoslosherederosylacomunidaden
general(TORRESYTORRESLARA,pp.491502).
Por nuestra parte no podemos sumamos a las opiniones de quienes consideran
queexisteungranmritoenelartculobajocomentario,alhaberseincorporadola
expresin "empresa", antes consideramos importante atender algunas
interrogantes.
Laprimerapreguntaquenossurgeessobresiesposiblequeexistaunaempresa
dentro del patrimonio hereditario del causante. La respuesta, en nuestra opinin,
esqueno.Entendidalaempresaensuacepcinmsampliacomoorganizacino
unidadproductivadestinadaa venderbienes o serviciosconel fin deobtenerun
provecho econmico, podremos concluir que, en estricto, no se es propietario de
unaempresa,sinoqueseestitulardesusacciones,sihablamosdeunapersona
jurdica,oseespropietariodelosbienesdestinadosalaactividadeconmicaque
realizalaempresa,incluyendoalasaccionesquerepresentenpartesalcuotasdel
capital.
Ahora bien, si una persona natural no puede ser propietaria de una empresa,
tampoco es posible que exista una empresa dentro de la herencia, la pregunta
seraentoncescmoesqueelartculo846delCdigoCivillesealaunplazode
indivisin?
Pues bien, debemos entender que la intencin del legislador ha sido otorgar al
testador la facultad de imponer la indivisin por cuatro aos respecto de todos
aquellos bienes que se encuentren destinados a que la empresa contine
cumpliendoconlaactividadeconmicaparalacualfuecreada.Noobstanteesta
consecuencia no es la que resulta de aplicar el artculo bajo comentario, puesto
que la indivisin de los bienes destinados para la operatividad de la empresa no
garantizaquelosbienescontinensiendoaplicadosalaactividadempresarial,del
mismo modo que la indivisin de las acciones de las que el causante era titular,
tampoco garantiza que el voto sea ejercitado de modo tal que permita la
continuidad de la empresa. Por tanto,se puede tener un conjunto de acciones u
otro tipo de bienes indivisos, sin que ello garantice la continuidad de la actividad
empresarialqueenvidadelcausanteserealizaba.
No debemos olvidar que la herencia se constituye en s como un beneficio
gratuito,esdecirquelosherederosnohanrealizadoningunaaccinconcretapara
recibirla. Por tanto, de ordinario no existe un incentivo para seguir haciendo
producir a los bienes heredados, salvo que la prdida reportada por la falta de
actividadproductivadelosbienesindivisosoloscuantiososbeneficiosquereporte
su actividad, analizados considerando la adversin al riesgo de cada heredero,
seandetalmagnitudque los herederos decidancontinuar conel negocio.Si ello
fuere as, podemos afirmar que los herederos, como sujetos racionales, tendran
unincentivonaturalparadecidircontinuarconlaempresa,aunsinqueeltestador
hubiereimpuestolaindivisin.
Considerandoquelosindividuossonlimitadamenteracionalesylespuederesultar
costoso decidir entre continuar o no con la empresa, resulta de principal
importancia que el testador imponga la indivisin de los bienes de los cuales
dependalapermanenciadelamismayadicionalmentenombreunalbaceaconel
encargo especfico de continuar con la actividad empresarial, mientras dure la
indivisin, solo as lograr el testador que su voluntad de dar continuidad a la
empresa, luego de su muerte, se cumpla. Si bien la indivisin impuesta es el
primerpasopara garantizar la continuidad de laempresa,nologra porssola su
objetivo.
Situacin diferente sepresentacon relacin al caso de explotaciones agrcolas y
ganaderas, puesto que las leyes especiales por las que se rigen establecen
determinadosrequisitosacumplirparanoperdersucondicindetales,obligando
de cierta forma a que la actividad en dichas explotaciones contine. En estos
casos la indivisin s garantizar probablemente que la actividad agrcola o
ganadera contine bajo un solo titular, la sucesin indivisa, lo que precisamente
eraelintersqueelcausantebuscabapreservar.
Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinin de algunos
autores como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restriccin a las
facultades dispositivas del testador (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 167).
Nosotros compartimos esta opinin en lo que se refiere a la sucesin de los
herederos voluntarios, pues en dicho caso el testador podra en su inters
disponer de una indivisin por un plazo mayor. Inclusive consideramos que a
pesardenosealarloexpresamenteenlanorma,aldejarabiertalaposibilidadde
imponerse todo tipo de modalidades a los herederos forzosos, podra intentar
sostenerseunplazomayor.Encambio,estasituacinnosepresentaasrespecto
de los herederos legitimarios, a quienes de cierta formas se les estara
condicionando su cuota legitimaria, por lo que no correspondera interpretar que
seaposibleestablecerunplazomayor.
DOCTRINA
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111.
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,2002TORRESYTORRESLARA,Carlos.Laempresaen
el rgimen sucesorio del Cdigo Civil de 1984. En Libro Homenaje a Rmulo
LanattaGuilhem.CulturalCuzcoEditores.Lima,1986.
JURISPRUDENCIA
"La indivisin establecida por el testador que no recae sobre empresa o negocio
noesnula,peronoobligaaloscondminosarespetarla"
(Cas.N8796,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.279).
INDIVISiNPACTADAENTREHEREDEROS
ARTICULO847
Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el
mismoplazoestablecidoenelartculo846ytambinrenovarla.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.846,993
Comentari o
VernicaZambranodeNovak
Comentando el artculo equivalente en el Cdigo Civil de 1936, Rmulo Lanatta
sealabaqueelartculo459,relativoalpactodeindivisinentreloscoherederos,
se refera al caso en que varias personas heredaban un bien o un conjunto de
bienes,motivoporelcualseencontrabanen lacondicindecopropietariosypor
determinadas razones les convena prolongar el estado de indivisin y
copropiedad por un tiempo determinado o indeterminado aunque sin constituir
unasociedad.Elautorsealabaquesetratabasimplementedeunacomunidadde
bienesenquetodoslosherederosquelaconstituyensonpropietariosdetodosy
de cada uno de los bienes que forman la herencia indivisa y cuya duracin se
prolongaporrazonesdeconveniencia(LANATTA,p.86).
La norma es una repeticin casi literal de la primera parte del artculo 993 del
Cdigo Civil, en donde se indica "Artculo 993. Plazo y efectos del pacto de
indivisin:Loscopropietarios puedencelebrar pacto de indivisin por un plazo no
mayordecuatroaosyrenovarlotodaslasvecesquelojuzguenconveniente".En
talsentidoconsideramosquesiendodeaplicacinsupletorialasnormasrelativa~
lacopropiedad,estanormanoresultabanecesaria.
Elpactodeindivisinentrecoherederosocopropietariosesunaconsecueciadela
facultad del indivisario para solicitar la particin, puesto que si bien ellegi ador
protegeypromueve,hastaciertopunto,laparticin,deotrapartenosepued
dejardereconocerqueenalgunoscasosstapudieraresultarperjudicialparalos
herederos.Sindudaalgunaelejemplomsnotablepuedeserelreferidoafundos
agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de hectreas puede resultar
importanteparalogrardeterminadoniveldeproduccinaceptable.
Razones comola expuesta llevaron al legislador a aceptar elpactodeindivisin,
sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo excepcional y
transitorio,puesselehaestipuladounplazonomayordecuatroaos.Sibienno
se estipulan consecuencias para el caso en que se estipule un plazo mayor, se
debeentenderquehastaporloscuatroaoselpactoseraperfectamentelcitoy
soloporelexcesohabraobjetoilcito(SOMARRIVAUNDURRAGA,p.78),porlo
que el acto devendra en nulo y cualquier heredero estara en disposicin de
solicitarlaparticinconxito.
La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto de
indivisin. El tema resulta importante por el caso de los incapaces, pues cabra
preguntarsesisusrepresentanteslegalescuentanconsuficientesfacultadespara
celebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se trata de un caso de
postergacin de la particin, entonces resultar de aplicacin el artculo 991 del
Cdigo Civil que seala que puede diferirse o suspenderse la particin por
acuerdo unnime de los copropietarios, y agrega que si hubiese copropietarios
incapaces,serequerirautorizacinjudicial,observndoselasreglasprevistasen
elartculo987.Elartculo987esunanormaimportantequecuidadeindicarquesi
existenincapaceslaparticinconvencionaldebesometerseaaprobacinjudicial,
acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma
legalizada notarialmente, as como el documento que contenga el convenio
particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. La
regla del artculo 987 dispone adems que deber solicitarse la aprobacin
judicial,conformealtrmitedelprocesonocontencioso,concitacindelMinisterio
Pblicoydelconsejodefamilia,siyaestuvieraconstituido.
Fueradelavoluntaddelosherederos,laindivisintambinpuedepresentarseen
lossiguientescasos:
1. Patrimoniofamiliar:En elcasodel patrimoniofamiliar, stesoloterminacon la
extincin del mismo, la cual conforme al artculo 499, es declarada por el juez
cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales, cuando, sin autorizacin del
juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio
duranteunaocontinuo,cuando,habiendonecesidadomediadocausagrave,el
juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el inmueble
fuera expropiado y transcurrido un ao no se hubiere constituido o promovido la
constitucindeunnuevopatrimoniofamiliar.
2. Derecho de habitacin del cnyuge: En el caso del cnyuge que tiene un
derechodehabitacinenformavitaliciaygratuitasobrelacasahabitacinenque
existi el hogar conyugal, conforme el artculo 731, mientras la casa habitacin
estafectadaporestederechotienelacondicinlegaldepatrimoniofamiliar,por
lo que no se podr proceder a la particin del bien hasta que se encuentre
extinguido el derecho. La extincin solo ocurre en caso de que el cnyuge
sobrevivientecontraiganuevomatrimonio,vivaenconcubinatoomuera.
3. Usufructo del cnyuge: El cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera
parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitacin citado, tal
como loprev el artculo823.Al igualqueenel derecho de habitacinvitalicio y
gratuito,mientraslacasahabitacinenqueexistielhogarconyugalestafectada
al usufructo, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, por lo que ser
indivisible.
4. Cuando la particin pudiere causar perjuicio: El artculo 857 del Cdigo Civil
sealaquelaparticinsediferirrespectodetodoslosbienesodepartedeellos,
por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y por un plazo no
mayor de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar notable
perjuicioalpatrimoniohereditario,osiesprecisoparaasegurarelpagodedeudas
olegados.
5.Cuandoelconcebidonohanacido:Elartculo856delCdigoCivilsealaque
la particin que comprende los derechos de un heredero concebido ser
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo, la madre disfruta de la
correspondienteherenciaencuantotenganecesidaddealimentos.
DOCTRINA
LANATTA GUILHEM, Rmulo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Editorial
Desarrollo. Lima, 1985 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Indivisin y
particin.4~ed.EditorialJurdicadeChile.SantiagodeChile.
INSCRIPCi NYEFECTOSDELAINDIVISi N
ARTICULO848
Laindivisinsurteefectoscontraterceros,solodesdequeesinscritaenelregistro
correspondiente.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.993,2012
Comentari o
VernicaZambranodeNovak
Esteartculoexpresaquelaindivisinsurteefectoscontratercerossolodesdeque
esinscritaenelregistrocorrespondiente.Lanormaesunarepeticincasiliteralde
lasegundapartedelartculo993delCdigoCivil,endondeseindica,refirindose
al pacto de indivisin, "para que produzca efecto contra terceros, el pacto de
indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente". En tal sentido
consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la
copropiedad,estanormanoresultabanecesaria.
Elartculodeberainterpretarsecomoaplicabletantoparaelcasodela indivisin
queimponeeltestadorcomoparaaquellaqueesconvenidaporlosherederos,a
diferenciadelartculo906delCdigoCivilde1936queseencontrabacircunscrito
alpactodeindivisinexclusivamente.Sinembargo,noresultadeningunautilidad
prctica para el caso de la indivisin impuesta por el testador, ni incluso para el
casodeindivisinnopactada,peroquesubsistacomounasituacinnaturalluego
deabiertaunasucesinenlaqueexistamsdeunheredero.
En efecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante, la indivisin se
presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la particin. Por
tanto carece de sentido que se deba de proteger a los terceros mediante la
inscripcinenregistrospblicosdeunasituacinquedebeserpresumidaporley.
En tal sentido de hecho existirn, contra lo previsto por la norma, muchas
situaciones de indivisin que no obstante no encontrarse inscritas sern
perfectamenteoponiblesaterceros.
Encambio,enloquerespectaalpactodeindivisinlanormastendrunautilidad
prctica,puestoquepodrencontrarsereferidaaenervarlosderechosdequienes
solicitenlaparticin,principalmente,suponiendoquelosherederosseencuentran
conformesconlaindivisinpactada,delosacreedoresdelasucesin.
En efecto, conforme al artculo 854 del Cdigo Civil, los acreedores tendrn
derechoasolicitarlaparticinjudicialdelaherencia.Esenestecasoenelquese
podraoponerelpactodeindivisin,siemprequesteseencuentreinscrito.Este
derecho, de solicitar la particin, es independiente del derecho que tiene el
acreedor a recibir el pago de la deuda hereditaria oportunamente. Como explica
Holgado Valer, la deuda hereditaria se halla garantizada con los bienes dejados
por el testador o causante, mientras subsistan los estados de indivisin
testamentaria extrajudicial o judicial debidamente establecidos, en consecuencia
solo una vez que se hayan pagado esas deudas, es posible la particin de tales
bienes, pero si la operacin particional se ha realizado sin estar pagadas las
deudas hereditarias, todos los herederos asumen tambin la responsabilidad de
talpago,enlamismaproporcinquelescorrespondilaherencia.Entalsentido,
el hecho de que el acreedor de la sucesin no pueda solicitar la particin de la
herencia, no significa que no pueda exigir que su acrecencia sea pagada
oportunamente.
Finalmente, la ltima parte de la norma bajo comentario resulta incompleta, en
tanto alude a un Registro que no existe. En efecto, como bien hace notar
Lohmann,enelPernoexisteningnRegistroenelcualcorrespondainscribirlas
indivisiones.steesungravevacodelanorma,puestoquenohabrposibilidad
de cumplir con este requisito de inscripcin. Podra suponerse que dicha
inscripcin se har en la partida registral de cada bien, sin embargo ello no es
exactamente lo que la norma exige. De otra parte este requisito resultara de
imposiblecumplimientotratndosedebienesnoregistrables.
DOCTRINA
HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo111.BibliotecaparaleerelCdigoCivil.
FondoEditorialdelaPontificaUniversidadCatlicadelPer.Lima,2002.
PAGOAHEREDEROSENDESACUERDOCONLAINDIVISiN
ARTICULO849
En los casos de indivisin se pagar la porcin de los herederos que no la
acepten.
CONCORDANCIA:
C.C.art.847
Comentari o
VernicaZambranodeNovak
Estanormaesconsecuenciadelacaractersticaqueimponealoscoherederosel
derecho a solicitar la particin en cualquier momento, salvo que exista una
indivisin impuesta por el testador, una indivisin pactada o una indivisin
existente como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en los casos que
antesyasehamencionado.
No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que su
redaccin no permite entender a cul de los tres casos anteriores puede estar
referido.Esdecir,enqucasoselherederopodranoaceptarlaindivisin.Delos
trescasosantesmencionados,nosquedamuyclaroquelanormanoresultarde
aplicacincuandola indivisin es impuestapor eltestador,ni tampococuando la
indivisin es producto de determinadas circunstancias que corresponden a la
naturaleza de las cosas, por ejemplo cuando se ha constituido un patrimonio
familiar,oseejerceel derechodehabitacin o elusufructo del cnyugesobreel
nico bien de la herencia. En estos casos, los herederos tendrn que aceptar la
situacin de indivisin necesariamente, no encontrndose en aptitud de rechazar
lamisma.
En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser diferente,
puestoqueenestesupuestosexistelaposibilidaddequeelherederonoacepte
el pacto de indivisin que se le proponga. Es en este sentido que deber
entendersedeaplicacinla normaque comentamos.Es el casoenel cual todos
loscoherederosseencuentrandeacuerdoconpactarlaindivisinporunplazono
mayoracuatroaos,perounodeellosnoaceptaestepacto.
Lohmann seala que la redaccin no es correcta al afirmar que se pagar su
porcin a los herederos que no acepten la indivisin, pues lo que se ha debido
indicar es que se pagar a quienes no deseen continuar con el estado de
indivisin (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 179). Consideramos correcta la
objecin si nos ubicamos en una perspectiva de continuidad de una situacin de
indivisinqueyasevenadandoyquevaacontinuareneltiempoatravsdeun
pacto.Noobstante,creemosquesiseconsideraeltrminoaceptacinqueusael
artculo, como referido a la no aceptacin de la oferta realizada por los dems
herederos para efectos de pactar la indivisin, entonces la redaccin podra
entendersecomocorrecta.
DOCTRINA
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111.
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,2002.
PARTICiNJUDICIALANTESDELPLAZO
ARTICULO850
Eljuezpuedeordenar,apeticindecualquieradelosherederos,laparticintotal
oparcialdelosbieneshereditariosantesdelvencimientodelplazodelaindivisin,
sisobrevienencircunstanciasgravesquelajustifiquen.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.846,847,855,983Y55.
Comentari o
VernicaZambranodeNovak
Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo Civil,
en el cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median
circunstancias graves el juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento".
En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas
relativasalacopropiedad,estanormanoresultabanecesaria.
Ennuestraopininelmayorinconvenientequeestanormarevelaeseldedefinir
nuevamente su campo de aplicacin. En el artculo correspondiente al del
Proyecto de la Comisin Reformadora, la norma se encontraba expresamente
referidaalaindivisindispuestaporeltestadoryalaconvenidaporlosherederos,
adiferenciadeltextodelCdigoCivilde1936,quesereferaexclusivamenteala
establecidaporeltestador.
En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar
aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos, como al
impuestoporeltestadorensutestamento.Entalsentidosetratardelpedidode
unodeloscoherederosantesdelvencimientodelplazosealadoeneltestamento
opactado.
Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino
"circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deber ser evaluado
por el juez, en atencin a sus propios criterios subjetivos en cada caso. Este
trmino, como ya se ha sealado tambin, aparece en la redaccin del artculo
993sobrecopropiedad.
La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde un
puntodevistaobjetivo,comounhechoajenoalsujetopeticionanteyqueimplique
un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable la
particin.Ennuestraopinin,elcambiodecircunstanciasimplicaquenosetratar
de un cambio de opinin del peticionante, sino de un cambio de circunstancias
externasquerequierenquelaccedaalaparticinyrecibaloquelecorresponde
envirtuddelamisma.Entalsentido,supeticinnonecesariamentedeberllevar
alaparticintotal,cuandolosdemscoherederospudierenpagarlesuporcin,en
cuyo caso se verificar una suerte de particin parcial, pero los dems
coherederos,enlamedidadeloposible,podrancontinuarconlaindivisin.
Una nota interesante a destacar en este punto es quesolicitar la particin es en
realidad,comoseala RamrezFuertes(p.186), un acto de disposicin.Paralos
actosdedisposicinlareglageneraldelacopropiedadesqueestosactosdeban
realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir, para
ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se verifique a favor del
solicitante.Noobstante,estasolicitudnosiemprevaaimplicarlaparticindetoda
lamasahereditaria,enlamedidaenqueselepaguesuporcinalpeticionantey
quelosdemscoherederosdecidancontinuarconelestadodeindivisin.
DOCTRINA
RAMIREZFUERTES,Roberto.Sucesiones.EditorialTemis.Bogot,1995.
ADMINISTRACi NDEHERENCIAINDIVISA
ARTICULO851
Mientras la herencia permanezcaindivisaseradministradapor elalbacea, opor
el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador
judicial.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.787ne.4),973
Comentari o
VernicaZambranodeNovak
Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la herencia
indivisa. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del Cdigo Civil
argentino que seala expresamente, en el artculo 3451, que "ninguno de los
herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin". Sin
embargo,esclaroquecadaherederoporsucuentaseencuentraincapacitadode
tomardecisionessobrelaadministracindelamasahereditaria.
La decisinsobrequin ha de administrar laherencia,entanto stapermanezca
indivisa,latieneenprimerlugareltestador,quienpuedenombrarunalbaceapara
que, envirtud de las atribuciones quele asisten,conforme al inciso4del artculo
787 del Cdigo Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan sido
adjudicadoshastaqueseanentregados.
En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin
corresponder a los herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma
supletoriamenteaplicable,comoyahemoscomentado,sealaquelaadopcinde
decisiones para los actos de administracin ser por mayora absoluta de los
herederos.Entalsentido,todoslosherederospodranadministrarlaherenciapor
estemecanismo,sintenernecesidaddenombraraunadministrador.
EnestesentidoValenciaZeasealaquecuandolaadministracindelaherencia
no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con
tenencia debienes,ni se ha pedidoel secuestro de losbienes, laadministracin
delosbieneshereditarioscorrespondeconjuntamentealosherederos(VALENCIA
ZEA,pp.405410).Esenestecaso,enelquelosherederospOdrannombrarun
apoderado,conformesesealaelartculobajocomentario.
Encasodequenoexistieraadministradornombradoportestamento,niapoderado
nombrado por los herederos, los herederos podran interesarse en el
nombramiento de un administrador judicial. Las reglas del nombramiento para el
administrador judicial se encuentransealadas en el Cdigo Procesal Civil, en el
cualseestablecenlasreglasaplicablesparacadacaso.
En materia de nombramiento, el Cdigo Procesal Civil seala en el artculo 772
quesiconcurrenquienesrepresentenmsdelamitaddelascuotasenelvalorde
los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe
administrarlos,elnombramientosesujetaraloacordado.Encambio,encasode
quenoexistiereacuerdoalrespecto,eljueznombraralcnyugesobrevivienteo
alpresuntoheredero,prefirindose elmsprximoal ms remoto, y en igualdad
de grado, al de mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera
condicionesparaelbuendesempeodelcargo,eljueznombrarauntercero.
Sobre la figura de la administracin judicial, debe tenerse en cuenta que el
administrador no es un representante de la herencia, ni de los herederos, salvo
quecadaherederolonombraseadicionalmentecomosurepresentante.Tampoco
se trata de un mandatario del testador, pues como seala Prez Lasala, desde
questefallececomienzasumisinysulaborserealizarconformealasreglas
procesales(PREZLASALA,p.301).
Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma
incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en el
artculo 773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de las atribuciones del
administrador, vuelve a realizar una remisin al Cdigo Civil, sealando que sus
atribucionessernaquellasquelesconcedaestanorma.
La doctrinareconocehastatres gruposdeactos quelos administradores pueden
realizar:
1. Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a
protegerlosbienesdelamasahereditaria,comosertodoslosactosquerealizael
herederoyquenoimplicanaceptacin.Secomprendeentreestosactosaquellos
referidosalacontinuacindelgirocomercialafindeevitarperjuicio,larecoleccin
de frutos, la venta de la produccin, el cobro de las deudas, el pago de
reparacionesurgentes,losserviciosdevigilancia,etc.
2.Actosdeadministracinordinaria:Quecomprendenlosactoscorrespondientes
a la continuacin del giro comercial cuando su paralizacin no implique perjuicio,
lacompraventademercaderas,elpagodedeudasdelcausantequecorresponda
agastosdeproduccindelosbieneshereditarios.
3.Actosdeadministracinextraordinaria:Quecomprendeunaseriedeactosque
en teora exceden los lmites de la admjnistracin ordinaria y que solo pueden
realizarse con expresa autorizacin de los herederos o del juez. Un caso tpico
podra ser el caso del arrendamienio, que conforme al artculo 1667 puede
otorgarsesiemprequesecuenteconfacultadexpresaparaello.
DOCTRINA
PEREZLASALA,JosLuis.CursodeDerechodeSucesiones.EditorialDepalma.
BuenosAires,1989VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivil,tomoVI.Sucesiones.
EditorialTemis.Bogot,1977.
CAPTULOSEGUNDO
PARTICiN
PARTICiNTESTAMENTARIA
ARTICULO852
Nohay lugaraparticin cuando eltestador laha dejadohecha en eltestamento,
pudiendo pedirse, en este caso, solo la reduccin en la parte que excede lo
permitidoporlaley.
Noobstantelosealadoenelprrafoprecedente,nocabeenningnsupuestola
particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se
encuentrasometidalasucesinindivisa,deserelcasoqueelloocurra.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27809de882002.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.686,690
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Elentendimientodeladisposicinnoofrecedificultadesdeimportanciayesobvio
corolariodelafacultadqueeltestadortieneparadisponerdesusbienesyordenar
su propia sucesin, como establece el artculo 686. Solamente reclama unas
sucintasexplicaciones:
a) La primera, para indicar que el precepto contempla el caso de que la
asignacinefectuadaporeltestadorhayaagotadoloselementospatrimonialeses
decir, quenoaparezcanotros, porque si asnofuera,respecto de estoso os no
dispuestos por el causante la muerte necesariamente har surgir el es ado de
indivisin cuando haya varios llamados. En tal caso, pues, las asign ciones
testamentarias sern equivalentes a una particin objetivamente par 'al y ser
necesaria otra complementaria. Hablo de asignaciones porque cuand el testador
adjudicanollegaasurgircomunidad(DECESAREyGAETA,pp.7576)sobreeso
y, por lo tanto, nada hay que partir. De todos modos, por razones de facilidad
empleo la expresin legal y en las lneas que siguen hablo indistintamente de
asignacinodeparticintestamentaria.
b)Lasegundaexplicacinesquelaparticinporeltestadornonecesariamentese
traduce en cese de copropiedad. Supngase tue el testador designa tres
herederosindicandoquelosonenpartesiguales,ytieneuninmuebleporvalorde
40 unidades y dinero por 20. En este supuesto, la particin testamentaria se
producesieltestadordisponequeeldineroseentregueaunodelosherederosy
que el inmueble se adjudique en iguales cuotas a los otros dos. Es decir, habr
habidoparticinsinqueserequieranulterioresoperacionesdederechosucesorio,
aunque se haya constituido una copropiedad sobre el inmueble que queda
gobernada por el rgimen general ordinario. La posterior particin de este
inmueble, en consecuencia, ya no ser particin de la herencia, sino de la
propiedad comn, en la cual los dos herederos ya han recibido, en concreto,
fraccionesopartesalcuotassobrebiendeterminado.
c) Laterceraesparaprecisarque,enusode su libertad de disponer, eltestador
puede hacer particin tanto parcial respecto de los bienes entre todos los
llamados, como parcial respecto de solo algunos sujetos (BURDESE, p. 258).
Puede, igualmente, sujetarla a trmino inicial o a condicin suspensiva (DE
CESAREyGAETA,p.78).
d)Porltimo,lacuartaataealareduccindelaparticinenlapartequeexceda
delopermitidoporlaley,yestosmerecealgomsdedesarrollo.Comocuestin
previa,deltextodelartculoentiendoquelafacultadqueotorgaaltestadorincluye
la de partir todo lo que desee, lo que tambin incluye la porcin reservada a la
legtima.
Enloquetocaaexcesodelopermitidopor ley,meparecequesolamente
podrapostularse sicon laJ:)articin se menoscaba la legtima, en cuyocaso es
deaplicacincabalelartculo807.Estoes,cuandoelvalornetodeloadjudicado
particionalmente a un legitimario sea inferior a lo que por derecho debe recibir.
Naturalmente, habr que tener en cuenta las posibles liberalidades que el
causantehubierahechoenfavordellegitimario.
Otrotipodeexcesoqueelartcul.onocontemplaeselquepuedaproducirsepor
falta de equivalencia entre las cuotas fijadasalos herederosvoluntariosy lo que
se les asigne en pago de las cuotas. Aunque la asignacin de los bienes por el
testador no requiere de su previa determinacin de la cuota a la que asignan, la
hiptesis de exceso que menciono entraa un caso de interpretacin de
testamento y se ilustra con el ejemplo de quien, en una de las primeras
disposiciones del testamento, dice instituir a varias personas en determinadas
cuotas y en otra disposicin les adjudica bienes por valor igual al de las cuotas,
pero que resulta diferente al momento de apertura de la sucesin. En este
supuesto, habr que determinar si la voluntad del causante fue hacer prevalecer
las cuotas de participacin sobre aquello en la que las concreta, o a la inversa.
Personalmentecreoqueencasodeduda extremahabr que privilegiar lacuota,
porqueelvalordelosbienespuedevariarporcircunstanciasajenasalavoluntad
deltestador.
Porotrolado,aunqueelartculoserefiereaparticin"hechaeneltestamento",no
serequierequeseaenelmismotestamentoenelqueinstituyealosherederos,ni
seexigeobservanciadeunaespecialclasedetestamento,demaneraquepuede
disponerseencualquiertestamentovlido.
Punto importante a examinar es la validez de la disposicin testamentaria que
enqomiende a un tercero (vid. SECO CARO) la realizacin de las operaciones
particionales. No le veo inconveniente alguno. Si el testador puede partir, que
seralo ms,desdeluegoque puedetambindisponer reglasespeciales para el
inventario,valoracin,liquidacindedeudasyadjudicaciones y,porlotanto,para
que todo ello sea realizado por un tercero (BARBERO, p. 171), evitando incluso
intervenciones judiciales o arbitrales. No obstante que el artculo 690 prohbe al
testador que deje sus disposiciones testamentarias al arbitrio de un tercero, esta
disposicin solo se refiereaqueel terceromodifique, agregue, restrinja o impida
las disposiciones testamentarias, o su eficacia, incidiendo de esta manera en lo
quesolamenteynadiemsqueeltestadorpuedehacer.Peronomepareceque
talreglaprohibitivapuedahacerseextensivaalaposibilidaddeconferirfacultades
a un tercero (el albacea, por ejemplo) para que parta y divida en funcin de las
cuotasyadeterminadasporelpropiocausante.Enefecto,enestecasoeltercero
no deja sus disposiciones a la voluntad decisoria, esto es, arbitrio propiamente
dicho,deltercero.Porsupuesto,eseterceroajenoaltestadornodeberaseruno
delostitularesdeparticipacionesindivisas.
Una cuestinfinal: puedenpactar por unanimidad los copartcipesuna particin
distinta de la dispuestapor el testador? Lasentencia de la Corte Suprema del10
de agosto de 1955 (Exp. 112954), en discordia, declar por mayora que s,
mientrasquelaminoradevotosconsiderquelademandadedivisinyparticin
era inadmisible. En realidad la respuesta depende de cmo se enfoquen las
cuestionesdehechoyderecho,queeltextodelaejecutorianoexplicita.Detodos
modos, a mi juicio, hecha laasignacintestamentaria agotandotodos los bienes,
yanohaymsparticionessucesoriasquehacerporquenosurgecomunidad.
Cosadistintaesqueporefectodelaparticintestamentariaalgunoscopartcipes
hayan quedado como copropietarios de bienes, y esa particin s puede pedirse
para la extincin de la copropiedad, no con efectos de extincin de comunidad
sucesoria,quenuncallegaexistir,porquelasucesinseabrebajoelimperiode
untestamentoquedejatododividido.
Al margen de ello, queda otro enfoque: si el testador instituy como heredero a
determinadas personasencosacierta, ya otrasencuotas, oaceptanla herencia
comoviene, o larechazan.Perosi la aceptan, los herederosnopueden, aunque
hayaunanimidad, intercambiarsebienessucesorios, porque estos, enverdad, no
tienencarctersucesorio alno haber habidollamamientoa la universalidad, sino
ex re certa. En definitiva, no hay total comunidad hereditaria en este caso
(VALLETDEGOYTISOLO,p.71),aunqueAzzariti(p.714)piensaquehaexistido
unacomunidad,aunqueseaporuninstanteideal.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
BARBERO,Domnico.SistemadeDerechoPrivado,tomoV.Ejea,BuenosAires,
1967 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italiano,
vol.12,tomoV.Utet.Turin,1980CICU,A.Ladivisioneereditaria.Giuffr.Milm,
1948 DE CESARE, G. y GAETA, T. La comunione e la divisione ereditaria. En
Successioni e donazioni. Dir. RESCIGNO. Cedam. Padua, 1994 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998SECOCARO,E.Particinymejoraencomendadas
al cnyuge viudo. Estudio sobre el artculo 821 del Cdigo Civil. Editorial Bosch.
Barcelona, 1960VALLETDEGOYTISOLO,J. Loscomplementosdela legtima.
EnAnuario de Derecho Civil. 1973 VALLET DE GOYTISOLO,J. Comentarios al
CdigoCivilycompilacionestorales.EditorialEdersa.Madrid,1982.
FORMALIDADESDELAPARTICi NCONVENCIONAL
ARTICULO853
Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, se
harporescriturapblicatratndosedebienesinscritosenregistrospblicos.En
los dems casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente
legalizadas.(*)
(*) Texto segn modificatoria introduCida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde2304
93.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),986
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos son
capacesyestndeacuerdoenlaparticin,puedenhacerlaporescriturapblicao
anteeljuez,poractaqueseprotocolizar".
Lamodificacinalaversinoriginalaliviaenmucholasexigenciasanteriores,que
no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las
particiones. Efectivamente, si todos los interesados son capaces y estn de
acuerdo en partir y en la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la
intervencin judicial pues el asunto carece de contencin o de incertidumbre
jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningn
Registro Pblico, la escritura pblica era requisito excesivo. La certeza de la
celebracindelacto,desucontenidoydelafecha,puedenobtenersemediantela
legalizacinnotarialdefirmas.
Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables trminos
se refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin puede hacerse a
travs de un representante premunido de facultades suficientes. Por otro lado,
aunqueelartculonoloexpresa,seentiendequeelacuerdorequiereunanimidad.
Poresoserefiereatodos.
Deberepararse,asimismo,enqueladisposicinaludeaRegistrosPblicos.Esto
es, no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en registros
privadoscomoloes,porejemplo,lamatrculadeaccionesdeunasociedad.
El artculo tiene como excepcin la contenida en el artculo 855, que estatuye
preceptivaparticinjudicialenloscasosquemenciona.Lodispuestoenelartculo
854noes,enverdad,uncasoquesiempreconcluyaenparticinjudicial.
Ntese que la regla del numeral 853 no establece que la formalidad es ad
solemnitatem, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente, solo cumple funcin
deprueba,atenordelodispuestoenelartculo144delCdigo.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO. Delia. Lima, 1985 LEaN
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA.Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
TITULARESDELAACCi NDEPARTICiNJUDICIAL
ARTICULO854
Si no existe rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser
solicitada:
1.Porcualquierheredero.
2.Porcualquieracreedordelasucesinodecualquieradelosherederos.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.984
REG.INS. Art.63
Comentari o
Wi l derTuestaSil va
1.Plandeexposicin
Iniciaremos el presente comentario haciendo algunas referencias comparativas
entre el texto del artculo 854 y la versin de su correspondiente antecedente en
los trabajos del Anteproyecto y del Proyecto de la Comisin Reformadora. A
continuacin expondremos algunas cuestiones importantes que, a nuestro
parecer, presenta este artculo en relacin con los siguientes temas: 1) En qu
consisteelrgimendeindivisin?,culessonlossupuestosenloscualesexiste
unrgimendeindivisin?2)Enrelacinconlossujetoslegitimadosparasolicitar
la particin: solo tienen legitimacin activa los herederos o tambin los
legatarios?yentrelosherederos:todoslosherederostienenlegitimacinactivao
existenexcepciones?
2.Antecedentes
El texto original (artculo 194 del Anteproyecto y artculo 900 del proy cto de la
ComisinReformadora)deesteartculoera elsiguiente:"Sielcausanteohizola
particinensutestamento,nilahicieronlosherederosporacuerdoentellos,yno
existeunrgimenlegaldeindivisin,cualquieradelosherederosoloacreedores
de la sucesin o de cualquiera de ellos puede pedir la particin judicia e la
herencia"(LANATTA,p.138).Sisecomparaestetextoconeldelartculo854,se
advertir fcilmente que de los tres supuestos en los cuales, segn el texto
original, proceda la particin judicial, la Comisin Revisora suprimi a los dos
primeros,asaber:1)Sielcausantenohizolaparticinensutestamentoy,2)ni
lahicieronlosherederosporacuerdoentreellos.
Loexpuestoprecedentementenospermitehacerunprimercomentario:existir la
necesidad y la posibilidad de realizar la particin nicamente cuando los bienes
que forman parte de la masa hereditaria se mantengan en estado de indivisin.
Solo los bienes indivisos pueden ser materia de particin. Lo obvio que resulta
esta afirmacin podra explicar el por qu la Comisin Revisora modific el texto
original de esta norma, suprimiendo la referencia a los dos primeros supuestos
antes indicados. Hacer esta precisin resultaba evidentemente innecesaria, pues
con ella se estaba aludiendo al fundamento mismo de la necesidad de particin:
que no se haya hecho la particin. Resulta indiferente que la indivisin se
mantenga por inaccin del testador o de los herederos. El estado de indivisin
siempre ser el nico presupuesto de procedencia de la particin en
consecuencia,norequiereseraludidoexpresamente,suexistenciaresultaobvia.
3.Rgimendeindivisin
El nico caso donde, no obstante existir una situacin o estado de indivisin, no
podrsolicitarselaparticinjudicial,escuandoexisteunrgimendeindivisin,el
cualpuedeafectaratodooapartedelosbienesdelaherencia.Enefecto,delo
dispuesto en el artculo 854, se advierte fcilmente que si existe un rgimen de
indivisin,noprocedelaparticinjudicialdelaherencia.
Dentro de la lgica funcional del artculo 854, el simple estado de indivisin de
hechoquesurgealamuertedelcausantequenohizoparticintestamentaria,no
constituye propiamente un rgimen de indivisin, sino ms bien un estado de
indivisin, una circunstancia fundamentalmente fctica. En efecto, en el contexto
del artculo 854, la existencia de un rgimen de indivisin constituye un
impedimento,unfactorquelimitaosuspendelaposibilidaddeparticin,locualno
sucede con la simple indivisin de hecho, sta no constituye una limitacin para
solicitar la particin, por el contrario, constituye el presupuesto fctico de la
particin. Ver al respecto lo sostenido en el rubro antecedentes de este
comentario.Enconsecuencia,la simple indivisindehechonoestcomprendida
dentrodelrgimendeindivisinalcualaludeelartculo854.
El texto original del artculo 854, tal como ya se ha visto en los antecedentes,
establecaquelaprocedenciadelapretensinjudicialdeparticinrequeraqueel
causante o sus herederos no hubieran dispuesto la particin y que, adems, no
existieraun"rgimen legaldeindivisin".LaComisinRevisoratambinacertal
eliminareladjetivolegalyreferirsenicamentealainexistenciadeun"rgimende
indivisin",asentrminosmsgenerales,conlocualelsupuestoseamplahasta
comprender a todos los casos donde exista un rgimen de indivisin,
independientementedequeelorigen de dicho rgimen seaestrictamente legalo
sesustenteenunacuerdodelossucesores.
En el marco de lo dispuesto en el artculo 854, los regmenes de indivisin que
constituyen impedimentos para la particin pueden originarse, por un lado, en la
voluntad del testador o de los sucesores (se comprende as a los legatarios de
partealcuota),o en ladisposicindeuna norma legalexpresa o de un mandato
judicial (medida cautelar, por ejemplo), por otro lado. Veamos a continuacin
algunoscomentariosalrespecto:
a)Indivisinporvoluntaddeltestador(846).Enestecaso,elpropiotestadoresel
queestablecelaindivisinhastaporunplazomximodecuatroaos,tratndose
de los herederos. En el caso de los legatarios, dicho plazo podr ser mayor, ya
que en este supuesto, a diferencia del caso de los herederos voluntarios donde
solo pueden imponerse condiciones y cargos como modalidades (738), el
causanteestfacultadoparaestablecerunplazocomomodalidaddelainstitucin
de legatario (768) en consecuencia, este plazo, en tanto modalidad del acto
jurdicodeinstitucindelegatario,noestsujetoalimitacintemporalalguna.
b)Indivisinporvoluntaddelossucesores(herederosylegatarios).Enestecaso,
lalimitacinalaparticinsepresentaconlasuscripcindeunpactodeindivisin
entrelossucesores(847).Enestecaso,esnecesarioprecisarqueelimpedimento
paralaparticindescansafundamentalmenteenlaproteccinquebrinda laleya
laautonomadelavoluntad.Elpactodeindivisinconstituyeunimpedimentopara
la particin, en tanto acto de la manifestacin de la voluntad protegido por el
ordenamientojurdico:sisehapactadolaindivisin,laspartesnopuedenrequerir
la particin. As queda especificado, en este caso, el impedimento para la
particin.
En relacin con lo expuesto precedentemente, se podr decir cmo entonces el
pactodeindivisintambintieneefectosvinculantesrespectoaterceros,quienes
nomanifestaronsuvoluntad.Alrespecto,esnecesarioprecisarqueenestecaso,
elefectovinculantedelpactodeindivisinnoderivaprecisamentedelrespetoala
autonoma de la voluntad, sino de la presencia de un acto especial adicional: la
inscripcindelpactodeindivisinenlosRegistrosPblicos(848).Enefecto,esla
publicidadregistra/la quehacevinculanteel pacto de indivisinpara los terceros.
Msconcretamenteesloquesedenominaendoctrinalacognoscibilidadgenera/
que produce el efecto de la publicidpd jurdica registral, la cual origina la
oponibilidad "erga omnes' de lo inscrito (DELGADO SCHEELJE, pp.1819), en
estecaso,delpactodeindivisin.
Cabeprecisarfinalmenteenestepuntoqueelplazodelpactodeindivisinnoes
absoluto, puesdeconformidad con lodispuestopor elartculo8,sisepresentan
circunstancias graves que lo justifiquen, el juez puede arde r, a peticin de
cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los bienes hereditarios
antes del vencimientodel plazodeindivisin. Consideramos quelo mismopuede
sucederconlaindivisindispuestaporlavoluntaddeltestadoro
c) Indivisin legal. Esta limitacin se presenta cuando existe un mandato legal
expreso que prohbe la particin. En relacin con el rgimen de indivisin legal,
ser til advertir, a ttulo de ejemplo, algunos supuestos especficos donde la
normalegalestableceexpresamenteunrgimendeindivisin:
El artculo 125 del C.C. establece expresamente que mientras est vigente la
asociacin no inscrita, el fondo comn, integrado por los aportes y lascuotas de
losasociados, ascomo porlos bienesqueadquierala asociacin no inscrita, no
puedeserobjetodedivisinyparticin.
De acuerdocon lo dispuesto en el segundoprrafo del artculo 852, no cabe en
ningn supuesto la particin en tanto permanezca vigente el procedimiento
concursal al que se encuentra sometida la sucesin indivisa. Tal previsin
concuerda con el principio de universalidad regulado en el artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (los procedimientos
concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor) y
conlanormacontenidaenelnumeral14.4delartculo14delamismaley(enlas
sucesionesindivisasformarnpartedelamasaconcursallos bienesmateriadela
herencia).
EnconcordanciaconlatutelajurdicaquebrindaelCdigoCivilalconcebido,el
artculo856establecequeenelcasodeexistirunherederoqueseencuentraen
estadodeconcepcin,laparticinsesuspendehastasunacimiento.
d) Indivisin por mandato judicial. En este caso, la fuente de la indivisin la
encontraremos generalmente en una resolucin judicial (medida cautelar, por
ejemplo), que dispone la prohibicin de realizar la particin. El artculo 857
establece expresamente que puede diferirse o suspenderse la particin respecto
detodoslosbienesodepartedeellosporresolucinjudicial,cuandolaejecucin
inmediata puede ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es
precisaparaasegurarelpagodedeudasolegados.Elplazodelasuspensinno
podr ser mayor de dos aos. Generalmente, el mandato judicial ser dictado a
instancias de la oposicin a la particin formulada por el acreedor ya sea de un
deudor o de la propia sucesin (875) o por cualquier sucesor (heredero o
legatario).
4.Sujetosleitimadosparasolicitarlaparticin
En relacin con la legitimacin activa para solicitar la particin, no obstante la
aparenteprecisinyclaridaddelosdosincisosdelartculo854,consideramosque
existen algunas insuficiencias en dicho texto, las mismas que pueden motivar
trascendentalesimplicanciasprcticas.Veamos:
El inciso primero legitima expresa y nicamente a "cualquier heredero". En tal
contexto,consideramosnecesarioplantearyanalizarlassiguientescuestiones:
por qu los legatarios no se encuentran legitimados?, todo legatario carecer
delegitimacinactivaparademandarlaparticin?,realmentecualquierheredero
puede solicitar la particin?, los herederos voluntarios sujetos a condicin
suspensivatambintendrnlegitimacinactiva?
4.1.Lalegitimacinactivadeloslegatarios.
En principio, ser necesario identificar el fundamento de la exclusin de la
legitimidadactivadeloslegatarios,paraluegoplantearyanalizar,decaraadicha
concepcin, la posibilidad de que, excepcionalmente,el legatariopueda gozar de
legitimacinparasolicitarlaparticinjudicial.
a)Fundamentodelaausenciadelegitimacinactivadellegatario.
El fundamento de la exclusin de la legitimacin activa del legatario podra
descansarenlassiguientesconsideraciones:
a.1) Comunidad jurdica. En trminos generales, hay comunidad patrimonial
cuandoexisteunidaddeobjeto,esdecir,cuandovariaspersonastenganderecho
conjuntamentesobredeterminadobienobienes.EnelDerechodeSucesiones,en
particular, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad sobre el conjunto
patrimonial pertenece a un conjunto de sujetos, de manera que existe una
pluralidad de personas con llamamiento sucesorio sobre lo mismo" (LOHMANN.
T.III p. 141). Mediante la particin de la herencia "se extingue el estado de
indivisin y comunidad, atribuyendo bienes y derechos singulares a los
coherederos". [en virtud de la particin] "Sus cuotas se transforman en bienes
concretos, desapareciendo totalmente la comunidad hereditaria, o
transformndoseencomunidadordinaria"(DIEZPICAZOyGULLN,p.570).
a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario. En nuestro Derecho de
Sucesiones, resulta ser lo ordinario o comn que el legatario, a diferencia del
heredero,nosucedaattulouniversalsinoattuloparticular,esdecir,respectode
unbiendeterminado(LOHMANNT.11,2da.parte,p.188).AntonioHernndezGil
precisa muy bien esta caracterstica de la transmisin sucesora va legado,
cuandoafirmaque"Lasucesinattuloparticulareslacontrafiguradelasucesin
a ttulo universal. Tiene lugar cuando se transmiten singulares elementos
patrimoniales: un bien determin o, un derecho, un crdito, etc. As como el pie
forzado de la sucesin ttulo universal es la presencia del patrimonio como
totalidadocomocuta[estaprecisinlollevarluegoacuestionarlaexistenciadel
legadodeuota],el pie forzado de lasucesinattulo particular es latransmisin
de algn elemento patrimonial determinado en su concreta individualidad"
(HERNNDEZ GIL, p. 475). Tan fuerte es este criterio diferenciador entre
herederoylegatarioquemsadelantesostieneque"distinguindoselaherenciay
ellegadoconbaseenlosconceptosdesucesinattulouniversalyparticular,no
hay margen para el legado de parte alcuota. Toda participacin propiamente
alcuotaenelpatrimoniohereditarioesherencia"(HERNNDEZGIL,p.478).
a.3) Exclusin de la legitimacin dellegatario. Tal caracterstica ordinaria
(sucesinattuloparticular)hallevadoaafirmarqueenellegadodesaparecepor
completo la nocin de patrimonio unitario (LAFAILLE, p. 16). En consecuencia,
siendoqueellegatario,envirtuddelavoluntaddeltestador,adquiereunderecho
determinado y exclusivo respecto de algn bien concreto, no se presenta el
elementodelaunidaddeobjetoqueespropiodelacomunidadpatrimonial,y,no
existiendotalcomunidadhereditaria,noexistenecesidaddeparticin,yaquesta
"es precisamente el negocio jurdico capaz de transformar los derechos
universaleshereditariosenderechossingulares",talcomoloprecisaValenciaZea
(p.398),deallqueellegatario,deacuerdoconloreguladoenelartculomateria
del presente comentario, no se encuentra legitimado para solicitar la particin
judicial, sencillamente porque no necesita de la particin para determinar o
"particularizar" cul es el bien o derecho concedido por el testador en calidad de
legado.
b)Lalegitimacinactivadellegatariodepartealcuota
Hasta aqu la falta de legitimacin de los legatarios encuentra sustento jurdico,
pero...ladudanohasidosatisfechaensuintegridad:qusucedesiel legatario
adquiereunapartealcuotadeunbienquepertenecealasucesinindivisa?
Entre nosotros, cuando menos, dicha posibilidad no es una elucubracin terica
sinounaopcinlegalexpresamenteadmitidaenelCdigoCivilenconsecuencia,
ladoctrinasustentadaporHernndezGilnonosestil,antes,porelcontrario,nos
demanda mayor inters y necesidad para sustentar los fundamentos de nuestra
opcin legislativa. En efecto, el artculo 756, si bien establece que el testador
puededisponerattulodelegado"deunoomsdesusbienes",tambinpermite
que tal disposicin se realice respecto "de una parte de ellos". Ms
concretamente, el artculo 759 admite expresamente el legado de parte alcuota:
aquel mediante el cual el testador no asigna como legado un bien cierto, sino
derechossobreelpatrimonionodeterminadoquecontienelasucesinindivisa.
Si el testador puede disponer de una parte de un bien, en calidad de legado, en
consecuenciaexistirunaunidaddeobjetorespectodelderechoqueenrelacina
dichobientengaotrosucesor(herederoolegatario)ountercero.Alrespecto,Luis
RocaSastreMuncunill(p.56)manifiestaque"ellegatariodepartealcuotaesun
copropietario, con el heredero o coherederos, de la masapatrimonial hereditaria,
portenerderechoaunaparsbonurumdelamisma".
En el legado de parte alcuota desaparece el fundamento por el cual el artculo
854 no le reconoce legitimacin activa al legatario para solicitar la particin, tal
como desarrollamos en el prrafo precedente, y aparece simultneamente el
elemento comn a los herederos y que sustenta su legitimacin activa para
solicitar laparticin:la indeterminacindesuderechoylacomunidadjurdica.En
consecuencia: en el caso del legatario de parte alcuota, s existeun rgimen de
comunidad jurdica entresteyotrosucesoro un tercero, inclusive. Porlo tanto,
existir la necesidad, por parte del tal legatario, de solicitar la particin. "El
legatariodepartealcuota,enconsecuencia,tienederechoapediryainterveniry
efectuarconelherederooherederoslaparticindelaherencia(...)hastaquese
le adjudiquen los bienes que le correspondan" (ROCASASTRE MUNCUNILL, p.
57).
Resulta especialmente ilustrativoparael anlisis quevenimos haciendo elhecho
de que Zannoni afirme que el legatario de cuota es un sucesor universal
(ZANNONI,p.80).PorsuparteHernndezGil,comosevioprecedentemente,ala
vezqueniegalaposibilidaddelaexistenciadelegadodecuota,precisaquetoda
participacin propiamente alcuota en el patrimonio hereditario es herencia y no
legado de cuota. A nuestro parecer, cuando la doctrina antes citada ubica o
identifica allegado de cuota dentro de la sucesin universal y no propiamente
comosupuestodesucesinattuloparticular,nohaceotracosaquereconocerla
existenciarealdeunasituacindecomunidadjurdicaenlaqueseencuentraeste
tipodelegatarioconrelacinalosotroscotitularesdelbienrespectodelcualtiene
derechoenvirtuddellegado.
Entalcontexto,sepodraconcluirenquesisomosconcientesdequeelDerecho
tiene que fundarse en la esencia de los hechos y de las cosas, tal como se
presentaenlarealidadynopretendersacrificarstaparapreservarlatradicino
la coherencia lgica, entonces, mientras exista el legado de cuota en nuestro
derecho positivo, no nos debe parecer subversivo sostener que el legatario de
partealcuotastienederechoasolicitarlaparticin,stienelegitimacinactiva,s
tiene inters para obrar solicitando la particin judicial a fin de determinar e
individualizarsuderecho.
Lohmann sostiene este criterio en el tomo II, segunda parte de su Derecho de
Sucesiones, establece expresamente que "naturalmente, siendo sta la situacin
del legatario de parte alcuota, es un cuasi heredero, porque tiene derecho a
participar en la particin" (p. 61). En el tomo III (p.206) mantiene dicho criterio y
sostiene,sinlugaradudaalguna,que''tambin,porsVpuesto,lanorma[serefiere
al 854] se aplica a los legatarios de parte alcuota". Por lo dems, es necesario
estarconcientesdequelalegitimacinactivaparaobraresunconceptoprocesal,
no sustantivo en consecuencia, la cuestin planteada puede resolverse
pacficamente mediante las normas y la doctrina que inspira el Cdigo Procesal
Civil,enrelacinconlalegitimacinyelintersparaobrar,encuyocasosetendr
que concluir aceptando la legitimacin activa para obrar del legatario de cuota,
puesstestienetales"condiciones"delapretensindeparticinjudicial.
En consecuencia, y nicamente para evitar la subsistencia de alguna duda al
respecto, resultara conveniente que en la prxima reforma del Cdigo Civil se
modifique el artculo 854 para reconocer expresamente aquello que la fuerza de
los hechos y la realidad ya lo reconoce: la legitimacin activa a los legatarios de
partealcuotaparasolicitarlaparticinjudicial.
En el caso de que no se comparta la conclusin antes sostenida, y en
consecuencia, no se le reconozca legitimacin activa al legatario de cuota para
solicitar laparticin,otrorecursoquetieneestelegatarioessolicitaralalbaceael
cumplimiento de su obligacin de "procurar la divisin y particin de la herencia"
(787inciso8),afindequepuedaaccederalderechoconcedidoporeltestador.
4.2.Lalegitimacinactivadelossucesoresmodales.
Elartculo854nohacedistincinentreherederoforzosoyherederovoluntario,por
loquesetendra queasumir que ambosseencuentranlegitimadospara solicitar
la particin, pues donde la ley no distingue, no es posible realizar ninguna
distincin.Sin embargo, creemosquees posible demostrarque tal conclusin no
esexacta.
Si bien el artculo 689, sin mayor limitacin subjetiva, faculta expresamente a
utilizar en las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las
modalidadesdelosactosjurdicossinembargo,segnlosartculos733y736la
institucin de heredero forzoso debe ser un acto simple, no modal y segn el
artculo
738,soloesposibleestablecercondicionesycargosalosherederosvoluntariosy
legatarios, y en el caso de estos ltimos, segn el artculo 768, tambin ser
posibleestablecerunplazocomomodalidad.
En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) Puede solicitar la
particin el heredero voluntario sujeto a condicin? y, 2) El legatario de parte
alcuota nico legitimado para solicitar la particin, como se sustent en su
oportunidad seguir legitimado si su derecho se encuentra subordinado a una
condicinoaunplazo?
Antesdeiniciarelanlisisdelostemasplanteados.esnecesarioadvertiralgunas
consideracionesqueestarnpresentesenelanlisis:1)Cualquierargumentacin
oconcepcinrelacionadaconlosllamamientossucesorios(institucindeheredero
voluntarioylegatariodepartealcuota,enestecaso)nodebeperderdevistauna
premisabsica:siempredeberhacerseprevalecerlavoluntaddeltestador.V,en
los casos donde dicha voluntad necesite ser interpretada para determinar su
contenido y sus efectos, la interpretacin debe estructurarse de la manera que
resulte mscoherente con la voluntad del testador y, 2) La voluntad humana es
un acto eminentemente finalista, en consecuencia, no debe interpretrsela de
manerafragmentaria,esdecir:institucindeherederoolegatarioporunlado yla
modalidad por otro lado sino como una voluntad integral: institucinmodal de
sucesor: heredero condicionado o legatario condicionado o sujeto a plazo. Si el
testadorestableceunamodalidadencualquieradeesosactos,lamodalidadyano
esunelementosecundariosinoquesefusionadetalmaneraqueformaunasola
voluntad,convirtindoselamodalidadenunelementoesencialdelactojurdicode
institucindesucesor.
A partir de las consideraciones expuestas precedentemente, es posible afirmar
que si el testador instituy heredero voluntario o legatario de cuota sujeto a
modalidad suspensiva, lo coherente es pensar que su voluntad era que dichos
sucesores solo resulten beneficiarios de sus bienes si y solo si se cumple la
modalidad prevista. Por el contrario, si la condicin es resolutiva, la voluntad del
testador no puede ser otra que la que dicho sucesor tenga el disfrute de sus
bienes,entretantonosecumplalacondicinresolutoria.
Sobre la base de nuestro parecer, el sucesor subordinado a una modalidad
suspensiva no podr adquirir los bienes hasta que la modalidad se cumpla. En
consecuencia, dicho sucesor tampoco podr solicitar la particin. El artculo 768
refirindose al legatario establece que ste no adquiere el legado subordinado a
condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la
condicin ovenza el plazo (en amboscasos, supone un efecto suspensivo de la
modalidad).Poranaloga,igualreglapodraaplicarsealherederovoluntariosujeto
a condicin suspensiva. Lohmann (T. 111, p. 207) tambin considera que el
heredero voluntario y los legatarios de parte alcuota sujetos a condicin
suspensivanopuedensolicitarlaparticin.
ElCdigoCivilespaolnootorgalegitimacinactivaparasolicitarlaparticinalos
herederossujetosacondicin,sinprecisarsidichalimitacinoperaparaaquellos
condicionados suspensiva o resolutivamente o en ambos casos. En efecto, el
artculo 1054 establece que "los herederos bajo condicin no podrn pedir la
particinhastaque aqulla secumpla(...)". Sin embargo,una lecturamsatenta
al texto citado nos permitir advertir que dicho artculo supone una condicin
suspensiva, no una resolutiva. Solo as se puede entender que recin cuando
cumpleconlacondicinsepuedapedirlaparticin,locualnopodrasudersiel
artculo citado supusiera una condicin resolutiva, pues de cumplir e sta, se
extinguiranlosefectosjurdicosde lainstitucin de heredero y encosecuencia,
nopodransolicitar laparticinhereditaria.AntonioHernndezGil (p.818),conel
mismo razonamiento que acabamos de exponer, considera que el artculo 1054
alude a una condicin suspensiva. Luis RocaSastre Muncunill (p. 348), por su
parte,consideraexpresamente,sindetenerseafundamentardichocriterio,queel
artculo1054serefiereaunacondicinsuspensiva.DiezPicazoyGulln(p.572)
tambin consideran que el heredero sujeto a condicin suspensiva no tiene
legitimacinparasolicitarlaparticin.
Sinembargo,sibienestossucesoresnotendranlegitimacinactivaparasolicitar
la particin s podran participar en la particin iniciada por otro legitimado de
conformidad conel artculo 854sustentoestecriterio en dosconsideraciones: a)
estando pendiente la condicin suspensiva, el adquiriente puede realizar actos
conservativos (768 y 173). En el casode estossucesores,su participacin en el
proceso de particin ya iniciado bien puede ejercitarse como un propsito con
servativo de su expectativa de derecho (Lohmann es del mismo criterio) y b) de
acuerdoconelCdigoProcesalCivil,estossucesorestendran,cuandomenos,la
calidad de terceros con inters, y como tal podran participar en el proceso de
particin,sinmayorinconveniente.
Los sucesores subordinados a una condicin resolutiva tienen derecho actual
sobrelosbienesdelaherencia.Enconsecuencia,spodransolicitarlaparticin,
aun cuando la existencia de la modalidad imprima cierta incertidumbre a este
derecho.Paraconcluirestaparte,sinlapretensindeahondarenelanlisisdada
lafinalidad delpresentecomentario,nicamenteconsideramosnecesario advertir
queelefectoresolutivodelasmodalidadesenmateriasucesorianoespacficoen
la doctrina las propias legislaciones o guardan silencio o niegan su existencia.
Nuestro Cdigo Civil est entre las primeras. Al parecer esta actitud es un
productodelatradicinromana.EnelDerechoRomanooperabaelprincipiodela
perdurabilidadoperpetuidaddelherederoaceptante(semelheres,semperheres),
elcualseencuentramotivadoporlaconcepcinqueconsideraalherederocomo
continuadordelcausante.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCA, M. La institucin de heredero bajo condicin, Discurso
ledo con motivo de su recepcin en la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin. Madrid, 1983 ALFAREZ CALLEJN, A. El testamento y su
interpretacin. En: RCDI, W 494. Madris, 1973, p. 69 DELGADO SCHEELJE,
Alvaro. "La publicidad jurdica registral en el Per: Eficacia material y principios
registrales",FolioReal.RevistaPeruanadeDerechoRegistralyNotarial.Ao1.W
1, Ed. Palestra, Lima, abril del 2000. pp. 11 a 35 HERNNDEZ GIL, Antonio.
Derechos Reales. Derecho de Sucesiones. Obras Completas. Tomo 4, Espasa
Calpe. Madrid, 1989 CANO TELLO, La institucin y el legado submodo en el
Cdigo Civl, ADC, 1966. pp. 679 Y ss. CRESPO ALLUE, J., El legado de
alimentos. En: RCDI, Madrid, 1985 SERRANO GARCA, 1. Legado de crdito y
legadodeliberacin,En:RCDI,Madrid,1975DIEZPICAZa,L.Interpretacindel
Testamento, Comentario de sentencia, En: ADC, 1959 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho deSucesiones. Tomos I al 111. Fondo Editorial de la
PUCP. Lima DIEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Vol.IV.SextaEdicin.Segundareimpresin.Ed.Tecnos.Madrid,1995LACRUZ
BERDEJO, J. L. Testamento "per relacionen" En: RCDI, Madrid, NovDic 1969
LAFAILLE. H. Curso de Derecho Civil. Tomo l. Biblioteca Jurdica Argentina, Bs.
As.1932ROCASASTREMUNCUNILL,Luis.DerechodeSucesiones,T.1,2da.
Ed. Bosch, Barcelona, 1995 ORTEGA PARDO, J. Heredero testamentario y
heredero forzoso. ADC, 1950, pp. 321 Y ss. LANATTA GUILHEM, Rmulo E.
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985 SOLS
GARCA, P.: Legado con cierto plazo de aceptacin, En: ADC, Madrid, 1967.
VALENCIA ZEA, Derecho Civil. Tomo VI, Sucesiones, Editorial Temis. Bogot,
1977ZANNONIE.A.DerechodelasSucesiones.T.I.Ed.Astrea.Bs.As.1982.
JURISPRUDENCIA
"En el juicio de divisin y particin deben intervenir todos los herederos del
causante, no solo para que se les reconozca la proporcin en que deben
participar, sino para intervenir en la particin de los bienes y absolver la
reconvencinqueseplanteesobreexclusindedeterminadobien"
(Exp.N69895Cajamarca,DilogoconlaJurisprudenciaW6,p.245).
"Enel juiciodeparticinsedebecitaratodoslosinteresadosconderechoenlos
bienesmateriadelaparticin,porquedeotromodolasentenciasolosurteefecto
respectodeaqullosquesiguieroneljuicio"
(Exp.N 39691Loreto,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,
p.380).
PARTICiNJUDICIALOBLIGATORIA
ARTICULO855
Laparticinjudicialesobligatoriaenlossiguientescasos:
1.Cuandohayherederoincapaz,asolicituddesurepresentante.
2.Cuandohayherederodeclaradoausente,asolicituddelaspersonasaquienes
sehayadadoposesintemporaldesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,44,49,850
REG.INS. Art.63
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La disposicin debeser entendidaensu justosentido yconcordadaconel inciso
2)delartculo448delCdigoCivil,alqueasuvezseremitenel167,el532inciso
1)Yel568.Enotraspalabras,laparticinpuederealizarseextrajudicialmenteyde
manera convencional, pero requieredeaprobacinjudicial cuando elheredero (o
legatario de parte alcuota) sea incapaz o haya sido declarado ausente. Por eso
algunosautoreslallamanparticinmixta(PREZLASALAyMEDINA,p.189).
En consecuencia, por la lgica operacin de las normas, en los casos de
incapacesodeausenteslasituacinserlasiguiente:
a) Siel representantedel incapaz olosposeedores temporales de los bienesdel
ausente han llegado a un acuerdo con los dems copartcipes, dicho acuerdo
quedasubordinadoaaprobacinjudicialpreceptiva,quesetramitacomodisponen
losartculos786ysiguientesdelCdigoProcesalCivil.Eljuezyelrepresentante
del Ministerio Pblico, por lo tanto, no parten ni dividen, ni se sustituyen a la
voluntaddetodasoalgunadelaspartes,sinoqueselimitanaexaminarsihayo
noperjuicioalosderechosdelincapazodelausente.
Si la decisin judicial considera que no han sido respetados tales derechos, se
limitar a no aprobar el acto particional, pero no puede reemplazarlo por otro
diferente con estipulaciones distintas, creando o modificando voluntades, que no
solamente son de quien intervino en la propuesta de acto particional en nombre
del incapaz o ausente,sino que tambin lo son de los demscoherederos, que,
porcierto,nosonpartedeltrmitejudicialnocontencioso.
b) Si no hay acuerdocon los dems copartcipes, el representante del incapaz o
los poseedores de bienes del ausente tendrn que solicitar la orden judicial de
particin,legitimadosporlodispuestoenelinciso1)delartculo854.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994.LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998 PEREZ LASALA, J.L. y MEDINA, G. Acciones
judiciales en el Derecho Sucesorio. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1992
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
SUSPENSi NDELAPARTICi NPORHEREDEROCONCEBIDO
ARTCULO 856
La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la
correspondienteherenciaencuantotenganecesidaddealimentos.
CONCORDANCIAS:
C. art.2inc.1)
C.C. arts.1,2,472,598,617
C.N.A. art.92
Comentari o
Enri queVarsi Rospi gl iosi
1.Antecedentes
La importancia de la institucin, que es de antigua data y que tiene claros
antecedentes en el Digesto (lib. XXXVII, tt. IX, ley 1, 27), determin que la
suspensin de la particin de los derechospatrimoniales del heredero concebido
fuera adoptada por Cdigos civiles clsicos como el de Baviera y el de Prusia
(APARICIOyGMEZSNCHEZ).
SinprecedentesenelCdigode1852,elartculo856tienesuantecedentedirecto
enelartculo789delCdigodel36,cuyaredaccinessimilaraladelCdigodel
84, salvo la sustitucin del trmino heredero no nacido por el de heredero
concebido. Su origen en la legislacin nacional lo encontramos en los acuerdos
adoptadosenla99!!SesindelaComisinReformadoradelCdigoCivilde1852
defecha3dediciembrede1924.Suredaccinrespondealapropuestaformulada
porelcodificadordoctorJuanJosCallequien,conreferenciaalaSeccinCuarta
"DelaDivisinyParticindelaHerencia"expresa,enelnumeral43,que"Cuando
hubiere de tener en consideracin los derechos de un hijo concebido, no se
practicar la divisin hasta que hubiera nacido. En el intervalo y en cuanto que
tenganecesidaddealimentos,disfrutarlamadredelosbienesindivisos'.
EneltextodelaExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeSucesionesdel
Cdigo Civil de 1984se resea,sin mayorexplicacinni anlisis de dichafigura,
que sus fuentes originarias son los Cdigos suizo, espaol, alemn, italiano y
colombiano (LANATTA GUILHEM). Sin embargo, en el Derecho comparado
encontramos mayores referencias de esta institucin en los Cdigos Civiles de
Argentina, Bolivia, Cuba, Chile, Ecuador y Francia, as como en el Cdigo de
SucesionesdeCataluade1991.
Nuestro Cdigo Civil presta una especial atencin en cuanto se refiere a los
derechos patrimoniales del concebido. Ello lo podemos apreciar del texto de los
artculos 1, 2, 598, 617 Y 805 inciso 1, situacin que ha sido heredada del
Derecho Romano y ms recientemente del Derecho Civil francs y espaol
(conformelosealaBERCOVITZ).
2.ElconcebidocomoIIsujetodederecholl
En el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil vigente encontramos el
fundamentoparalacomprensindeloprescritoenelartculo856bajocomentario.
Por ello, todo anlisis referido a los derechos del concebido debe efectuarse en
concordanciaconlodispuestoenestenumeralenrazndequesetratacomoha
dicho MONGE de una norma de orden pblico y de carcter imperativo. De ah
que sea lgico que todos los artculos queen el Cdigo Civil tratan al concebido
deben ser analizados e interpretados a la luz del artculo 1 que le sirve de
fundamento.
SegnnuestroCdigoCivil,elconcebidoes"sujetodederecho"paratodocuanto
lefavorece.Ellosignificaqueposeecapacidadgenricadegocetantotratndose
de derechos personales como de patrimoniales. Estos derechos los pierde si
muereduranteelprocesodegestacinoenelinstantedelnacimiento.Esporello
que siendo el concebido "sujeto de derecho", los derechos patrimoniales de que
goza estn sujetos a condicin resolutoria por lo que goza de sus derechos de
maneraactualdurantesuexistencia,yestegoceseconfirmasinaceconvidayse
convierte en "persona natural". Sin embargo, los derechos dejan de existir si l
muere.Delocontrarionoseraun"sujetodederecho".
Si no fuere as, es decir, si la condicin a que se refiere el artculo 1 tuviere el
carcter de suspensiva, no se entendera cmo podra existir un "sujeto de
derecho" carente de derechos, sin capacidad de goce. El concebido no es una
simple esperanza. Es una realidad viviente, es un ser humano, por lo que el
Derecho,yespecficamenteelartculo1delCdigodel84,loconsideraun"sujeto
de derecho".Enotros trminos, no esnecesario esperar elhechodel nacimiento
paraquesurjaunserhumanoy,consiguientemente,un"sujetodederecho".
Precisamente, elhaberseconsiderado al concebidocomoun"sujeto de derecho"
constituyeunodelosaportesmsimportantesdelCdigoCivilPeruanode1984a
lacodificacincivil.Estereconocimientodelacalidadjurdicadelconcebidocomo
"sujetodederecho"rompeconlatradicindeconsideraralconcebidocomo"una
nadajurdica",esdecircomounameraysimpleficcin.SegnelDiccionariodela
Lengua Espaola de la Real Academia, el trmino "ficcin" significa la "accin y
efecto de fingir". Consideramos que no es necesario ningn fingimiento cuando
estamos frente a un ser humano como es el concebido. No se trata de ninguna
ficcin sino de una realidad, de un "sujeto de derecho" con capacidad de goce
masnodeejercicio.
EnciertaoportunidadhemosescuchadodecirenalgunaconferenciaaFernndez
Sessarego,alreferirsealhechodeconsideraralconcebidocomouna"ficcin"que
solocobrarealidadenelmomentodelnacimiento,que"elconcebidoesloquean
noesy,cuandoes,yanoes".Esdecir,lateoradelaficcinreducealconcebido
a una "nada jurdica" desde que, antes de nacer, no existe para el Derecho. Es
decir, "an no es". Enefecto,ydeacuerdoconlo anteriormenteglosado, para la
teoradelaficcinelconcebidonuncaestal,esdecir,concebido,desdequesolo
lo ser en el momento del nacimiento. Pero en este momento tampoco es
concebidosino"personanatural".Esdecir,"yanoes".
En otros trminos, segn la teora de la ficcin, el concebido "es lo que no es"
desde que, cuando realmente existe como tal no es an concebido desde que
para ser tal debe esperar el hecho del nacimiento. Y cuando se produce este
acontecimiento, el concebido "ya no es" pues surge la "persona natural". En
conclusin, el concebido nunca "es", nunca existe como tal, para la teora de la
ficcin.Setrata,comosepuedeapreciar,deunescamoteolegaldelarealidad.
ElCdigodel84recogeasunacorrientedepensamientoque,enLatinoamrica,
encuentra su raz en el jurista brasileo Augusto Texeira de Freitas quien, a
mediados del siglo XIX, redactara un proyecto de Cdigo Civil que no llegara a
convertirse en ley. En este proyecto, no obstante no referirse expresamente al
concebido como un "sujeto de derecho", se refiere a l como "una persona por
nacer". Es decir, lo considera "persona" pese a no haber an nacido. Esta
posicin,conlaslimitacionespropiasdelapocaenquesegest,esrecogidaen
elCdigoCivilargentinode1869.
Para un mayor esclarecimiento de lo que significa la categora jurdica del
concebidoentanto"sujetodederecho",FernndezSessarego,duranteelproceso
de revisin delCdigo del84 yconel propsito deredactar algunasimportantes
enmiendas,propusounanuevaversindeltextodelartculo1delCdigo.Seala
que su planteamiento obedece a una doble necesidad. De una parte, a la de
precisar,conlamayorclaridadposible,losalcancesdeestenumeral,ydelaotra,
ala de formular una redaccin msdidctica,mscomprensible para la mayora
de lectorescarentes de formacin jurdica dadala novedaddelplanteamientodel
Cdigo de considerar al concebido como un "sujeto de derecho". Reconoce el
autor que esta redaccin ms didctica significaba renunciar a una formulacin
mstcnicayescueta.
Enefecto,encuantoalanecesidaddeprecisarlosalcancesdelartculo1exista
la urgencia de evitar que prosperaran ciertas interpretaciones errneas como
aquellas que consideraban que la atribucin al concebido de derechos
patrimoniales se supeditaba a una condicin suspensiva como era la de su
nacimiento con vida cuando, en realidad, la condicin es resolutoria. Si no fuera
asse estara adoptando una posicin contradictoria en relacin con la categora
de "sujeto de derecho" que es propia del concebido. Ser "sujeto de derecho"
suponegozardemaneraactualdelosderechosquelesoninherentesyquesele
atribuyen, aunque su ejercicio est sometido a limitaciones de hecho y
provenientesdelaley.
Fernndez Sessarego concluye expresando al respecto que si el concebido no
nace con vida o muere durante el proceso de gestacin, se extinguen sus
derechospersonalesylosderechospatrimonialesretornanalaspersonasquese
los atribuyeron o, si fuera el caso, a sus sucesores. As, si se trata de una
donacin, el bien retornar al patrimonio del donante o, en su caso, al de sus
herederos, mientras que, tratndose de una herencia, su parte retornar a
incrementarlamasahereditariaenbeneficiodelosdemsherederos.
Enlapropuestademodificacindelartculo1delCdigoCivilaprobadaen1997,
a la que venimos refirindonos, se estableci tambin que el concebido goza de
manera actual de todos sus derechos. Si bien este enunciado es tcnicamente
innecesariosiseentiendequenopuedeserdeotramanerasielconcebidoesun
"sujeto de derecho", se consider conveniente formular esta aclaracin dirigida a
unamejorcomprensindelacategorajurdicade"sujetodederecho"departede
aquellas personas no iniciadas en la disciplina jurdica. De otro lado, mediante
esteesclarecimientoconceptualsedespejacualquierdudaenelsentidodequela
condicin a que hace referencia el artculo 1 del Cdigo es resolutoria y no
suspensiva. Si el concebido es "sujeto de derecho" no se tiene que esperar el
nacimientoparaelgocedesusderechos,pesealalimitacinenelejerciciodelos
mismos.
La propuestadeenmienda del artculo 1,proyectadayaprobada por laComisin
de Reforma en 1997, que recoge lo anteriormente expresado, tiene el siguiente
texto:1.Lavidahumanacomienzaconlaconcepcin.Elconcebidoessujetode
derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. 2. Los derechos
personales se extinguen si el concebido muere. Tratndose de los derechos
patrimonialeslosreadquiereeltitularoriginalo,ensucaso,sussucesores.
Cabesealarquelaposicinquevenimossosteniendoencuantoalacalidadde
"sujeto de derecho" que posee el concebido y de lo que de esta calidad se
desprende en cuanto a sus derechos, encuentra un lejano antecedentes en el
CdigoCivilargentinode1869.Enelartculo70deestecuerpolegalseprescribe
que las personas, "antes de su nacimiento, pueden adquirir algunds derechos,
como si ya hubiesen nacido". Segn este enunciado se reconoce la calidad de
"sujetodederecho"delconcebido.Enelmencionadoartculo70seagrega,luego
del enunciado antes referido, que los derechos adquiridos por el concebido
durantesuexistencia"quedanirrevocablementeadquiridossilosconcebidosenel
seno materno nacieren con vida". Es decir, se reitera de esta manera que los
derechos realmente adquiridos por el concebido, en cuanto "sujeto de derecho",
se extinguensi muere pero que quedan irrevocablemente adquiridossi nace con
vida.
3.Laparticin
LacruzBerdejodefinenalaparticincomo"elnegociojurdicoqueimpideopone
finalacomunidadhereditariamedianteladistribucinentreloscoherederosdelas
titularidades activas contenidas en la herencia" (citados por ZANNONI). Se trata
de un acto jurdico en el que se da a cada quien lo que legtimamente le
corresponde. En razn de ello, los herederos no estn obligados a mantener
indivisoslosbienes.Lareglaesquesedebeterminarconelestadodeindivisin.
Sin embargo, existen excepciones,unas absolutas (decretadas por el testador) y
otrasrelativas(casodelherederoconcebido)(PALACIOPIMENTEL).
Al clasificarse laparticin de acuerdocon el tiempo de su realizacin, ladoctrina
nacional seala que existe la particin inmediata, la mediata y la sujeta a
suspensin(FERRERO).En este ordennormativo elCdigo Civil trataacerca de
lasparticionessujetasasuspensin(artculos857y991)Yelartculobajoanlisis
esunodelosquesesumanadichaenumeracin.
Enel caso delconcebido,la suspensin del actojurdico de laparticin es legal.
Esdecir,emanadelmandatodeunanormajurdicaauncontralavoluntaddelos
herederos. Esta disposicin se funda en la necesidad de proteger los derechos
asignados al concebido desde el instante mismo de su concepcin (RODRGEZ
ESQUECHE). Esta limitacin o restriccin del ejercicio del derecho de los
herederosa laparticin antesdesunacimientomarcala diferenciacon lasotras
particiones tratadas en el Cdigo, las mismas que son voluntarias, es decir,
libradasaladecisindelaspartes.
4.Elconcebidocomoheredero
Pontes de Miranda, que posea una concepcin sustentada en el Derecho
Romano y en la clsica doctrina italiana, nos dice que el nascituro posee
capacidadsucesoria(vanselosartculos1718delCdigobrasileoderogadoyel
1799 del Cdigo vigente). Zannoni, al analizar el artculo 3290 del Cdigo
argentino, sostiene que "el concebido es capaz de suceder". Al respecto
manifiesta que se trata de una disposicin sobreabundante al confrontrsela con
losprincipiosgenerales.Noobstante,paradjicamente,expresaquelaadquisicin
dederechossucesoriosquedarsubordinadaalnacimientoconvida(ZANNONI).
Sobrelabasedelaclaraeindiscutiblecategoradesubjectumiuris,elconcebido
posee una inherente capacidad de goce, la misma que no puede limitarse ni
restringirse mediante dispositivo legal alguno, pese a la errnea disposicin en
contrario contenida en el artculo 3 del Cdigo vigente. En materia de relaciones
jurdicas patrimoniales se restringe por ley, tan solo y en diversa medida, el
ejercicio de los derechos subjetivos. Este criterio es corroborado por el artculo
598queprescribequelosbienesquehandecorresponderalqueestpornacer
sernencargadosauncuradorsi elpadremuereestando lamadredestituida de
lapatriapotestad,configurndoseasla figuradel denominadocuratorventris. El
mencionado artculo hllase en concordancia con el artculo 617 que determina
quelacurateladebienesdelconcebidocesaporsunacimientoomuerte.
Elconcebido,enconcordanciaconlodispuestoenelartculo1delCdigodel84,
en tanto "sujeto de derecho", posee la inherente capacidad de goce de ser
sucesor, no obstante lo cual, por mandato legal, se restringe el "ejercicio" del
derecho de particin de que gozan los herederos hasta su nacimiento con vida.
Esta medida, como se ha sealado, tiene un sentido protectivo de los derechos
queposeeelconcebidoencuanto"sujetodederecho".Ellonosignifica,enningn
caso,desconocersucalidadde"sujetodederecho".
Eltema,sinembargo,hamerecidounalargayampliadiscusinterica.Figueroa
Yez hace referencia al sector de la doctrina que califica a los derechos
patrimoniales de derechos modales, mientras que, para otros autores, son
derechos sujetos a condicin suspensiva (SOLAR, ALESSANDRI, SALAS,
PESCIO), derechos eventuales (GALECIO), derechos especiales o sui gneris
(SOMARRIVA).Demaneramsgeneral,algunosautoresrefierenquesetratade
casos en los que encaja perfectamente el esquema conceptual propio de las
situaciones de derechos en pendencia (BERCOVITZ). Dentro de esta ltima
posicinyconunmayordesarrollo,unsectordeladoctrinaitalianahadichoque,
dado que los derechos "reconocidos" a favor del concebido se encuentran por
disposicin legal subordinados al evento del nacimiento, antes que ocurra este
eventoseestableceunestadodependencia,duranteelcuallatuteladel"inters
delconcebido"debeestarcoordinadaconlaobservanciadeloscriteriosobjetivos
de una correcta administracin de los bienes hereditarios (NATOLl). A mayor
detalle se sostiene que la posicin del concebido implica una situacin de
interinidad, en la que la masa de bienes o derechos que se le destinan y puede
llegar a adquirir, si nace, se encuentran en una situacin de pendencia (LETTE
DELRO).
Laposicinanteriormentereferidaseexplicasiconsideramosquedichosautores,
generalmente,partendelhechodequesusrespectivaslegislacionesseafilianala
teora de considerar al concebido no como un ser humano, "sujeto de derecho",
sino como una simple ficcin. Si es as, es comprensible concluir que los
derechos del concebido estn en situacin de pendencia o interinato a la espera
del nacimiento del "sujeto de derecho", que no es otro que la persol'} nacida o
persona"natural".Adiferenteconclusinsellegasipartimosdelaba~edequeel
concebidoesun"sujeto de derecho", dotado de plenacapacidad de goce, por lo
que es titularactualdelosderechosquele soninherentes asucondicindeser
humanooalosqueleatribuyeelordenamientojurdico.
Existenautoresquediscutenlacalidaddeherederodelconcebidoargumentando
posiciones contrarias a la denominacin dada por el artculo bajo comentario
cuando se refiere a los derechos del heredero concebido. Se dice que el
concebidonoheredamientrasnonazca,puesdelocontrariosielconcebidofuera
heredero y no naciera se convertira en causante, dejando patrimonio a sus
sucesoresoencualquiercasoseproduciraunasucesinportransmisin,loque
implicara que los herederos del concebido tendran el derecho de aceptar o
renunciarlaherenciaqueaestecorresponda(OLAVARRA).Peroeltemaesotro
y vemoslo as: Siendo el concebido un sujeto de derecho es heredero, lo que
sucedeesqueproducidasumuertepierdetalcalidad.Esdecir,sinollegaanacer
convida,lainstitucinonombramiento,aunquedevalidezplena,devieneineficaz
ycomosinuncahubierahabidodesignacinalgunaensufavor(LOHMANN).Este
criterio lo fortalecemos con el contexto del artculo 805 inciso 1 del Cdigo Civil
cuando,alanalizarlainstitucindelasupervivenciadelasucesintestamentaria,
dicequeeltestamentocaduca(esdecirpierdeeficacia)encuantoalainstitucin
de heredero si el testador deja herederos forzosos que estn concebidos al
momentodesumuerte.
Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se extinguen sus
derechospatrimoniales,incluyendolossucesorales,enelproyectodereformadel
artculo1delCdigo,quedatade1997,seaprobporlaComisinrespectivaque,
producidoeleventodelamuerte,losbieneslosreadquiereeltitularoriginalo,en
su caso, sussucesores. Deconformidad con esta redaccin aclaratoria del texto
delmencionadoartculo1,noexistedudaque,producidalamuertedelconcebido
antes o durante el parto, los bienes que haba adquirido a ttulo de heredero
retornan a la masa hereditaria acrecentndose, de este modo, las cuotas
correspondientesaloscoherederos.Estaaclaracinhubierasidoinnecesariasise
hubiesecomprendidoportodos ynosoloporalgunosintrpretesque,siendoel
concebidoun"sujetodederecho",lacondicinaquesealudeenelartculo1del
Cdigonotieneuncarctersuspensivosino,msbien,esresolutoria.Esdecir,en
otrostrminos,quelacalidaddeheredero,queesinherentealconcebidoporser
"sujeto de derecho", solo se extingue con su muerte y, en esta situacin, no se
abreningunadeclaratoriadeherederossinoquelosbienesadquiridosretornana
lamasahereditariatalcomosehasealadoanteriormente.
5.Suspensindelaparticinhastasunacimiento
Dada lacalidad delconcebido de ser un "sujetode derecho"especial y ms an
tratndosedeladefensadesusinteresesylosdesuscoherederos,esquelaley
establece una excepcin en cuanto a la particin de la masa hereditaria. Es as
quelapresenciadelnasciturusenlasucesinfijaunodeloscasosdesuspensin
exlegedelderechoaladivisin,laquesefundamentaenlaincertidumbresobre
elnmeroposibledeparticipantesenlaparticindelpatrimoniosucesora!.Ellose
justifica bajo el argumento de evitar una nueva divisin una vez que se haya
resuelto aquella situacin de incertidumbre (DE CESAR E), lo que explica el
mencionado aplazamiento (VON TUHR). Este esquema legal se presenta como
unamedidaprecautoria (LETTEDELRo)esdecirque,gozandoelconcebidode
underechoalaherencia,lamismamereceserprotegidaentantoseproduzcasu
nacimiento,allseencuentralamedidadecautelaydefensa.
Una redaccin ms clara del artculo bajo comentario podra haber sido, en
nuestro concepto, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos
seaconcebido,la particin ser suspendida hasta su nacimiento. Vasequecon
estapropuestanoesnecesarioreferimosalacalidaddelosderechospuesdepor
slaparticinestreferidasoloaaquellosderechoscuyacalidadeslapatrimonial.
Partiendo de un anlisis objetivo llegamos a la conclusin de que lo que se
suspendeeselactojurdicodelaparticin,demaneraqueestanosevaarealizar
hasta quese produzca el nacimiento convida. Reiteramos, por lo expuesto, que
nodebeentenderseporningunaraznqueelartculobajocomentarioimplicauna
limitacin la calidad de "sujeto de derecho" que posee el concebido ni que la
suspensindelaparticinestreferidaasus"derechos".
Cabe reiterar una vez ms a este respecto que Fernndez Sessarego expresa,
con claridad y precisin, que existe un conjunto de derechos del concebido que
estn sometidos a una condicin resolutoria y que en esta ltima situacin se
encuentran los derechos sucesorios y la donacin, o sea los derechos de orden
patrimonial. Es decir, si el concebido no nace vivo se resuelven tales derechos
patrimoniales.
La premisa de trabajo es que el concebido tiene, posee o goza de derechos
patrimoniales en forma actual desde que es "sujeto de derecho". Este goce de
derechos,entantoserhumano,seencuentrabajocondicinresolutoria.Esdecir,
si muere durante el proceso de la gestacin o en el instante de nacer, como es
lgico,dejadesersujetodederechoypierde,porconsiguiente,losderechosque
posea o gozaba. Lo que ocurre con el artculo 856 es que, sin dejar de ser
propietario, de gozar de este derecho, lo que no puedees ejercerlos pues no es
segurosinacerconvida.Seraintil,porello,anticiparunaparticinydivisin.
Consideramos que se es o no se es "sujetode derecho". Nohay trmino medio.
Loquesepuederestringirolimitareselejerciciodesuderecho(depropiedad)al
efectodequeelconcebidonopueda,pormediodesusrepresentantes,ejercerla
facultad de partir y dividir una comunidad de bienes. Es el mismo caso del
extranjero que, sin dejar de tener la capacidad de goce de ser propietario de
conformidad con lo dispuesto en el segundo acpite del artculo 71 de la
onstitucin, no puede ejercer este derecho dentro de los 50 kilmetros de la
frontera.Loquesesuspende,hayqueremarcarlounavezms,noeseldereho
sinosu ejercicio.Nose debeconfundir elgoceconel ejerciciodeunderecho. El
artculo3delCdigoCivil,comosehasealado,estenunerroralpretenderque
lacapacidaddegocesepuederestringirolimitar.
Deacuerdoconun anlisis de lasituacinantes referida tenemosqueenella se
presenta un tpico caso en el que existe vocacin (llamamiento) sin delacin
(ofrecimiento), pues se est a la espera de que se produzca el nacimiento del
heredero concebido para proceder a la particin de los bienes (a ms detalle,
LOHMANN),peronadaimpidequepuedair gozandodelamismapuesyaquele
corresponde,esdel, encopropiedadconsuscoherederos.Sus derechos estn
resueltosdesdeelmomentodelaconcepcin,peroseesperaelnacimientocomo
hecho biolgico para proceder a dar a cada cual lo que le corresponde por
derecho y legitimidad. Es por ello que como efecto prctico del derecho ya
adquirido, la divisin de la herencia queda suspendida provisionalmente entre
tanto se produzca el nacimiento del concebido llamado a la sucesin
(VILLAFUERTE).
El Cdigo Civil espaol trata otras situaciones, aparte del nacimiento del
concebido,enlosquesepuederealizarladivisin,comoeselcasodelabortoyla
verificacindequelaviudanoestgestando.As,elartculo966dedichoCdigo
estableceque:"Ladivisindelaherenciasesuspenderhastaqueseverifiqueel
parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba
encinta". Por su parte, el artculo 715 del Cdigo Civil italiano permite
expresamentequeeljuez,previacauteladelosderechosdelconcebido,autorice
la particin, caso en que la misma estar sujeta a condicin resolutoria en razn
de la existencia de algn nuevo heredero (DE CESARE). De otro lado, cabe
sealar que el artculo 966 del Cdigo espaol indica que "oo. el administrador
podrpagaralosacreedores,previomandatojudicial".
Sobrelabasedelosargumentosantesexpuestosesqueelartculo856consagra
la figura del hijo pstumo (posthumus) aquel cuyo padre muere estando
simplemente concebido, teniendo este el derecho a recibir la porcin hereditaria
que le correspondera si hubiese nacido antes de la muerte de su padre
(VALENCIAZEA).
6.Lamadreyeleocedelosderechoshereditarios
Nohaynadaquebeneficiemsdirectamentealconcebidoqueelbienestardesu
gestante,loqueconllevaaquelamismatengalafacultaddevalersedelosbienes
materiadelaherenciadeaquelsiemprequelorequiera,esdecirsinecesitaseser
asistida.
Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebido
peroquelamadreloejercitaestosderechosennombreyenbienestardesuhijo.
Deallque,comoindicael artculo233del CdigoCivilcolombiano, la madre no
estarobligadaarestituir loqueselehubiereasignadoamenosqueseprobase
queprocedidemalafe (porejemplo,unsupuestoembarazo).Estasituacinfue
tratada de manera totalmente contraria por la doctrina nacional conforme a lo
prescritoenelartculo369enelsentidodeque"sielhijonacemuerto,laqueiba
a ser madre debe restituir lo que recibi por alimentos, aunque el padre hubiera
reconocido al hijo por nacer, ya que la madre no tiene derecho a alimentos sino
porciertotiempo,antes,despusdelembarazo"(CASTAEDA).
7.Casosespeciales
El artculo 856 permite la generacin de situaciones especiales que, si bien no
estn tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma, pueden
desprenderse de un anlisis objetivo de la misma. Lo casos en mencin son los
siguientes:
a) La posibilidaddeque mediante autorizacin judicialseobtengala particinde
los derechos patrimoniales del concebido, con la cautela correspondiente de los
interesesdelaspartessucesibles.Lareferenciaestenelartculo715delCdigo
Civilitalianoyenelbolivianoartculo123511.Esteltimopermiteque"simedian
circunstanciasquehaganconvenienteladivisinantesdecumplirseestoshechos,
el juezpuede autorizarlafijando las cautelasnecesarias",deestamanerasibien
los impedimentos para la divisin son comprensibles estos pueden salvarse
mediante cautelas y obtener la autorizacin judicial para proceder a la divisin
(MORALES GUILLN). Para llevar a la prctica esta propuesta, podemos
sustentamosenelartculo987delCdigoCivilperuano.
b) Que los coherederos del concebido puedan adquirir la herencia, no la libre
gestin,deunamaneraprovisional.Amayorreferenciavaseelartculo965 del
Cdigo espaol que exige la seguridad y administracin de los bienes de la
herenciaentantoseproduzcaelnacimientodelheredero.
c) El que se pueda cumplir con las obligaciones del de cuyus previa decisin
judicialyenresguardodelosinteresesdelosherederos(artculo966delCdigo
Civilespaol).
d) La situacin del concepturus (aquel que habr de ser concebido) debera ser
tratadaenesteartculo,talcomolohaceel CdigoCivilitaliano,enelsentidode
quesisetratadeunconcepturussepodrnentregaraloscoherederoslosbienes
materia de la herencia por disposicin judicial y siempre que se cautelen los
interesesdelconcepturus(artculo715delCdigoCivilitaliano).Ocomorefiereel
Code Francs que el hijo todava no concebido en el momento de la donacin
particin dispondr de una accin semejante para satisfacer o completar su
legtima(artculo10772).
e) Los embriones crioconservados, que por ser concebidos y por tanto sujeto de
derecho, tienen vocacin hereditaria, por lo que debe aplicrseles tam n la
limitacinlegaldelaparticindesusderechospatrimoniales.Clarouelasituacin
aqu sera ms complicada (el caso normal del plazo para la particin del
concebido in utero es determinada, mximo ser de 300 das), pues en la
hiptesisdelconcebidoexuterolaesperaseraunplazoindeterminado,situacin
que s perjudicara los intereses de los dems herederos. Frente a ello se debe
estableceruntiempoparasuimplantacin,omejordichoparalatransferenciadel
embrinalterodelamadreaefectosdequesugestacin impliqueelmomento
del cmputo del plazo de la suspensin de la particin de sus derechos
patrimoniales.
DOCTRINA
ACTAS DE LAS SESIONES DE LA COMISiN REFORMADORA DEL CDIGO
CIVIL PERUANO, Tercer fascculo, 2! edicin, Lima, 1928. APARICIO GMEZ
SNCHEZ, Germn: Cdigo Civil, Tomo XI, Lima, Taller de Linotipia, 1942.
BERCOVITZyRODRGUEZCANO,Rodrigo:Derechodelapersona,Madrid,Ed.
Montecorvo, 1976. BORDA, Guillermo A. "Principio de existencia de la persona
humana", en: La persona humana, Buenos Aires, La Ley, 2001. CASTAEDA,
Jorge Eugenio: Derecho de sucesin, 2! edicin, tomo 111, Lima, Universidad
Nacional Federico Villarreal, 1977. DE CESAR E, Giampiero. "La divisione
hereditaria", en: RESCIGNO, Pietro (a cura): Sucesiones e donaciones, Vol. 11,
Padova, CEDAM, 1994. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho de las
personas, 8! edicin, Lima, Editorial Grijley, 2001. FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos: ElDerecho de las personas (enel umbraldel siglo XXI),Lima,Ediciones
jurdicas, 2002.FERRERO COSTA,Augusto: Tratadode derechodesucesiones,
6! edicin, Grijley, Lima, 2002. FIGUEROA YNEZ, Gonzalo: Derecho civil de la
persona, Santiago de Chile, Editorial Jurdica Chile, 2001. LANATTA GUILHEM,
Rmulo E.: "Exposicin de motivos y comentarios al Libro de Sucesiones del
CdigoCivil",en:CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios.Compilacin
de Delia Revoredo de Debakey, Tomo V, Lima, Talleres de Artes Grficas de la
IndustriaAvanzada,1985.LETTEDELRo,JosManuel:Derechodelapersona,
Madrid, Tecnos, 1986. LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo: "Derecho de
sucesiones':en:ParaleerelCdigoCivil,Lima,PontificiaUniversidadCatlicadel
Per,Vol.XVII,tomoIytomo11,1996.MIRANDA,Pontesde:Tratadodedireito
privado, 3! edicin, Ro de Janeiro, Parte general, V. MONGE TALAVERA, Luz:
"Principiodelapersonayde lavidahumana",en:CdigoCivilcomentado,Tomo
1,GacetaJurdica,2003.MORALES GUILLN,Carlos:CdigoCivil.Concordado
y anotado, 3! edicin, La Paz Bolivia, Editorial Gisbert, 1991. NATOLl, Ugo:
L'administrazione dei beni ereditari 2, 1, Milano, 1968, 321 Y ss, en: BRECCIA,
BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUSNELLI: Derecho Civil, Traducido por Hinestroza,
Tomo 1, vil. 1, Bogot, 1992. PALACIOS PIMENTEL, Gustavo: Elementos del
derechocivil peruano, 2!edicin,tomo 11,Lima. RODRGUEZESQUECHE, Luis
Miguel: Derecho de sucesin hereditaria, sin editorial, Chiclayo, 2000.
OLAVARRA VIVIAN, Juan: Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil
peruano de 1984, Lima, Escolani,1997. VaN TUHR, A: Derecho civil. Teora
general del derecho civil alemn, Vol. 1, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1999.
VALENCIAZEA,ArturoyORTIZMONSALVE,Alvaro:Derechocivil.ParteGeneral
y personas, 15! edicin actualizada, Colombia, Ed. Temis, tomo 1, 2000.
VILLAFUERTE CLAROS, Armando: Derecho de sucesiones, La PazBolivia,
ImprentaRiverijosLtda.,1993.ZANNONI,Eduardo:Derechodelassucesiones,3!
edicinampliadayrevisada,BuenosAires,Ed.Astrea,1982.
SUSPENSi N DE LA PARTICi N POR ACUERDO CONVENCIONAL O
DECISiNJUDICIAL
ARTICULO857
Puedetambindiferirseosuspenderselaparticinrespectodetodoslosbieneso
de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y
por un plazo no mayor de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda
ocasionarnotableperjuicioalpatrimoniohereditario,osiesprecisoparaasegurar
elpagodedeudasolegados.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.871yss.,991
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
ElCdigoaludeadoscasosdesuspensindelaparticin.Enelnumeral856se
prevuncasodesuspensinlegalmenteobligatoriarespectodetodalaherencia
y el artculo 857 respecta a suspensin total o parcial por convenio de los
interesadosopordecisinjudicial.
El precepto del artculo 857 regula diversas cuestiones que han de tratarse
separadamente: la pos posicin o suspensin de la particin los alcances, a
saber,silaparticinestotaloparciallafuentedeladecisin,osea,convencional
ojudicialelplazo,ylasrazonesjustificantes.
Tocante a lo primero, es difcil saber si el legislador ha utilizado el verbo diferir
comosinnimodesuspender.Soncosasdistintas.Sedifiereoposponealgopara
que no empiece se suspende lo que ya ha tenido un comienzo. Aunque en el
artculo 856 solamente se aluda a suspensin, lo lgico es que se haya querido
referir tanto a pos posicin porque no tiene sentido comenzar una incluyendo al
nasciturus, para suspenderla y no acabarla ni ejecutarla, porque no se sabe si
nacer o no como a suspensin, si despus de acordada a particin se llega a
tener conocimiento de un potencial heredero. La distincin se explica con ms
claridadenel857,ahorasujetoaanlisis.
Salvomejorparecer,creoqueestenumeral857consideraambasposibilidades,a
saber:tantoquepuedadiferirselaparticin,osea,quenoseempiece,comoque
puedasersuspendida la ejecucin de la ya decidida, si en el curso de la misma
sobrevienealgunodelossupuestosqueelartculocontempla.
Concerniente a lo segundo, es decir, los alcances, no revela mayor problema.
Nadaobstaquelaposposicinolasuspensinseantotalesoparciales.Enbuena
medida la decisin depender del contenido de la masa sucesoria y de las
razonesquejustifiquendiferirosuspender.
El tercer aspecto atae a la fuente de la decisin, y el precepto contempla
solamentedoscasos:acuerdodelosherederosoresolucinjudicial.Peroaellos
debeagregarseeldelaoposicindeunacreedor,previstoenelartculo875.
Tema que no se alcanza a comprender a plenitud es la referencia a un plazo de
dos aos.Noseentiende porvariasrazones.La primera es sobre sidicho plazo
mximo (que debe contarsedesde la solicitud, no desde surgida la indivisin) se
refiereexclusivamentealasuspensindecretadaporresolucinjudicial,otambin
a la que se decida por acuerdo de los interesados.. Sospecho que el legislador
estuvopensandoenamboscasoslasuspensinjudicialylavoluntariaperosalta
a la vista de inmediato que el plazo de dos aos para el segundo supuesto es
contradictorioconeldecuatroaosquefijaelartculo847.
En efecto, si los herederos pueden acordar la continuacin de la indivisin hasta
porcuatro aos,atenor delcitadoartculo847,lo naturalesque elmismo plazo
debiera haberse considerado en el 857. Ferrero (p. 886) es del mismo criterio.
Adems por qu la ley habra de poner plazo a la voluntad unnime de los
interesados? La segunda razn es que el bienio puede resultar insuficiente,
particularmente si el propsito es asegurar o posibilitar el pago de deudas que
seanexigiblesdespusdetalplazo,osisetrata,porejemplo,delegadossujetos
acondicinoplazossuspensivosmslargos.
Otro asunto regulado por el artculo toca a los motivos justificantes de la
suspensin, y seconsignandos:el notableperjuicio alpatrimoniohereditario y la
necesidaddeasegurarelpagodedeudasylegados.Aellashayqueagregar,me
parece, laexistencia de patrimoniofamiliar, quenoseextingue porla muertedel
propietario constituyente del beneficio, a favor de tercero (artculos 488, 498 Y
499)quelesobreviva.Porlotanto,elbienafectonopodrserobjetodeparticin
mientrasnoseacanceladadichacalidad.
La calificacin de perjuicio al patrimonio hereditario (o sea, desmedro o
menoscabodevaloroutilizacin)supone,porlotanto,quedebidoadeterminadas
circunstancias, a perturbaciones econmicas decarcter general o a particulares
condiciones del patrimonio, el fraccionamiento de los bienes puede producir un
dao irreparable al patrimonio mismo en su valor o en su rendimiento, o a todos
loscopartcipes(vid.AZZARITI,p.353).Ciertamentenodebentenerseencuenta
los intereses personales econmicos particulares o singulares de algunos
copartcipes(BURDESE,p.72).
En fin, la existencia de perjuicio es consideracin que debe quedar a criterio
discrecional de los propios interesados. Es ms complejo, n cambio, cuando la
controversiasesometealadecisindeunjuez(o,paraelcaso,unrbitro),como
permite lanorma.Enestecaso,ladecisinjudicialdependerdeloqueexponga
lademanda y de los medios probatorios queofrezca. Lo ques meparececlaro,
porcierto,sondoscosasdeinters:
La primera es queel solicitantetendr queespecificarsi pretende posposicin
totaloparcial,yeltiempoporelcuallaquiere,puesellonoquedalibradopersea
criteriodeljuezodelrbitro.
La segunda, que para decidir a favor o en contra de la pretensin habr que
sopesar por supuesto, siempre que haya oposicin si, a la inversa, hay otras
razones ms pertinentes que puedan aconsejar la particin total o parcial, como
contemplaelartculo850.Ntesequeelnumeral857ahorabajocomentarioexige
"notable perjuicio", de suerte que ello ha de significar, por lo menos, que el
perjuicio sea de importancia y actual o inminente este no debe ser una simple
posibilidadoconjetura(vid.BORDA,p.211).
La necesidad de asegurar el pago de deudas y legados es perfectamente
explicable. En adicin al artculo 875 yacitado,conviene recordarque elalbacea
(o quien ejerza funciones equivalentes) tiene como uno de sus deberes (artculo
787, inc. 7)vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador,
delosherederos,odeljuez,enloquefueraindispensableparapagarlasdeudas
de la herencia o los legados. De manera, pues, que la previsin del artculo 857
solo parecereferirse alcaso delos legadoso de lasobligaciones que todava no
hubieranllegadoaserexigiblesoque,sindolo,estuvieranfaltasdecumplimiento.
Por cierto, el precepto del 857 no es pertinente cuando el legado haya sido
impuestoaunherederoolegatariosingulares,demodoquenoafectealosdems
y,porlotanto,nopuedaserperjudicadoporladivisinyparticin.
En razn de lo dicho, concuerdo con Castillo en que la norma no debe referirse
solamentealaparticindelosbienes,sinoalaparticindelpatrimoniohereditario
(CASTILLOFREYRE,p.572).
DOCTRINA
AZZARITI, G. Trattato di Diritto Privato, tomo 11. Dir. RESCIGNO. Utet. Turn,
1982 BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires,
1976 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italiano,
vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980 CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones
acadmicas. FondoEditorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1998 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
DerechoCivil.UniversidaddeLima.
Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrode
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.Tratado
de DerechoCivil, tomoVIIDerecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1995
LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo111.Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1998ZARATE DEL
PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
GARANTASENTRELOSPARTCIPES
ARTICULO858
Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos,
sobre la obligacin de colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables,
se har la particin prestando garanta para los resultados del juicio que se
promoviere.
CONCORDANCIA:
C.C.art.833
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La razn y conveniencia del precepto son plausibles: es decir, que superado el
impedimento testamentario (artculo 846), convencional (artculo 847), judicial
(artculo 857) o legal, que no permitan divisin, los desacuerdos o controversias
entre los partcipes no obsten la particin prolongando indefinidamente el estado
de indivisin, especialmente cuando con ello se causa perjuicio a otros
interesadosenlaparticin,noafectadosporladesavenencia(ROCAJUAN,p.68)
Y,adems,comoapuntanLacruzBerdejoySanchoRebullida(p.151),seprocura
impedirqueunherederorebeldeocaprichosopuedaobligarasuscopartcipesa
incurrir en elevados gastos y dilaciones, simplemente con no consentir en la
particin voluntaria, o como medio para obtener ventajas, pues los dems
preferirancederantesquelitigar.
Ms tan sana y loable finalidad queda enturbiada cuando se hurga en los
entresijosdelanorma.Conviene,porlotanto,considerarlaconsosiego.
Eltextoaludeadesacuerdosentrelosherederos.Pero,bienmiradoelasunto,la
reglatambin tiene aplicacinlgicaa otrossujetos,porque puede ocurrirque la
disputanoseaentretodoslosherederos,sinosolamenteentrealgunosdeelloso
quesurjaentreherederosylegatariosdecuotaoquediscrepenentrest9doslos
legatarios de cuota o solamente algunos de ellos. En resumen, p es, me parece
gueladisposicinhubieraquedadomejorsi,simplemente,sehbierareferidoalos
copartcipes de la indivisin con derechos a la particin, de anera que quedaran
cubiertastodaslasposibilidades.
Porotrolado, lanormamenciona tresposiblescausaso motivos dedesacuerdo:
(a) derechos de los herederos o, como he referido, copartcipes en general (b)
obligacin de colacionar (c) el valor de los bienes colacionables. La primera
preocupacinquepromueveelenunciadoessilamencinesnumeruscIausus,O
si es meramente enunciativa, admitiendo la posibilidad de otro tipo de
discrepancias.
Vista la intencin del precepto, mi respuesta se inclina por lo segundo. Quiero
decir, si la finalidades en prodela particin, debeprocurarseque llegue abuen
fin,sinqueseaentorpecidaconrazonesosinrazonesquepuedensersuperadas
mediantelafrmuladeotorgamientodegarantasqueelartculocontempla.
Como botones de muestra de hiptesis de controversia adicionales a las que la
norma consigna, sin pretender agotar el abanico, pueden mencionarse las
siguientes: (a) determinacin de cules bienes gananciales forman parte de la
sucesin (b) fijacin del derecho de habitacin o usufructo del cnyuge (c)
contenido,valoroeleccindeloslegadosy obligadosacumplirlos(d)existencia
de una fundacin testamentaria que deba constituirse y a la cual deben hacerse
losaportes(e)institucionesbajocondicinsuspensivaoaplazo(f)pendenciade
unprocesosobredesheredacin,odeotroprocesoenelqueseestdiscutiendo
la calidad hereditaria o derechos vinculados a ella, como podra ser la discusin
judicialsobrefiliacin(g)quealgunosdelosllamadoshubieranfallecido,sinque
estndeterminadossussucesores.
En resumen: atendiendo a la razn de ser de la norma, parece razonable
considerar que debe aplicarse en todos aquellos casos en los que no haya
avenencia sobre la forma de realizar la particin, y cuando el objeto del
desacuerdo pueda ser transitoriamente apartado o separado de las operaciones
particionales,quedandogarantizadoslosderechosopretensiones.Estoproducir,
de alguna manera, o una particin parcial sobre los elementos patrimoniales, o
una particin sobre el todo pero con carcter provisional, sujeta a ajustes o a
modificaciones rectificatorias quedependern de la manera como la controversia
searesueltaodefinida.
Asimismo,lanormaindicaquedeexistirconflictoodesacuerdo"seharla
particin".Pero las particiones no se hacen solas. Lo quesehaqueridodecir es
que, no obstante la discrepancia, cualquiera de los interesados tiene derecho a
exigirquehayaparticinsobreloqueexistaacuerdo,reservandolodems.
Ahorabien,exigiendoimperativamenteelpreceptodequehayaparticindice"se
har" y refirindose "al juicio que se promoviere", contiene una obligacin de
hacer: celebrar el convenio particional. Es decir, contiene una imposicin a los
partcipes: quehaganla particinconvencional en loque estnde acuerdo, para
de esa manera evitar la particin judicial. La norma, por lo tanto, parece excluir,
lgicamente,lahiptesisdeparticinjudicialporque,cuandoellaseasolicitada,la
sentenciadelproceso respectivotendrquepronunciarsesobrelosdesacuerdos
que hubieran formulado las partes, y con los criterios de tal pronunciamiento,
ordenar que se lleve a cabo la particin. Recurdese, de todos modos, que la
sentencia de particin judicial es esencialmente declarativa, debiendo ser
realizadas las operaciones particionales en la etapa de ejecucin, por medio
(normalmente) de un perito, y sus resultados ser aprobados por el juez ejecutor,
salvoqueseanconsentidosporlosinteresados.
Peropuedeocurrirqueelmandamientolegaldelartculo858seadesodo,acaso
por injustificada persistencia obstructiva, acaso por considerarse insatisfactorias
las garantas que se ofrezcan, acaso por la imposibilidad de otorgarlas u
obtenerlas. En tal caso, desgraciadamente, no quedar ms remedio que la
demanda judicial de particin, a fin de conseguir que por esta va se cumpla la
buenaintencinnormativa,queconvencionalmentenopudolograrse.
Comocolofn,unosindispensablesconsejos:quecuandosehagatestamento,el
testador designe a Un partidor, porque, como he dicho ampliamente, tal
designacin no est prohibida por el artculo 690, o que lo designen las partes
interesadas, a modo de rbitro, como lo tiene previsto el artculo 13 de la Ley
General de Arbitraje, o que se haga particin parcial, reservando lo contencioso
paraserresueltodespus,encuyocasonosernecesariagarantaalguna.
De otra parte, la norma no dice quin y cmo debe prestar la garanta. Sobre lo
primero,lorazonableespensarquetendrqueotorgarlauobtenerlaquien,como
consecuencia de la particin provisional, obtuviera un beneficio, conveniencia o
provechoinciertossobresusubsistencia.Esdecir,quienporefectodelaparticin,
recibiera un valor o porcentaje mayor al que otro u otros de los copartcipes
considera que debe tener, o que quedara disminuido si se determinan otros
eventuales sujetos con derecho (por ejemplo, un llamado bajo condicin
suspensiva).
Respecto a las caractersticas de la garanta, la disposicin legal hace bien en
guardar silencio, porque depender de las circunstancias, de la naturaleza de la
masa que se parte, de los pretendientes a ella, del grado de incertidumbre y,
desde luego, de la buena voluntad de los partcipes para extenderla y para
aceptarla. A la postre, pues, ya no solo se trata de consentir en una particin
provisoria,sinotambindeconsentirenelriesgoyenlareduccinosupresindel
mismo por la eficacia de la garanta. Lo lgico y normalmente ms seguro
siempre bajo la premisa de que los interesados tengan verdadero nimo
particional es que los bienes o derechos que alguien reciba sirvan ellos mismos
comogaranta.
Porltimo,encuantoal"juicioquesepromoviere",pareceatendiblepensarqueel
juicio referido es el futuro proceso judicial o arbitral en el cual se discuta. las
pretensionesqueconvencionalmentenopudieronsuperarsealhacerlaparticin.
Sinembargo,noesestejuicioelnicoquecabeenlalgicadelanormatambin
debe quedar incluido el proceso ya existente y todava no terminado, cuyo
resultado puede influir en las operaciones divisorias y de valoracin de cuotas, y
enladeterminacindeloqueacadapartcipedebieraadjudicarse.
Tema de alguna manera conflictivo es el del plazo. Cunto tiempo hay para
promover el juicio? Dicho de otro modo, prescribe o caduca el derecho para
iniciar el proceso que ponga fin a la disputa y defina los derechos que
provisionalmentefueron acordadosenla particin?Unaprimerareaccin llevara
aresponderquenoprescribenicaduca,poraplicacindelaregladelartculo985
delCdigo(laaccindeparticinesimprescriptible),trasladadaaloscoherederos
o copartcipes del caudal sucesorio indiviso (vid. BAUDRYLACANTINERIE et
WAHLcitadosporFASSI,p.14)
No obstante, contra tal primera impresin se alza una consideracin acaso
alguien la mire como excesivamente sutil, pero juzgo que por su importancia
merece ser expuesta que produce justificadas dudas: atendiendo a que la
particin no es extracontractual sino que deriva de un acuerdo de partes, no
debera prescribir como toda accin personal cualquier derecho que pudiera
derivar de tal convenio para las partes que losuscribieron? Por otro lado, podra
parecerabusivouopuestoalabuenafe,comocontrarioalaseguridadjurdica,o
comotoleranciadelanegligencia,dejarenlaincertidumbretemporalelinicio(yla
conclusin) del proceso que habra de dar solucin final a la discusin. Adems,
esrazonablequelagarantasubsistaindefinidamente?Enconclusin:esdistinto
elderechoapedirlaparticin,delderechoaimpugnarlayarealizada.
Demodo,entonces,puestaslascosasenlabalanza,noesdesaconsejableponer
coto temporal alderechodequiensiendotitulardeuna pretensin de revisin de
laparticin,nolaejercetranscurridoelplazomximodeprescripcin.
Naturalmente,alproponerestaprescripcinestoypensandosoloenlaspersonas
que intervinieron en el convenio, pero no en quienes no participaron en ella y
cuyosderechosfueroneventualmentereservados.Paraellosnocorreprescripcin
alguna, a tenor del artculo 865. Tampoco se aplica el plazo cuando se trate del
supuesto del artculo 864, que concierne a omisin de elementos patrimoniales
que,alnohabersidoincluidosenlaparticin,quedanindivisosy,porlotanto,sin
quecorraprescripcin.
DOCTRINA
BURDESE,A. La divisione ereditaria. EnTrattatodi Diritto CivileItaliano, vol.12,
tomoV.Utet.Turin,1980FASSI, Santiago.Prescripcin de laaccindepeticin
de herencia y de la particin hereditaria. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1971
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Ci vil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo fII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998 ROCA, J. Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales, tomo XlV, vol. 2. Edersa. Madrid, 1989 ZARATE DEL
PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
ADJUDICACiNENESPECIE
ARTICULO859
Los bienes se adjudicarn en especie a cada uno de los herederos. De no ser
posible,elvalordesuscuotasleserpagadoendinero.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.860,988
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La razn del precepto es clara: de conformidad con el artculo 660, desde el
momentodelamuertedelcausantesusbienessetransmitenasussucesores.De
manera, pues, que, salvo disposicin distinta del testador o debido a otras
circunstancias a las que ms adelante me referir, las adjudicaciones deben
realizarse de preferencia en especie, precisamente con los propios activos de la
masaindivisa(oconlosqueenellahubieraningresado),procurandoatribuciones
singulares que eviten la continuacin de la indivisin, pero ya no como indivisin
sucesoriasinocomocopropiedadocotitularidad.
A propsito de esto ltimo, si no hay posibilidad de divisin material de los
elementos patrimoniales, ninguno de los partcipes est obligado a recibirlos en
copropiedad, por aplicacin a estos finesdel artculo 984, conforme al cual debe
haberparticincuandocualquieradelosinteresadoslosolicite.Ases,atenorde
estanorma,concordadaconladel988,silosbienescomunesnosonsusceptibles
de divisin material se adjudicarn en comn a quienes convengan en ello, de
modoquesinohayposibilidaddequeconvengan,tendrnqueservendidos.Pero
enrelacinconestodelaventa,haydiferenciasentreel988yel860.
Como excepcin a la adjudicacin en especie, la norma apunta que, cuando no
sea posible, el valor de sus cuotas ser pagado en dinero. Esto s aconseja
algunoscomentariosespeciales.
a) Bien mirado el punto, siempre es posible la adjudicacin en especie y
consiguiente extincin de la indivisin sucesoria, pues la comunidad sucesoria
quedaextinguidaylarelacincomunitariageneralsobrelosbienesessustituidao
transformada por la copropiedad o cotitularidad, conservndose los mismos
porcentajesperoyaendirectarelacinconelbienoderecho.Otracosaesqueno
hayaacuerdo paracontinuar conla copropiedad.Por lotanto, no es quesetrate
deautnticaimposibilidad(enelsentidodequealgonuncapuedeacontecer),sino
deinconveniencia.
b) Precisamente la falta de conveniencia (o de comodidad, como dice la
normadel861)dependerdelanaturalezadeloselementospatrimoniales,queal
dividirseenpartes(siesquefuerandivisibles)ocontinuarencopropiedadpueden
quedar reducidos en el valor intrnseco o comercial, etc., haciendo
desaconsejablestalesmodalidadesdeparticin.Aelloserefiereelnumeral861.
c)Atendiendoaloanterior,elpagoendinerohereditarioporelvalordelas
cuotassolo ser pertinente cuando haya tal dinero y, adems, noexistan bienes
"cmodamente partibles". Puessi en la masa no hay dinero podra ser menester
procederalaventadebienes,segnprevieneelartculo860.
Digoque laventapodraser necesaria,porque nosiempre lo ser cuando
pueda lograrse acuerdo entre los herederos para equilibrar sus respectivas
porciones con prestaciones no dinerarias. Supngase, por ejemplo, la existencia
dedosherederosyqueelnicobiendelasucesinseauninmueblesituadoenla
ciudaddondeviveunodelosherederosaquienleintereselaadjudicacin.Elotro
heredero,asuvez,viveenotrolugarynoleinteresaelinmueble,peroesdeudor
de su coheredero de una prestacin por un valor equivalente a la porcin
hereditaria que habra de corresponderle. En este caso el inmueble podra ser
adjudicado al heredero interesado y este aplicar al pago de la diferencia la
prestacin de la que es acreedor contra su coheredero. , acaso, puedan
realizarse permutas de porciones de bienes hereditarios con bienes no
hereditariospertenecientesaunodeloscoherederos.Enfin,lashiptesispueden
sernumerosaspermitiendoquecadapartciperecibaelvalordesucuotasinque
se tenga que recurrir a dinero hereditario, a bienes hereditarios o a la venta de
estosltimos.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATT A, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11/. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998 SOMARRIVA UNDURRAGA, ~ Manuel. Derecho
Sucesorio. 3/J ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1981 VALENCIA ZEA,
Arturo. Derecho Civil, tomo VI. Sucesiones, 4/J edicin. Editorial Temis. B got,
1977 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
ditores.Lima,1998.
VENTADEBIENES
ARTICULO860
Sinohubieraeldineronecesarioparaelpagoaqueserefiereelartculo859,se
procederalaventadelosbieneshereditariosqueseamenester,previoacuerdo
mayoritariodelosherederosyconaprobacinjudicial.
CONCORDANCIA:
C.C. atts.787nc.7),859,971
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La regla del artculo 860 debi estar situada despus de la contenida en el 861,
porque lo lgico es que solamente se recurra a la venta de activos cuando la
naturaleza, calidad, especie, etc. de los mismos no permita una conveniente
("cmoda", dice el precepto) particin material. Es decir, que lo usual y corriente
es que los copartcipes agoten primero todos los esfuerzos que conduzcan a
distribuirse la masa indivisa tal como ella es y est, porque no tiene sentido
convertirla en lquida si se la pueden repartir de otra manera que les convenga
ms.
Establecido lo anterior, la lectura y aplicacin de la norma requiere un sosegado
anlisis,conformedetallamosacontinuacin.
La regla parte de la premisa de que "no hubiera el dinero necesario para el
pago"de las cuotas.Si no lo hubiera dnde? Pareciera que se hapensado que
no haya dinero en la masa hereditaria original. Y eso puede ser cierto, pero no
solo eso lo es. Porque, bien pensado, lo importante es que haya dinero, no
importasuorigen.Yelorigendeestedineropuedeserdiverso:elquehubieraen
el caudal relicto propiamente dicho dejado por el testador el dinero obtenido por
frutos producidos por la masa y no repartidos anteriormente (por ejemplo, lo
dispuestoporelartculo846)eldineroresultantedeindemnizacionesdeseguros
el recibido por ventasefectuadasantesdeiniciarse elprocesoparticionalel que
estdispuestoaserentregadoporuncopartcipeparacompensarlaadjudicacin
de bienes materiales en exceso de su cuota el que provenga de colacin, o de
reduccinmedianteabonoendinerodedonaciones olegadosinoficiososel que
se obtenga de un prstamo solicitado por los copartcipes con garanta de su
cuota o de bienes que continan indivisos. En fin, las posibilidades son
numerosas.Porlodems,lodedineronecesarioesunameraformadereferirsea
suficiente.
Enelsupuestodequenosehubierapodidoobtenereldineroyquelosbienesno
puedan ser partibles o que, sindolo, se tenga que hacer la particin
desmereciendo suvalor, "se proceder a la venta de los bienes hereditarios que
seamenester".Estaventa,insisto,solotienerazndesercuandoningunodelos
copartcipes est dispuesto a compensar a los dems, con bienes o dinero
extrahereditarios. Por tanto, cuando se habla de venta, lo lgico es que se est
pensandoenventaaterceros.
Aunqueelpreceptosolamenteserefiereaventadebienes,creoqueporlamisma
razn cabe cualquier otra forma de transferencia mediante la cual se obtenga
dinero. Estoy pensando, por ejemplo, en la cesin onerosa de derechos o de
posicincontractual.
Laventasupone,comoseinfieredelasiguientefrasedelmismoartculo,quese
hagaporelprecioydelamaneraenquelamayoradelosinteresadosdecida.Se
trata, por lo tanto, de primera intencin, de una ventaconvencional. El problema
se suscita cuandono hay tal acuerdo mayoritario, hiptesis que el dispositivo no
contempla.Entalcasohabrquerecurriralaventajudicial,aloquemsadelante
merefiero.
Antesdeello,quieroexaminarlaalusindelartculoalacuerdo.Hayenellovarios
temas: el primero, de dudosa conveniencia, es que la ley exija acuerdo, aunque
sea mayoritario y que no consienta que la venta tenga que hacerse si lo pide
cualquierpartcipe(paraconelloposibilitarlaparticin,por lomenosrespectode
l) cuando los dems se nieguen a pagarle el valor de su cuota. Eso sera lo
coherente, meparece,con laprevisin de losartculos 849y854inciso1),pues
de lo contrario a dicho copartcipe se le estara forzando a continuar en la
indivisin, convirtiendo en intil dicho numeral 849. Comprobada, pues, la
indivisibilidadmaterialolainconvenienciaeconmicadehacerla,yconstatadoque
los dems copartcipes no quieren compensar en dinero o de otro modo al
interesadoenretirarse,sinoselepermitepedirlaventaseleestaracondenando
acontinuarenlaindivisin.
La segunda atingencia toca a lo de "acuerdo mayoritario de los herederos" (o
legatariosdepartealcuota,odecualquieracreedor(artculo854),sinprecisarsi
el acuerdo se obtiene por suma de concurrentes o por suma de cuotas. Si
aplicamos la norma ad pedem litterae, habra que concluir que el heredero del
98% resultara derrotado por la voluntad contraria de otros dos herederos titular
cadaunodel1%.Mepareceque,pesealaliteralidaddelprecepto,laconclu'on
lgica es que el acuerdo se tome por mayora de cuotas. Y no por unani Idad,
como se exige en copropiedad (artculo 971), pues como apunta Kipp ( . 242)
debenevitarseactitudesdeobstruccinporunherederoreacioqueconduceauna
cuasiparlisisdecisoria(DELNOY,p.285).
Siloasdichoporlanorma yaescriticable,mscensurableanesloquesigue:
que aunque haya acuerdo mayoritario la venta se tenga que hacer "con
aprobacinjudicial':Francamentenoleencuentrosentidoalgunoaestaexigencia
de aprobacin, salvo que alguno de los copartcipes sea incapaz o haya sido
declaradoausente.Peroenestecasoseaplicasencillamenteelnumeral855yno
eranecesarioquelanormadispusieracomohadispuesto.
Pasemos,ahoras,alaventacuandonohayacuerdoenhacerlaoenlaformade
hacerla. Como la imposibilidad del acuerdo impide la particin y con ello se
obligaraacontinuarlaindivisin,esprocedentelasolicituddeparticinjudicial.A
estos fines, previa tasacin, el juez ordenar la venta en pblica subasta,
siguiendoelcriterioqueanunciaelartculo988infine.
Las complicaciones que naturalmente pueden originarse como consecuencia de
estosinconvenientesdelaparticinporloscopartcipes,aconsejan,sinduda,que
el testador confiera facultades al albaceapara que efecte la particin y, si es el
caso,quevendalosbienesnecesarios.
DOCTRINA
DELNOY, P. Les libralits et les successionis. Facultad de Derecho de Lieja,
1991 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 KIPP, Theodor. Derecho de
Sucesiones.EnTratadodeDerechoCivil,tomoV,ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,
Theodor y WOLF, Martin. Editorial Bosch, Barcelona LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO, Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
PARTICiNDEBIENESPARTIBLES
ARTICULO861
Sienlaherenciahaybienesquepuedensercmodamentepartibles,suparticin
materialseefectuaradjudicndoseacadaherederolosbienesquecorresponda.
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La normanosuscita especialdificultad de comprensin.Soloextremando mucho
elanlisiselartculoseprestaalossiguientescomentarios:
a)Elsentido,aestosfines,delaexpresin"cmodamente",quepresumiblemente
debe denotar lo fcil, simple, factible o manejable al momento de la particin, no
cuandoseabrelasucesin.
La comodidad se postula tanto para la facilidad de efectuar la divisin o no
dificultad instrumental de conseguir el fraccionamiento (BURDESE, p. 152) como
paraelresultadomismo.ExpresaMorelli(p.301)queestacomodidadseconcreta
en un aspecto estructural, de modo que sea posible el fraccionamiento mediante
formacin de cuotas concretas susceptibles de autonoma y de goce, libres de
restriccionesylimitacionesquelasrestrinjandevalor,yenunaspectoeconmico
funcional, conducente a que no se deprecie el bien respecto de su normal
utilizacin y destino, incluso de apreciacin esttica (BURDESE, p. 153). Lo
cmodo, en suma, significa un triple y convergente perfil funcional, econmico y
materialyconproporcionalidaddelaparterespectodeltodo.
Estosignificar,acaso,quesinosoncmodamentedivisiblesnohabrparticin
material? No parece sensato. La comodidad o incomodidad es criterio
absolutamentelibradoalasoberanavoluntaddeloscopartcipes,demaneraque
soloaellostocaladecisinsobrelaformadeefectuarlaparticin,superandolas
incomodidades que pudieran advertir. Como la particin material supone la
adjudicacindeelementossingularesyseparadosacada uno de los
copartcipes, ellos vern cmo la pactan, incluso recibindolos e cotitularidad, o
concompensacionesdinerarias,oconbienesextrahereditarios.
Ademselartculoserefiereaque "sienla herenciahaybienesquepuedenser
cmodamente partibles", por lo que no se pone en el supuesto de que todos lo
sean. Consecuentemente, la hiptesis legal es que la particin pueda efectuarse
de tal manera que los bienes no se fraccionen en su naturaleza intrnseca
(perdiendo o disminuyendo notoriamente su esencia o su valor, o cesando de
servir a sus fines) (AZZARITI, p. 349) Y que preferentemente no queden
adjudicadosavariosconjuntamente.Porello,lomsrazonableesqueelartculo
se hubiera completadocon laideaque recogeel artculo 720del Cdigoitaliano,
segn el cual los bienes no divisibles se adjudican por entero al copartcipe de
mayorcuota,oalasdelosotrosquepidanconjuntamentesuadjudicacin.
b) El segundo y ltimo punto a considerar es la frase segn la cual la "particin
materialseefectuaradjudicndoseacadaherederolosbienesquecorresponda".
Yapocoquesemireseapreciarquenohaynadadeloquepuedadecirseque
autnticamentecorrespondapreviamenteacada copartcipe.Loque sinduda se
haqueridodecirnocabediscurrirdeotra maneraesqueseadjudicarnacada
uno de ellos bienes separados en lotes, en la proporcin de la cuota a que
respectivamente tengan derecho, de manera que, en lo posible, sobre el mismo
elementopatrimonialnohayaconcurrenciadetitulares.Salvoqueotracosahaya
dispuesto el testador, lo ms frecuente es que la adjudicacin sehaga mediante
sorteodeloslotes.As,porejemplo,enlaBiblia(Nmeros,34,13)seestablecela
distribucindelaherenciaporsorteo.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Trattato di Diritto Privato, tomo 11, Successioni. Dir. RESCIGNO.
Utet.Turn,1982BURDESE,A.Ladivisioneereditaria.EnTrattatodiDirittoCivile
Italiano,vol.12,tomoV.Utet.Turin,1980FERREROCOSTA,Augusto.Derecho
de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,Jos.TratadodeDerecho
Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN
LUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo111.FondoEditorialde
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 MORELLI, M. La
comunione ela divisioneereditaria. Utet.Turin, 1986 ZARATE DEL PINO,Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
141.
PRORRATEODEEXCESOS
ARTCULO 862
Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la
herenciasereducirn,aprorrata,salvolodispuestoporaqul.
CONCORDANCIA:
C.C. art.852
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
1.Generalidades
Elartculo852delCdigoCivil,alpermitirqueeltestadorhagaparticin,tambin
le autoriza a establecer los criterios para que sea hecha por los interesados. En
este sentido, no encuentro inconveniente para que testamentariamente se
encomiende dicha tarea al albacea o a un tercero, tanto porque ello no puede
resultar prohibido del tenor del artculo 690, como porque figura implcitamente
permitidoporelinciso8)delartculo787.
El referido numeral 852 contemplatambin uncaso especialdereacomodoo de
rectificacin de la voluntad testamentaria, cuando la particin realizada por el
causante se traduzca en perjuicio de algn legitimario, o de todos ellos, sea por
una imperfecta correlacin entre las cuotas propiamente dichas y lo que por
particin se asigna a ellas, sea por exceso en la cuota de libre disposicin
(legadosoliberalidades).Muyvinculadoaello,aunquediferente,eselartculo862
que ahora examinamos: en este ya no hay perjuicio a la legtima general o a la
particular por desigualdad entre los legitimarios, sino que aparentemente
contemplaelcasodeltestadorquehayadispuestodemsdeloquedeja.Nohay
cuestionamientodeliberalidadesextratestamentarias.
Unexamenmsminuciosoprovocaalgunasreflexiones,sinembargo.La primera,
que si el artculo se refiere solamente y nada ms que a porciones o encuentro
ocioso. En efecto, las porciones son parte porcentual de alg, de manera que
matemticamente hablando es imposible que las partes excedan del todo. Es
improbable, pues, que el legislador haya querido estatuir un artculo para
contemplar tan peregrina posibilidad. Se impone, entonces, buscar otras
posibilidadesdeentenderloysemeocurrenlassiguientes:
a) Que la suma de las cuotas porcentuales individuales exceda del todo. Por lo
tanto, como el artculo se refiere a "lo dispuesto por aquel" impone hacer una
interpretacin de lo que se hubiera querido disponer, y si no se concluye que la
reduccindebeserdeotramanera,deberrealizarsedemodoproporcionalentre
todoslosbeneficiariosdelasporciones,hastalareduccinaltodo,puestoquese
tratar de un simple error de clculo que solamente da lugar a rectificacin
(artculo 204). Caso especial en que la reduccin no debe afectar a todos, sino
solo a algunos, es cuando el nombramiento haya sido en parte individual y en
partegrupal,cuandoelexcesoseproduzcadentrodelgrupo.
b) Que por "porciones"se haya querido aludir no a cuotas abstractas sino a
elementospatrimonialesconcretos,encuyocasoverdaderamentenopuedehaber
excesoalgunosiempreque,porsupuesto,taleselementosexistanenlaherencia.
c) Que habindose fijado cuotas porcentuales, en pago de alguna de ellas se
hubieraasignadounelementopatrimonialinexistenteenelcaudalrelicto,hiptesis
en la cual lo razonable ser concluir que dicha institucin ha quedado
implcitamente revocada y desprovista de contenido, de manera que no se ve
motivoparaquetengaquehaberreduccinenlosderechosdelosdems.
d) Que existiendo coincidencia al momento del testamento entre el valor de la
cuota y el de lo adjudicado testamentariamente para ella, no la haya
posteriormente,seaporqueelbienatribuidohacambiadodevalor,seaporqueha
cambiado el valor de los dems bienes. Nuevamente estamos ante un caso de
interpretacindetestamento.
La segunda cuestin sobre la cual queremos reflexionar es a quines son
asignadasdichasporciones.Seentiendequealosherederosnolegitimarios,alos
legitimarios en adicin a su legtima o a los legatarios de parte alcuota. La
hiptesis, por lo tanto, nunca puede referirse a los legatarios ordinarios, que no
participande la masaindivisani de laparticin y que solamentevenreducida su
participacin en cuanto lesione la legtima. Queda a salvo, por supuesto, lo
contempladoenelartculo771,quetieneuntratamientoajenoaldelartculo862.
Laterceracuestinareflexionaresculeselplazoparademandarlareduccin?
En realidad, no parece haberlo. La reduccin que este artculo contempla es el
resultadodelnecesariopasopreviodeformacindelinventarioydeterminacinde
las cuotas, para su ulterior adjudicacin. Consiguientemente, forma parte del
conjunto de los actos particionales. De donde sesigue que, como la solicitud de
particinnoprescribe,tampocopuedeprescribirlapretensindereduccin.
Ahora bien, cosa diferente es que el convenio particional se haya hecho
vulnerando los derechos de alguno de los sucesores, a quien se le haya dado
menosdeaquelloalo que creetenerderecho, porquea otrosele ha dadoms.
En este caso, la pretensin de reduccin (o de correccin de la reduccin
supuestamente mal efectuada) prescribe como toda la que est destinada a
impugnarunactojurdico,dependiendodelacausalqueseinvoque.
2.Lasfasesparticionales
Hechas estas precisiones, a continuacin analizo las fases en las quese lleva a
cabo la particin. Desarrollando el orden propuesto por Echecopar (p. 303) que
adems de ser el lgico es el que mejor permite su explicacin didctica, la
estructura de la particin tiene la siguiente secuencia esencial: 1) inventario, 2)
valoracin,3)lotizaciny4)adjudicacin.
Lo anterior es lo indispensable. Pero en los casos en los que sea necesario,
adems de los anteriores actos debe hacerse, antes del inventario sucesorio, el
inventario (artculo 320), la divisin y liquidacin de la sociedad de gananciales
paradeterminar, luegode pagados los pasivos de ella(artculo 322),qu activos
corresponden a la sucesin del causante y qu derechos pueda tener el
sobreviviente(artculo323).
Asimismo, cuando corresponda, antes de la lotizacin debe efectuarse lo
siguiente:(a)determinacinde lospasivosdelcausanteydelasucesin,queno
sedistribuyanentrelossucesores,ocuandosequierarepartirelnetodelamasa
(b) venta de bienes para el pago de las deudas, o para la formacin de lotes en
dinero si es necesario para equiparar hijuelas ocuando el bien es indivisible (c)
rendicin de cuentas entre copartcipes (d) la colacin de liberalidades por
legitimarios, con la valoracin cuando sea pertinente (e) determinacin de los
frutos (BURDESE, p. 175) producidos durante el perodo de indivisin, con
cuantificacin de lo que hubiera podido percibir cada partcipe, as como de las
mejorasintroducidasodaoscausadosalosbienesindivisos.
ElCdigosolamenteregulaloqueataealaadjudicacin,demodoqueantesdel
examendelosconceptosaellapertinentesydelosartculosrespectivos,importa
hacerunasumariareferenciaalasotrasetapasdelasquehastaahoranosehaya
realizado una revisin ms detenida. Por lo tanto, omito todo comentario a la
colacin, que incide en el complejo particional e implica, a su vez, computar la
legtima general, imputar las liberalidades efectuadas y realizar las reducciones
queseanmenester.
a) Inventario. En principio, no ser necesario el inventario inicial, si hay albacea
nombradoyaceptantequelohubierarealizado(artculo787,inciso3).Perodesde
luegoesindispensablehacerlatantoalosefectosdelimitarlaresponsabilidadde
los herederos (ROBLES LATORRE, p. 16) que lo desee como porque es lgico
hacer un presupuesto (BURDESE, p. 143 ara la formacin de las porciones y
determinacindelospasivosquehaaquepagarantesodespusdelaparticin.
No existe obligacin legal que imponga realizar el inventario de una manera
determinada o con una formalidad especfica. Lo recomendable, no obstante, es
quesinosehahechodemaneranotarialojudicialseutilicelamismaformalidad
quehabrdeusarseparaelconveniodeparticin.
Parala realizacin del inventario ya findequemanifiestenlo conveniente sobre
inclusinoexclusindeactivosypasivos(y,ensucaso,paraquejustifiquensus
crditos), deben ser citados los coherederos, los legatarios ordinarios y los de
partealcuota,ascomolosacreedores.
El inventario, en lo tocante a su contenido, debe recoger con la mayor
identificacin posible cada uno de los activos y pasivos (CASTAEDA, p. 65),
vayanaserobjetodeparticinono(loslegatariosordinariosnointervienenenla
particin,perosuslegadosnopuedendejar deconsiderarse,especialmentepara
valorarlosposteriormenteyconocersiexcedenonolopermitido,ysidebehaber
reduccin, as como cuando corresponda, para establecer cul es el heredero
gravadoconeldeberdecumplirellegado,alosfinesdecalcularsucuotaneta).
Los activos han de quedar identificados, porque al ser adjudicados a los
beneficiariosestostendrnderechoaqueseinscribanenlosregistrospertinentes
y,cuandocorresponda,adistinguirlosdeotros.Porello,lorecomendableeshacer
relacin separada de muebles e inmuebles, indicando si estn o no registrados.
Respecto de los pasivos, su inclusin es indispensable para el pago antes de la
divisindebienes,oparasupagoulterior.
Cuandolascircunstanciaslo aconsejen, elinventariodebe hacerseconsiderando
dos fechas: la de apertura de la sucesin y la de cierre del inventario, lo ms
prximamenteposiblealaparticin.Yello,entreotras,porlassiguientesrazones:
porque los bienes originales pueden haber quedado subrogados por otros
elementos patrimoniales, adquiridos o recibidos por transferencia o por pago de
indemnizaciones de seguros de los primeros porque desde la fecha de la
defuncinala decierre pueden haberse producidootrospasivos porquepueden
haberse producido reducciones de activos para el pago de pasivos o legados
(artculo 787, inciso 7) porque puede haber habido mejoras o desmedros en los
bienes porque pueden haberse producido frutos que alguno o algunos de los
sucesores hayan recibido, y no otros porque acaso algn sucesor haya pagado
alguna deuda que no sea de su cargo exclusivo, sino de la masa en conjunto
porque habrqueagregaral pasivolasllamadascargas dela herencia (artculos
869 y 870) y los gastos de administracin generados durante la indivisin,
honorariosdelalbaceacuandoseaelcaso,etc.
b)Valoracin.Lonormal,comoyasehadicho,esquealrelacionarydescribirlos
elementos patrimoniales inventariados, se vayan correlativamente valorando. Sin
embargo,conrelacinalavalodebentenerseencuentalossiguientescriterios:
Eltestadorpuedeestatuir,asulibrearbitrio,laspautasdevaluaciny,sidesea,
los valores que considere apropiados, sin que quepa cuestionar tal decisin,
incluso aunquela valoracin realnocoincida conla cuotadelllamamiento.Basta,
ensuma, que (siemprequeno se lesione lalegtima) hayaconcordanciaentre la
cuotaqueeltestadorasigna(silaasigna) y elvalordelbienconquedichacuota
serealiza.
Lo anterior no rige cuandosetratade legtima, especialmente en lo quetocaa
valoracin de los elementos patrimoniales a colacionar y los que se asignen a la
porcindelibredisposicin.Enestoscasoshabrquehacerlosajustesdelcaso,
inclusocontralavoluntaddeltestador.
Enatencinaladeterminacindelalegtimaylacomprobacindesiexisteono
lesinaella,lavaloracindebehacerseconsiderandodosmomentosdistintos.El
momentodelaaperturadelasucesin,paraconocerelquantumdelalegtima,y
porendesabersilasliberalidadesyloslegadosexcedenonodelacuotadelibre
disposicin,paraenrazndeloqueresulte,efectuarlasreduccionesnecesarias,
conloscriteriosyaexpuestosensulugar.Encambio,paralavaloracindeloque
ser objeto de la particin propiamente dicha (considerando los aumentos tales
como utilidades y mejoras, las disminuciones tales como daos, crditos
incobrables o prdidas en negociosy las sustituciones), deben tenerseen cuenta
losvaloresexistentesalafechadelcierredelavaloracin,lo mscercanamente
posible a la formacin de los lotes (porciones o hijuelas) y ulterior adjudicacin
(MALAURIE,p.445).
Aunquenoexistecriteriolegaly,porlotanto,loscomunerospuedendeterminar
los valores a su completa discrecin, es recomendable tener en cuenta la
disponibilidad de los bienes, su rendimiento y otros factores que puedan influir
(MENGONI,p.428).
Si ha habido particin parcial respecto de algunos bienes, lo adjudicado es a
cuenta de la porcin que debe corresponder en la divisin definitiva. Con la
consecuencia, salvo pacto en contrario, que deben valorarse tanto los bienes ya
divididos como los remanentes, segn un mismo criterio uniforme y referido al
mismomomento(MORELLI,p.145).
c)Liquidacin.Laliquidacinpropiamentedichanoesindispensableydepender
de lascircunstancias.Casono inusitado esquesea necesariovender o disponer
debienesparaequilibrarloslotesohijuelas.
Puede ocurrir, tambin, que haya que pagar las cargas (artculos 869 y 870), o
que por decisin de los copartcipes (artculo 873) o a exigencia macre~dores
(artculos 871, 872 Y 875), sea necesario pagar o ase urar los crditos. A las
finales,ellopuedeconduciralainexistenciafinaldeabernetopartible.
Porltimo, frecuentemente debenconsiderarse tres factores complementarios en
estafasedeliquidacin.Elprimero,queconsisteenlaaplicacindelosartculos
731 y 732 sobre los derechos de habitacin o usufructo inmobiliario del cnyuge
suprstite. El segundo, en la posibilidad de que el cnyuge opte por el usufructo
deunterciodelaherencia(artculo823).Y elterceroesqueexistaunlegadoen
formadepensin,paracubrirlaparalocualacasoconvengareservaruncapital.
d)Lotizacin.Liquidadalaherenciacomosehasealadoenelapartadoanterior,
corresponder que, con base en las respectivas cuotas de participacin, se las
dote decontenido. A lossingulares contenidos queseatribuirnacadacuotase
lessueledenominargenricamentelotesohijuelas.
Esta fase de la particin, por lo tanto, implicar distribuir los elementos
patrimonialesenlotesproporcionalesalascuotasdeparticipacin,demaneraque
coincidanlosvaloresporqueespremisaindispensabledeladivisinenporciones,
quetenganvaloresigualesoproporcionalesalascuotas(BURDESE,p.175).
Lacasusticaesinmensaytanvariablecomoloesunasucesinrespectodeotra,
y en estesentido el legislador ha hecho bien, me parece, en no estatuir ninguna
restriccinparticular.Porlodems,sitodoslospartcipessoncapacesyestnde
acuerdo sobre la formacin de los lotes (artculo 853), el ordenamiento debe
respetar lo que ellos soberanamente puedan decidir. Y si se tratadesolicitud de
aprobacinjudicialdelproyectodeparticin quesepresentealjuezenloscasos
delartculo855,eljuezexaminarlacorrespondenciadevalores.
No obstante lo anterior sobre libertad de decisin por los partcipes, los artculos
859, 860,861 Y863 establecencriterios alosque habr que recurrirencaso de
desavenencia.Talescriteriosobedecenaunosoloquelosengloba:depreferencia
(y siempre respetando los que los interesados libremente deseen) los lotes
debern contener un conjunto equilibrado de elementos heterogneos entre s.
Estoes,quenoserarazonable,porejemplo,quealacuotadeunpartcipesele
asignensolamenteinmueblesyaladeotropartcipesolamentemueblesodinero,
cuando las circunstancias permitan que los inmuebles y los muebles y el dinero
puedan ser proporcionalmente distribuidos sin perjuicio para ellos ni
inconveniencias para los partcipes (DELNOY, p. 290). La equivalencia, por lo
tanto, no solo debe ser cuantitativa, sino tambin cualitativa (VALLET DE
GOYTISOLO,p.10BURDESE,p.177).
3.Adjudicacinengeneral
Llmase adjudicacin, en trminos latas, a la entrega y recepcin de los
elementos patrimoniales singulares que, dentro de cada lote, cada copartcipe
recibe como equivalente econmico y jurdico (ROMAN GARCA, p. 97) de su
cuota,concorrelativaextincin,porlomenosparcial,desusderechossucesorios
(CARBONELLLAZO,LANZONPEREZYMOSQUERALOPEZ,p.3961).Supone,
pues,unactoporelcuallosdemscopartcipesabdicanatododerechosucesorio
que potencialmente tenan sobre dichos elementos patrimoniales. Significa, en
suma, el perfeccionamiento de la transferencia del causante en favor del
adjudicatario (a ttulo de propietario, copropietario, acreedor, deudor) en relacin
conloqueseleadjudicaporcausadelasucesin.
Por efecto de la adjudicacin intrnseca a la particin sucesoria (aunque pueda
subsistirunacopropiedadporefectodelaadjudicacinconjuntadeunmismobien
a varios sujetos), el recipiendario ve formalizado, con efecto retroactivo desde la
muertedesucausante,elderechoaaquelloqueseleadjudica.
Deestamanera, el documentoenel queconste laparticin (artculo853)es, de
ordinario, el ttulo acreditativo de la adjudicacin y, a su vez, el instrumento que
permitiraladjudicatarioinscribiroregistrardirectamenteasunombreaquelloque
selehubieraadjudicado.
Naturalmente, no toda particin termina con adjudicacin propiamente dicha a
favor de todos los copartcipes. As ocurrir, por ejemplo, si la liberalidad que el
causantehubierahechoaunlegitimariosindispensadecolacin,absorbemsde
sucuotayellegitimariooptasimplementeporcolacionarelvalor.Enestecasono
seadjudicanadaafavordedicholegitimario,apesardelocuallonormalserque
intervenga en la particin, pues de alguna manera tendr que compensar a sus
colegitimariosladiferenciaquehayaencontradelyafavordeellos.
Ciertamente en elcasodeunaparticin parcial,puedeser perfectamente posible
quehayaadjudicacionesaalgunooalgunoscopartcipesynadaparalosdems,
quevernaumentadosuderechorespectodelsaldonopartido.
DOCTRINA
BURDESE,A. La divisione ereditaria. EnTrattatodi Diritto CivileItaliano, vol.12,
tomo V. Utet. Turin, 1980 CARBONELL LAZO, F., LANZaN PEREZ, J. y
MOSQUERA LOPEZ,S. Cdigo Civil comentado,concordado, anotado, tomoVI.
Ediciones Jurdicas. Lima, 1997 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin, tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 DELNOY, P. Les
libralitset lessuccessionis.FacultaddeDerechodeLieja,1991ECHECOPAR
GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1999 FERRERO
COSTA,Augusto.Derecho de Sucesiones.En T~ o eDerecho Civil. Universidad
deLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExosicindeMotivosyComentariosal
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civ, . Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomoIII.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1998
MALAURIE,P.yAYNES,L.CoursdeDroitCivil.Lessuccessions.Leslibralits.
Cujas. Pars, 1995 MENGONI, L. La divisione del pacchetti azionari di
maggiloranza Ira gli eredi del azionista. En Ribista delle Societa. MayoAgosto,
1959 MORELLI, M. La comunione e la divisione ereditaria. Utet. Turin, 1986
ROBLESLATORRE,P.Laparticinconvencionalysuimpugnacin.McGrawHill.
Madrid, 1996 ROMANGARCIA,Antonio.InstitucionesdeDerecho Civil Espaol,
VII Derecho de Sucesiones. McGraw Hill. Madrid, 1999 VALLET DE
GOYTISOLO, J. El principio del favor partitionis. En Anuario de Derecho Civil,
1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
PARTICiNDECRDITOS
ARTICULO863
Los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los
herederosenproporcinalacuotaquetienenenlaherencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.818a829,1172
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Estaregla,ami juicio,dependiendodecmoseainterpretada,puededesarticular
por completo el sistema sucesorio. La primera interpretacin, segn lo expuesto
porLanatta(p.141), sera la supuestamentequeridapor el legislador. En efecto,
Lanatta dice haber propuesto la norma basndose en la correspondiente al
artculo3485delCdigoargentino.
Y ocurre que, segn dicho artculo que adopt la tesis del Cdigo francs
(FLOURySOULEAU,p.230),seguidatambindespusporlositalianosde1865
yde 1942(PADOVIN1), loscrditosdivisiblesse dividen directamente entrelos
herederos, de manera que no integran la particin, pues quedan partidos
automticamente desde el instante de la muerte. Sin embargo, la doctrina
argentina no acepta pacficamente la decisin de su Cdigo y la censuran
importantes crticas locales (BORDA, p. 196 PREZ LASALA, p. 632
FORNIELES, p. 270 CATAPANO, p. 34) Y alguna fornea tan solvente como la
de Castn (p. 301), a quien el asunto le parece poco prctico y tan lleno de
limitaciones y restricciones que lo convierten en formulacin legal puramente
terica.
En lo que a m respecta, solo agregara que el mismo criterio de la divisin de
crditos tendra que aplicarse para la divisin del dinero y de todas las dems
cosasautomticamentedivisibles,yesonoesas.
PerocabeotrainterpretacindistintaalapropuestaporLanatta.Esunaformade
comprenderelartculoque,amijuicio,tienemayorcoherenciaconelconjuntodel
esquema legalparticional:todos loscrditosnoasignados porel testadorforman
partedelamasaindivisaylosquealmomentodelaparticinestnpendientesde
cobro se adjudicarn proporcionalmente a todos los copartcipes. Aunque no
explcitamente,estaparecesertambinlaopinindeZrate(p.375).
Estocomoconsecuencianaturaldelprincipiosegnelcual,depreferencia,todas
las cuotas deben estar integradas en especie y de manera uniforme con
elementos heterogneos (por ejemplo, a todos les tocarn muebles, inmuebles y
crditos).Porlotanto,mientrasnoseproduzcalaparticin,aligualqueocurrecon
los dems activos, los crditos forman parte del conjunto de la masa, sin que
pertenezcanindividualmenteaningunodelospartcipes.
Enfavordelainterpretacinquepropongosufraganvariasrazonesqueconsidero
depesoyquesometoaconsideracin:
a) El artculo analizado est en el captulo sobre particin, lo que no tendra
sentidosiloscrditossedividieranautomticamenteentretodoslosherederosy,
porlotanto,nointegraranlamasaindivisaapartir.
b) La redaccin del dispositivo tampoco avala la interpretacin de automtica
divisin de los crditos y exclusin de la indivisin y ulterior particin. As es, el
textonodicequeloscrditosquedandivididosautomticamentedesdelamuerte
delcausante,oliteraturasimilar.Alcontrario,dicequeloscrditos"sedividirn",lo
quepermitepensarquenosondivididosopelegis,sinoquetendrnqueserioen
elactoparticional.
c) El artculo 871 dispone que mientras la herencia permanezca indivisa, la
responsabilidadporlasobligaciones"gravitasobrelamasahereditaria"sinexcluir
ningntipo de activos,lo cualeslgicoenproteccin de losacreedores. Sipara
asegurarseelcobrodesucrditoelacreedordelaherenciapuedeoponerseala
particin (artculo 875), qu sentido tendra esta proteccin legal si los activos
sucesorios compuestos de crditos quedaran excluidos de la particin y
adjudicados directamente a cada copartcipe, lo que facultara a los respectivos
acreedores de estos sucesores para cobrarse con antelacin, perdiendo el
acreedorsucesorio lapreferenciaquele confiere elartculo872? Losacreedores
delosherederosquedaranenventajarespectodelosacreedoresdelaherencia.
Por otra parte, al indicar el artculo 863 que los crditos se dividen entre los
herederos en proporcin a su cuota, coloca al deudor en una situacin incierta,
pues el copartcipe acreedor que le reclame el pago de su porcin tendrque
acreditarelporcentajedeella, loqueeventualmentepuedehabervariadooestar
indeciso por pendencia de aceptacin de un llamado, tramitacin de un proceso
sobremejorderechosucesorio,particinparcial,etc.
d)LatesisdeLanattasecontradiceconeltextodelartculo868,elcualserefiere
alcrditoqueseadjudiqueaalgunodelosherederos,loquedejaimplcitoquese
tratedeadjudicacinporparticin.Enefecto,deunladoelartculo868contempla
el caso de insolvencia del deudor de un crdito (no especifica si divisible o no)
adjudicado a alguno de los herederos y, como bien se sabe, la adjudicacin se
efectaprecisamentecomoconsecuenciadelaparticin.Porotrolado,elCdigo
nuestro no contempla, como s el argentino (artculo 3491), que tambin se
entienden automticamente divididas las obligaciones divisibles a cargo del
causante.
e) A diferencia de las normas extranjeras, nuestra regla no alude a crditos
divisibles (vid. OSTERLlNG y CASTILLO, p.460), sino a crditos engeneral, sin
calificativo alguno.Y es claroque los crditosindivisiblesnuncapuedendividirse
entre los herederos, porque a ello se opone lo dispuesto en el artculo 1177 del
Cdigo. Por lo tanto, tenemos que descartar que el artculo 863 incluya a los
crditos indivisibles. Estos crditos, necesariamente, pertenecen a la sucesin
hastalaparticinyadjudicacinypasanindivisosalosherederos.
Analicemos ahora los crditos divisibles. Sin entrar en profundidades, podemos
decir que, a contraro sensu del numeral 1175, son divisibles las obligaciones
susceptibles de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestacin, salvo
disposicin legal o pacto en contrario. Por lo tanto, son divisibles aquellas
obligaciones que admiten la concurrencia de varios acreedores y que, al mismo
tiempo, permiten que a cada uno de ellos se haga pago separado (dinero, por
ejemplo). Osea,quenohay unanicaprestacin querequiera un nico acto de
solucin o cumplimiento. Corolario de lo dicho es que en la obligacin o crdito
divisiblecada unodelosacreedores puedepedirel cumplimientorespecto desu
parte,yeldeudornopuedenegarlo.
Planteadolo anterior,creoqueaunquela interpretacinacorde a lapensadapor
LanaUa sea, desde su punto de vista, la que supuestamente fue querida por el
legislador, no puede ser aceptada porque no engarza con el esquema de
sucesionesdenuestroordenamiento.
En suma, puesto en la alternativa de decidir, me parece que lo ms prudente y
aconsejableesentenderelartculoenconcordanciaconlosqueleprecedensobre
particinylosposterioresquetutelanalosacreedores.Osea,queloscrditosdel
activo sucesorio pertenecen al conjunto indiviso y deben ser incluidos en la
particin, y que salvo pacto en contrario de los partcipes y siempre que la
naturalezadeloscrditoslopermita,sedividenenproporcinalacuotadecada
cual.Ensuma,quepesealaintencindeLanaUanopuedeaplicarseennuestro
sistemalareglanomnaetdebtapsouredvduntur.
DOCTRINA
BORDA,Guillermo.ManualdeSucesiones.EditorialPerrot.BuenosAires,11976
CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivilEspaol.ComnyForal,tomoVI,vol.l.
EditorialReus.Madrid,1977CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,
tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CATAPANO, R. Indivisin
hereditaria. En Temas de DerechoSucesorio. CATAPANO, R. y otros.Ediciones
Jurdicas Cuyo. Mendoza, 1988 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho
de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
FLOUR,J. y SOULEAU,H.DroitCivil. LesSuccessions.Editorial Armand.Pars,
1991 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Ediar. Buenos Aires,
1950 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos.
TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,
1995 LOHMANN LUCA DETENA, Guillermo.Derecho de Sucesiones,tomo /11.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998
OSTERLlNG PARO DI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las
Obligaciones. Primera parte, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer. Lima, 1995 PADOVINI,F. Rapportocontrattuale esuccessioni
per causa di morte. Giuffr. Miln, 1990 PEREZ LASALA, J.L. Derecho de
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978 ZARA TE DEL PINO, Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
PARTICiNINCOMPLETA
ARTICULO864
La omisin de algunos bienes en la particin no es motivo para que esta no
contine, para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los
bienesomitidosdebenserpartidoscomplementariamente.
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
A reserva de leves comentarios, la norma es plausible y apunta a preservar la
validezyeficaciadelactodeparticinque,aunhabiendosidocredocompletopor
lospartcipes,noloesporomisindealgunoselementospatrimoniales.Comoel
ordenamientocivilperuanopropicialasparticioneso,siseprefiere,esrenuentea
lasindivisionesIaideaquejustificaelpreceptoesimpedirquedecaigalaparticin
realizada, la que en lugar de definitiva quedar como parcial. Se guarda as el
principiodefavorpartitionis(vid.VALLETDEGOYTISOLO)odeconservacinde
lasrealizadas.PerohayotraraznqueapuntaCicu(p.94): laomisindebienes
no es causa de nulidad, porque el inters que pudiera estar afectado puede ser
satisfechoconelacuerdocomplementario.
Aunque adelantndome a la redaccin del artculo y con cargo de volver a tratar
delasunto,seimponeunapreviaaclaracin:elartculonoordenadosparticiones.
Enrigorsolohayuna(MESSINEO,p.383):lacontenidaenelprimeracto,porque
no hay que confundir particin de herencia y adjudicacin de elementos
patrimoniales (que es lo propio del primer acto, que pone fin a la indivisin
sucesoria), con divisin de bienes omitidos, que es lo propio del segundo. Es
decir,quelagenuinayautnticaparticinsupone,comoyasabemos,laextincin
de la herencia indivisa o disolucin de la comunidad (BARBERO, p. 171), con
liquidacin o distribucin de pasivos que no se hubieran pagado previamente,
determinacin del cumplimiento de legados pendientes,etc. Por lo tanto, cuando
algo hubiera quedado pendiente solo podemos hablar, en sentido estricto, o de
complementodela mismaparticin estoes,quesea continuada,comoindica el
precepto,odesimpledivisindecosacomn.
Deotrolado,elconceptodeomisinsignifica,simplemente,faltfdeinclusin.Esta
falta puede deberse a razones de diversa ndole as por ejemplo, que los
copartcipes ignoraran que, adems de los incluidos, existan otros elementos
patrimoniales del activo o del pasivo que, conocindolos e incluso estando
inventariados, se olvidaran de incluirlos en el documento particional que alguno
deloscopartcipeshubieraincurridoenalgunadelasconductascontempladasen
elartculo662,ocultandobienes,etc.quenosehubieracolacionado(BARBERO,
p.169),oquesehubierahechodefectuosamentelacolacin,etc.
Deotro lado,el artculo aludea omisin de bienes.Pero comoenlas particiones
debenincluirsetodosloselementospatrimonialesindivisos,ademsdelosbienes
propiamente dichos, tambin se debe comprender en este concepto a las
obligaciones activas y pasivas (crditos y dbitos), as como lo contingente (por
ejemplo, una controversia judicial o arbitral). Es decir, el artculo se aplica a
cualquierelementopatrimonialquesehubieraomitido.
Se aplica tambin cuando haya habido omisin o error en los valores lesin
aparte?Piensoques.Elpropsitoquepresideelartculonoessoloquetodose
parta,sinoquesepartacorrectamente.Yporciertoquenosehacecorrectamente
siseconsideraronvaloresparciales(por ejemplo,decrditos),habiendoomisin
porel saldo. Casosimilar es eldevalor de uninmueble, quecreyndose de una
extensintieneotramayor.
Menciona la regla que la omisin "no es motivo para que [la particin] no
contine".Ensentidoestricto escorrectolo de continuacin,puesel acto ulterior
viene a completar y, eventualmente, a modificar lo efectuado en el primigenio.
Peroenelentendidodequehahabidounactoparticionalincompletorespectode
sucontenido,lo que ha ocurrido es una particincorrectay ensmismaeficazy
vlida,comoelmismoartculoensea.
La continuacin, entonces, significa simple y llanamente que tendr que
completarse la misma particin, pero teniendo en cuenta lo acordado
convencionalmenteporlaspartes,olodecididojudicialoarbitralmenteapropsito
delaprecedente.Hagolaobservacinporquemeinteresaprecisarquesetratade
dos negocios jurdicos separados que, aunque involucrados y acaso con
diferentes cuotas de participacin en uno y otro, estn sometidos cada uno de
ellos a las reglas generales que puedan causar su invalidez o ineficacia por
motivos diferentes a la omisin cometida, o a otras consecuencias, tales como
saneamientoolesin.
En lo que respecta a la ineficacia, son pertinentes algunas acotaciones. La
ineficacia es, en lneas generales, el estado de un acto jurdico vlido que le
impide desarrollar en todo o parte las consecuencias (los efectos) que le
corresponden.Porlotanto,loqueellegisladorquiereconestepreceptoesquela
particin realizada, aunque incompleta, despliegue los efectos legales y
convencionalesquenormalmentehubieraproducido.Ellosignifica,deunlado,que
los efectos ya causados antes de descubrirse la omisin no pueden ser
suprimidos,comonoseaporotroacuerdomodificatoriodelprimero(yanonueva
o adicional particin, como se ha visto) de otro lado, que los efectos pendientes
deproducirsedebenejecutarsecomosinohubierahabidolaomisin,salvoqueel
ulteriornegociojurdicodivisoriorectifiquesusalcances.
Ahora bien,como acabo de expresar, aunque los efectoscausados y por causar
tienen, en principio, vocacin de definitivos, tambin he dejado apuntado que no
esdeltodociertoquenuncapuedansersuprimidosomodificados.Porejemplo,la
falta de colacionar lo debido puede producir alteraciones en las cuotas con las
cualessehizolaparticin,querequieransercorregidasenelsegundoacto.Oque
loaparecido seaunactivoindivisible (una obra de arte) ynoexistaacuerdo para
su adjudicacin a varios puede entonces en este caso quedar sin efecto la
adjudicacin de algo an pendiente de ejecucin, como acaso fuera el pago en
dinero de un partcipe a favor de otro. La divisin complementaria, por lo tanto,
debe hacerse de tal manera que, teniendo presente lo dispuesto en la primera y
modificndolaencuantoseamenester,posibilitequeconelconjuntodelcontenido
de ambos actos se efecten adjudicaciones o compensaciones en las
proporcionescorrectas.
Lareferenciaanulidadnoofreceespecialesproblemas.Lasnulidadesensusdos
categoras (nulidad y anulabilidad) solo se pronuncian por causas taxativamente
dispuestas en la ley. Como normalmente la omisin cometida solo habra
obedecidoaerror,dehechodebidoaolvidooignoranciaoaengaoporomisin
dolosa(ocultamientodebienesporuncopartcipe),ladecisindelartculoesque
estas causas no justifican por s mismas la nulidad, incluso aunque el acto se
hubierapodidocelebrarconotrasestipulacionesonosehubieracelebradohabr
que completarlo o modificarlo. Sin embargo, otros vicios de voluntad o de
declaracinporrazndiferentealaomisin spuedensercausadelapretensin
deanulacin.
Anuncia finalmente el artculo que los bienes omitidos deben ser partidos
complementariamente. Respecto de tales bienes (o, en general, cualquier otro
elemento)subsistelaindivisinytendrquehaberladivisinadicionalnecesaria.
Quiero aqu recordar otra vez la idea enunciada desde el principio: la
frecuentemente llamada segunda particin no es una nueva, sino la misma
completadaomodificada,porqueextincindelacomunidadsucesoriasolopuede
haberunavez.Porlotanto,oeslamismaparticin,adicionadaorectificada,pero
particinafindecuentasamododetractosucesivo,osimplementeesladivisin
de bienescomunes que se efecta considerando los mismos porcentajes que se
aplicaronenlaparticinyacerrada.
Quedan tres puntos finales por resolver con relacin al artculo, los que trato a
continuacin:
a)Qutratamientodebetenerlaparticindeloquenocorrespondalaherencia?
Es el supuesto inverso al de omisin fue incluido lo que no debiincluirse.
Depende: si se incluyeron bienes ajenos, y hay eviccin, se aplicarlo dispuesto
en el artculo 866, examinado ms adelante. Si, en cambio, se incluy como
hereditario lo que corresponda a ttulo propio a un copartcipe, tendrn que
hacerselosreajustesnecesarios.
b) Existencia de llamados bajo condicin. A diferencia de lo establecido en el
artculo856aplicablealosnasciturirespectodeloscualeslaparticinsedifiere,
cuando hay potenciales partcipes que adquirirn derecho si la condicin
suspensiva se realiza, la particin puede y debe realizarse, reservando o
asegurando las expectativas del instituido sub conditione. Es la lgica aplicacin
delaregladelprimerprrafodelartculo173,referidaalosactosconservatorios.
c) Hayplazo de prescripcinocaducidad?Considero queno. Mientrassubsista
indivisin,aunqueseaparcial,elderechoapedirlaparticinnoprescribe..
DOCTRINA
BARBERO,Domnico.SistemadeDerechoPrivado,tomoV.Ejea,BuenosAires,
1967 CICU, A. La divisione ereditaria. Giuffr. Miln, 1948 FERRERO COSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de
Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomo 111. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1998 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VII.
Ejea. Buenos Aires, 1971 VALLET DE GOYTISOLO, J. El principio del favor
partitionis. En Anuario de Derecho Civil, 1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso
deDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
NULIDADPORPRETERICi NDEUNSUCESOR
ARTICULO865
Es nula la particin hecha con pretericin de algn sucesor. La pretensin es
imprescriptibleysetramitacomoprocesodeconocimiento.
Lanulidadnoafectalosderechosdelostercerosadquirentesdebuenafeyattulo
oneroso.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),
cuyoTextoOhicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.2014C.P.C.art.475
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
En primer lugar cabe precisar a cul particin se refiere el artculo. Recordemos
que las particiones pueden tenertres fuentes:la testamentaria, laconvencional y
lajudicial.Incluyeelartculoalastres?Larespuestaesdifcil.
Respectodelaconvencional,parecenohabermayordudadequesestincluida.
El hecho objetivo en quedescansa elsupuestolegalesque loscopartcipes que
intervinieron en dicho acto particional lo hicieron omitiendo los derechos de un
sucesor (ya veremos luego cul). Como la premisa de las particiones
convencionalesesqueenellasintervengantodosloscausahabientes,sevulnera
elprincipiodeunanimidadsiseprescindedealgunodeellos.Empero,lasolucin
normativasepresta,meparece,adosobjeciones.
Laprimeraesqueellegisladorvuelveaquaincurrirenlaidentificacinqueyahe
criticado entre particin sucesoria y particin de bienes. Mientrasque la primera
supone una extincin de la comunidad y, de ordinario, liquidacin de la sucesin
con todo lo que ello implica, la segunda significa una simple divisin de bienes.
Entonces, por considerar (artculo 844) que los sucesores son copropietarios de
los bienes que, insisto, no es del todo correcto, porque como he explicado
anteriormente,lascuotasdeparticipacinsucesoriasonmedidasdevalorsobreel
conjunto sin relacin directa con bienes concretos y con independencia del
contenidodelamasa,laleyparecepresumirquelosintervinientesenlaparticin
dispusierondederechosajenos.
Elsegundoreparo(nosoloaplicablealaparticinconvencional)esquelasancin
delartculo865vieneadestruirelprincipioqueconsagraelprecedente,queesel
de preservar en lo posible las particiones, con cargo a los agregados o
rectificaciones a que hubiera lugar. As es, la sancin de nulidad que impone el
precepto que estudiamos equivale en un todo a tener por invlida la particin ya
que las cosas vuelvan al statu quo ante, como si no hubiera habido particin,
continuando la indivisin precedente. Mejor solucin hubiera sido establecer que
los beneficiarios de la particin compensaran al preterido, a fin de evitarle
perjuicios. Pero nulidad, para qu? A la postre lo que interesa al preterido es,
fundamentalmente, no tener perjuicio econmico y recibir su cuota, para lo cual
debe reclamar el valor de la misma y los daos y perjuicios consiguientes. No
encuentromotivo,sinembargo,paraquelaleyhayasidotandrsticaestatuyendo
lanulidaddelnegocio.
Tocantealaparticintestamentaria,elartculo865exigediscernimiento.Nocabe
dudadequeel testador puedehacer asignacionespredeterminando elcontenido
delacuota.Asloindicaelnumeral852.Porsupuesto,estaparticinsolopuede
hacerse, por lgica, mediante asignaciones concretas a favor de quienes hayan
sido instituidos en testamento. Ahora bien, tales instituciones solo pueden haber
recado, a su vez, en favor de legitimarios, o en favor de no legitimarios. Si
habiendosidoinstituidounlegitimarionoseleasignaenlaparticintestamentaria
la porcin a que por legtima tena derecho, se aplica lo establecido en la ltima
parte del artculo 852. A saber: que ellegitimario puede pedir ''la reduccin en la
partequeexcedelopermitidoporley':Esdecir,yanohacefaltarecurriranulidad
algunacomolaquedisponeelartculo865,sinoareconfiguracindelaparticin
testamentaria para dar cabida al perjudicado, lo que puede lograrse mediante
cualquier tipo de compensaciones por los dems copartcipes, porque el
legitimario, ya sabemos, lo es respecto de una cuota de valor, sin necesaria
calidad de herederoo participacin en bieneshereditarios. Cabe otraposibilidad:
que el legitimario hubiera sido omitido de todo nombramiento o institucin en el
testamento y, naturalmente, excluido de la particin realizada por el testador. En
talsupuesto,seaplican,encuantocorrespondan,losartculos806y807,perosin
queellocausenulidaddelaparticin,dandolugarsolamenteareajustes.
Apartedeloslegitimarios(quesonsoloaquellosencuyobeneficiolaleyempleala
expresin "pretericin", artculo 806), puede haber ocurrido que a un heredero
voluntario instituido con un porcentaje no se le asigne en particin lo que a tal
porcentaje corresponde. En tal caso no hay propiamente pretericin a lo sumo
ser un problema de interpretacin, pero nunca de nulidad. Habr que aplicar el
artculo862.Enconclusin,meparecequeelartculo865noespertinenteparala
particintestamentaria.
Veamosahoralaposibilidaddenulidadenparticinjudicial(vid.PREZLASALA,
p. 101). Hay dos casos de ella. La del artculo 855 que solamente significa
aprobacin judicial del proyecto de acuerdo particional que sea sometido a
revisin,comoprocesonocontencioso.Alapostresetrata,pues,deunaparticin
convencional y debe sujetarse a lo quesobre ella se ha dicho lneas ms arriba.
Laotra,ladelartculo854,tienemscomplejidad,porquesemehacemuycuesta
arriba sostener que pueda pedirse la nulidad de un acto jurdico aprobado por
decisin judicial resultado de un proceso contencioso, cuya sentencia tiene
carcter de cosa juzgada. Ciertamente no cabra invocar cosa juzgada
fraudulenta, que adems tiene un plazo muy breve. A mi parecer, el acto
particionalresultadodeunprocesoregulardebetenerlamismafirmezaquetienen
las transferencias producidas por remate judicial es el principio en que se
sustentaelartculo743delCdigoProcesalCivil.
Puede ocurrir, desde luego, que algn sucesor haya sido omitido en la particin
judicial. Perosi asaconteciera, considero que nole es posible impugnarla por la
nulidad que este artculo 865 contempla. La particin tendr plena validez, sin
mermadelderechoqueelperjudicadotengaareclamarindemnizacin.Ysinduda
elderechoaestaindemnizacinsprescribe.
Me parece, en conclusin, que el nico verdadero supuesto al que se aplica la
nulidad es el de la particin convencional. Retomando el tema, entonces, y
circunscribindolo a esta forma particional, el precepto alude a la pretericin de
algnsucesor.
Por otro lado, es pertinente tambin precisar a cul sucesor se refiere la norma.
Como se aprecia, esta alude a "pretericin de algn sucesor". Preterir es
expresin empleada por el ordenamiento como equivalente de omisin
dellegitimario.Peroenestenumeralconsideroqueincluyetantoalherederocomo
al legatario de parte alcuota. Pero, debe ser sucesor ya existente, o tambin
est incluido en el supuesto el sucesor considerado como tal despus de la
particin?Recurdese que elartculo 664considera imprescriptible lapeticin de
herencia,loquenohedejadodecensurar.Dadaslascircunstancias,meinclinoa
pensar que la regla de nulidad incluye tanto al sucesor con ttulo de tal desde
antes de la particin, como al que obtuviera ttulo despus de ella al resultar
triunfantesupretensin.
Recapitulando paracerrarestetema, opino quepretericinsignificaomisintotal
dealgynsucesor,sinconsiderarlocomopartcipe(LENBARANDIARN,p.308).
La sancin de nulidad, a mi juicio, no puede aplicarse cuando tres herederos
parten la masa reservando una cuota para un cuarto que, siendo heredero, no
participapersonalmente,niintervienerepresentado.Estenoseruncasogenuino
depretericinnidenulidad(vid.HINOSTROZA,p.259).
Finalmente,encuantoalaimprescriptibilidad,ladecisinlegalmentereprochable.
Segn Lanatta, este artculo est basado en el 796 del Cdigo anterior, que, sin
embargo,noconsiderabaimprescriptiblelapretensindenulidad.
Elltimoprrafodelpreceptonorequiereexplicacinalgunayescompletamente
razonable.Eltercerodebuenafeyattuloonerosonopuedequedarperjudicado
porlasconsecuenciasdelanulidaddelaparticin.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomoIII.EditorialeImprenta
Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HINOSTROZA
MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial Fecal. Lima, 1997
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo111.Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 PEREZ
LASALA,J.L.Accionesdenulidadenlaparticin.EnSucesiones.LibroHomenaje
a Josefa Mndez Costa. RubinzalCulzoni. Santa Fe, 1991 ZARATE DEL PINO,
Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Lanormacontenidaenelartculo865delCdigoCivilesdenaturalezaprocesal,
ya que regula la pretensin de nulidad de particin en consecuencia, su
inaplicacin no puede denunciarse a travs de la causal contenida en el inciso
segundodelartculo386delCdigoProcesalCivil"
(Cas.N6599,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.282).
7841.
DEBERDESANEAMIENTO
ARTICULO866
Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus
coherederos leindemnizarn,aprorrata, elvalor que ellos tenan almomento de
la eviccin. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen los
solventesyelquelapide.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1484,1485,1491a1494
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El artculo 866 contiene el deber de saneamiento (vid. BELTRN CABANILLAS,
pp. 79 Y ss). La justificacin de este numeral no requiere especial desarrollo:
obedecealpropsitodequelaproporcionalidad(vid.ROBLESLATORRE,p.143)
enelvalorde lascuotasconrelacinaltodoseaparejaalcontenidoconquelas
cuotassesatisfacen,demaneraquesiel adjudicatario queda privado de aquello
que se le adjudic, pierden equivalencia las proporciones. Se altera el equilibrio
(LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA, p. 168), que debe ser establecido
repartiendoeldaoentretodosloscopartcipes(CICU,p.89).
Aunque la disposicin solo se refiere a saneamiento en caso de eviccin, cabe
preguntarse si tambin incluye los vicios ocultos, u otros problemas
("molestias"dice el artculo 758 del Cdigo italiano) derivados de la adquisicin o
del derecho sobre los bienes, que estuvieran ignorados (pienso, por ejemplo,
obligacionestributariasimpagas),aunqueel herederoadjudicatariotriunfaraen la
defensadesuderecho.Personalmenteopino que s, por igualdadde razn. A la
postre,deloquesetrataesqueloselementosadjudicadostenganefectivamente
el valor por el que se adjudican para evitar "menoscabo de la integridad de la
participacinhereditariadelheredero"(ORDUA,p.202).
Pese a que el asunto es discutible y la norma ya contiene una decisin, pienso
que, a diferencia de lo establecido en el artculo 1495 inciso 1) del Cdigo Civil
(DE LA PUENTE, p. 388), en materia sucesoria debi haberse dispuesto que el
bieneviccionadodebevalorarsealafechadeparticin,porqueeseeselvalorpor
elquefueadjudicadoyeseldelaprdidaquesufreelafectado.Aloqueprocede
agregarquenopuedeconfundirseentredeberdecarctersucesorio,fundadoen
la equivalencia al momento de la particin entre lo que haba y lo que
correspondarecibir,conunincumplimientodelaobligacindelvendedor
(BURDESE, p. 213). Valorizar el dao al tiempo en que se produjo la eviccin,
como dispone este artculo 866, y como apunta Ordua (p. 236), es
"improcedente",aunqueCabanillas(p.82)discrepa.
Concuerdo plenamente con Ferrero (p. 900) en tres cuestiones sobre el artculo.
En primer lugar, que la expresin indemnizacin es impropia (ORDUA, p. 230)
porquelosefectosdelaeviccinsonms,atenordelartculo1495delCdigo,y
la indemnizacinsoloesprocedentesi eltransferente procedi condolooculpa.
En segundo lugar, que al deber de saneamiento deben concurrir todos los
copartcipes, excluyendo la proporcin del afectado, salvo insolvencia. En tercer
lugar,que,ascomoseconsideraqueelvalordeldaoeselquecorrespondaala
fecha de eviccin del bien respectivo, debe entenderse que los coherederos
responsablesestnobligadosnoenproporcin desuscuotas,sinodelvalor que
los bienes a ellos asignados tengan respectivamente en el momento de la
eviccin,teniendoencuenta,noobstante,suestadoalmomentodelaparticin,y
elloparaevitarquesobreladeterminacindeestosvaloresinfluyanlasmejoraso
deteriorosocurridosdespusdeladivisin(CICU,p.90).
DOCTRINA
BELTRAN DE HEREDIA, J. El saneamiento por eviccin en la particin. Revista
de Derecho Privado, 1954 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di
DirittoCivileItaliano,vol.12,tomoV.Utet.Turin,1980CABANILLASGALLAS,P.
Eviccin y saneamiento en la particin. En Estudios Jurdicos en Homenaje al
ProfesorJosCastnTobeas,tomo11/CASTAEDA,JorgeEugenio.Derecho
de Sucesin, tomo 11/. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. La
divisioneereditaria.Giuffr.Miln,1948DELAPUENTEYLAVALLE,Manuel.El
contratoengeneral,tomoVI.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica
del Per. Lima, 1993 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de DerechoCivil. UniversidaddeLima.Lima, 1994LACRUZBERDEJO,
J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch.
Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN
DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.
GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode
Sucesiones, tomo 11/. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1998 ORDUA MORENO, F.J. La responsabilidad por eviccin y la
particin de herencia. Editorial Bosch. Barcelona, 1990 ROBLES LATORRE, P.
Laparticinconvencionalysuimpugnacin.McGrawHiI!.Madrid,1996ZARATE
DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
EXCLUSINDESANEAMIENTO
ARTICULO867
No hay saneamiento por eviccin cuando el juicio proviene de causa
expresamente excluida de la particin, es posterior a esta o se debe a culpa
exclusivadelheredero.
CONCORDANCIA:
C.C. arto1497
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
Las causales de exclusin son absolutamente lgicas. A ellas hay que agregar
otra: que al hacer la particin como le faculta el artculo 852, el testador hubiera
excluido el deber de saneamiento, salvo que, por cierto, con ello perjudicara la
legtima (artculo 807). Que no hay lugar a saneamiento cuando deriva decausa
expresamente considerada en la particin, es cosa que no puede admitir duda.
Los copartcipes son libres de pactar lo que les plazca. Con todo, solo interesa
precisar que la norma no contempla una renuncia genrica, sino que la causa
debe estar expresamente contemplada, lo que a juicio de Cabanillas (p. 86) es
lgicoyestjustificadoporlanaturalezadedichopacto.
Si laeviccintiene su origen en razn posteriorala particin, tambin puedeser
explicado:cuandolaparticinsehizonoexistadichacausa.Loscoherederosno
tienen responsabilidad alguna en la prdida. Por ltimo, lo de culpa del
adjudicatario tambin es comprensible dado que sus copartcipes no tienen por
qu resarcir las consecuencias de actos de los que ni ellos ni el causante son
responsables.
Hayotrocasomsenelcualnohaylugarasaneamiento:cuandolaparticinfue
hechaporeltestador(DELACMARA,p.437),amenosqueotracosaresultede
la interpretacin deltestamento(CABANILLAS, p.84).Enestecaso,enrigor,no
haycomunidadindivisalosbienespasanalosinstituidosenlasituacinconque
fueron adjudicados por el testador naturalmente, sin que ello perjudique los
derechoslegitimarios.
DOCTRINA
CABANILLAS GALLAS, P. Eviccin y saneamiento en la particin. En Estudios
Jurdicos en Homenajeal ProfesorJos CastnTobeas, tomo III CASTAEDA
JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomoIII.EditorialeImprentaBautista.Lima,
1975 DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley.
Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones.En Tratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO, Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
SANEAMIENTODECRDITOS
ARTICULO868
Lainsolvenciadeldeudordeuncrditoadjudicadoaalgunodelosherederos,no
dalugarasaneamiento,sisobrevinieredespusdehechalaparticin.
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
La norma presupone que, a la fecha de particin, el crdito era cobrable. En lo
dems,seaplicanlasreglasestablecidasenlosartculos866y867.
Interpretandoacontrario,elartculobajoanlisisestablecequesolosiseprueba
que la insolvencia es anterior a la particin, los dems herederos respondern
proporcionalmente frente al adjudicatario del crdito, de acuerdo con las reglas
explicadas(FERRERa,p.721).
En este sentido, cabe traer a colacin la clasificacin de crditos que efecta el
artculo 1072 del Cdigo Civil espaol, segn el cual los crditos pueden ser
cobrables e incobrables. Se entiende que dentro de esta ltima categora se
encuentraelsupuestoenqueeldeudorhayadevenidoinsolvente.
Enopinin de DiezPicazoyGulln (p. 606),denoexistirespecial calificacin de
loscrditos,debeentendersequestossoncobrables.
Al respecto, lanormaespaolaestableceunprincipio idntico aldel artculobajo
comentario, pues "en los crditos calificados como cobrables, los coherederos
responden al adjudicatario de la solvencia del deudor hereditario en el momento
en que se haga la particin, pero no responden en cambio de una insolvencia
posterior" (DIEZPICAZa, p.606). Como sepuede advertir, la regla enunciada es
idnticaalaquerecogenuestroCdigoentantoloscrditosmateriadeparticin
seancobrables.
Adicionalmente, la norma espaola regula un segundo supuesto, referido al
'tratamiento de los crditos incobrables que se hubieran adjudicado a uno de los
herederosenlaparticin.Enestesupuesto,elreferidodispositivoestableceenlos
crditoscalificadoscomoincobrablesquenoexisteresponsabilidadnigarantade
la solvencia, como es obvio agregando a continuacin que "si el crdito, no
obstantesucalificacin,secobrara en todoo en parte, 'sedistribuir lo percibido
entreloscoherederos',normaquehayqueconsiderardisponequedejaasalvoel
pactoexpresootcitodelosinteresados"(DIEZPICAZO,p.606).
En nuestro pas, estas consideraciones nos introducen al problema en crdito
calificado por anticipado como incobrable por insolvencia del deudor haya sido
adjudicado a un coheredero que, consciente de las caractersticas del crdito,
aceptaqueleseaadjudicado.Deserelcaso,lanormabajocomentariodejarade
ser aplicable, no existiendo obligacin de saneamiento por parte de los dems
coherederos.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que el crdito incobrable sea otorgado en
procuracinaefectosdequeunodeloscoherederosagotetodoslosmediosque
lefranquealaleyparacobrarlo.Enestesupuesto,lafaltadexitoenlacobranza
solo dar lugara responsabilidad, en lamedidaenque sehubieraninfringidolas
normasdediligenciasdebidas.Noobstante,advirtasequeenelsupuestodeque
elcrditollegaraacobrarse,elmontodeberserproporcionalmentedivididoentre
todosloscoherederos.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomoIII.EditorialeImprenta
Bautista. Lima, 1975 DIEZ PICAZa, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, vol. IV. Editorial Tecnos. Madrid, 1998 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
CAPTULOPRIMEROCARGAS
CARGASDELAMASAHEREDITARIA
ARTICULO867
Sondecargodelamasahereditaria:
1. Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineracin, que se pagan
preferentemente.
2.Losgastosprovenientesdelaltimaenfermedaddelcausante.
3.Losgastosdeadministracin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.787incs.1)Y5),793,973
Comentari o
RoxanaJi mnezVargasMachuca
1.Distincinentrecareasydeudas
Enprincipio,conceptualmente,lacargavaunidaalapersonaobien,porelsolo
hechodeexistir,envirtuddelocualsuprocedenciapuedeserindependientedela
voluntad individual. Es por ello que puede decirse que se trata de una
consecuenciadealgo,comoenelcasodelasucesin,queesconsecuenciadela
muerte del causante, por lo que se les denomina cargas de la sucesin a las
obligaciones originadas por el fallecimiento del causante (GONZLEZ GARCA,
BORDA). Esto lleva a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten
sucesoriamente, porque no eran obligaciones previas del causante que aun
constituyendopasivosdelamasanohayenellassucesinmorliscausaOTHIER),
naciendoellasdirectamenteparalosherederos.
Porsuparte,lasdeudassonlascontradasporelcausante,formandopartedela
masahereditariaypasandoalherederoporsucesin.
Es preciso sealar que el pago de las cargas de la sucesin tiene preferencia
respectoalpagodelasdeudas.Sibienlasdeudassondemayorantigedadenel
tiempo (por haber sido contradas por el causante cuando ste viva) que las
cargas,larazndesuordendeprioridadsecundariorespectodestasresideen
que sera sumamente engorroso y dificultoso realizar los trabajos relativos al
funeral o sepelio del causante, as como administrar (con los gastos que ello
conlleva) la sucesin en s, de no ponerse a estas cargas como de reembolso
prefererente.
La masa sucesoria indivisa consiste en un conjunto de activos y pasivos,
configurando un patrimonio autnomo separado al de los personales de los
titulares, que puede estar sujeto no solo a cargas sino a obligaciones, que el
Cdigo, en forma insuficiente, denomina deudas. Dentro de los activos se
encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los
crditos y los derechos, y dentro de los pasivos estn las cargas y deudas. Una
vez identificados y determinados todos los elementos patrimoniales podr
establecerseconexactitudquesloqueconmotivodelaparticincorrespondea
cadaheredero.
En sntesis, las categoras de cargas y deudas de la sucesin pertenecen al
pasivo sucesoral, siendo relevante la distincin entre ambas nicamente con
motivodeunordendepreferenciadepagoclaroyajustadoalarealidad.
2.CareasestablecidasenelCdieoCivil
a)Gastosdelfuneral
Losgastosdelfuneraly,ensucaso,deincineracin,debenserpagadosenforma
preferente,sealaelinciso1)delartculo869(1).Estoquieredecirqueestacarga
no solo tiene prioridad respecto de las deudas, sino de las dems cargas. "Es
deuda que debe ser solucionada antes de la particin. Tiene privilegio o
preferencianoobstantequerecinnaceconlamuertedelheredado,aunfrentea
obligaciones anteriores. Dar sepultura es un acto de solidaridad humana"
(CASTAEDA)(2).
El Cdigo no establece topes mximos para esta carga, pudiendo un monto
desproporcionadamente elevado perjudicar a otros acreedores, quienes cobrarn
despus,porloqueseraconvenienteestablecer,paraefectodelcobropreferen
(1)EstanormaesdelargadatalasLeyesdePartidaslarecogan.EnlaP.1,13,
12sesealaquelosgastosfunerariossedebenpagarantesquepartanninguna
cosa de su auer los herederos. El principio forma parte de la mayora de los
CdigosCivilesdelatradicinromanogermnica.
(2) Si bien el autor habla de deuda, conociendo el distingo entre un concepto y
otro, estose debe a la habitual confusin entre una y otra, y a que, en realidad,
ambos conceptos forman parte del pasivo de la masa, estribando la distincin
fundamental, en cuanto a su origen, en que las deudas existen reconociendo
comosutitularalcausante,ylascargasnoyencuantoasuimportanciaprctica,
enlaprioridadopreferenciaeneldesembolso.Parte,topesporcentualesmximos
en relacin a la masa y a las dems obligaciones, constituyendo el exceso un
pasivocomn(nopreferencial).
b)Gastosprovenientesdelaltimaenfermedaddelcausante
Esimportantesealarqueestacarganosegenerconposterioridadala muerte
del causante, por lo que tcnicamente constituye una deuda contrada por el
causantemientrasviva,yensupropiobeneficio,por loquenoencajadentrodel
concepto de carga, aunque s, evidentemente constituye un pasivo, que la ley
disponequesepagueenformapreferente.
Enestepunto es menester efectuaruna precisin. Si elcausanteform parte de
unasociedadconyugal(artculo316),stanoeraunadeudapersonal,puesentre
las cargas del hogar se encuentra la salud de la familia, debindose primero
liquidar la sociedad de bienes del matrimonio. Una vez liquidada la sociedad, se
podrdeterminarelpatrimoniodelcausante(activosypasivos)quevaaconstituir
lamasasucesoria.
El Cdigo no distingue si estos gastos han sido ya efectuados o se encuentran
pendientes de pago a la fecha de fallecimiento del causante,siendo conveniente
fijar posicin respecto de este punto, ya que pudiera darse el caso de que un
tercero los hubiese solventado. Ser en este caso un acreedor comn (no
preferente) osucrdito seconsiderar una cargadela sucesin?Consideramos
que al no hacer la norma una distincin sobre el particular, y a efecto de no
realizarunainterpretacinrestrictivadederechos,debeconservarenestecasoel
lugar de pasivo preferente. Si estos gastos fueron cancelados por la sociedad
conyugal,seasumeporsta,comoyaseseallneasarriba,ysielcausanteno
formabaparte de unasociedadconyugal, y lapag,tampocose tomaen cuenta
paralasucesinsimplemente,estextinguidayelimportefueradesupatrimonio.
Asimismo, la norma tampoco establece un plazo para configurar esta carga, es
decir, qu ocurrira si la enfermedad tuvo una duracin de quince aos? La
frmula de Lanatta, para considerar este pasivo como preferente, se basaba en
comprender nicamente los gastos correspondientes a los seis meses anteriores
alfallecimientodelcausanteelexcesoseconsiderarapasivocomn.
Finalmente,elincisobajocomentariotampocoespecificasiesaenfermedadfuela
quecondujoalcausantealamuerte,perosededucequefuesalaintencindel
legislador.
c)Gastosdeadministracin
En cuanto al tercer inciso del artculo a comentar, que alude a los gastos de
administracin de la sucesin, stos deben incluir tanto los inherentes a la
administracin en s (gastos judiciales, cuidado de los bienes, inventario,
honorarios de abogados, etc.), como a la remuneracin del administrador
(albacea).
Respectoalasobligacionesdelalbacea,stasseencuentrancomprendidasenel
artculo 787, incisos 2 al1 , excluyndose el primer inciso de dicho numeral por
pretenderqueelalbaceaseencarguedefuncionesdelfuneralantesdesaberque
le corresponden tales tareas (LOHMANN), y tambin debido a que, de cualquier
forma, tales gastos preferenciales ya se encuentran especificados en el primer
incisodelartculobajocomentario,teniendolamximaprioridad.
En relacin a los honorarios de los abogados, es preciso indicar que stos se
reputan como cargas al igual que en los dems casos si su gestin ha sido
realizada en inters de todos los herederos y no de alguno/s. Es claro que la
funcin de los abogados consiste en facilitar el patrocinio, los trmites, y la
resolucindelascontingenciasdelasucesinensuconjunto.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.ManualdeSucesiones.EditorialPerrat,BuenosAires,1994.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Tomo III, Lima, 1975. DE
GASPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Buenos Aires, Editorial
Tipogrfica Argentina, 1953. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN
BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1990.
FERRANDIS VILELLA, J. La comunidad hereditaria, Barcelona, Bosch, 1954.
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En: Tratado de Derecho
Civil. Lima, Universidad de Lima, 1994. GITRAMA, M. La administracin de
herencia en el Derecho Espaol. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1950. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del Heredero y Derechos de los
Acreedores sobre el Patrimonio Hereditario. Editorial Montecorvo, S.A., Madrid,
1989.JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.Cargasydeudas.En:LOHMANN
LUCA DETENA, Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII, T.111,Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. LEN
BARANDIARN,Jos.Derecho de Sucesiones.En: Tratado de DerechoCivil. T.
VII.Lima,GacetaJurdicaEditores,1995.LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 11/, Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil,
Lima,FondoEditorialPUCP,2002.PREZLASALA,J.L.DerechodeSucesiones.
BuenosAires,Depalma,1978.VALVERDEyVALVERDE,C.TratadodeDerecho
Civil Espaol. T. V Valladolid, Talleres Tipogrficos Cuesta, 1916. VAZ
FERREIRA, E. Tratado de las Sucesiones. T. 11. Montevideo, Biblioteca de
Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidaddela Repblica, 1968. ZANONNI,Eduardo.Derecho de Sucesiones.
BuenosAires,EditorialAstrea,1982.
PLAZODEBENEFICIOSAPERSONASQUEVIVIERONCONELCAUSANTE
ARTICULO870
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta
de ste,puedenexigir alalbacea o a losherederosquecontinen laatencin de
estosbeneficiosconcargoalamasahereditaria,durantetresmeses.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.415,472Yss.,728
Comentari o
RoxanaJi mnezVargasMachuca
Este numeral establece como carga (pasivo de cobro preferente) de la masa
sucesoria la alimentacin o cobijo, por un lapso de tres meses, de las personas
quehubiesensidoalimentadasporcuentadelcausanteoquehubiesenvividoen
sucasa.
Es conveniente sealar que estas personas carecen de derechos alimentarios
respectodelcausante(1)sontercerosaquienesaqul,generosamente,apoyaba
con esta liberalidad, por lo que tampoco se incluye a las personas que reciban
estos beneficios a cambio de alguna funcin o servicio. Resulta evidente que si
estaspersonas,porgratitud,realizabanalgntipodelaborenfavordelcausante,
nopuedeconsiderarsequesehaperdidoelcarcterdeliberalidad,porloque,en
casodeduda y a falta de pruebas(contrato,recibo, etc.),sereputar quedichas
personasseencuentraninmersasenelpresenteartculo.
En suma, no debe existir una relacin obligacional entre el causante y las
personas aludidas en este artculo nada vincula jurdicamente al causante con
ellas, salvo un sentido de deber moral o social, voluntad que se aprecia en la
conductaqueelcausanteobservenvida,medianteestoshechos,yquelanorma
procurapreservar,imponiendoestaobligacinalosherederos.Estoesencasode
haberfallecidointestado,ohabiendotestado,noloshamencionado.
Esta figura se encuentra tambin en el derecho sucesorio alemn, que la
denomina "mes de gracia", "treintena" o "derechos de los treinta das",
consideradaunlegadolegal(KIPP).
Sinembargo,existenalgunasimprecisionesenelnumeralbajocomentario,como
por ejemplo, las relativas a las personas "que hayan vivido en la casa del
causante': No se seala por cunto tiempo: podra tratarse de una semana, de
cinco meses, de cuatro aos, y cualquier caso podra considerarse vlido. No
existe relacin de proporcionalidad con la solucin de tres meses, que el Cdigo
Civilde1936establecaenunmes,yelAnteproyectodeLanattaproponaendos
meses(2). Entre tanto, queda a criterio de las partes o, en ltimo caso, del
juzgador, determinar si se est ante este supuesto del Cdigo el tiempo es
determinante para suponer, en todo caso, cul hubiera sido la voluntad del
causante, ya que si cobij a personas durante un tiempo considerable, podra
inferirsesuvoluntaddeprolongarestebeneficioduranteuntiempoadicional.
Otro cuestionamiento que podra formularse es respecto a la calidad en que se
encontraban estas personas viviendo en casa del causante, es decir, como
husped en sentido coloquial y no jurdico que se encontraba descansando, o
alguienamigodelcausante,solventeeconmicamente,quenicamenteloestaba
acompaando mientras durase su enfermedad, entre tantas posibilidades. Aqu
debera definirse si se trata de personas que vivan en la casa del causante por
razones de altruismo por ser de condicin econmica crtica o, simplemente, en
sentido genrico, porquesa eralavoluntaddel causantey eslo que laleytrata
deprolongarrazonablemente.Nosinclinamosporestasegundaposicin.
Enrelacinalaspersonasquesehayanalimentadoporcuentadelcausante,las
que adquieren el derecho de exigir que contine tal situacin como derecho
adquirido por un tiempo adicional, en principio se encuentran las mismas
imprecisiones esbozadas anteriormente respecto de quienes han vivido en casa
delcausante,alasqueselessumaladelaclasede"alimentos"dequesetrata:
si es de su acepcin gramatical estricta, o su concepcin jurdica. Resulta
diferentequeelcausantehayabrindadounplatodecomidadiariamenteaalguien,
aquelehayaproporcionadoloindispensableparaelsustento,habitacin,vestido,
educacinyasistenciamdica(3).Enestecaso,alhabersehecholasalvedadde
quenoseestanteuncasodealimentistas,puedeentendersequelosalimentos
que ha brindadoel causante sontodotipodesustento alimenticioquestehaya
brindadoenformaconsistenteaotroduranteunlapsorazonable.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho deSucesin. Tomo III,Lima, 1975. DIEZ
PICAZO, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil.
Madrid,EditorialTecnos,1990.JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.Cargasy
Deudas. En: LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Vol. XVII, T. 111, Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial
PUCP,2002.KIPP,Theodor.DerechodeSucesiones.TomoV,Vol.1,Barcelona,
Bosch, 1976. LENBARANDIARN, Jos. DerechodeSucesiones. En:Tratado
de Derecho Civil. T. VII. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995. LOHMANNLUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca Para
Leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. VAZ FERREIRA, E.
Tratado de las Sucesiones. T. 11. Montevideo, Biblioteca de Publicaciones
Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la
Repblica, 1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires,
EditorialAstrea,1982.
CAPTULOSEGUNDO
DEUDAS
DEUDAQUEGRAVITASOBRELAMASAHEREDITARIA
ARTICULO871
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas del
causante gravita sobre la masa hereditaria pero hecha la particin, cada uno de
losherederosrespondedeesasdeudasenproporcinasucuotahereditaria.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.661,662,787inc.5),852Yss.
C.T. arto25
Comentari o
Roxanaj i mnezVargasMachuca
1.Deudas.Generalidades
Desde la muerte de una persona, se transmiten a sussucesores tanto los
activos como los pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere
bienes, derechos u obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o
conglomeradopatrimonialrecibeunpatrimonioenelquelosactivossindistincin
responden porlospasivossindistincin(LOHMANN). Si haaceptadola herencia
pura y simplemente, sin haber invocado el denominado beneficio de inventario o
probado la situacin deficitaria de la herencia, responder ilimitadamente por el
pagodelospasivos.
Esderesaltarquealtratarsededeudasquesetransmitenporcausadelamuerte
delsujetodeudor,talesobligacionesdebenserpasiblesdesertransmitidas,porlo
que se excluyen las inherentes a la persona (intuitu personae), contradas en
funcindelascualidadespersonalesdeldeudorlasprohibidasexpresamentepor
laley(contratoderentavitalicia,derechorealdeusufructo,contratodecomodato,
el contrato de mandato, y el contrato de depsito), o las deudas sobre cuya
transmisin se haya pactado en contrario (artculo 1218). En otro orden de
consideracin, la muerte puede producir la extincin de determinados derechos
reales,comoelusufructo(pormuertedelusufructuario,artculo1021),Yelusoy
habitacin(porigualrazn,artculos1026Y1021).
2.Etapasporlasqueatraviesalaherencia
Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se
encuentra indivisa, momento en que se consagra la unidad del activo total y su
relacinconelpasivo(cargasydeudas)delaherencia.Lasegunda,cuandoyase
efectu la particin y los elementos patrimoniales ya fueron adjudicados a los
copartcipes,transformndoserecinentitularidadindividual.
Lo sealado reviste la mayor importancia, pueses preciso insistir en que no hay
una situacin decopropiedad sino decomunidad entre los coherederos mientras
la masa ha permanecido indivisa, recordando que copropiedad
1
es una nocin
distinta a comunidad, siendo que en la copropiedad cada copropietario "tiene
derecho a una cuotaparte ideal, abstracta, de la cosa comn pero no tiene
derecho privativo sobre una parte divisa, concreta, de la cosa. Supngase tres
copropietarios de un terreno: cadauno de ellostieneunterciodelconjunto,pero
notieneunatercerapartelocalizadasobretalocualparceladelterrenosutercio
sigue siendo una cuota parte ideal, indivisa. En consecuencia, hasta la divisin
quereemplaceesederechoaunacuotaparteindivisaporunderechoaunaparte
divisa,ningunodeloscopropietariospodrcederporssolounapartedelacosa
por el contrario, puede ceder o hipotecar su cuotaparte indivisa, puesto que es
propietariodelamisma"(MAZEAUD).
Esta nocin nocorrespondea la de masa sucesoria indivisa, queconsiste en un
patrimonio autnomo en el que los herederos y los legatarios de parte alcuota
tienenunderechocomnsobreelpatrimoniodelcausante,queseexpresaenuna
cuota ideal sobre elconjunto indiviso,sintitularidad directa sobre algn elemento
singular, por lo que puede decirse que existe una comunidad sucesoria, lo que
significaquelosacreedoresquefuerondelcausanteyahoralosondelasucesin
indivisa podrn dirigirse sobre todos o cualquiera de los activos de la masa, los
que an no tienen titular cierto asignado. As, la obligacin de pagar las deudas
del causante nova aser de la masa impersonal, sino de los herederos, quienes
son los titulares del patrimonio compuesto por este conglomerado de activos,
pasivosyderechos.
Existe cierta confusin respecto de los dos momentos sealados por los que
atraviesa la herencia, confusin que tiene origen en un "principio" histrico del
Derecho espaol que provino de una interpretacin inexacta de las Leyes de
Partidas
2
, por lo que hoyes solo un aforismo: "antes es pagar que heredar"
(VALLETDEGOYTISOLO)
3
.Segnello,primerosepaganlasobligacionesyuna
1
Artculo969delCdigoCivil: "Hay copropiedadcuandoun bien pertenece porcuotas idealesa
dosomspersonas.".
2
"Herencia es la heredad, delosbienes e los derechos dealgn, sacandoende las debdasque
deu"a..elascosasqueyfallarenajenas"(Partida7,33,8).
3
ComentandolasLeyesdePartidasdelasquesurgielaforismo,ValletdeGoytisoloexplicaque
todo seoriginenunerrorenlainterpretacindelasmismas,sealandoqueenlapropia Partida
"... quedaba claro que tal concepto residual no era sino una imagen, referida al contenido
econmico resultantede laliquidacindeaquelloenquedehechoselucra elheredero puesen
vez saneada la masa, se puede efectuar la reparticin entre los herederos, y
entonces recin se puede hablar de herencia (GONZLEZ GARCA)
4
. En
contraposicinaestanocinseencuentraelconceptomodernoqueestableceque
desde el momento de la muerte del causante todo aquello que constituye la
herencia (activo y pasivo) se transmite a sus sucesores (LACRUZ BERDEJO y
SANCHOREBULLIDA)
5
,por loque entonces ya se hereddesdeesemomento,
antesdelaparticin,nocinquesiguenuestroCdigoCivil.
3.Responsabilidadenlaprimeraetapa(antesdelaparticin)
Si bien elartculo mencionaalasdeudas,se entiendequecomprendetambina
las cargas. La regla bsica es que, en un primer momento, es decir, cuando la
masaseencuentraindivisa,sihayactivossuficienteslosacreedoresdelascargas
ydeudassucesoriaspuedenexigirelcobroconcargoacualquieractivosucesorio
quenohubiesesidoobjetodeinstitucinhereditariasobrebienciertoodelegado.
Exceptuandolosactivosquehubiesensidoobjetodegarantaespecficaantesde
la muerte del causante, todos los activos, sin distincin, responden por todos los
pasivos, sin distincin, lo que significa que en caso de controversia judicial o
arbitral el acreedor tendr que emplazar a todos los copartcipes de la indivisin
(artculos65y93delCPC).
Puedendarsedossituaciones:
a)Quelosherederossehubiesendistribuidodehechoohubiesenconsumidotodo
opartedelosactivos.
En este caso, debido a que no ha habido una particin formal, las obligaciones
tampocosehanfraccionadonidivididoentrelosherederos,quieneshanpasadoa
ser deudores por la muerte de su causante, por lo que la responsabilidad sera
solidaria,pudiendocualquieracreedor(quienmantienelasituacinygarantaque
cuando viva su deudor) hacerse cobro con el patrimonio de cualquier heredero
sus leyes3, 7, 8 Y 11, expresa que elheredero, aunqueno se hubieran pagado las deudas, es
titular de los derechos de la herencia y sujeto pasivo de obligaciones, con facultad de labrar,
arrendar, disfrutar, usar y enajenar los bienes de todos y no del residuo una vez pagadas las
deudasyobligadoapagarnosolosujetoasufrirlasdeudas,mandasygastosfnebres(VALLET
DEGOYTISOLO,p.623).
4
Comoejemplodeloexpuesto,encuantoalajurisprudenciaespaola,lasentenciade21dejunio
de 1869 afirma que la herencia del causante es "lo que quede luego de satisfechas todas sus
deudas y responsabilidades."la sentenciade12dediciembrede1869seala,porsu parte,que
"no existe herencia sino despus de pagadas las deudas y legados" (GONZLEZ GARCA, p.
141).Elmismoautor,citandoaPea,mencionaqueinclusiveconposterioridadalapublicacindel
Cdigoespaol,esfrecuentelafrmula"deinstituirenelremanentedelosbienes"(Ibid.,nota90).
5
Como refieren LACRUZ y SANCHO, refirindose al Cdigo Civil espaol "... las deudas se
consideran,enprincipio,indivisas.Setiendeaqueelacreedorsehalleensituacinidnticaycon
idnticagarantaalaquetenamientrasvivaeldeudorcausante,yenconsecuenciaselepermite
reclamar el pago de su crdito desde la apertura de la sucesin y en su totalidad, ya a la
comunidadhereditaria(...),ya(notratndosedelaentregadeobjetoshereditarios)acadaunode
losherederos..."(LACRUZBERDEJOySANCHOREBULUDA,p.130).
hastaporelmontototaldelcrditoyconeltopedelvalorquetuvieronlosactivos
sucesorios.
b) Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su
responsabilidad.
Sisetratadeherederos"purosysimples"pornotenerresponsabilidadlimitada,la
responsabilidaddecadaunoessolidariayelacreedorpodrdirigirseporenteroa
cualquieradeellosparahacersecobroconsurespectivopatrimoniopersonalyno
soloconeltopedelosactivossucesorios.
Sielcausantedejlaparticinhechaportestamento,nohabrsolidaridad,debido
aqueyanohaynadaquepartir,porloquenuncanacilacomunidad.
4.Responsabilidadenlasegundaetapa(despusdelaparticin)
La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente
despusdeocurridalaparticinsinoposicindeacreedor(artculo875).
Hechalaparticinsolocabendosposibilidades:
a)Queladeudahayasidoadjudicadaaunherederoconcreto,encuyocasosolo
steresponder.
b) Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aqu cada uno responder en
proporcinasucuota
6
,dividiendoladeudaenpartes,ypudiendodeestamanera
elacreedorexigiracadaherederounmontodeladeudaequivalentealporcentaje
que ste tiene en la herencia. Queda asalvo,ciertamente, que la obligacin sea
indivisible.
Finalmente, si un heredero recibi bienes o bienes por valor inferior a su cuota
(suponiendo que le corresponda 20 por ciento y acept recibir algn bien cuyo
valor constitua 15 por ciento), su cuota de responsabilidad, por razones de
equidad, se ve reducida tambin en dicha proporcin. E.llo se encuentra
contemplado en el Cdigo Civil francs: "los coherederos contribuyen entre s al
pago de las deudas y cargas de la sucesin, cada cual en proporcin a lo que
tomeenella"(artculo870).
DOCTRINA
ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos MEAL y Roberto M. LPEZ CABANA.
Derecho de Obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2da. Ed. Actualizada, 1998. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN
BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1990.
JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.CargasyDeudas.En:LOHMANNLUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca Para
6
Es distinto responder en proporcin a una cuota o parte, a responder hasta donde alcance la
porCinhereditariaqueseharecibido.
Leerel CdigoCivil, Lima,Fondo Editorial PUCP,2002.KIPP,Theodor, Derecho
de Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil, ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
Theodor y WOLF, Martin. Tomo V, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1951.
LACRUZ BERDEJO, J. L. Y SANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de Sucesiones.
Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, S.A., 1988 (reimpresin, 1990). LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos,1969.LENBARANDIARN,Jos.DerechodeSucesiones.En:Tratado
de Derecho Civil. T. VII. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995. LOHMANNLUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca Para
LeerelCdigoCivil,Lima,FondoEditorialPUCP,2002.MAZEAUD,Henri,Jeany
Len: Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda, volumen IV, Buenos Aires,
EJEA,1960.SCHMIDT HOTT, Claudia:Losacreedoresenel procesosucesorio.
En: Prudentia luris. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires.
Nmero 44. Buenos Aires, septiembre de 1997. GONZALES GARCA, J.
ResponsabilidaddelHeredero y Derechos de losAcreedoressobreel Patrimonio
Hereditario. Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1989. VALLET DE GOYTISOLO,
Juan: El pago de las deudas hereditarias. En: Comentarios al Cdigo Civil y
CompilacionesForales.DirigidoporManuel Albaladejo.Tomo XIV,vol.2,Madrid,
Edersa,1989.VAZFERREIRA,E.TratadodelasSucesiones.T.11.Montevideo,
Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de la Repblica, 1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho
deSucesiones.BuenosAires,EditorialAstrea,1982.
JURISPRUDENCIA
"Lascargasylosderechosdelaherenciasondecargodelamasahereditariaen
la medida que sta se encuentre indivisa, es decir, la obligacin de pagarlas
gravitasobrelamasadelacuallosherederossonpropietariosdeunacuotaideal"
(R.N9180980RLCfl'R,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.219).
PRELACi NDELPAGO
ARTICULO872
Los acreedores del causante tienen preferenciarespecto a losacreedoresdelos
herederosparaserpagadosconcargoalamasahereditaria.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.661,787inc.5),875,984
Comentari o
RoxanaJi mnezVargasMachuca
En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en
acreedoresdelosherederosdesdeelmomentodelfallecimientodeaqulnoson
acreedores de la sucesin, as no se haya producido la particin. Los obligados
son los herederos, pues ellos han sucedido al deudor (causante) en forma
abstracta, en el conglomerado de activos y pasivos que formaban parte de su
patrimonio. Por ello, todos los herederos responden de mandera solidaria pues
todossontitularesdedichopatrimonio.
En relacin al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la
norma bajo comentario aparenta ser obvia (segn LANATTA, elemental): los
acreedores del causante (ahora acreedores de los herederos) tienen preferencia
respectodelosacreedoresdelosherederos(acreenciasquenofueronobjetode
esta sucesin) para ser pagados con cargo a la masa sucesoria. No obstante,
podran suscitarse problemas por causa de la confusin entre el patrimonio del
causanteydelheredero.
Enelderechocomparado,estedispositivoseasimilaalrgimendeseparacinde
patrimonios, que tiene como finalidad la proteccin de los intereses de los
acreedoresquefuerondelcausanteyahorasondesusherederos,impidiendode
esta manera que concurran los acreedores particulares del heredero. As, el
beneficio de separacin de patrimonios es un derecho que se concede
exclusivamente a los acreedores de un causante para que, frente al riesgo que
significa un heredero sobrecargado de deudas, puedan hacer efectivas las
prestacionesqueseledeban.
Elrgimendeseparacindepatrimoniosnodebeconfundirseconelbeneficiode
inventario, el cual beneficia al heredero, pues limita su res onsabilidad al monto
relicto. Al respecto, MESSINEO seala que mientras en el benefic de inventario
nos encontramos en la esfera de la responsabilidad, teniendo lugar
responsabilidad limitada del heredero por las cargas y deudas hereditarias, en el
supuesto de la separacin de patrimonios estamos en el mbito del concepto de
garanta, siendo sta una garanta especfica. Con o sin beneficio de inventario,
losacreedoresdelcausantesiempretienenelprimerordendeprelacinsobrelos
activoshereditarios.
1.Mododeefectuarlaseparacindepatrimonios
Jurdicamente,sondoslosmodosdeefectuarlaseparacindepatrimonios:
a) La separacin patrimonial entendida como derecho de preferencia de los
acreedores hereditarios y de los legatarios. Se le conoce como sistema del
derechoromano.
Enestecaso,seutilizaunprocedimientodeliquidacincolectivadelpatrimoniode
la herencia, mediante el cual los acreedores del causante adquieren preferencia
frentealosacreedoresdelheredero.
b) La separacin de patrimonios como derecho de preferencia individualsistema
germnico.
Enestesistema, unacreedordel insolventepuedesolicitarlo individualmente.De
acuerdo con la redaccin del artculo 872, el Cdigo Civil peruano ha adoptado
este sistema, al igual que Francia, Italia y Espaa. Argentina tiene un sistema
mixto.
Esprecisosealarqueenelartculobajocomentariosehacemencinalamasa
hereditaria (herencia indivisa), lo cual constituye un error, debido a que de
cualquier forma,mientras nose haya realizado laparticin (por loque an no se
han adjudicado bienes a los herederos), ningn acreedor particular de stos
podrahacersecobroconlosbienessucesorios.
La norma debi hacer referencia a los bienes recibidos (adjudicados) por el
heredero en virtud de dicha sucesin o, en todo caso, en forma genrica a los
bienes hereditarios, como en el Anteproyecto de la Comisin Reformadora de
1980deLanatta(artculo 223),cuyostrminosse mantuvieronenel Proyecto de
la Comisin Reformadora de 1981 (artculo 929): "Los acreedores del causante
tienen preferencia para ser pagados con los bienes hereditarios, con respecto a
losacreedoresdelheredero,decualquierclasequestossean".
2.Ordendepreferencia
El orden de preferencia para cobrar es el siguiente (salvodisposicin distinta del
testadorysiemprequenoselesionelalegtima):
a)Elpasivopreferente(cargas).
b)Lasdeudasdelcausante.Losacreedoresdeldifuntounodeloscualespodra
ser, a su vez, heredero del mismo, en cuyo caso opera la consolidacintienen
preferencia sobre los acreedores del heredero, y es claro que tambin tienen
preferenciasobrelosherederos.
c) Loslegitimarios, seanherederos o legatarios, respectodesu cuota estricta de
legtima.
d) Los legatarios no legitimarios, que siemprecobran despus de los acreedores
deldifuntoporelprincipiocertatdedamnovitando,certatdelucrocaptando(favor
de quien tiene que perder contra quien solo deja de ganar) (GARCA DE HARO
DE GOYTISOLO citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI), pero que son
preferentesalosacreedoresdelosherederos.
e)Losherederosenloquenosealegtima.
DOCTRINA
ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos MEAL y Roberto M. LPEZ CABANA.
Derecho de Obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2da. Ed. Actualizada, 1998. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN
BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1990.
FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1991. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del heredero y derechos
de los acreedores sobre el patrimonio hereditario. Madrid, Editorial Montecorvo,
1989.JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.CargasyDeudas.En:LOHMANN
LUCA DETENA, Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII, T.111,Biblioteca
ParaLeerel Cdigo Civil, Lima, Fondo EditorialPUCP, 2002.KEMELMAJERDE
CARLUCCI, Ada: Los acreedores quirografarios del causante. En: Sucesiones.
Coordinadores Eduardo A. Zannoni, Francisco A. M. Ferrer, Carlos H. Rolando.
RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1991. ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo V, Barcelona,
Bosch, CasaEditorial, 1951. LACRUZBERDEJO, J. L. YSANCHO REBULLlDA,
F.: Derecho de Sucesiones. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, S.A., 1988
(reimpresin, 1990). LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima,
UniversidadNacionalMayordeSanMarcos,1969.LANATTA,Rmulo.Exposicin
demotivosycomentarios.En:CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios.
Dir. Delia Revoredo, Lima, 1985. LEN BARANDIARN, Jos. Derecho de
Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil. T. VI.Lima, Gaceta Jurdica Editores,
1995. LOHMANN LUCA DETENA, Guillermo.Derecho de Sucesiones.Vol.XVI/,
T. 1/1, Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002.
MAZEAUD, Henri, Jean y Len: Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda,
volumen IV, Buenos Aires, EJEA, 1960. MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Tomo VI/, Buenos Aires, EJEA, 1971. SCHMIDT
HOTT, Claudia: Los acreedores en el proceso sucesorio. En: Prudentia luris.
RevistadelaFacultaddeDerechoyCienciasPolticasdelaPontificiaUniversidad
Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires. Nmero 44. Buenos Aires,
septiembre de 1997. VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas
hereditarias.En:ComentariosalCdigoCivilyCompilacionesForales.Dirigidopor
ManuelAlbaladejo.TomoXIV,vol.2,Madrid,EDERSA,1989.VAZ
FERREIRA,E.TratadodelasSucesiones.T.1/.Montevideo,B'. ePublicaciones
Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad a
Repblica, 1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires,
Editorialrea,1982.
PAGODEDEUDASANTESDELAPARTICiN
ARTICULO873
Elherederopuedepedirquelasdeudasdelaherencia,debidamenteacreditadas
yquecarezcandegarantareal,seanpagadasoseaseguresupagoantesdela
particin.
CONCORDANCIA:
C.C.art.857
Comentari o
RoxanaJi mnezVargasMachuca
El artculo 872 establece la preferencia en el pago que sobre los bienes
hereditarios tienen los acreedores del difunto (ahora de los herederos) sobre los
acreedoresparticularesdelosherederos.Considerandoestederechopreferencial
de cobro que, por cierto tambin lo es respecto de los herederos (Iegitimarios o
no) yde los legatrios,lo mejor es queloscrditos de los primerossepagueno
aseguren antes de realizarse la particin. As lo reconoce el dispositivo bajo
anlisis.
El heredero que desee hacer uso de esta facutad debe dirigirse al albacea o
ejecutortestamentariodesignadoportestamentoporelcausanteo,ensudefecto,
alapoderadocomnnombradoportodoslosherederos,oalalbaceadativo,quien
es nombrado por el juez a peticin de los herederos que no se han puesto de
acuerdo entre ellos en cuanto al desempeo del cargo
7
. Si bien en principio el
herederopuedeformularsusolicituddecualquierforma(verbalmente,porescrito,
etc.), pues la norma no impone formalidad alguna, lo conveniente ser que lo
realice por escrito. De no obtener respuesta expresa ni tcita, o en caso de
discrepanciaoconflicto,podrrecurriraljuez.
Si uno de los herederos realiza este pedido en forma individualcomo seala el
dispositivodeberhacerloantesdelaparticinynocuandoesteprocesoyahaya
empezado. Iniciada la particin, es deaplicacin lo dispuesto por el artculo 857,
que establece que, si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados,
puedesuspenderseodeferirselaparticin,poracuerdodetodoslosherederoso
porresolucinjudicial.
7
Las obligaciones del albacea y de quienes desempeen cargo similar comprenden la
administracindelosbienesdelaherencia,elpagodelascargasydeudasdelaherenciaydelos
legados, el ejercicio de las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes
hereditarios,entreotras.Estepagooaseguramientoseencuentra,pues,dentrodesusfacultades.
1.Deudasdebidamenteacreditadas
El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren
debidamente acreditadas
8
, por cuanto el heredero tiene el derecho de sanear su
herencia en general, a fin de no tener sobresaltos ni cargar con deudas de su
causantey,deesamanera,loquerecibaestlibredecualquiercargaogravamen
posterior.
Queunadeudaestdebidamenteacreditadaimportaunacuestindeprobanza.
2.Inventarios
Enprimerlugar,haydosposiblesinventarias:
a) Inventario judicial realizado para fines de la obtencin de responsabilidad
limitada o intra vires por el heredero (en mrito del artculo 661, que exonera al
herederodelapruebadelexcesodelasdeudasycargasrespectodelactivodela
herenciacuandoexistainventariojudicialbeneficiodeinventario).
Sinoexistieseesteinventario,elherederoquesolicitaelpagooaseguramientode
estas deudas debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en
responsabilidadultraviresoilimitada.
Si existiese este inventario, el heredero no responder ms all de lo recibido,
perotambincabralaposibilidaddetenerquereembolsarodevolveralgnbieno
sumadedinero,problemaqueseevitapagandolasdeudasoasegurandosupago
antesdelaparticin.
b)Inventariorealizadoporelalbacea,quienestobligadoaefectuarlorespectode
losbienesqueconstituyenlaherencia,concitacindelosherederos,legatariosy
acreedoresdequienestengaconocimiento(artculo787,inc.3).
Aqu debe considerarse la prelacin de acreedores, establecida por los artculos
1135 y 1136 del Cdigo Civil y por la Ley N 27809 (Ley General del Sistema
Concursal), y como concurren herederos, legatarios y acreedores, los ttulos que
finalmentequedenenelinventariosernconsideradosdebidamenteacreditados.
3.Reconocimientodeoblieacinportestamento
Respecto a si el reconocimiento testamentario de deuda se considera como una
deuda"debidamenteacreditada",esmenesterindicarquesibienla leypermiteel
reconocimientodeobligacionesa travs de testamento (artculo1205 del Cdigo
8
ElCdigode1936nopuntualizabaesto,refirindoseatodaslasdeudas.Lanatta,detectandola
deficiencia de tal norma, expresaba que "Las deudas dejadas por el causante y que estn
reconocidasoqueseanindubitablesyexigibles,debenserpagadasantesdehacerselaparticin
de los bienes de la herencia. Ello se reconoce desde tiempo antiguo y aparece claramente
expresadoenlasLeyesde Partidas,en que, aldefinir laherencia (...) sediceque sonlosbienes
delfinadosacandolasdeudasquedebaylascosasquetieneajenas(Partida7,Ttulo33,Ley8).
Asimismo,elProyectoEspaoldeGarcaGoyena,ensuartculo951,"Lasdeudasreconocidasy
exigiblessehandepagarantesdellevarseacabolaparticindelaherencia".
Civil), por otro lado debe tomarse en cuenta la posibilidad de que el testador, en
lugardedejaralgnbienencalidaddelegadoportestamento,prefieraefectuarun
reconocimiento de deuda por va del testamento (una suerte de simulacin
unilateral) de esa forma, se reputar deuda y tendr preferencia por sobre los
herederosyposiblesdemslegatarios.
Lafiguradelreconocimientodelaobligacinrevisteutilidadprcticacuandoseha
perdidoelinstrumentooriginaldeella(aqusereparaestaprdida),ocuandoest
yaprximalaprescripcin(lainterrumpe).
Por esta razn, a fin de evitar el encubrimiento de actos jurdicos por otros
distintos a los que se pretende realizar, como lo sera un legado que puede ser
objeto de reduccin (recordemos que todas las liberalidades estn sujetas a
posiblesreducciones,siexcedenlaporcindelibredisponibilidaddelcausante)y
que adems tiene un orden de prioridad en el pago inferior a las deudas, lo
conveniente esqueestereconocimiento forme partedelcuerpo de probanza que
acreditetaldeuda,esdecir,quenoconstituyapruebaplena
9
,considerndosele,al
igualque lanormaargentina,un legado(portratarsedeunasupuestasimulacin
relativa y no absoluta),salvo queel beneficiariopruebe locontrario.Lafiguradel
reconocimiento de la obligacin reviste utilidad prctica cuando se ha perdido el
instrumento original de ella (aqu se repara esta prdida), o cuando se est ya
prximalaprescripcin(lainterrumpe).
4.Deudasquecarezcandeearantareal
Elsegundorequisitorespectodelascaractersticasdelasdeudasdeldifunto,afin
de que el heredero puedasolicitar que se paguen ose aseguresucumplimiento
antes de la particin, es que carezcan de garanta real. Es innecesario e
inconveniente quese obstaculice la particin por causa deuna deuda que tenga
9
La solucin del Cdigo argentino (artculo 3788 de su Cdigo Civil) establece que "el
reconocimiento de una deuda, hechoen el testamento,es reputado como unlegadomientras no
se pruebelo contrario, y puede ser revocadoporuna disposicinulterior". La mayor parte de los
autores argentinos (Cazeaux y Trigo Represas, Llambas, entre otros) interpreta este numeral
como de una presuncin iuris tantum, vale decir, que el reconocimiento testamentario se debe
presumir como un legado, salvo que el beneficiariopruebe ladeuda, lo que equivaleadecir que
pruebequedichoreconocimientodedeudaesreal,querespondeaunaautnticacausadedeber,
ynounaliberalidaddisimulada.
ElProyectodeCdigoCivilargentino,alreferirsealtema,lohaceenformaseparadadel
reconocimientocomndeobligaciones(actosentrevivos)ynocomoelCdigoperuano,quese
refiereaambosreconocimientosenunmismoartculo,dentrodelcaprtulodeobligaciones.Asr,el
artculo2450delreferidoProyecto,bajolasumillaLegadoalacreedor,establece:"Loqueel
testadorlegueasuacreedornoseimputaalpagodeladeuda,salvodisposicinexpresaen
contrario.Elreconocimientodeunadeuda,hechoeneltestamento,seconsideraunlegadosalvo
pruebaencontrario.Sieltestadormandapagarloqueerrneamentecreedeber,ladisposicinse
tienepornoescrita.Simandapagarmsdeloquedebe,elexcesonoseconsideralegado."
(ProyectodeCdigoCivildelaRepblicaArgentina.MinisteriodeJusticiadelaNacinRepblica
Argentina.BuenosAires,TalleresGrficosde"LaLey',S.A.,1999,p.534).EnelmismoProyecto,
elartculorelativoalreconocimientodeobligacionesseencuentradentrodelLibrodeObligaciones
ynoregulaenabsolutoelreconocimientovatestamento.
tal garanta, pues sta persigue a dichos bienes en concreto (y no como la
garantapersonalmalllamadaprendagenrica,queconsisteenelpatrimoniodel
garante), por lo que cualquier cambio de propietario ser irrelevante y no
perjudicar los intereses ni de los acreedores (pues su garanta se conserva
inclume),nidelosherederosoadjudicatariosdetalesbienes(cuyoconocimiento
delaexistenciadelagarantasepresume).
Sera conveniente que, de haber bienes o activos sujetos a garanta en favor de
algnacreedor,ycontandocondinerosuficienteenlaherencia,cualquieradelos
herederos tuviese la facultad de solicitar su cancelacin, liberando de gravamen
dichos bienes, a fin de que puedan ser partidos y adjudicados, y pasen libres y
saneados aloa los herederos a quienes corresponda. En caso de que no se
procediesedeestaforma,aesteherederoseledeberaadjudicardichoactivopor
elvalornetodescontandoelvalordelderechodeltercero.
5.Aseguramientodelpago
El aseguramiento del pago es la alternativa que la disposicin analizada
ofrecealpagoalosacreedores.
En una primera aproximacin, podra entenderse el "aseguramiento" como una
constitucin de garanta en favor del acreedor, y con ello ste tenga un mejor
crdito que el que tena con el causante, y se vea en condiciones ptimas para
cobrarlo.
Sin embargo, no resulta jurdicamente aceptable por falta de equidad otorgar
msderechosdelosqueactualmentesetienen,procurandoalacreedoruncrdito
ms seguro (es decir, mejor) que el que tuvo con el difunto. Ello, porque se
rompera con los principios de la prelacin de acreedores y, adems, porque las
garantas tienen un costo que en su momento fue equilibrado con la
contraprestacin. En suma, no se debe confundir "asegurar" con "garantizar" y
suponerquesepuedenotorgargarantasquenoexistanomejorarlasexistentes.
Lo adecuado en este punto sera vincular la nocin de aseguramiento con la
identificacin y determinacin de bienes perseguibles, o que la deuda se
adjudicaseaunherederoconmediosdepagoynoaunherederoinsolvente.
DOCTRINA
ALTERINI, Atilio Anbal, MEAL, scar Jos y LPEZ CABANA, Roberto M.
Derecho de Obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2da. Ed. Actualizada, 1998. DIEZ PICAZO, Luis y GULLN BALLESTEROS,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1990. FERRER, F.
Los acreedores del heredero y la sucesin. Bueno~ Aires, Abeledo Perrot, 1991.
GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del heredero y derechos de los
acreedores sobre el patrimonio hereditario. Madrid, Editorial Montecorvo, 1989.
JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.CargasyDeudas.En:LOHMANNLUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca para
leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada: Los acreedores quirografarios del causante. En: Sucesiones.
Coordinadores Eduardo A. Zannoni, Francisco A. M. Ferrer, Carlos H. Rolando.
RubinzalCulzoniEditores,SantaFe,Argentina,1991.LACRUZBERDEJO,J.L.Y
SANCHOREBULLlDA,F.:DerechodeSucesiones.Barcelona,JosMaraBosch
Editor, S.A., 1988 (reimpresin, 1990). LANATTA, Rmulo. Derecho de
Sucesiones. Lima,Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1969. LANATTA,
Rmulo. Exposicin de motivos y comentarios. En: Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios. Dir. Delia Revoredo, Lima, 1985. LEN BARANDIARN,
Jos. DerechodeSucesiones. En:TratadodeDerecho Civil.T. VI. Lima, Gaceta
JurdicaEditores,1995.LENBARANDIARN,Jos.ComentariosalCdigoCivil
peruano.Obligaciones,tomo11.Ediar.BuenosAires,1954.LOHMANNLUCADE
TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII,T.111,Bibliotecaparaleerel
Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. LOHMANN LUCA DE TENA, J.
G.:ElNegocioJurdico.Lima,EditorayDistribuidoraJurdicaGrijleyE.I.R.L.,2da.
reimpresindela2da.edicin,1997.OSPINAFERNNDEZ,GuillermoyOSPINA
ACOSTA, Eduardo: Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos. Bogot,
Editorial Temis Librera, segunda edicin, 1983. SCHMIDT HOTT, Claudia: Los
acreedoresenelprocesosucesorio.En:Prudentialuris.RevistadelaFacultadde
DerechoyCienciasPolticasdelaPontificiaUniversidadCatlicaArgentinaSanta
Mara de los Buenos Aires. Nmero 44. Buenos Aires, septiembre de 1997.
VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas hereditarias. En:
Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Dirigido por Manuel
Albaladejo.TomoXIV,vol.2,Madrid,EDERSA,1989.VAZFERREIRA,E.Tratado
de lasSucesiones. T.11.Montevideo,Biblioteca dePublicacionesOficialesde la
FacultaddeDerechoyCienciasSocialesdelaUniversidaddelaRepblica,1968.
ZANNONI,Eduardo.DerechodeSucesiones.BuenosAires,Editorial
Astrea,1982.
PAGODELADEUDAALl MENTARIA
ARTICULO874
La pensin alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que
grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en
favordelalimentistaysepagar,segnloscasos:
1. Asumiendo uno de losherederos la obligacin alimentaria por disposicin del
testadoroporacuerdoentreellos.Puedeasegurarsesupagomediantehipotecau
otragaranta.
2.Calculandoelmontodelapensinalimenticiaduranteeltiempoquefaltapara
su extincin, y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital
representativodelarenta.
La eleccin de las indicadas alternativas corresponde a los herederossi hubiere
desacuerdoentreellos,eljuezdecidirsuformadepago.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.415,472,728,856
Comentari o
Roxanaj i mnezVargasMachuca
Esta disposicin tiene como objeto regular el pago de la pensin alimenticia que
corresponde a los hijos alimentistas
10
cuando se produce la muerte del
alimentante.
El crdito de alimentos del denominado hijo alimentista proviene de una
posibilidadynodeunacertezadepaternidad,ysebasaenelinterssuperiordel
menor. ste no tiene un padre cierto sino solo posible, pues tuvo relaciones
sexuales con la madre durante la poca en que ella lo concibi no hay de por
medio un reconocimiento voluntario ni tampoco una declaracin judicial de
paternidad.Actualmenteestafiguraseencuentraenvadeextincindebidoaque
la aplicacin de una presuncin de esta naturaleza va dejando deser razonable,
por existir los medios para descartar la paternidad en forma irrefutable, siendo el
aspectoeconmico,por elelevadocostodeestas pruebas,el obstculoprincipal
paraeliminarlaspresuncionesdepaternidad.
Estapresuncinmsquepresuncinvieneaserunaatribucindeobligacines
una de las ms tajantes dentro del Derecho de Familia, Yaque la prueba en
10
Artculo415 delCdigoCivil:"Fueradeloscasos del articulo 402,elhijoextramatrimonial solo
puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la
concepcin,unapensinalimenticiahastalaedaddedieciochoaos.Lapensincontinavigente
sielhijo,llegadoalamayoradeedad,nopuedeproveerasusubsistenciaporincapacidadfsica
o mental. El demandado podr solicitar la a .cacin de la prueba gentica u otra de validez
cientficaconigualomayorgradodecerteza.Sistasdieraresultadonegativo,quedarexentode
lodispuestoenesteartculo'
contrario no apunta ms que al hecho de la no realizacin de las relaciones
sexualesdurantelapocadelaconcepcin.Bastaqueexistaunaposibilidadpara
que se adquiera la obligacin alimentaria, lo que ilustra la lgica del Derecho de
Familia, distinta en sustancia al Derecho Civil Patrimonial. Teniendo como fin
principal la proteccin de los intereses del menor, se aplica la presuncin y el
posible padre debe abonar una pensin alimenticia hasta que el menor deje de
serio,valedecir,hastaquealcancelaedaddedieciochoaos,convirtindosede
esamaneraendeudordelalimentista.
Es menester precisarque lapensin alimenticiadel hijoalimentistaesuncrdito
inembargable,noespasibledecompensacin,nidetransmisin,niderenunciani
de transaccin, y en modo alguno comprende derechos sucesorios, pues el
alimentante no es padre sino un posible padre, y solo es un deudor frente al
alimentista.
El artculo 874 dispone que esta pensin constituye deuda hereditaria que grava
en loquefuere necesario laporcindelibre disponibilidad de laherencia afavor
del alimentista. Debemos sealar que la redaccin del dispositivo no es clara y
puedellevaraconfusin:yaqueparecieraindicarlaexistenciadeunaherenciaa
favor del alimentista, lo cual es incorrecto debido a que, como hemos precisado,
stenoesheredero,sinomeroacreedordelcausante.Loquelanormaestablece
esquelapensinalimenticiaconstituyedeudaacargodelasucesin,quegrava
enfavordelalimentistaloquefuerenecesariodelapartedelibredisposicindel
causante.
Hayalgunasdiferenciasimportanteseneltratamientolegalentrestaylasdems
deudasdelasucesin:
Elqueselimitealaporcindelibredisponibilidad,sinexcederdedichapartede
la herencia. Vemos que en este aspecto se asemeja a los legados, siendo, en
cuantoasusefectos,unasuertedelegadodecarcterpreferencial.
Debido a que esta deuda del causante se encuentra dentro del mbito del
DerechodeFamilia, ser unadeudaenel primerordendeprelacin respecto de
los dems acreedores, pero reiteramos solo dentro del mbito de la porcin de
libredisposicin,sinafectarlalegtima.
Siendo el alimentista el nico acreedor del causante que a su muerte ser
pagado exclusivamente con la porcin de libre disponibilidad, para determinar su
tope mximo se debern tener en claro las porciones correspondientes a la
legtima,afindeestablecerlaporcindelibredisponibilidad.Lasdemsdeudas,
encambio,notienenmslmitequeelpatrimoniomismo.
1.FormadepaS!arladeudadelhijoalimentlsta
Con la finalidad de que el alimentista no quede desamparado mientras dura el
proceso de particin, la norma ha previsto dos alternativas, a eleccin de los
herederos:
a) Uno de los herederos asume la obligacin. Esta asuncin puede provenir de
disposicintestamentariaodeunacuerdoentreloscoherederos.
Puede asegurarse la recuperacin de lo que este coheredero habr de gastar o
que ya haya gastado, segn el caso, mediante hipoteca o cualquier otra
garanta
11
.Estagarantanosoloaseguralarecuperacindeloquegasteopueda
gastarel heredero, sino laobligacin en smisma, puesdelo que se trata es de
cumplirconelpagodeestadeudaprioritaria.
La garantaserconstituidarespecto de algnoalgunos bienesdela masao de
unsucesor(quepuedeserunlegatario).
Sieltestadoraslodispusiera,serellegatarioelobligadoapagarestadeuda,en
concordanciaconelartculo879.
Es importante insistir en que en ningn caso se afecta la intangibilidad de la
legtima,nisiquieraenelsupuestodequeeltestadorhubiesedispuestoqueuno
de los herederos asuma esta obligacin, pues solo va a gravar la parte de libre
disposicin de la herencia. Por ello, el heredero que la asumaser reembolsado
(proviniendo el reembolso de la porcin de libre disposicin), no tocando su
legtima.
b) Puede calcularse el monto total que falta cubrir de dicha pensin alimenticia
hasta su extincin (ya dijimos, con la mayora de edad del alimentista, a menos
queseaincapazynopuedaproveerasusubsistencia),yseentregaestasumaal
propio alimentista o a su representante legal. Esta suma tendr como tope la
porcin de libre disponibilidad del causante. Una vez calculado el monto, si no
existiesedineroefectivoenlaherencia(cuentabancaria,porejemplo)sinobienes
realizables, puede entregar cada heredero a prorrata una parte del mismo, o
asumirlatotalidadunoomsdeellos,concargoarecuperardelaporcindelibre
disponibilidad.
Si falleciere el alimentista antes de alcanzar la mayora de edad (por ejemplo, si
cuandoseleentreglatotalidaddelapensinalimenticiahastasuextincintena
seis aosdeedad y falleciese un aodespus), su representantelegal tendr la
obligacindereembolsarel saldo a losherederos,de requerirlo stos, porcierto,
en nombre de la sucesin y no a ttulo individual, o si se redujo un legado por
pagarestadeuda,seleentregarallegatario.
En caso de que los herederos no se pusiesen de acuerdo en la eleccin de las
citadas alternativas, ser el juez quien decidir la forma de pago, en proceso no
contencioso.
Silaherenciayasepartiynoseconsideralacreedoralimentista,setendrque
verificar el monto correspondiente a la porcin de libre disponibilidad a fin de
determinarlacuantadelaobligacin,peroluegonoseprocedercomocualquier
deuda,sinodelaformaestablecidaenesteartculo:unodelosherederospuede
asumir la obligacin, asegurndose la recuperacin de lo que habr de gastar
mediante garantas proporcionadas por los dems herederos o entregando a
11
Bastabacondecir"mediantecualquiergarantfa".
prorratatodoslosherederoselmontocalculadodeltotaldelcapitalrepresentativo
delarenta.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:Comisinde
Reformas de Cdigos. Tomo 11, Difusin Legislativa, Lima, 1999. FERRER, F.
Los acreedores del heredero y la sucesin. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991.
GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del heredero y derechos de los
acreedores sobre el patrimonio hereditario. Madrid, Editorial Montecorvo, 1989.
LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de Sucesiones.
Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, S.A., 1988 (reimpresin, 1990). LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, 1969. LANATTA, Rmulo. Exposicin de motivos y comentarios. En:
Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios. Dir. Delia Revoredo, Lima,
1985. LEN BARANDIARN, Jos. Derecho de Sucesiones. En: Tratado de
Derecho Civil. T. VI. Lima, GacetaJurdicaEditores, 1995. LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII,T.111,BibliotecaParaLeer
elCdigoCivil,Lima,FondoEditorialPUCP,2002.SCHMIDTHOTT,Claudia:Los
acreedoresenelprocesosucesorio.En:Prudentialuris.RevistadelaFacultadde
DerechoyCienciasPolticasdelaPontificiaUniversidadCatlicaArgentinaSanta
Mara de los Buenos Aires. Nmero 44. Buenos Aires, septiembre de 1997.
VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas hereditarias. En:
Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Dirigido por Manuel
Albaladejo.TomoXIV,vol.2,Madrid,EDERSA,1989.VAlFERREIRA,E.Tratado
de lasSucesiones. T. 11. Montevideo, Bibioteca de Publicaciones Oficiales de la
FacultaddeDerechoyCienciasSocialesdelaUniversidaddelaRepblica,1968.
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires, Editorial Astrea,
1982.
OPOSICi NDELACREEDORALAPARTICiN,ALPAGOYAENTREGADE
LEGADO
ARTICULO875
El acreedor de la herencia puede oponerse a la particin y al pago o entrega de
loslegados,mientrasnoselesatisfagasudeudaoseleasegureelpago.
La oposicin se ejerce a travs de demanda, o como tercero con inters en el
proceso existente, de ser el caso. Las facultades procesales dependen de la
naturalezadesuderecho.(*)
Tambin puede demandarla tutelapreventivadesuderechotodavanoexigible.
Estapretensinsetramitacomoprocesoabreviado.(*)
(*)PrrafoadicionadoporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),cuyoTextonico
OrdenadofueautorizadoporR.M.010.93JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.871,872,876,984
C.P.C.art486
Comentari o
RmuloMoral esHervas
El acreedor tiene derecho de preferencia sobre los sucesores (herederos y
legatarios). Es decir, el acreedor de la sucesin tiene el derecho potestativo de
oposicindeejercicioprocesalalaparticinyalpagooentregadeloslegados.El
derechopotestativodeoposicindeejercicioprocesalesunmecanismodetutela
jurdica del derecho de crdito que se ejerce mediante un proceso judicial para
que se satisfaga o se garantice la deuda, impidiendo los efectos jurdicos de la
particinydelpagoodelaentregadeloslegados.
El derecho potestativo de oposicin es de ejercicio procesal por cuanto debe
proponerse mediante una pretensin procesal en un proceso judicial. En dicho
proceso,elacreedortienelegitimidaddeobraractiva.Losherederosoelalbacea
tienen legitimidad de obrar pasiva. Si hay un proceso existente, el acreedor ser
un interviniente excluyente principal y su pretensin procesal es totalmente
opuesta a la pretensin procesal de las partes del proceso judicial iniciado. El
artculo99delCdigoProcesalCivilregulaestaintervencinexcluyenteprincipal.
Adems, el acreedor tiene el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de
ejercicio procesal que debe proponerse en un proceso judicial mediante una
pretensinprocesaldesolicitarlatutelapreventivadesuderechodecrdito.
La norma que comentamos confunde los conceptos de "derecho", "demanda",
"facultades procesales" y de "tutela preventiva". Esta confusin proviene de un
errorenladeterminacinclaradelosmbitosdelosconceptosdelDerechoCivily
del Derecho Procesal Civil. Para ello, describiremos brevemente algunos
conceptos.
La situacin jurdica subjetiva es la posicin ideal del sujeto jurdicamente
relevante.Eslaposicinporlacualunsujetoseencuentrafrentealordenamiento
jurdico (posicin jurdica). Tambin es producto de la calificacin jurdica de un
intersmerecedordetutela.
Elderechodecrditoeslafacultaddepretensindelacreedorparaqueeldeudor
realice la exacta ejecucin de la prestacin debida. Es la facultad de exigir al
deudor la realizacin de un comportamiento para la satisfaccin del inters del
acreedor.Estederecho decrdito tienemecanismosdetutela jurdicacuando tal
derechoeslesionadooestenpeligrodelesionarse.Elderechodecrditoesun
tipodesituacinjurdicasubjetiva.
Elderechopotestativoesunderechosubjetivoquetieneporcontenidolafacultad
de modificar unilateral mente laesfera jurdicadeotrosujeto,para lasatisfaccin
de un interspropio. Estederechopotestativofunciona como un tipodederecho
subjetivo (facultad de obrar para realizar un inters propio) y tambin como una
pretensinmaterialosustancial.
En la norma bajo comentario el titular del derecho de crdito tiene dos
mecanismos de tutela jurdica. Uno es el derecho potestativo de oposicin de
ejercicio procesal y el otro el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de
ejercicioprocesal.
La primera tutela jurdica(derechopotestativodeoposicindeejercicio procesal)
corresponde a los derechos de crditos exigibles y la segunda tutela jurdica
(derecho potestativo de oposicin inhibitorio de ejercicio procesal) corresponde a
losderechosdecrditosnoexigibles.
Enrealidad,ambastutelasjurdicasoperancuandoexistelalesinoelpeligrode
lesindeunintersmerecedordetutelacomoelderechodecrdito.
Lanormaexpresaque"lasfacultadesprocesalesdependendelanaturalezadesu
derecho".Estaexpresineserrnea.
La tutela jurdica sustancial o material es la defensa de situaciones jurdicas
subjetivas, la cual opera cuando se lesionan o estn en peligro posiciones
jurdicas.Eltitulardeunasituacinjurdicasubjetiva,comoelderechodecrdito,
debepodergozardemediosdetutelaqueprotejansuposicinjurdicacuandotal
posicin est en peligro de lesionarse o cuando existe lesin efectiva de tal
posicin.
Estos remedios o medios de tutelacontienen lapretensin de proteccinefectiva
cuandosuposicinjurdicaestenpeligroohasidolesionada.Adiferenciadelas
pretensionesprocesalesquesoncontenidosdelderechodeaccin.
El derecho de accin es un poder jurdico que se dirige al rgano jurisdiccional
para reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional y obtener un
pronunciamiento (sentencia). Este derecho es autnomo a la situacin jurdica
subjetivaexistente,esabstractoporquecualquierapuedeponerenmovimientola
funcin jurisdiccional y contiene una pretensin procesal, la cual es la afirmacin
deunasituacinjurdicasubjetivaylareclamacindeunpronunciamientojudicial.
Elderechodeaccinyporconsiguientelapretensinprocesalnodependendela
situacin jurdica subjetiva ni tampoco estn subordinados a la situacin jurdica
subjetiva.Son autnomos respecto a lasituacin jurdica subjetiva.Entonces, no
es cierto que las pretensiones procesales dependen de la "naturaleza" de la
situacinjurdicasubjetiva.
La demanda es un acto jurdico procesal de iniciacin del proceso por el cual se
ejerceelderechodeaccinyseformula lapretensinprocesal.Entalsentido,el
derechopotestativodeoposicindeejercicioprocesalnoseejerceatravsdela
demanda sino a travs de la pretensin procesal. Tambin la intervencin
excluyenteprincipalseejerceatravsdelapretensinprocesalynomediante la
demanda.
Finalmente, la norma indica que se puede demandar la tutela preventiva de su
derechotodavanoexigible.Tambinseincurreenerrorenestepuntoporcuanto
elderechopotestativodeoposicininhibitoriodeejercicioprocesalesunremedio
o un mecanismo de tutela del derecho de crdito y se ejerce judicialmente
medianteunapretensinprocesalynomedianteunademanda.
Adems,esimportantediferenciarelderechopotestativodeoposicindeejercicio
procesaly elderechopotestativodeoposicininhibitorio de ejercicio procesal de
otros dos derechos potestativos de ejercicio procesal. Tales derechos son los
errneamente denominados "accin revocatoria" y "accin subrogatoria".
Analizaremosbrevementesuscaractersticas.
El derecho potestativo revocatorio de ejercicio procesal y el derecho potestativo
subrogatorio de ejercicioprocesal sonderechossubjetivos autnomos alderecho
de crdito, por cuanto no forman parte del derecho de crdito, el cual es una
facultad de pretensin de la ejecucin de la prestacin debida. Aqu hay una
coincidenciaconceptualconlosderechospotestativosdeoposicinydeoposicin
inhibitoriodeejerciciosprocesales.
Elderechopotestativorevocatorioesunderechopotestativodeejercicioprocesal
quetieneporfinalidadsolicitarjudicialmenteladeclaracineficaciadelosactosde
disposicin efectuados por el deudor. Este derecho potestativo de ejercicio
procesalestreguladoenlosartculos195al200delCdigoCivil.
La pretensin revocatoria es un medio legal de conservacin de la garanta
patrimonial consistente en el poder del acreedor (revocante) de demandar
judicialmente que sean declarados ineficaces o inoponibles los actos de
disposicindelpatrimonioefectuadosporeldeudor.Estapretensinconstituyeun
mecanismo de tutela preventiva del inters de los acreedores para asegurar la
satisfaccindesus derechoscrediticios. As,los interesesdelos acreedores a la
conservacindel derechodecrditoseconvierten relevantescuandola actividad
oinerciadeldeudorperjudicanefectivamentelaposibilidaddesatisfacerelcrdito
sobrelosbienesdeldeudor.Estemecanismotutelaalderechodecrditoconcreto
consistente en la pretensin del acreedor (revocante) de demandar judicialmente
que sean declarados ineficaces los actos de disposicin del patrimonio con los
cuales el deudor perjudica sus crditos. Es una expresin de una limitacin del
poderdeldeudordedisponerdesusbienes.
Entonces, derecho potestativo revocatorio de ejercicio procesal busca tutelar al
acreedor contra los actos de disposicin que ponen en peligro el derecho de
crdito. Se tutela al acreedor para que pueda solicitar judicialmente la
inoponibilidad de los actos perjudiciales efectuados por el deudor. Por ello, el
ordenamientojurdicootorgaalacreedorlapretensinrevocatoria.Estapretensin
tienelanaturalezadederechopotestativoquerequiere la intervencindelrgano
jurisdiccional.
Por el contrario, el derecho potestativo subrogatorio es el derecho potestativo de
ejercicio procesal de pedir el pago de las deudas a favor de su deudor. Este
derechopotestativosubrogatorioesunmediolegaldeconservacindelpatrimonio
del deudor para garantizar la satisfaccin del derecho de crdito. Este remedio
consiste en el poder del acreedor (subrogante) de ejercitar en lugar del deudor
(subrogado) los derechos del deudor frente a terceros. Mediante la pretensin
subrogatoria el acreedor se sustituye al deudor y ejercita, en va judicial o
extrajudicial,losderechosdeldeudormismo.Estederechopotestativodeejercicio
procesal est normado en el inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo Civil y en el
artculo60delCdigoProcesalCivil.
Independientemente de los derechos potestativos de oposicin y de oposicin
inhibitorio de ejercicios procesales, los acreedores podrn ejercer sus derechos
potestativosrevocatoriosydesubrogacinsielcasoconcretolopermite.
Por ltimo es importante indicar al igual que en la simulacin y en la pretensin
revocatoria, que los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso podrn
oponer su situacin jurdica subjetiva a las situaciones de los acreedores de la
sucesinsalvoquesehayaninscritolasdemandasdeoposicinenlosRegistros
Pblicos.
De esta manera, la situacin jurdica subjetiva del tercero es mejor protegida y
prevalece sobre los acreedores de la sucesin. La proteccin preferente a los
terceros se basa en el principio de la confianza que los hechos aparentes
revelaronalostercerosarealizarnegociosjurdicos,ytambinsefundamentaen
la proteccinde la seguridad deltrficojurdicoal permitir el libre intercambio de
bienesyservicios.
Noobstanteello,silosacreedoresdelasucesininscribieronlasdemandasdela
oposicin,lostercerosnotendrnderechopreferenteporquecarecierondebuena
fe. En efecto, la inscripcin de las demandas de oposicin prevalecer sobre la
inscripcin de la situacin jurdica subjetiva de los terceros por cuanto se otorga
mayor tutela a la prioridad de la inscripcin. La inscripcin de la demanda ser
oponiblealainscripcindelasituacinjurdicasubjetivadelosterceros.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre
Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BlANCA, Massimo. Diritto Civile. L'
obbligazione.Ristampaaggiornata.Milano.Dott.A.GiuffreEditore.1999,Volume
IV BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA, Umberto BUSNELLI, Francesco D. y
NATOLl, Ugo, Diritto Civile. Obbligazioni e contratti. Ristampa, UTET Unione
TipograficoEditrice Torinese. 1996, Volume 3 BUSNELLI, Francesco D., Diritto
civile, Le successioni a causa di morte, UTETUnione TipograficoEditrice
Torinese,Torino,1996,Volume4BONILlNI,Giovanni,Ledonazioni,enIstituzioni
didirittoprivato,acuradiMarioBessone,Terzaedizione,G.GiappichelliEditore,
Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI, Guido, Successioni e donazioni, Dott. A.
Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2002 DI MAJO, Adolfo, La tutela civile dei diritti,
Problemi e metodo deldiritto civile, Terzaedizione rivedutaeaggiornata, Dott.A.
GiuffreEditore,S.p.A.,Milano,2001,Volume111ESCOBARROZAS,Freddy,El
derechosubjetivo(consideracionesentornoasuesenciayestructura),enIUSET
VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
PontificiaUniversidadCatlicadelPer,AoIX,NQ16,Lima,1999,p.p..280298
GALGANO,Francesco,Dirittocivileecommerciale.Lafamiglia.Lesuccessioni.La
tuteladeidiritti.11fallimento,CEDAMCasaEditriceDott.AntonioMilani,Padova.,
1999, Volume 4 GOMES, Orlando, Sucessoes, Forense, Rio de Janeiro, 1970
MASI,Antonio,Lesucessioni in generale, en Istituzioni didiritto privato, acura di
MarioBessone,Terzaedizione,G.GiappichelliEditore,Torino,1996,pp.243269
MASI,Antonio,11regimedellesucessioni,enIstituzionididirittoprivato,acuradi
MarioBessone,Terzaedizione,G.GiappichelliEditore,Torino,1996,pp.270288
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Derecho de las
sucesiones por causa de muerte, Principios de derecho privado internacional,
Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo VII, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Derecho de
sucesiones conforme a las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, en
Elementos de Derecho civil, Casa Editorial Bosch S.A., Barcelona, 1981
LANATTA, Rmulo E., Derecho desucesiones,Lasucesin legal,La indivisin y
la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de sucesiones, Biblioteca para
leer el Cdigo Civil, Volumen XVII, Tomo 111, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni,
Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las
Sucesiones, Disposicionescomunes a las sucesiones legtimas y testamentarias,
Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de
SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy
CaEditores,BuenosAires,OVSCOVI,
Enrique,Teorageneraldelproceso,EditorialThemisS.A.,Bogot,1984ZOPNI,
Andrea, Le succesioni in diritto comparato, Unione TipograficoEditrice Torinese
UTET,Toino,2002
INEFICACIADELAPARTICi NRESPECTODELACREEDOR
ARTICULO876
Sinoobstantelaoposicinprevistaenelartculo875seprocedealaparticin,sin
pagar ladeuda niasegurar su pago, laparticin se reputar no hechaencuanto
serefierealosderechosdeloponente.
CONCORDANCIA:
C.C.art.875
Comentari o
RmuloMoral esHervas
Elsupuestodehechodelanormaesquesehaejercidoprocesalmenteelderecho
potestativo de oposicin y se ha verificado la particin sin pagar la deuda o sin
asegurar su pago. En este supuesto cabe ejercer el derecho potestativo
revocatorioreguladoenlosartculos195al200delCdigoCivil.
Laconsecuenciajurdicaesqueseconsiderarquenohuboparticinencuantoa
losderechosdeloponente.Consideramosquelasancineslainoponibilidadola
ineficacia funcional relativa, al igual que la sancin establecida para el derecho
potestativorevocatorio.Adiferenciadeunsectordeladoctrina,pensamosquees
factible que se proceda a la particin en contravencin de una sentencia judicial
que ampare la pretensin de oposicin, pero los efectos de la particin no
afectarnaltitulardelderechopotestativodeoposicindeejercicioprocesal.
La particin es ineficaz respecto a la esfera jurdica del acreedor de la sucesin
aun cuando haya configurado idneamente una situacin jurdica subjetiva. La
particin es eficaz entre los sujetos que participaron en la particin pero ineficaz
respectodelosacreedoresdelasucesin.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre
Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA,
UmbertoBUSNELLI,FrancescoD.,Dirittocivile,Lesuccessioniacausadimorte,
Unione TipograficoEditrice TorineseUTET, Torino, 1996, Volume 4 BONILlNI,
Giovanni, Le donazioni, en Istituzioni di diritto privato, a cura di Mario Bessone,
Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI,
Guido, Successioni e donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A.,Milano, 2002 DI
MAJO,Adolfo,Latutelaciviledeidiritti,Problemiemetododeldirittocivile,Terza
edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001,
Volume 111 GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale. La famiglia. Le
successioni.Latuteladeidiritti.11fallimento,CEDAMCasaEditriceDott.Antonio
Milani,Padova.,1999, Volume 4GOMES,Orlando, Sucessoes,Forense,Riode
Janeiro, 1970 MASI, Antonio, Le sucessioni in generale, en Istituzioni di diritto
privato, acura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino,
1996, pp. 243269 MASI, Antonio, 11 regime delle sucessioni, en Istituzioni di
diritto privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore,
Torino, 1996, pp. 270288 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y
Comercial,Derechodelassucesionesporcausademuerte,Principiosdederecho
privado internacional, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo VII,
Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO,
JosLuis,Derechodesucesionesconformealasleyesde13demayoy7dejulio
de 1981, en Elementos de Derecho civil, Casa Editorial Bosch S.A., Barcelona,
1981 LANATTA, Rmulo E., Derecho de sucesiones, La sucesin legal, La
indivisin y la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima,
1982 LOHMANN LUCA DETENA, Guillermo,Derecho desucesiones,Biblioteca
paraleerelCdigoCivil,VolumenXVII,Tomo111,FondoEditorialdelaPontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni,
Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las
Sucesiones, Disposicionescomunes a las sucesiones legtimas y testamentarias,
Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de
SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy
Ca Editores, Buenos Aires, 1950 ZOPPINI, Andrea, Le succesioni in diritto
comparato,UnioneTipograficoEditriceTorineseUTET,Torino,2002.
RESARCIMIENTOPORPAGODEDEUDA
ARTICULO877
El heredero que hubiere pagado una deuda de la herencia debidamente
acreditada, o que hubiere sido ejecutado por ella, tiene derecho a ser resarcido
por sus coherederos en la parte proporcional que a cada uno de ellos
corresponda.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1222,1260
Comentari o
Roxanaj i mnezVargasMachuca
1.Solidaridadantesdelaparticin,mancomunidaddespusdeella
Existe solidaridad hasta la particin, lo que se concluye analizando
articuladamente los numerales correspondientes: 871
12
, 660 (desde la muerte de
lapersona,todoloqueconstituye laherenciasetransmiteasussucesores),661
(responsabilidadilimitadaoultravires,perolimitable)ylanormabajocomentario.
De otra forma, un heredero no podra haber sido ejecutado por una deuda de la
herencia,comosealaelprecepto,loquenoexcluyequemientrashayaindivisin
elacreedorimpagotengaquedemandarporigualatodoslosherederos(artculos
63y95C.P.C.).
Con posterioridad ala particin, sila deudaesdivisible,la reglaaplicable ser la
mancomunidad
13
entre los herederos, en la que cada uno de los acreedores
nicamente puede solicitar la satisfaccin de la parte del crdito que le
correspondey,asuvez,cadaunodelosdeudoressoloestobligadoapagarsu
partedeladeuda(enproporcinasucuotahereditaria).
Resulta evidente que en el caso de las obligaciones indivisibles, el acreedor (si
hay pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos) puede exigir la ejecucin total
delaobligacinacualquieradelosdeudores
14
.Laindivisibilidadoperarespectoa
12
Loquesedesprendedelartculo871:"Mientraslaherenciapermaneceindivisa,laobligacinde
pagarlasdeudasdelcausantegravitasobrelamasahereditaria,perohechalaparticin,cadauno
delosherederosrespondedeesasdeudasenproporcinasucuotahereditaria".
13
Recordandoquetcnicamenteeltrminocorrectoserfaparciariedadynomancomunidad.
14
Nodebeconfundirsesolidaridadconindivisibilidad.Enlaobligacinsolidaria,queeslaforma
comosehanobligadolaspartesentresyrespectodelacontraparte,cadaacreedoresdueode
latotalidaddelcrdito(esdecir,cadadeudorrespondeporelntegro).entantoqueenla
obligacinindivisiblequeesindivisibledebidoalanaturalezadelaprestacindebida,oporel
modoenquefueconsideradaalconstituirse,deformatalquenopuedensercumplidassinopor
losherederos,puesstasedadebidoalanaturalezamaterialdelaprestacin,o
delavoluntad,loqueseconsideraunaindivisibilidadaccidental,queprovienede
considerar las cosas bajo una perspectiva integral artstica, jurdica o econmica
(OLAECHEA). En cambio, la solidaridad, que es la forma como se obligaron las
partes(consensual),nosetransmitealosherederos
15
.
2.Sielherederopagunadeudadelaherenciadespusdelaparticin
Como se ha sealado, los herederos son responsables
mancomunadamenteporlatotalidaddelasdeudasluegodelaparticin,pueslas
reglasdelasolidaridadreganhastaantesdesta.
Por ello, si luego de realizada la particin el heredero pagase una deuda de la
herenciadebidamenteacreditada,estosignificaquelapagenformavoluntariao
que la pag por ser tal deuda indivisible, mas noporque se le pueda exigir a un
soloherederoelcumplimientodeunaobligacin,siesquestaexcedesuporcin
o cuota hereditaria. Este heredero tiene derecho a ser resarcido por sus
coherederas, en la parte proporcional que corresponda a cada uno. Lo mismo
ocurre si fue ejecutado por tal obligacin, como seala el dispositivo en este
ltimocaso,resultaevidentequesetratabadeunaobligacinindivisible.
Cabedestacarqueladeudapagadaporelherederodebehabersidodebidamente
acreditada,loquerevistesumaimportancia,puesexigediligenciaalherederoque
lapag,debidoaquelosdemscoherederosnovanaresponderporelpagode
unaobligacincuyaexistenciayveracidadnoesindubitable(yqueinclusopuede
habersidosimuladaporelcoherederoreclamante).
Si se han adjudicado bienes gravados con hipoteca o embargo, es preciso
efectuarunadistincin(LANATTA):
a) Si el bien fue adjudicado por su valor total (sin deducir el valor del gravamen
que lo afectaba), son aplicables estas disposiciones que permiten al heredero
resarcirsedelperjuiciosufridoporlaejecucin
b)Silaadjudicacinsehizoporelvalorneto(deducidoaldelmutuohipotecarioo
delembargoquelogravaba),nocaberesarcimientoalguno.
Esta precisin es necesaria, a pesar de que pudiese parecer evidente, lo
que se evitara con una redaccin ms prolija de la norma que comentamos,
centrandoeldispositivoenladiferenciaqueelherederopagenexcesorespecto
desucuota.As,enlugardeestablecerque"elherederoquehubierepagadouna
deudadelaherenciadebidamenteacreditada...",podraelnumeraldisponerque:
"Elherederoquehubierepagadomsdeloquelecorrespondadelasdeudasde
la herencia debidamente acreditadas, tiene derecho a ser resarcidos a sus
entero,esdecir,hayunaimposibilidaddefraccionarlaprestacindebidalaleyfacultaacualquiera
delosacreedoresaexigiracualquieradelosdeudoreslaejecucintotaldelaobligacin,
quedandoeldeudorliberadopagandoconjuntamenteatodoslosacreedores,oaalgunodeellos,
sistegarantizaalosdemselreembolsodelapartequelescorrespondaenlaobligacin.
15
"Artculo1187.Simuereunodelosdeudoressolidarios,ladeudasedivideentrelosherederos
enproporcinasusrespectivasparticipacionesenlaherencia.
Reglasimilarseaplicaencasodemuertedeunodelosacreedoressolidarios".
coherederos en la parte proporcional que a cada uno de ellos corresponda,
aunquesehubierasubrogadoenlosderechosdelacreedorpagado".Conello, la
normaseramseficienteporlassiguientesrazones:
Si bien la subrogacin en losderechos del acreedor ya satisfecho operar(5), es
conveniente sealar queel heredero quepag tiene ambos caminos paracobrar
loquepagenexceso.
Si ladeudaquepagel heredero se encuentradentrodesucuota,nohaynada
queresarcirle.
Podrasuprimirse,porsobrante,laexpresin"ofueejecutadoporella".
Es mejor dejar la norma abierta al supuestode pago de una o ms deudas y no
limitarsearegularelpagodeunasola.
DOCTRINA
FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1991. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del heredero y derechos
de los acreedores sobre el patrimonio hereditario. Madrid, Editorial Montecorvo,
1989. LACRUZ BERDEJO, J. L. Y SANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de
Sucesiones. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, SA, 1988 (reimpresin, 1990).
LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima, Universidad Nacional Mayor
de San Marcos,1969. LANATTA, Rmulo. Exposicin de motivos ycomentarios.
En:CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios.Dir.DeliaRevoredo,Lima,
1985. LEN BARANDIARN, Jos. Derecho de Sucesiones. En: Tratado de
Derecho Civil. T. VI. Lima, GacetaJurdicaEditores, 1995. LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII,T.111,Bibliotecaparaleerel
Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. OLAECHEA, Manuel Augusto.
Comisin ReformadoradelCdigoCivilPeruano de 1852.Fascculo VSCHMIDT
HOTT, Claudia: Los acreedores en el proceso sucesorio. En: Prudentia luris.
RevistadelaFacultaddeDerechoyCienciasPolticasdelaPontificiaUniversidad
Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires. Nmero 44. Buenos Aires,
septiembre de 1997. VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas
hereditarias.En:ComentariosalCdigoCivilyCompilacionesForales.Dirigidopor
Manuel Albaladejo. Tomo XIV, vol. 2, Madrid, EDERSA, 1989. VAZ. FERREIRA,
E. Tratado de las Sucesiones. T. 11. Montevideo, Bibioteca de Publicaciones
Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la
Repblica, 1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires,
EditorialAstrea,1982.
PERJUICIOPORINSOLVENCIADECOHEREDERO
ARTICULO878
La insolvencia decualquieradelos coherederos obligados a resarcir alquepag
una deuda hereditaria, o que sufri un embargo por ella, perjudica a prorrata al
que la pag y a los dems coherederos responsables, cuando la insolvencia
existaenelmomentodelpago.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1204
LEY26887 art.273
Comentari o
JosEnriquePalmaNavea
Esteartculo guardaestrecharelacincon lanorma previstaen elartculo1204
16
del Libro de las Obligaciones del Cdigo Civil, el cual regula el supuesto de
insolvenciadealgunodeloscodeudores.
Endicho supuesto, la regla general es que si uno de los codeudores deviene en
insolvente, la parte de deuda que le corresponde a ste, se distribuir entre los
otros codeudores de manera proporcional a sus respectivos intereses en la
obligacin.
GuillermoLohmann(p.340),citandoaHctorLafaille,sealaqueenestecaso,la
ley responsabiliza de la insolvencia de uno o ms codeudores al resto de los
coobligados.
En este orden de ideas, y teniendo en consideracin que los coherederos son
codeudores de las deudas de la herencia, la insolvencia de uno de stos trae
como consecuencia la distribucin de la parte de la deuda que le corresponda,
entrelosdemscoherederos.
De acuerdo con el artculo 877, aquel heredero que paga una deuda de la
herencia, o que es ejecutado por sta, tiene derecho a ser resarcido por sus
coherederos,demaneraproporcional asucuota hereditaria. Sinembargo,si uno
de los coherederos deviene en insolvente, la obligacin de resarcir a aquel que
16
Artculo1204.Insolvenciadecodeudor
Si algunode los codeudores es insolvente, su porcin sedistribuye entre losdems,deacuerdo
consusinteresesenlaobligacin.
Sielcodeudorencuyoexclusivointersfueasumidalaobligacinesinsolvente,ladeudase
distribuyeporporcionesigualesentrelosdems.
pagladeudadeberprorratearseentrelosotroscoherederos,incluyendoaquien
efectuelpago,siemprequelainsolvenciaexistaalmomentodelpago.
Como se puede advertir, la norma bajo comentario seala como premisa que la
insolvencia del coheredero exista al momento del pago. Entonces cabe
preguntarse aqu, qu sucede si la insolvencia se produce luego de realizado el
pago.
Sobre el particular, Lohmann (p. 341) explica con acierto que, cuando existen
deudashereditarias,todosloscoherederos,incluyendoaquelquerealizaelpago,
tienenlacondicindecodeudoreshastaelmomentomismodelpago,porloquela
parte de la deudaque corresponda al insolvente, deber distribuirse entre todos
los dems coherederos. Empero, si la insolvencia deviene en fecha posterior al
pago, el coheredero que realiz el pago se habr convertido en acreedor de sus
excoobligados,raznporlacuallaporcin deladeudadel insolventesedeber
distribuirentrelosdemscoherederos,sinincluiraaquelquepagysesubrog.
Untemaquenopodemosdejardecomentar,eselreferidoaltrmino"insolvencia"
que es mencionado en el artculo bajo anlisis, pues ste podra llamar a
confusin, habida cuenta que la misma acepcin es tambin utilizada en nuestra
legislacinconcursal.
Enefecto,lalegislacinconcursalperuanamsreciente,nosreferimosprimeroa
laLeydeReestructuracinEmpresarial,aprobadaporelDecretoLeyN26116,ya
laLeydeReestructuracinPatrimonial,cuyoTextonicoOrdenadofueaprobado
porelD.S.N01499ITINCI
17
,esteltimovigentehastael6deoctubrede2002,
definealainsolvenciacomoaquelestadoquedebeserdeclaradoporlaautoridad
concursal,luegodecumplidoslospresupuestosexigidosporlaley,yapartirdelo
cual se originan una serie de efectos y consecuencias propios del concurso. El
trmino insolvencia es un concepto fundamentalmente econmico, que alcanza
relevanciajurdicaennuestralegislacin concursal con ladacindel Decreto Ley
N26116,LeydeReestructuracinEmpresarial,puesapartirdeladeclaracinde
este estado por la autoridad concursal se daba inicio el inicio al procedimiento
concursa!. Este mismo criterio fue adoptado por la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, constituyend61a declaracin de insolvencia el presupuesto para la
aperturadelprocedimientoconcursal.
Sin embargo, el trmino insolvencia utilizado en nuestro ordenamiento civil, no
recoge la acepcin utilizada en la legislacin concursal, sino ms bien est
referidodemanerageneralaaquellasituacinenlaqueeldeudor,enestecasoel
coheredero, se encuentra en la imposibilidad o incapacidad de pagar sus
obligaciones.
CabemencionarquelanuevaLeyGeneraldelSistemaConcursal,LeyN27809,
ya no hace referencia al trmino insolvencia. En efecto, de acuerdo con esta
17
LaLeydeReestructuracinPatrimonial,fuederogadaporlaLeyN27809,LeyGeneraldel
SistemaConcursal,queentrenvigenciael7deoctubrede2002.
nuevaley,paralaaperturadelprocedimientoconcursalyanosedeclaraelestado
deinsolvenciadeldeudor,sinoelsometimientodeestealprocedimientoconcursal
ordinario.
Entendemosqueloquehabuscadoellegisladoresrelevaraldeudorconcursado
de la carga que le implicaba la declaracin del estado de insolvencia, por las
connotaciones mismas del trmino. No obstante ello, debemos mencionar que
independientemente del trmino que se utilice, los efectos de la declaracin de
insolvenciaodelsometimientoaconcursosonbsicamentelosmismos.
DOCTRINA
BEAUMONTCALLlRGOS,RicardoyPALMANAVEA,JosEnrique.Comentarios
a la nueva Ley General del Sistema Concursal. Gaceta Jurdica. Lima, 2002
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
DerechodeSucesiones,tomo 111. Biblioteca Paraleer elCdigoCivil, vol. XVII.
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARA
TE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
OBLIGACi NYDERECHODELLEGATARIOPORDEUDASDELAHERENCIA
ARTICULO879
Ellegatarionoestobligadoapagarlasdeudasdelaherencia,salvodisposicin
contrariadeltestador.Sihubierapagadoalgunadeudadebidamenteacreditaday
que graveespecficamente elbien legado, deber resarcrseleporlos heredero,s
loquehubierepagado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.756,768
Comentari o
RmuloMoral esHervas
Losherederosestnobligadosapagarlasdeudasdelaherencia.
Lanormabajocomentarioindicalossiguientessupuestosdehechosabstractos:
Elcausantehaimpuestouncargoallegatariodeconformidadconelartculo768
concordanteconlosartculos187y188delCdigoCivil.
El legatario ha pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grava
especficamentealbienlegado.
Las consecuencias jurdicas de los correspondientes supuestos de hechos
abstractossonlassiguientes:
Ellegatarioestobligadoapagarladeudasielcausantehaimpuestouncargo
allegatario.Elcargoesunaclusulaaccesoriaqueimplicaelsurgimientodeuna
obligacin con funcin de lmite del provecho recibido por el beneficiario de una
liberalidadodeunaatribucingratuita.
El legatario tiene el derecho de repeticin contra los herederos si pag alguna
deudadebidamenteacreditadayquegravaespecficamentealbienlegado.
Elcargoconfiguraparaelsupuestodehechodelanormabajocomentario
una obligacin que es la posicin por la cual un sujeto debe realizar la
representacinenbeneficiodeotrosujeto,parasatisfacerunintersajeno.
El derecho potestativo de repeticin es un mecanismo de tutela jurdica, el cual
estreservadoalostercerosquelaleyexpresamentesealacomolanormabajo
comentario en concordancia con el artculo 1222 del Cdigo Civil. El derecho
potestativoderepeticintieneporfinalidadrecuperaraquelloquehapagadoenel
caso que no tuviera estrictamente un dbito. Por lo tanto, el pago que deben
hacerle al legatario no se paga a ttulo de reparacin sino a ttulo de
indemnizacin.
El derecho potestativo de repeticin presupone la extincin de la relacin
obligatoriayconstituyeunderechosubjetivoautnomo.Estederechosediferencia
de lasubrogacin, lacual es unasustitucina laposicindel acreedor originario
como consecuencia del pago de la deuda. Quien paga la deuda se subrogar u
ocupar la posicin originaria del acreedor y por eso ser titular del derecho de
crditodesdequesecelebrelnegociojurdico.
Mientrasqueeltitulardelderechopotestativoderepeticintendrunderechode
crditonacidodesdelafechadelpago.Adems,enlasubrogacinsetransfieren
al subrogado todas las situaciones jurdicas subjetivas del acreedor originario,
mientrasqueenelderechopotestativoderepeticinlasituacinjurdicasubjetiva
delacreedororiginarioseextingue.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre
Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA,
UmbertoBUSNELLI,FrancescoD.,DirittoCivile,Lesuccessioniacausadimorte,
UnioneTipograficoEditrice
TorineseUTET, Torino, 1996, Volume 4 BONILlNI, Giovanni, Le donazioni, en
Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G.
Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI, Guido, Successioni e
donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2002 DI MAJO, Adolfo, La
tutelaciviledeidiritti,problemiemetododelDirittoCivile,Terzaedizionerivedutae
aggiornata,Dott.A.GiuffreEditore,S.p.A.,Milano,2001,Volume111GALGANO,
Francesco, Diritto Civile e commerciale.Lafamiglia. Le successioni.Latuteladei
diritti. 11 fallimento, CEDAMCasa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova., 1999,
Volume 4 GOMES, Orlando, Sucessoes, Forense, Rio de Janeiro, 1970 MASI,
Antonio,Lesucessioni ingenerale,enIstituzionidi Diritto Privato, acuradi Mario
Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 243269
MASI,Antonio,11regimedellesucessioni,enIstituzionidiDirittoPrivato,acuradi
MarioBessone,Terzaedizione,G.GiappichelliEditore,Torino,1996,pp.270288
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Derecho de las
Sucesiones por causa de muerte, Principios de Derecho Privado Internacional,
Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo VII, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Derecho de
Sucesionesconformealasleyesde13demayoy7dejuliode
1981,enElementosdeDerechoCivil,CasaEditorialBoschS.A.,Barcelona,1981
LANATTA, Rmulo E., DerechodeSucesiones,Lasucesin legal,Laindivisiny
la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de Sucesiones, Biblioteca para
leer el Cdigo Civil, Volumen XVII, Tomo 111, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni,
Dott. A. Giuffre Editora, S.pA, Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las
Sucesiones, disposiciones comunes a las sucesiones legtimas y testamentarias,
Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de
SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy
Ca Editores, Buenos Aires, 1950 ZOPPINI, Andrea, Le succesioni in Diritto
Comparato,UnioneTipograficoEditriceTorineseUTET,Torino,2002.
CONSERVACi N DE DERECHOS DEL HEREDERO O LEGATARIO
ACREEDOR
ARTICULO 880
El heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivadosdesucrdito,sinperjuiciodelaconsolidacinquepudieraoperar.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.871,872,875,1300,1301
Comentari o
RmuloMoral esHervas
Lanormaregulalasituacinjurdicasubjetivadeunsujetoquetienedoblecalidad
jurdica de acreedor y de heredero o legatario del causante. La calidad de
acreedortienederechodepreferenciasobrelosherederosyloslegatarios.Luego
que se le pague o se le asegure el crdito, tiene derecho en su calidad de
herederoolegatario.
La norma no establece que operar la consolidacin de manera automtica. La
norma protege la titularidad del derecho de crdito a pesar de que el acreedor
asume la calidad de sucesor. Para ello analizaremos qu es la consolidacin y
cmooperaenlanormabajocomentario.
La consolidacin es un modo de extincin de la relacin obligatoria que funciona
cuando la titularidad de las situaciones jurdicas subjetivas recae en una misma
parte. La consolidacin es un modo autnomo de extincin de la relacin
obligatoria y por ello el fundamento de este modo de extincin se basa en la
incompatibilidaddesituacionesjurdicassubjetivasreunidasenunmismosujeto.
Tradicionalmente la consolidacin se ha explicado como un efecto necesario al
desaparecerladualidaddelossujetostitularesdesituacionesjurdicassubjetivas.
Sera inconcebible para esta teora que un sujeto tenga pretensiones consigo
mismo. No obstante, hay casos como la norma que comentamos en que la
relacinobligatorianoseextinguiranecesariaeirreversiblemente.
En efecto, pueden existir situaciones de hecho en las cuales la reunin de dos
posicionesjurdicasnoesdefinitiva,yladualidaddelossujetosessusceptiblede
reconstituirsesobrelabasedelarelacinjurdicaoriginaria.Enestassituaciones
dehechonohayextincindefinitivasinoextincinprovisionaloparcial.
En el caso que comentamos, no hay una extincin definitiva de la relacin
obligatoria.Porelcontrario,larelacinobligatoriasereconstituye.Silaobligacin
estaba garantizada, la vicisitud sucesoria no afectar las garantas porque la
relacin obligatoria renacer al igual que las garantas. Este efecto parcial se
convertirendefinitivocuandosepagueoseasegureelcrdito.
Luego que se pague ose asegure el crdito, operar la extincin definitiva de la
relacin obligatoria original que implicar la extincin de las garantas, segn el
principiodeaccesoriedaddelosderechosdegaranta.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre
Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA,
UmbertoBUSNELLI,FrancescoD.,DirittoCivile,Lesuccessioniacausadimorte,
Unione TipograficoEditrice TorineseUTET, Torino, 1996, Volume 4 BONILlNI,
Giovanni, Le donazioni, en Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone,
Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI,
Guido, Successioni e donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A.,Milano, 2002 DI
MAJO,Adolfo,Latutelaciviledeidiritti,problemiemetododelDirittoCivile,Terza
edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001,
Volume 111 GALGANO,Francesco, DirittoCivileeCommerciale.Lafamiglia.Le
successioni.Latuteladeidiritti.11fallimento,CEDAMCasaEditriceDott.Antonio
Milani,Padova.,1999, Volume 4GOMES,Orlando, Sucessoes,Forense,Riode
Janeiro, 1970 MASI, Antonio, Le sucessioni in generale, en Istituzioni di Diritto
Privato, acura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino,
1996, pp. 243269 MASI, Antonio, 11 regime delle sucessioni, en Istituzioni di
Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore,
Torino, 1996, pp. 270288 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y
Comercial, Derecho de las Sucesiones por causa de muerte, Principios de
DerechoPrivadoInternacional,TraduccindeSantiagoSentsMelendo,TomoVII,
Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO,
JosLuis,DerechodeSucesionesconformealasleyesde13demayoy7dejulio
de 1981, en Elementos de Derecho Civil, Casa Editorial Bosch S.A., Barcelona,
1981 LANATIA, Rmulo E., Derecho de Sucesiones, La sucesin legal, La
indivisin y la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima,
1982LOHMANNLUCADETENA,Guillermo,DerechodeSucesiones,Biblioteca
paraleerelCdigoCivil,VolumenXVII,Tomo111,FondoEditorialdelaPontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni,
Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las
Sucesiones, disposiciones comunes a las sucesiones legtimas y testamentarias,
Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de
SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy
Ca Editores, Buenos Aires, 1950 ZOPPINI, Andrea, Le succesioni in Diritto
Comparato,UnioneTipograficoEditriceTorineseUTET,Torino,2002.