Buscando el significado de la expresin derecho indgena

La expresin derecho indgena es ambigua, porque queremos decir por lo menos 2 cosas:
1) Aquella legislacin o normativas que emanadas del Estado resultaban aplicables
a los indgenas;
2) tambin se alude con ello a las normas ya no emanadas desde el Estado, sino que
resultan emanar de los propios grupos denominados indgenas.
Por cierto que en muchas ocasiones, cuando se alude a la expresin derecho
indgena, se hace referencia a ambos sentidos. Sin embargo, la expresin derecho indgena
resulta adems de lo anterior, un tanto compleja, porque denota un carcter colonial,
porque:
Cuando decimos derecho indgena pensamos en algo parecido a lo que nosotros
denominamos derecho indgena, o sea, un ordenamiento jurdico completo que se
refiere prcticamente a todos los aspectos de la vida del ser humano.
Bien sabemos que entre los indgenas en primer lugar lo social, moral y jurdico
tienden a confundirse. No hay una diferencia estricta entre estos mbitos
normativos. Es decir, si buscamos el derecho indgena, Vamos a encontrar as
como nosotros hemos conceptualizado el derecho? Lo ms probable es que no,
porque las categoras jurdicas que utilizamos, para ellos en algunos casos no tienen
sentido.

Un ejemplo clsico es el derecho penal, Qu es lo caracterstico del derecho penal
occidental? Que se trata de un derecho sancionatorio, porque representa la mxima
expresin del Estado para sancionar a una persona. Son conductas tan graves, que se
aplica el mximo poder represivo del Estado. Es decir, Cundo el Estado usa la
violencia extrema? A partir del derecho penal. Pero en los mbitos indgenas
Cmo es el derecho penal? Compensatorio y an ms, reparatorio. A diferencia
del derecho penal, que es retributivo, o sea, en donde quien la hace la paga, el
derecho indgena busca reparar el dao. Otra diferencia es que la sancin no repara,
sino que es un mal que se aplica a una persona por su falta.
En primer lugar, no queremos decir que el ordenamiento indgena excluye el
castigo, porque tambin tiene ciertas formas de castigo. Adems, el derecho
indgena no est fijado en el perodo neoltico en que lo encontraron los europeos.
La cultura indgena no es la misma que encontraron los europeos cuando llegaron a
Amrica. Es otra, es distinta, no es igual. Es as que cuando los indgenas reclaman
continuidad histrica es imposible hablar de ello, por las diferentes etnias que se
mezclaron.
En segundo trmino, cuando hablamos sobre derecho indgena en la expresin
normativa de los pueblos, nos resulta un tanto colonial, porque como nosotros
somos occidentales y somos superiores culturalmente, tendemos a aplicar los
criterios occidentales a eso que los propios indgenas se dan a s mismos.

Suele hablarse tambin sobre la costumbre indgena y el derecho consuetudinario.
Hablar de la costumbre indgena no parece tampoco del todo apropiado, porque
esto nos lleva de forma directa a la idea de la costumbre jurdica de los
ordenamientos nacionales, y con ello al fenmeno del monismo jurdico. El
Estado moderno monopoliza para s el uso de la fuerza socialmente organizada.
El nico que puede hacer uso de la fuerza en forma legtima es el Estado. Est
excluido el uso de la fuerza para el resto de la sociedad. Por cierto que en este
sentido a travs de la legislacin y otras normas Estatales se organiza la aplicacin
de la fuerza institucionalizada. Entonces la pregunta que cabe hacerse es Quin
dicta las leyes? El Estado. As, slo ste puede dictar la ley y es sta la fuerza
formal, que en definitiva excluye otras fuentes del derecho, porque la fuente del
derecho por excelencia es la ley. En este sentido, no existen otros rganos que
puedan dictar leyes, slo el Estado.

Es as como denominamos entonces un monismo jurdico, porque slo puede
existir un ordenamiento jurdico, Cul? El del Estado.
Por lo tanto, no pueden existir otros ordenamientos jurdicos. De modo tal, que
cualquier otro ordenamiento jurdico que pretenda regir en el territorio de un
Estado, debe supeditarse al ordenamiento Estatal.
Entonces, Pueden otros grupos dictar leyes? No, el nico que dicta leyes es el
Estado. Vale la costumbre jurdica en los ordenamientos Estatales? Particularmente
en el caso chileno, la costumbre no tiene validez salvo que la ley se remita a ella.
Si vamos a hablar de costumbre indgena como costumbre jurdica tendremos
problemas, porque en Chile la costumbre no es vlida. Ms an, en la prctica, slo
se remite a la costumbre en derecho comercial. Entonces hablar de costumbre
jurdica es problemtico, porque en primer lugar estar supeditado a que la ley se
remita a ella y generalmente esto no ocurre. Aunque a partir de cierta normativa se
relacionan algunos temas penales con la costumbre, pero es muy nfimo.
As, la expresin costumbre indgena es problemtica. Se puede hablar de
costumbre indgena? S, pero con cierto conocimiento tcnico. Lo mismo ocurre con
la expresin derecho indgena.
Adems de remitirnos al monismo, pareciera ser que nos estamos refiriendo a
aspectos aislados de la cultura indgena. Es decir, cuando alguien habla de
costumbre se refiere a unas cuantas normas. No mucho es regulado por la
costumbre. Poco y escasamente algo es regulado por la costumbre. Son tan slo
islas dentro del ordenamiento jurdico. De alguna manera habra una suerte de
menoscabo hacia la costumbre indgena.
La otra expresin que suele usarse es la de derecho consuetudinario (indgena). Esta
expresin tiene una ventaja respecto de la expresin costumbre. Aun cuando tienden
a lo mismo, cuando aludimos a derecho consuetudinario nos referimos a un
ordenamiento jurdico complejo. Por lo tanto, se eleva este derecho indgena a
una categora ms apropiada. Sin embargo, al hablar de derecho consuetudinario
pareciera que se refiere a prcticas inmemoriales vinculadas a la costumbre, pero no
de manera aislada. De alguna manera fija este ordenamiento en el tiempo.
Con la expresin derecho consuetudinario se fosiliza al ordenamiento jurdico no
Estatal, dejndolo esttico, mientras que el Estatal cambia y evoluciona siendo as
dinmico por excelencia. Por eso que tambin vinculado a la expresin tradicional
soterradamente se quiere referir a algo atrasado, primitivo, viejo, etctera. Si bien se
trata de un ordenamiento sistmico, tendra de igual forma esas caractersticas. De
modo que el sistema consuetudinario tendra una perspectiva monista.

Para hablar de derecho indgena usamos la expresin derecho propio, porque
claramente se excluye la expresin usos o costumbres o an derecho
consuetudinario por las razones mencionadas. Aludimos a un sistema normativo,
que rige a un grupo indgena desde tiempos inmemoriales. Y admite de alguna
forma la posibilidad del pluralismo jurdico, es decir, la existencia de ordenamientos
jurdicos que no se encuentran subordinados necesariamente al Estado.








Rodolfo Stagenhagen el mexicano dice: Cuando alguien dice indgena pareciera
que se refiere al origen. En ese sentido, todos somos originarios de un lugar y por ende,
todos seramos indgenas de un lugar. Ser indgena es ser original. Tambin dice que la
expresin indgena es colonial. No obstante, no es este el significado usual, pero es
correcto referirse as.
Cundo estamos en presencia de un ser indgena?
Cuando concurren copulativamente los siguientes aspectos:
1) Ocupacin originaria: Es un elemento completamente ambiguo, porque Qu
significa ocupacin originaria? No hay cmo corroborar. No existe un documento
que lo acredite. Es un concepto muy complicado.
2) Continuidad histrica: Es decir, se pretende que existe entre los pueblos que
estaban antes de la conquista, una continuidad con sus descendientes actuales.
a) Continuidad gentica. Es la reproduccin biolgica. Es decir, el mismo pueblo
que estuvo en un lugar se reprodujo llegando su descendencia hasta la
actualidad.
b) Continuidad cultural.
c) Auto identidad. Es necesario que el Estado establezca polticas pblicas, porque
influyen grandemente en el concepto indgena.
Pero esto nos trae problemas, porque respecto de la continuidad gentica el proceso
de mestizaje ha sido tan intenso que no es posible decir que si stos que estuvieron antes de
la conquista son los mismos de la actualidad.
En el caso americano, Cundo comenz a existir indgenas? Con la llegada de
Coln. Sin embargo ya existan pueblos previo a su arribo. La atribucin del concepto no se
da slo en occidente.
En frica se hace la misma distincin. Se da la situacin de que haba blancos y
negros. Despus de los procesos de independencia de muchos pueblos africanos, la
situacin se mantiene igual.
El concepto indgena es parte de un concepto poltico que es muy potente. El
convenio dice al respecto:
Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que
estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislacin especial;
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que
pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan
todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ella.
2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio.
La ley indgena 19.653 no define a los indgenas
Artculo 1
El Estado reconoce que los indgenas son los descendientes de la ocupacin originaria
desde el tiempo precolombino, que conservan manifestaciones culturales propias.

El derecho indgena no es ninguna de las categoras que sealamos anteriormente,
sino que es derecho propio. ste no es slo legislacin indgena, sino que tambin es inter-
relacin que ha existido desde la sociedad colonial hasta nuestra sociedad postcolonial. Lo
cierto es que en esta relacin entre grupos que son mayoritarios en un determinado
territorio, produce algo. No es lo mismo, es algo distinto. Por lo tanto, el derecho
indgena no es slo costumbre indgena o derecho consuetudinario, no es la tradicin, no,
porque el derecho indgena ha interactuado con el derecho colonial y postcolonial (derecho
espaol, indiano y chileno).
Al efecto, Mara Tereza Sierra seala: No se trata de antiguas tradiciones, no son
costumbres ancestrales, no se trata slo de normas consuetudinarias. Hay algo ms.
Fundamentalmente, porque la continuidad cultural es dudosa. No son lo mismo los pueblos
que encontr Cristbal Coln hace 200 aos con los pueblos indgenas de hoy. Ni cultural
ni biolgicamente son iguales. Por lo tanto, existe una inter-relacin que est transida con
estas relaciones de poder y cambio, como dice ella.
Adems, hablar de derecho propio es adecuado, porque:
Los pueblos indgenas en sus propias reivindicaciones (en sus propias demandas a
los Estados nacionales) no slo piden el reconocimiento de costumbres o usos
ancestrales, sino ms bien, un conjunto de normas, principios o instituciones que
efectivamente permitan la convivencia pacfica, pero en un plano de igualdad y
respeto de su propia cultura. Sin ese reconocimiento como pueblo, simplemente no
se estara sino perpetuando el sistema de dominacin colonial.
Cundo podemos entonces hablar de que existe un derecho indgena?
Tesis de Karen Acevedo
Cuando existe:
1) Reconocimiento constitucional de la existencia de los pueblos indgenas
2) Reconocimiento del Territorio propio y de sus recursos naturales
3) Derecho de la libre determinacin
4) La administracin de justicia

1) Reconocimiento constitucional de la existencia de los pueblos indgenas: A pesar de
que este reconocimiento constitucional fue parte en su momento de lo que se denomin los
Acuerdos de Nueva Imperial suscrito por Patricio Elwyn con las comunidades indgenas
junto con la dictacin de la ley de proteccin indgena 19.253, tampoco se logr
efectivamente un reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas hasta la fecha.
Con la declaracin del convenio de la OIT se pens que podra haber algn cambio, pero
tampoco ocurri.
El reconocimiento de los pueblos indgenas como tales (como pueblos), es un tema
resistido por el Estado (por todos en realidad) con mayor o menor intensidad, aunque
siempre se dice que de los pases andinos, el que no ha reconocido a los pueblos indgenas
es Chile. Esto tiene importancia poltica, porque el reconocimiento como pueblo entiende
el Estado tiene implicancias jurdicas graves que la verdad no lo son tanto, porque las
circunstancias han cambiado, porque en general los pueblos han entendido que tienen
derecho a generar Estados.
Desde la revolucin francesa se reconoce a los pueblos el derecho de
autodeterminacin. Qu genera esto en ciertos grupos del Estado? Temor, porque si se
reconoce a los pueblos indgenas la calidad de pueblo, entonces debe necesariamente
reconocerse que tiene capacidad de autodeterminacin y siendo as, podran generar
Estados. Por esto existe negacin o temor, porque se conviertan en un Estado.
Una de las consecuencias de reconocer a un pueblo es que tiene capacidad de
autodeterminacin. Alguien podra decir que es bueno, porque al Estado le interesa
mantener la integridad de su territorio, entonces si reconocemos como Estado a un pueblo
como tal, lo que haremos es segregar parte del Estado y sera perjudicial para el territorio.
Parece sensato, pero a estas alturas de la discusin, el concepto de
autodeterminacin de los pueblos indgenas no es el de autodeterminacin para generar un
Estado propio. No es la autodeterminacin para separarse de sus Estados. A fin de que los
Estados se calmen, el Convenio seala que la palabra pueblo no tiene el sentido que se le da
en el derecho internacional (Convenio 169 OIT, artculo 1, n 3) como elemento capaz de
crear un Estado como cuando se habla del pueblo palestino, porque entienden que los
pueblos son algo distinto que el Estado.
No es que no forme parte del Estado, sino que la poblacin del Estado, el elemento
humano del Estado, no es igual. Hay unos que son distintos. Hablan, comen, viven distinto.
2) Reconocimiento del Territorio propio y de sus recursos naturales: Esto implica hacer
un reconocimiento de formas ancestrales de propiedad indgena y de administracin de los
recursos naturales sobre los cuales viven, particularmente el agua. Negar la existencia de un
Territorio indgena y la existencia de recursos naturales, es lo mismo que negar la propia
existencia de los pueblos.
3) Derecho de la libre determinacin: Esto tambin es profundamente resistido por el
Estado. Implica necesariamente la capacidad de los pueblos para gobernarse a s mismos,
para tomar decisiones acerca de sus territorios y recursos naturales de la manera como
estimen conveniente. Esta autodeterminacin va a implicar la capacidad de generar ciertas
normas, de qu manera, etctera.
4) La administracin de justicia: Es decir, el otorgamiento de validez de los propios
sistemas jurdicos indgenas, de manera que al interior de sus comunidades puedan
imponerse sus propias normas y regular su convivencia.
De alguna manera, todos estos elementos estn recogidos en el Convenio 169 de la
OIT, porque reconoce la existencia de los pueblos indgenas, establece relaciones entorno a
las propiedades indgenas, los Territorios y recursos naturales; reconoce su
autodeterminacin para generar sus propias reglas. Sin embargo, no quiere decir que los
pueblos indgenas tengan carcter separatista, sino que slo es lo reflejado en el Convenio.

Un poco de Historia
Despus de la Primera Guerra Mundial en 1919, surge la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT). Surge como una lnea que le da el Pacto de la Sociedad de
las Naciones.
La Sociedad de las Naciones dentro de su contexto implic el nacimiento de la
OIT, que tiene su origen en una lnea que lo recorre tambin, o sea, en su artculo 23, en la
denominada clusula colonial
1
, denota claramente que todava est la realidad Colonia. Por
tanto, todo lo que estuviera dentro de este concepto era civilizado, y lo dems era brbaro.
En este sentido entonces, lo indgena representaba lo no civilizado, lo brbaro, lo
salvaje, etctera. En qu sentido recoge entonces el artculo 23 una lnea colonial? Es que
el 23 se refiere al compromiso de los Estados miembros de garantizar el justo tratamiento
de las poblaciones indgenas de los Territorios bajo su control. Es decir, reconoce
claramente la existencia de Territorios dominados por otros Estados (la situacin de
colonialismo), y que respecto de los indgenas deben ser tratados de forma justa.
Naturalmente, esta clusula sugiere una doctrina de la tutela de los grupos colocados bajo el
control de los Estados europeos.
La OIT entonces, en este contexto colonial y de que la OIT fuera parte realiz o
se preocup de 2 temas importantes: La esclavitud y el trabajo indgena.
En 1926 se establece un comit de expertos de Trabajo indgena. Rodrguez Pieiro
seala este texto como El Cdigo Colonial. Uno de los instrumentos de este cdigo es el
Convenio sobre el Trabajo Forzoso de 1930, que tena que ver primariamente con las
condiciones de Trabajo indgenas. Este desarrollo de alguna manera colonial, se mantuvo
hasta la adopcin del Convenio 107 de 1957, en el que tuvo mucha relevancia los grupos
indigenistas latinoamericanos.
La actividad de indigenismo latinoamericano tiene su concrecin en la tercera
conferencia celebrada Ciudad de Mxico. A partir de esto entonces, se empez a desarrollar
una institucionalidad indigenista. La primera Santiago, la segunda en Paxcual y la tercera
en Ciudad de Mxico. En esta ltima se crea el Instituto Indigenista Latinoamericano, y se
comienza a trabajar en esta vertiente de pensamiento. Adems, tiene algunas situaciones
peculiares, porque estos movimientos tienen sus visiones de cmo deben ser las cosas. El
indigenismo latinoamericano tiene mucho de esto. Es decir, tratar de arreglar la realidad a
las ideas y no las ideas a la realidad. Cuando decimos indgenas, nos hacemos una
representacin de cmo debe ser.
As, llegamos al Convenio 107 de 1957, en el que por ejemplo, no se habla de
pueblos indgenas, sino, que se habla de poblaciones indgenas tribuales y semi tribuales en
pases independientes, y en los que se expresa claramente esta idea de integracin, o sea,
que las poblaciones indgenas se integraran a la nacin.
El convenio 107 habla de poblaciones indgenas y no de pueblos indgenas. La
palabra pueblos tiene una carga potente en el derecho internacional. Es el derecho de la
autodeterminacin. Si se concede a un grupo definirse como pueblo, adems le concedemos

1
Clusula que establece cierto colonialismo. No significa que fuese aplicada con fuerza o maldad.

el derecho a determinarse, porque es el derecho ms importante que tienen los pueblos. Por
lo tanto, estando supeditados a los Estados nacionales, no era posible hablar de pueblos
indgenas. Para ellos, el convenio 107 simplemente habla tan slo de poblaciones
indgenas.
Toda esta carga ideolgica que tena el convenio 107 (carga asimilacionista,
desarrollista, de integracin de los pueblos indgenas a los Estados nacionales) empieza a
decaer particularmente cercano a la dcada de los 70.
El convenio 107, ms que promover ciertas polticas, en realidad eran el reflejo de
lo que se estaba dando, lo que ocurra en los Estados. Cuando haba polticas pblicas,
tendan ms bien a la asimilacin. Particularmente en amrica latina, que era donde se
implementaban este tipo de polticas. Ya incluso los Congresos indigenistas empezaron a
perder presencia, convocatoria, aunque claro, todava existi por mucho tiempo el instituto
indigenista latinoamericano.
Entonces, a partir de los 70, el enfoque ya no es indigenista, sino que de derechos.
Es decir, que a partir de ciertos principios vinculados a los derechos humanos, empieza el
rgimen internacional a tener cierto inters en este contexto.
Como bien sabemos, la organizacin del Trabajo tiene una estructura tripartita.
Existen organizaciones de empleadores, trabajadores y Estados. Todos discuten en torno a
esa manera.
Desde temprano la OIT comenz a inmiscuirse en estos asuntos. Hay entonces, un
proceso de revisin del convenio 107, en el que la mirada ya no es indigenista, sino que
desde los derechos indgenas, en el que hay un reconocimiento de estos derechos en el
marco de la multiculturalidad. Y esta revisin con perspectiva distinta, cuaja con el
convenio 107 y con el convenio de 1989. Hay en trminos tericos un avance en
derechos sociales, econmicos y culturales, que influyen en esta nueva forma de ver el tema
indgena, y que en el contexto latinoamericano est vinculado a ciertos pactos.
Tambin hay un tema de identidad indgena, que tiene que ver con el propio
movimiento indgena, donde los indgenas son capaces de hacer ver que hay algo distinto,
porque los indgenas se encargan de mostrar lo perjudicial que era el sistema colonial.
Entonces se habla de la preservacin, desarrollo de las culturas, ejercicio del autogobierno,
control de las tierras y recursos naturales, etctera.
En este contexto existe un tema importante, que corresponde a la segunda dcada
internacional contra el racismo, y tambin existe todo un contexto a nivel internacional, que
da cuenta del cambio desde el colonialismo y post colonialismo hacia una perspectiva de
derechos, en donde influyen todos los factores que hemos estado planteando.
Naciones Unidas tiene mucha participacin en esto. En 1971 hay resoluciones
respecto de derechos humanos de las Naciones Unidas, sobre discriminacin a poblaciones
indgenas, conocido como Martnez Cobo. Durante todo el perodo mantuvo mucho inters
institucionalmente este informe.
Otro punto de inters de la poca, es la celebracin de la conferencia internacional
de organizaciones no gubernamentales del ao 1977 llevado a cabo en Ginebra. Esta
conferencia logr comprometer los apoyos para que el comit de derechos humanos
estableciera un grupo de trabajo sobre poblaciones indgenas. Las reuniones anuales del
grupo de trabajo se convirtieron en el foro donde las poblaciones indgenas hacan or sus
demandas. La idea era que la asamblea general de las Naciones Unidas hiciera una
declaracin en torno al tema de los pueblos indgenas, pero lo cierto es que eso nunca lleg
por lo menos en esa poca. Lo que s se concret fue el convenio 169 de la OIT. Todo lo
anterior hizo que la OIT cambiara sus planteamientos indigenistas que tuvo hasta esa poca.
As entonces, comienza el proceso de revisin del convenio 107, porque era el nico
instrumento internacional en que se estableca la proteccin de los derechos de los pueblos
indgenas. Sin embargo, se empez a plantear una discusin entre la OIT y los dems
grupos que trabajaban el derecho indgena.
Haba una suerte de competencia entre los grupos, organizaciones y la OIT. El
grupo de trabajo de las Naciones Unidas pretende la realizacin de un instrumento
internacional, de modo que la OIT no tuviese ese liderazgo en temas de derecho indgena.
Pues bien, la OIT entonces, decidi convocar a la reunin de expertos en el ao 1986, y la
revisin del convenio ya estaba en agenda de la conferencia internacional del Trabajo en la
sesin de los aos 1988 y 1989.
Las diferencias principales que se pueden encontrar entre el convenio 107
(revisado en la OIT) y el convenio 169 de 1989, es que se trata en primer lugar que los
pueblos indgenas tuvieran una participacin medular. Es decir, participan, hacen escuchar
sus demandas. En segundo lugar, producto de la participacin de los pueblos indgenas y
la adopcin del convenio 169, hay discusiones fuertes en los temas ms sensibles como la
denominacin pueblo o territorio e incluso el derecho a autodeterminacin, lo que provoca
que se llegue a soluciones de consenso. Habitualmente las soluciones de consenso no son
queridas por las partes a las que llega, porque no era lo que se haba pedido en un primer
momento, pero revela que s existe un cambio y/o desarrollo en una perspectiva nueva
respecto del derecho indgena.


Resulta relevante ahora, que establezcamos la explicacin de la aplicacin del
convenio.
Generalidades
Relacin de los indgenas con el Estado

Para esto hablaremos de ciertos temas, como la legislacin nacional. Aunque
empezaremos un poco antes de la generacin del Estado chileno.
Descubrimiento de Amrica
Como bien sabemos, a partir del 12 de Octubre de 1492, en Amrica no existan
pueblos indgenas. Son una creacin colonial. Antes, lo que haba eran pueblos, quienes
habitaban el Territorio americano. Con relacin al Reino de Chile (que fue la denominacin
a lo que sera el Estado de Chile), form parte al Reino de Castilla. Y en cuanto a
organizacin poltica, Chile se organiz como una Capitana General
2
.
Poltica de los pactos
Por otra parte, durante la guerra defensiva, se inicia la poltica de los pactos. Es
importante, porque Castilla reconoce al Pueblo Mapuche como sujeto de derecho
internacional. Se establecan obligaciones entre las partes, se hacan banquetes, etctera.
Cmo funcionaban los Mapuches? Reaccionaban contra un peligro comn.
Desaparecido ese peligro, volvan a sus tierras. No tenan una jefatura, sino que era slo
para efectos blicos. Elegan a un gran toqui, guerrero. Entonces, como los mapuches se
dividan verticalmente respecto a Chile, era difcil mantener los pactos.
Pacto de Quiln
As, se suscribe el pacto de Quiln en 1641. Es importante, porque establece lmites.
Al sur del Bo-bo son los Territorios Mapuches y al norte son los Territorios Conquistados.
Y lo segundo, es que se reconoce la independencia del Pueblo Mapuche.
Respecto de los dems pueblos ni hablar, nada. Particularmente los pueblos
costeros, que eran pequeos y mal organizados desaparecen. Chiquillanes, Picunches,
Diaguitas, todos consumidos por la Conquista. Y al sur de los Territorios Mapuches, si bien
existe una colonizacin, no es tan intensa.


2
Tenan ciertas caractersticas. Eran Territorios con poca importancia, como La Plata. Chile no tena esa caracterstica.
En Chile no exista oro. La riqueza no era sencilla de obtener, y adems, la Conquista se trab por la presencia de un
pueblo que exista con anterioridad a la llegada de la Conquista.
Perodo colonial
Durante el perodo colonial, deja de tener importancia el sistema de encomiendas,
porque el proceso de mestizaje es muy relevante. Por ende, hay mano de obra mestiza.
Durante la organizacin econmica colonial, podemos establecer una relacin
directa con la Hacienda, que constitua la unidad econmica de la poca. Esto se mantiene
as hasta el inicio del perodo republicano. Hay adems una fuerte influencia por esto del
romanticismo por parte de los lderes de la independencia. Hay toda una revalorizacin de
ciertos aspectos de la cultura indgena particularmente Mapuche. Tanto es as, que la
principal logia masnica americana, incluy a muchos lderes dentro de un grupo llamado
Logia Lautaro.
Bando Supremo de OHiggins
En 1819, OHiggins dicta un bando supremo, donde se establece la igualdad entre
todos los chilenos. Cuestin que parece muy atractiva, porque ya se le reconoce como Chile
al Reino de Chile.
A partir de esta declaracin, todos tenemos derechos. Siendo todos iguales, tenemos
los mismos derechos, por lo tanto, debemos estar regulados por las mismas normas.
Entonces, por ejemplo, se elimina lo que durante la colonia se haba establecido
directamente por el rey (quien era el que estableca las normas), el defensor de indios, que
era el encargado de representar a los indgenas en ciertos actos. Es decir, el indgena que
quera celebrar un acto, no poda hacerlo de manera autnoma e independiente. Deba
contar el acto con la aprobacin o aceptacin del defensor de indios.
Qu se pretenda con esta norma? Defender a los indgenas de los abusos de los
Conquistadores. La Corona estableci claramente cul era la naturaleza humana bastante
pronto. Entonces, como tena obligaciones con todos sus sbditos, estableci derechos que
tendan a proteger a los derechos indgenas.
Claramente, esto no es una vacuna contra el abuso, pero la ideologa de proteccin
s estaba presente. Si bien es cierto, existe una especie de incapacidad de los indgenas, esto
realmente tenda a su proteccin. En fin, con el bando de 1819 se elimina esta institucin y
se establece la igualdad de todos los habitantes de la repblica de Chile, incluidos los
indgenas.
Entonces, como somos todos iguales y libres, esta poltica liberal, propende a la
circulacin de bienes. Esto tambin trae progreso (que circulen los bienes).


Tierras fiscales
En 1856, se dict una ley que deca que las Tierras al sur del Bo-Bo, eran fiscales.
Facultando a las autoridades para rematar esas tierras, y adems se crea una comisin
radicadora, para radicar a los indgenas en territorios establecidos para ello. Esta radicacin
se hizo a travs de ttulos de merced, y a travs del ttulo de la concesin graciosa (uso del
lenguaje inapropiado) le entrega alrededor de 500 mil hectreas. Todo se concreta casi
definitivamente en 1881 con la ocupacin que hace el ejrcito chileno dentro de todas las
hectreas con Cornelio Saavedra (quien tambin hace ocupacin de la isla Rapa Nui)
Gobierno de Allende
Todo lo relatado que tiene que ver con el Estado del siglo XIX, no tiene otra idea
fundante ms que la asimilacin. Implic el traspaso de hectreas de los indgenas al
Estado. Con Salvador Allende se restituyen hectreas del territorio nacional a los
Mapuches. Estamos en la poca de la reforma agraria. Se produce un cambio en la
perspectiva. Hay una especie de reconocimiento de la pluralidad existente al interior del
Estado, y por tanto, se genera toda una poltica de restitucin de tierras. Lo cierto es, que la
ocupacin habr sido de ms de 10 millones de hectreas a manos de personas no
indgenas. Y se restituyeron 68 mil hectreas.
Gobierno militar
A partir de la llegada del gobierno militar se vuelve a lo sucedido con anterioridad.
En 1979 se dictan 2 decretos leyes, el 2.568 y el 2.750 en los que se admite la divisin de la
propiedad comunitaria. Algo que en la actualidad se mira como un ataque en ese sentido
a la cultura indgena. En este contexto, hay 465 mil hectreas asignadas a travs de ttulos
de propiedad (ya no ttulos de merced).
Algunos dicen que este es un claro ataque a los indgenas y su cultura, porque
tienden a pensar que la propiedad natural de los indgenas es la propiedad comunitaria,
porque lo ms cercano que tenemos a la propiedad indgena, es precisamente esta
propiedad, la comunitaria.
Ley 19.253 de Elwyn
Con la dictacin de la ley 19.253 no hubo satisfaccin por parte de los indgenas, es
muy criticada por ellos. Esto es producto de la negociacin. No existe un reconocimiento de
los indgenas como pueblo. Simplemente se reconocen ciertas etnias. En su artculo 1,
inciso 2 dice: El Estado reconoce como principales etnias de Chile a: Quechuas, Coyas,
Diaguitas, Mapuches, Alacalufes, etctera

Cundo se considera a una persona indgena?
Cuando son hijos de padre o madre indgenas, incluso adoptados. Aquellos que
posean un apellido indgena al menos. Los que tengan rasgos culturales indgenas.
La ley hace reconocimiento a las comunidades indgenas. Seala que es comunidad
indgena toda agrupacin de personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que
viven alguna de las siguientes situaciones:
1) Que provengan de un tronco familiar
2) Que reconozcan a un jefe tradicional
3) Que posean o hayan posedo tierras indgenas en comn
4) Que provengan de un poblado antiguo
Tambin hay un reconocimiento de las tierras indgenas, que es una de las
reivindicaciones de los pueblos indgenas. En el ttulo II se reconoce el desarrollo de las
tierras indgenas. Y son aquellas tierras que proceden de ttulos concedidos, como los de
merced. Los titulares sern personas naturales indgenas o la comunidad definida por esta
ley ()
Estas tierras indgenas adems se las protege de diversas maneras, como que las
tierras indgenas no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por
prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia (segn lo
establece el artculo 13). Se permite su gravamen previa autorizacin del Instituto Indgena.
Entonces decamos que la ley indgena surge producto de los acuerdos del
Candidato de la concertacin Don Patricio Elwyn en Nueva Imperial. Esta ley negociada
en el parlamento se caracteriza porque:
1) No hay un reconocimiento de los pueblos indgenas. As, la ley reconoce la
existencia de etnias y no de pueblos. Sin embargo, esto resulta un avance respecto
de otras legislaciones anteriores, puesto que efectivamente se reconoce el carcter
pluritnico del Estado chileno, pero no incorpora las pretensiones de los pueblos
indgenas que requeran el reconocimiento.
2) En relacin a las tierras indgenas. Se evita hablar de territorio, porque si se
reconoce que existe un pueblo que es distinto del pueblo chileno y que adems tiene
un territorio, sera problemtico, porque el territorio es un elemento clave a la hora
de definir un Estado. Al efecto adems, se constituye un fondo de tierra indgena,
que est determinado a favorecer la propiedad de las comunidades indgenas,
particularmente respecto de tierras que ancestralmente pertenecan a esas
comunidades.
3) No se establecen niveles de autonoma diversos en la ley. Tampoco la expresin de
formas jurdicas propias. No hay facultades polticas ni legislativas. No tienen el
poder de generar sus propias normas, por lo tanto, no podemos hablar de la
existencia de un derecho propio por carecer estas facultades.
Cuando hablamos de autonoma, necesariamente vinculamos ese concepto a un tipo
de derecho que tienen los pueblos, un cierto derecho colectivo. Y este derecho de
autonoma, se refiere a la capacidad de autogobierno que tiene este colectivo al que
denominamos pueblo. Tradicionalmente, incluso desde una perspectiva individualista,
como lo es la revolucin francesa, siempre se reconoci este derecho.
Ninguno de los ordenamientos del Estado chileno ha reconocido el estatus de
pueblo en ninguna de las etnias originarias. Y consecuentemente, tampoco ha establecido
respecto de estas etnias un principio de autonoma, o sea, principio de autogobierno. Ni aun
la que denominamos ley indgena.
La razn porque no se ha establecido, es que en el derecho internacional, la
autonoma que se ha reconocido a los pueblos se ha manifestado a travs del Estado. O sea,
un pueblo que tiene el derecho de autonoma y por ende de autogobierno, se expresar a
travs de la formacin del Estado.
Ac tenemos que comprender que el Estado no es una institucin natural. Los
Estados se forman a partir de ciertos fenmenos. A partir de qu comienza la formacin de
los Estados? A partir de la querella de las investiduras
3
. As, se forma el Estado moderno.
Entonces, la revolucin francesa ya viene con el concepto de Estado. La asume. A
pesar de la influencia individualista de la revolucin francesa, reconoce sin embargo, el
derecho de autodeterminacin de los pueblos. Es decir, reconoce el derecho colectivo de los
pueblos a darse un autogobierno. Por lo tanto, es el Estado el que expresa esta autonoma.
Por ende, si existe un pueblo y se dan los dems requisitos del Estado, sera efectivamente
uno.
No obstante, si reconozco a un pueblo con estas caractersticas, tendra que valga
la redundancia reconocerlo, y as perdera, porque se va a segregar parte de mi territorio.
No podr detentar los recursos naturales que hay en aquel lugar por ejemplo.
Es ms, el propio Convenio establece que la denominacin pueblo que se da a los
indgenas no tiene el mismo significado que tiene en el derecho internacional. Obviamente,
este es un punto de transaccin entre los pueblos indgenas y el Estado. O sea, cuando t

3
Que consista en un conflicto entre el Papa que ejerca el Poder Espiritual de la Cristiandad y los prncipes o reyes que
ejercan el poder temporal. Paralelamente, el Papa tambin ejerca poder temporal, porque era un rey ms que tena
territorios. A partir de eso viene la formacin del Estado Vaticano en el siglo XX. As, podemos decir que es una suerte de
contienda de competencia, porque el Papa era quien designaba obispos. Y como tambin ejerca Poder Temporal y los
prncipes igual, stos se arrogaban la facultad de proponer obispos. Entonces al designarse, deba ser aprobado por los
prncipes. De esta forma se produce un conflicto entre el Papa y los prncipes, donde cada uno intentaba imponer su propia
idea.
indgena, uses la palabra pueblo, su significado no ser el mismo que el usado en el derecho
internacional.
La evolucin del movimiento indgena en todo caso ha ido generando un
concepto de autonoma que es distinto a este concepto tradicional. Cuando en el discurso de
los pueblos indgenas, antroplogos, especialistas, etctera, se habla de autonoma, en
realidad se alude a querer ciertos niveles de autogobierno y no la segregacin del Estado.
Por lo tanto, no aplica la formacin de un Estado.
El Estado de Chile es unitario. El principal punto de poder se ubica en Santiago.
Desde el nivel central se distribuye poco. Debiramos decir, que por regla general, las
decisiones no se toman en las regiones, sino que a nivel central. En el caso de las etnias
indgenas, no existe verdaderamente algn nivel de autogobierno verdadero.
Desarraigo, crtica comunitarista a la teora liberal
Reflexin: Tengo que ir a votar en las elecciones del 17 de noviembre?, Podra ser
solidario con mi prjimo? S, si quiero. Tengo que inscribirme en el registro electoral? S,
si quiero. Todo va a depender del plan de vida.
Los comunitaristas dicen que el sujeto no es un sujeto individual, sino que es un sujeto de
comunidad. Lo nico que logran los utilitaristas es un individuo solo, solitario.
Estamos viendo el desarraigo, crtica comunitarista a la teora de los liberales. Los
comunitaristas son sujetos que viven en comunidad; y los liberales son individuos que no se
relacionan en sociedad. Lo que los Liberales hacen es desarraigar a la persona de la
comunidad, porque las nicas finalidades importantes son las mas. No hay comunidad,
porque somos individuos aislados.
Los Liberales distinguen lo que es privado de lo pblico. En lo privado entre individuos
habra diferencias de poder, como en la familia. Padres versus hijos. Y por el contrario, en
lo pblico, son todos los individuos iguales.
Entonces, los comunitaristas dicen que esto est mal, porque los sujetos nacen en una
comunidad. Parte de la formacin de su propio yo tiene que ver con la comunidad.
Consecuencia de esta discusin
En el caso de los liberales, los derechos son las cartas de triunfo del individuo frente al
Estado (Dworking). El Estado hasta dnde puede avanzar? Slo hasta los derechos
individuales, porque impiden al Estado avanzar ms all.
En el caso de los comunitaristas, Hasta dnde puede la comunidad avanzar? Hay aspectos
del plan de vida respecto de los cuales la comunidad pueda predominar sobre el individuo?
No es que los comunitaristas no crean en los derechos individuales, sino que dicen que hay
algunos aspectos en los que las comunidades tienen qu decir.
Charles Taylor, autor canadiense: del Quebec, o sea, hablan francs. Entonces, en el
espacio del Quebec, surge un tipo de sujeto, que tiene que estar arraigado con esta
comunidad. Charles Taylor hace esta teora para establecer ciertos derechos que podran ir
ms all de los derechos individuales.
Por ejemplo, derechos de tipo cultural, como hablar francs. Si el padre quisiera que su
hijo estudiase en un colegio donde hablen slo ingls, no podra hacerlo, porque es
derecho de la comunidad quebequense que impone que estudie en un colegio donde hablen
francs, por sobre el derecho individual del padre a que estudie en un colegio donde
hablen ingls.
Reforzando la idea anterior
Human flowrishing de Finnis. Un derecho colectivo puede ser necesario para el pleno
conocimiento humano. El derecho de hablar aymara o el idioma que sea, es un derecho que
promueve el pleno florecimiento humano de la comunidad. Se puede ejercer de una
manera no comunitaria usar el lenguaje aymara? No, hay que usarlo comunitariamente,
porque si queremos hablar aymara, con alguien debemos hacerlo. Adems se necesitara
tener un programa televisivo aymara, uno radial, un curso de lengua aymara, etctera. Los
aymaras tienen ese derecho colectivo de hablar aymara, pero yo no, porque no soy aymara.
Respecto de la autodeterminacin. Qu hacer con los recursos naturales bajo un territorio,
Puedo ejercer solo su extraccin? Puedo ir a votar solo? Cualquier da que quiera? Esos
derechos se ejercen comunitariamente. Cmo ejerzo el derecho a aplicar mi propio
derecho? Comunitariamente.
Derechos colectivos
Hablamos de derechos comunitarios en varias situaciones:
1) Cuando se alude a quien es titular de esos derechos, es decir, es un grupo o una
comunidad;
2) Tambin suele referirse al objeto del derecho, cuando por ejemplo, es un bien
colectivo.
3) Suele combinarse ambas situaciones.
En el caso de los titulares de derechos, la teora liberal nos plantea que un titular de derecho
es un sujeto individual. De modo que la teora liberal de derechos considera a los
individuos como sus titulares. Qu se hace entonces en caso de una colectividad? En ese
caso, se considerar como un individuo, y en consecuencia, tiene intereses y voluntad
individuales. Pareciera que en realidad cualquier corporacin o comunidad (Estado,
sociedad, sindicato, centro de madres, etctera) no tendra derechos conferidos a una
colectividad, sino que son derechos conferidos al individuo.

mbito de aplicacin del convenio
Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica:
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que
pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas
sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ella.

2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio.
AUTODETERMINACIN

3. La utilizacin del trmino "pueblos" en este Convenio no deber interpretarse en el
sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda
conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.
Derecho de participacin Prembulo del Convenio
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.
Artculo 7
1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y
de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.
Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.
Es decir, los pueblos indgenas tienen derecho de participar en todas las etapas del proceso
de desarrollo, como lo son el diseo, formulacin, aplicacin y evaluacin de dichos
programas, tanto a nivel local, como regional y nacional, en cuanto afecte sus vidas,
creencias, instituciones, bienestar espiritual; Si afecta sus tierras, su propio desarrollo
econmico, social y cultural, y claro est, deben hacerlo a travs de sus instituciones
representativas.
Reflexin Cmo se resuelve el ejercicio colectivo de estos derechos? A travs del consejo
de ancianos? A travs de la reunin de los loncos?
Derecho de consulta
Consulta: se refiere a medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente
Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular
a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos
los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
Las consultas deben llevarse a cabo de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias. O sea, las consultas deben ser hechas de modo que los pueblos indgenas
puedan comprender el contenido y alcance de esas medidas. Y que no basta simplemente
con hacer reuniones informativas, o en ltimo, hacer una votacin en la comunidad de que
se trate, sino que tiene que ser una consulta realizada de buena fe y adecuada a las
circunstancias, Cules? Las del pueblo propio de que se trate. Si quiero hacer una consulta
a los Aymaras, lo har en aymara. La reunin que se haga debe ser tal que se d cuenta de
cul es el contenido de la decisin que se est tomando. O sea, que se presenten expertos
para la mejor explicacin. Los gobiernos debieran hacerse parte monetariamente acerca de
los gastos en que se pueda incurrir respecto de la efectiva consulta. Contratando intrpretes,
profesionales a fi, etctera.
La finalidad de esto es llegar a un acuerdo o lograr un consentimiento acerca de las medidas
propuestas. No es que el pueblo tenga derecho de veto, slo de consulta.
En el artculo 11 de la Ley 19.300 de proteccin al medio ambiente se establece: Los
proyectos requerirn la elaboracin de un estudio de impacto ambiental si generan o
presentan al menos una de las siguientes caractersticas:
1.- Riesgos para la salud de la poblacin
2.- Efectos adversos suelo, agua, aire
3.- Reasentamiento de comunidades humanas o alteracin de los sistemas de vida o
costumbres
4.- Alteracin significativa del valor paisajstico o turstico de una zona
5.- Alteracin de un sitio arqueolgico y en general los pertenecientes al patrimonio
cultural
Recordemos que el sistema ambiental requiere segn sea la afectacin que se haga del
medio ambiente, bien de declaraciones de impacto ambiental o estudios de impacto
ambiental. Si es mayor impacto, estudio. Si es menor, declaracin.
No es que debamos sostener que slo hay afectacin cuando ocurren hechos como la
muerte de un animal. Sino que respecto de los pueblos indgenas, debemos considerar la
susceptibilidad de afectacin de la medida aplicada a su entorno.
La medida debe afectar de manera significativa el modo de vida de los pueblos indgenas,
su hbitat, etctera.
DERECHOS FUNDAMENTALES
Claramente, el convenio 169 es sobre derechos humanos, aunque tienen el carcter de
colectivos, por lo que se entiende que tiene plena aplicacin lo establecido en el artculo 5
de la Constitucin.
Con relacin a los derechos humanos, el artculo 3 n 1 establece como principio general:
Artculo 3
1. Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos
y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este
Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos,
2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos
contenidos en el presente Convenio.
Los derechos a los que se refiere el convenio tienen carcter colectivo:
1) Se refieren a un objeto colectivo.
2) A un titular de carcter colectivo.
Se reconoce este derecho de gozar de estos derechos humanos sin obstculos ni
discriminacin.
Genricamente se refiere a derechos humanos, pero hay uno que s especifica, el derecho a
la no discriminacin. No debe ser arbitraria. O sea, puede existir discriminacin, porque es
natural. La usamos en todo mbito, siempre la hacemos. Podramos decir que es hasta
cultural. Por qu no comemos perro? Ser malo? Ser txico? No lo hacemos, porque no
est inculcado en nuestra cultura. Por lo tanto, existe una discriminacin entre el s y el no.
No podramos vivir sin discriminar. Preferimos tener a juan o a diego de amigo, en vez de
Felipe y pedro. Siempre hay actos de discriminacin.
Naturalmente, la discriminacin no se puede referir a lo anterior. Sino, que debe referirse a
la discriminacin arbitraria. Entonces, no se puede discriminar al pueblo ni al individuo.
Medidas especiales
Son aquellas que se establecen para salvaguardar las personas, instituciones, bienes, el
trabajo, las culturas, y el medio ambiente de los pueblos interesados
Artculo 4
l. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados.
2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente
por los pueblos interesados.
3. El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no deber sufrir
menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.
Estas medidas especiales deben adoptarse por los Estados precisamente para la salvaguarda
a que se hace referencia en la definicin precedente.
Medidas especiales, a qu se refiere? Si viene de la discriminacin arbitraria, cules
sern las medidas especiales? Por ejemplo, la discriminacin positiva, cabra dentro de las
medidas especiales. Para qu? Estn destinadas a salvaguardar personas, instituciones,
bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Es decir, el
Estado podra hacer diferencias entre indgenas y no indgenas para establecer medidas
que protejan a los indgenas en los trminos indicados.
Medida especial, por ejemplo, tiene que ver con la ley de proteccin indgena respecto de
la proteccin de las tierras. No se pueden vender sino entre indgenas. Los no indgenas no
pueden comprarlas. Por qu se hace esto? Para salvaguardar instituciones, culturas,
etctera
As, los Estados deben tomar medidas especiales para proteger a un pueblo, a una
comunidad indgena. Son medidas discriminatorias, pero de manera racional. O sea, la
proteccin de un pueblo, porque nos interesa proteger esa cultura.
Estas medidas en todo caso, no deben contrariar los deseos de los pueblos interesados. Es
decir, evite el paternalismo. Aqu viene la parte liberal del convenio. O sea, nos dice el
convenio que no debemos creer en decidir mejor que los pueblos interesados, sino que
debemos dejar que ellos decidan su destino.
El goce sin discriminacin de los derechos generales de la ciudadana, no deben ser
perjudicados como consecuencia de la aplicacin de las medidas especiales.
Ejemplo. Soy comerciante e indgena, quiero expandir mi negocio y quiero hipotecar mi
terreno. No se lo darn, porque la tierra indgena slo puede ser adquirida por otros
indgenas. Otro punto en contra sera que el mercado en que puede ofrecerse es muy
reducido y el precio sera bajo tambin.
A propsito de las discriminaciones, debemos mencionar el artculo 2 n 2, que establece
ciertos deberes para los gobiernos:
a) Desarrollar acciones coordinadas y sistemticas para proteger el derecho de los
indgenas.
b) Esta accin deber incluir medidas que aseguren a los miembros de dichos pueblos,
gozar en pie de igualdad de los derechos nacionales que se le otorga a los dems
miembros de la poblacin.
c) aquellas medidas que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las
diferencias socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems
miembros de la comunidad nacional, de manera compatible con sus aspiraciones y formas
de vida.
Cul es la poltica pblica del gobierno? Establecer polticas que nos acerquen a la
igualdad de oportunidades. Los indgenas deben tener las mismas oportunidades de
participar en las acciones educativas, por ejemplo.
Artculo 2
1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin
de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2. Esta accin deber incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los
derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la
poblacin;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales
de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y
sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de
la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

El artculo 7 establece una forma de autogobierno y dice:
Tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades. En lo que atae a sus procesos de
desarrollo, en la medida que afecte sus creencias, etctera (a propsito del derecho de
participacin).
El n 2 seala que el mejoramiento de los niveles de trabajo, niveles de salud, etctera, con
su participacin debe ser prioritario en los planes de desarrollo econmico de las regiones
donde habita. Estos planes, claro est, deben promover este mejoramiento.
En el contexto de las medidas especiales, el mejoramiento de las condiciones de vida
indgena debe ser una prioridad al momento de disear planes de desarrollo econmico
para la regin donde habitan. Deben elaborarse de modo que promueva el mejoramiento.
Resumen
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha tenido un camino algo zigzagueante, aunque al
parecer, finalmente, ha planteado que el derecho de participacin establecido en la Ley de
bases del medio ambiente, cumple con los requisitos del artculo 6 del convenio.
En el prrafo 3 de la Ley de bases del medio ambiente en que se habla sobre la
participacin de la comunidad en el procedimiento de impacto ambiental, corresponder a
las comisiones de evaluacin establecer el mecanismo que aseguren la participacin
informada de la comunidad, cualquier persona natural o jurdica podr imponerse segn
el tenor de lo acompaado.
Este derecho de participacin ciudadana tiene una visin occidental y no se parece
al artculo 6 del convenio. ste dice que el Gobierno est obligado a ir donde el
pueblo indgena e incluso agrega que de buena fe para tener soluciones a las
cuestiones que se susciten con motivo del estudio de impacto ambiental de que se
trate.
La reglamentacin de la consulta es un tema pendiente.
Artculo 7 Debe ser en todas las etapas, diseos y a todos los niveles a travs de
sus instituciones representativas.
Derechos fundamentales, los relevantes dentro del convenio son los colectivos
fundamentales, aquellos que no pueden ser ejercidos, sino, de manera colectiva,
como el derecho de consulta. En este sentido, tenamos el derecho de igualdad y el
derecho a la no discriminacin. En este contexto, mencionamos lo que se
denomina
Medidas especiales (artculo 4), que son un tipo de discriminacin. No arbitraria,
sino que racional, es sensata. Estas medidas especiales tienen que ver con la
salvaguarda de persona, culturas, etctera. No deben ser contrarias a los deseos del
pueblo. Esto debemos vincularlo al artculo 2 n 2, que establece la
Accin de los Gobiernos (accin coordinada y sistemtica para proteger a los
pueblos indgenas), tambin tenemos que vincularlo al 7 n 2, donde se establece
la
Poltica del mejoramiento, que debe ser prioritario dentro del plan de desarrollo
econmico de las regiones, que por supuesto, debe incluir a los pueblos indgenas.
Los proyectos de los pueblos indgenas debe promover el mejoramiento de stos.

COSTUMBRES Y TRADICIONES INDGENAS
Tienen los pueblos indgenas derecho a utilizar su derecho propio? El artculo 2 n 2 letra
b, establece de manera genrica (establece acciones a realizar por los gobiernos) el respeto
social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones (sociales, no jurdicas).
Claramente, en este sentido, el derecho es parte de las instituciones sociales. Difcilmente
cualquier comunidad puede subsistir sin stas.
A su turno, el artculo 4 n 1 dice, que debern adoptarse medidas especiales que se
precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la
cultura, etctera
El artculo 8 n 1 establece que al aplicarse la legislacin nacional a los pueblos
interesados, debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho
consuetudinario.
En el ordenamiento jurdico chileno slo vale la costumbre cuando la ley se remite a ella.
Particularmente, en el caso procesal, establece normas especiales para los procedimientos
judiciales. Puntualmente, cuando se invoca la costumbre indgena entre indgenas, en tanto
que no sea contraria con la Constitucin. Se puede aplicar entonces la costumbre indgena,
pero no por regla general, sino que slo entre indgenas que sean de la misma etnia.
Para probar la existencia de la costumbre indgena, se podr utilizar todos los medios de
prueba, especialmente la pericial. El peritaje antropolgico es el ms usado e importante a
la hora de probar.
En lo penal, que es un caso en que la costumbre no tiene ninguna aplicacin en virtud del
principio de legalidad, nos dice el mismo artculo 54, que se considerar la costumbre
indgena en cuanto constituya la base de un eximente o atenuante.
El artculo 8 del convenio no limita la costumbre a los temas procesales, sino que los
rganos del Estado, al aplicar la legislacin, deben considerar las costumbres o derecho
consuetudinario indgenas.
A sus turno, el artculo 8 n 2 establece el derecho de conservar las costumbres e
instituciones propias. Es decir, puede mantener toda su institucionalidad social, aunque con
la limitacin usual, hasta qu punto se pueden conservar las costumbres propias? Hasta
antes de infringir los derechos fundamentales definidos por la constitucin y los derechos
humanos internacionalmente reconocidos.
En este sentido, el convenio 169, en el mismo artculo 2 nos dice que cuando surjan
conflictos que emanen precisamente de la aplicacin de este principio, debe establecerse
procedimientos para resolver estos conflictos.
En cuanto a la represin de los delitos, el convenio nos dice que deben respetarse los
mtodos tradicionales cometidos por los miembros de las comunidades indgenas cuando
ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Es por ello, que los tribunales y autoridades deben tener en
cuenta las costumbres de los pueblos en materia penal. Es decir, los procedimientos deben
ajustarse a los mtodos tradicionales de los pueblos, y los sistemas judiciales deben tener en
cuenta las costumbres de estos pueblos. En la ley indgena se considera entonces la
costumbre slo cuando sea considerada como base para el eximente.
Adems, cuando haya que aplicar sanciones penales, deben considerarse caractersticas
econmicas, sociales y culturales. Recordemos que en el sistema penal de los pueblos
indgenas, tiende a ser un sistema de reparacin del sistema social. El delito, aunque no se
concibe como accin tpica antijurdica culpable, no se concibe de esta forma, sino que es
probable que tenga caractersticas sociales y morales, y se considera un acto que viene a
alterar el orden social. En ese sentido, los ordenamientos sancionatorios del derecho
indgena no buscan tanto castigar como la restauracin del orden social. Qu se hace para
reparar el orden social que ha sido alterado? La pena privativa de libertad tendra sentido?
No, porque no repara, slo excluye. Lo que aparentemente puede ser una violacin, puede
incluso haber sido consentida por la nia menor de edad, y lo que hay ms bien, en vez de
una alteracin fsica a la menor, sera un dao a la familia, porque causara ms dao que la
menor no pudiera contraer matrimonio por su condicin de no virgen. As, la privacin de
libertad, qu aporte constituye la privacin del violador? Nada, cero. Entonces, una
indemnizacin sera incluso que contrajesen matrimonio o l pagase de alguna forma su
falta.
El 10 n 2 dice que deber darse sancin distinta del encarcelamiento. La pena privativa de
libertad entonces, no resulta ser la ms significativa en el derecho indgena. Lo que
debiramos tratar de obtener entonces es la restauracin social.
Las tierras
Tenemos que hacer una distincin, aunque no parezca que tenga mucho sentido, s lo tiene.
Debemos distinguir entre tierras y territorio.
Por regla general, el Estado se niega a reconocer el territorio de un pueblo indgena por las
connotaciones que tiene sobre la conformacin misma del Estado. El convenio 169 se hace
cargo de esta distincin. En el artculo 13 inciso 2, plantea que para los efectos de los
artculos 15 y 16 en aquellos en que se habla de tierras, recursos naturales, reubicacin,
etctera el concepto tierras debe incluir el de territorio. Y qu es lo que entiende este
artculo por territorio? La totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan de una u otra forma. Es decir, este concepto es de una gran amplitud y no est
delimitado slo por la propiedad de los indgenas, sino que incluye la totalidad del espacio
ocupado por el pueblo indgena.
En este caso, no hablamos slo de la propiedad, en el sentido de la determinacin del
derecho de dominio sobre las tierras que tienen las comunidades indgenas, no hablamos de
eso, sino de la totalidad del hbitat. Qu es? Es todo el espacio que ocupan los pueblos
indgenas. Esto va a incluir tambin, la territorialidad simblica por as decirlo.
Los gobiernos tienen la obligacin de respetar el territorio indgena de la mejor manera
posible.
Pasando del concepto genrico de territorio (como hbitat que ocupan los pueblos), se
establece por el convenio en el artculo 14, que debe reconocerse a los pueblos indgenas el
derecho de propiedad y de posesin de tierras, que tradicionalmente ocupan. En este
sentido, adems obliga al Estado a resguardar los derechos de los pueblos indgenas para
utilizar tierras que no estn en uso exclusivo de ellos, pero que tradicionalmente han tenido
acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A estos efectos, deben tomarse
las medidas para determinar cules son las tierras que ocupan tradicionalmente los pueblos
indgenas y garantizar sus derechos de propiedad y posesin. Al efecto, la ley de proteccin
indgena, en el ttulo II establece normas sobre el reconocimiento, proteccin y desarrollo
de las tierras indgenas, aunque la ley de proteccin indgena se refiere primero a las tierras
indgenas y que tienen en general en propiedad o posesin las personas o comunidades
indgenas. Es decir, la ley indgena no est pensando en el hbitat, sino que est pensando
fundamentalmente en la propiedad de la tierra indgena. Todas las normas tienen que ver
con la inscripcin de esa propiedad, pero no con el hbitat.
A propsito del 14 n 1 hay una proteccin para las comunidades indgenas an en el caso
de que existan territorios que estn siendo ocupados por otras personas. Esto tiene
importancia fundamentalmente con empresas que adquieren
En Paraguay, un pueblo indgena efectivamente el gobierno le protega cierta cantidad de
territorio, pero tradicionalmente ellos haban sido nmades. Pero algunos cambios, les
hicieron modificar el espacio que utilizaban. Lo cierto, es que algunos particulares,
alrededor de esta zona de proteccin constituyeron propiedad. Como este pueblo de
cazadores tena que moverse en el territorio (que era bastante extenso), con todo lo extenso
que era, haba problemas. Tenan serios problemas de subsistencia, porque ya no tenan
suficiente espacio tradicional, porque ellos tenan que itinerar para cazar. Las propiedades
adquiridas eran los lugares donde estaban los animales que este pueblo cazaba.
Claramente hubo un problema y fue el Estado quien tuvo que determinar qu deba
hacerse.
Tribunal Constitucional. Autoejecutabilidad, pueden ser convocadas y aplicadas por los
Tribunales, porque van acorde al ordenamiento jurdico. En cambio, las que no son
autoejecutables, son aquellas que requieren de cambios o modificaciones en el
ordenamiento jurdico. Por lo tanto, no es posible invocarlas y aplicarlas inmediatamente.
Todo parecera muy interesante si es que hubiese una distribucin equilibrada entre normas
autoejecutables y no ejecutables. En la prctica, el convenio 169 es no autoejecutable. Cul
es autoejecutable? el derecho de consulta y el de participacin (artculo 6 y 7). Las cortes
han tenido mejor aceptacin del Convenio. Incluso lo han aplicado antes de ser ratificado.