Roland Bank (Alemania) *

Tratados internacionales de derechos humanos

bajo el ordenamiento jurdico alemn
I. Introduccin
Toda la Constitucin alemana est basada en la experiencia del fracaso de la
Constitucin de Weimar, causa directa de la dictadura de Hitler y el nazismo. Esta
experiencia inspir, sobre todo, la elaboracin y la posicin de los derechos funda-
mentales en la Constitucin de Alemania Occidental despus de la Segunda Guerra
Mundial. A diferencia de la Constitucin de Weimar, que rigi entre 1919 y 1933, el
sistema de la Constitucin de 1949 la llamada Ley Bsica no solamente contie-
ne un catlogo de derechos fundamentales, sino que prev tambin el control juris-
diccional de la Corte Constitucional Federal. Adems, los creadores de la Ley Bsica
situaron estos derechos como la columna vertebral del sistema constitucional, segn
surge de su posicin sistemtica en los primeros 19 artculos de la Constitucin y,
sobre todo, de la declaracin del respeto por la dignidad humana, el principio funda-
mental de la Constitucin, en su artculo 1.
Adems de estas garantas nacionales de los derechos fundamentales, Alemania
ratific diversos tratados internacionales sobre los derechos humanos. El ms impor-
tante de ellos es la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales, de 1950, que puede servir como ejemplo de todos
los problemas que presenta la internalizacin de normas y su aplicacin. Adems, las
experiencias con la Convencin Europea pueden servir tambin como una referencia
interesante para los problemas de internalizacin de la Convencin Interamericana
de Derechos Humanos, que en muchos aspectos constituye un sistema parecido al
europeo.
* Doctor en Derecho. Principal consejero de la Fundacin Federal para la Compensacin del
Trabajo Forzado en Berln. Ex director de la Seccin Convencin Europea de Derechos Humanos del
Instituto Max Planck para el Derecho Pblico Comparado e Internacional en Heidelberg, Alemania.
722 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
Naturalmente, la experiencia de la dictadura nazi tambin inspir la relacin entre
el sistema jurdico nacional y el sistema jurdico internacional. En particular, la Ley
Bsica est construida como una Constitucin en sintona con el derecho internacional
pblico: su artculo 25 prev que las reglas generales del derecho internacional pblico
automticamente sean parte integrante del derecho federal, con primaca sobre las leyes
ordinarias. Ms adelante veremos las consecuencias de esta orientacin.
Al mismo tiempo, la prctica alemana es sorprendentemente introverti-
da.
1
A menudo las cortes federales, incluyendo la Corte Constitucional, no han
tomado ni toman en cuenta los derechos fundamentales contenidos en los
tratados internacionales.
Para examinar la situacin de las obligaciones fundadas en los tratados interna-
cionales en general, y en la Convencin Europea en particular, podemos partir de los
dos mayores problemas:
1. La transferencia de las garantas internacionales: Cmo se incorporan en
el derecho nacional las garantas de los tratados internacionales? Cul es la
posicin acordada en la jerarqua del sistema nacional? Y cul es la prcti-
ca de aplicacin por los jueces?
2. La implantacin de las decisiones de instituciones internacionales: Cmo
se implantan en el derecho nacional los juicios de las cortes u otras institu-
ciones internacionales?
II. La transferencia de las garantas internacionales
1. El acto de incorporacin y sus consecuencias
La incorporacin de tratados del derecho internacional en el orden jurdico
nacional llega a hacerse realidad con el artculo 59 2 de la Ley Bsica. Segn
este artculo, algunos tratados de derecho internacional son transferidos median-
te una ley federal:
Los tratados que regulen las relaciones polticas de la Federacin o se refieran a
materias de la legislacin federal requieren la aprobacin o la participacin, bajo la
forma de una ley federal, de los rganos competentes en la respectiva materia de
legislacin federal.
2
1
J. A. Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechts-
vergleichender Sicht, en Die ffentliche Verwaltung 51 (1998), pp. 806 y ss.; J. A. Frowein, Der
europische Grundrechtsschutz und die deutsche Rechtsprechung, en Neue Zeitschrift fr
Verwaltungsrecht 2002, pp. 29 y ss.
2
Traducido por el Departamento de Prensa e Informacin del Gobierno Federal alemn, Ley
Fundamental para la Repblica Federal de Alemania.
ROLAND BANK - TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS... 723
Si bien los tratados de derechos humanos no son de gran importancia para
las relaciones polticas del Estado federal, la incorporacin necesita de una ley
federal porque estos tratados normalmente estn relacionados con los sujetos de
la legislacin federal. Con la ley de incorporacin el Parlamento expresa su con-
sentimiento con el tratado. A partir de este consentimiento el presidente de la
Repblica est autorizado a ratificar el tratado y el texto de ste se publica en-
tonces como una ley nacional.
Aunque el texto de un tratado internacional llegue a convertirse en una ley fede-
ral, depende de otros factores la factibilidad de su aplicacin inmediata (a). Adems,
hay otros conceptos de aplicacin: la aplicacin indirecta (b) y su repeticin en una
ley especial (c).
A. La aplicacin inmediata
Si se aprueba una ley de incorporacin y el tratado internacional entra en vigor,
la aplicacin inmediata de las reglas de dicho tratado depende de otro factor: sola-
mente las reglas calificadas como self-executing son aplicables directamente.
Una regla puede ser calificada como self-executing, en el sentido objetivo, si
sus condiciones y consecuencias jurdicas estn claramente definidas y, en el sentido
subjetivo, si las partes del tratado intentaron la aplicacin inmediata cuando culmina-
ron su redaccin. En el ejemplo de la Convencin Europea de Derechos Humanos,
slo son self-executing las garantas materiales sea de la propia Convencin o sea
de los protocolos adicionales, mientras que otras reglas, como aqullas sobre la
formacin de la Corte Europea de los Derechos Humanos, no se pretende que sean
aplicadas en los Estados miembros de la Convencin; estn dirigidas a los propios
Estados miembros y no a personas naturales ni a los rganos ejecutivos o jurdicos de
esos Estados.
Otro ejemplo de aplicacin inmediata de normas self-executing son las garan-
tas a los derechos individuales en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-
ticos de 1966. Ms difcil es la determinacin en el caso del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966. Por lo general, estos derechos
no son lo suficientemente concretos; pero, segn un comentario general de la institu-
cin responsable para la interpretacin de dicho pacto, algunos de estos derechos se
aplican inmediatamente por ejemplo, la igualdad entre hombres y mujeres.
3
3
[...] there are a number of other provisions in the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights, including articles 3, 7 (a), 8, 10 (3), 13 (2) (a), (3) and (4) and 15 (3)
which would seem to be capable of immediate application by judicial and other organs in many
national legal systems. UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment
n 3 (on Art. 2 1 of the Covenant), E/1991/23. Vase tambin G. McGregor, The International
Covenant on Civil and Political Rights: Will it get its day in Court?, Manitoba Law Journal 28
(2002), pp. 321 y ss.
724 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
En la prctica, las garantas de aplicacin directa ms importantes de la Con-
vencin Europea parecen ser aquellas que no corresponden a una garanta en el cat-
logo de derechos fundamentales presentes en la Constitucin. Por ejemplo, la protec-
cin contra la tortura no se incluye en la Constitucin de manera explcita, lo que
conduce, en el mbito de la proteccin contra la expulsin en una situacin de peli-
gro, a que con frecuencia los juzgados recurran a la garanta de la Convencin Euro-
pea. Asimismo, como la compensacin por una detencin ilegal no est prescrita
explcitamente por la Constitucin, la Convencin Europea es citada a menudo en
torno a este derecho.
4
B. La aplicacin indirecta
Sin embargo, en la prctica se observa que la aplicacin inmediata constituye la
excepcin. En particular, si se excluye la Convencin Europea de Derechos Huma-
nos, rara vez se presentan casos de aplicacin inmediata de otros tratados. Pero tam-
bin en el ejemplo de la Convencin Europea la aplicacin indirecta parece constituir
la regla. Para entender mejor la aplicacin indirecta en el sistema alemn se pueden
diferenciar las siguientes funciones del concepto:
5
La funcin de confirmacin o de control. El caso concluye aplicando sola-
mente el derecho nacional (sean las leyes ordinarias o sea la Constitucin) y
despus el fallo se confirma o controla por medio de un anlisis de la Con-
vencin Europea. La funcin de confirmacin no es muy importante cuando
los resultados coinciden, porque las garantas internacionales parecen servir
solamente de ornamento. En cambio, si hay diferencias en los resultados, la
funcin de control puede establecer un conflicto entre el derecho nacional y
la aplicacin de las garantas internacionales sin proponer una solucin.
La funcin de concretar. Si una garanta del derecho nacional es muy gene-
ral y en el nivel internacional hay una garanta ms concreta, el juez recurre
a la segunda para interpretar la primera. El ejemplo ms importante en el
derecho alemn no se deriva de la aplicacin de la Convencin Europea sino
de la aplicacin de la Convencin de Ginebra sobre la proteccin a los refu-
giados. En efecto, la garanta de conceder asilo en el artculo 16 a 1 de la
Constitucin es muy general: Los perseguidos polticos gozan del derecho
de asilo. El alcance exacto de esta garanta est definido a travs de la
Convencin sobre los Refugiados, que contiene una definicin ms precisa.
La interpretacin en conformidad con la Convencin. Entre diversas posibi-
lidades de interpretacin de una norma del derecho nacional, el juez aplica
aquella que est en conformidad con la Convencin.
4
Ejemplos de la prctica estn citados por Robert Uerpmann, Die Europische Menschenrechts-
konvention und die deutsche Rechtsprechung, 1993, pp. 47 y ss.
5
Un sistema parecido fue desarrollado por Uerpmann, o. cit., pp. 48 y ss.
ROLAND BANK - TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS... 725
La interpretacin ms ventajosa de la garanta de la Convencin. Si todas
las posibles interpretaciones de una norma estn en conformidad con la Con-
vencin, el juez elige aquella que implante la garanta de la Convencin de
la manera ms efectiva.
C. La implantacin mediante una norma que repite el texto de la Convencin
De vez en cuando, una garanta de un tratado internacional, adems de haber
sido incorporada como una garanta general, est implementada en una ley especial.
Hay algunos ejemplos en la Ley del Proceso Penal alemana que repiten el texto de la
garanta de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Por ejemplo, la garanta
de obtener la decisin de un juez sobre la detencin sin dilacin de la aprehensin,
del artculo 5 3 de la Convencin Europea, se repite en el 121 de la Ley del
Proceso Penal. Aplicando el mtodo de la interpretacin histrica, el juez interpreta-
r la norma respetando su origen en la Convencin.
6
2. La posicin jerrquica de los tratados internacionales
de derechos humanos
A. La situacin general
He explicado que, despus de la transformacin de un tratado internacional
de derechos humanos en una ley, los derechos individuales contenidos en dicho
tratado por lo menos en teora se aplican directamente en el sistema nacio-
nal si son lo suficientemente concretos. Segn el artculo 59 de la Ley Bsica,
todos los tratados internacionales transformados en derecho nacional tienen la
validez de una ley federal ordinaria. De este modo, dentro de la jerarqua jurdi-
ca alemana tienen primaca tanto sobre todas las normas inferiores como sobre
todo derecho del mbito de los estados federados y sobre los decretos del gobier-
no federal. Pero los tratados internacionales no estn en el nivel del derecho
constitucional. Esto significa que no solamente tiene primaca sobre ellos la
Constitucin alemana, sino tambin las leyes ordinarias federales aprobadas des-
pus de la ley de internalizacin del tratado: lex posterior derogat legi priori.
Claro que este criterio no garantiza la mayor efectividad de los derechos protegi-
dos por los tratados internacionales.
7
6
Para otros ejemplos, vase ibdem, pp. 57 y ss.
7
Crtico tambin, W. Kleeberger, Die Stellung der Europischen Menschenrechtskonvention in der
Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland Versuch einer Neubestimmung, 1992, pp. 12 y ss.
726 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
B. La discusin sobre la posicin de la Convencin Europea
de Derechos Humanos
En el caso de la Convencin Europea de Derechos Humanos, hay ejemplos de
aplicacin de otras reglas para las situaciones de colisin, particularmente la preemi-
nencia de las leyes especiales por sobre las leyes generales. As, algunas leyes espe-
ciales citan explcitamente la Convencin. Por ejemplo, el 53 (4) de la Ley de
Extranjera prohbe la expulsin de extranjeros si existe el peligro de que en el pas
de destino sean tratados en contradiccin con el artculo 3 de la Convencin Europea
(prohibicin de la tortura y otros tratamientos inhumanos o degradantes). Adems,
algunas garantas de la Convencin Europea son muy especiales, como es el caso del
artculo 6 3 literal e, que contiene el derecho de todo acusado a ser asistido gratui-
tamente por un intrprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la au-
diencia. Como este derecho no exista hace algunos aos en el sistema de derecho
penal alemn, era posible aplicar la Convencin como ley especial.
8
Fuera de estas excepciones, la situacin es la misma tanto respecto a la Conven-
cin Europea como respecto a otros tratados internacionales: si hay algn conflicto,
las leyes federales adoptadas despus de agosto de 1952 tienen, en teora, preferen-
cia. Una posicin superior a las leyes ordinarias no est prevista explcitamente en la
Constitucin alemana, as como tampoco en el texto de la Convencin Europea. Como
esta Convencin forma parte de un proceso de constitucionalizacin en Europa, ha
habido algunos intentos de situarla por encima de las leyes ordinarias, otorgndole
una posicin constitucional.
a. Intentos acadmicos para lograr un nivel constitucional
En la literatura jurdica alemana, los ensayos tendientes a dar jerarqua constitu-
cional a la Convencin Europea de Derechos Humanos se fundaron en los siguientes
argumentos:
A travs de la definicin de la Convencin como un sistema constitucional
europeo de derechos fundamentales, hay una proposicin de reflexionar siste-
mticamente sobre las garantas de la Convencin en el proceso de interpreta-
cin de las garantas fundamentales de la Ley Bsica. El argumento en la Ley
Bsica es que el artculo 1 2 y 3 es expresin de la voluntad del pueblo alemn
sobre los derechos fundamentales inviolables, tal como estn contenidos no
solamente en el catlogo de la Ley Bsica sino tambin en otros catlogos:
(2) El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e
inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en
el mundo.
8
En realidad, se necesit un juicio de la Corte Europea de Derechos Humanos y la introduccin
de una ley federal para aceptar efectivamente el derecho a un intrprete gratuito en el proceso penal.
ROLAND BANK - TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS... 727
(3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial como derecho directamente aplicable.
Estos pargrafos estn formulados as porque los catlogos de derechos fun-
damentales de la Convencin Europea y la Ley Bsica tienen los mismos
fundamentos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, de 1948.
9
Otro argumento es el de equiparar las garantas de la Convencin Europea
con la proteccin del artculo 2 1 de la Constitucin.
10
ste constituye la
libertad de las acciones personales dentro del orden constitucional. Segn
esta perspectiva, el orden constitucional mencionado en el artculo no se
limita a las normas explcitamente contenidas en la Constitucin el dere-
cho constitucional formal sino que incluye tambin las normas del dere-
cho constitucional material fuera de las reglas explcitas de la Constitucin.
Cuando una decisin de un juzgado o un acto de un rgano ejecutivo viola
una de las garantas de la Convencin, necesariamente viola tambin el
orden constitucional.
Como tercer enfoque, hay otros autores que proponen la aplicacin de todos
los derechos de la Convencin Europea como reglas generales del derecho
internacional pblico a travs del artculo 25 de la Constitucin alemana.
11
Dicho artculo no se aplica directamente a la Convencin porque no contie-
ne una referencia a los tratados internacionales. La Convencin Europea
solamente puede tener un efecto en el sentido del artculo 25 si es posible
interpretarla como una expresin de normas del derecho consuetudinario
internacional. Por ejemplo, en el contexto de la proteccin contra la expul-
sin se discuti si el protocolo n 6 sobre la abolicin de la pena de muerte
poda ser interpretado como una norma del derecho consuetudinario.
12
Pero
la Convencin solamente puede ser una indicacin entre varias (como otras
convenciones internacionales de derechos humanos y otras constituciones)
para tal tipo de normas. Claramente, debido a que el protocolo n 6 sobre la
abolicin de la pena de muerte todava no est ratificado por todos los miem-
bros de la Convencin Europea, es difcil constatar por lo menos una regla
Vase el dictamen de la Corte Europea de Derechos Humanos del 21 de febrero de 1984 (ztrk
contra Alemania) y la ley federal del 15 de junio de 1989 (BGBl I 1980, p. 1082).
9
Frank Hoffmeister, Vlkerrechtlicher Vertrag oder europische Grundrechtsverfassung? Die
Europische Menschenrechtskonvention im Wandel, Humboldt Forum Recht 1999, Beitrag 5
(www.humboldt-forum-recht.de).
10
Jochen A. Frowein, Das Bundesverfassungsgericht und die Europische Menschen-
rechtskonvention, Festschrift Zeidler 1987, II. Band, pp. 1763 (1770).
11
Vase por ejemplo A. Bleckmann, Verfassungsrang der EMRK?, EuGRZ 1994, pp. 149 y ss.
12
Vase la sentencia de la corte regional Oberlandesgericht Karlsruhe, publicada en Neue
Juristische Wochenschrift (NJW) 1990, pp. 2208 (2211).
728 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
del derecho consuetudinario regional. En cambio, segn esta opinin, todas
las garantas del propio texto de la Convencin Europea pueden constituir
un derecho regional porque estn ratificadas por todos los miembros.
13
b. La prctica de la Corte Constitucional
No obstante la fuerza de algunos de estos argumentos, la Corte Constitucional
no aplica estas interpretaciones, o lo hace de una manera muy restrictiva.
En particular, la aplicacin a travs del artculo 2 1 est muy limitada porque
la Corte Constitucional circunscribe el concepto de orden constitucional a aquellas
reglas que forman parte del derecho internacional consuetudinario.
14
A travs del
artculo 25 de la Constitucin estas reglas tambin forman parte del derecho constitu-
cional formal.
Este camino tambin deja muy poco margen de maniobra, porque la Corte Cons-
titucional slo acepta una norma como regla general del derecho internacional en el
sentido del artculo 25 si esa norma tiene aplicacin universal y no se limita a una
aplicacin regional.
15
As, pocas normas contenidas en la Convencin Europea tie-
nen una posicin de ley constitucional a travs del artculo 25. Por ejemplo, la prohi-
bicin de la tortura, tal como est garantizada en el artculo 3 de la Convencin
Europea, constituye tambin una norma del derecho consuetudinario internacional.
16
Sin embargo, en este sentido hay una discusin sobre si solamente integran el dere-
cho consuetudinario las normas tal como estn formuladas en la Convencin o tam-
bin una cierta interpretacin que de ellas se haga.
La Convencin Europea, como otros tratados internacionales de derechos hu-
manos, no sirve de base para una queja constitucional: segn la Constitucin, existe
la posibilidad de una queja constitucional si alguien reclama una violacin a sus
derechos fundamentales garantizados en la Constitucin (artculo 93 1 n 4 a de la
Ley Bsica). En consecuencia, la Corte Constitucional siempre ha desestimado las
quejas basadas solamente en la reclamacin de una violacin de derechos segn la
Convencin Europea.
Sin embargo, de vez en cuando ha incluido un examen de la Convencin Euro-
pea en su jurisprudencia. Por eso, la Corte ha aplicado dos enfoques doctrinales.
13
Por ejemplo, en favor del derecho consuetudinario regional, I. Pernice, Kommentar Artikel
25, en H. Dreier, Grundgesetz: Kommentar, Band II, 1998, 20 y ss.; F. de Quadros, La Convention
Europenne des Droits de lHomme: un cas de ius cogens rgional ?, en Festschrift Bernhardt, 1995,
pp. 555 y ss.
14
Vanse los ejemplos en Uerpmann, o. cit., p. 100.
15
Coleccin oficial de sentencias de la Corte Constitucional, BVerfGE 75, 1 (26).
16
Para otros ejemplos, vase C. Walter, Nationale Durchsetzung, II.3.c, en R. Grote y Th.
Marauhn (editores), Konkordanz-Kommentar zum europischen und deutschen Grundrechtsschutz,
en proceso de publicacin, captulo 31.
ROLAND BANK - TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS... 729
El primer enfoque es el artculo 3 1 de la Ley Bsica, que contiene el derecho a un
tratamiento igual y as la proteccin contra un trato arbitrario por parte de los rganos
estatales. La Corte ha examinado bajo este ttulo si la interpretacin de la Convencin
Europea por los juzgados alemanes involucrados en el caso es justificable.
17
Segn un enfoque diferente, la Corte formalmente considera a la Convencin
Europea como una ley ordinaria en el sistema alemn. El nico aspecto de diferencia-
cin entre las leyes ordinarias y una ley que incorpora una convencin internacional
es el enfoque de interpretacin favorable a las obligaciones del derecho internacio-
nal. En palabras de la Corte Constitucional:
Dentro de su jurisdiccin, [la Corte] [] tiene que observar particularmente que
violaciones del derecho internacional, resultantes de una aplicacin errada o de una
falta de aplicacin de las normas del derecho internacional por los juzgados alemanes
[], sean impedidas o de ser posible eliminadas.
18
Tambin, si se trata de una interpretacin de una ley posterior a la internaliza-
cin de la Convencin Europea, la interpretacin de conformidad con la Convencin
se justifica mediante la suposicin de que la legislacin alemana no intentar violar
las obligaciones del Estado alemn segn el derecho internacional. Evidentemente,
este enfoque est limitado por la voluntad de la rama legislativa expresada en la ley
que se est interpretando. Si la formulacin de dicha ley est claramente en divergen-
cia con la Convencin Europea, la ley posterior tiene preferencia.
Sin embargo, de este enfoque doctrinal que abre la posibilidad de incluir una
discusin de las garantas de la Convencin Europea hay relativamente pocos casos
de aplicacin. Mientras la razn principal es el catlogo amplio de garantas conteni-
do en la Ley Bsica, parece que existen tambin otras motivaciones.
Las vacilaciones de la Corte Constitucional alemana acerca de abrir su prctica
para la discusin de la Convencin Europea y su interpretacin por la Corte Europea
de los Derechos Humanos en Estrasburgo probablemente tambin est motivada por
la finalidad de evitar un conflicto de intereses entre la Corte Constitucional y la Corte
Europea. Si hubiera diferencias en la interpretacin de la Convencin Europea, la
autoridad de ambas Cortes estara en entredicho y la Corte de Derechos Humanos
sera casi la ltima instancia. Por lo tanto, la Corte Constitucional mantiene una
situacin de competencia con pocas interferencias.
Pero, de todas formas, una persona que quiere presentar un recurso ante la Corte
Europea, normalmente debe ensayar antes un recurso ante la Corte Constitucional.
La situacin de colocar a la Corte Europea casi en una funcin de ltima instancia no
puede evitarse por completo. Adems, no parece satisfactorio que la Corte Constitu-
17
Vase, por ejemplo, Coleccin oficial de sentencias de la Corte Constitucional, BVerfGE 64,
p. 135 (157) y 74, p. 102 (128).
18
BVerfGE 74, 358 (370). Traduccin del autor.
730 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
cional vea la Ley Bsica como un sistema casi cerrado y aplique escasamente los
mtodos del derecho comparado tanto en lo que respecta a las constituciones de
otros pases como a la Convencin Europea de Derechos Humanos.
Como hemos visto, hay una gran variedad de posibilidades para un examen de
la Convencin Europea en la discusin de las quejas constitucionales y no existen
argumentos convincentes contra tal examen. La Corte Constitucional contina exclu-
yendo una enorme fuente de conocimientos para la interpretacin de las garantas
fundamentales.
III. La implantacin de decisiones de instituciones internacionales
1. La situacin general
Muchos tratados internacionales sobre los derechos humanos crean una institu-
cin para examinar la implantacin de las obligaciones de los Estados miembros.
Hay mecanismos de supervisin de la situacin general en dichos Estados, como por
ejemplo, solicitar informes estatales y someterlos a discusin en el Comit de Dere-
chos Humanos del Pacto de 1966, o tambin el mecanismo de examinar situaciones
de tortura sistemtica en un pas miembro de la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Estos mecanismos concluyen con
recomendaciones a dichos Estados para solucionar los problemas. Est claro que
estas recomendaciones no se aplican directamente en los Estados miembros.
Algunos tratados tambin contienen la posibilidad de presentar quejas indivi-
duales por infracciones de los derechos garantizados en ellos. Las vistas de los comi-
ts responsables de examinar estas quejas claramente tampoco se aplican de manera
directa en el sistema nacional.
2. La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
La posibilidad de una aplicacin directa slo puede discutirse en torno a las
sentencias de la Corte Europea. Desde el punto de vista del derecho internacional,
Alemania est obligada a implantar los dictmenes de la Corte Europea en aquellos
casos en que haya sido parte del conflicto jurdico:
Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas
del Tribunal en los litigios en que sean partes.
19
En consecuencia, las sentencias contra otros Estados no producen una obliga-
cin inmediata para Alemania.
19
Artculo 46 de la Convencin. Traduccin del Consejo Europeo, disponible en Internet
(www.echr.coe.int).
ROLAND BANK - TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS... 731
Con respecto a los dictmenes contra Alemania, se discute si ellos tienen efecto
inmediato en el sistema jurdico nacional. El argumento a favor de esta posicin es
que la infraccin de la Convencin tambin significa una infraccin del derecho ale-
mn; si tal infraccin es determinada por la Corte Europea, todos los rganos estata-
les de Alemania estn obligados a aplicar el juicio. En el caso Pakelli, la Corte Cons-
titucional concluy que los dictmenes de la Corte Europea de Derechos Humanos
producen una validez ineludible no en el sentido formal sino material en el sis-
tema jurdico alemn y as tienen que ser aplicados por los juzgados nacionales.
20
Sin embargo, la Corte Constitucional no examin los lmites del efecto material.
Hay que aplicar el dictamen directamente en el caso decidido o tambin la interpreta-
cin de la Convencin tal como fue presentada en dictmenes en otros casos?
Segn el artculo 92 de la Constitucin alemana, la jurisdiccin es competencia
exclusiva de la Corte Constitucional, de los juzgados federales enumerados en la
Constitucin y de los juzgados de los estados federados. Desde este punto de vista, la
transferencia de jurisdiccin a otras instituciones requiere una alteracin de la Cons-
titucin que no est prevista con respecto a la Convencin Europea. Tampoco sera
posible construir una aplicacin inmediata a travs del artculo 24 de la Constitu-
cin.
21
Este artculo constituye una posibilidad de transferir derechos de soberana
del Estado federal a instituciones internacionales. Aunque sera posible interpretar
que la Corte Europea de Derechos Humanos es una institucin internacional en el
sentido de dicho artculo, ni el sistema de la Convencin ni la ley de internalizacin
contienen argumentos forzosos para transferirle poderes soberanos. Al contrario, las
sentencias emitidas por la Corte Europea de Derechos Humanos no tienen un efecto
casatorio,
22
sino que slo contienen una constatacin definitoria de la situacin jur-
dica.
Tambin desde el punto de vista del texto de la Convencin Europea, para el
Estado alemn hay solamente una obligacin en el nivel del derecho internacional de
implementar los juicios de la Corte Europea, pero no se impone una aplicabilidad de
estos juicios en el sistema jurdico interno. Si segn la Corte Europea una ley contie-
ne una contradiccin con la Convencin Europea, los juzgados alemanes podran
aplicar la Convencin nicamente si dicha ley fuera ms antigua que la ley de inter-
nalizacin de la Convencin. En otros casos, para la aplicacin de la Convencin de
conformidad con el juicio de la Corte Europea se necesitar la actividad de la rama
legislativa. Adems, si un juicio de un juzgado alemn est firme y al mismo tiempo
20
Corte Constitucional (Bundesverfassungsgericht), Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1986,
pp. 1425 y ss.
21
Esa es la proposicin del juez alemn de la Corte Europea de los Derechos Humanos, Georg
Ress. Vase G. Ress, Verfassungsrechtliche Auswirkungen der Fortentwicklung vlkerrechtlicher
Vertrge, Festschrift Zeidler, Band II, 1987, pp. 1775 (1791 y ss.).
22
Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia del 13.6.1979 en el caso Marckx contra
Blgica, Series A 31, 58.
732 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
en contradiccin con la Convencin Europea, segn un juicio de la Corte Europea, el
juzgado alemn solamente podra revisar su decisin si hubiera una ley que expresa-
ra la posibilidad de reabrir el caso por esa razn. Por ejemplo, en la Ley del Proceso
Penal, la legislacin alemana introdujo en el ao 1998 la posibilidad de reabrir casos
a causa de decisiones de la Corte Europea.
Segn el texto de la Convencin, para los Estados miembros que no estn invo-
lucrados en un juicio no es explcitamente obligatorio implementar la interpretacin
de la Corte Europea. Pero la intencin de los Estados miembros de establecer un
nivel mnimo de proteccin de los derechos fundamentales en Europa entera sola-
mente puede realizarse a travs de la implantacin congruente de estos derechos en
todos los Estados miembros. Con este fin fue establecida la Corte Europea de los
Derechos Humanos. Slo una aplicacin sistemtica de las garantas de la Conven-
cin Europea en la interpretacin de los derechos de la Ley Bsica puede trasladar el
desarrollo dinmico del nivel de proteccin en Europa al sistema alemn.
Otro concepto interesante fue introducido por la Corte Federal Administrativa,
que ha adoptado una doctrina que acuerda una funcin de gua normativa (normative
Leitfunktion) a la jurisprudencia de la Corte Europea. Segn esta doctrina, un juzga-
do alemn solamente puede divergir de la interpretacin de la Corte Europea de De-
rechos Humanos si hay argumentos definitivamente mejores contra la jurispruden-
cia de sta.
23
Desde esa perspectiva, la doctrina deja a los jueces nacionales un gran
margen de posibilidades de discrepar de la jurisprudencia de la Corte Europea. No
est claramente definido cundo hay que seguir la interpretacin de sta y cundo el
juez nacional puede aplicar su propia interpretacin. Ello siempre depende de la con-
viccin del juez nacional.
Aunque siempre existe la posibilidad de un recurso ante la Corte Europea de Dere-
chos Humanos para resolver una discrepancia con su jurisprudencia, esta posibilidad no
constituye una solucin satisfactoria, ni desde el punto de vista de la Convencin Euro-
pea ni desde el punto de vista del sistema nacional. No est en conformidad con el enfo-
que del sistema jurdico nacional favorable al derecho internacional, por cuanto puede
dar lugar a muchos dictmenes en contradiccin con la jurisprudencia de la Corte Euro-
pea. Como se ha establecido, el sistema de la Ley Bsica contiene una tendencia favora-
ble a las obligaciones de Alemania segn el derecho internacional. Si todas las cortes
alemanas aplicaran ampliamente sus propias interpretaciones de la Convencin Europea,
en contradiccin con la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, eso
podra provocar muchos casos en la Corte Europea con sentencias contra Alemania.
Tampoco tal situacin colabora con los Estados miembros de la Convencin en su inten-
cin de crear un nivel mnimo de proteccin igual en toda Europa, ni con la obligacin de
23
Decisiones de la Corte Federal Administrativa, BVerwGE 110, 203; vase tambin Bundes-
verwaltungsgericht NVwZ 2002, 87.
ROLAND BANK - TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS... 733
la Convencin, establecida en su artculo 1, de garantizar una proteccin efectiva de los
derechos protegidos por ella.
La idea de que la jurisprudencia de la Corte Europea desempee una funcin de
gua normativa para los jueces nacionales solamente podra aceptarse si quedara re-
ducida a un examen de la interpretacin limitado a prevenir posibles interpretaciones
arbitrarias.
En este sentido, el juez nacional solamente podra discordar con la jurisprudencia
de la Corte Europea si la interpretacin de sta no pudiera justificarse con ningn
argumento jurdico. Este enfoque servira para evitar discrepancias en la jurisdiccin
y los consiguientes recursos ante la Corte Europea por esta causa, as como para
armonizar la proteccin acordada mediante la Ley Bsica y la Convencin Europea
de Derechos Humanos, mientras se mantiene una proteccin contra interpretaciones
arbitrarias de la Corte Europea.
24
IV. Conclusin
La situacin en Alemania puede resumirse del siguiente modo: Todos los tratados
internacionales de derechos humanos se transfieren al derecho nacional por una ley
de internalizacin. As, las garantas de los derechos humanos pueden ser aplicadas
directamente con el valor de una ley nacional si contienen derechos individuales. El
problema de la regla de lex posterior est minimizado mediante la interpretacin de
las leyes ordinarias de conformidad con las obligaciones internacionales. Slo si un
derecho tambin es reconocido como derecho internacional consuetudinario forma
parte del derecho constitucional y as tiene preferencia frente a las leyes ordinarias.
Con respecto a la Convencin Europea de Derechos Humanos, este criterio no
parece suficiente. Como esta Convencin forma parte de un proceso de constitucio-
nalizacin en Europa, hay muchos argumentos convincentes en favor de darle lugar
en el derecho constitucional. Mientras la Corte Constitucional no ha aceptado ninguno
de estos argumentos, en algunos de sus juicios incluye una referencia a la Convencin.
La deficiencia no es la falta de posibilidades dogmticas para fundar el examen de
casos involucrando derechos fundamentales tambin en un examen de los derechos
correspondientes de la Convencin; la deficiencia es que la Corte Constitucional no
incluye sistemticamente en su prctica un anlisis de los derechos correspondientes
de la Convencin y su interpretacin por la Corte Europea de Derechos Humanos.
Slo un enfoque que contenga una reflexin sistemtica de los derechos humanos
de la Convencin y de la jurisprudencia de la Corte Europea podra garantizar que el
24
Como aqu C. Walter, Nationale Durchsetzung (II.4), en R. Grote y Th. Marauhn (editores),
Konkordanz-Kommentar zum europischen und deutschen Grundrechtsschutz, en proceso de publi-
cacin.
734 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
sistema jurdico alemn, y sobre todo la Ley Bsica, se integren al desarrollo dinmico
de la proteccin de los derechos humanos en Europa. Consecuentemente, en cuanto a
la interpretacin de la Convencin por las cortes alemanas, las divergencias respecto
a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos deben limitarse a los
raros casos en que sta haya incurrido en una interpretacin arbitraria.