SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez.

2012S 251
A Relao Entre o Direito
Penal e o Processo Penal no
Projeto do Novo Cdigo Penal:
Consideraes Gerais
Prof. Dr. Geraldo Prado
Desembargardor (aposentado) do TJ/RJ.
Graduado pela UERJ. Mestrado e Doutorado na Uni-
versidade Gama Filho - UGF. Ps-Doutorado pela Uni-
versidade de Coimbra. Professor da Faculdade de Di-
reito da UFRJ e da EMERJ
INTRODUO
Boa-tarde! Agradeo Escola da Magistratura, ao prof. Juarez
Tavares, ao prof. Des. Paulo Baldez e ao juiz de Direito e professor Rubens
Casara o genl convite.
Tenho a honra e o prazer de dividir a mesa com a prof Ktie
Arguello e de estar sendo presidido pela prof Victria Sulocki, importante
invesgadora do Grupo de Pesquisas sobre as Matrizes Autoritrias do
Processo Penal Brasileiro, instudo no mbito da Universidade Federal
do Rio de Janeiro (UFRJ)
1
.
Para sublinhar a importncia das pesquisas que so desenvolvidas
pelo Grupo Matrizes, destaco que h um subgrupo, inspirado nas tradu-
es bastante oportunas, coordenadas pelo Prof. Eugnio Ral Zaaroni,
de obras penais signicavas do Direito Penal da Alemanha no perodo
dos anos 30 a 40 do sculo XX e que estuda o Direito Penal do nazis-
mo (Coleo El penalismo olvidado). H tambm outro subgrupo que
trabalha na traduo do livro The rule of law under siege
2
, de Franz L.
Neumann e Otto Kirchheimer, igualmente sobre o Direito Penal do na-
zismo. Estes so apenas alguns exemplos das avidades desenvolvidas e
1 hp://gpgrupodeestudos.blogspot.com.br/.
2 The rule of law under siege. Los Angeles: University of California Press, 1996.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez. 2012S 252
que me autorizam a apontar, como concluso parcial das invesgaes, a
percepo do po de racionalidade que tem estado na base da violncia
de Estado e sustenta tantas formas de agresso dignidade das pessoas.
Fao o registro como dado preliminar das consideraes acerca da
relao estabelecida no projeto de novo Cdigo Penal entre o Direito
Penal e o Processo Penal.
DA INTERFACE DIREITO PENAL/PROCESSO PENAL NOS CDIGOS
PENAIS
Em um encontro de penalistas e criminlogos, eu, como algum
interessado em estudar preferencialmente o Direito Processual Penal, po-
deria me senr profundamente desconfortvel, alheio talvez temca
principal, e neste caso, registro com certa ironia, estaria em igualdade de
condies com as regras projetadas de processo penal que constam do
Projeto de Reforma do Cdigo Penal.
Com uma diferena, porm: pelo menos eu sei o que estou fazendo
aqui, o que j algo signicavo!
Corro o risco de cans-los com uma pequena metfora, mas penso
que necessrio, pois toca em um aspecto desconsiderado pela dogm-
tica, mas que relevante no momento em que se cogita substituir por
inteiro um Cdigo Penal: trata-se da (no) aplicao da teoria da legisla-
o e, consequentemente, da(s) tcnica(s) legislava(s).
Vamos imaginar que a dois importantes arquitetos, Lcio Costa e
Oscar Niemeyer, seja dirigida a demanda de projetar, pensar, idealizar um
determinado bairro.
Sabe-se que se trata de prossionais bastante competentes. Apesar
disso, ambos somente podero cumprir a tarefa que lhes foi designada se
alguns pontos previamente forem esclarecidos: Qual a extenso do bairro
projetado? Quem viver nesse lugar? Essas pessoas moraro no bairro ou
somente circularo por ele, que ser um bairro comercial? Qual a forma
de circulao? So trezentas mil pessoas e a extenso de seis quilmetros
quadrados? So quinhentas pessoas e a extenso de doze, vinte, trinta
quilmetros quadrados? Essas pessoas se movero de que maneira?
Essas questes que os arquitetos colocaro aos demandantes so
de ndole polca e a resposta indispensvel para que possam elaborar
o projeto.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez. 2012S 253
Isso tambm se d no campo da legislao. indiscuvel que a ta-
refa atribuda ao Congresso Nacional tem cunho polco, mas tambm
tem natureza tcnica.
Por isso, quando se trata de um novo Cdigo Penal, e a palavra c-
digo deve ser interpretada neste contexto como disposivo de acesso a
uma determinada realidade (pensem, por exemplo, no cdigo do carto
bancrio), h de se buscar construir um consenso alargado sobre em que
consiste esta realidade.
O prossional responsvel pela elaborao do projeto de bairro diz:
eu s posso elaborar um cdigo, um projeto ou uma planta, se eu souber
exatamente o que se quer. E saber o que se quer implica tomar decises
polcas, fazer escolhas!
Ainda no campo das metforas, convm destacar que Lenio Streck
cita tambm, com certa frequncia, o personagem Sr. Jourdain, da pea
O burgus dalgo, de Molire, que havia ascendido socialmente e esta-
va interessado em comparlhar as benesses da aristocracia, mesmo no
sendo aristocrata.
Jourdain, ento, comea a estudar boas maneiras para tentar con-
viver ali no meio aristocrco. Assim, estuda literatura e losoa e quase
aos sessenta anos descobre, para seu espanto, em uma aula de francs,
que passara a vida falando em prosa e no sabia!
Os projestas do Anteprojeto do Cdigo Penal parece que esto
como Jourdain; depois de anunciarem desapego s teorias penais durante
a elaborao do texto, descobriram que zeram teoria mesmo sem saber.
Mas teoria de que po?
DA ATIVIDADE ANTECEDENTE AO PROCESSO LEGISLATIVO
impossvel elaborar qualquer projeto estrutural sobre o que quer
que seja sem domnio tcnico sobre o tema e demindo-se de opes
polcas.
Em matria de poder de punir controlado pelo Direito pois que o
Direito Penal da modernidade se caracteriza pelo estabelecimento de vn-
culo funcional entre o poder e as pessoas, controlando o poder de casgar
para evitar excessos e desvios, o saber dogmco abrange determinado
patrimnio terico que no pode ser desprezado e que tem sua histria
marcada pela convergncia das esferas polca e jurdica.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez. 2012S 254
A tcnica de elaborao de pos penais pos de injusto; pos
de excluso de responsabilidade etc. se nutre deste saber e exige de
quem est encarregado de elaborar modelos de preceitos disposivos
uma apdo bastante peculiar, um domnio (consciente) desta tcnica.
Claro est que esse domnio pode ser maior ou menor. Mas a tarefa
de projetar pos penais desaa alguma dose de conhecimento, ao menos
das diculdades e desaos operacionais na constuio das proposies
normavas.
Quando esgrimido o discurso da fuga das escolhas polcas, tal
opo denuncia certa insegurana no domnio da tcnica, incerteza sobre
a capacidade para dar conta da avidade que foi requisitada. Sinaliza-se
com a impossvel e indesejada neutralidade, como se fosse possvel tomar
decises sobre a matria da proibio fora do mbito polco.
No se trata apenas de estratgia orientada a escamotear o ele-
mento polco nuclear, destacado pela Prof Ke Arguello no anteproje-
to de CP, elemento marcado pela adoo de uma postura puniva.
No somente isso, o que j seria grave, porm legmo, do meu
ponto de vista, desde que expressasse de maneira explcita a escolha da
Comisso encarregada de conceber o texto.
O Presidente do Senado rene pessoas com as quais, em sua maio-
ria, tem anidade ideolgica, pessoas que majoritariamente entendem,
de maneira estranha, sublinho, que a soluo dos nossos problemas passa
pela incorporao de mais e mais atudes punivistas, e assim essas pes-
soas se encarregam de produzir um projeto que no pode ser outra coisa,
seno um projeto punivista.
A deciso relava composio da Comisso de elaborao do an-
teprojeto, ao perl ideolgico predominante de seus membros, se situa
na esfera anterior da concrezao da tarefa de consecuo do ante-
projeto, por bvio, mas desde logo indicia os rumos inevitveis que este
tomar.
Tomou-se uma deciso pelo vis punivista, ainda que no mani-
festa.
Assim, o que vamos discur um projeto com o protagonismo da
ideia de incremento da punio. E as escolhas que em cada ponto des-
te projeto aparecem devem ser debadas em uma arena democrca,
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez. 2012S 255
devem ser ponderadas, confrontando-se a deciso pelo incremento da
punio com as alternavas que circulam no mercado da dogmca
jurdica em matria penal que apontam para a direo contrria.
A ESTRUTURA DEFICIENTE DO TEXTO COMO ELEMENTO DE INSTA
BILIDADE
Sem dvida, mesmo a deciso polca pela exasperao da punio
est submeda aos princpios constucionais penais que estabelecem cri-
trios para concrezao do poder de punir.
Quando examino o texto do anteprojeto, o que me surpreende,
todavia, que, para alm de alguma conscincia da postura punivista,
existe decincia tcnica que o compromete em pontos cruciais e ange
alguns destes princpios, que formam a tradio do Direito Penal na de-
mocracia.
E a volto ao segundo elemento da metfora, que o cdigo.
Ainda aqui os que no so motoristas conhecem as regras de trnsi-
to. Imaginem que enquanto estamos neste auditrio, l fora, agora, todos
os sinais luminosos esto sendo trocados por outros sinais, com diferen-
tes formatos e cores, um azul e triangular, outro roxo e o outro abbora.
Encerrado o Seminrio, ns samos de carro e nos deparamos com
um sinal poligonal aceso na cor azul?!
O motorista se interroga: Agora para seguir ou para parar? O
cdigo no mais cdigo, desnorteia em vez de orientar.
O domnio da dogmca fundamental para a claricao das aes
permidas, proibidas ou mandadas, e o Cdigo deve ser o instrumento
disso. O que estou dizendo um tanto bvio, como salientou Francisco de
Assis Toledo, em Princpios Bsicos de Direito Penal
3
.
Porm, o bvio no foi considerado na tarefa de elaborao do
Projeto.
Sem saber interpretar o comando, sem poder atribuir signicado
ao cdigo, em tema to delicado como o da liberdade, como o agente
poder orientar a sua ao? A incerteza sobre o agir terreno frl para
3 Princpios Bsicos de Direito Penal, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez. 2012S 256
a expanso do decisionismo e o enfraquecimento da funo de garana
do po penal.
O PROCESSO PENAL NO DIREITO PENAL
E isso tambm se verica nas hipteses de natureza processual
penal que esto disseminadas no projeto de CP.
A interface Processo Penal e Direito Penal no Cdigo Penal projetado
notada e requisita reexo rigorosa.
No h problema incontornvel, tampouco constui pecado mor-
tal, a existncia de normas processuais penais em um Cdigo Penal.
Primeiro, essa pretenso de purismo no tem sendo quando lida-
mos com saberes que tm como elemento nuclear a restrio da liberdade.
inevitvel que em qualquer lei, mesmo em um Cdigo Penal, haja pontos
de contatos, zonas limtrofes nem sempre fceis de constatar, entre o
Direito Penal e o Processo Penal.
Paul Bockelmann alerta que mesmo no Cdigo Penal alemo podem
ser encontrados instutos processuais
4
.
Invoco as angas lies de Basileu Garcia para mencionar que, de
acordo com determinado ponto de vista, h estreitas relaes entre o
Direito Penal e o Processo Penal, porque h estreitas relaes entre o
Direito Penal e o Processo Penal, muito mais estreitas do que as que exis-
tem entre o Direito Civil e o Processo Civil
5
Bento de Faria armava que era natural a vinculao da ao penal
conduta criminosa, a qual no era chamada assim por ele, mas tratada
como consequncia lgica, inexorvel, daquela ao ou omisso violadora
da norma penal
6
.
Tomo esses autores para enfazar que a idencao de necess-
rios elementos processuais penais em um Cdigo Penal, no passado na-
turalizada pela doutrina, correspondia viso adjeva e secundria do
processo que, ao ter a sua autonomia ignorada, prestava-se a ser mero
instrumento da punio a servio de ns securitrios de polca criminal.
4 Direito Penal, parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. P. 4.
5 Instuies de Direito Penal, v. 1, tomo II, 4 ed. So Paulo: Max Limonad, 1976, p. 637.
6 Cdigo de Processo Penal, volume 1, 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 1960, p. 116.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez. 2012S 257
No passado havia, portanto, uma lgica hoje inaceitvel por trs
da opo metodolgica e de polca criminal e tanto os fundamentos des-
ta lgica [racionalidade] como da eleio em favor da polca de segurana
se davam a conhecer.
Evidente que, para tanto, contribuiu a seduo da produo de leis
em geral, consistente em uma atrao quase fatal por realizar polca
criminal por intermdio da lei que se tem a oportunidade de inuenciar
em seu processo de criao. Muitas vezes a polca criminal que se tem
em vista depende desta promiscuidade de normas penais e processuais
penais.
O exemplo mais evidente no projeto a barganha (art. 105). o
mais evidente, muito srio, mas do ponto de vista do processo penal,
na minha opinio, o mais preocupante o no olhar a importncia da
presuno da inocncia na elaborao dos pos penais
7
.
Nada disso novidade quando se estuda teoria da legislao, tcni-
ca da legislao aplicada ao sistema de jusa criminal s prcas penais
e as teorias do po. Cito aqui uma obra traduzida que teria sido extrema-
mente l aos integrantes da comisso: A Racionalidade das Leis Penais,
de Jos Luis Dez Ripolls
8
. Poderia ajudar, pois mais um norte.
O livro de Tlio Padovani, Dirio penalle e faspecie criminose:
introduzione alla parte speciale del dirio penale
9
, em que se trabalha a
estruturao do po penal, invesga tambm a existncia de meios, por
este caminho, para se contornar a presuno de inocncia, elaborando-se
o preceito disposivo que conter o po penal de tal maneira que, em
mbito processual, ser absolutamente impossvel provar a no incidn-
cia de comportamento concreto diverso da conduta pica, os chamados
crimes de suspeita.
O crime de suspeita uma elaborao terica de alssimo nvel no
sendo da exacerbao da atude punivista que o processo penal, com
alguma negligncia ignora. Deixam-se passar por entre os dedos do pro-
cesso penal estruturas picas penais que criminalizam pela mera arma-
o da existncia de comportamentos neutros e tornam invivel a exclu-
7 Sobre a barganha remeto ao meu livro Transao Penal, 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
8 A racionalidade das leis penais. So Paulo: RT, 2005.
9 Dirio penalle e faspecie criminose: introduzione alla parte speciale del dirio penale. Bologna: Il Mulino,
2006.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez. 2012S 258
so da criminalidade, porque no h possibilidade de produo de prova.
O exemplo mais bvio aqui o enriquecimento ilcito (art. 277).
possvel examinar o protpo de crime de enriquecimento ilcito
por vrios ngulos, mas se quisermos beneciar este estudo da contri-
buio do processo penal, no podemos deixar de considerar os efeitos
penais da presuno de inocncia.
E, nesse sendo, h alguma culpa da doutrina processual penal,
porque quando os processualistas penais lidam com a presuno de ino-
cncia, se preocupam muito pouco com os reexos penais da presuno
de inocncia.
Dessa forma, volto a dizer, a tarefa de elaborao de um projeto
de Cdigo Penal interpela o saber jurdico e exige que se trabalhe neste
campo no mais alto nvel possvel, convocando para a tarefa, metaforica-
mente, a apdo de um Oscar Niemeyer ou um Lcio Costa.
claro que o elemento polco vai ter peso, mas vo dizer que es-
tamos encomendando a planta normava dessa maneira, e Lcio Costa
responder que dessa maneira no pode entregar, porque recebe a sua
encomenda, mas que a cincia penal tem comandos estranhos, um cha-
mado Constuio, o outro chamado Tratados Internacionais de Direitos
Humanos nos quais a regra a primazia dos direitos fundamentais, a tute-
la da dignidade e a proteo contra os abusos e desvios de poder.
Imaginem o mdico violando um dever de condencialidade por-
que, sob a ca do Senado, entende-se que ele deve contar a histria do
paciente para contribuir para a Defesa Social?!
Por lmo, saltam aos olhos os atalhos processuais do projeto de
CP, revelados pela gramca da proposta.
Quando a lei penal dene o autor hipotco das condutas delitu-
osas, o chama de agente. O projeto, todavia, contempla outras designa-
es: acusado, imputado; h uma srie de sujeitos avos nos preceitos
descrivos dos pos penais que no so agentes.
Trata-se de um erro metodolgico? Em minha opinio h mais do
que isso, ou algo diverso do equvoco de considerar a diferena entre abs-
trao (agente) e concreo (acusado). Cuida-se da referida seduo de a
lei penal avanar no campo da polca criminal.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez. 2012S 259
Opera-se pela linha de manipulao do disposivo penal, pelo qual
o sujeito no escapa.
E isso declarado s escncaras na exposio de movos.
Em vrias passagens, isso percebido. Veja-se, por exemplo, a pro-
posta de redao do argo 202, e com isso estou dando exemplo do peso
polco da gramca na estruturao e de como isso reete uma inltra-
o ilegma do processo penal em um Cdigo Penal:
Conduzir veculo automotor em via pblica sob a inuncia de l-
cool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano em potencial a
segurana..... Pena: de 1 a 3 anos, sem prejuzo da responsabilizao por
qualquer outro crime comedo.
Pargrafo primeiro: A infrao poder ser demonstrada mediante
qualquer meio de prova em direito admido, graas a Deus, at porque
seria extremo admir a prova por meios ilcitos!
Parece extraordinrio, mas a atude de pesquisador nos interpela:
anal, no estranho que o CP fale em prova?
O que a prova est fazendo aqui? O que est fazendo no argo 106,
que tambm, interessantemente, cuida de uma outra atude punivista,
que o peso probatrio da atuao do delator.
A delao do coautor ou parcipe somente ser admida como
prova da culpabilidade dos demais coautores ou parcipes quando acom-
panhada de outros elementos .... O que isto est fazendo aqui? Isto est
fortalecendo uma atude puniva.
Assim, para encerrar, voltando histria do sinal, vamos supor que
ele esteja azul, abbora e roxo e que eu estou dirigindo e que olhei para
os lados e no achei ningum para me ajudar enquanto o sinal est azul.
Ento, quando passo pelo sinal, ouo o apito.
Infrao! A eu digo: no possvel! O sinal no estava vermelho,
sequer amarelo. Ento o guarda adverte: Se passar com o azul, infra-
o. O que acontece neste contexto, seno o fortalecimento do poder dos
juzes na instrumentalizao do controle social pela via do Direito Penal?
Isso intencional? Acredito que no tenha sido racionalmente ela-
borado para chegar a este ponto.
Talvez tenhamos contribudo para este estado de coisas.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 251-260, out.-dez. 2012S 260
Atualmente, todos so crcos do Direito, mas conhecedores do Di-
reito no so tantos. Temos problemas graves no ensino superior, prove-
nientes da mulplicao sem critrio das universidades privadas, proble-
mas incrementados pelo desrespeito com que so tratados os professores
das universidades pblicas em geral, a inadequao dos currculos.
E assim abdica-se da reexo e da respecva ao polca que in-
terpelem os caminhos de construo desses sinais azuis, com perigoso
esquecimento das razes da tutela da dignidade da pessoa humana, ou
seja, vamos perdendo a noo do papel de garana desses sinais.
E, no nal, como disse o Prof. Rene Ariel Do, em seu ango livro
sobre a reforma penal de 1984, termina que, quando tudo proibido,
tudo permido, ao menos para alguns.
E a nossa sociedade segue correndo o risco de connuar com as
suas diferenas abissais, o que , no mnimo, uma violncia contra a
Repblica.
Ento, por tudo isso, professor, esse projeto tem que ser arquivado.
isso. Muito obrigado!
Geraldo Prado