10 - Rozas - Gestion Publica Servicios Publicos - Nuevo Concepto PDF

RECURSOS NATURALES
E INFRAESTRUCTURA
ISSN 1680-9017
Gestin pblica y
servicios pblicos
Notas sobre el concepto tradicional
de servicio pblico
Patricio Rozas Balbontn
Michael Hantke-Domas
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Gestin pblica y
servicios pblicos
Notas sobre el concepto tradicional
de servicio pblico
Patricio Rozas Balbontn
Michael Hantke-Domas
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Este documento fue preparado conjuntamente por Patricio Rozas Balbontn, funcionario de la Unidad de
Servicios de Infraestructura de la Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura de la Comisin Econmica
para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), y Michael Hantke-Domas, consultor de la misma Divisin.
Las opiniones expresadas en este documento, que no ha sido sometido a revisin editorial, son de exclusiva
responsabilidad de los autores y pueden no coincidir con las de la organizacin.

Publicacin de las Naciones Unidas
ISSN 1680-9017
LC/L.3648
Copyright Naciones Unidas, Junio de 2013. Todos los derechos reservados
Impreso en Naciones Unidas, Santiago de Chile

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solicita que mencionen la fuente e informen a las Naciones Unidas de tal reproduccin.
CEPAL - Serie Recursos Naturales e Infraestructura N 162 Gestin pblica y servicios pblicos...
3
ndice
Resumen ..................................................................................................................................................... 5
Summary ................................................................................................................................................... 7
I. Introduccin ................................................................................................................................... 9
II. La transformacin de los servicios pblicos y su impacto en la
doctrina jurdica y econmica ..................................................................................................... 13
A. La transformacin de los servicios pblicos en la doctrina espaola .................................... 14
B. Servicios pblicos y teora de los bienes pblicos ................................................................. 15
C. La transformacin de los servicios pblicos y la teora de los mercados disputables ............ 20
D. La transformacin de los servicios pblicos en el pensamiento de la CEPAL ...................... 22
III. Orgenes del servicio pblico ....................................................................................................... 27
A. Los servicios pblicos y la Revolucin Francesa ................................................................... 29
B. La doctrina francesa del servicio pblico ............................................................................... 31
C. La doctrina espaola de servicio pblico ............................................................................... 33
D. La crisis de la doctrina del servicio pblico ........................................................................... 34
IV. Definicin de servicio pblico ..................................................................................................... 35
A. El concepto de derecho pblico en el derecho anglosajn y en el sistema romano germnico .... 37
B. Servicios pblicos y el inters general: el legado de la doctrina francesa .............................. 38
C. Servicios pblicos y concentracin de la oferta ..................................................................... 39
D. La definicin operacional de servicio pblico propuesta por Ario Ortiz ............................. 40
V. Distincin entre funcin pblica y servicio pblico .................................................................. 45
VI. Servicio pblico y gestin econmica ......................................................................................... 49
A. Empresas pblicas y nuevas formas de intervencin administrativa ..................................... 49
B. Los servicios pblicos comerciales e industriales en la doctrina francesa ............................. 55
C. Los servicios prestados por las empresas pblicas en la doctrina espaola ........................... 56

4
VII. Servicios pblicos asistenciales y virtuales o impropios ........................................................... 59
VIII. Conclusiones ................................................................................................................................. 63
Bibliografa .............................................................................................................................................. 67
Serie Recursos Naturales e Infraestructura: nmeros publicados ..................................................... 71

ndice de Diagramas
DIAGRAMA 1 BIENES PBLICOS PUROS E IMPUROS SEGN FACILIDAD
Y CONVENIENCIA DE EXCLUSIN ............................................................................... 18
DIAGRAMA 2 LAS AUTOPISTAS: BIENES EN LOS QUE LA EXCLUSIN
ES POSIBLE, PERO NO NECESARIAMENTE DESEABLE ............................................ 19

ndice de Recuadros
RECUADRO 1 OBSERVACIONES CRTICAS SOBRE LA TEORA
DE LOS MERCADOS DISPUTABLES .............................................................................. 21

5
Resumen
Este documento es el primer resultado de la puesta en marcha del programa de investigaciones sobre
regulacin de la provisin de infraestructura econmica y de servicios pblicos que la Divisin de
Recursos Naturales e Infraestructura de la CEPAL emprendi en 2011.
El objetivo principal del documento es analizar el concepto tradicional de servicio pblico,
conforme fue formulado originalmente en la doctrina francesa del derecho pblico, y que ejerci una
influencia decisiva en la construccin del derecho administrativo de los pases de la pennsula ibrica y,
por lo tanto, en los pases latinoamericanos que surgieron del proceso independentista del poder colonial
a comienzos del siglo XIX.
A la luz de los principios bsicos del derecho pblico econmico, en el presente documento se
analizan las principales caractersticas del concepto de servicio pblico; y los problemas que presenta su
operacionalizacin en virtud de la incidencia de los elementos de contexto definidos en el tiempo y el
espacio, y de la evolucin de las doctrinas jurdicas.
En el marco del anlisis propuesto, se exponen aquellas caractersticas que le son propias y que
permiten establecer su diferenciacin respecto de otras actividades que en el lenguaje comn tambin
han sido tildadas de servicio pblico, pero que conforme a la doctrina jurdica del derecho administrativo
y del derecho pblico econmico, se denominan servicios asistenciales y servicios pblicos impropios o
virtuales. Asimismo se establece una distincin clara entre servicio pblico y funcin pblica, as como
entre servicio pblico y gestin de activos pblicos.
La prestacin de los servicios pblicos ha sufrido incontables transformaciones a travs del
tiempo, conforme las infraestructuras que los sostienen incorporan nuevas tecnologas y procesos de
produccin de los servicios prestados, o ms radicalmente todava, cuando el desarrollo del
conocimiento cientfico y tcnico ha dado lugar a la creacin de servicios, que en algunos casos
sustituyen a los preexistentes y en otros los complementan. Este proceso de transformaciones se aceler
en las ltimas dcadas debido a la incorporacin de nuevas tecnologas basadas en la electrnica y en la
informtica, que contribuyeron a modificar no slo la forma en que se generan tales servicios, sino
tambin, la estructura de los mercados organizados en torno a su prestacin.

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Desde luego, cabe preguntarse hasta qu punto las transformaciones anotadas han modificado la
esencia del concepto de servicio pblico y han inducido su evolucin hacia concepciones ms propias
del derecho anglosajn (common law), lo que ha sido planteado como ms afn a la realidad de los
servicios pblicos que emergi de las reformas estructurales emprendidas durante las dcadas de 1980 y
1990 en un importante nmero de pases, incluyendo a la mayora de aquellos que forman parte de
Amrica Latina y el Caribe.

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Summary
This document is the first outcome of the research program on regulation of the provision of economic
infrastructure and public services that ECLACs Natural Resources and Infrastructure Division launched
in 2011.
The main objective of this document is to analyze the traditional concept of public service, as
originally formulated in the French doctrine of public law which settled a decisive influence on the
basement of administrative law in the countries of the Iberian peninsula and, therefore in Latin American
countries, that emerged from the process of independence from the colonial power in the early
nineteenth century.
In light of the basic principles of economic public law, this document analyzes the main features
of the concept of public service and the problems in their operation, under the impact of background
elements defined in time and space, and the evolution of legal doctrines.
Framed on the proposed analysis, some proper characteristics are exposed, establishing its
differentiation from other activities that, in common language, have also been branded as public service.
Nevertheless, under the legal doctrine of administrative law and public economic law they are called
care services or improper or virtual public utilities. It also establishes a clear distinction between public
service and public function, as well as public service and public assets management.
The provision of public services has undergone countless transformations throughout time, as
infrastructure feature on new technologies and production processes, or even more radically, when the
development of scientific and technological knowledge has sponsored the creation of new services,
which in some cases replace the existing ones or in other cases complement them.
This changing process has been accelerated in last decades due to the incorporation of new
technologies based on electronics and computers, which helped to change not only how they generated
such services, but also how the organized markets structure works for these services.

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Of course, it is reasonable to ask, to what extent the changes have altered the essence of the
concept of public service and how they have led their own evolution to conceptions closer to the
common law; situation that has been proposed as more similar to the actual public services that emerged
from the structural reforms carried out during 1980s and 1990s in a large number of countries, including
most of those who are part of Latin America and the Caribbean.
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I. Introduccin
El objetivo principal de este documento es analizar el concepto tradicional de servicio pblico segn su
formulacin original en la doctrina francesa del derecho pblico, cuya importancia radica en la
influencia decisiva que ejerci en la construccin del derecho administrativo de los pases de la
pennsula ibrica; esta influencia se extendi a los pases latinoamericanos que surgieron del proceso
independentista del poder colonial a comienzos del siglo XIX y estableci en gran medida los
parmetros bsicos de la relacin entre Estado y economa en los pases de la regin.
Asimismo, en la vida moderna los servicios pblicos provistos a escala masiva desempean una
funcin estructural fundamental del Estado-Nacin. Durante los ltimos 150 aos, en la mayora de los
pases de Amrica Latina los servicios pblicos han cumplido esta funcin de manera progresiva
conforme han ampliado su cobertura, al punto de constituirse en una de las instancias depositarias del
poder ciudadano segn los lineamientos de la doctrina francesa del derecho pblico. Como es sabido,
esta fue la base de la construccin del orden poltico de los pases latinoamericanos, en especial la
relacin Estado-sociedad, independientemente de los regmenes estatales que se adoptaron.
De este modo, los servicios pblicos son elementos distintivos de la organizacin socioeconmica
de la vida moderna y tienen una importancia similar a la alcanzada por las funciones pblicas que son
inherentes al quehacer del Estado y que se refieren a la existencia del Estado-Nacin en materia
administrativa, legislativa, judicial, de defensa y policial. De hecho, los sistemas de organizacin y
administracin del territorio, de asentamiento de la poblacin, y de produccin y distribucin de bienes y
servicios, seran inconcebibles de no existir servicios pblicos provistos a escala masiva. Por esta razn,
su naturaleza es esencialmente poltica, lo que determina que las decisiones relativas a su desarrollo
constituyen materias de inters pblico propias del quehacer del Estado.
Ha de tenerse presente, sin embargo, que la prestacin de los servicios pblicos ha sufrido
incontables transformaciones a travs del tiempo, conforme las infraestructuras que los sostienen
incorporan sucesivamente nuevas tecnologas y procesos de produccin de los servicios prestados, o ms
radicalmente todava, cuando el desarrollo del conocimiento cientfico y tcnico ha dado lugar a la
creacin de nuevos servicios, que en algunos casos sustituyen a los preexistentes y en otros los
complementan. Incluso es posible que algunos de estos servicios hayan perdido tal calidad. Esto implica
que el papel jugado por los servicios pblicos en el desarrollo econmico, social y poltico de los pases
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ha tenido un carcter dinmico y variable, lo mismo que su contenido, el que puede cambiar
notoriamente segn las circunstancias histricas y del contexto social y poltico de cada pas.
Este proceso de transformaciones se aceler en las ltimas dcadas debido a la incorporacin de
nuevas tecnologas basadas en la electrnica y en la informtica, que contribuyeron a modificar no slo
la forma en que se generan tales servicios, sino tambin, la estructura de los mercados organizados en
torno a su prestacin (Rozas, 2003). Dado el impacto diferenciado que producen las nuevas tecnologas
en especial en la industria de las telecomunicaciones respecto de otros servicios, algunos autores
han destacado la existencia de una clara diferencia en la susceptibilidad al cambio tecnolgico con los
distintos tipos de servicios pblicos, la que se manifiesta en diversas necesidades regulatorias y,
en ciertos casos, incluso en la revisin del concepto de monopolio natural en ciertas actividades
(Solanes, 1999).
Desde luego, cabe preguntarse hasta qu punto las transformaciones anotadas han modificado la
esencia del concepto de servicio pblico y han inducido su evolucin hacia concepciones ms propias
del derecho anglosajn (common law). Como es sabido, este considera la actividad de los servicios de
infraestructura como mera actividad regulada en el inters pblico o general de la sociedad o el pas, y
no como un servicio pblico de responsabilidad del Estado, debido a lo cual no le es aplicable el rgimen
jurdico propio de los servicios pblicos, el Derecho Administrativo, segn la definicin que emana de la
doctrina francesa.
Por esta razn, el anlisis del concepto de servicio pblico y de su transformacin reviste la
mayor importancia si se pretende reinterpretar la conformacin jurdica del Estado en el marco de la
globalizacin de los procesos econmicos, sociales y polticos de las ltimas dcadas, y del proceso de
reformas implementadas en las dcadas de los aos ochenta y noventa en Amrica Latina y el Caribe, as
como en otras regiones del planeta. La importancia de este anlisis puede ser incluso ms significativa
cuando la discusin se refiere a las facultades de intervencin del Estado en la economa, y a los fines y
deberes del Estado relacionados con los aspectos que deciden la sostenibilidad del desarrollo, esto es,
con relacin a la calidad de vida de las personas y con las condiciones de mayor eficiencia en el
desempeo de los agentes econmicos.
El anlisis del concepto de servicio pblico y de su transformacin tiene actualmente por
transfondo, en consecuencia, los procesos de reforma de la administracin del Estado (o reforma
administrativa) que se han desarrollado en una amplia gama de pases en todo el mundo al decir de
algunos con una uniformidad ideolgica sorprendente, ms all de las diferencias que han exhibido
las propuestas de gobierno en otras reas de la gestin pblica, tales como la orientacin de la poltica
comercial y exterior, la inclusin social, los derechos humanos, la democratizacin de los regmenes
polticos, la proteccin del medio ambiente y diversos temas de orden valrico. Esta uniformidad
ideolgica gener un sinnmero de preguntas y una menor cantidad de respuestas que satisfagan a la
mayora de los actores involucrados, segn advirti Salomoni (1999) cuando no era del todo evidente el
impacto que este proceso tendra sobre el papel del Estado en la economa y el desarrollo, y por lo tanto,
sobre los fines del Estado.
Un aspecto que no puede ser pasado por alto es que el debate que gira en torno al concepto y a las
caractersticas del servicio pblico es algo recurrente en la filosofa poltica volcada al estudio del Estado
moderno y de sus fundamentos, lo mismo que en el Derecho Administrativo y el derecho pblico
econmico, en la ciencia poltica y la sociologa poltica, y, por cierto, en la teora econmica (teora de
los bienes pblicos, teora de la competencia imperfecta y de los mercados disputables, teora de la
regulacin). En las distintas reas del conocimiento, el debate tiende a focalizarse en la continuidad,
reconfiguracin o desaparicin de la instituciones econmicas, polticas y jurdicas que consagran a los
servicios pblicos, y en lo que se relaciona con las caractersticas del prestador de los servicios y con el
poder de intervencin del Estado. En consecuencia, no es casual que tal debate se reactive y renueve
cada vez que la sociedad rediscuta las funciones y fines del Estado en situaciones de crisis, razn que
debiera llamar a la prudencia para evitar anlisis del tipo fin de la historia popularizado por Fukuyama
(1988), que traiciona lo esencial del pensamiento de Hegel en el que se sustenta en especial la obra
Fenomenologa del Espritu (1807), que impide a quienes postulan lneas de trmino, el comprender
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y ponderar la capacidad del capitalismo para desarrollarse y negarse en su condicin, entrar en crisis y
resurgir bajo otros formatos de ordenamientos polticos institucionales, segn viene quedando en
evidencia desde la Revolucin Industrial hasta el presente. De hecho, la dilatada prolongacin de la
crisis iniciada en 2008 en Estados Unidos y extendida hacia un importante cantidad de pases de mayor
desarrollo relativo en los aos siguientes en especial en los pases miembros de la eurozona
nuevamente ha puesto en la agenda pblica la discusin sobre el papel del Estado en la inversin
agregada y la reactivacin de los mercados.
A la luz de los principios bsicos del derecho pblico econmico y, ms globalmente, del derecho
administrativo, as como de elementos provenientes de la historia, la sociologa, la ciencia poltica y la
teora econmica, en el presente documento se analizan las principales caractersticas del concepto
tradicional de servicio pblico y los problemas que presenta su operacionalizacin en virtud de la
incidencia de los elementos de contexto definidos en el tiempo y el espacio, y de la evolucin de las
doctrinas jurdicas y econmicas.
En el marco del anlisis propuesto, se exponen aquellas caractersticas que le son propias y que
permiten establecer su diferenciacin respecto de otras actividades que en el lenguaje comn tambin
han sido tildadas de servicio pblico, pero que conforme a la doctrina jurdica del derecho administrativo
y del derecho pblico econmico, se denominan servicios asistenciales y servicios pblicos impropios o
virtuales. Asimismo se establece una distincin clara entre servicio pblico y funcin pblica, as como
entre servicio pblico y gestin de activos pblicos, teniendo en consideracin algunos de los aportes
ms recientes introducidos por las doctrinas espaola e italiana a la teora general de los
servicios pblicos.
13
II. La transformacin de los servicios pblicos y
su impacto en la doctrina jurdica y econmica
A partir de la dcada de 1980, algunos de los ms importantes tratadistas del derecho administrativo y del
derecho pblico econmico han interpretado las transformaciones registradas en la produccin de los
servicios asociados a la explotacin de infraestructuras fsicas como detonantes de la desaparicin de algunas
de las caractersticas econmicas ms esenciales de los servicios pblicos en su concepcin tradicional, en
especial aquellas que se refieren a su condicin monoplica. Asimismo, algunos economistas han propuesto
nuevas teoras sobre el impacto de estas transformaciones en los mercados y sobre el papel del Estado en la
economa, lo que ha tenido gran incidencia sobre las polticas de infraestructura.
De acuerdo con el concepto tradicional de servicio pblico, esta condicin pblica de los
servicios de infraestructura es determinada indistintamente por las economas de escala de la actividad,
por la magnitud de la inversin inicial en la instalacin de la infraestructura que sustenta la prestacin
del servicio, o por la existencia de costos hundidos que no son incluidos en la fijacin de las tarifas y
desalientan, por lo tanto, el ingreso de nuevos oferentes.
Al respecto, algunas de las nuevas lneas de pensamiento sostienen que las tecnologas ms
recientes y procesos emergentes han contribuido a generar en diversas reas de los servicios pblicos
una oferta ms diversificada y competitiva, menores economas de escala, costos medios unitarios
considerablemente ms bajos, y requisitos de una menor inversin inicial y de rpida amortizacin, todo
lo cual debe traducirse en la consolidacin de condiciones que permiten el despliegue de los mecanismos
de mercado en situacin de competencia, haciendo posible incluso la autorregulacin de una parte
importante de las actividades definidas como servicios pblicos.
En esta seccin se revisarn algunos de los principales cambios producidos en la doctrina jurdica
del derecho administrativo que tiende a prevalecer en Amrica Latina la doctrina espaola y en
algunas de las teoras econmicas surgidas en las ltimas dcadas del siglo pasado, que han replanteado
el papel del Estado en la economa en el marco de las transformaciones registradas en la prestacin de
los servicios pblicos de infraestructura. Esta seccin termina con un breve recuento de las principales
observaciones que se han realizado sobre las implicancias de estos mismos cambios en los pases en
desarrollo por parte de la CEPAL (o de algunos de sus staff members) y sobre su incidencia en la
14
definicin de las polticas regulatorias de estas actividades, establecindose de esta manera el marco
general terico conceptual de la discusin que ha pretendido desarrollarse en este documento.
A. La transformacin de los servicios pblicos en la
doctrina espaola
La primera interpretacin de las transformaciones registrada por la prestacin de los servicios pblicos
que interes destacar fue la desarrollada por tratadistas espaoles, tales como Ario Ortiz (2003), Garca
Trebijano (1971), Vallina Velarde (1971) y Villar Palas (1964), que tienen una gran influencia sobre
una importante cantidad de juristas que se desempean en las reas del Derecho Administrativo y del
derecho pblico econmico en Amrica Latina, en correspondencia, de algn modo, con la infuencia de
la doctrina espaola sobre el derecho latinoamericano. Aquellos sostienen, con mayor o menor nfasis,
que la profunda transformacin del concepto tradicional de servicio pblico, as como del rgimen
jurdico que lo instituye, debe ser analizada en el marco de la crisis del Estado, en especial, de la forma
de su relacin con la produccin de bienes y servicios, y con la prestacin de servicios asistenciales.
En esta perspectiva, se ha planteado que la calidad de los servicios pblicos prestados por
empresas estatales suele ser baja mnima ha dicho Ario Ortiz (2001), como parte de la ineficiencia
econmica que caracterizara el desempeo general del sector pblico
1
. Esta ineficiencia

estara
asociada a la expansin e hipertrofia del aparato estatal que se produjo en la mayora de los pases de
Europa occidental a partir la dcada de 1960 en el contexto del Welfare State (Serrano Triana, 1983).
La solucin propuesta por esta corriente de interpretacin del Derecho Administrativo consiste en
la apertura de los mercados de servicios pblicos a la participacin privada, que unida a la privatizacin
de las empresas estatales que operaban en cada actividad, permitira generar una dinmica de desarrollo
sostenido de los diversos sectores, asentada en la competencia que libraran los nuevos oferentes
interesados en responder a la demanda contenida y postergada de tales servicios por efecto de la
deficiente prestacin estatal del perodo precedente
2
.
A diferencia de la propuesta sustentada en la teoras econmicas favorables a la apertura radical
de los mercados que surgieron ms o menos simultneamente, el planteamiento de los autores
espaoles citados no omite la existencia de los factores que determinan la concentracin de la industria
de servicios pblicos en especial los servicios pblicos de infraestructura econmica, tales como las
economas de escala, la magnitud de la inversin inicial o los costos hundidos que no son incluidos en la
tarificacin. En consecuencia, no vinculan la privatizacin de las empresas estatales prestadoras de estos
servicios a la renuncia de la responsabilidad pblica de garantizar la prestacin universal, regular,
continua y respetuosa de estndares de calidad preestablecidos.
Esta diferencia tiene consecuencias especialmente relevantes en la relacin Estado-economa que
subyace en ambos planteamientos, no obstante la coincidencia de las medidas relativas a la liberalizacin
de los mercados de servicios pblicos y a la necesidad de privatizar las empresas estatales prestadoras de
los mismos, que proponen ambas corrientes de pensamiento. En la propuesta de Ario Ortiz y dems
doctrinaristas espaoles citados, la liberalizacin de los mercados y la privatizacin de los otrora
monopolios estatales han supuesto la redefinicin del modelo de regulacin de los servicios pblicos, el
que debe dar cuenta del trnsito de un sistema de titularidad pblica a un sistema abierto, presidido por
la libertad de empresa
3
.

1
Hoy existe en el mundo entero una conviccin generalizada: el Estado se ha hecho demasiado grande y su incapacidad es
notoria; la ineficiencia econmica del sector pblico es alarmante; la calidad de los servicios es mnima y el ciudadano es hoy un ser
cautivo, cuya vida y hacienda ha entregado a un monstruo que devora a sus propios hijos. (Ario Ortiz, 2001).
2
Hoy existe en grandes zonas del mundo (desarrollado y en vas de desarrollo) la conciencia generalizada de que hay que
devolverle al ciudadano y a la sociedad su protagonismo, su iniciativa y, en el fondo, su libertad: la libertad de elegir. La palabra
clave es hoy esta: privatizacin, que esencialmente significa no la venta de empresas pblicas, sino la devolucin de actividades a
la iniciativa social. (Ario Ortiz, 2001).
3
Estos procesos de liberalizacin de actividades han supuesto el nacimiento de un nuevo modelo de regulacin de los servicios
pblicos, que esencialmente consiste en esto: en el paso de un sistema de titularidad pblica sobre la actividad, concesiones cerradas,

15
La propuesta de Ario Ortiz y dems doctrinaristas espaoles realza la emergencia de un modelo
de regulacin para la competencia, lo que implica crear, desarrollar y fortalecer una institucionalidad
adecuada, al contrario de quienes proponen reducir el tamao del Estado y, de paso, disminuir y
modificar las funciones pblicas mutando los fines del Estado. En el modelo propuesto este tiene como
objetivo fundamental la recreacin de los mecanismos de competencia en los mercados de servicios de
infraestructura mediante la desintegracin vertical de los sectores y la separacin de las distintas
actividades competitivas y no competitivas. En aquellas actividades cuyas caractersticas o
naturaleza las determinan como no competitivas, se propone imponer limitaciones y obligaciones que
hagan posible la competencia y el funcionamiento de los mecanismos de mercado. A la vez, en aquellas
actividades definidas como competitivas, se propone estructurarlas sobre la base de cuatro principios
esenciales: (i) libertad de entrada; (ii) libertad de acceso al mercado (esto es, a la red de infraestructuras
conforme a la doctrina de las instalaciones esenciales (o essential facilities)
4
; (iii) libertad de
contratacin y formacin competitiva de los precios; y (iv) libertad de inversin, disposicin sobre los
bienes y salida del mercado (Ario Ortiz, 2001).
Las reformas implementadas en los servicios pblicos de la mayora de los pases de Amrica
Latina y el Caribe durante las dcadas de 1980 y 1990 apuntaron en la misma direccin, aunque su
origen en estos no estaba asociado a la expansin e hipertrofia del aparato estatal que deviniera del
Welfare State que prevaleci en los pases de Europa occidental, sino, ms bien, a la profunda crisis
econmica de naturaleza fiscal que se origin en los pases de la regin latinoamericana cuando debieron
enfrentar los efectos del exhorbitante endeudamiento privado contrado en la dcada de los aos setenta
con la banca internacional. En la mayora de los casos, los gobiernos latinoamericanos debieron vender
las principales empresas operadoras de servicios de infraestructura econmica para amortizar el
endeudamiento externo, equilibrar la cuenta corriente y mejorar el desequilibrio fiscal conforme a las
condiciones impuestas por los organismos multilaterales y la banca privada para mantener abiertas las
lneas de financiamiento (CEPAL, 2001; Rozas, 2005).
B. Servicios pblicos y teora de los bienes pblicos
Una segunda lectura en el plano de las ideas se produce en torno a la discusin referida a la validez de la
teora de los bienes pblicos, que no es sino una nueva expresin del debate referido a los exactos
alcances de la intervencin del Estado en la economa. Para algunos autores que forman parte de las
corrientes ms neoliberales del pensamiento econmico (v.gr., Hoppe, 1996), la transformacin de la
prestacin de los servicios pblicos constituye una demostracin flagrante de la inutilidad de la teora de
los bienes pblicos, en la medida que la posibilidad creciente de ser producidos como bienes privados
incluyendo la seguridad nacional de un pas que puede estar a cargo de otros dejara en evidencia su
propensin a desaparecer y, en definitiva, permitira entrever la inexistencia potencial de este tipo de
bienes en las economas reales. Una interpretacin de este tenor tendra importantes implicancias para la
gestin de activos pblicos, segn se ver ms adelante, y representa una de las fundamentaciones ms
radicales de la constriccin propuesta a los mrgenes de accin del Estado ms all, incluso, del
mbito estrictamente econmico que han sugerido varios de los exponentes ms destacados del
pensamiento neoliberal en las dcadas ms recientes.
En la dcada de 1950 Paul Samuelson divulg la teora de los bienes pblicos puros en varios
artculos que fueron publicados en diversos medios acadmicos del pensamiento econmico. En estos
artculos Samuelson se refiri a mbitos tan diferentes como la defensa del territorio nacional, la

derechos de exclusiva, obligacin de suministro, precios administrativamente fijados, carcter temporal (con reversin-rescate en todo
caso) y regulacin total de la actividad hasta el ms mnimo detalle, a un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa, esto es,
libertad de entrada (previa autorizacin reglada), con determinadas obligaciones o cargas de servicio universal, pero con libertad de
precios y modalidades de prestacin, con libertad de inversin y amortizacin y, en definitiva, en rgimen de competencia abierta, como
cualquier otra actividad comercial o industrial, en las que hay que luchar por el cliente (no hay mercados reservados ni ciudadanos
cautivos). (Ario Ortiz, 2001).
4
La doctrina de las instalaciones esenciales sostiene que una firma dominante propietaria y controladora de instalaciones o
infraestructura que sus competidores requieren emplear para proveer servicios a sus clientes no puede negar el acceso a tales
competidores o permitirles acceso solo en trminos menos favorables de los que le da a sus propias operaciones (Whish, 2003).
16
administracin de justicia, la seguridad pblica, la creacin y desarrollo del pensamiento cientfico, la
proteccin del medio ambiente, adems del transporte y la energa (Maddala y Miller, 1996). De esta
manera, el concepto de bien pblico definido por Samuelson atae principalmente a bienes intangibles
de consumo colectivo que afectan la calidad de vida de las personas si acaso su disponibilidad y acceso
son negados, presentes asimismo en actividades relacionadas con las telecomunicaciones, el transporte y
la energa.
En estricto rigor, un bien pblico puro cumple dos condiciones necesarias y esenciales que se
refieren a caractersticas de su oferta y demanda: la no disminucin del bien o servicio ofertado como
consecuencia de su consumo o prestacin y la no exclusin de otros usuarios mediante el acto de
consumo o prestacin (Frank, 1992). De esta manera se define al bien pblico como aquel que no
disminuye su disponibilidad en la medida que las personas lo consumen o hacen uso de este
5
, y que
proporciona beneficios no excluibles para todas las personas en una determinada sociedad. La condicin
de no disminucin implica que la variacin que pueda suscitarse en su demanda no incide en su oferta. A
la vez, la condicin de no exclusin significa que es tcnicamente imposible o de muy alto costo la
decisin de excluir a cualquier persona del consumo de un bien o servicio, esto es, del valor de uso de
estos, o si se quiere, de los beneficios asociados a este acto de consumo, si acaso esta persona no quiere
o no puede pagar, lo que implica la inutilidad de fijar precios a cada uno de los usuarios. De aqu que
estos bienes son gestionados y regulados por el Estado, y financiados va impuestos. Dadas estas
condiciones de los bienes pblicos, se sostiene que una caracterstica adicional de estos bienes y
servicios es la no rivalidad entre sus usuarios, debido a que el acto de consumo no implica una menor
disponibilidad del bien para otros usuarios que tambin lo requieran, de modo que no existe competencia
entre usuarios actuales y potenciales del bien por su adquisicin, o del servicio por su prestacin
(Maddala y Miller, 1996).
De acuerdo con esta definicin, muchos economistas asumen que los agentes econmicos
privados no suministran la cantidad socialmente ptima de bienes pblicos puros dada su doble
condicin natural de no exclusin y no disminucin. De hecho, se considera que si es imposible impedir
a las personas utilizar el bien, resulta altamente improbable que una empresa realice inversiones que
luego no puede rentabilizar. Puesto que no tiene costo alguno el proporcionar el bien a cada cliente
adicional despus del primero, el bienestar social se maximiza al entregarlo gratuitamente. Esta falla de
mercado para enfrentar eficientemente el suministro de bienes pblicos ha propiciado que se sostenga
que el Estado debe intervenir y producirlo (Stiglitz, 1986)
6
.
Los bienes y servicios que tienen estas dos caractersticas que no disminuyen
independientemente de su consumo ni admiten la exclusin de quienes no pueden o no quieren pagar
suelen denominarse bienes pblicos puros (v.gr. la defensa nacional); en cambio, aquellos que tienen
solo la primera caracterstica se denominan bienes pblicos impuros (Stiglitz, 1986) o bienes colectivos
(Frank, 1992). Esta distincin, hecha por Stiglitz y por Frank, entre otros autores
7
, es de suyo importante
en la medida que establece los marcos de la accin pblica y privada en las actividades econmicas
definidas como productoras de bienes pblicos. En el suministro de la mayora de los bienes pblicos
puros, este es responsabilidad del Estado, aunque es posible la participacin de agentes econmicos
privados en algunos casos excepcionales. A la vez, en el suministro de los bienes colectivos, sostiene

5
() la cantidad que consume un individuo no reduce la cantidad que pueden consumir los dems, aclara Stiglitz (1986).
6
Esta conclusin central de la teora de los bienes pblicos es considerada errnea por Hoppe (1997): () para llegar a la conclusin
de que el Estado debe proveer bienes pblicos que de otro modo no se produciran es preciso introducir una norma de contrabando en
la cadena de razonamientos, porque si no, partiendo de la afirmacin de que algunos bienes, por ciertas caractersticas especiales que
poseen, no seran producidos, no podra inferirse jams que deberan serlo. Pero al introducir esta norma para justificar su
conclusin, los tericos de los bienes pblicos han traspasado los lmites de la economa como ciencia positiva, wertfrei, para entrar
en el mbito de la moral o de la tica; en consecuencia, podra esperarse que enunciaran una teora de la tica como disciplina
cognoscitiva, para legitimar lo que estn haciendo y extraer su conclusin de manera justificada. Sin embargo, nunca se podr
destacar lo suficiente el hecho de que en toda la bibliografa existente acerca de los bienes pblicos no hay una sola mencin de algo
que se parezca siquiera vagamente a una teora cognoscitiva de la tica.
7
Maddala y Miller (1996) tambin distinguen los bienes pblicos en dos categoras: 1) los bienes pblicos puros tales como la defensa
nacional, la ley y el orden, y la investigacin bsica (los programas espaciales) y 2) los bienes que se encuentran entre los bienes
pblicos puros y los bienes privados. Estos incluiran bienes en los que resulta posible una exclusin parcial. Algunos ejemplos son
la educacin, la calidad del medio ambiente, la transportacin y el desarrollo comunitario y regional.
17
Frank (1992), la participacin privada suele ser ms alta, incluso en el mismo nivel de la participacin
del Estado.
La mayora de los servicios de infraestructura econmica no se relaciona con los bienes pblicos
ni son bienes pblicos, pues esta mayora no cumple las condiciones de no disminucin ni de no
exclusin, aunque algunos s pueden ser considerados bienes pblicos puros. Este es el caso, por ejemplo
del alumbrado pblico en una ciudad: la luminosidad prestada no disminuye en relacin con la cantidad
de personas que se ven favorecidas por su instalacin y tampoco resulta posible impedir que algunas
personas puedan hacer uso de la luminosidad porque no estn dispuestas a pagar por esta. Esta situacin
es claramente diferente al consumo elctrico residencial o industrial, pues en estos casos se trata del
consumo de un bien privado, que cada agente econmico puede consumir en la cantidad que estime
pertinente de acuerdo con sus necesidades energticas y del precio en que la energa se trance. De esto se
deduce, entonces, que lo fundamental de la provisin de un bien pblico puro se halla en que cada
persona consume la misma cantidad, en tanto, en los mercados de bienes privados, cada persona puede
consumir la cantidad que desee al precio vigente.
Otro servicio de infraestructura econmica que ha sido definido como bien pblico es la
iluminacin prestada por los faros costeros, cuya utilizacin por una embarcacin no anula la posibilidad
de uso por una segunda o tercera nave, y tampoco es factor de rivalidad entre los usuarios. De hecho,
este servicio es usado con frecuencia en la literatura econmica como ejemplo de bien pblico
8
, no
obstante que los adelantos tecnolgicos permiten a las embarcaciones disponer de instrumentos ms
precisos de orientacin. El hecho de que un faro podra emitir una transmisin electrnica codificada que
solo se pueda decodificar utilizando un equipo alquilado ha reforzado para algunos autores (por
ejemplo, Maddala y Miller (1996) la idea que no existen bienes pblicos puros
9
.
En el mbito de las telecomunicaciones tambin existen algunas actividades que han sido
definidas como bienes pblicos, tales como la transmisin de radioemisoras y de la televisin pblica.
En ambos casos, la conexin a la programacin por parte de un usuario no excluye la posibilidad de
conexin de otros usuarios ni disminuye la oferta programtica de cada emisor; asimismo, es imposible
o prohibitivo impedir que accedan a tal transmisin las personas que no estn dispuestas a pagar por ello.
Para Frank (1992), las emisiones de televisin eran un ejemplo perfecto de bien pblico, lo que dur
hasta cuando se inventaron los codificadores de canales y emergi la televisin por cable. A partir de
entonces se est enfrente a una situacin diferente. La aparicin de la fibra ptica permiti integrar en
una sola red la transmisin de voz, informacin e imgenes, y transform radicalmente la industria de las
telecomunicaciones, lo que trajo una serie de consecuencias: i) las empresas de telefona fija se
convirtieron en empresas de telecomunicaciones que incursionan directamente, o a travs de filiales, en
las nuevas reas de negocio que surgieron en el sector, incluyendo la produccin programtica de los
canales de televisin y su transmisin; ii) el acceso a la transmisin de imgenes pudo ser controlado, de
modo que el costo marginal del consumo adicional deja de ser cero y la transmisin televisiva deja de
ser un bien pblico puro al perder una de sus condiciones esenciales: la no exclusin; iii) aumentaron las
economas de escala al crecer y complejizarse la dimensin del negocio sectorial, a la vez que las
empresas tuvieron la posibilidad de generar crecientes economas de mbito (o de alcance) a partir de la
explotacin de una misma infraestructura construida para prestar simultneamente distintos servicios,
algunos regulados por la autoridad y otros no; esto estimul cambios radicales en la organizacin de
reas de negocios y de la propiedad de los activos, favorecindose la emergencia de estructuras
integradas e internacionalizadas de las empresas organizadas ahora como complejos empresariales, al
punto que en muchos casos aquellas actividades que inicialmente haban sido definidas como bienes

8
Vase, por ejemplo, J. Buchanan (1970), P. Samuelson (1976) y J. Stiglitz (1986). Asimismo, Ronald Coase (1974) ha sostenido que
en el siglo XVII los faros en Inglaterra y Gales fueron construcciones financiadas y administradas por privados, los que se
encargaban de cobrar a los dueos de los barcos que se beneficiaban de sus seas. Los ltimos faros privados duraron hasta el siglo
XIX.
9
Para Stiglitz (1986), los faros constituyen un bien pblico casi puro, dado que considera difcil (aunque no imposible), impedir que
los barcos que no contribuyen a financiarlos disfruten de sus beneficios; el propietario del faro podra apagar su luz cuando viera
acercarse un barco que no contribuyera a financiarlo, siempre que en las proximidades no hubiera al mismo tiempo uno que s
contribuyera.
18
pblicos terminaron siendo subsumidas en estructuras conglomeradas productoras de bienes privados
(Rozas, 2005).
La caracterizacin de servicios de infraestructura del transporte ha sido especialmente
controversial en la literatura econmica especializada y no ha tenido un avance importante luego de que
Samuelson incluy a la transportacin en el listado de bienes pblicos que l ejemplific. Puede
considerarse bien pblico una calle, una avenida, una autopista o una carretera? Es posible que no exista
una respuesta nica y absoluta a esta pregunta, dependiendo de las circunstancias y, por lo tanto, de
cmo estas pueden cambiar en el tiempo. Stiglitz (1986), por ejemplo, incluye a las carreteras no
congestionadas entre sus ejemplos de bienes pblicos impuros por dos razones: primera, por que el costo
marginal de su utilizacin por parte de una persona adicional es (cercano a) cero; segunda, por que la
exclusin del polizn (el usuario que no desea pagar) no es prohibitamente cara, pero puede ser
suficientemente onerosa debido al costo salarial de las personas que cobran el peaje y el tiempo que los
usuarios pierden en pagarlo. En cambio, en el caso de una carretera congestionada, el hecho de que
circule por ella una persona ms puede significar un gran costo marginal social y su caracterizacin es
ms cercana a la de un bien privado puro, con un elevado costo marginal de suministrar el servicio de
transportacin a un nuevo usuario y con una fcil exclusin (vase el diagrama 1).
DIAGRAMA 1
BIENES PBLICOS PUROS E IMPUROS SEGN FACILIDAD
Y CONVENIENCIA DE EXCLUSIN

Fuente: Joseph Stiglitz (1988)
En consecuencia, un mismo bien puede ser bien pblico puro en ciertas circunstancias y no serlo
en otras, lo que permite deducir, siguiendo a Stiglitz (1986), que los bienes pblicos se diferencian segn
la facilidad y la conveniencia de la exclusin. En la figura 1 tomada del libro del autor recin citado
se aprecia que solo dos bienes, la salud pblica y la defensa nacional, son bienes pblicos puros en tanto
poseen un bajo costo marginal que hace desaconsejable su exclusin, la que sera prohibitivamente cara.
A la vez, la infraestructura y vehculos empleados para apagar incendios constituyen un bien pblico
impuro al poseer un bajo costo marginal que hace desaconsejable su exclusin por el gran costo
marginal social que esta puede ocasionar, no obstante la facilidad de exclusin que en esta actividad
puede existir. Algo similar ocurre con los faros dispuestos en los bordes costeros, bienes pblicos
19
impuros que tambin tienen una prestacin fcilmente exclubles
10
, pero que asimismo tienen un bajo
costo marginal de suministro adicional.
En el caso de las calles y avenidas, las personas pueden trasladarse de un punto a otro sin
provocar una disminucin en la oferta del bien, de modo que otros usuarios potenciales de esta
infraestructura vial puedan hacer uso de la misma en los mismos trminos que las personas que ya
transitaron por sta; asimismo, el costo marginal de suministrar este bien a otras personas que desean
transitan por estas avenidas o calles es 0, o tiende a ser 0, motivo por el cual no se justifica su exclusin,
lo que determina que su accesibilidad no resulta afectada. De esta manera, calles y avenidas podran ser
consideradas bienes pblicos puros. Sin embargo, la creciente masificacin del uso del automvil, hecho
asociado al incremento del ingreso de las personas, ha redundado en la emergencia, en muchas ciudades,
de atochamientos que dificulta el desplazamiento de los vehculos en determinadas vas y a ciertas horas,
lo que ha dado lugar a la adopcin de diversas medidas de tarificacin o de exclusin por ejemplo, la
restriccin impuesta a automviles para ingresar a determinadas horas en ciertas zonas de la ciudad
destinadas a restablecer el equilibrio inicial entre la demanda del bien y la oferta del mismo.
En algunos casos la exclusin puede ser factible, pero no deseable, porque los costos de esta
decisin medidos como prdida del bienestar social pueden ser superiores al beneficio que el
operador del bien pblico pudiera obtener, lo que Stiglitz (1986) ejemplifica con la situacin registrada
en las autopistas. En el diagrama 2 se presenta la curva de demanda de la autopista, que describe el
nmero de viajes en funcin del peaje cobrado. En la medida que el precio (peaje) disminuye, aumenta
la demanda hasta el punto Q
m
, que refleja la demanda mxima a un precio P
0
, esto es, sin cobro de peaje.
A la vez, la capacidad de la autopista es Q
c
, la que es ilustrada por una recta perpendicular al eje de las
abscisas (pendiente igual a 1). Si la autoridad (o la empresa concesionaria) fija un precio (peaje) que
cubra el costo de construccin, es razonable esperar qur la utilizacin de la autopista disminuya, y
algunos viajes, cuyos beneficios seran superiores al costo social (cero), dejaran de realizarse. El
tringulo sombreado de la figura 2 mide la prdida de bienestar, que Stiglitz (1986) denomina exceso
de gravamen.
DIAGRAMA 2
LAS AUTOPISTAS: BIENES EN LOS QUE LA EXCLUSIN ES POSIBLE,
PERO NO NECESARIAMENTE DESEABLE

Fuente: Joseph Stiglitz (1988)
En definitiva, los antecedentes disponibles acerca de la transformacin experimentada por los
servicios pblicos de infraestructura econmica que pueden ser considerados bienes pblicos sugieren

10
El dueo del faro puede apagar las luces cuando perciba la cercana de un barco que no ha contribuido a financiar la prestacin del
servicio, siendo improbable que simultneamente afecte mediante esta accin a una nave que transite por el mismo espacio martimo
que s haya contribuido a dicha financiacin (Stiglitz, 1986).
20
que en algunos casos la prestacin ha sufrido cambios importantes en lo que se refiere a la naturaleza de
su condicin, lo que ha conducido a reforzar la percepcin inicial de la teora econmica sobre una
escasa relacin entre bienes pblicos y servicios pblicos, en la medida que algunas de las actividades
que mostraban esta doble condicin se transformaron en bienes privados o, en su defecto, en bienes
pblicos imperfectos, esto es, que mantienen su condicin de bien pblico pero sin cumplir cabalmente
con las caractersticas que lo definen en tal calidad.
C. La transformacin de los servicios pblicos y la teora de los
mercados disputables
Una deduccin extrema referida al impacto de las transformaciones anotadas se refiere a la mutacin del
servicio pblico en actividad de inters pblico que algunos autores postulan, lo que implica que el
rgimen jurdico que las rige cambia de modo radical, sustituyndose las normas del Derecho
Administrativo por las del derecho privado. Esto determina que la responsabilidad del Estado en la
consecusin de los objetivos de desarrollo disminuye considerablemente y, por lo tanto, las polticas
emprendidas por los gobiernos para los propsitos de mejorar la calidad de vida de la poblacin
residente o de incrementar la competitividad de la economa o de ampliar la sostenibilidad del
desarrollo, pueden cambiar drsticativamente su orientacin, del mismo modo que las medidas que
traducen la decisin poltica en acciones concretas. Ello en virtud que los mrgenes de la accin pblica
en cada materia estn determinados por el rgimen jurdico que las rige.
En el marco de esta deduccin extrema, a partir de la mutacin del servicio pblico en actividad
de inters pblico, surgieron voces que plantearon la necesidad de desregular a los prestadores de tales
servicios y someterlos a las reglas propias de un mercado competitivo, incluso independientemente de la
posicin de dominio que la empresa tuviera sobre el mercado respectivo, dados los mayores costos de la
regulacin con respecto de los beneficios que pudieran obtenerse (Friedman, 1962; Posner, 1972)
11
.
En esta perspectiva destac la denominada teora de los mercados disputables, formulada en
1982 por W.J. Baumol, J.C. Panzar y R.D. Willing. Segn los economistas mencionados, en mercados
no naturalmente monoplicos la sola posibilidad de ingreso a la industria de un nuevo competidor es un
factor suficientemente ordenador del mercado, que induce el desempeo de las firmas de modo anlogo
al que observaran en condiciones de competencia perfecta. De esta manera, cuando una empresa que
est en situacin de monopolio advierte o intuye que otras firmas competidores potenciales
preparan su ingreso a esta industria, atradas por la generacin de utilidades extraordinarias que son
propias de los mercados concentrados, entonces disminuye el precio de venta hasta igualarlo al costo
marginal para defender y conservar su posicin dominante.
Sobre la base de este supuesto, a modo de corolario, empez a sostenerse que en el caso de las
industrias con caractersticas de monopolio u oligopolio, pero cuyos mercados fuesen de naturaleza
disputable, resultaba posible (e incluso conveniente) suprimir las acciones regulatorias, dado que los
mecanismos de mercado permitiran una mejor asignacin de recursos escasos y una mejor distribucin
de costos y beneficios para el conjunto de la sociedad. Se postul, entonces, la posibilidad de mercados e
industrias a cargo de empresas dominantes autorreguladas, que procuraran maximizar el excedente del

11
Milton Friedman y Rose Friedman plantearon en su obra Capitalism and Freedom (1962), que el monopolio privado era el menor
de los males para un mercado competitivo en comparacin con el monopolio pblico o la regulacin pblica del mismo. Para ellos,
tanto el monopolio pblico como la regulacin pblica eran probablemente menos receptivos [que el monopolio privado] al ()
cambio frecuente de las condiciones tcnicas que crean el monopolio. Con todo, los Friedman sostuvieron que la dicotoma entre los
diversos monopolios no es sostenible en el largo plazo, de modo que () si el monopolio tcnico es de un servicio o bien que es
visto como esencial y su poder monoplico es considerable, incluso los efectos en el corto plazo de un monopolio privado no
regulado pueden ser intolerables, y tanto la regulacin pblica o la propiedad pblica podran ser el mal menor. Por otra parte,
Richard Posner, en su obra Natural Monopoly and its Regulation (1999), sostuvo que la regulacin de las empresas que prestan
servicios pblicos (public utilities) es probablemente intil y sus beneficios son probablemente menores que sus costos.
Consecuencialmente el monopolio privado controlado por la legislacin de competencia es la mejor solucin. Sin embargo, con el
tiempo, Posner ha suavizado su postura, llegando incluso a sostener que alguna regulacin es indispensable, particularmente a la
luz de los hechos acaecidos con la crisis financiera en que se vieron envueltos grandes instituciones financieras en las aos recientes
(Posner, 2011).
21
consumidor mediante precios competitivos que desestimularan el ingreso de nuevos oferentes que
eventualmente pudieran ser atrados por la posibilidad de generar las utilidades extraordinarias que son
propias de los mercados concentrados (Mankiw, 2005). De paso, la autorregulacin de monopolios y
oligopolios permitira reducir el aparato estatal, disminuir el gasto pblico, demandar menos tributos y
hacer ms competitivo al sector privado.
RECUADRO 1
OBSERVACIONES CRTICAS SOBRE LA TEORA DE LOS MERCADOS DISPUTABLES
De acuerdo con la teora desarrollada por Baumol, Panzar y Willing (1982), la disputabilidad de los mercados
depende de los costos de instalacin o de enrutamiento que deben solventar las empresas interesadas en ingresar al
mercado, as como de los costos de salida que implica el abandono de la produccin del bien que es objeto de la
amenaza propiciada por los potenciales entrantes. De este modo, existe una disputabilidad perfecta si no existen costos
de instalacin o de enrutamiento, y de manera simtrica, si el abandono de la produccin del bien sujeto a la amenaza
no implica, asimismo, gastos inevitables, es decir, si la entrada y la salida son totalmente libres. En estas condiciones la
amenaza ejercida por los entrantes potenciales sera disuasiva: el monopolio estara consciente que si propone un
precio por encima del costo marginal, entonces es muy probable que surjan empresas proponiendo un precio
ligeramente menor para captar la demanda, dado lo cual el monopolio debe optar por un comportamiento competitivo.
Frank (1992) ha precisado que la libertad de entrada y salida de un mercado disputable no implica que los costos no
existan, sino, ms bien, que dichos costos no son irrecuperables, y ha comparado la situacin de una lnea area que
abandona un mercado para lo cual la empresa puede vender o alquilar el avin que utilizaba para prestar el servicio
de transporte que ofreca, o bien, lo puede reasignar a otro mercado en el que tenga presencia respecto de otra
empresa que desea retirarse de, por ejemplo, la fabricacin de cemento, pero cuya planta de produccin no tiene uso
alternativo para la fabricacin de otro bien, lo que transforma a la inversin asociada a la construccin de esta planta en
un costo irrecuperable o hundido. De este modo, el mercado del transporte areo sera disputable, aunque fuese
monoplico, pero no lo sera el de la fabricacin de cemento.
El planteamiento propuesto por Baumol, Panzar y Willing que fue presentado inicialmente como un intento de
perfeccionar la teora de la competencia ha sido criticado por numerosos microeconomistas, entre otros por Guerrien
(1998), por dos razones principales: 1) la eliminacin del modelo de los costos fijos, de instalacin y de funcionamiento
que deben solventar las empresas entrantes, que constituyen la principal explicacin y hasta justificacin de la existencia
de los monopolios, es irreal; y 2) el supuesto del comportamiento pasivo del monopolio ante la amenaza que representa
el ingreso de nuevos oferentes tambin es inexistente.
La crtica de Guerrien (1998) haba sido planteada tambin por Shepherd (1984), que sostuvo que la participacin
tiene costos irrecuperables en todos los mercados, de modo que es incorrecto eliminar del modelo los costos fijos y de
instalacin que enfrentan las empresas entrantes. Para Weitzman (1983), todava ms incisivo, la teora de los mercados
disputables se viene abajo siempre que la entrada y la salida tengan algunos costos irrecuperables.
Frank (1992), no obstante haber sealado que no existe una clara relacin entre el nmero real de competidores en
un mercado y el grado en que el precio y la cantidad se parecen a lo que se observara en condiciones de competencia
perfecta, reconoce que el ingreso de un nuevo entrante no est exento de costos irrecuperables. Especficamente, este
autor reconoce en el anlisis del mercado areo que una empresa que desee ingresar a un mercado determinado puede
alquilar un avin durante un perodo de tiempo, pero sostiene que eso no es suficiente para iniciar una operacin viable.
Adems consigna que es necesario conseguir mostradores en las terminales de los aeropuertos, publicitar la existencia
de un nuevo servicio, resolver las cuestiones de las reservas y los servicios de facturacin y transporte del equipaje, y
firmar contratos para cubrir los servicios de tierra, entre otros aspectos, todo lo cual compromete irremediablemente
recursos en un monto significativo, los suficientes para que sea realmente costoso permanecer poco tiempo en el
mercado.
Por lo tanto, aunque los activos fsicos tengan la flexibilidad o versatilidad suficiente de modo de ser empleados en
actividades diferentes de las del objetivo inicial de la inversin, existen otros costos fijos y de instalacin que son
irrecuperables, lo que desincentiva el ingreso de un potencial competidor y desdibuja el carcter disputable del mercado.
De ello, Shepherd (1984) concluye que la teora de los mercados disputables () est suspendida en el aire, carece de
fundamento e incluso de plausibilidad () los anlisis solo se refieren a un conjunto de condiciones muy especficas y
extremas que probablemente no se encuentran en ningn mercado real que tenga () un poder de mercado significativo
(). Por otra parte () el modelo se basa en premisas contradictorias () que no guardan relacin con la realidad,
citado por Jouravlev (2001).
Fuente: Elaborado por los autores.
El sentido de la argumentacin no parece ser especialmente novedoso, sino, ms bien, una
reiteracin de antiguas diatribas encausadas a poner en cuestin las acciones regulatorias emprendidas
por los gobiernos que procuran evitar o mitigar los abusos de posicin dominante que pudieran cometer
las firmas que operan en mercados de demanda cautiva y estructuras concentradas. En este contexto es
conocido el argumento de Gray (1940), que en pleno desarrollo de la teora de la competencia imperfecta
propuesta por Joan Robinson y Edward Chamberlain que permiti comprender el funcionamiento de
mercados concentrados a partir de la crtica de la teora neoclsica, sostuvo que en la prctica la
22
regulacin es el paraso de los aspirantes a condiciones monoplicas para quienes asegurar y conservar
un monopolio en un sistema desregulado es demasiado difcil, costoso o precario (Gray, 1940, citado en
Phillips, 1993)
12
.
En definitiva, la formulacin de la teora de los mercados disputables fue concordante con la
mutacin doctrinaria del servicio pblico y su reformulacin como actividad de inters pblico que
postularon algunos tericos del derecho pblico econmico y, sobre todo, con las recomendaciones
adoptadas en el marco del denominado Consenso de Washington, que parecen no haber estado ajenas a
las modificaciones expuestas. De hecho, tanto la teora de los mercados disputables como la mutacin
del concepto tradicional de servicio pblico tuvieron un impacto significativo sobre las prcticas
regulatorias de las actividades de produccin y provisin de los servicios bsicos de infraestructura
surgidas de las reformas y sentaron las bases terico-empricas para los procesos de desregulacin de los
servicios pblicos y de los mercados correspondientes en muchos de los pases de la regin
latinoamericana
13
.
D. La transformacin de los servicios pblicos en el
pensamiento de la CEPAL
Una tercera interpretacin de las transformaciones aludidas ha sido desarrollada por la CEPAL que, conforme
a la visin estructuralista de los procesos del desarrollo que ha asentado en el pensamiento econmico, ha
relevado diversos aspectos de dicho orden en el anlisis de los efectos producidos en la industria de servicios
de infraestructura, pero sin poner en cuestin la calidad pblica de dichos servicios.
A comienzos de la dcada del 2000, la CEPAL destac principalmente dos aspectos del profundo
proceso de mutacin estructural de los servicios de infraestructura en los pases de la regin, sealando
que si bien el sector pblico todava mantena una fuerte presencia en el conjunto de estos servicios,
haba crecido de manera significativa el peso relativo de los agentes transnacionales a veces empresas
pblicas de pases ms desarrollados, anotando adicionalmente que slo algunos pocos
conglomerados de capital nacional haban logrado insertarse adecuadamente en la nueva matriz de la
propiedad de las empresas prestadoras de servicios de infraestructura (CEPAL, 2001).
Por otra parte, la CEPAL destac que la reestructuracin de los servicios de infraestructura dieron
origen en Amrica Latina a una diversidad de modelos de organizacin industrial que difieren no slo de
un sector a otro, sino tambin, de un pas a otro para un mismo sector, lo que se explicara por las
diferencias derivadas del tamao y estructura de los mercados, del grado real de competencia que es
posible introducir luego de su apertura y la derogacin de barreras legales a la entrada de empresas
privadas, as como por las diferencias que nacen en los procesos de formacin de los precios, de la
cobertura y calidad de los servicios, y de sus impactos ambientales (CEPAL, 2001).
Un tercer factor anotado por la CEPAL es la debilidad de los marcos regulatorios que los pases
de la regin adoptaron en la transicin hacia una estructura de los servicios ms abierta y competitiva a
nivel internacional. Al respecto, la CEPAL seal que tanto los problemas de diseo de los marcos
regulatorios como su falta de fortaleza habran atentado contra el adecuado desarrollo de la competencia
en los servicios de infraestructura, lo que habra derivado frecuentemente en la aparicin de rentas
monoplicas y de efectos riqueza que claramente limitan una distribucin ms equitativa del bienestar
(CEPAL, 2001).

12
Aunque la regulacin puede verse influida por los intereses de grupos de presin que gozan de acceso preferente a la fuente de la
regulacin, con impacto negativo para el bienestar general, cabe recordar el mordaz comentario de Solanes (1999): la crtica a la
regulacin consistente en sindicarla como el exclusivo producto de un grupo de presin favorecido, es a su vez la expresin de un
determinado grupo de inters que no desea tener regulacin, particularmente luego de haber consolidado una posicin de propiedad
respecto de ciertos bienes y servicios.
13
La teora de los mercados de acceso irrestricto o disputables ha sido muy controvertida. Hoy da, est en el primer plano del
debate pblico sobre la regulacin, se utiliza para abogar a favor del libre ingreso a los servicios de infraestructura con inclusin
de los servicios de agua potable y alcantarillado (Ehrhardt y Burdon, 1999) y, en los juicios antimonopolio es uno de los
argumentos preferidos de los monopolios titulares (Stefanadis, 1999). (Jouravlev, 2001).
23
En definitiva, el anlisis que realiz la CEPAL de las transformaciones de la prestacin de
servicios pblicos y de los cambios registrados en la infraestructura que los sostienen se focaliza en los
principales efectos que derivan de los cambios producidos en la industria de servicios de
infraestructura
14
, y no en las implicancias que estas transformaciones tienen sobre la especificidad del
concepto de servicio pblico, en especial en lo que se refiere a la relacin entre el Estado y la sociedad, y
a la representacin del sentido colectivo que la accin pblica expresa de los intereses ciudadanos en el
concepto tradicional y original del servicio pblico. De todos modos, cabe sealar que el anlisis de
CEPAL valida implcitamente la funcin del Estado en lo que se refiere a la responsabilidad pblica de
la eficiencia y eficacia de la prestacin, al destacar la debilidad de la institucionalidad regulatoria como
uno de los rasgos esenciales de la prestacin de servicios de infraestructura luego de las reformas.
Algunos autores de la CEPAL (Snchez Albavera y Altomonte (1997), Solanes (1999), Jouravlev
(2001) y Rozas (2002, 2005 y 2010), entre otros) han agregado nuevos elementos, a la vez que
remarcado diversos aspectos de la posicin institucional sobre la transformacin de los servicios
pblicos, sobre la base de las experiencias registradas en actividades sectoriales especficas de la
infraestructura econmica.
As, por ejemplo, Snchez Albavera y Altomonte (1997) quienes analizaron las reformas de la
industria elctrica en varios pases de Amrica Latina, determinaron que era posible identificar dos
grandes concepciones de servicio pblico en los pases de la regin. A la primera presente en pases
como Colombia y Mxico la denominaron integral, segn la cual todas las reas de negocio de la
industria estn destinadas a satisfacer necesidades colectivas esenciales, razn por la cual deben ser
consideradas como actividades de servicio pblico. La segunda concepcin vigente por ejemplo en
Argentina, Chile y Per acota el carcter de servicio pblico a solo algunas reas de negocio de la
actividad elctrica, las que pueden diferir de un pas a otro incluso en aquellos que han acordado acotar
la cobertura del concepto. As, por ejemplo, seran servicios pblicos el transporte y la distribucin de
energa elctrica en los tres pases, y tambin la generacin destinada a abastecer un servicio pblico en
el caso de la Argentina, pero no en Chile o en el Per. Asimismo, sera servicio pblico el suministro de
electricidad que efecte un concesionario de distribucin a usuarios finales ubicados en la zona de
concesin o a quienes estando fuera se conectan a la concesionaria mediante lneas propias o de terceros.
Sin embargo, en Chile no son servicios pblicos los suministros de energa hechos desde instalaciones
de generacin y transporte, como tampoco lo son la distribucin sin concesin o la que hagan
cooperativas no concesionarias. En el Per, el suministro de energa para uso colectivo es un servicio
pblico a partir de ciertos lmites de potencia.
El anlisis pormenorizado que realizaron Snchez Albavera y Altomonte (1997) de la
organizacin de la industria elctrica y de hidrocarburos que result del proceso de reformas, les
permiti concluir que no obstante los importantes avances en materia de crecimiento y eficiencia
econmica generados por las reformas, han surgido importantes problemas, tales como la concentracin
de la industria y algunas prcticas abusivas de posicin dominante, dificultades en la fijacin de precios
y en la transparencia de la informacin, tendencias a la captura del regulador por el regulado, y ciertas
barreras que afectan el traspaso de los logros en eficiencia a los usuarios y a la sociedad en su conjunto.
Por su parte, Solanes (1999) sostuvo como se ver ms adelante que la proteccin del inters
pblico en las actividades definidas como servicio pblico se relaciona estrechamente con las
caractersticas no competitivas que suele tener la oferta en sus mercados respectivos. Esto significa, en la
opinin de este autor, que la declaratoria de inters pblico, interpuesta por la autoridad, responde al
objetivo de garantizar y cautelar la prestacin del servicio del modo ms eficiente posible, conforme a las
circunstancias en las que se realiza tal prestacin, lo que implica que se debe cautelar la universabilidad de

14
Entre otros aspectos, la CEPAL destaca el papel desempeado por el sector energtico en la gestin macroeconmica de los pases de
la regin y su contribucin a la estabilizacin de los sistemas de precios despus de la crisis de los aos ochenta. Esta contribucin
consisti en decretar alzas de los precios de los insumos energticos que estuvieron por debajo del incremento de sus costos, lo que
contribuy a atenuar la presin sobre el sistema de precios por la va de disminuir los costos relativos de las dems actividades
productivas (CEPAL, 2001),
24
la prestacin, establecer la imposibilidad de negacin de la misma, aplicar una tarifa justa, y garantizar la
continuidad, habitualidad, profesionalidad, uniformidad y seguridad de la prestacin.
A la vez, Jouravlev (2001) puso nfasis en la transferencia al sector privado de muchas empresas
del Estado que los gobiernos de los pases de Amrica Latina realizaron a partir de los aos ochenta,
incluyendo empresas pertenecientes a las reas de energa, telecomunicaciones y servicios de agua
potable y alcantarillado. En muchos casos, seala este autor, las privatizaciones se presentaron como la
panacea que permitira resolver los problemas de ineficiencia de las empresas estatales de agua potable y
realizar las inversiones indispensables para satisfacer las necesidades de la comunidad. Sin embargo, los
servicios de agua potable y alcantarillado son un ejemplo clsico de monopolio natural local. Puede
decirse que se trata del servicio pblico ms monoplico y, como tal, exhibe una resistencia excepcional
a casi todas las formas de competencia. La competencia directa de mercado en los servicios de agua
potable y alcantarillado en una regin determinada extraara una superposicin ineficaz y
antieconmica de redes de agua y de alcantarillado, cuyo costo sera prohibitivo. Adems, este tipo de
competencia durara muy poco, porque llevara a la bancarrota de las empresas rivales y a la
consolidacin del monopolio (Jouravlev, 2001).
A mediados de la dcada del 2000 ya era posible establecer los rasgos principales de la
transformacin estructural que haba registrado la industria latinoamericana de servicios de
infraestructura econmica en la dcada de 1990, que se extendi por las telecomunicaciones, la energa,
los servicios sanitarios y el transporte. En la mayora de los pases de la regin se haba puesto trmino a
los monopolios estatales y se estimulaba la participacin de agentes privados en mercados que hasta los
aos ochenta estaban reservados a empresas estatales, derogndose buena parte de las barreras a la
entrada que haban obstruido el ingreso de los privados. Asimismo, se haba procedido a privatizar las
principales empresas de cada sector y se haban puesto en prctica marcos institucionales y legales de
regulacin. Esto permiti el ingreso de empresas extranjeras que en muchos casos fueron portadoras de
nuevas tcnicas de produccin, tecnologas y modalidades de organizacin empresarial que resultaron
determinantes para la modernizacin de la infraestructura y de los servicios producidos localmente
(Rozas, 2002).
En el marco del proceso descrito, los servicios de infraestructura empezaron a desarrollar nuevas
caractersticas estructurales que derivaron de la diversificacin de las reas de negocio generadas por las
nuevas tecnologas y de la creciente internacionalizacin de cada actividad. Las empresas operadoras de
servicios adquirieron formatos organizacionales crecientemente complejos que devinieron en
conglomerados que operaban en diversos mercados locales de la regin y en distintos mercados de
bienes y servicios, para lo cual crearon numerosas empresas filiales y relacionadas. A comienzos de la
dcada del 2000 empez a tomar fuerza, tanto en Europa como en Amrica Latina, el desarrollo de
empresas multinacionales prestadoras de servicios de infraestructura econmica que operaban
indistintamente en varias ramas de la industria, adquiriendo la forma de empresas de multiservicios
(Rozas, 2005; Rozas, 2010).
En algunos casos la diversificacin de mercados y lneas de negocios signific la participacin de
los conglomerados empresariales en actividades productivas, comerciales o financieras no relacionadas
con la actividad principal de la firma original. Las actividades que los conglomerados agregan al objeto
social original (y que desarrollan a travs de empresas filiales y coligadas) suelen no presentan
caractersticas de servicio pblico, aunque la mayora de las veces estn integradas verticalmente a la
actividad principal, pero contribuyen a generar ganancias extraordinarias aprovechando la posicin
dominante del conglomerado en la actividad de origen o la sola disponibilidad de elementos de
infraestructura requeridos por otras empresas para el cumplimiento de su respectivo objeto social
15
. En
otros casos, la diversificacin emprendida por las empresas operadoras signific que estas pudieran
incursionar en nuevas reas de negocios que se desarrollaron a partir del aprovechamiento de la
infraestructura que sustentaba el negocio principal. Esto hizo posible la obtencin de economas de

15
Por ejemplo, el arriendo de medidores de consumo en la distribucin de agua potable, energa elctrica y gas, o el arriendo de postes
empleados para el tendido de cables por una distribuidora de electricidad.
25
mbito (o alcance) que reforzaron el carcter concentrador de las economas de escala, representando un
factor de consolidacin progresiva del operador en los diversos mercados y de exclusin de potenciales
competidores, en la medida que aumentaba la competitividad del operador respecto de aquellos que no
estaban en condiciones de superar esta nueva barrera a la entrada en la industria de servicios de
infraestructura econmica (Rozas, 2005; Rozas, 2010).
En las dos situaciones mencionadas es razonable pensar que se produzca un desfase creciente
entre las prcticas de negocios de los conglomerados empresariales resultantes del proceso de reformas y
la institucionalidad regulatoria de los servicios de infraestructura econmica existente, que en la mayora
de los casos fue definida para empresas operadoras que no se haban internacionalizado en su propiedad
ni formaban parte de grandes conglomerados internacionales ampliamente diversificados que aplican
estrategias de desarrollo corporativo de carcter regional.
El anlisis de la CEPAL sobre la transformacin de los servicios pblicos puede ser insuficiente,
en la medida que no hace mayor referencia a los aspectos de validacin social y poltica que tal
transformacin involucra, en especial lo que se refiere a la legitimacin de las medidas de poltica que
los pases fueron adoptando en el curso del proceso para redefinir el papel del Estado en la economa
la transicin del Estado empresario o productor hacia el Estado regulador o, en su defecto, al Estado
subsidiario, y que en la mayora de los casos signific suprimir la titularidad del Estado a la prestacin
de servicios de infraestructura, hasta entonces considerada imprescindible para el normal funcionamiento
de las actividades econmicas y sociales de un pas.
Vale decir, la transformacin de los servicios pblicos no es solo la privatizacin de las empresas
operadoras que prestaban tales servicios o que desarrollaban la infraestructura que hace posible tal
prestacin, o la transnacionalizacin de las industrias respectivas que se produjo como consecuencia de
su apertura al ingreso de nuevos actores, o los innumerables problemas surgidos a raz de las debilidades
institucionales que no han permitido una regulacin adecuada, de tal manera que las ganancias de
eficiencia que las nuevas tecnologas y modelos organizacionales de negocios puedan ser traspasadas a
los usuarios de los servicios de infraestructura, rasgo que determina su carcter de servicio pblico en la
medida que compromete la accin del Estado al servicio de la sociedad en su conjunto.
Para entender esta transformacin se debe analizar ante todo el concepto tradicional de servicio
pblico y su rgimen jurdico. Luego debe analizarse el nuevo concepto de servicio pblico, que surge
asociado al modelo de regulacin para la competencia que algunos pases han puesto al centro del
proceso de reestructuracin de la industria de servicios de infraestructura. El rgimen jurdico del nuevo
servicio pblico est en pleno proceso de formacin, lo que implica conocer a fondo el rgimen
tradicional en especial los aciertos y los errores para establecer los cambios a introducir.

27
III. Orgenes del servicio pblico
En los pases de Amrica Latina, la tradicin legal es heredada del desarrollo doctrinario y jurisprudencial
de pases como Espaa, Italia, y principalmente Francia. De aqu que resulte pertinente hacer una breve
referencia al cmo se construy el concepto en aquellas jurisdicciones y a su posterior evolucin en el
campo de la doctrina jurdica, de modo de explicitar algunos aspectos esenciales de su aplicacin en los
pases de Amrica Latina y sugerir una definicin de trabajo para el presente documento.
Los servicios pblicos surgen como un elemento caracterstico del Estado moderno y vertebrador
del Derecho Administrativo, la rama del Derecho pblico que se encarga de estudiar la organizacin y
funciones de las instituciones del Estado, en especial, aquellas relativas al poder ejecutivo.
Tradicionalmente, se ha entendido que Administracin es la funcin del gobierno encargada del buen
funcionamiento de los servicios relacionados con la mantencin del orden pblico, la soberana nacional
y las finanzas pblicas, y con la prestacin de servicios de asistencia de diversa ndole a los ciudadanos.
En consecuencia, el concepto de servicio pblico debe discutirse en relacin con el proceso de
expansin histrica de los fines del Estado y de la emergencia de las distintas formas de la actuacin
administrativa, o dicho ms especficamente, en relacin con el nuevo Estado que surge de la
Revolucin Francesa y de la destruccin del Antiguo Rgimen, y con la representacin de las clases y
grupos sociales que aquel expresa. Algunos autores (por ejemplo, Ario Ortiz, 2003) han precisado que
el servicio pblico, dado su carcter finalista y no puramente instrumental, es impensable fuera del
contexto poltico-social y de una cierta idea del Estado que arranca de la Revolucin Francesa, no
obstante algunos antecedentes histricos previos.
Entre los antecedentes previos a la Revolucin Francesa y al nuevo Estado que resulta de esta
antecedentes que sugieren que la emergencia de los servicios pblicos corresponde a un proceso de
expansin de los fines del Estado a travs del tiempo, con avances y retrocesos, destacan los aportados
por Jean-Louis Mestre (1985) en su estudio sobre la historia del Derecho Administrativo en Francia.
Este autor seala como origen del servicio pblico instituciones propias del derecho medieval tales como
las banalits seigneuriales y las solidariets urbaines. Las primeras fueron instalaciones o servicios
de monopolio seorial o feudal puestas a disposicin de los sbditos, que a su vez pagaban por su uso
una especie de tasa. Ejemplos de estas instalaciones fueron los molinos, los hornos y los lavaderos. Por
su parte, las solidariets urbaines fueron instituciones muy similares a las banalits seigneuriales, pero
28
ms propias de la etapa posterior al monopolio del seor feudal y que corresponde a la instauracin de
las autoridades municipales, que se constituyen a partir del siglo XI en el norte y noreste de Francia.
Otros antecedentes fueron aportados por Barbara Mameli (1999), que analiz cmo la nocin de service
public se utiliz en Francia durante la segunda mitad del siglo XVIII en relacin con las intervenciones
del rey a favor de sus sbditos. Esta misma autora seala que incluso bajo el reinado de Luis XI, en
1464, ya se emprendan acciones orientadas a establecer sitios fijos para la ubicacin de caballos con el
propsito de facilitar las comunicaciones en las diversas partes del reino (Mameli, 1999, citada por
Montaa, 2005).
En la primera mitad del siglo XIX, los pases fueron ampliando los fines esenciales del Estado,
que originalmente se limitaban a reas relacionadas con la hacienda pblica, la defensa del territorio
nacional, la administracin de justicia y la mantencin del orden pblico. En menor medida se
admitieron medidas de fomento de actividades privadas referidas a la satisfaccin de algunas
necesidades de inters pblico, o se dio lugar a que el Estado o corporaciones locales asumieran la
prestacin positiva de servicios asistenciales. Muy excepcionalmente se asumi asimismo la prestacin
de servicios de infraestructura econmica, el primero de los cuales fue el alumbrado pblico.
La emergencia de esta modalidad de actuacin administrativa en la economa tuvo como base
jurdica la competencia municipal (en los casos que las leyes que rigen a los municipios establecen tal
tarea) o la titularidad del dominio pblico. En ambos casos se asume la prestacin o se interviene
decisivamente en las prestaciones, en tanto al Estado (en su defecto, el municipio) es el titular del
dominio pblico, y en tanto en cuanto se exige la utilizacin privativa de dicho dominio como condicin
inexcusable para la realizacin de estas actividades.
En el marco de la Revolucin Industrial y al comps del progreso tcnico, surgieron algunos de
los grandes servicios pblicos de infraestructura econmica que prevalecen hasta el presente.
Actividades tales como el transporte por ferrocarril y por carretera, as como la produccin y distribucin
de energa elctrica y de gas, y la telefona fija, representaron nuevos desafos del quehacer pblico que
trascendieron los fines originales del Estado moderno. En gran medida, la importancia y complejidad de
las nuevas actividades que se desarrollaron sobre la base de la infraestructura econmica que se creaba
exigan una activa y directa intervencin estatal, de modo que fuera el Estado el que asumiera la
direccin y el control de su desarrollo es decir, la titularidad para los propsitos de planificar,
proyectar, programar, y determinar cundo, cmo y por dnde se trazaran las redes de distribucin
asociadas a la prestacin de cada servicio
16
.
Muchas de estas actividades demandaban la inversin de cuantiosos recursos que escasos agentes
privados podan aportar, lo que se sumaba al hecho que las expectativas de retorno de la inversin eran
de muy largo plazo. Estas dos circunstancias determinaron que tales actividades no fueran susceptibles
de desarrollarse en rgimen de competencia, debiendo ser organizadas preferentemente como monopolio
con exigencias de unidad organizativa y vocacin de exclusividad.
El conflicto surgido entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades pblicas
correspondiente a las exigencias de una sociedad progresivamente urbana e industrial y las
concepciones ideolgicas liberales entonces predominantes que representaban un obstculo de primer
orden para que el Estado asumiera directamente tales responsabilidades fue resuelta en la Europa
continental mediante la figura legal de la concesin administrativa. A travs de esta, el Estado encontr
la frmula para hacer compatible ambas posturas; de una parte, el Estado asumi la titularidad de tales
actividades es decir, el dominus de los servicios pblicos y se responsabiliz de la direccin y
control de su desarrollo; de otra, se asumi que el Estado no necesariamente deba gestionar
directamente estos servicios y se recurri a la concesin como mecanismo a travs del cual el Estado

16
Para establecer un servicio de transportes por ferrocarril, por ejemplo, se haca necesario no slo que el Estado
dictase unas normas diciendo cmo tena que ser el ferrocarril, sino que el Estado fuese quien proyectase, programase,
y quien nicamente pudiera determinar cundo, cmo y por dnde se trazaban las lneas y quien deba circular por
ellas; en definitiva, quien asuma la direccin y control del servicio, (Ario Ortiz, 2003, citando un texto de J.M.
Villar y Romero).
29
dirige sin gestionar. De esta manera, la concesin hizo posible una transferencia de funciones y tareas
cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, en actividades que no eran consideradas a la
sazn como intrnsicamente pblicas y que no formaban parte de los fines histricos del Estado, es decir,
de sus fines esenciales, pero que igualmente quedan publificados (Ario Ortiz, 2003). En definitiva,
mediante este mecanismo de concesin interpuesta lo que la Administracin confa al privado no es la
titularidad de la actividad sino su ejercicio. Esta modalidad de actuacin administrativa fue caracterizada
por Ario Ortiz (2003), como Estado de los servicios pblicos con contratista interpuesto.
A medida que el liberalismo perdi fuerza en el campo de las doctrinas econmicas y polticas a
partir de la Primera Guerra Mundial, y que se fue imponiendo una opinin ms favorable al
intervencionismo estatal, se fortaleci un concepto de servicio pblico que implic la reserva de las
actividades relacionadas con la infraestructura econmica a favor del Estado desde su declaracin como
servicio pblico. Por esta razn, cada una de estas actividades dej de ser privada y se transform en
pblica, lo que en estricto rigor signific que los servicios pblicos de infraestructura econmica
empezaron a ser prestados mayoritariamente por empresas del Estado.
La ampliacin de los fines del Estado que signific la inclusin de actividades relacionadas con
la infraestructura econmica en el quehacer estatal tuvo por trasfondo las severas dificultades
registradas desde finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX en los pases que haban intentado
satisfacer las necesidades pblicas que surgieron asociadas a las exigencias de la urbanizacin y de la
industrializacin. Estas dificultades derivaban tanto de la reversin de ciertas concesiones por el
transcurso del tiempo (extincin), como de la caducidad de las mismas, o su rescate, por imposibilidad
de cumplimiento de los privados de las obligaciones contradas en la que incurrieron muchas
concesiones que resultaban inviables.
Algunos autores han hecho ver que esta ampliacin de los fines del Estado se relaciona asimismo
con la iniciacin de nuevas actividades de carcter tcnico y empresarial que el Estado asumi desde los
primeros aos del siglo XX y que fueron prestados directamente por entidades estatales. Este cambio de
sentido de la accin del Estado al filo de la Primera Guerra Mundial se acentu en buena parte como
consecuencia de la crisis que provocar en muchos campos esta guerra, lo cual dio lugar a un sistema de
intervenciones encadenadas sobre la produccin de bienes, distribucin y transporte (Ario Ortiz, 1972).
El resultado de este proceso fue que muchas de las prestaciones que estaban asignadas a concesionarios
fueron caducadas a partir de la dcada de 1920 y asumidas directamente por el Estado.
En este devenir se identifican al menos tres etapas que dan forma a la condicin final del servicio
pblico: en la primera, de duracin breve, la actuacin administrativa corresponde a la del Estado
polica o gendarme, progresivamente intensa; en la segunda, se establece la utilizacin especial o
privada del dominio pblico como ttulo de intervencin administrativa en aquellas tareas de servicio
pblico que la exigen; finalmente, en la tercera se produce la declaracin como servicio pblico de la
actividad, en cuanto tal, cuya titularidad corresponde a la Administracin: el ttulo de intervencin no es
ya el dominio, sino la reserva de titularidad a favor del Estado, que exige la previa concesin.
A. Los servicios pblicos y la Revolucin Francesa
La idea de servicio pblico en tanto funcin del nuevo Estado se consolid a partir de la Revolucin
Francesa. Especficamente, el servicio pblico nace como expresin de la sustitucin en la titularidad de
la soberana, ahora radicada en la ciudadana, en reemplazo de la organizacin del Estado al servicio de
la monarqua
17
. Por esta razn, en el El Contrato Social de Jean Jacques Rousseau el concepto de
servicio pblico aparece como todo aquello que dice relacin con los intereses colectivos del Estado y,
por tanto, se trata de algo que atae personalmente a todos los que integran la nacin, algo que se
contrapone a asuntos privados (Meiln Gil, 1968). Ario Ortiz (2003) agrega otra dimensin del
planteamiento hecho por Rousseau: se trata de actividades destinadas al servicio del pblico, esto es,

17
El servicio pblico sucede al servicio al Rey, porque se ha operado una sustitucin en la titularidad de la soberana,
(Meiln Gil, 1968), citado por Ario Ortiz (2003).
30
trata de acciones a travs de las cuales se asegura a los ciudadanos la satisfaccin de una necesidad sin
que cada ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella.
Segn Rousseau, el servicio pblico se refiere a todas aquellas materias que constituyen asuntos
colectivos de los ciudadanos. As, para este autor, el concepto de servicio pblico no es jurdico sino poltico,
por lo que se extiende a cualquier actividad estatal, incluido el ejrcito y las finanzas pblicas. De esta
manera, el concepto aparece como todo aquello que dice relacin con los intereses colectivos del Estado.
Por lo tanto, la idea de servicio pblico emergi como un concepto de naturaleza esencialmente
poltica o de representacin de la dominacin social en el plano de la poltica y de la administracin del
Estado, en el marco de la concepcin especfica del dualismo entre Estado y sociedad propio de la
Revolucin Francesa. Esto implica que el concepto contiene una profunda esencia ciudadana inherente al
nuevo orden que se instituye a partir de esta. En consecuencia, no es desarcertado sostener que la teora del
servicio pblico conforma una unidad con la teora del Estado (Ferney Moreno, 2001; Montaa, 2005).
Adicionalmente, la nocin de servicio pblico se materializ en el trabajo diario de empresarios,
ingenieros y administradores, quienes desde los finales del Antiguo Rgimen y durante la Revolucin
francesas, tuvieron la labor de gestionar actividades locales y nacionales (como era el caso de los
buzones postales, los caminos, los canales, la distribucin del agua, etc.). Estos servicios debieron
respetar principios rectores de sus actividades, tanto en el tiempo como en el espacio, as como tambin
la circunstancia que fuesen accesibles a todos a precios igualitarios (expresin mxima del ideario
revolucionario). Con el tiempo, el desarrollo tecnolgico (acelerado con la revolucin industrial) y las
cambiantes necesidades sociales, hicieron que estos servicios se adaptaran a los tiempos, que a la sazn
del siglo XIX, adems, deba desarrollarse dentro de las limitaciones del mercado y la rentabilidad
financiera. De lo anterior se sigue, que el cambio jurdico e institucional es el resultado de la
conjugacin de los anteriores elementos, y por tanto una respuesta a la situacin poltica, econmica y
social de los tiempos (Margairaz y Dard 2005).
Por su parte, los gobernantes o los responsables polticos a nivel local y nacional se encontraban
obligados a legitimar los principios de continuidad, igualdad y mutabilidad coincidentes con los
principios que deban respetar empresarios, ingenieros y administradores existentes en las
convenciones, leyes y regulaciones, lo que cre un conjunto de crerencias en torno al servicio pblico.
Esto cre los principios que pasaron a ser pilares de la Repblica francesa (Margairaz y Dad 2005). En
tanto, los economistas y, principalmente, los juristas se encargaron de formalizar lo anterior, por medio
de la doctrina y jurisprudencia, dando origen a las especificidades que la Escuela de Burdeos dar al
concepto de servicio pblico (Margairaz y Dard 2005).
La desaparicin de los cuerpos intermedios y la prohibicin legal para la creacin de agrupaciones
que se interpusieran entre el Estado y el individuo, dispuestas por la Revolucin francesa, terminaron de
sentar las bases sociopolticas para la idea de servicio pblico, en manos de una administracin
personificada y progresivamente centralizadora. En consecuencia, cuando el progreso tcnico y la
primera revolucin industrial hicieron posible la emergencia y desarrollo de los primeros servicios de
infraestructura econmica ferrocarriles, distribucin de gas y electricidad, telfonos, transportes por
carretera, la necesidad de una decidida accin del Estado para obtener una prestacin ordenada de
estos servicios constitua un precepto que implicaba un amplio consenso y legitimidad, asumindose que
las medidas de fomento eran insuficientes para tal efecto. De esta manera, en la mayora de los pases
que siguieron la doctrina francesa el Estado termin hacindose cargo de la direccin de estas
actividades, lo que implic que los gobiernos proyectaran y planifican su establecimiento y prestacin
(Ario Ortiz, 2003).
La definicin de servicio pblico, particularmente aquellos de carcter econmico, vivir una
tensin en el seno de una sociedad atravesada por una visin liberal imperante en Francia desde
mediados del siglo XIX y hasta la Segunda Guerra Mundial. As, mltiples formas de servicio pblico
econmico se desarrollaron, como lo fueron las concesiones, la prestacin directa del Estado o la
indirecta a travs de contratos de arriendo de infraestructura pblica a los privados (affermage). En
este contexto, la tensin exista entre aquellos que buscaban preservar los principios liberales de
31
mercado, con aquellos que esgriman los principios del servicio pblico que satisfacan las necesidades
del inters general (Margairaz y Dard 2005).
B. La doctrina francesa del servicio pblico
El anlisis de las circunstancias econmicas, sociales y polticas que explican, en gran medida, el
desarrollo de las instituciones jurdicas, implica correlativamente que deba prestarse especial atencin a
su incepcin.
El concepto de servicio pblico en Francia ha estado estrechamente asociado al Derecho
Administrativo. Sin embargo, no fue sino hasta la sentencia Blanco del Tribunal de Conflictos, en 1873,
que la idea de servicio pblico se introdujo en propiedad en el Derecho Administrativo francs
(Braconnier 2003). Coetneamente, muchas de las reglas del Derecho Administrativo tuvieron su origen
en fallos del Consejo de Estado. Para algunos autores, el conocimiento de los grandes fallos ocupa el
mismo rol que el conocimiento de las disposiciones fundamentales del Cdigo Civil, para el derecho
privado (Rivero y Waline, 1996).
Algunos fallos jurisprudenciales de fines del siglo XIX y comienzos del XX tuvieron una
importancia especialmente significativa en la formulacin del concepto de servicio pblico en el derecho
francs, sobre todo en relacin con la delimitacin de los mbitos de aplicacin del Derecho
Administrativo. Segn lo sealado por Rodrguez (1994), el fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de
1873 y el fallo Terrier del Consejo de Estado de 1903, concluyeron que la nueva nocin clave era la de
servicio pblico, caracterizada por un elemento fundamental que era la bsqueda del inters general.
En la sentencia Blanco se sostiene que cuando el Estado debe enfrentar su responsabilidad
extracontractual, sern los tribunales contencioso-administrativos los competentes para resolver dichas
cuestiones. El tribunal con esta decisin reconoce que el Estado presta servicios pblicos cuando acta
en su fase de poder pblico. Esta decisin se inspira en la posicin del Delegado del Gobierno Sr. David,
quien sostuvo que el Estado acta como dos personas, y este ejercicio impone diversas jurisdicciones
para resolver los problemas que se originen en esas actuaciones. Por una parte acta como una persona
civil o natural, sea como propietaria o como contratante; pero por la otra acta como potestad pblica
a cargo de la marcha de los servicios administrativos o servicios pblicos. En el primer caso, segn
David, sern los tribunales civiles los que resuelvan las controversias jurdicas en que se vean envuelto
el Estado, mientras que en el segundo sern los jueces de lo contencioso administrativo los llamados
resolver dichas controversias. Uno de los puntos ms relevantes de la posicin de David se ubica en
fundar la necesidad de un rgimen jurisdiccional especial para los servicios pblicos dada la necesidad
de separacin de poderes pblicos (Braconnier, 2003).
La sentencia Blanco servir de pie para que Len Duguit, decano de la Escuela de Derecho de
Burdeos, posteriormente profundice la lnea sostenida por el Tribunal de Conflictos. Duguit sostendr
que el Estado y sus acciones, as como su control jurisdiccional, no debe ser limitado. Para l, el Estado
es el resultado de un hecho histrico y no una manifestacin del poder pblico. De esta manera, y al
encontrarse inspirado por el inters general, el Estado en ejercicio de su legitimidad democrtica
puede agregar las necesidades individuales en aquel inters a travs del servicio pblico. As, sern los
poderes pblicos, tanto nacional como locales, quienes definirn si una actividad es un servicio pblico o
no, para subsecuentemente regular su actividad y controlar su ejercicio (Denoit de Saint Marc 1996,
citado por Lvque 2000).
La doctrina del servicio pblico nace y se desarrolla en Francia, vigorosamente impulsada por los
juristas de la escuela de Burdeos (Duguit, 1928; Jze, 1948; Bonnard, 1943; Rollands, 1947), tambin
conocida como la cole de services publics. Estos le otorgaron un papel central en el Derecho
Administrativo
18
, movidos por las necesidades prcticas de su sistema contencioso, en el que resultaba

18
Por Derecho Administrativo el profesor Agustn Gordillo (2009) entiende, la rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la
funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta.

32
necesario y ms bien, imprescindible deslindar la competencia de la justicia ordinaria de la justicia
administrativa (Florini, 1976; Jze, 1948). Para los doctrinarios de la escuela del servicio pblico, las
actividades destinadas a satisfacer el inters general son sustancialmente diferentes, por su objeto, de las
actividades privadas; tienen sus exigencias propias que comandan su rgimen jurdico particular, al decir
de Rivero (1977). De esta manera, la nocin de servicio pblico se constituy en el criterio de
discriminacin entre el derecho privado y el Derecho Administrativo
19
.
Las elaboraciones tericas de Duguit (1928), y en general de la cole de services publics, han
sido trascendentales en la consolidacin del rol de los servicios pblicos en el seno del derecho
administrativo entendido como derecho de la Administracin Pblica. Sin embargo, para juristas como
Rodrguez (1994) y Montaa (2005), este aporte terico no puede verse como la circunstancia precisa
que determin esta valoracin, sino como un momento ms en su evolucin que se caracteriz desde su
inicio por la consideracin de estos servicios.
Por esta razn se puede definir al Derecho Administrativo como el derecho de los servicios
pblicos. En esta concepcin, el servicio pblico traza la frontera del Derecho Administrativo y, por ello
mismo, la de la competencia del juez administrativo (Mata, 1995). De hecho, como lo indica Montaa
(2005), citando a Rodrguez (1994), las elaboraciones tericas de Duguit y en general de la cole de
services publics fueron orientadas a consolidar el papel de los servicios pblicos en el Derecho
Administrativo, este entendido como derecho de la Administracin Pblica.
A partir de esta constatacin, Duguit propone que el servicio pblico es una nocin abstracta que
rene a un conjunto de instituciones que tienen una finalidad comn, esto es, actividades esenciales para
la concrecin y el desarrollo de la interdependencia social. Este aspecto teleolgico, segn Duguit, es el
definitorio de la naturaleza pblica de un servicio, de tal manera que no basta con que la ley declare
alguna actividad como servicio pblico, sino que sta debe perseguir un objetivo de servicio pblico, y
de aqu que resulte que esa caracterstica sea esencialmente mutable. De esta forma, un servicio pblico
puede transformarse en otra cosa si con el tiempo no cumple con el requisito de satisfacer la
interdependencia social (Braconnier, 2003; Lvque 2000).
Hasta la dcada de 1920 el concepto jurdico de servicio pblico equiparaba a este concepto, el de
derecho pblico y persona pblica. As, servicio pblico era toda actividad prestada por una persona
pblica (el Estado), y por consiguiente se someta a las normas propias de ella, cual es el derecho
pblico. Con posterioridad, la definicin de servicio pblico se extiende para cubrir a los servicios
pblicos de carcter industrial y comercial (a partir de la sentencia Bac dEloka), y aquellos servicios
prestados por personas privadas, posibilidad que fue admitida por el Consejo de Estado. En la actualidad
estos servicios colectivos son regulados por el Estado y comprenden a los servicios administrativos (por
ejemplo, el registro civil), a los servicios sociales (por ejemplo, los hospitales), los servicios industriales
y comerciales (por ejemplo, Electricidad de Francia), los servicios prestados por las administraciones
centrales, los establecimientos pblicos, los servicios municipales (prestados por empresas pblicas o
privadas), los servicios nacionales (por ejemplo, la televisin pblica), y los servicios colectivos locales
(por ejemplo, las funerarias y la distribucin de agua). En todo caso, a la vista del Consejo de Estado no
hay diferencia en la naturaleza de servicio pblico de las diversas manifestaciones del mismo. Con todo,
a partir del Informe Denoix de Saint Marc, se plantea que los servicios pblicos industriales y
comerciales deben ser separados de la nocin comn de servicio pblico, por lo que su estatus debe ser
revisado caso a caso (Lvque 2000).
Hay que destacar que en la concepcin francesa del Estado, este no se define por el monopolio de
la fuerza, sino como el arquitecto de la solidaridad social. En palabras de Lvque (2000), El servicio
pblico es el fundamento y lmite del poder gubernamental. Todos los casos del Consejo de Estado se
han construido sobre la nocin de servicio pblico del Estado Republicano.

19
() donde hay servicio pblico, se aplica el derecho administrativo e interviene el Conseil dtat; donde no hay servicio pblico,
se aplica el derecho privado, (Cassese, 1999).
33
El concepto de inters general es central en la definicin de servicio pblico, pues es definitorio
de la naturaleza pblica de un servicio. Dado que el concepto no se encuentra definido en la legislacin
francesa, este muta y se transforma con el paso del tiempo (Consejo de Estado, 1997; citado por Lvque
2000). As, por inters general se han amparado actividades que van desde las representaciones teatrales,
hasta normas particulares para evitar el absentismo electoral. Durante la poca liberal francesa de entre
guerras, el inters pblico se limitaba a la actividad regalista del Estado. La plasticidad del concepto ha
sido criticada, pues es el mismo Estado el que define qu actividades son de inters general, justificando
de esta manera su propia existencia (Henry, 1997, citado por Lvque 2000).
Por ltimo, la caracterizacin de servicio pblico en el derecho francs impone las cargas de
igualdad, continuidad y adaptacin al cambio (mutabilidad), en aplicacin de las conocidas leyes de
Rolando.
C. La doctrina espaola de servicio pblico
En la doctrina espaola se ha designado con el vocablo publicatio al acto especfico de declaracin de
una actividad o un sector pblico como servicio pblico (Villar Palasi, 1964). En dicha calidad, esta
actividad queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera privada sin previa concesin.
De acuerdo a lo expuesto por Ario Ortiz (2003), la publicatio slo puede llevarse a cabo por ley formal,
pues implica la negacin de una de las libertades econmicas ms reiteradas (libertad de industria o
libertad de empresa). En consecuencia, la concesin adopta un carcter constitutivo en tanto supone la
transferencia a privados de facultades y poderes que antes no tenan.
A diferencia de lo que sucede en Francia, donde la concepcin de los servicios pblicos se
desarroll en gran medida mediante la jurisprudencia de sus tribunales, en Espaa el concepto fue
incorporado progresivamente por la legislacin. De esta manera, las primeras menciones de servicio
pblico se remontan al siglo XIX, cuando la legislacin lo utiliza para reconducir a la justicia
contensiosa-administrativa asuntos contractuales cuyo objeto eran los servicios y obras pblicas. Del
mismo modo, se dictan por aquella poca leyes reguladoras de servicios pblicos como los tranvas,
ferrocarriles y carreteras. Con la promulgacin del Cdigo Civil de 1889, el concepto de servicio pblico
se posiciona slidamente en la legislacin hispana, toda vez que su artculo 339 introdujo el innovador
rgimen del dominio pblico, por el que se reconocieron bienes que pertenecen privativamente al Estado
y que son destinados al servicio pblico (Fernndez 2003).
Es a partir de la primera parte del siglo XX en que el concepto de servicio pblico comienza a ser
desarrollado conceptualmente, muy influido por el trabajo de la doctrina francesa, que, en una
aproximacin diferente se haba abocado a su desarrollo por parte de la Escuela de Burdeos. As es como
aparecen algunas notas diferenciadoras en la doctrina espaola, ya sea porque se entenda que el servicio
pblico era una actividad ms del Estado, sea porque era una actividad tcnica, sea porque se
diferenciaba de la actividad de polica y fomento del Estado (Fernndez 2003).
Una importante modificacin a la doctrina francesa se produce a partir de la distincin entre
servicio pblico y funcin pblica, que introduce la doctrina italiana y espaola (Ario Ortiz, 2003;
Fernndez 2003).
Pero tambin existe otra dimensin del concepto de servicio pblico, que se trata de actividades
destinadas al servicio del pblico, esto es, acciones a travs de las cuales se asegura a los ciudadanos la
satisfaccin de una necesidad sin que cada ciudadano deba cuidar personalmente de ella. Esta
concepcin, de raigambre espaola como veremos ms adelante, es vista con suspicacia por Ario Ortiz
(2003), pues en la medida que el Estado se organiza, los asuntos pblicos empiezan a prevalecer y a
invadir el dominio privado. La satisfaccin que la gestin de lo pblico da a cada ciudadano es superior
a la satisfaccin que cada ciudadano se puede proporcionar a s mismo. As, sigue Ario Ortiz, en la
medida que el Estado ofrece ms y nuevos servicios, aumentando el bienestar a los ciudadanos, stos se
desentienden de muchos de sus asuntos inicialmente privados, lo que sustenta una idea expansiva del
Estado incluso presente en el Contrato Social de Rousseau (Ario Ortiz, 2003). Las aprehensiones de
Ario Ortiz solo se explican desde una posicin filosfica libertaria que desconoce la dinmica de la
34
pobreza, que impide a los individuos hacer uso til de su libertad en la medida que no tienen las
herramientas materiales y sociales para hacerlo.
La Constitucin Poltica espaola de 1978 incluy el concepto de servicios esenciales. Este
concepto ha sido materia de profundas disquisiciones doctrinarias, pero en el nimo de sntesis, nos
remitiremos a la definicin que el profesor Martnez Lpez-Muiz ha promocionado, al entender de que
los servicios esenciales corresponden a aquellas actividades prestacionales de bienes y servicios a los
ciudadanos de carcter vital o bsico para la satisfaccin o el ejercicio de los derechos fundamentales y
el consiguiente desarrollo de una vida digna, mnimamente acorde con las condiciones espacio-
temporales del desarrollo o del progreso social, y que, por ello, no pueden dejar de tener un destino
universal y ser efectivamente accesibles a todos en condiciones bsicas de igualdad, asegurndose su
suficiente regularidad y continuidad, bajo unos patrones de calidad determinados, con adaptacin
progresiva a la evolucin tcnica y a los cambios sociales (Fernndez 2003).
D. La crisis de la doctrina del servicio pblico
La definicin de Duguit, aun cuando ha permanecido en el tiempo, fue criticada por diversos autores como
Jze, de Laubadre u Hauriou, y en muchos casos ha ido mutando por causa de diversas posiciones que han
adoptado las cortes francesas. De esta forma, resulta un lugar comn de la literatura administrativista
francesa el hablar de la crisis de la teora del servicio pblico. Con todo, el concepto tradicional de Duguit,
que considera el elemento orgnico (servicios prestados por entidades pblicas), el elemento finalista (el
inters pblico), y el material o de rgimen (el derecho administrativo) permanece en el derecho francs
(Fernndez, 2003).
La crisis de la teora del servicio pblico se manifiesta en la declinacin del concepto tradicional de
Duguit, y en el nacimiento de categoras de servicio pblico alternativas. Por ejemplo, en Francia, adems de
los servicios pblicos administrativos (por ejemplo, el Registro Civil), se encuentran los servicios pblicos de
carcter industrial y comercial (agua, gas electricidad, transportes, entre otros) que prestan servicios de
naturaleza privada, pero que son prestados por el Estado para asegurar el inters general, puesto que ningn
particular se ha hecho cargo de ellos. Estos servicios fueron as caracterizados por la famosa sentencia Bak
dEloka del Tribunal de Conflictos. Tambin nos encontramos con los servicios colectivos locales, tales como
las pompas fnebres o la distribucin del agua, e incluso la posibilidad permitida por el Consejo de
Estado de que los servicios pblicos puedan ser prestados por personas privadas (Lvque, 2000). A pesar
de esta evolucin, la jurisprudencia de los tribunales franceses an persiste en reconocer que los servicios
pblicos deben satisfacer el inters general de modo de propender a la interdependencia social.
En el caso de Espaa, la crisis de la doctrina del servicio pblico tuvo una connotacin diversa. A
diferencia de Francia, el concepto de servicio pblico no fue decidor sobre la jurisdiccin contenciosa-
administrativa, pero s lo fue en relacin con la actividad empresarial del Estado. Los espaoles se abocaron a
dar contenido al concepto de servicio pblico, tal como lo seala Fernndez (2003): A partir de dicha crisis y
de sus efectos, nuestra doctrina trat de acotar un concepto tcnico jurdico estricto susceptible de
comprender los rasgos ms convencionales de la referida nocin, como el fin de utilidad pblica, el rgimen
exorbitante propio del servicio o el elemento subjetivo de la nocin, esto es, la titularidad del servicio.
La crisis de la doctrina del servicio pblico llev a dos de los doctrinaristas ms importantes de Espaa
a enfrentar sus visiones sobre este punto. Por una parte Villar Palas era de la idea que el monopolio era
cosustancialdel servicio pblico. El Estado, al declarar una actividad como de servicio pblico, exclua a
cualquier privado de ejercerla, y si aspiraba a esto, solo poda pensar en solicitar una concesin por parte del
Estado. Como consecuencia, derivaba Villar Palas, si una actividad poda ser libremente prestada por el
Estado y por los privados (sin concesin), entonces la actividad no era servicio pblico. De esta forma, los
servicios sociales, asistenciales, sanitarios (salud), educativos o culturales quedaban excluidos de la definicin
de servicio pblico (Fernndez 2003). En tanto Garrido Falla era de la idea que el servicio pblico no estaba
asociado al concepto de monopolio, y que solo era una caracterstica de ciertos servicios. Esta disputa
conceptual se asent en la concepcin de la titularidad del Estado publicatio la nota que define al
servicio pblico en Espaa (Fernndez 2003).
35
IV. Definicin de servicio pblico
La revisin del concepto de servicio pblico en la historia doctrinaria, jurisprudencial y legal del derecho
permite constatar una amplia controversia acerca de su significado, alcance y sentido, controversia que
se extiende a la ciencia poltica y a la teora econmica. Esta controversia en el mbito del derecho y de
la ciencia poltica abarca desde quienes definen como servicio pblico a las actividades ejecutadas por
los rganos del Estado que persiguen el bien comn o bienestar de la sociedad, y que someten a tales
actividades a un rgimen jurisdiccional particular, hasta quienes sostienen la imposibilidad de elaborar
su definicin, debido a lo cual proponen mantener el trmino de servicio pblico solo como un nombre
apenas referencial, sin mayor contenido o significado relevante.
Dado lo anterior, no debe sorprender que el trmino servicio pblico pueda tener distintos
significados en el derecho comparado entre pases, al punto que una actividad considerada servicio
pblico en un pas, deja de serlo en otro. Incluso el concepto puede variar en un mismo pas a travs del
tiempo, de modo que el trmino puede hacer referencia a actividades distintas en cada etapa o perodo.
Por esta razn, las advertencias realizadas por Ario Ortiz (2003), acerca de las caractersticas del
concepto de servicio pblico y los criterios que ha de considerarse en su definicin, son plenamente
acertadas. En primer lugar, se trata de un concepto aproximado, tendencial, y no un concepto de
contenido uniforme y preciso. En segundo lugar, es un concepto histrico y polticamente variable, cuyo
contenido depender en cada momento y en cada pas del contexto socio-poltico, del estado de
desarrollo alcanzado y de las demandas que surjan de la sociedad, especficamente de la capacidad de
determinados grupos sociales para legitimar sus aspiraciones. En tercer lugar, es un concepto tradicional
que se encuentra sometido a una profunda revisin.
En su acepcin ms general, el servicio pblico es prestado por una entidad, usualmente
perteneciente el Estado o que es parte de este, con el propsito de alcanzar el bienestar general de la
sociedad y de sus miembros. Esto implica que tanto las acciones emprendidas como las no emprendidas
(omisiones) pueden ser revisadas y sancionadas por un rgimen jurdico particular, el Derecho
Administrativo, o en su defecto, por el rgimen comn de todos los ciudadanos (por ejemplo, el Derecho
Civil), opcin que depender del rgimen jurdico que lo reglamenta en cada caso.
A pesar de la ambigedad semntica que esta situacin implica, en la literatura especializada
existe un amplio consenso respecto a la necesidad de delimitar con exactitud las actividades que pueden
36
ser calificadas de servicio pblico, pues este concepto constituye una piedra angular del sistema jurdico
que rige en los pases e incide en un amplio espectro de materias, adems de clarificar el rgimen de
derechos y obligaciones que pesa sobre un proveedor de este tipo de servicios
20
.
Segn Villar Palas (1964, citado por Ario Ortiz, 2003), existen varias reas jurdicas en las
cuales las decisiones que se adopten estn influidas por el concepto de servicio pblico, lo que determina
su importancia doctrinaria, jurisprudencial y legal en el marco normativo de la gestin pblica, a saber:
Residenciabilidad judicial contenciosa administrativa u ordinaria, o dicho de otra manera,
segn sea la definicin de servicio pblico que se acuerde o que la sociedad adopte, se
determina qu tipo de tribunal corresponde que se pronuncie sobre las controversias que se
originen en la prestacin de servicios de cada actividad.
Efectos de rgimen de indemnizaciones y responsabilidad vis--vis rgimen general de
responsabilidad civil, lo que implica que segn sea el rgimen jurdico que corresponda,
conforme a la definicin de servicio pblico que se adopte, se establece la normativa
aplicable para perseguir la responsabilidad del prestador en lo que se refiere a las
consecuencias de sus actos.
Efectos de derechos y cargos ligados al servicio pblico como actividad protegida. Una
actividad puede acceder a beneficios y sufrir restricciones de gran importancia segn la
clasificacin que se haga de su carcter pblico o privado, lo que puede ser determinante de su
competitividad. As, por ejemplo, las actividades definidas como servicio pblico por lo
tanto, sometidas a las normas del derecho administrativo, a diferencia de las actividades
econmicas regidas por el derecho privado, pueden acceder al beneficio de la expropiacin
forzosa si procediere o se estimase necesario por razones de buen servicio. Asimismo las
normas que rigen al servicio pblico pueden limitar el derecho de huelga de los trabajadores
que se desempeen en estos en virtud de su importancia para el conjunto de la economa o la
vida social, mismo derecho que podra ser ejercido con menos restricciones en la actividad
privada. Tambin los servicios pblicos disponen de normas especiales para hacer frente a
situaciones de insolvencia y/o quiebra, afectacin de bienes y embargos. Por otra parte, las
actividades definidas como servicio pblico implican en la mayora de los casos restricciones
severas a las inversiones de capital extranjero, imposicin de gravmenes y tributos
especficos, y disposiciones especiales en materia de gestin econmica y financiera.
Efectos de calificacin de la naturaleza de un contrato y su rgimen jurdico aplicable.
Efectos de incompatibilidad de autoridades y funcionarios con el desempeo de cargos
de todo orden en empresas o sociedades concesionarias, contratistas, administradores, u otro
tipo, de obras y servicios pblicos del Estado, provincia y municipio. Esta incompatibilidad
tiende a no existir cuando la entidad prestadora del servicio no se rige por las normas del
Derecho Administrativo y puede ser incluso de empleo frecuente en contextos de
encadenamiento productivo.
Efectos penales de calificacin o tipificacin de delitos. Segn sea la clasificacin del
servicio prestado, determinadas conductas pueden ser caratuladas de delitos (por ejemplo,
sedicin, cohecho, negociaciones incompatibles y fraude al fisco, entre otros) o no.
Inclusin en el mbito de la potestad domstica, con todo lo que supone desde el punto de
vista del principio de legalidad en trminos de la necesidad de habilitacin por ley formal
para intervenir.
En definitiva, el inters por esclarecer el concepto de servicio pblico radica en las vastas
implicancias que el rgimen jurdico aplicable a tales servicios tiene para el desarrollo de los servicios de

20
Calificar una actividad como servicio pblico no es una calificacin banal, no es puro cientificismo, sino que es un criterio
bsico, medular, en nuestro sistema jurdico. De que algo sea calificado o no como servicio pblico se derivan consecuencias
jurdicas muy importantes para la actividad de que se trate. (Ario Ortiz, 2003).
37
infraestructura. En esta seccin analizaremos algunas de las definiciones ms relevantes y derivaremos
los elementos esenciales para conceptualizar operacionalmente el concepto de servicio pblico.
A. El concepto de derecho pblico en el derecho anglosajn y
en el sistema romano germnico
En la literatura existe consenso en sealar que en el mundo occidental existen dos conceptos bsicos de
servicio pblico, en correspondencia con los sistemas jurdicos que prevalecen como fuentes del
derecho: el sistema romano germnico y el sistema anglosajn (common law).
En el derecho anglosajn especialmente en Estados Unidos y en los pases del Reino Unido,
la prestacin de servicios de infraestructura a travs de redes (servicios pblicos domiciliarios) se
considera actividad regulada y no servicio pblico. Por lo tanto, explica Ferney Moreno (2001), la fuente
del deber de la prestacin en el derecho anglosajn est en la norma, en tanto el contenido de la
prestacin es solamente lo que dice la norma, en virtud que en la actividad regulada por inters pblico
no puede haber extensin analgica del rgimen jurdico propio de los servicios pblicos.
De acuerdo con ello y conforme a la caracterizacin de Sarmiento Garca (1999), las
caractersticas ms importantes del modelo anglosajn de organizacin de los servicios de
infraestructura son las siguientes: (i) las servicios pblicos domiciliarios se consideran actividades
privadas; (ii) se trata de actividades reguladas en el inters pblico o general; (iii) la actividad se
desarrolla en rgimen de autorizacin y no por concesin; (iv) existe una fuerte intervencin
administrativa por va de la regulacin; y (v) se prescinde de la titularidad estatal de la actividad
(Ferney Moreno, 2001).
En la mayor parte de los pases europeos la configuracin del servicio pblico industrial y
comercial se ha hecho, apoyado en la doctrina francesa, a partir de la concepcin regaliana del poder
pblico: como una prestacin debida por el Estado a los ciudadanos. En cumplimiento de esta obligacin
se organizan prestaciones de las que es titular el Estado, sometido a reglas del derecho pblico, y que se
gestionan directamente o bajo su control (Muoz Machado, 1998).
En general, en muchos pases de Amrica Latina y el Caribe el concepto de servicio pblico (y el
rgimen jurdico que lo sustenta) se construy siguindose las directrices de la legislacin espaola, basada
a su vez en la doctrina francesa y, en menor medida, en la doctrina italiana, es decir, en lo que se conoce
como sistema romano germnico. Tanto el concepto de servicio pblico como el rgimen jurdico que lo
sustenta fueron progresivamente ampliados por la formulacin pretoriana del Consejo de Estado.
En el ordenamiento positivo vigente existe un significado multvoco de la expresin servicio
pblico que se define en su contenido segn el rea administrativa que se trate, lo que implica que sea
fuente de ambigedad, dispersin y confusin doctrinaria. De hecho, en la legislacin que rige en la
mayora de los pases iberoamericanos y en su jurisprudencia no existe un concepto legal unitario de
servicio pblico. Es ms, si el anlisis de la doctrina se focaliza en la legislacin espaola se constata
segn lo sealado por Ario Ortiz (2003) que existen al menos cuatro acepciones del concepto de
servicio pblico, lo que explica que este carcter multvoco del concepto est presente asimismo en el
orden jurdico de los pases latinoamericanos, a saber:
1. En la legislacin financiera que incluye, entre otros ordenamientos jurdicos, a la Ley
General de Presupuesto y a las leyes de presupuesto anuales, entre otros, se tiende a
conceptualizar el servicio pblico como cualquier actividad estatal que implica gastos
solventados con cargo al presupuesto de la Nacin, sin hacer mayor distincin en los
propsitos perseguidos ni las caractersticas distintivas de la prestacin, lo que induce a Ario
Ortiz (2003) a restarle validez como definicin, aunque le reconoce su carcter orgnico.
2. En la legislacin general, civil, penal, mercantil o procesal, los servicios pblicos son
definidos como las actividades que se consideran de reconocida e inaplazable necesidad para
la vida de la sociedad y cuya suspensin ocasionan serios trastornos para su desempeo
habitual. Este concepto de servicio pblico es de carcter funcional y constituye para Ario
38
Ortiz (2003) una base muy importante de una definicin operacional del concepto y la
determinacin de su contenido.
3. En la legislacin administrativa general que incluye a la Ley de Rgimen Jurdico de la
Administracin del Estado, la Ley de Contratos del Estado, y a la Ley de Expropiacin
Forzosa, entre otros cuerpos legales el trmino servicio pblico se refiere a cualquier
actuacin administrativa que supone el ejercicio de competencias especficas para la
consecucin de los fines ltimos de la Administracin, es decir, los fines del Estado.
4. Finalmente, la legislacin sectorial de las actividades de infraestructura econmica suele
contener en muchos casos una declaracin expresa de la actividad respectiva como servicio
pblico, y en concordancia establece asimismo un rgimen jurdico de intervencin y control
propio de los servicios pblicos. No obstante que Ario Ortiz (2003) reconoce a la normativa
sectorial como una de las cuatro instancias jurdicas en las que subyace una concepcin
especfica asociada al trmino servicio pblico, sostiene que en el caso de esta legislacin
no existe un propsito definitorio alguno de la categora en cuanto tal, razn por la cual le
resta validez .
De acuerdo con lo expuesto, el carcter multvoco del concepto se relacionara con el carcter
orgnico, funcional y finalista del concepto. De lo anterior se concluye la necesidad de formular un
concepto tcnico y estricto de servicio pblico por la trascendencia enorme de tal calificacin.
B. Servicios pblicos y el inters general: el legado de la
doctrina francesa
Las elaboraciones tericas de Duguit y en general de la cole de services publics como tambin se la
denomin a esta lnea doctrinaria fueron trascendentales
Len Duguit defini el servicio pblico como cualquier actividad cuyo desempeo debe ser
garantizado, regulado y controlado por los gobiernos, debido a que esta actividad es esencial para la
realizacin y desarrollo de la interdependencia social, y es de tal naturaleza que no puede realizarse
plenamente sino a travs de la intervencin de las fuerzas gobernantes (Duguit, 1928).
En la seccin anterior ya enunciamos los tres elementos de esta definicin, y que reiteraremos
nuevamente. El primer elemento es el orgnico, y l considera al rgano que ejerce esta funcin, donde
por regla general corresponder a una institucin pblica creada al efecto. El segundo elemento es el
finalista, donde el rgano acta en pos de promover el inters general o bien comn en el ejercicio de sus
funciones especficas. Por ltimo, el tercer elemento es el material o de rgimen, por el que se abstrae al
servicio pblico del derecho comn aplicable a los ciudadanos y se crea un orden jurdico ad-hoc o
Derecho Administrativo (Fernndez, 2003).
Un punto de vista similar lo ha expuesto el jurista argentino Ismael Mata (1995), quien identific
asimismo tres caractersticas esenciales en la nocin tradicional del servicio pblico: (i) en lo que se
refiere a su objetivo o finalidad, el servicio pblico es una actividad destinada a la satisfaccin de una
necesidad de inters general; (ii) en lo que se refiere a la entidad responsable de su prestacin sujeto u
rgano el servicio pblico es una actividad que ha de estar a cargo de una entidad estatal que
desarrolla por s la actividad o que controla al particular que la realiza, y (iii) en lo que se refiere al
rgimen jurdico que la contiene elemento normativo o formal el servicio pblico debe consistir en
una actividad regulada por el Derecho Pblico, o sea, con presencia o predominio de reglas
exorbitantes o potestativas.
Esta definicin an es preponderante en Francia, pero muy criticada por la doctrina local, y se
mantiene vigente pues sigue siendo la piedra angular del derecho administrativo. Sin embargo, como ya
se explic en la seccin anterior, esta definicin es adems un criterio eficiente de aplicacin de esa rama
del derecho, y fija la competencia de los tribunales contencioso-administrativos (Labadre 1961, citado
por Fernndez 2003).
39
Cabe preguntarse si acaso est suficientemente definido el concepto operacional de servicio
pblico mediante la inclusin de las caractersticas sealadas objetivo de inters general,
responsabilidad del Estado de su prestacin, y rgimen jurdico definido en el Derecho Pblico,
intentndose dar cuenta de los aspectos ms sustantivos del concepto nominal propuesto por Duguit
(1928), en el marco de la doctrina francesa del Derecho Administrativo, recin citado.
C. Servicios pblicos y concentracin de la oferta
Para algunos autores, la prestacin de servicios pblicos est intrnsicamente vinculada a la
concentracin de oferta que tiende a manifestarse como un rasgo esencial de esta industria. Destaca en
este sentido el anlisis propuesto por Solanes (1999). En un artculo publicado por la CEPAL, este autor
sostuvo, basndose en Phillips Jr. (1993), que la proteccin del inters pblico como objetivo o finalidad
de la actividad que es definida como servicio pblico se relaciona estrechamente con las caractersticas
no competitivas que suele tener la oferta en sus mercados respectivos
21
, debido a lo cual estn sujetas a
regulacin mediante la fijacin de tarifas y la reglamentacin de la prestacin del servicio. Esto implica
que la declaratoria de inters pblico, interpuesta por la autoridad, responde al objetivo de garantizar y
cautelar la prestacin del servicio del modo ms eficiente posible, conforme a las circunstancias en las
que se realiza tal prestacin, lo que implica que se debe procurar la universabilidad de la prestacin,
establecerse la imposibilidad de negacin de la misma, aplicacin de una tarifa justa, y cautelar la
continuidad, habitualidad, profesionalidad, uniformidad y seguridad de la prestacin.
Adicionalmente, Solanes seala basndose en Kaysen y Turner (1959) que no debe ser
pasado por alto que en algunos servicios pblicos (especficamente en el abastecimiento de agua potable
y de servicios de alcantarillado), el monopolio puede funcionar ms eficientemente que las empresas que
estn en condicin de competencia, debido a sus ventajas de escala y a su posicin de monopolio natural.
Esto implica que la autoridad est obligada a actuar sobre el monopolio mediante medidas regulatorias,
en aras de la proteccin del inters pblico, para los efectos de compelir y asegurar la contribucin del
monopolio al bienestar general de la sociedad.
De acuerdo con lo anterior, Solanes establece un conjunto de caractersticas econmicas de los
servicios pblicos, las que dicen relacin con la posicin de mercado del prestador y las caractersticas
de la inversin requerida para el desarrollo de la actividad. El primer aspecto destacado por Solanes
(1999) es el relativo a las economas de escala y de alcance: los servicios pblicos son actividades cuya
mxima eficiencia se alcanzara cuando la prestacin del servicio est bajo la responsabilidad de un solo
operador debido a las economas de escala que la actividad presenta, lo que implica que sus costos
unitarios decrecen progresivamente conforme aumenta la produccin
22
. Esta mxima eficiencia podra
ser mayor si el monopolio obtiene economas de alcance mediante la explotacin de una misma
infraestructura en la gestin de diferentes reas de negocios, como pueden ser el caso de las oficinas de
cobranza y recaudacin, o los postes del tendido elctrico, o las redes de tuberas, por parte de empresas
multiservicios que incursionan de modo simultneo en distintas reas de la infraestructura econmica.
En esta lnea de interpretacin, Solanes (1999) problematiza el impacto de las nuevas tecnologas
en los servicios pblicos tradicionales, en especial sobre el concepto de economa de escala, el que
estara sometido a una profunda revisin debido al menor tamao ptimo de las unidades de produccin
que demandaran en general las nuevas tecnologas. Al respecto, Solanes (1999) alude a las prdidas
econmicas que han generado algunas iniciativas de desintegracin de estructuras empresariales de la
industria elctrica y a las importantes externalidades negativas que las nuevas tecnologas han generado.
El autor citado agrega, en complemento de sus argumentos, que la fragmentacin por razones de

21
Por sus caractersticas, los servicios pblicos constituyen uno de los temas ms importantes del derecho: i) son actividades en las
cuales no siempre hay competencia y normalmente estn sujetas a regulacin gubernamental en pro de la proteccin del inters
pblico (Phillips Jr., 1993, p. 3) (Solanes, 1999).
22
A modo de ejemplo, Solanes (1999) sostiene que el costo de inversin para el suministro de agua potable y saneamiento en sistemas
pequeos para una familia media de tres personas es de 1.600 dlares, mientras que en sistemas mayores es de 200 dlares, conforme
a los valores predominantes a fines de los aos noventa. Solanes (1999) sostiene asimismo que los sistemas pequeos tienen
problemas financieros que se traducen en dificultades tcnicas, de manejo y de adecuacin general.
40
competencia (y aun la competencia en los mrgenes) como alternativa tienen un papel bastante limitado,
debido a los altos costos de transporte y a las fuertes ventajas de las empresas ya establecidas, lo que le
permite coincidir con Armstrong, Cowan y Vickers (1994) y Corrales (1997), quienes han hecho ver las
prdidas de economas de escala y aglomeracin, as como el aumento de los costos de transaccin que
en muchos casos ha generado la fragmentacin del monopolio natural.
Un segundo aspecto mencionado por Solanes (1999) es el relativo a la inversin fija no lquida:
una caracterstica esencial de los servicios pblicos sera el requisito de grandes inversiones en
infraestructura asociadas a las economas de escala, que suelen representar una parte considerable de los
costos totales y que determinan que los servicios pblicos sean generalmente actividades intensivas en
capital y de baja relacin ingresos/activos. Como consecuencia de esta caracterstica, la inversin en
actividades definidas como servicio pblico puede tener un retorno ms lento que las registradas en otras
reas de la economa, lo cual puede hacer necesaria la aplicacin de medidas especficas orientadas a
estimular la inversin en estas actividades.
Una tercera caracterstica econmica de los servicios pblicos planteada por Solanes (1999) se
refiere a la necesidad de disponer capacidad instalada excedentaria, debido al hecho de que la inversin
fija en las actividades de servicio pblico tiene por objetivo satisfacer la mxima proyeccin de la
demanda que pueda registrarse a lo largo del tiempo, previndose incluso incrementos que puedan diferir
del comportamiento normal de su expansin.
Otros aspectos mencionados por Solanes (1999) se relacionan con las limitaciones operativas de
estas actividades que la mayora de las veces no ofrecen suficiente espacio fsico para acoger ms de
un proveedor y dar lugar a la competencia y con la estructura de los mercados (monopolios u
oligopolios), sujetos, por lo tanto, a control pblico y a regulacin.
La relacin planteada por Solanes entre los elementos orgnico y finalista del servicio pblico,
por una parte, y el carcter no competitivo del mercado de la actividad definida como servicio pblico,
por la otra, agrega un aspecto central a la operacionalizacin del concepto de servicio pblico que han
propuesto diversos tratadistas hispanoamericanos, que tienden a simplificar y a formalizar el concepto
original de Duguit (1928). En la definicin de servicio pblico que este acu, la esencia del problema
radica en la naturaleza misma de la actividad que le impide realizarse plenamente a no mediar la
intervencin de las fuerzas gobernantes, lo que determina que la ausencia de esta intervencin se traduce
en adjudicarle de modo implcito una cierta arbitrariedad a la decisin de clasificar una actividad como
de servicio pblico.
D. La definicin operacional de servicio pblico propuesta por
Ario Ortiz
Uno de los esfuerzos ms recientes de definicin de servicio pblico y posiblemente uno de los
mejores logrados es el realizado por el jurista espaol Gaspar Ario Ortiz (2003), quien
cuidadosamente se encarga de prevenirnos que su propuesta de definicin responde a ciertos criterios
como (a) que es un concepto aproximado, tendencial, y no un riguroso concepto jurdico de contenido
uniforme y preciso, (b) es un concepto histrico y polticamente variable, cuyo contenido depender en
cada momento y en cada pas del contexto socio-poltico, y por ltimo (c) es un concepto tradicional, y
que hoy se encuentra sometido a una profunda revisin. Luego, cautelosamente nos presenta las notas
centrales que definen el concepto, como (i) que es una actividad estatal, esto es, asumida en su
titularidad por el Estado, (ii) destinada al pblico, a la utilidad de los ciudadanos, (iii) que es de
reconocida necesidad como indispensable para la vida social, y (iv) cuya gestin no supone el ejercicio
de poderes ciudadanos.
Con todas esas prevenciones Ario Ortiz (2003), a sabiendas que se interna en un rea compleja
del derecho, nos presenta la siguiente definicin, Actividad propia del Estado o de otra Administracin
Pblica, de prestacin positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho pblico, se asegura
la ejecucin regular y continua, por organizacin pblica o por delegacin, de un servicio tcnico
indispensable para la vida social.
41
Con el nimo de expandir su definicin, Ario Ortiz (2003) presenta los elementos definitorios de
su concepto:
Actividad administrativa de prestacin. Esta primera caracterstica significa que el servicio
pblico es una actividad de prestacin, en la cual la administracin del estado asume
directamente, por organizacin propia o por delegacin (concesionario interpuesto), la
prestacin, a diferencia de la accin de polica o de fomento, en la cual la administracin
autoriza, condiciona, estimula la gestin, pero no asume la responsabilidad de la actividad. En
consecuencia, la Administracin es primariamente responsable de la prestacin del servicio,
aun cuando la gestione mediante su concesin. Esto implica que en los casos de demanda que
se refieren a responsabilidad, esta se dirige contra la Administracin y no contra el
concesionario, debiendo resolver aquella en primera instancia tanto sobre la procedencia de la
indemnizacin como sobre quin debe pagarla.
Exclusividad regalstica. Esta segunda caracterstica, muy vinculada a la anterior, se refiere a
la titularidad de la Administracin sobre la funcin o actividad de que se trate. En gran medida
esta condicin explica la vocacin natural al monopolio de los servicios pblicos en el sentido
que dicha titularidad es nica, lo que est refrendado en varios de los casos (no en todos) en
las caractersticas econmicas de la actividad. En este punto conviene distinguir entre el
monopolio de iure (legal) y la exclusividad de prestacin. En la gestin directa del servicio
pblico, aunque la condicin de monopolio est siempre presente, no siempre se gestiona en
exclusiva: la administracin puede otorgar una concesin o varias concesiones, segn las
necesidades o los condicionamientos tcnicos de la prestacin. En cambio, en las frmulas de
gestor interpuesto, los servicios se prestan en rgimen de monopolio slo cuando las
condiciones tcnicas de la prestacin as lo requieren. Cualquiera que sea el criterio que se
adopte, la calificacin de cualquier actividad como servicio pblico requiere una
referibilidad de tal actividad al Estado (o a la Administracin local). Esta asuncin de
actividad se manifiesta por dos vas: a) por una declaracin formal de titularidad de la misma
(publicatio, en sentido estricto), que supone la reserva previa de un sector y la necesidad de
concesin; y b) por una intensa reglamentacin de la misma que configure y obligue a
desarrollar la actividad en unos modelos predeterminados (publicatio en sentido lato): no se
afirma en estos casos una titularidad real, que permitir el desarrollo de la actividad sin previa
concesin, pero sometida a autoridad reglamentada. En ambas situaciones se consigue,
mediante la declaracin de servicio pblico, un ttulo de intervencin especialmente intensa,
justificado en que se trata de actividades indispensables para la vida de la sociedad; y ello
puede lograrse por la va de la referencia subjetiva (titularidad declarada), o de la
reglamentacin detallada de actividades privadas
Rgimen de Derecho Pblico. Los servicios pblicos son actividades que se prestan en
rgimen de Derecho Pblico, siendo esta una de sus principales caractersticas, en tanto
supone la existencia de un orden jurdico de proteccin especial de la prestacin, tanto de la
administracin y titulares de la gestin como de la prestacin en s, con inmunidades y
prerrogativas especiales. Esta es una caracterstica que algunos autores han puesto en cuestin
(v.gr. Garrido Falla, 1971), al considerar que en muchos casos los servicios se prestan por
organizaciones y en formas jurdico-privadas. Sin embargo, aunque se admite que este
argumento puede ser cierto que en sus relaciones ad extra el rgimen de prestacin del servicio
pblico puede ser normado por el Derecho Privado, autores como Ario Ortiz (2003) han
ratificado que en su organizacin ad intra, el servicio pblico en su rgimen jurdico fiscal,
laboral, procesal, de proteccin de sus bienes de expropiacin, entre otros aspectos, est
referido a un rgimen jurdico siempre especial, que incluye una considerable serie de
elementos de Derecho Pblico, lo mismo en relacin con los usuarios cuando media una
situacin de conflicto.
Actividad indispensable. Esta caracterstica hace referencia a que las actividades de servicio
pblico son imprescindibles para el funcionamiento del orden social, siendo esta caracterstica
la que justifica la asuncin de la actividad por parte del Estado, a la vez que constituye el
42
elemento clave de comprensin de muchas de las notas de su rgimen jurdico. Ario Ortiz
(2003) aclara que esta caracterstica de indispensabilidad explica la amplia variabilidad de
estas actividades, segn los momentos histricos, segn los pases, y aun segn las diversas
zonas o territorios dentro de un pas, lo que implica que una actividad puede ser clasificada
como servicio pblico en un perodo de la historia y luego deja de serlo, o que siendo servicio
pblico en un pas o territorio, en otro no lo es.
Prestacin regular y continua. Esta caracterstica constituye el principio de continuidad de
los servicios pblicos, sobre la cual se basa buena parte de su rgimen jurdico, en lo que se
refiere a la determinacin de su rgimen de interdictos, la no vigencia del derecho a huelga, y
el trato especial que se concede a las situaciones de insolvencia o quiebra del operador que
presta el servicio, trtase de una entidad estatal o de un delegado interpuesto mediante
concesin de la actividad. De esta manera, la continuidad, la habitualidad, la profesionalidad y
la uniformidad son notas de esencia del servicio pblico.
Prestacin al pblico (finalidades de utilidad general del pblico). Esta caracterstica
significa que los servicios pblicos son, antes que otra cosa, actividades dirigidas a la utilidad
general del pblico, de donde se deriva un derecho abstracto del usuario a la prestacin. En
consecuencia, no sera servicio pblico una actividad que no prestase servicios de utilidad
pblica propiamente tales y tuviera como exclusiva finalidad recaudar o generar ingresos para
el Estado, o que implique proporcionarse bienes a la propia Administracin. Ario Ortiz
(2003) analiza esta caracterstica en la clasificacin de una actividad comercial llevada a cabo
por una empresa que perteneca en parte al Estado espaol: CAMPSA, Compaa Arrendataria
del Monopolio de Petrleos Sociedad Annima. En este caso, algunas sentencias del Tribunal
Supremo de Espaa establecieron que la actividad de esta empresa, que detentaba el
monopolio de la distribucin de gasolina, era un servicio pblico y que las concesiones de
gasolineras eran asimismo concesiones de servicio pblico, no obstante que parte importante
de sus finalidades era recaudar recursos para la caja fiscal. Al respecto, el tribunal tuvo en
consideracin que la empresa, adems del inters fiscal, cumpla tambin y de modo
predominante una misin de prestaciones de servicios a los particulares
23
.
A las caractersticas sealadas por Ario Ortiz (2003), deben agregarse tres elementos que
refuerzan el cambio esencial de la titularidad de la soberana en el Estado moderno, radicada en la
ciudadana, en tanto representacin de los intereses colectivos de la sociedad y atingente a todos sus
miembros en la definicin de los quehaceres del Estado, a saber: i) la universalidad de la prestacin;
ii) el acceso igualitario y garanta de inclusin; y iii) la obligatoriedad de la prestacin.
Universalidad de la prestacin: La prestacin de servicios pblicos debe estar orientada a
toda la poblacin, independientemente de su localizacin territorial u otros factores de
diferenciacin econmica, social, poltica, tnica o cultural. De este modo, todos los habitantes
que residen en el territorio correspondiente a la Administracin tienen derecho a acceder a
tales servicios, de acuerdo a las normas que los rigen.
Acceso igualitario y garanta de inclusin: en la medida que es responsabilidad del Estado
que la prestacin sea universal y de acceso general, todas las personas tienen derecho a
exigir y recibir la prestacin del servicio pblico en igualdad de condiciones, siendo
obligacin del Estado garantizar que el prestador no niegue tal prestacin, por la razn que
sea, debiendo adoptar las medidas que sean necesarias para cautelar este derecho. La
igualdad de trato que debe drseles a las personas en la prestacin de un servicio pblico es
un corolario del principio fundamental de igualdad ante la ley y de la no exclusin. Esto no

23
En los aos ochenta CAMPSA fue absorbida por la compaa REPSOL, conservndose solo la marca hasta el 2010 cuando se
decidi su desaparicin. En 1986 la administracin espaola cre REPSOL a partir del Instituto Nacional de Hidrocarburos, que es
privatizado dos aos ms tarde. Debido a las exigencias antimonopolsticas impuestas por la Comunidad Econmica Europea (actual
Unin Europea), su red comercial (excluidos los aeropuertos) fue disuelta en 1992, y se distribuyeron sus activos entre las diversas
petroleras que en aquel momento operaban en el mercado espaol: REPSOL, CEPSA y BP (British Petroleum), principalmente.
43
significa, sin embargo, que el desarrollo de la actividad impida establecer diversas
categoras de usuariospor ejemplo, la distincin que suele hacerse entre usuarios
residenciales y comerciales en la telefona fija o la distribucin de electricidad siempre y
cuando se mantenga la igualdad de acceso y la garanta de inclusin a todos los que estn en
la misma condicin.
Obligatoriedad de la prestacin: en la medida que el prestador no puede negar el acceso a la
prestacin del servicio, se genera la obligatoriedad de la misma cuando este es solicitado. La
negativa a la prestacin del servicio debe considerarsela una falta gravsima que desvirta el
principio del servicio pblico, debindosela sancionar en consecuencia.

45
V. Distincin entre funcin pblica y servicio
pblico
En el derecho administrativo francs, que constituy la base de la construccin doctrinaria del servicio
pblico, el concepto de servicio pblico, propiamente tal, es extensivo y amplio, y se refiere a toda
actividad que la Administracin ejecuta para satisfacer de una forma positiva un inters o necesidad
pblica sin mayor distincin (defensa, ferrocarriles, sanidad, entre otras). Al decir de Ario Ortiz (2003),
esto implica que en la conceptualizacin doctrinaria francesa se tiende a equiparar tanto la actividad
jurdica como la social emprendida por el Estado. Por lo tanto, y de esta forma, el rgimen de los
servicios pblicos construido en Francia y difundido en los pases latinos termina siendo identificado
con el derecho administrativo, dado que servicio pblico es todo aquello que gestiona la Administracin
(Ario Ortiz, 2003).
Una importante modificacin a la doctrina francesa fue introducida por algunos juristas que han
desarrollado las doctrinas italiana y espaola, que hicieron una distincin tajante entre servicio pblico y
funcin pblica. Empero, segn algunos autores, el origen de esta distincin se remontara al Antiguo
Rgimen donde ciertas potestades, conocidas como "regalas mayores" o potestades que no podan
transferirse a los particulares, pasaron a ser denominadas "funciones pblicas" por la doctrina italiana
del derecho administrativo
24
. En todo caso, en Espaa fue Garca Trejivano (1971) el que adopt esta
distincin en esta rama del derecho (Ario Ortiz, 2003; Fernndez 2003), que posteriormente se difundi
en los pases latinoamericanos.
El planteamiento doctrinario propuesto por los tericos italianos y espaoles establece cuatro
diferencias principales entre los conceptos de funcin pblica y de servicio pblico, que se refieren a la
naturaleza de los fines perseguidos por el Estado al emprenderse determinadas iniciativas, a la titularidad
de estas iniciativas, a los mecanismos normativos a travs de los cuales se ejercen unos y otros, y al
carcter del vnculo que se configura entre el prestador del servicio (o responsable de la funcin pblica)
y los beneficiarios de los mismos.

24
Fernndez (2003) plantea que esta denominacin no habra sido originaria de la doctrina italiana, sino que habra sido una creacin
de la doctrina alemana.
46
En relacin con el primer aspecto, la doctrina italiana afirma que la actividad definida como
funcin pblica se desarrolla en la consecucin de los fines esenciales del Estado, en su actividad
propiamente soberana. En cambio, el servicio pblico es aquella actividad del Estado, que directa o
indirectamente estara encaminada a la consecucin de fines de bienestar econmico y social, cuya
naturaleza no se correspondera con el ethos del Estado. De esto se deduce, explica Garca Trejivano
(1971), que el concepto de funcin pblica queda circunscrito a la actividad que en el siglo XIX ya era
institucionalmente propia del Estado y que se manifiesta por medio de la normativa jurdica.
Dicho de otra forma, dado que el Estado fue creado para cumplir determinados fines, estos se
acometen como funcin pblica. En la doctrina italiana, esta funcin se ejerce a travs de normas
establecidas en el sistema jurdico y se refiere a actividades especficas que se relacionan con el proceso
legislativo, la administracin de justicia, la administracin del aparato del Estado, la defensa del
territorio nacional, el ejercicio de la funcin policial, la administracin fiscal y tributaria, y la
certificacin, entre otras de similar naturaleza. En esta misma doctrina, el servicio pblico se manifiesta,
a su vez, a travs de una actuacin social de prestacin positiva, cuya titularidad estuvo originariamente
en manos de agentes econmicos privados, no obstante que debi ser asumida por el Estado cuando esa
actividad se hizo indispensable para la vida social y los agentes econmicos privados no fueron capaces
de desarrollarla plenamente, sea por falta de capital o por problemas de acceso a fuentes de
financiamiento, sea por no disponer de la capacidad gerencial o de conocimiento tcnico, como ocurri
en muchos pases de Amrica Latina, en los que la mayora de los servicios pblicos emergi tras una
decidida intervencin del Estado.
Cabe preguntarse, sin embargo, por qu los fines de bienestar econmico y social no pueden ser
considerados fines del Estado, o ms especficamente, cules son los fundamentos en los que los juristas
italianos y espaoles han basado su rechazo a tal caracterizacin, no obstante reconocer que estos fines
pueden ser indispensables para la calidad de vida de las personas, aunque no sean en su concepto-
esenciales al ser del Estado.
Esta diferenciacin en la naturaleza de los fines de la funcin pblica y el servicio pblico,
realizada por los juristas italianos y espaoles, es clave al permitirles deducir la distincin relativa a la
titularidad de las actividades en ejecucin. En aquellas que son definidas como inherentes al quehacer
estatal (de la esencia del Estado) su titularidad corresponde al Estado, como resultado del hecho que la
funcin pblica no es delegable porque implica ejercicio de la autoridad inherente a los poderes
pblicos. Al revs, el servicio pblico es, en sentido estricto, actividad social, econmica y tcnica, y no
supone el ejercicio de poderes soberanos, de modo que se ejerce a travs de prestaciones de tipo tcnico,
las que s seran delegables porque no implican ejercicio inherente a los poderes pblicos (Ario Ortiz
2003; Fernndez 2003).
Esta diferencia especfica entre funcin pblica y servicio pblico es muy til para los impulsores
de la doctrina italiana, en tanto les permite establecer las distintas consecuencias jurdicas que conllevan
ambos conceptos. Esta distincin fue incorporada en la doctrina espaola del derecho administrativo y
del derecho pblico econmico
25
.
En la doctrina italiana, el hecho que la funcin pblica se ejerza a travs de normas establecidas
en el sistema jurdico propias del derecho administrativo y que el servicio pblico se regule mediante
normas del derecho privado actuacin social de prestacin positiva constituye una tercera diferencia
esencial entre ambos conceptos que se puede postular en el contexto doctrinario mencionado, en la
medida que los marcos legales que los contienen y regulan seran distintos. Por lo tanto, la
responsabilidad y obligaciones que se generan en el ejercicio de cada actividad seran distintas segn sea
su clasificacin como funcin pblica o servicio pblico.
Esta diferencia en la naturaleza de los fines y en la titularidad de las actividades emprendidas por
el Estado ha dado lugar a que algunos autores por ejemplo, Fernndez (2003) sealen que la

25
En un prximo documento, los autores abordarn estas distintas consecuencias jurdicas que conllevan las categoras de funcin
pblica y servicio pblico.
47
caracterstica principal de los servicios pblicos en la doctrina italiana y espaola radica en asignarles
una condicin innecesaria para los fines esenciales del Estado, pero que son igualmente tiles para su
quehacer en el contexto del desarrollo del pas, en especial de la Nacin, lo que sera diametralmente
opuesto en las actividades definidas como funcin pblica, sin las cuales el Estado no podra existir.
Un ordenamiento normativo y doctrinario muy distinto es el establecido en la doctrina francesa,
segn la cual el servicio pblico se identifica con el inters general, pues el Estado est al servicio de los
ciudadanos (Montaa, 2005). En el derecho francs no existe esta distincin pues la actividad
administrativa es un servicio pblico, al igual que cualquier otra actividad estatal que tenga por misin
avanzar el inters general y que se encuentre, en consecuencia, sometida al derecho administrativo. No
obstante, en la legislacin francesa se reconocen los servicios pblicos de naturaleza industrial y
comercial esto es, los servicios de infraestructura econmica consistentes en la provisin de agua, gas,
electricidad, telefona y transporte en contraposicin a los servicios pblicos administrativos, pero
ambas categoras conservan su definicin de servicio pblico.
La doctrina espaola ha introducido otros elementos de diferenciacin entre los conceptos de
funcin pblica y servicio pblico, y que se refieren al vnculo que se configura entre el prestador del
servicio (o responsable de la funcin pblica) y los beneficiarios de los mismos, y a los mecanismos de
financiamiento de cada actividad. Para los autores que han construido esta doctrina, el servicio pblico
no es impuesto como la funcin pblica, sino ofertado
26
; es decir, el servicio pblico no es una actividad
coactivamente impuesta, a diferencia de la funcin pblica. Esta supone normalmente rgimen
autoritario y se ejerce a travs de actos jurdicos: sentencias, certificaciones, rdenes, autorizaciones de
polica, entre otras (Ario Ortiz, 2003).
Por otra parte, en la doctrina espaola se destaca como factor de diferenciacin los mecanismos
de financiacin de las actividades respectivas, sealndose que la funcin pblica es financiada con
cargo al presupuesto pblico, va tasas impositivas, en tanto las actividades de servicio pblico son
financiadas a travs de precios o tarifas, que pueden ser fijadas administrativamente en el caso de los
monopolios. Esta ltima sera ejercida solo por funcionarios, a diferencia del servicio pblico, que puede
ser ejercida por gestores privados. (Ario Ortiz, 2003).
A partir de la introduccin del concepto de funcin pblica, Ario Ortiz (2003) avanza una
definicin ms acotada de servicio pblico, cual es la actividad del Estado, directa o indirecta,
encaminada a la consecucin de fines de bienestar, que sin ser esenciales al ser del Estado, son
indispensables para la vida social en un momento dado.
En definitiva, en la doctrina italiana y espaola el concepto de funcin pblica se desarrolla en
la consecucin de los fines esenciales del Estado. Por lo tanto, la actividad definida como funcin
pblica es institucionalmente propia del Estado y se manifiesta principalmente mediante la normativa
jurdica, siendo sus principales objetos la actividad legislativa, judicial, administrativa de defensa,
policial, fiscal y tributaria, certificante, entre otras. De esta definicin se deduce que su titularidad es del
Estado lo que implica que es normada por el derecho administrativo o pblico- por lo que se ejerce a
travs de actos jurdicos. En este marco doctrinario, la funcin pblica no es delegable porque implica
ejercicio de la autoridad inherente a los poderes pblicos.
A la vez, en la doctrina italiana y espaola el servicio pblico sera, en sentido estricto, actividad
social que no supone ejercicio de poderes soberanos y que se ejerce a travs de prestaciones de tipo
tcnico. A diferencia de las funciones pblicas, los servicios pblicos s seran delegables porque no
implican ejercicio inherente a los poderes pblicos. Asimismo, el servicio pblico no es impuesto
coercitivamente, sino ofertado por el prestador. De esta manera, el concepto de servicio pblico que se
deriva de las doctrinas italiana y espaola se refiere a una actividad del Estado, prestada directa o

26
Cuando se dice que (el servicio pblico) no supone ejercicio de poderes soberanos, no quiere decir que la Administracin no tenga
privilegios, potestades, poderes de imperio, tanto sobre el concesionario como sobre los terceros; lo que se quiere decir es que esa
actividad no se impone al particular, sino que se le ofrece: este usa o no el ferrocarril, acude o no a los servicios de transportes
regulares, utiliza o no el telfono. Ario Ortiz, 2003.
48
indirectamente, y encaminada a la consecucin de fines de bienestar que pueden ser indispensables para
la vida social, pero no esenciales al ser del Estado.
En nuestro concepto resulta equivocado sostener, en nuestros tiempos, que las actividades sociales
que realiza el Estado puedan no ser consideradas como necesarias para su existencia; y que solo sus
actividades asociadas a su imperium s lo sean. Nadie puede dudar que la funcin pblica sea una
condicin necesaria para la existencia poltica y legal de un Estado, pero soslayar las actividades
sociales, econmicas o tcnicas a actividades casi de asistencialismo, reflejan una concepcin del Estado
muy alejado de sus mandantes, los ciudadanos.
La idea de un Estado que puede desvestirse de estas funciones, para quedar su esencia
representada por las funciones pblicas, tiene efectos muy semejantes a los propuestos por el ideario
liberal de Robert Nozick sobre el Estado mnimo, el que tan solo presta funciones de proteccin en
contra de fraudes, fuerza, y cumplimiento de contratos (Wood, 1978), claramente insuficientes para la
construccin de una sociedad basada en los valores y principios que sustentaron al Estado moderno
luego de la Revolucin Francesa.

49
VI. Servicio pblico y gestin econmica
En las dcadas de 1930 y 1940 se generaliz en numerosos pases de Europa y Amrica Latina la
emergencia de empresas pblicas productoras de bienes y servicios en diversas reas de la economa, muy
especialmente en aquellas que requeran de grandes inversiones para su desarrollo y cuyo retorno poda
demorar ms tiempo del estimado por los empresarios privados para recuperar la inversin emprendida.
En la mayora de los casos, la creacin de empresas estatales o, en su defecto, la toma de control
de empresas privadas por un ente estatal, fueron justificadas por finalidades de inters pblico o de
utilidad general, tales como la promocin del empleo, el desarrollo regional, la seguridad de
abastecimiento, la promocin de la investigacin, la ruptura de situaciones monoplicas y la sustitucin
de importaciones (Ario Ortiz, 2003). Estas finalidades expresaron el fortalecimiento y consolidacin de
una nueva modalidad de intervencin administrativa puesto en los trminos del derecho pblico
econmico que afecta tanto a los servicios pblicos como a otras actividades econmicas que fueron
definidas de importancia estratgica para el desarrollo de los pases.
A. Empresas pblicas y nuevas formas de intervencin
administrativa
El trasfondo de las polticas orientadas a incrementar la actividad empresarial del Estado, en Europa, lo
constituyeron la declinacin de las doctrinas liberales del siglo XIX y, muy especialmente, la
destruccin de los sistemas productivos ocasionada por la Primera Guerra Mundial y la crisis
internacional de fines de la dcada de 1920, incluyendo la denominada Gran Depresin (1929-1933).
Todos estos factores que fueron acompaados por la relevancia alcanzada por el pensamiento
keynesiano en la teora econmica y el papel fundamental que este asigna al gasto pblico en la
reactivacin de la demanda agregada y, por esta va, en la superacin de la crisis detonada en 1929
hicieron posible el resurgimiento del Estado como agente de promocin econmica o productor en
diversas industrias de bienes y servicios
27
.

27
Para algunos autores, la teora keynesiana es una teora del ingreso, debido a que la distribucin de este ltimo determina en gran
medida el nivel de empleo. En tanto Keynes entiende que una distribucin determinada del ingreso y de la demanda son

50
Un factor adicional que estimul en los pases europeos la mayor participacin del Estado en la
propiedad de empresas mineras y manufactureras fue el desarrollo de la industria militar al amparo de las
confrontaciones blicas que se suscitaron en la primera mitad del siglo XX. De hecho, la industria de
armamentos ocup una posicin destacada en los ciclos econmicos de 1907-1913 y 1913-1921 (junto a
la industria siderrgica y de construccin naval) en Alemania y el Reino Unido. Asimismo, la industria
de armamentos sostuvo una buena parte de la actividad econmica de las principales economas de
Europa en los ciclos de 1929-1937, 1937-1949 y 1949-1953, junto a la industria siderrgica y de
construccin naval, no obstante la creciente mayor importancia de la industria automotriz, electrnica,
qumica y de productos elctricos de 1950 en adelante.
Un ejemplo de la incidencia de los objetivos militares en la mayor participacin del Estado en la
actividad productiva de los pases europeos lo constituye el desarrollo del denominado Reichswerke
Hermann Goering, un grupo empresarial minero-industrial de naturaleza estatal surgido en Alemania
antes de la Segunda Guerra Mundial. El conglomerado de empresas estatales fue organizado en julio de
1937 para extraer y procesar minerales de hierro nacionales de la zona de Salzgitter que se consideraban
poco rentable por las siderrgicas privadas
28
. El Reichswerke estatal fue visto como un vehculo de
acelerar el crecimiento en la extraccin de mineral y la produccin de acero, y sustituir las importaciones
que representaban el 80 por ciento del consumo interno (Mandel, 1961). En noviembre de 1937, uno de
los principales dirigentes del rgimen hitleriano, Hermann Goering, puso en marcha una cadena de
fusiones y de diversificacin en industrias militares, lo que indujo la absorcin de Rheinmetall y la
creacin de un conglomerado minero-industrial integrado verticalmente de propiedad estatal.
Posteriormente, la empresa matriz del grupo, Reichswerke, absorbi la industria pesada de Austria,
incluyendo las empresas que pertenecan a inversionistas alemanes, lo que signific que el grupo de
fbricas de acero y empresas de apoyo en Linz se convirtiera en su activo ms importante. Despus de la
ocupacin alemana de Checoslovaquia el grupo Reichswerke absorbi entre el 50 y el 60 por ciento de la
industria pesada checa. El patrn se repiti en la ocupacin de Polonia, Francia y la Unin Sovitica. El
grupo Reichswerke operaba los activos capturados desde Liepja en Letonia como de Donetsk en el este
de Ucrania. Reichswerke aport una octava parte de la produccin de acero alemn durante la Segunda
Guerra Mundial y cre un complejo militar estatal que era independiente de los intereses privados
(Overy, 1995). A finales de 1941, el conglomerado Reichswerke se convirti en la empresa ms grande
en Europa, y probablemente en todo el mundo, con un capital de 2,4 mil millones de marcos y alrededor
de medio milln de trabajadores (Neumann, 2000).
Asimismo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, varios de los Estados europeos
promovieron activamente polticas industriales que impulsaron y concretaron la nacionalizacin de
industrias de manufacturas que se encontraban en manos privadas. La nacionalizacin de las industrias
carbonferas del Reino Unido y de Francia, as como de la industria elctrica en ambos pases son un
primer ejemplo de las polticas impulsadas. Tambin ha de considerarse la nacionalizacin del petrleo y
de las minas de hierro en Italia, y del petrleo y de la electricidad en Austria. Esto implic que la mayor
presencia del Estado en la estructura productiva no estuvo asociada solamente al inters del Estado por
proveerse de ciertos bienes y servicios (como fue el caso de Alemania) o al objetivo de suplir la oferta
que no poda ser satisfecha por la empresa privada (como fue el caso de Francia en lo que respecta a la
industria automotriz), sino tambin obedeci a la nacionalizacin de unidades de produccin que los
gobiernos europeos impulsaron para hacer frente a las debilidades y problemas del desarrollo de algunas
actividades que estaban en manos de empresas privadas, cuyas carencias afectaban la productividad de
los dems sectores econmicos.

indispensables para alcanzar el pleno empleo, propone que los gastos pblicos suplan la cada de la inversin privada cuando
disminuye el ingreso y se genera desempleo masivo. Gracias al efecto del multiplicador, el gasto pblico aumenta el ingreso nacional
en un monto ms alto que la cantidad gastada. Se elabora as la teora del dficit-spending, donde los gastos pblicos permiten
sostener el restablecimiento econmico (Mandel, 1961).
28
En ese entonces, la industria siderrgica era dominada por las empresas privadas VS, Krupp, Gutehoffnungshtte y Mannesmann.
Tres cuartas partes de mineral de hierro procesado en Alemania eran importadas y las reservas nacionales del mineral en la zona de
Salzgitter se consideraban de muy mala calidad (Overy, 1995).
51
En el caso especfico de Espaa, pas que marchaba con un claro rezago respecto de otras economas
de Europa y que fue especialmente afectado por la Guerra Civil entre 1936 y 1939, la relacin entre el
Estado y la economa sufri modificaciones sustantivas durante las dcadas de 1930 y 1940, debido al
fracaso del modelo empleado hasta entonces que se haba basado en el principio del concesionario
interpuesto segn el vocablo usado por Ario Ortiz (2003) y a la destruccin de la estructura productiva
que ocasion la Guerra Civil en la segunda mitad de los aos treinta. Este principio del concesionario
interpuesto, que rigi la modalidad de actuacin administrativa durante la segunda mitad del siglo XIX y
las primeras dcadas del siglo XX, haba sufrido continuas quiebras que derivaban, entre otras causas, de la
reversin de ciertas concesiones por el transcurso del tiempo, y de la caducidad o el rescate, por
imposibilidad de cumplimiento, en el que incurrieron muchas concesiones que resultaban inviables, siendo
el caso de los ferrocarriles uno de los ms destacados (Ario Ortiz, 2003).
Asimismo, se produjo en este pas la iniciacin de nuevas actividades de carcter tcnico y
empresarial que el Estado asumi desde el comienzo del siglo XX y que fueron prestadas directamente.
Al respecto, algunos analistas han destacado el cambio de sentido de la accin del Estado que se produjo
en Espaa poco antes del comienzo de la Primera Guerra Mundial y el movimiento de personificacin de
servicios que surge en ese momento para hacer frente a las nuevas necesidades del pas. El cambio de
sentido de la legislacin espaola en buena parte como consecuencia de la crisis que la Primera
Guerra Mundial provoc en diversas actividades econmicas (escasez de materias primas, en especial
trigo, carbn, energa, etc.) dio lugar a un sistema de intervenciones del Estado encadenadas sobre su
produccin, distribucin y transporte. Como lo seala conclusivamente Ario Ortiz (2003), el hecho fue
que a partir de la dcada de 1920 muchas de las prestaciones a travs de concesionario fueron asumidas
directamente por el Estado.
En Amrica Latina, las principales economas de la regin siguieron un camino similar al
establecido en las economas europeas en lo que se refiere al incremento de la participacin del Estado
en la actividad econmica y a su intervencin directa en la creacin de valor, no obstante que las
razones que impulsaron tal proceso fueron distintas en cada regin. En Amrica Latina la consolidacin
del papel empresarial del Estado tiende a estar ms asociada a las modificaciones estructurales que los
pases debieron adoptar en virtud del deterioro de los mecanismos de articulacin de la regin con la
economa mundial y la consecuente crisis del sector exportador. En cambio, los factores que impulsan
este proceso en Europa segn lo visto en los prrafos precedentes tiende a relacionarse ms con la
declinacin de las doctrinas liberales, la destruccin de los sistemas productivos ocasionados por los
conflictos blicos y el desarrollo de la industria militar.
Para Celso Furtado (1969) uno de los economistas latinoamericanos ms prestigiados de la
segunda mitad del siglo XX, el principal detonante del proceso que deriv en la redefinicin del papel
del Estado en la actividad econmica lo constituy la crisis de 1929, que provoc tanto un brusco
colapso de la capacidad para importar como la contraccin del sector exportador (que se sum a una
fuerte cada de su rentabilidad), adems de la obstruccin de los canales de financiamiento internacional.
Estos tres factores, segn Furtado (1969), modificaron significativamente la evolucin de las economas
de Amrica Latina, en especial aquellas que haban iniciado su industrializacin en las primeras dos
dcadas del siglo.
Cabe subrayar que el impacto de la crisis de 1929 sobre las economas latinoamericanas es, sin
embargo, diferenciado, al punto que sus alcances dependen del grado de diversificacin que haba
alcanzado previamente la economa de cada pas y de los niveles de industrializacin logrados al
amparo del sector exportador. Esto implica que no solamente el proceso de sustitucin de
importaciones adquiere rasgos especficos en cada espacio nacional, sino tambin, la definicin del
papel a desempear por el Estado en la reorganizacin de las estructuras econmicas, especialmente
en las dcadas de 1930 y 1940. Al respecto, Furtado (1969) sostuvo que la crisis de las actividades
relacionadas con el comercio exterior de cada pas dieron lugar a dos tipos de reaccin, presentes con
mayor o menor intensidad en cada pas segn fuese la diversificacin previa de los sistemas
productivos y del nivel de industrializacin: a) retorno de factores productivos al sector precapitalista
(agricultura de subsistencia y artesana) en un proceso de atrofia de la economa monetaria; b)
52
expansin del sector industrial ligado al mercado interno, en un esfuerzo total o parcial de producir los
bienes que antes eran adquiridos en el exterior.
En aquellos pases que ya posean un ncleo significativo de industrias de bienes de consumo
corriente, tales como Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Mxico, tiende a disminuir significativamente
el coeficiente de importaciones y a aumentar el coeficiente de industrializacin, especialmente en el
perodo 1929-1937, lo que permite que se afiance y consolide el proceso de industrializacin sustitutiva
(Furtado, 1969). En este grupo de pases, no obstante las diferencias que muestra el proceso debido a
aspectos especificos de cada pas, el aumento de la produccin manufacturera de bienes de consumo, que
se dio al iniciarse el proceso de industrializacin sustitutiva, se tradujo en un aumento de la demanda de
productos intermedios, equipos y maquinarias en general.
Es en relacin con esta expansin del sector industrial que el Estado empieza a jugar un papel
clave como proveedor de servicios de infraestructura y de productos industriales bsicos
29
. As, por
ejemplo, en Argentina, el Gobierno hizo un esfuerzo considerable durante los aos treinta para preservar
el crdito externo lo que exiga una poltica de cierta contencin interna y trat de sustituir
importaciones en el sector agrcola (algodn y otras materias primas del agro), as como orientar la
industrializacin por el sendero de la produccin de bienes de consumo no durables. En Mxico, la
participacin del Estado tuvo un carcter ms acentuado, lo que se refleja en la nacionalizacin de la
industria petrolera que el Gobierno realiz en los aos treinta y en la creacin de la Comisin Federal de
Electrificacin, as como de la Nacional Financiera un banco de fomento del desarrollo econmico
y del Banco Central. Por otra parte, el Gobierno de Brasil se precup en el mismo perodo de unificar el
mercado nacional eliminando las barreras que an sobrevivan entre los estados, cre la Companhia
Siderrgica Nacional a la que correspondi la instalacin de la Usina de Volta Redonda y promovi
el entrenamiento de mano de obra industrial en escala nacional, entre otras medidas. Asimismo, el
gobierno de Vargas en este pas, no obstante la derrota de la contrarrevolucin inspirada por los grupos
conservadores en 1932, lleva adelante una poltica de compromiso con los grupos cafetaleros, cuya
produccin fue adquirida con el propsito de su mayoritaria destruccin (Furtado, 1969).
En Chile, la mayor debilidad de su estructura industrial inicial fuertemente asociada a la actividad
exportadora demand una accin estatal ms radical para compensar la contraccin de su capacidad
importadora, respecto de las dems economas latinoamericanas que pretendieron profundizar su desarrollo
industrial. Esto se tradujo en la creacin de la Corporacin de Fomento de la Produccin (CORFO),
institucin que desarroll la infraestructura elctrica mediante la elaboracin y ejecucin de un programa
de electrificacin del pas que oper a travs de la Empresa Nacional de Electricidad (ENDESA), adems
de impulsar la segunda fase de la industrializacin chilena mediante la creacin de empresas en reas tan
diversas como la produccin y refinacin del petrleo (Empresa Nacional del Petrleo, ENAP), refinacin
de minerales (Empresa Nacional de Minera, ENAMI), siderurgia (Huachipato), la produccin de azcar de
beterraga (Industria de Azcar Sociedad Annima, IANSA) y la produccin de papel y derivados (Celulosa
Arauco y Celulosa Constitucin), entre otras actividades industriales.
Theotonio dos Santos (1970) aport un nuevo elemento al anlisis del proceso de desarrollo de
empresas estatales en la regin latinoamericana, en el marco de lo que l denomin capitalismo de
estado. En su percepcin, al Estado le cupo un papel decisivo en el desarrollo de Amrica Latina entre
1930 y 1970, tanto en lo que se refiere a las polticas como a su accin directa en el sector productivo.
Esta dice relacin con las inversiones que los pases hicieron tanto en infraestructura en las reas de

29
Segn Furtado (1969), la industria siderrgica es una de las ramas de la industria de manufacturas que alcanza un notorio desarrollo
en los pases latinoamericanos por la accin directa o indirecta del Estado a partir de la dcada de 1940. Sin embargo, ser en los
aos cuarenta que se darn los pasos definitivos para la instalacin de una moderna siderurgia en la regin. As, en Mxico, un
segundo alto horno, de 600 toneladas diarias, fue instalado en 1942 por la empresa que ya operaba en Monterrey. En 1944 se instala
la segunda usina integrada de Mxico, en Monclova, especializada en productos planos, y en 1946 surge en ese pas la empresa
Hojalata y Lminas, que se dara a conocer posteriormente por las iniciativas innovadoras que tendr en el terreno tecnolgico
().En 1946, comienza a operar en Brasil la usina de Volta Redonda, unidad integrada con un alto horno de 1000 toneladas diarias
y laminadoras de perfiles y planos. En 1950, entra en funcionamiento en Chile la usina integrada de Huachipato, con un alto horno
cuya capacidad sera elevada a 800 toneladas diarias. En Colombia, la usina de Paz del Ro comienza a operar en 1954; la de
Chimbote en Per en 1958; la de San Nicols en Argentina en 1960, y la de Orinoco en Venezuela en 1962. (Furtado, 1969).
53
energa, transporte y comunicaciones como en la industria siderrgica y petroqumica, que hicieron
posible la generacin de insumos baratos para los dems sectores. La participacin del Estado en ambos
grupos de actividades habra determinado que se constituyera en uno de los ms importantes productores
y compradores de los pases latinoamericanos de modo anlogo al proceso que tambin es observable
en los pases de mayor desarrollo relativo.
Cabe preguntarse, como lo hizo Furtado (1969), cmo habra sido el desarrollo de Amrica Latina
si acaso los gobiernos de los pases de la regin hubieran adelantado en treinta aos la participacin del
Estado en la economa, asumiendo el papel emprendedor y productor que desarroll a partir de la dcada
de 1940 a travs de numerosas empresas que operaban servicios de infraestructura y actividades
industriales bsicas, y que permitieron el desarrollo de diversas cadenas productivas. La respuesta fue
entregada por los socilogos Fernando Henrique Cardoso y Enzo Faletto (1969), quienes sealaron que
la industrializacin de Amrica Latina no fue el resultado del ascenso, paulatino o revolucionario, de una
burguesa industrial tpica, sino ms bien, el fruto de una poltica de acuerdos suscrita entre diversos
sectores, cuyo problema esencial consista en hacer compatibles los requisitos de un modelo de
desarrollo que contemplara tanto la creacin de una base econmica de sustentacin de los grupos
sociales emergentes (que pasaron a compartir el poder en la fase de la transicin) como las
oportunidades de insercin econmico-social a los grupos populares numricamente importantes, y cuya
presencia en las ciudades poda alterar el sistema de dominacin.
En consecuencia, las distintas formas de industrializacin y de participacin del Estado en la
actividad econmica, analizadas por Furtado (1969) y en diversos documentos de la CEPAL
30
,
responden dentro del mismo esquema de transicin de una economa primario exportadora a
economas ms urbanas e industriales tanto a las particularidades de los acuerdos alcanzados en los
diversos pases por las fuerzas sociales que hicieron posible la industrializacin y el desarrollo de las
empresas de servicios de infraestructura, como a los esquemas de organizacin y control del poder
singulares en cada pas (Cardoso y Faletto, 1969)
31
. Para ambos autores, los factores condicionantes de
esa diferenciacin se relacionan a los modos de formacin de las economas y sociedades nacionales, en
las que las funciones del Estado y las caractersticas de los grupos empresariales asumieron rasgos
diferentes, segn que la situacin de origen fuera o no de enclave.
Por lo tanto, la redefinicin del papel del Estado en la actividad econmica y el desarrollo que se
produce en la mayora de los pases de la regin en especial, en lo que se refiere a la creacin de
empresas pblicas industriales y de servicios de infraestructura se inscribe en un marco de
transformacin de las relaciones de clase y de poder poltico de las sociedades nacionales. Puesto en
otros trminos, la redefinicin del papel del Estado en la economa no era factible siquiera posible de
plantear en un contexto social y poltico que no hubiera contemplado las demandas de los grupos
sociales de significativa reciente emergencia.
Es por esta razn que, para Cardoso y Faletto (1969), el rasgo distintivo de la transicin de las
economas primario exportadoras a aquellas sustentadas en el desarrollo hacia dentro pueda ser definido
en lo referente a las relaciones entre los clases y los grupos sociales por la presencia cada vez ms

30
Ver, por ejemplo, El proceso de industrializacin de Amrica Latina, 1966; La industria textil en Amrica Latina (1968), La
industria qumica latinoamericana en 1962-64, 1966; La industria petroqumica en Amrica Latina (1966), Las economas de
escala en plantas siderrgicas, 1967; Las mquinas-herramienta en Brasil, 1966; y Las mquinas-herramienta en Argentina,
1966.
31
La crisis de 1929 tuvo amplias repercusiones polticas en la mayora de los pases latinoamericanos, causando en muchos de ellos
levantamientos militares y sublevaciones populares. Sin embargo, el significado de esos movimientos polticos no siempre fue el
mismo. As, en Argentina el Poder Ejecutivo estaba, desde la eleccin de 1916, en manos de la Unin Cvica radical, partido
esencialmente representativo de las clases medias, principalmente urbanas; la crisis de 1929, al crear las condiciones para el
levantamiento militar de 1930, abri el camino a la restauracin en el poder de los grupos conservadores en que se reunan los
intereses ligados a los exportadores, a las especulaciones de tierra y a la actividad pecuaria. En Brasil ocurri un proceso distinto: la
Revolucin de 1930, ms bien una sublevacin popular que un levantamiento militar, permiti que se desplazase del poder a la
oligarqua cafetalera, bajo la presin de grupos perifricos del nordeste y del extremo sur (Vargas era gobernador del estado de Rio
Grande do Sul). La menor influencia de las clases medias urbanas hizo que el desplazamiento de la oligarqua se orientase menos
hacia la democracia formal, como fuera el caso en Argentina bajo el dominio de la Unin Cvica Radical, y ms hacia un
autoritarismo esclarecido. (Furtado, 1969).
54
importante y la participacin creciente de las clases medias urbanas y de las burguesas industriales y
comerciales en el sistema de dominacin, habida cuenta de las especificidades de este proceso en cada
pas. Esta circunstancia implic, en la percepcin de dos Santos (1970), que la burocracia estatal, sea
civil o militar, pasara a ocupar una posicin clave en el proceso de desarrollo y en las opciones que los
pases disponen para hacer frente a los desafos que deben resolver, lo cual la transforma en un elemento
necesario para cualquier grupo de inters que desee establecer una coalicin social y poltica que ofrezca
garantas de gobernalibilidad al resto de la sociedad.
Este trasfondo social y poltico de la industrializacin sustitutiva y de la creacin de grandes
empresas del Estado prestadoras de servicios de infraestructura y de productos industriales otorga, por
cierto, una identidad ciudadana al funcionamiento de estas empresas como expresin de la apropiacin
del Estado por parte de las alianzas sociales y polticas que se fueron configurando para hacer frente a la
crisis del modelo primario exportador y del Estado oligrquico en los distintos pases de Amrica Latina,
dndole entonces un cariz especfico a la participacin del Estado en la produccin de bienes y
prestacin de servicios.
Para Cardoso y Faletto (1969), la expresin econmica de esta situacin se manifest a travs de
las polticas de consolidacin del mercado interno y de industrializacin. El curso concreto de esas
polticas asumi, sin embargo, caminos diferenciados. En ciertos casos en los pases con economas
exportadoras controladas por grupos nacionales que lograron formar un sector industrial importante
antes de la crisis del comercio exterior la relacin Estado-economa asume un carcter ms bien
liberal, es decir, asentados sobre la empresa privada. En cambio, en aquellos pases donde la situacin
originaria corresponda ms a la de enclave, el peso de la accin estatal fue considerablemente mayor,
expresando en gran medida cmo los grupos no directamente vinculados al sistema exportador-
importador trataron de crear su base econmica urbano-industrial.
En el marco de la hiptesis planteada por Cardoso y Faletto (1969), la manipulacin del aparato
estatal pudo ser, en ciertos pases, el instrumento de formacin de una clase industrial, la que compartira
las funciones empresariales con los entes fiscales. Con todo, sin embargo, hay que subrayar como lo
hacen los autores citados que esta diferenciacin no fue excluyente. Es decir, ni falt la participacin
de los sectores privados en las economas con mayor participacin estatal, ni el sector pblico estuvo
ausente en la etapa inicial de la industrializacin, aun en los pases de rasgos ms liberales. Por el
contrario, concluyen Cardoso y Faletto (1969), la expansin del sector privado de la economa y,
consecuentemente, el robustecimiento de la burguesa industrial y la creacin de reas nuevas de
inversin concentradas alrededor de la industria bsica y de las obras de infraestructura muestran
una acentuada participacin estatal.
Durante este proceso aumenta el papel del Estado y cambia su carcter. En efecto, si en la etapa
precedente, el Estado que expresaba fundamentalmente los intereses exportadores y terratenientes
actuaba como mediador de la poltica de financiamiento de inversiones extranjeras, en la fase iniciada en
la dcada de 1930, los grupos sociales y polticos que controlan el Estado toman las medidas necesarias
para la defensa arancelaria del mercado, transfieren rentas del sector exportador hacia el sector interno
y crean los ncleos fundamentales de infraestructura para apoyar la industrializacin sustitutiva de
importaciones. En definitiva, el origen de las empresas pblicas en Amrica Latina tiene un carcter
claramente distinto al de las empresas europeas que fueron impulsadas en las mismas dcadas.
De todos modos, los diversos procesos descritos impulsaron la emergencia de nuevas formas de
actuacin administrativa en el Estado moderno que se caracterizan por la prestacin directa de servicios
a cargo de un ente estatal y el protagonismo del Estado en la produccin de bienes.
El vigoroso desarrollo de empresas de propiedad estatal en diversos sectores productivos de las
economas europeas y latinoamericanas principalmente en la industria de manufacturas, la explotacin
de recursos naturales y la produccin de servicios introdujo una fuerte polmica en la doctrina del
derecho administrativo en torno a la necesidad de ampliar el concepto de servicio pblico, hasta entonces
acotado a las actividades de servicios de infraestructura econmica. Algunos autores se pronunciaron a
favor de incluir en este concepto dichas actuaciones debido a que sus finalidades eran de carcter
pblico, del mismo modo que los servicios que se prestan a partir de la explotacin de la infraestructura
55
econmica. Otros autores, por el contrario, postularon que estas actividades revestan otra naturaleza
aunque no tuvieran como objetivo ganar dinero, o proporcionar bienes o servicios al Estado, como haba
sido finalidad tradicional de las actividades productivas del Estado.
B. Los servicios pblicos comerciales e industriales en la
doctrina francesa
La irrupcin en Francia de empresas estatales productoras de bienes y servicios signific importantes
cambios en la doctrina jurdica francesa de los servicios pblicos, a travs de los cuales sus impulsores
procuraron dar cuenta de la nueva realidad. Estos cambios dieron lugar al reconocimiento de diversas
categoras de servicios pblicos en funcin del objeto de las actividades emprendidas y de la naturaleza
de los servicios prestados, lo que tiene incidencia en el rgimen jurdico que las norma y regula en cada
caso. De acuerdo con ello, en el derecho francs existe actualmente una clara distincin entre los
servicios pblicos de carcter administrativo y los servicios pblicos de carcter industrial y comercial.
Cabe subrayar que estos ltimos, no obstante tratarse de servicios de gestin econmica esto es,
asociados a la produccin de bienes y servicios por empresas estatales, en la legislacin francesa
siguen siendo considerados servicios pblicos (Braconnier, 2003), lo que no ocurre en la doctrina
espaola y en buena parte de la legislacin latinoamericana.
El origen del concepto de servicio pblico de carcter industrial y comercial en la doctrina
francesa se remonta a la sentencia Bac DEloka, expedida en 1921 por el Tribunal de Conflictos. En
esta sentencia, el Tribunal sostuvo siguiendo los argumentos del Procurador General ante la Corte de
Casacin, el Sr. Matter que el elemento distintivo de este tipo de servicio era el carcter subsidiario de
su prestacin a cargo del Estado, el que asuma esta responsabilidad cuando los particulares no podan
prestarlos sin que ello alterase su naturaleza privada. De este modo, se establece en esta sentencia que
estas actividades deban regirse por el derecho privado (civil) y la justicia ordinaria en virtud de su
naturaleza privada y no por el derecho pblico administrativo, aunque fuesen prestadas por el Estado.
El servicio de carcter industrial y comercial presenta caractersticas propias y especficas, como
tener como objeto del servicio uno anlogo al de actividad privada (Ej. compra, venta produccin de
bienes o servicios), que su financiamiento se encuentre en sus usuarios, y que su organizacin y
funcionamiento sean semejantes al de una empresa privada. Ahora bien, estas tres caractersticas son
esenciales, pero variables, por lo que ulteriormente define a este tipo de servicios en Francia es el criterio
de sus tribunales (Braconnier, 2003).
Estos servicios contrastan con los servicios pblicos de carcter administrativo que eran aquellos
esenciales a la existencia del Estado (Braconnier, 2003). Este argumento es semejante a la categora de
servicio pblico consultada por la doctrina italiana, que se contrapona a la funcin pblica.
Los cambios ocurridos en la doctrina no han sido aceptados del todo. De hecho, la lnea
argumental inspirada en el alegato del Procurador General ante la Corte de Casacin en el caso Bac
DEloka ha sido duramente criticada por Braconnier (2003), quien constata en esta una fuerte
inspiracin poltica liberal no jurdica que ampara al Estado Gendarme o Estado polica, que
acota notablemente las funciones del Estado en la economa y, muy especialmente, en la prestacin de
servicios y en el mbito regulatorio. De esta manera, para una corriente importante de los doctrinaristas
franceses, la lnea argumental construida por Matter constituy el inicio del desmantelamiento del
concepto original de servicio pblico, inspirado por Duguit (Braconnier, 2003; Fernndez, 2003).
La diferenciacin entre servicios pblicos administrativos y servicios de carcter industrial y
comercial presente en la doctrina francesa, produce efectos particulares, en cuanto en ambos casos son
prestados por el Estado, con lo que el rgimen administrativo se aplica en ambos tipos de servicios
pblicos. Lo que los diferencia es el rgimen privado que se impone al ejercicio del objeto, que es
privado conforme la jurisprudencia francesa.

56
C. Los servicios prestados por las empresas pblicas en la
doctrina espaola
La doctrina espaola no tiene una posicin unvoca sobre los servicios prestados por empresas pblicas
y, de hecho, ha existido un intenso debate entre los juristas que optaron por mantener los criterios
definidos en la doctrina francesa y quienes se manifestaron a favor de su revisin, que propusieron
incluso nuevas categoras jurdicas. As, por ejemplo, especialistas tales como Garrido Falla sostuvieron
que el concepto de servicio pblico deba extenderse con el propsito de abarcar e incluir las actividades
industriales emprendidas por el Estado, en tanto otros por ejemplo, Villar Palas optaron por
defender la necesidad de acuar una nueva categora jurdica que denominaron gestin econmica
para referirse a dichas actividades
32
.
El origen del desacuerdo entre los juristas espaoles se relaciona con la naturaleza de los fines de
los servicios prestados por las empresas estatales, que no son puramente mercantiles o financieros, sino
principalmente de inters pblico o de utilidad general, como pueden ser la promocin del empleo, el
desarrollo territorial, la seguridad de abastecimiento, la promocin de la investigacin, la ruptura de
situaciones monopolsticas o la sustitucin de importaciones. Para los seguidores de la interpretacin
propuesta por Garrido Falla, la aparicin de estas prestaciones definidas conforme a tales objetivos de
inters pblico, o de utilidad general, hace necesaria la ampliacin del concepto de servicio pblico para
su inclusin en las actividades que se definen como servicio pblico. En cambio, para los seguidores de
Villar Palas (incluyendo a Ario Ortiz), tales actividades revisten una naturaleza distinta a las del
servicio pblico, aunque sus finalidades sean tambin de carcter pblico.
Aunque algunos autores hablaron de un servicio pblico industrial (como Garrido Falla) o
servicio pblico econmico que se gestionaba utilizando las formas y cauces del Derecho Privado
alinendose a las posiciones ms reformistas de la doctrina francesa, los seguidores de la lnea
interpretativa propuesta por Villar Palas insistieron en hacer una diferenciacin tajante entre los
servicios pblicos y los servicios prestados por empresas pblicas que fueron conceptuados con el
trmino de gestin econmica. Segn estos ltimos, ms all del hecho que tanto los servicios pblicos
como la actividad empresarial del Estado persiguen fines pblicos, debe tenerse en cuenta que estos son
de diversa naturaleza. Al respecto, Ario Ortiz (2003) seala que en la gestin econmica no hay
finalidad de servicio al pblico, esto es, a los ciudadanos individualmente considerados, sino una
finalidad de ordenacin econmica, de conformacin social, de servicio nacional, esto es, de promocin
econmico-social de la nacin considerada en su conjunto.
Para demostrar esta diferencia, Ario Ortiz (2003) sostiene que los servicios pblicos cubren
necesidades ms apremiantes o indispensables para la vida de la sociedad y de cada individuo, si se le
compara con las actividades econmicas de produccin de bienes. De consiguiente, las consecuencias de
la interrupcin que pudiera producirse en la produccin de bienes son distintas respecto de la prestacin
del servicio pblico. A mayor abundamiento, en el caso del servicio pblico el usuario tiene un derecho
abstracto a la prestacin exigible judicialmente, derecho que el receptor de bienes no lo tiene derecho
a exigir la produccin o su adquisicin.
En la misma lnea, Ario Ortiz (2003) sostiene que el servicio pblico supone ejercicio de
potestad y un rgimen de proteccin y prestacin de derecho pblico, lo que no ocurre en la produccin
de bienes. Otra diferencia se encuentra en el rgimen jurdico de las actividades productivas que es
esencialmente de Derecho Privado, aunque es posible que tales actividades reciban, por la condicin del
sujeto, privilegios y prerrogativas especiales cuando estn asumidas o gestionadas directamente por
entes pblicos (por ejemplo, garantas estatales, beneficio de la expropiacin, exenciones arancelarias o
fiscales). En cambio, la actividad del servicio pblico se desarrolla en rgimen de Derecho Pblico,
cualquiera que sea el sujeto que la preste. Teniendo en consideracin todas estas diferencias, el autor

32
Ario Ortiz (2003) incluye en el concepto de gestin econmica todas las actividades de produccin y de dacin de bienes al
mercado que el Estado asumi desde comienzos de la dcada de 1940 a travs del fenmeno de la empresa pblica concurrencial.
57
afirma que asimilar ambos grupos de actividades bajo un mismo concepto supone la disolucin de un
concepto tcnico de servicio pblico y la equiparacin de dos regmenes jurdicos muy diferentes.
A partir de la discusin planteada en torno a las actividades emprendidas por las empresas
pblicas y a su caracterizacin, Ario Ortiz (2003) ha propuesto las siguientes notas diferenciales
entre los conceptos de servicio pblico y de gestin econmica:
En las actividades productivas emprendidas por las empresas del Estado faltan la exclusividad
regalstica de la actividad y, por cierto, la condicin de monopolio de hecho, que son propias
de los servicios pblicos.
En las actividades productivas emprendidas por las empresas del Estado falta la regularidad y
continuidad de la prestacin (existencia de prestacin al pblico); hay solo produccin de
bienes que no tiene en s misma contacto con el pblico, y posteriormente una dacin de
bienes al mercado (el objetivo de las empresas no es la prestacin y distribucin de bienes al
pblico, sino su entrega al mercado general).
A diferencia de las actividades econmicas de produccin de bienes, los servicios pblicos
cubren necesidades ms apremiantes, ms indispensables para la vida de la sociedad y de cada
individuo; por lo tanto, la interrupcin en la produccin de bienes no altera su funcin
econmica de la misma manera que en la prestacin de los servicios pblicos.
En las actividades productivas, el usuario o receptor de bienes no tiene derecho alguno a exigir
la produccin o su adquisicin; en cambio, el usuario de los servicios pblicos tiene, en
principio, un derecho abstracto a la prestacin exigible judicialmente.
El servicio pblico supone ejercicio de potestad y un rgimen de proteccin y prestacin de
derecho pblico, lo que no ocurre en la produccin de bienes.
En la produccin de bienes a cargo de empresas del Estado no se cobran tarifas strictu sensu
(ingresos de derecho pblico), sino precios privados (aunque en ocasiones se trate de precios
polticos).
En la gestin econmica el fundamento del rgimen de derecho pblico no lo constituye la
naturaleza de la actividad que exige una especial proteccin sino la condicin del sujeto
que asume la gestin econmica (organismo autnomo, establecimiento intervencionista, ente
pblico), lo que justifica un rgimen especial en algunos aspectos (fiscales, laborales,
financieros, comerciales).
59
VII. Servicios pblicos asistenciales y virtuales o
impropios
Existe un conjunto de servicios de inters pblico que en el lenguaje coloquial se les califica como
servicios pblicos, no obstante que la doctrina jurdica no le asigna tal calidad. Este conjunto lo
constituyen los servicios denominados asistenciales y los servicios de inters pblico o servicios
pblicos virtuales o impropios.
En la gestin pblica se requiere diferenciar claramente a los servicios definidos como pblicos
conforme a las caractersticas y trminos expuestos en el captulo precedente de estos otros
servicios de inters pblico, debido a las diferentes implicancias y consecuencias de rgimen jurdico
que estn asociadas a cada definicin. Desde luego, esta diferenciacin es de la mayor importancia
prctica y dista mucho de ser materia de erudicin de la ciencia poltica o de la teora del derecho.
Algunos tericos del derecho administrativo definen los servicios asistenciales como las
prestaciones orientadas a la comunidad que tratan de satisfacer necesidades esencialmente humanas,
tales como la salud, la educacin, la cultura, el deporte, e incluso la beneficencia, y que no buscan
satisfacer una necesidad econmica objetiva (Ario Ortiz, 2003).
De acuerdo con esta definicin, el elemento diferenciador radicara en la no contribucin directa y
principal de los servicios asistenciales al funcionamiento de los sistemas productivos, lo que s est
presente en los servicios pblicos, en la medida que estos ltimos constituyen un insumo esencial de la
produccin de bienes y servicios segn queda de manifiesto en los servicios prestados por las empresas
sanitarias, de distribucin de electricidad y gas, y las operadoras de telecomunicaciones, incluso de
modo preferente, ms all de contribuir a la satisfaccin de necesidades bsicas de las personas y que se
relacionan con la alimentacin, la salud, la vivienda y la conectividad, determinantes esenciales de la
calidad de vida.
En todo caso, la diferencia entre servicio pblico y servicio asistencial no se limitara al objeto de la
prestacin. Adicionalmente, Ario Ortiz (2003) ha postulado que en los servicios asistenciales no
concurren las notas de exclusividad regalstica ni existen en estos la tendencia al monopolio, dos de las
caractersticas esenciales del concepto de servicio pblico. Por las razones sealadas por este autor, los
servicios asistenciales no seran servicios pblicos ni les seran aplicable su rgimen jurdico. De acuerdo
60
con el tratadista citado, esto significa que en los servicios asistenciales la Administracin del Estado no
tiene reservada la titularidad sobre la funcin o actividad de que se trate la publicatio y que la
prestacin de tales servicios no implica que esta deba hacerse en rgimen de monopolio para los efectos de
aprovechar las economas de escala y obtener una mayor eficiencia en la asignacin de recursos.
Por otra parte, como lo plantea el mismo Ario Ortiz (2003), los servicios asistenciales suponen
en ocasiones el ejercicio de libertades pblicas por ejemplo, en la prestacin de servicios de
educacin lo que constituye un elemento que contradice la condicin de tendencia al monopolio que
caracteriza a los servicios pblicos.
Los servicios asistenciales pueden ser prestados por entes pblicos y privados, como ocurre en los
campos de la salud y la educacin, y en general, en las dems actividades mencionadas como servicios
asistenciales. Esto determina adems del hecho de no ser servicio pblico que el rgimen jurdico
aplicable ser aquel que le corresponda por las condiciones subjetivas de la prestacin, es decir, el estatuto
jurdico del ente que los presta: si es un ente pblico, estar sometido al Derecho Pblico (salvo que por ley
se declare sujeto al rgimen jurdico privado); si es un operador privado se someter al Derecho Civil, que
establece las normas legales que regulan las relaciones entre privados, si bien la importancia social del
servicio puede exigir el sometimiento a una reglamentacin intensa (Ario Ortiz, 2003).
Esta interpretacin de la doctrina espaola sobre el rgimen jurdico que corresponde aplicar a la
prestacin de los servicios asistenciales sigue muy de cerca de la doctrina francesa, que establece que el
regmen jurdico que les corresponde a los servicios asistenciales, en el contexto de los servicios
pblicos comerciales e industriales, es aquel que sea atingente a las condiciones subjetivas de la
prestacin, es decir, al estatuto jurdico del ente que los presta.
Por otra parte, los servicios de inters pblico definidos como servicios pblicos virtuales en la
la doctrina francesa o como servicios pblicos impropios en la doctrina italiana, corresponden a
aquellas actividades en las que no se da una declaracin formal de servicio pblico, pero en razn del
inters pblico que contienen, el Estado conserva poderes de ordenacin (de intervencin y control) a lo
largo del ejercicio de la actividad (Ario Ortiz, 2003; Fernndez, 2003). Ejemplos de este tipo de
servicios son las autorizaciones o licencias de farmacias, los centros privados de enseanza, los bancos,
los seguros e instituciones financieras, las actividades hospitalarias, la industria gastronmica y hotelera,
el servicio de taxi, los servicios de transporte no discrecional (no lneas regulares), entre otros. De
acuerdo con ello, ha habido quienes han sealado que lo relevante para calificar una actividad de
servicio virtual o impropio no es ya la asuncin de su titularidad por el Estado, sino el sometimiento de
la misma a la programacin, direccin y control de la Administracin Pblica (GmezFerrer, 1991).
En trminos del derecho administrativo norteamericano tambin de Argentina en el contexto de
la regin latinoamericana, los servicios de inters pblico corresponden a lo que se denomina el
ejercicio del poder de polica referido al ordenamiento y fiscalizacin de las actividades definidas en
esta categora, lo qque implica el ejercicio de atribuciones por parte del Estado en el mbito tarifario y en
la determinacin de las condiciones en las que se realiza la prestacin del servicio. En esta perspectiva,
la sentencia ms relevante se produjo en el caso de Munn contra Illinois (1877), en la cual la Corte
Suprema de los Estados Unidos sent las bases de la regulacin de actividades en el entendido que lo
que se persigue es la promocin del bienestar general de la poblacin, y dio pie tambin a la creacin de
empresas denominadas genricamente public utilities (Maljar, 1998). Esta ltima categora de empresas
es muy semejante a los servicios pblicos de red o a los servicios de inters econmico general del
Derecho Europeo contemporneo.
Segn Ario Ortiz (2003) que sintetiza lo propuesto por las doctrinas francesa e italiana sobre
el particular los servicios pblicos virtuales o impropios se caracterizan esencialmente por tratarse de
actividades privadas, de modo que no hay reserva de la titularidad de la misma a favor del Estado y esta,
por lo tanto, no puede ser asumida por aquel. Sin perjuicio de tratarse de actividades esencialmente
privadas, Ario Ortiz agrega que los servicios pblicos virtuales o impropios son de inters general o
pblico y estn, por lo tanto, instalados en la conciencia colectiva. Asimismo, este autor seala que se
trata de actividades dirigidas al pblico, lo que implica que este se constituye en agente de demanda que
requiere la prestacin y puede reclamar su existencia. Finalmente, y dando pie a lo sostenido por
61
Gmez-Ferrer (1991), Ario Ortiz seala que los servicios pblicos virtuales o impropios requieren de
un rgimen de autorizacin para su prestacin, configurando la mayora de las veces regmenes jurdicos
especiales que dicen relacin con la fijacin de las tarifas y el establecimiento de las condiciones
tcnicas, las modalidades de prestacin, las garantas de inters pblico y las sanciones por
incumplimiento, entre otros aspectos.
En general, la doctrina espaola sobre las servicios de inters pblico que no son definibles como
servicios pblicos tiende a poner nfasis en la inexistencia de una reserva de titularidad a favor del
Estado para el desarrollo de la actividad que se trate. En correspondencia con ello, un segundo elemento
que se pone de relieve lo constituye la ausencia de concesin en la relacin que se configura entre el
Estado y el prestador del servicio, aunque se asume que la autorizacin que otorga el Estado no es una
mera remocin de lmites o simple declaracin de licitud; ms bien, se crea entre la Administracin y
los particulares una relacin permanente de sujecin, con un deber de facere o praestare (Ario
Ortiz, 2003). Al respecto, el autor citado argumenta que estos servicios de inters pblico que no son
definibles como servicios pblicos constituyen actos que proyectan sobre un individuo destinatario una
situacin jurdica general y objetiva configurada previamente por el ordenamiento (no por la
autorizacin) en la cual queda incurso el autorizado, lo que abre la aplicacin de la ordenanza, con un
complejo de derechos y deberes para ambas partes, que son el contenido de la relacin.
La distincin entre los servicios pblicos propiamente tales y los servicios pblicos virtuales o
impropios condujo a la doctrina espaola a criticar con fuerza el concepto de servicio pblico virtual o
impropio, pues considera que el trmino constituye en si mismo un error metodolgico (o, al menos,
terminolgico) en la medida que las actividades calificadas como tales no son servicios pblicos,
conforme al significado preciso del trmino, sino actividades reglamentadas, disciplinadas o
programadas, trminos que se ajustaran mejor al contenido de las mismas y del concepto que las
resume. Por la misma razn, los doctrinaristas espaoles sostienen que tambin sera un error una
pretendida extensin analgica a estas actividades del rgimen jurdico propio del servicio pblico
strictu sensu (Ario Ortiz, 2003; Fernndez, 2003).
Con el propsito de precisar las diferencias entre los servicios pblicos propiamente tales y los
servicios de inters pblico no catalogables como servicios pblicos (virtuales o impropios), Gaspar
Ario Ortiz ( 2003) ha propuesto concentrar el anlisis en los siguientes aspectos:
Fuente y contenido del deber de prestacin. En ambos tipos de servicio pblico existe un
deber de prestacin aunque su fuente es diferente. En los servicios pblicos virtuales el deber
no est establecido en la autorizacin, sino en la norma, al punto que la autorizacin es solo la
puerta de entrada a la aplicacin de un bloque normativo ad hoc. En cambio, en los servicios
pblicos tradicionales, la fuente es el ttulo concesional, lo que implica que se trata de un
contrato que incorpora un rgimen jurdico de base presidido por el reconocimiento de la
titularidad del servicio a favor del Estado. Esto ltimo determina una serie de prerrogativas y
privilegios de contenido no tipificado e interpretacin extensiva.
Alcance de la potestad modalizadora. La potestad modalizadora del servicio es inexistente
en los servicios pblicos virtuales o impropios, lo que significa que no es posible introducir
ninguna modificacin del contenido de la prestacin sino mediante otra norma del mismo
rango. En consecuencia, el contenido de la prestacin es lo establecido en la norma y no algo
distinto a ella. En cambio, en el servicio pblico tradicional, el contenido del deber de
prestacin de un concesionario es lo que la norma dice y lo que la Administracin ordene, con
la excepcin de lo que la norma prohba explcitamente.
Alcance interpretativo. En los servicios pblicos virtuales o impropios rige un criterio de
interpretacin restrictiva, en tanto en los servicios pblicos tradicionales rige un criterio de
interpretacin extensiva.
Potestad sancionadora. Entre ambos tipos de servicios existen tambin diferencias en la
potestad sancionadora por incumplimiento de las rdenes o deberes de prestacin. As, en los
servicios pblicos impropios, las sanciones son las dispuestas en la norma de una manera
62
estricta y detallada, en tanto en los servicios pblicos tradicionales, el rgimen de sanciones se
acerca ms al disciplinario interno dispuesto en el Estado sobre sus agentes.
Sustitucin de la prestacin. En los servicios pblicos impropios no existe un rgimen de
sustitucin a cargo del Estado, que s est presente en las concesiones de los servicios
pblicos tradicionales.
Renuncia a la prestacin. El servicio pblico virtual o impropio es siempre y en cualquier
momento renunciable, cosa que no ocurre en las situaciones concesionales del servicio
pblico convencional.
Remuneracin de la prestacin. En el servicio pblico virtual la remuneracin del prestador
siempre tiene una naturaleza de precio (no tasa), en tanto en el servicio pblico tradicional las
tarifas tienen naturaleza de precio o de tasa, segn la forma de gestin que se haya adoptado.

63
VIII. Conclusiones
Los servicios pblicos surgen como un elemento caracterstico del Estado moderno y vertebrador del
Derecho Administrativo, la rama del Derecho pblico que se encarga de estudiar la organizacin y
funciones de las instituciones del Estado. De acuerdo con ello, el concepto de servicio pblico debe
discutirse en relacin con el proceso de expansin histrica de los fines del Estado y de la emergencia de
las distintas formas de la actuacin administrativa, o dicho ms especficamente, en relacin con el
nuevo Estado que surge de la Revolucin Francesa y de la destruccin del Antiguo Rgimen, y con la
representacin de los intereses colectivos de la sociedad.
La institucionalizacin de los servicios pblicos expresa el cambio esencial de la titularidad de la
soberana en el Estado moderno, radicada en la ciudadana, en la medida que representa los intereses
colectivos de la sociedad y que es atingente a todos sus miembros en la definicin de los quehaceres del
Estado, lo que fundamenta su universalidad y el derecho a la no exclusin.
Por esta razn, el concepto de servicio pblico se refiere a las actividades de responsabilidad del
Estado que la sociedad define como necesarias para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Esto
implica que el Estado debe cautelar, garantizar y proteger el acceso de los ciudadanos y dems miembros
de la sociedad a la prestacin de los servicios que aseguran la satisfaccin de las necesidades que han
sido definidas como tareas propias del quehacer pblico y de cumplimiento obligatorio para el desarrollo
social, econmico, poltico y cultural de los pases.
En consecuencia, la naturaleza del concepto de servicio pblico es esencialmente poltica (antes
que jurdica o econmica), al punto de expresar en la organizacin y administracin del Estado las
formas concretas de la articulacin social y de las relaciones de dominacin que se materializan y
representan en este.
Esto determina que el concepto de servicio pblico no sea unvoco. Al contrario, expresa
contenidos diferentes segn el contexto social e histrico en que se define, en la medida que el mbito de
su aplicacin es definido por los fines del Estado; estos ltimos en tanto expresin de la capacidad de
representacin de los intereses colectivos de la sociedad por parte de las clases y grupos sociales que
controlan y gestionan el aparato del Estado.
64
De acuerdo con lo anterior, puede postularse que segn sean los fines del Estado por lo tanto, los
objetivos de las polticas emprendidas por los organismos de gobierno sern los contenidos y alcances
de las actividades definidas como servicio pblico. Por esta razn, su significado puede cambiar a travs
del tiempo o diferir entre pases, lo cual ha contribuido a una cierta ambivalencia debido a la disparidad
de criterios que son empleados para establecer su contenido especfico.
Esto implica que puede llegar a ser inapropiado e incorrecto el procurar definir las actividades de
servicio pblico de un pas segn las definiciones adoptadas en otra realidad o contexto, convirtiendo
en dogmas ideolgicos y/o doctrinarios la solucin que otra sociedad encontr para enfrentar
determinados desafos.
Los cambios introducidos al concepto de servicio pblico en la doctrina jurdica ha implicado que
en alguna medida este concepto se vulgarice, en trminos de diluirse progresivamente su significado
original, el ethos del concepto. Esta vulgarizacin tiene un impacto muy importante en la definicin de
los regmenes jurdicos que son aplicables a la regulacin de las actividades definidas como servicio
pblico con independencia del agente econmico que gestione la prestacin, as como en la relacin
entre agentes pblicos y privados, todo lo cual incide de modo directo en los costos de transaccin, en la
eficiencia de la prestacin de los servicios y en la satisfaccin de las necesidades de los usuarios.
Uno de los cambios doctrinarios que ms contribuy a desvirtuar el significado del concepto fue
la distincin entre funcin pblica y servicio pblico que adoptaron los juristas italianos, la que fue
planteada en consideracin a la diversa naturaleza de los fines del Estado que sustentan las actividades
definidas como funciones pblicas y servicios pblicos, las primeras asociadas a los fines esenciales del
Estado sin las cuales el Estado no podra existir y las segundas a fines de bienestar general. El
divorcio que los juristas italianos impulsaron entre los servicios pblicos y los fines esenciales del
Estado los excluye del Derecho Administrativo y los coloca en el mbito del derecho privado, aunque se
acepte que los servicios pblicos sean de utilidad primordial para el quehacer del Estado y el desarrollo
de los pases.
La instalacin de los servicios pblicos en el mbito del derecho privado que deriva del cambio
doctrinario propuesto por los juristas italianos y aceptado por doctrinaristas espaoles supone que los
fines de bienestar econmico y social no deben ser considerados fines esenciales del Estado; adems
implica que la titularidad de los servicios pblicos ya no recae en el Estado. De esto se infiere una
concepcin del Estado y de la relacin entre el Estado y la sociedad muy alejada de sus mandantes, los
ciudadanos, que coincide notoriamente con la propuesta liberal sobre el Estado mnimo. En los tiempos
actuales la exclusin de la nocin de servicio pblico del mbito del derecho administrativo resulta
cuestionable y controversial.
Otro elemento que contribuy a desvirtuar el significado original del concepto de servicio pblico
fue el vigoroso desarrollo de empresas productivas de propiedad estatal en las economas europeas y
latinoamericanas en las dcadas de 1939 y 1940. Esta emergencia introdujo una fuerte polmica en la
doctrina jurdica en torno a la necesidad de ampliar el concepto de servicio pblico, hasta entonces
acotado a las actividades de servicios de infraestructura econmica.
En la mayora de los casos, la creacin de empresas estatales o, en su defecto, la toma de control
de empresas privadas por un ente estatal, fueron justificadas por finalidades de inters pblico o de
utilidad general, tales como la promocin del empleo, el desarrollo regional, la seguridad de
abastecimiento, la promocin de la investigacin, la ruptura de situaciones monoplicas y la sustitucin
de importaciones. Estas finalidades expresaron el fortalecimiento y consolidacin de una nueva
modalidad de intervencin administrativa que afecta tanto a los servicios pblicos como a otras
actividades econmicas que fueron definidas de importancia estratgica para el desarrollo de los pases.
En Francia, la irrupcin de empresas productoras de bienes y servicios de propiedad estatal
signific importantes cambios en la doctrina de los servicios pblicos. Esto dio lugar al reconocimiento
de diversas categoras de servicios pblicos en funcin del objeto de las actividades emprendidas y de la
naturaleza de los servicios prestados (servicios pblicos de carcter administrativo y servicios pblicos
de carcter industrial y comercial). Estos cambios pueden ser interpretados como el resultado de una
65
inspiracin poltica liberal (no jurdica) que intenta mitigar las funciones del Estado en la economa
acotndolas a las propias del Estado Gendarme o Estado Polica, en lnea con las teoras neoliberales
que resurgieron en la dcada de los aos sesenta.
La doctrina espaola no tiene una posicin unvoca sobre los servicios prestados por empresas
pblicas y, de hecho, ha existido un intenso debate entre quienes defienden los criterios definidos en la
doctrina francesa y quienes se manifestaron a favor de su revisin. El desacuerdo se relaciona con la
naturaleza de los fines de los servicios prestados por las empresas estatales, que no son puramente
mercantiles o financieros, sino principalmente de inters pblico o de utilidad general, como pueden ser la
promocin del empleo, el desarrollo territorial, la seguridad de abastecimiento, la promocin de la
investigacin, la ruptura de situaciones monopolsticas o la sustitucin de importaciones.
En Amrica Latina la consolidacin del papel empresarial del Estado tiende a estar ms asociada a
las modificaciones estructurales que los pases debieron adoptar en virtud del deterioro de los mecanismos
de articulacin de la regin con la economa mundial y la consecuente crisis del sector exportador. En
cambio, los factores que impulsan este proceso en Europa tiende a relacionarse ms con la declinacin de
las doctrinas liberales, la destruccin de los sistemas productivos ocasionados por los conflictos blicos y el
desarrollo de la industria militar.
En consecuencia, las distintas formas de industrializacin y de participacin del Estado en la
actividad econmica de Amrica Latina responden tanto a las particularidades de los acuerdos alcanzados
por las fuerzas sociales que hicieron posible la industrializacin y el desarrollo de las empresas de servicios
de infraestructura, como a los esquemas de organizacin y control del poder singulares en cada pas. Por lo
tanto, la redefinicin del papel del Estado en la actividad econmica y el desarrollo que se produce en la
mayora de los pases de la regin en especial, en lo que se refiere a la creacin de empresas pblicas
industriales y de servicios de infraestructura se inscribe en un marco de transformacin de las relaciones
de clase y de poder poltico de las sociedades nacionales. Puesto en otros trminos, la redefinicin del papel
del Estado en la economa no era factible siquiera posible de plantear en un contexto social y poltico
que no hubiera contemplado las demandas de los grupos sociales de significativa reciente emergencia.
Este trasfondo social y poltico de la industrializacin sustitutiva y de la creacin de grandes
empresas del Estado prestadoras de servicios de infraestructura y de productos industriales otorga, por
cierto, una identidad ciudadana al funcionamiento de estas empresas como expresin de la apropiacin
del Estado por parte de las alianzas sociales y polticas que se fueron configurando para hacer frente a la
crisis del modelo primario exportador y del Estado oligrquico en los distintos pases de Amrica Latina,
dndole entonces un cariz especfico a la participacin del Estado en la produccin de bienes y
prestacin de servicios.
El carcter multvoco del concepto de servicio pblico se relaciona con el carcter orgnico,
funcional y finalista del concepto. En este sentido, en lo que se refiere a su objetivo o finalidad, el servicio
pblico es una actividad destinada a la satisfaccin de una necesidad de inters general; en lo que se refiere
a la entidad responsable de su prestacin sujeto u rgano el servicio pblico es una actividad que ha de
estar a cargo de una entidad estatal que desarrolla por s la actividad o que controla al particular que la
realiza, y en lo que se refiere al rgimen jurdico que la contiene elemento normativo o formal el
servicio pblico debe consistir en una actividad regulada por el Derecho Pblico.
La proteccin del inters pblico como objetivo o finalidad de la actividad que es definida como
servicio pblico en especial aquellas que se refieren a la prestacin de servicios de infraestructura
econmica se relaciona estrechamente con las caractersticas no competitivas que suele tener la oferta en
sus mercados respectivos, debido a lo cual estn sujetas a regulacin mediante la fijacin de tarifas y la
reglamentacin de la prestacin del servicio, aunque el prestador sea pblico. Esto significa que la
declaratoria de inters pblico, interpuesta por la autoridad, responde al objetivo de garantizar y cautelar la
prestacin del servicio del modo ms eficiente posible, conforme a las circunstancias en las que se realiza,
lo que implica que se debe procurar la universabilidad de la prestacin, establecerse la imposibilidad de
negacin de la misma, aplicar una tarifa justa, y cautelar la continuidad, habitualidad, profesionalidad,
uniformidad y seguridad de la prestacin.
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150. Polticas integradas de infraestructura, transporte y logstica: experiencias internacionales y propuestas iniciales,
Georgina Cipoletta Tomassian, Gabriel Prez Salas y Ricardo J. Snchez (LC/L.3226), 2010.
149. La industria del transporte martimo y las crisis econmicas, Georgina Cipoletta Tomassian, Ricardo J. Snchez
(LC/L.3206-P), 2010.

El lector interesado en adquirir nmeros anteriores de esta serie puede solicitarlos dirigiendo su correspondencia a la Unidad de
Distribucin, CEPAL, Casilla 179-D, Santiago, Chile, Fax (562) 210 2069, correo electrnico: publications@cepal.org.

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