PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN

ESCOLA DE DIREITO
PS-GRADUAO EM DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO


MICHELLE GUIMARES GONTIJO DE CARVALHO










A TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA















CURITIBA
2012


MICHELLE GUIMARES GONTIJO DE CARVALHO












A TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA



Trabalho apresentado no Programa de
Ps-Graduao em Direito Material e
Processual do Trabalho da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran como
requisito parcial para a obteno de ttulo
de Especialista em Direito do Trabalho.

Orientador: Prof. Dr. Jouberto de Quadros
Pessoa Cavalcante.










CURITIBA
2012

































Dedico este Trabalho aos meus pais, ao
meu amor, companheiro e amigo, com
quem tenho dividido grandes momentos
em minha vida. Aos meus avs que se
orgulham de mim.







AGRADECIMENTOS




Agradeo a Deus.
Agradeo aos meus pais e familiares, que sempre me incentivaram.
Agradeo ao meu amor, companheiro e amigo, te amo Ricardo da Cruz.
Agradeo aos professores do curso que muito contriburam para o meu
crescimento intelectual e pessoal, em especial, ao Prof. Marco Antnio Villatore e ao
meu orientador Prof. Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, pela dedicao e
ateno.

Agradeo aos meus amigos, por todos os momentos bons.



















Um objetivo na vida a nica fortuna
valiosa que se encontra; no se deve
procur-lo em terras estranhas, mas
dentro do corao.
Robert Louis Stevenson


A coragem o exrcito que defende a
alma, que a conserva livre da conquista,
da pilhagem e da escravido.
Henry Van
Dyke

O tempo a mo poderosa que embala o
bero do progresso eterno, e o guia da
humanidade no perodo em que o homem
necessita de proteo contra sua prpria
ignorncia.
Napoleon Hill

Em cada alma foi depositada a semente
de um grande futuro, mas a semente
nunca germinar, muito menos atingir a
maturidade, se no se tornar til e no
desenvolver a prtica.
Napoleon Hill








RESUMO
O Trabalho visa investigar a terceirizao no setor pblico, suas peculiaridades e a
responsabilidade do ente Estatal no caso de terceirizao ilcita. Fato que Estado vem
fomentando a terceirizao, criando novas formas jurdicas para burlar os princpios
constitucionais vigentes, principalmente o comando constitucional previsto no inciso II do art.
37 da Carta magna, que exige a prvia aprovao em concurso pblico, para a investidura
em cargo ou emprego pblico, exceo dos cargos de livre provimento. Assim, em busca
de menor burocratizao, maior eficincia e menores gastos ao errio, a terceirizao vem
sendo aplicada de forma indiscriminada, necessitando do poder judicirio trabalhista
intervenes diretas com o objetivo de diminuir as desigualdades que se instauram diante
dos trabalhadores terceirizados e os trabalhadores diretos, necessitando encontrar uma
forma de equilibrar as relaes sociais, atendendo aos limites constitucionais e
resguardando a dignidade do trabalhador. No obstante, foi analisado a Lei de Licitao, em
seu art. 71, e a sua constitucionalidade proferida pelo STF, mas que transferiu
Administrao Pblica o dever de fiscalizao nos casos da contratao de empresa
interposta culpa in eligendo e in vigilando, possuindo responsabilidade subsidiria dos
direitos trabalhistas nos casos de no quitao de tais verbas pelo devedor principal. Assim,
o dispositivo de lei que isentaria de qualquer forma a Administrao Pblica dever ser
interpretado em confronto com as disposies contidas nos artigos 1, 37 6, 170, 173 e
193 da Constituio de 1988. Por fim, o empregado terceirizado de forma ilcita, receber,
por equidade, o denominado salrio equitativo, garantindo as mesmas verbas prprias e
compatveis que caracterizam o servidor pblico que realiza funo semelhante, conforme
OJ n 383 do TST. A terceirizao uma tendncia mundial de competitividade, mas no
possvel que este instituto seja utilizado para burlar as leis trabalhistas, fomentado pelo
prprio Estado, que tem o dever constitucional de seguir as leis e os preceitos
constitucionais.
PALAVRAS-CHAVE: Terceirizao. Administrao Pblica. Equidade salarial. Concurso
Pblico. Vnculo de Emprego.




ABSTRACT
The work aims to investigate the outsourcing in the public sector, its peculiarities and the
responsibility of the State entity in the case of outsourcing illegal. Fact is that the State is
encouraging outsourcing, creating new legal ways to circumvent the existing constitutional
principles, especially the constitutional command provided in item II of art. 37 of the Magna
Charter, which requires prior approval by the tender for the investiture in public office or
position, except for the positions filled by appointment. So, in search of less bureaucracy,
more efficiency and lower costs to the treasury, outsourcing has been applied
indiscriminately, requiring the judiciary labor direct interventions aiming to reduce inequalities
that are established before the contract workers and workers direct and need to find a way to
balance the social relations, given the constitutional limits and safeguarding the dignity of the
worker. Nevertheless, we examined the Bidding Law, in his art. 71, and given its
constitutionality by the Supreme Court, but transferred to the Public Administration the duty
of supervision where the hiring company filed, guilt "in eligendo" and "in vigilando" having
liability of workers' rights in cases of non-discharge such funds by the principal debtor. Thus,
the device would exempt law in any way the public administration shall be construed to
conflict with the provisions contained in Articles 1, 37, . 6, 170, 173 and 193 of the
Constitution or 1988. Finally, the outsourced employee unlawfully receive, equity, the so-
called fair wages, ensuring the same own funds and which characterize the compatible
server that performs a similar function as OJ No. 383 of the TST. Outsourcing is a global
trend of competitiveness, but it is possible that this institute will be used to circumvent labor
laws, encouraged by the state, which has a constitutional duty to follow the laws and
constitutional provisions.
KEY WORDS: Outsourcing. Public Administration. Pay equity. Tender. Job Link.























SUMRIO

1 INTRODUO........................................................................................................12
2 CONTEXTO HISTRICO DAS RELAES DE TRABALHO...............................16
2.2 DIREITO DO TRABALHO A HISTRIA DE REIVINDICAES SOCIAIS ......16
2.2.3 As geraes de Direitos Humanos e o Direito do Trabalho.......................16
2.3 A globalizao e o Estado...................24
2.4 Terceirizao e os efeitos da globalizao no Direito do Trabalho ..............26
3 A TERCEIRIZAO NO DIREITO DO TRABALHO.............................................29
3.1CONCEITO DE TERCEIRIZAO E ESPCIES JURDICAS.............................29
3.1.1 O que terceirizao?....................................................................................29
3.1.2 A terceirizao e a atividade fim e atividade meio......................................31
3.2 Anlise Crtica - A terceirizao e o Trabalho decente.................................34
4 TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA............................................36
4.1 TERCEIRIZAO E A ADMINISTRAO PBLICA.......................................36
4.1.2 Noes de Administrao Pblica................................................................36
4.2 Conceito de Servio Pblico.............................................................................38
4.3 Servidores...........................................................................................................39
4.4 Terceirizao aplicada na Administrao Pblica Aspectos Relevantes..45
5 O TERCEIRO SETOR E AS PARCERIAS COM A ADMINISTRAO
PBLICA....................................................................................................................46
5.1 O TERCEIRO SETOR E AS SUAS FORMAS DE PARCERIAS COM A O
ESTADO....................................................................................................................46
5.1 O Terceiro Setor e o seu Contexto de Aplicao e Formas Jurdicas.........46
5.1.1 Princpio da Subsidiariedade.............................................................................50
5.1.2 A lucratividade...................................................................................................51
5.1.3 Fomento............................................................................................................52
5.2 As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico e os Aspectos
Jurdicos ...................................................................................................................53
5.3 Organizaes Sociais e os seus Aspectos Juridicos.....................................55
6 TERCEIRIZAO ILCITA E A ADMINISTRAO PBLICA..............................57
6.1 TERCEIRIZAO ILCITA DE MO DE OBRA ..................................................57
6.1.2 Terceirizao Ilcita e a Responsabilidade do Estado.................................59


6.2 Organizaes Sociais e Organizao de Sociedade Civil de Interesse
Pblico.......................................................................................................................61
6.3 Quanto a inconstitucionalidade das OSCIP.....................................................67
7 CONSIDERAES FINAIS....................................................................................70
REFERNCIAS..........................................................................................................73








































12



1 INTRODUO

A terceirizao no setor pblico tem sido aplicada com o objetivo de diminuir a
burocratizao das estruturas estatais, e proporcionar maior eficincia dos servios
pblicos, e menores gastos ao errio.
A tcnica da terceirizao teve incio na esfera privada sendo uma realidade
latente em nosso meio social, que inclusive passou a ser aplicada na administrao
pblica, proporcionando maior eficincia das atividades meio do setor, e maior
desenvolvimento na atividade fim da empresa em que est sendo aplicada.
O desafio que apresenta-se ao poder judicirio trabalhista a desigualdade
que instaura-se diante dos trabalhadores terceirizados e os trabalhadores diretos,
necessitando encontrar uma forma de equilibrar as relaes sociais, atendendo aos
limites constitucionais e resguardando a dignidade do trabalhador, bem como os
interesses econmicos. Tais diferenas se acirram sobremaneira no caso da
Administrao Pblica, gerando grande desigualdade social entre o trabalhador
terceirizado e o trabalhador pblico concursado.
Assim, a administrao pblica pautada nos ideais de Estado de Bem-Estar
Social, havendo a necessidade constante em investir na prestao de servios de
qualidade, e sem onerar os cofres pblicos, prezou por aplicar o instituto da
terceirizao na prestao de servios ao Estado, com a idia de parceria entre o
ente privado e o ente pblico.
Nestes termos, hoje temos parcerias com o terceiro setor, usadas como
subterfgio para a no realizao do concurso pblico, temos ento que identificar o
conceito de terceiro setor, as suas especificaes jurdicas e aplicaes, no
devendo ser esquecido o seu papel junto a Administrao Pblica.
A terceirizao, no setor pblico, estabelece que a administrao pblica no
poder ser responsabilizada por falta de pagamento dos haveres trabalhistas
conforme dispe a Lei de Licitao, em seu art. 71, sendo necessria a anlise
sobre a constitucionalidade do referido artigo diante das disposies contidas na
Constituio de 1988, mais precisamente nos arts. 1, 37, par. 6, 170, 173 e 193,
vamos analisar esta deciso para convergir a responsabilidade do Estado frente as
relaes sociais de terceirizao. Assim, vamos analisar o entendimento proferido
pelo STF, quanto a constitucionalidade do referido artigo da lei, tal deciso ser de
13



extrema importncia para entendermos a responsabilidade da Administrao Pblica
e a sua responsabilidade subsidiria. Diante da corrida por um Estado que apenas
gerencia as relaes de terceirizao, e que no abarca todas as funes que lhe
so inerentes, optou-se em transferir atividades assistencialistas ao setor privado.
Veremos que a atividade fim do Estado est sendo transferida para os entes
privados por meio de parcerias, principalmente com o Terceiro Setor, que vem sendo
aplicada de forma ilegal em muitos casos, para burlar o concurso pblico. Ocorre
que, conforme ser pormenorizadamente analisada, estas parcerias com a
Administrao geram desigualdades e violam diretamente as diretrizes
constitucionais do Estado democrtico de Direito.
Assim, foram criadas as organizaes da sociedade civil de interesse pblico
(OSCIP), regidas pela Lei n. 9.790/90, que vem violando diretamente o princpio da
dignidade da pessoa humana, esculpido no art. 1, III, da Constituio de 1988, que
iremos analisar detidamente neste trabalho, na medida em que so intermedirias
de mo de obra dentro da administrao pblica, com quadro de funcionrios que
realizam as mesmas atividades que os concursados.
Fato que as OSCIP est presente na prestao dos servios realizados pelo
estado de tal forma que o poder pblico depende desta mo de obra para prestar
servios bsicos como sade e educao. Um exemplo de aplicao corriqueira do
terceiro setor so as Fundaes, que atuam em parceria com as Universidades
Federais, sendo possvel visualizar a transferncia da atividade fim do Estado para a
iniciativa privada, sem as devidas cautelas.
Este apenas um exemplo do quadro preocupante de desigualdade social
perpetrada pela prpria administrao pblica, que deveria seguir as diretrizes da lei.
Realizaremos estas ressalvas na medida em que, os funcionrios que foram
contratados pelas Fundaes e cumprem suas atividades dentro das Universidades
Federais ganham salrios menores do que os servidores pblicos federais, apesar
de atuarem exercendo as mesmas atividades, trabalhando lado a lado, existem
discriminaes veladas entre servidores e terceirizados, como se estes fossem
uma subcategoria de trabalhadores, e, no entanto exercerem a mesma atividade do
trabalhador pblico
1
.

1
Vamos nos referir a todos os trabalhadores concursados, que exercem as suas atividades
diretamente com a Administrao Pblica.
14



Sob este processo histrico e irreversvel da terceirizao devemos ter em
mente que o ideal humanstico dever nortear as relaes de trabalho, sendo certo
que a Administrao Pblica no poder fomentar desigualdades que ela deveria
combater.
Assim, o Estado deve adaptar-se s novas realidades e atender aos reclamos
de um novo tempo, mas sem ferir os preceitos constitucionais vigentes.
Para a compreenso do tema faz-se necessrio analisar o contexto histrico
em que a terceirizao foi gestada, passando de uma anlise geral da globalizao
e da flexibilidade, para saber sua ligao direta com a necessidade da terceirizao,
para depois abordarmos o conceito jurdico de terceiro setor e suas parcerias com a
Administrao Pblica.
Demonstraremos as vantagens e desvantagens da terceirizao, bem como
as diferenas de atividade fim e atividade meio. Aps as devidas formalidades,
iremos analisar o que o Terceiro Setor, as suas questes jurdicas e a sua
aplicao na Administrao Pblica.
Por fim, iremos analisar a inconstitucionalidade das OSCIP e as OS frente ao
servio pblico, tendo em vista a sua aplicao desvirtuada.
No obstante, atravs de levantamento bibliogrfico, a respeito de assuntos
relacionados com o tema, procedeu-se a uma posterior anlise e sistematizao do
material, e por experincia emprica de atuao jurdica junto advocacia, foi
possvel buscar o suporte necessrio para analisar a terceirizao ilcita na
Administrao Pblica.
No se pode olvidar, o importante suporte oferecido pela internet que foi
tambm utilizado como forma de coleta de dados e materiais relacionados ao tema
(artigos, palestras, conferncias, anlise de trmite legislativo, estudos, etc.).
A pesquisa foi realizada em fontes primrias tais como: leis, medidas
provisrias, emendas constitucionais, convenes e acordos coletivos, que
possibilitaram a consulta de fontes bibliogrficas de estudo.
Destarte, foi desenvolvida uma anlise com base em experincia emprica
pessoal e as relaes no pas quanto aplicao da terceirizao, deixando
perceptvel que a terceirizao s dever ser aplicada, quando respeitar de forma
clara e precisa os preceitos legais da legislao vigente. Sendo certo que a
Administrao Pblica tem responsabilidades mais abrangentes quanto aos
15



preceitos constitucionais, como objetivo maior de no fomentar as desigualdades,
mas sim, combat-la.







































16



2 CONTEXTO HISTRICO DAS RELAES DE TRABALHO

2.2 DIREITO DO TRABALHO A HISTRIA DE REIVINDICAES SOCIAIS

Ao longo da histria possvel constatar que os anseios de liberdade e
igualdade sempre estiveram presentes nas reivindicaes sociais. Foi por meio das
revolues que as aspiraes pelos direitos polticos e os direitos civis, pautados por
ideais humansticos, apareceram de forma determinante e marcaram o nosso
passado. Com o Direito do Trabalho no foi diferente, pois este ramo considerado
como um dos ramos jurdicos com maior tendncia ideolgica e revolucionria,
assinalado pelos ideais de igualdade e referenciais humanitrias.
Para justificar esta afirmativa, necessrio analisar o contexto histrico em
que o direito do trabalho foi gestado, pois o seu surgimento se d com a quebra do
tradicional e arraigado princpio civilista da ampla autonomia individual da vontade,
alterando de um Estado liberal para um Estado intervencionista, de busca
incessante de bem-estar social.
A pedra angular do Direito do Trabalho , portanto, o princpio da proteo do
economicamente mais vulnervel, Luiz Pinho Pedreira (SILVA, 1997, p. 29)
conceitua-o como o princpio "em virtude do qual o Direito do Trabalho,
reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relao jurdica de
trabalho, promove a atenuao da inferioridade econmica, hierrquica e intelectual
dos trabalhadores."
Assim, s chegamos ao Direito do Trabalho positivado e vigente em nosso
ordenamento jurdico aps inmeras reivindicaes e mudanas sociais, sendo
indispensvel analisar as trs geraes de direitos e a sua convergncia para o
direito do trabalho moderno.
Mas efetivamente qual seria a convergncia deste contexto histrico com a
figura Estatal que temos atualmente ?
primordial frisar que a figura estatal e suas atribuies sofreram alteraes
ao longo da histria, primeiramente foi uma figura inerte frente sociedade e depois
passou a ser intervencionista, e de forma muito simplista, chegamos ao Estado nos
dias atuais, que possui muitas atribuies, buscando formas subsidirias para tentar
prestar os servios pblicos com maior eficincia, e incutindo uma maior
flexibilizao do sistema trabalhista.
17




2.2.3 As Geraes de Direitos Humanos e o Direito do Trabalho

A condio do trabalho e o seu significado social foram se modificando ao
longo da histria, na Antiguidade, a escravido era uma pratica reinante entre os
povos, diante das guerras e disputas, a escravido se resumia em subjugar o
homem pelo homem, sendo que o trabalho era realizado apenas pelos escravos,
pois os nobres no se dedicavam a atividade laboral.
Neste sentido, o escravo enquadrava-se como objeto do direito de
propriedade, no como sujeito de direito (BARROS, 2009, p. 55), tal premissa
pressupe que no se pode estabelecer uma relao de trabalho, no perodo da
antiguidade, pois a idia de contrato pressupe a existncia de dois sujeitos de
direito: empregado e empregador, o que no era encontrado nestas relaes. Assim,
o escravo assemelhava-se a uma coisa que pertencia ao amo ou senhor, a partir do
momento em que entrava no seu domnio, portanto, no poderia prestar o
consentimento contratual e, conseqentemente, contrair obrigaes (BARROS,
2009, p. 55).
Mas, foi com a Revoluo Industrial que mudanas nos modos de produo
comeam a surgir, principalmente, com a introduo das mquinas no cenrio
laboral. Os avanos industriais desencadearam a produo em massa e aqueceram
a economia trazendo progresso material. Mas, todos aqueles que almejavam lucros
infindveis viviam da explorao do proletariado, que se tornava uma populao
faminta e desesperada, frente a um Estado liberal e inerte (PINSKY, 2004, p.232).
O capitalismo desencadeou a explorao do proletariado. Os mecanismos
jurdicos de proteo ao trabalhador no existiam, tais como: o direito de reivindicar,
os sindicatos (que eram proibidos) e o sufrgio universal masculino que estava
apenas em discusso. As dificuldades foram se acirrando com uma poltica
econmica liberal cumulada com o liberalismo jurdico igualitrio e formal, causando
o enriquecimento de alguns e a explorao econmica da maioria. (PINSKY, 2004,
p.233).
A histria de explorao reinante e novas lutas iniciam-se. Agora as
ideologias trabalhistas despontam em busca de mudanas.
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Com base na doutrina de Karl Marx, a populao trabalhadora comeou a
reivindicar os seus direitos:

A histria deu razo a Marx. As lutas do movimento operrio pr direitos
sociais e polticos deram frutos e estes fortaleceram a classe trabalhadora e
tornaram o Estado, em um nmero cada vez maior de pases e finalmente
no plano mundial (por meio de convenes da Organizao Internacional do
Trabalho), o responsvel pelo respeito a esses direitos. difcil exagerar a
importncia do posicionamento pela luta por direitos sociais, adotado pelo
movimento operrio europeu na primeira conferncia Internacional, para a
evoluo at hoje. (PINSKY, 2004, p.233).

Em contrapartida, Adam Smith, nascido em 1723, tenta esclarecer as dvidas
quanto estrutura e funcionamento do Novo Capitalismo, e foi um grande autor da
economia contempornea, que influenciou as concepes capitalistas.
Este autor desenvolveu as diretrizes do Estado Liberal, difundindo a idia de
que o mercado era eficiente na regulao das vontades individuais, sendo a
liberdade individual um fim em si mesmo, ou seja, quando as pessoas buscam os
seus prprios interesses, acabam beneficiando a sociedade, conforme ensina Dora
Maria de Oliveira Ramos:
O individualismo ento vigorante prezava a liberdade poltica e econmica,
uma vez que foi difundida a idia de que o mercado era eficiente na
regulao das vontades individuais. Estado bom era Estado ausente, que
deixava amplo campo para o exerccio da liberdade individual, apenas
limitada por igual direito das pessoas. A idia ento consagrada por Adam
Smith que, sendo a liberdade individual um fim em si mesmo, a mo
invisvel do mercado seria suficiente para que os objetivos da comunidade
fossem atingidos. (RAMOS, 2001, p. 21)

O liberalismo econmico estava instaurado e o Estado era considerado um
ente que poderia atrapalhar a economia. Quanto menos interveno por parte do
Estado mais benfica e atraente a economia se tornaria.
O Estado passou a ter a prerrogativa de no intervir no meio social. So
chamadas prestaes negativas. Assim, a sociedade estaria protegida das
intervenes conservadoras, em que o Estado teria a incumbncia de apenas
assegurar a liberdade e a propriedade. Esta fase se chamou de liberalismo dos
direitos individuais e essas garantias individuais no concebiam e no sanavam as
necessidades bsicas da populao.
No mbito do trabalho no era diferente, era reconhecida a livre iniciativa do
individuo para contratar e ser contratado, podendo decidir como melhor lhe
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aprouvesse, sem qualquer intervenincia do Estado, pois de modo diverso, a
interveno do Estado seria considerada como ilegtima e violadora das liberdades
individuais.
Com o surgimento da produo em massa e o consumismo desenfreado de
bens de consumo, influenciado por um capitalismo selvagem, graves problemas
sociais e econmicos surgiram. Com a postura de interveno mnima do Estado no
meio social, e a consagrao formal de liberdade e igualdade, acabaram por no
suprir os desejos sociais por equilbrio jurdico. (SARLEY, 2003, p. 51)
O xodo rural havia desencadeado o aumento populacional das grandes
cidades, a fome, a pobreza e a falta de saneamento bsico ocasionavam muitas
mortes, diante deste cenrio, os trabalhadores eram subjugados com salrios
miserveis e condies desumanas.
No apenas isto, com a crescente utilizao da tecnologia, com a alterao
do homem pela mquina, a mo de obra se tornou muito abundante, gerando um
cenrio desolador aos trabalhadores, com salrios cada vez menores, reinando a
nica lei conhecida pelo mercado: a lei da oferta e da procura. A qual ocasionou
mais pobreza e problemas sociais.
Comeou a ser utilizada a denominada mo de obra dcil em que usavam
mulheres e crianas para trabalharem nas fbricas ganhando salrios menores do
que os trabalhadores adultos do sexo masculino.
As fbricas eram locais insalubres, e os acidentes de trabalho freqentes,
sem qualquer ajuda aos acidentados, as jornadas de trabalho tornaram-se extensas
sem intervalo intrajornada, ou proteo maternidade. Nota-se, que as divises
entre burguesia e proletariado manifestavam-se cada vez mais latentes.
Diante deste cenrio desesperador, eclodiram as primeiras revoltas contra as
mquinas, em que foram sopesadas com a culpa do desemprego e da misria, mas
tais revoltas por direitos e melhores condies estavam apenas comeando.
Assim, o Estado viu-se obrigado a intervir no meio social por intermdio do
brao forte da polcia, mas o proletrio continuava de mos atadas diante do
liberalismo econmico.
A doutrina social da igreja foi determinante para a crescente mudana nas
questes trabalhistas, a viso de solidariedade, vinculado com os princpios cristos
proclamados pela Rerum Novarum (1891), de Leo XIII, passando pela Annos
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(1931) ou pela Divina Redemptores (1931) ambas de Pio XI, despertaram a
necessidade de mudanas. A doutrina social da igreja foi determinante para impor
limites aos desmandos do capitalismo, pregando os seguintes ensinamentos,
conforme ensina Alice Monteiro de Barros:

o Estado deve intervir nas relaes de trabalho para assegurar o bem
comum; a propriedade no um direito absoluto, e ao dono corresponde,
na realidade, uma funo de administrador, devendo submeter-se s
limitaes necessrias, dada a sua funo social; o salrio deve ser justo e
suficiente para manter os trabalhadores sua famlia de forma decorosa; o
descanso dever permitir-lhe a reposio das foras e o cumprimento dos
deveres religiosos; no devem ser exploradas as meias foras ( mulheres
e crianas); trabalhadores e empregadores no devem enfrentar lutas de
classes; a sociedade deve organizar-se corporativamente e as organizaes
profissionais devero regular as relaes de trabalho; o Estado deve intervir
para regular e fixar condies em favor de quem no conta com outra sorte
de proteo. (BARROS, 2009. p. 64)

No decorrer do sculo XIX, amplos movimentos j reivindicavam o
reconhecimento progressivo de direitos sociais de proteo, atribuindo ao Estado o
dever de uma posio interventiva em busca da justia social.

a nota distintiva destes direitos a sua dimenso positiva, uma vez que se
cuida no mais de evitar a interveno do Estado na esfera da liberdade
individual, mas, sim, na lapidar formulaes de C. Lafer, de propiciar um
direito de participar do bem estar social. No se cuida mais, portanto, de
liberdade do, e perante o Estado, e sim de liberdade por intermdio do
Estado. (COMPARATO, 1999. p. 169)

necessrio medidas para proteger as liberdades sociais de forma concreta,
denominada tambm de materialidade dos direitos.
Duas grandes constituies estabelecem marcos histrico, quanto
importncia de trazer uma atitude positiva do Estado em favor da sociedade. A
primeira delas foi a Constituio Mexicana de 1917e depois a Constituio Alem
de 1919. (COMPARATO, 1999, p.168).
Foi com a Constituio Mexicana, promulgada em cinco de fevereiro de 1917,
que se consolidaram os direitos de segunda gerao primeira a atribuir aos direitos
trabalhistas qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades
individuais e os direitos polticos (COMPARATO, 1999, p.169). Assim, a
Constituio Mexicana de 1917, foi a primeira a estabelecer as bases dos direitos
econmicos e sociais tendo como aspirao a proteo do trabalhador.
21



O Estado de Bem-Estar social comea a ser construdo, em que foi
constitudo sob dois grandes cenrios: a primeira Guerra Mundial (1914 -1918) e a
revoluo bolchevista na Unio Sovitica (1917), marcada pela interveno do
Estado em prol dos Direitos Trabalhistas.
Assim, no final da Primeira Guerra Mundial teve incio a primeira grande
mudana no campo jurdico, conhecida por sua conquista social-democrtica da
segunda gerao de direitos humanos: a denominada Constituio Alem de
Weimar, promulgada em 10 de novembro de 1919, sendo que foi a primeira
tentativa feita por uma nao de construir uma social-democracia, procurando
conciliar, princpios liberais e princpios socialistas, e almejando fugir, ao mesmo
tempo, do exemplo, ento bem prximo e bem presente em todos os espritos, da
revoluo sovitica e dos excessos do capitalismo e do liberalismo (VAZ DA SILVA,
1977, p. 220).
Esta constituio agregava de forma clara e precisa os direitos a um Estado
de Bem Estar Social, sendo que a coletividade, representada pelo Estado, tem a
responsabilidade de atender as necessidades da populao, para uma sociedade
justa e solidria tais direitos como o direito ao trabalho, sade, educao
tm como sujeito passivo o Estado, porque na interao entre governantes e
governados, e a coletividade, ele assumiu a responsabilidade de atend-los (LIMA
JR, 2001, p. 24).
Como demonstra Uadi Lammgo Bulos:

a segunda gerao advinda logo aps a Primeira Grande Guerra
compreende os direitos sociais, econmicos e culturais, os quais visam
assegurar o bem estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestao
positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem.
Aqui encontramos os direitos relacionados ao trabalho, ao seguro social,
subsistncia digna do homem, ao amparo doena e velhice
(LAMMENGO, 2008. p. 406).

O Estado passa a intervir na economia e no meio social, diminui a iniciativa
privada na economia e aumenta a do Estado, que passa a ser interventor
contrariando o Liberalismo puro. O Estado passa a assumir a misso como rgo de
equilbrio, como pedra angular das relaes sociais e trazendo estabilidade entre os
agentes sociais.
22



Seguindo esta mesma idia protecionista, no ano de 1919, foi criada a
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) visando estimular o desenvolvimento e
a propagao do Direito do Trabalho no mundo inteiro.
Segundo Mauricio Godinho Delgado:

o Direito do Trabalho , pois, produto cultural do sculo XIX e das
transformaes econmico-sociais e polticas ali vivenciadas.
Transformaes todas que colocam a relao de trabalho subordinado
como ncleo motor do processo produtivo caracterstico daquela sociedade.
Em fins do sculo XVIII e durante o curso do sculo XIX que se maturam,
na Europa e Estados Unidos, todas as condies fundamentais de formao
do trabalho livre, mas subordinado e de concentrao proletria, que
propiciaram a emergncia do Direito do Trabalho ( DELGADO, 2004. p. 86).

De forma surpreendente, o Direito do Trabalho foi alimentado pelas classes
dominantes, que o consideravam como instrumento hbil de insero e
neutralizao das classes populares, na sociedade capitalista.
Com a crise de 1929, que desencadeou a depresso dos anos 30, houveram
inmeras ressalvas da debilidade do liberalismo, havendo a necessidade no
apenas de um Estado intervencionista, mas um Estado integrante da ordem
econmica.
Aps a Segunda Guerra Mundial, o Estado passou a tomar a dianteira dos
problemas sociais. Injetava recursos, produzia, comprava, agigantava-se. Nasce o
Estado do Bem-Estar Social, tambm denominado Estado Providncia.
A instaurao de um Estado forte e intervencionista, por intermdio da
expanso dos servios pblicos, teria que identificar as desigualdades e as
diferenas dos seres humanos de modo a resguardar os direitos dos mais
vulnerveis nas relaes jurdicas. Assim, est-se diante de um Estado produtor de
bens e servios, passando a atuar como desencadeador do crescimento da
economia e regulador da iniciativa privada.
O Estado avocou para si as mais diversas funes: a prestao de servios
pblicos, comerciais, industriais e sociais; a realizao de atividades econmicas
(empresas estatais e sociedades de economia mista), alm do fomento e
fiscalizao de determinadas atividades econmicas deixadas ao alcance da
iniciativa privada.
O ultimo marco histrico quanto as geraes de direitos a Segunda Guerra
Mundial (1939-1945), este o bero dos direitos de terceira gerao,
23



correspondendo a direitos concernentes a todos sem exceo, estabelecendo que a
humanidade deve ser protegida de forma efetiva e o Estado tem o dever frente a
comunidade internacional de proteger os seus cidados.

So denominados de direitos metas individuais, direitos coletivos, difusos,
direitos a solidariedade. O titular no mais o individuo /categoria, grupos
de pessoas (famlia, povo, nao). Compreende os direitos solidariedade
ou fraternidade, incluem-se aqui os direitos relacionados ao
desenvolvimento, paz, autodeterminao dos povos, ao meio ambiente
sadio, qualidade de vida, o direito a comunicao (REIS, 2007 p.21/22).


O Estado passa a ser agente no apenas social, mas tambm internacional,
frente as novas e necessrias protees de direitos humanos frente as relaes
internacionais. Assim, o direito de terceira gerao se resume conforme ensina
Weis: os direitos ao meio ambiente sadio, a paz, ao desenvolvimento, livre
determinao dos povos, entre outros (WEIS, 1999, p.40).
necessrio convergir e analisar nestes perodos histricos, as vrias
funes que o Estado passou a desempenhar, foram construes e reconstrues
das suas funes. No primeiro momento, o Estado era apenas agente passivo das
relaes econmicas, garantidor do individualismo, guardio das liberdades
individuais. No obstante, essa frmula de liberdade no garantiu o bem estar social,
gerando problemas e necessidades de intervenes, surge o Estado de bem estar
social, que infelizmente no conseguiu suprir as necessidades da populao. No
final, o estado passa a ser agente internacional responsvel por salvaguardar o bem
estar social frente comunidade internacional.
necessrio realizar a presente anlise das vrias atribuies do Estado, ao
longo das geraes de direitos humanos, impulsionado pelas revoltas e marcos
histricos que nunca devem ser esquecidos, pois efetivamente as relaes sociais
no foram pacificas, e a humanidade teve que pagar o preo de penosos desastres
sociais em busca de uma frmula para as respostas do papel do Estado e da paz
social e internacional, concludo que o egosmo entre as naes, efetivamente, no
a resposta para o bem mundial, tampouco gerar avano social, a dignidade
humana um norte que nuca deve ser esquecido.


24



2.3 A globalizao e o Estado

Em 1970, o capitalismo manifestou uma nova crise em sua estrutura,
instaurando-se e surgindo novas limitaes aos lucros e aos sistemas de produo.
Levantaram-se efeitos da superproduo, dentre eles, a queda da taxa de lucro; a
diminuio das taxas de acumulao do capital; maior concentrao de capitais nos
estados ricos (monoplios); crise do Estado de Bem-Estar Social; acentuao das
privatizaes; elevao do desemprego estrutural e precariedade do trabalho.
Segundo entendimento de Mrcio Tlio Viana (VIANA, 1999, p. 886):

[...] uma das contradies do sistema decorre de sua prpria eficincia: com
o passar do tempo, a produo pode superar o consumo, e os lucros
acumulados j no podem ser reinvestidos o que os leva para o mundo
dos papis. Este desequilbrio da dinmica produo/consumo pode
potencializar a resistncia operria: afinal, a mesma fbrica que rene os
trabalhadores tambm os une na luta, e o resultado o aumento nos
custos.

Com a crise do sistema, buscou-se alternativas para super-la, atravs da
reformulao de alguns aspectos da estrutura estatal, abrindo caminho para o
modelo neoliberal e globalizao. Nota-se que o Estado ativo e prestador dos
servios pblicos, no supriu as novas necessidades mundiais de competitividade.
A flexibilizao dos direitos do trabalho visa atender necessidade de
adequao da relao capital/trabalho e, principalmente s exigncias da
globalizao da economia, inserindo o pensamento neoliberal que se resume em
trs atitudes: desregulamentar, flexibilizar, terceirizar.
Novos modelos de produo tomam espao no mercado mundial, conforme
ensina Ana Carolina Pereira (MERCANTE, 2005).

Entrou em cena o Toyotismo, novo modelo de organizao de produo,
cujas principais caractersticas so: produo vinculada demanda, ao
contrrio da produo em massa do fordismo; trabalho operrio em equipe,
como multivariedade de funes, processo produtivo flexvel, que possibilita
ao operrio manusear simultaneamente vrias mquinas; presena do just
in time (melhor aproveitamento do tempo de produo); estoques mnimos;
senhas de comando para reposio de peas e estoque; estrutura
horizontalizada apenas 25% (vinte e cinco por cento) da produo
realizada pela prpria empresa, o restante realizado por empresas
terceirizadas; organizao de crculos de controle de qualidade, compostos
pelos empregados, que so instigados a melhorar seu trabalho e
desempenho.

25



A globalizao, podemos dizer que parte de um todo, formado pelo
neoliberalismo, privatizaes, multinacionais, dentre outros elementos que
concernem estrutura e atribuies do Estado e de sua organizao poltica, suas
relaes internacionais e ordem socioeconmica nacional e mundial que
desencadeia influncias sobre todos ns.
Luiz Carlos Delorme Prado (2012) em seu artigo sobre a Globalizao, define
o instituto como:

[...] uma expresso de uma mudana econmica, produzido pela dinmica
das inovaes tecnolgicas, sendo simultaneamente um fenmeno
inevitvel e desejvel, um belo exemplo de um conceito que embora
impreciso, cumpre seu papel de legitimar uma interpretao do mundo. Esta
idia sugere a perda de poder dos Estados Nacionais e sugere, ainda, que
isto inevitvel e bem vindo. A palavra globalizao atualmente usada
com freqncia em meios de comunicao e pelos tericos do fim da
Histria nessa forma fatalista e superficial.

Os Estados nacionais para garantir a sua economia competitiva, devem se
adaptar a nova ordem internacional, e um dos primeiros passos so as alteraes
nos ordenamentos jurdicos domsticos.
Por causa disto, Boaventura Santos (2000, p. 70) afirmou que "precisamos
de um Estado cada vez mais forte para garantir os direitos, num contexto hostil de
globalizao neoliberal.
A flexibilizao e a desregulamentao das normas trabalhistas fazem parte
dessa mudana, iniciando o processo de desestatizao aplicando institutos como a
concesso, a permisso e a terceirizao de servios pblicos, como frmula para a
eficincia, ganham fora e aplicao no meio social.
Um exemplo destas questes a terceirizao, que se configura como forte
elemento estratgico na corrida pela diminuio do Estado, uma vez que a execuo
de servios considerados perifricos transferida a empresas privadas,
concedendo ao Estado apenas a atividade fim, canalizando o seu potencial, o que
oportunamente ser discutido.
Destarte, podemos ver uma gradativa concesso de direito ao longo da
histria, sendo que a falta das garantias individuais deram origem a instabilidade
social, como ocorreu durante a Revoluo Industrial, e o capitalismo desenfreado,
gerou guerras absurdas por disputa de poder e capital, tais conseqncias
impulsionaram a criao de novos direitos mundialmente reconhecidos, mas que
26



hoje vem sofrendo novas limitaes das garantias trabalhistas e sociais em nome de
uma iluso denominada lucro.
Ou seja, estamos na era da flexibilizao do direito do trabalho, em busca do
desenvolvimento econmico das naes, mas no podemos esquecer que o
desenvolvimento efetivo s poder ser alcanado com garantias e no com a
restrio de direitos e nem com a flexibilizao de normas estatais.

2.4 Terceirizaes e os efeitos da globalizao no Direito do Trabalho

Conforme pudemos visualizar no contexto histrico, ora em debate, os
neoliberais pregaram a no interveno do Estado, no regulamentando o Direito do
Trabalho, afim de que as condies do emprego fossem ditadas pelas leis do
mercado de forma indireta. Como a presente teoria no foi bem sucedida, foi
necessrio conceder ao Estado o direito de fiscalizar e empreender os direitos
sociais.
Veio a ser implantado o Estado Social, norteado na doutrina social da Igreja e
na filosofia trabalhista, que pleitearam a interveno estatal nas relaes de
trabalho, para a efetivao dos princpios formadores da justia social.
Pois bem, hoje a discusso continua, mas sob uma nova roupagem,
denominada a fora da globalizao, que implica em abertura das fronteiras para
que se estabelea um mercado mundial com a possibilidade de circulao de
mercadorias e influncias de um pas sobre outros.
As empresas que querem apenas explorar outros pases, acreditam que o
Direito do Trabalho um obstculo para o lucro, e, consequentemente, geram a
perda de competitividade, reivindicando a diminuio dos direitos e aumento da
explorao. Nota-se que a humanidade caminha sempre para o mesmo vis da
busca do lucro sem pensar nas conseqncias sociais.
Neste diapaso, cumpre registrar a assertiva de Miguel Reale (2000, p. 70.),
que nos faz refletir:
No possvel pensar num Estado evanescente, num Estado fraco, mas, ao
contrrio, preciso respeitar a identidade de cada povo, de cada nao,
no apenas pela sua lngua e pelas suas tradies, mas tambm pela
defesa e salvaguarda de seus prprios interesses. Ento, o primeiro
personagem que deve cuidar do alcance do equilbrio o Estado. No
concebido como uma soberania todo-poderosa, mas, ao contrrio, como um
centro de poder capaz de atuar como cooperadora e realizadora de uma
27



aliana de carter internacional. Diante deste pacto tecnolgico, as naes
devem se compor entre si.

Assim, a desregulamentao pressupe a ausncia da proteo legislativa,
um Estado no atuante, algo inconcebvel nas relaes sociais, como j testados em
outros tempos na histria. J a flexibilizao pressupe interveno estatal, para
garantir direitos bsicos, com o cerne das normas de ordem pblica atuando em prol
do trabalhador, sendo fundamental a manuteno do Estado Social.
Luiz Barroso (2002,) acrescenta que:

a dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores
civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo
jurdico dos princpios vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo
aspectos dos direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material
elementar composto do mnimo existencial, locuo que identifica o
conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e
indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar,
ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes
que compem o mnimo existencial comporta variao conforme a viso
subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que
inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um
elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a
exigibilidade e efetivao dos direitos.

A globalizao da economia, que exige maior eficincia nas relaes de
trabalho, o que implica em alteraes na forma de organizao e produo, resulta
na diminuio dos custos e aperfeioamento da produo, o que vem solidificando a
terceirizao no Brasil.

Como pondera Srgio Pinto Martins (2006, p. 35):

[...] adotando a terceirizao, a empresa poder concentrar seus recursos e
esforos na sua rea produtiva, na rea em que especializada,
melhorando a qualidade e a sua competitividade no mercado, com o
aprimoramento do seu produto. A empresa ir buscar especializao e
centralizao de seus esforos na rea para que tem vocao especfica.
Pode-se dizer que o objetivo a ser alcanado ser o incremento da
produtividade e tambm da qualidade do produto ofertado ao cliente,
reduzindo, inclusive, perdas no processo produtivo. Objetiva-se, portanto, a
racionalizao da produo com vistas melhoria da produtividade e
qualidade do produto, com custos mais baixos. Cria-se uma forma de
simplificao da estrutura organizacional da empresa, racionalizando-a.

Na expresso de Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz (1996, p. 36),
dentre os atributos da terceirizao, destacam-se, os seguintes aspectos positivos:

28



[...] gera a desburocratizao; alivia a estrutura organizacional; proporciona
melhor qualidade na prestao de servio, contribuindo para a melhoria do
produto final; traz mais especializao na prestao de servios;
proporciona mais eficcia empresarial; aumenta a flexibilidade nas
empresas; proporciona mais agilidade decisria e administrativa; simplifica a
organizao; incrementa a produtividade; tem como uma das suas
conseqncias a empresa de recursos: humanos, materiais, instrumental,
de equipamentos, econmicos e financeiros.

Assim a terceirizao que visa maior eficincia e o aperfeioamento da
produo, tornando a empresa competitiva e preparada para a concorrncia do
mercado mundial, possui desvantagens para o trabalhador, o que vem despertando
anlise de juristas e dos tribunais, como ensina Sergio Pinto Martins (2006, p. 36):

[...] perda do emprego, em que tinha uma remunerao certa por ms,
passando a ter uma incerta, alm dos benefcios sociais decorrentes do
contrato de trabalho e das normas coletivas da categoria; a principal
desvantagem o desemprego, alm da rotatividade da mo-de-obra. A
segunda desvantagem a falta de carteira assinada por parte do
trabalhador, que deixa de perceber salrios e vantagens de benefcios
decorrentes do contrato de trabalho ou das normas coletivas da categoria. A
terceira perda que o trabalhador deixa de ter uma tutela trabalhista de
modo a proteg-lo. O ambiente de trabalho em que passa a trabalhar o
obreiro na terceirizada pode ser degradado, mormente quando as
subcontratadas no tm a mesma estrutura das empresas tomadoras do
servio. O trabalhador tambm pode ser deslocado para empresas que so
instaladas em regies no industrializadas, o que importa em reduzida
organizao sindical ou sindicatos fracos que no tm poder de negociao.
Incentiva-se a contratao de trabalhadores por salrios inferiores.

Destarte, a terceirizao um fenmeno presente em nosso meio
social, e j no tm sua aplicao recente no Brasil, e vem deixando razes
profundas nas relaes de produo e aplicao do direito contemporneo, na
busca de maior eficincia nas relaes de trabalho e maiores lucros, mas possuem
desvantagens ao trabalhador. Nestes termos, com o mercado globalizado em que
vivemos, no possvel excluir a terceirizao do cenrio mundial e do nosso pas,
mas no podemos desregulamentar o ordenamento jurdico trabalhista em nome de
maiores eficincias e lucros, pois esta no ser a resposta para o desenvolvimento
econmico.





29



3 A TERCEIRIZAO NO DIREITO DO TRABALHO

3.1.1 CONCEITO DE TERCEIRIZAO E ESPCIES JURDICAS

3.1.2 O que terceirizao?

A terceirizao foi um modelo produtivo que se iniciou com o denominado
"Toyotismo", como o prprio nome diz, o modelo de produo adotado pela fbrica
japonesa de automveis, a Toyota, que, na verdade, representa um modo de pensar
a produo (SOUTO MAIOR, 2007, p. 43).
Segundo Thomas Gounet (2002, p. 26), um dos grandes pensadores sobre a
terceirizao diz que o toyotismo pode ser resumido em seis caractersticas: a)
produo puxada pelo fluxo da demanda; b) combate ao desperdcio; c)
flexibilizao da organizao do trabalho; d) instalao do kanban (sistema que
indica a utilizao de pea do estoque); e) produo de vrios modelos, sendo cada
um em srie reduzido; f) desenvolvimento de relaes de subcontratao com
fornecedores de autopeas.
No se pode esquecer, que o fordismo tambm teve papel determinante
para a terceirizao que conhecemos atualmente, sendo certo que o toyotismo se
diferencia do fordismo pelos seguintes pontos: a) produo vinculada demanda;
b) fundamenta-se no trabalho operrio em equipe, com multivariedade e funes; c)
estruturao de um processo produtivo flexvel; d) tem como princpio o just in time,
o melhor aproveitamento possvel do tempo; e) transferncia de grande parte da
produo, para algumas empresas terceirizadas, de forma horizontal, com expanso
dos modos de produo e procedimentos para toda a rede de fornecedores
(ANTUNES, 1999, p. 54).
O quadro desfavorvel do toyotismo para o trabalhador que apresenta
maior controle da explorao da mo de obra, intensificando o trabalho em prol do
lucro.
Como o caso de Lvia Mendes Moreira Miraglia, que entende que a
terceirizao no traz nenhuma vantagem ao trabalhador servindo os interesses
apenas do capital "a flexibilizao das normas trabalhistas, tal como vem sendo
feita, favorece to-somente os interesses do capital, pois, cada vez mais despe de
30



direitos um nmero maior de obreiros ao negar-lhes a incidncia de sua esfera
protetiva. Isso tudo sob o argumento - falacioso - de que, ao se proteger, a empresa,
estar protegendo o trabalhador (MIRAGLIA, 2008, p. 111).
Assim, na dcada de 1970, os modelos ora discutidos foram inseridos nos
Brasil com o objetivo de melhorar a produo, a qual tornou-se mais competitiva
junto ao mercado mundial.
A terceirizao, segundo Mauricio Godinho Delgado (2004, p. 428), o
fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao jus
trabalhista que lhe seria correspondente.
Outro interessante conceito de Luiz Fernando Bergmann (2003, p. 317) que
assim elucida: "terceirizao ou outsourcing significa que determinadas atividades
so atribudas a outras organizaes capazes de faz-las melhor e mais barato,
transformando custos fixos em custos variveis e simplificando o processo decisrio
dentro da organizao.
A terceirizao como a transferncia de certas atividades perifricas do
tomador de servios, passando a ser exercidas por empresas distintas e
especializadas. Sendo que a relao de trabalho no est mais atrelada apenas a
dois plos da relao de trabalho, que seria empregado e empregador, havendo a
ingerncia de um intermedirio para gerir as atividades do empregado.
Em relao subordinao, necessrio considerar que, qualquer forma de
contratao de terceiros, no poder haver a subordinao direta (hierrquica), isto
, o tomador de servios no poder dar ordens aos empregados da contratada, sob
pena de ser responsabilizado em uma ao trabalhista.
Sobre esta questo dispe Jos Martins Catharino (1997, p.80):

na prtica os trabalhadores temporrios espalhados esto duplamente,
subordinados. Mais sua empregadora, mas inevitavelmente tambm
tomadora, pois na sua empresa que trabalham, sendo impossvel sua
empregadora dirigir e fiscalizar todos eles continuamente. Essa dupla
subordinao de fato fator da vinculao entre a prestadora e a tomadora,
e uma faceta a mais da situao subjetiva triangular. Cumpre destacar
que a doutrina admite que o empregado tenha um mnimo de relao
laboral com o tomador dos servios, at porque o empregado ter que
tomar um mnimo de orientao quanto as tarefas a serem executadas.

No se pode esquecer que a relao de emprego s ter vigncia entre o
trabalhador e o empregador que o contratou, que a empresa interposta, e a
31



tomadora dos servios s ser responsabilizado nos casos de terceirizao ilcita,
caso no respeite as outras regras que iremos ver a seguir.

3.2 A terceirizao e a atividade fim e atividade meio

A terceirizao como j explicado, tem crescido de forma assustadora nos
meios empresariais, e desafiando os tribunais e juristas trabalhistas quanto a
regulamentar a situao dos trabalhadores.
Na rea da administrao pblica, o verdadeiro marco evolutivo da
terceirizao, pode ser identificado no Dec.-lei n. 200/67.
No mbito do direito privado, a regulao normativa da terceirizao ocorreu,
primeiramente, atravs de dois modelos restritos de contratao: o trabalho
temporrio (Lei n. 6.019/74) e o trabalho de vigilncia bancria (Lei n 7.102/83).
possvel identificar que a Lei n. 6.019/74, do trabalho temporrio,
estabelece rgidas regras quanto intermediao de mo de obra como se verifica
na redao dos seus arts. 2 e 4.
Mas nos Tribunais do Trabalho que a tentativa de coibir a terceirizao
irregular mais frequente, diante da ausncia de norma especifica quanto a este
assunto, so estabelecidas restries visando tutelar as garantias inerentes
relao de emprego, de forma a preservar-se o valor constitucional do trabalho (arts.
1, inciso IV, 170, caput, da C/88).
Em 1986, o TST aprovou o Enunciado n. 256, que foi o primeiro a tratar sobre
o assunto, e restringiu de forma determinante as hipteses de terceirizao lcita
para os casos de trabalho temporrio (Lei n. 6.019/74) e servios de vigilncia
bancria (Lei n. 7.102/83). Cumpre destacar que o referido verbete, no se
manifestou quanto possibilidade de terceirizao de servios na Administrao
Pblica, tampouco se manifestou quanto a atividade fim e atividade meio, para
distinguir os dois institutos.
Assim disps o Enunciado: "(...) Salvo os casos previstos nas Leis n. 6.019,
de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores por
empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador
dos servios".
32



Em 1993, o TST cancelou o Enunciado n. 256, e, foi editada a Smula de
Jurisprudncia n. 331, publicada no DOU, em 21 de dezembro de 1993. A Smula n
331 respondeu s necessidades de reviso, alterao e ampliao do Enunciado n.
256, seu antecedente, ampliando as liberdades de terceirizar e determinando as
regras bsicas para identificar a terceirizao licita e ilcita.
Nestes termos, tm-se como lcita a contratao de servios de vigilncia
(Lei n. 7.102/83), de conservao e limpeza, "bem como a de servios
especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinao direta" (inciso III da Smula n. 331 do TST).
Assim, primordial analisar os conceitos de atividade-fim e atividade-meio,
para melhor compreenso da referida Smula e, principalmente, o que se pretende
coibir.
Atividade-meio aquela de mero suporte, que no integra o ncleo, ou seja,
a essncia das atividades empresariais do tomador, sendo, atividade-fim, aquela que
o tomador reconhecido e atuante frente s relaes comerciais.
Segundo Mauricio Godinho Delgado (2004, p. 440):

atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas
empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial
do tomador dos servios, compondo a essncia dessa dinmica e
contribuindo inclusive para a definio de seu posicionamento e
classificao no contexto empresarial e econmico. So, portanto,
atividades nucleares e definitrias da essncia da dinmica empresarial do
tomador dos servios. Por outro lado, atividade-meio so aquelas funes e
tarefas empresariais e laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica
empresarial do tomador dos servios nem compem a essncia dessa
dinmica ou contribuem para a definio de seu pertencimento no contexto
empresarial econmico mais amplo. So, portanto, atividades perifricas
essncia da dinmica empresarial do tomador dos servios.


Mas mesmo havendo smula no sentido ora descrito, de limitao da
terceirizao da atividade fim da empresa, existe divergncia neste aspecto,
conforme assevera Sergio Pinto Martins (2006, p. 64):

no se pode afirmar, entretanto, que a terceirizao deva se restringir a
atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal
questo, desde que a terceirizao seja lcita, sob pena de ser desvirtuado
o princpio da livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituio. A
indstria automobilstica exemplo tpico de delegao de servios de
atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas tcnicas de produo
e at da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada
principal pode hoje ser acessria. Contudo, ningum a acoimou de ilegal. As
costureiras que prestam servios na sua prpria residncia para as
33



empresas de confeco, de maneira autnoma, no so consideradas
empregadas, a menos que exista o requisito subordinao, podendo a ser
consideradas empregadas em domiclio (art. 6 da CLT), o que tambm
mostra a possibilidade da terceirizao da atividade-fim.


Mas no se pode esquecer, que o instituto da terceirizao possui outros
requisitos que devem ser observados. Um dos requisitos exigido pelo artigo 2, caput,
da CLT, da pessoalidade, que significa a prestao dos servios pelo prprio
trabalhador (pessoa fsica, conforme art. 3 da CLT), sem que seja substitudo
constantemente por terceiros, sendo que no contrato de trabalho se caracteriza pela
pessoalidade.
Outro instituto do contrato de trabalho que deve ser analisado a
subordinao. Nesse sentido, podemos trazer o conceito de Nilson Oliveira
Nascimento (2009. p. 46) que assim determina:

A subordinao consiste na situao jurdica que emana da relao de
emprego atravs da qual o empregado permite que sua fora de trabalho
seja utilizada como fator de produo na atividade econmica exercida por
outrem, comprometendo-se a aceitar o poder de direo do empregador no
sentido de dirigir a sua prestao pessoal de servios.

Assim, vem se admitindo a terceirizao, mas desde que se trate de
atividade-meio e estejam ausentes a pessoalidade e subordinao direta entre o
tomador dos servios e o empregado terceirizado.
Desse modo, para o tomador dos servios no deve ser relevante a pessoa
de quem est prestando os servios terceirizados, mas sim a atividade empresarial
contratada. Nestes termos, a empresa tomadora dos servios contrata apenas a
empresa prestadora, sendo irrelevante qual o trabalhador angariado.
Apenas na terceirizao lcita quem deve fiscalizar, controlar e organizar as
atividades do empregado terceirizado no o ente tomador dos servios, mas sim o
empregador, que a empresa contratada e especializada nos servios terceirizados.
Demais, quem deve exercer o chamado poder disciplinar, perante o
trabalhador terceirizado, o seu empregador. Nestes termos, o empregado no
estar subordinado ao tomador dos servios, mas to somente pela empresa
prestadora.
Nos casos de terceirizao ilcita, aplicado o principio da primazia da
realidade, ou seja, que importa na efetiva realidade dos fatos e no a dissimulao
34



do negcio jurdico, conforme artigo 9 da CLT. A correo dessa concluso
confirmada ao se verificar que a referida intermediao representa fraude aos
preceitos jurdico-trabalhistas, de natureza, no produzindo efeitos em razo da
nulidade.
Alm disso, at mesmo a empresa que intermediou a mo de obra pode
tambm responder, de forma solidria, pelos crditos trabalhistas, com fundamento
no art. 942 do Cdigo Civil de 2002, e art. 8, pargrafo nico, da CLT, justamente
por ter participado da leso do direito decorrente da terceirizao ilcita.
Analisamos como se caracteriza atividade fim, e atividade meio, bem como a
sua aplicao para considerar uma terceirizao licita e ilcita. Vamos ento realizar
uma reflexo sobre a terceirizao.

3.2 Anlise Crtica - A terceirizao e o Trabalho Decente

O conceito de Trabalho decente, reconhecido internacionalmente como um
instituto necessrio para a humanidade, sendo um dos direitos humanos conhecido
e angariado atualmente.
O termo "Trabalho Decente" foi empregado por Juan Somavia em 1999 na
87 Conferncia Internacional do Trabalho, pelo Diretor Geral da OIT, se resumindo
da seguinte forma: "Trabalho produtivo em condies de liberdade, equidade,
segurana e dignidade, em que os direitos so protegidos e que conta com
remunerao adequada e proteo social" (SILVA, TRABALHO DECENTE, p. 24).
Conforme o conceito internacional de Direitos Humanos, podem ser
identificados os seguintes elementos para a caracterizao de um Trabalho Decente
conforme enumera Felipe Antonio Lopes Santos: (a) o respeito aos direitos e
princpios fundamentais no trabalho; (b) a promoo do emprego de qualidade; (c) a
extenso da proteo social e; (d) o dilogo social. (SANTOS, n. 29, 2009).
Nota-se que a terceirizao aplicada de forma ilcita acaba por ferir de forma
determinante o princpio do trabalho decente, tanto que proprociona desigualdades
sociais, menores salrios entre os terceirizados e os empregados da tomadora dos
servios, discriminao social, desemprego em massa, entre outros problemas.
Logo, segundo as palavras do j referido Joo Carlos Teixeira (2007, p. 36):

35



conclui-se assim que a noo de trabalho decente encontra fundamento nos
princpios da dignidade humana e da valorizao do trabalho, princpios
esses que norteiam toda a atividade normativa da ONU e da OIT, com
vistas a promover o crescimento econmico com justia social, como meio
essencial para garantir a paz no mundo.

A terceirizao ilcita, no est alicerada com as diretrizes do trabalho
decente, tampouco proporciona ao trabalhador a proteo dignidade humana,
princpio este atralado com o art. 1 inciso III da Constituio, pelo contrrio, se trata
de trabalho, mas no com o objetivo de erradicar as desigualdades, mas sim,
perpetr-las.
No Brasil, a cultura do trabalho acima da qualidade do esforo humano
aplicado a produo de riqueza, corriqueira, o emprego mais importante do que
a dignidade, e o empregador visto como senhorio absoluto das diretrizes do labor,
sem lei, sem regras, havendo acima de tudo sujeio absoluta. Aplicando desta
forma junto ao instituto da terceirio, temos a busca desmedida do capital em face
da explorao do trabalhor, conforme as criticas de Jorge Luiz Souto Maior (2006, v.
70, n 11, p. 1.311):

o que se desenvolveu no Brasil, portanto, em termos de terceirizao foi
apenas uma intermediao de mo-de-obra, que no est ligada a tcnica
alguma de produo. No fordismo, taylorismo, ou toyotismo, sem-
vergonhismo mesmo, o que se explica, alis, historicamente, pois, no
nosso aspecto cultural, infelizmente, ainda causa mais espanto sociedade
um empregado cobrar seus direitos que um empregador, que fez um favor
ao oferecer trabalho, no respeitar os direitos de seus empregados.

Destarte, a terceirizao no deve destruir o direito a dignidade humana, bem
como ferir o princpio do trabalho decente, pois o individuo no deve ser considerado
uma mercadoria disposio e a deriva do capitalismo desenfreado. O Direito do
Trabalho dever se adaptar s novas tendncias, mas no se deixar comprometer,
pois os direitos do trabalhador a matriz pulsante das relaes sociais, e
desregulament-lo, no gerar consequncias boas, pelo contrrio, desencadear
problemas sociais desastrosos de difcil reparao.






36



4 TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA

4.1 TERCEIRIZAO E A ADMINISTRAO PBLICA

4.1.2 Noes de Administrao Pblica

A administrao pblica designa o conjunto de servios e entidades que
possuem a misso de executar as atividades administrativas, ou seja, por em prtica
as decises polticas e legislativas.
Administrao Pblica a gesto de bens e interesses para atender o bem
comum e o ideal coletivo, disseminados no mbito dos trs nveis de governo
(federal, estadual ou municipal), segundo preceitos e princpios do Direito
Constitucional.
Necessrio analisar o conceito de Administrao Pblica de Hely Lopes
Meirelles (1999, p. 59): Em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para a
consecuo dos objetivos do Governo; em sentido material o conjunto das funes
necessrias aos servios pblicos em geral.
O art. 37 da Constituio de 1988, estabeleceu que a Administrao Pblica
deve estar calcada sob dois alicerces, o aspecto funcional que seria a diviso de
funes, e o aspecto organizacional, que seria a diviso orgnica ao falar da
Administrao direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio dos Estados e dos
Municpios.
Assim elucida Odete Medauar (2006, p. 44) o presente instituto:

no aspecto funcional, a Administrao Pblica significa um conjunto de
atividades do Estado que auxiliam as instituies polticas de cpula no
exerccio de funes de governo, que organizam a realizao das
finalidades pblicas postas por tais instituies e que produzem servios,
bens e utilidades para a populao, como, por exemplo, ensino pblico,
calamento de ruas, coleta de lixo. Na verdade, apresenta-se difcil a
caracterizao objetiva da Administrao Pblica, da por vezes se buscar o
modo residual de identific-la: conjunto de atividades que no se
enquadram na legislao, nem na jurisdio; assim, nem o legislativo, nem
o Judicirio cuidam do calamento de ruas, da coleta do lixo, da rede de
escolas pblicas, por exemplo. Sob o ngulo organizacional, Administrao
Pblica representa o conjunto de rgos e entes estatais que produzem
servios, bens e utilidades para a populao, coadjuvando as instituies
polticas de cpula no exerccio das funes de governo. Nesse enfoque
predomina a viso de uma estrutura ou aparelhamento articulado, destinado
37



realizao de tais atividades; pensa-se, por exemplo, em ministrios,
secretarias, departamentos, coordenadorias, etc.

Nestes termos, podemos concluir que a Administrao Pblica circunspecta
por um conjunto de rgos, bens e servios, formados por recursos humanos,
materiais e tecnolgicos, constitudos pelo Estado, de forma contnua, para a
consecuo do interesse pblico.
A natureza da Administrao Pblica tem a prerrogativa de satisfazer a
coletividade, isto , a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos
bens e servios, impondo ao administrador pblico e agente do Governo a obrigao
de cumprir, fielmente, os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem
sua conduta, sob as luzes dos preceitos Constitucionais.
Ao administrador basta apenas e to somente direcionar e executar os
preceitos que expressam a vontade do titular dos interesses administrativos, que o
povo, no se esquecendo das suas prerrogativas quanto ao mnus pblico.
A Administrao Pblica est diretamente vinculada lei, diferentemente do
particular que est atrelado ao direito privado e as liberdades individuais. A
finalidade da administrao pblica a prestao de servios aos cidados,
podemos dizer que o fim da administrao pblica o interesse pblico ou o bem da
coletividade, alicerados aos princpios constitucionais vigentes.
Resumidamente, Administrao Pblica est atrelada de forma irreversvel e
irrevogvel as diretrizes da lei, e dever desempenhar a sua atividade em prol da
coletividade.
Destarte, os fins da Administrao desembocam em defesa do interesse
pblico, assim entendidas aquelas aspiraes ou vantagens licitamente almejadas
por toda a organizao administrativa e a coletividade, tendo como parmetro
sempre o interesse coletivo, e no os interesses privados dos administradores. Esta
deveria ser a forma aplicada, mas no configura a realidade do servio pblico
hoje.Vamos ento desvendar o que seria servio pblico, para conseguir visualizar a
sua importncia frente a atuao da Administrao Pblica.




38



4.2 Conceitos de Servio Pblico

Passemos a analisar o conceito de servio pblico, com o objetivo de
estabelecer os alicerces da Administrao Pblica e a sua funo social.
Sobre o tema, esclarecedoras so as lies de Odete Medauar (2008, p. 313):

a expresso servio pblico s vezes vem empregada em sentido muito
amplo, para abranger toda e qualquer atividade realizada pela
Administrao Pblica, desde uma carimbada num requerimento, at o
transporte coletivo. [...] No sentido amplo da expresso "servio pblico" so
englobadas tambm as atividades do Poder Judicirio e do Poder
Legislativo [...]. Evidente que a a expresso no se reveste de sentido
tcnico, nem tais atividades sujeitam-se aos preceitos norteadores da
atividade tecnicamente caracterizada como servio pblico.


De forma contrria, Hely Lopes Meirelles (2004, p. 320-321) entende que
apenas possvel uma definio genrica de servio pblico, no sendo possvel a
indicao das atividades que o constituem, prque estas variam segundo as
exigncias de cada povo e de cada poca. Por isso, o que prevalece a vontade
soberana do Estado, qualificando o servio como pblico ou de utilidade pblica,
para sua prestao direta ou indireta.
Contudo, a noo de servio pblico mais limitada por Celso Antnio Bandeira
de Mello (2008, p. 671):

servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou de
comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas
fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa s
vezes, sob regime de Direito Pblico - portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo em favor
dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.


No mesmo sentido, Odete Medauar (2008, p. 313), ensina que:

servio Pblico, como um captulo do direito administrativo, diz respeito
atividade realizada no mbito das atribuies da Administrao, inserida no
Executivo. E refere-se a atividade prestacional, em que o poder pblico
propicia algo necessrio via coletiva, como, por exemplo, gua, energia
eltrica, transporte urbano. As atividade-meio (por exemplo: arrecadao de
tributos, servios de arquivo, limpeza de reparties, vigilncia de
reparties) no se incluem na acepo tcnica de servio pblico.

39



Apesar de a noo restrita de servios pblicos ser predominante na doutrina
brasileira, no presente trabalho utilizaremos do seu sentido amplo, a fim de tratar da
terceirizao na Administrao Pblica como um todo.

4.3 Servidores

Tratando-se de uma definio genrica de servidores pblicos, em sentido
latu senso, so todas as pessoas fsicas que prestam servios Administrao
Pblica direta, fundacional, a includas as autarquias, fundaes pblicas e
Administrao Indireta, que abrange as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista e as fundaes de direito privado.
No obstante, segundo Hely Lopes Meirelles (1999, p. 367), os servidores
pblicos englobam os seguintes institutos: agentes polticos, servidores pblicos em
sentido estrito ou estatutrios, empregados pblicos e os contratados por tempo
determinado.
Nestes termos, podemos estabelecer que existem trs figuras distintas que
prestam servios Administrao Pblica: O empregado pblico, funcionrio
pblico concursado e o agente administrativo.
Destarte, na Administrao Direta, os servidores podem ser regidos pelo
estatuto, tambm denominado: Regime jurdico nico, ou pela CLT, quanto aos
servidores das empresas pblicas e sociedades de economia mista, estes somente
podero ser regidos pela legislao trabalhista.











40



4.4. Terceirizao Aplicada na Administrao Pblica Aspectos Relevantes.

A partir do final da dcada de 1960 teve incio no cenrio Brasileiro as
primeiras diretrizes para a terceirizao por meio do Decreto Lei n. 200/67
(DELGADO, 2003, p. 128). Nestes termos, foi autorizada a descentralizao
administrativa de tarefas atribudas ao Estado para a iniciativa privada, conforme
possvel visualizar pelo art. 10, 7, do DL n. 200/67
2
.
A lei de licitaes, Lei n. 8.666/93, atualmente a norma que regula os
contratos da terceirizao ou locao de servios na Administrao Pblica.
Constitui-se uma das formas pela qual o Estado busca parceria com o setor privado
para a consecuo de suas atividades.
Assim, por meio da terceirizao, que atividades de apoio ou meramente
instrumentais da Administrao pblica so repassadas para empresas privadas
especializadas, a fim de que o ente pblico possa melhor desempenhar suas
competncias originrias.
Relevante estabelecer uma distino entre a terceirizao e as concesses
ou permisses de servios pblicos, pois os servios pblicos jamais podem ser
integralmente terceirizados, pois a locao de servios refere-se apenas execuo
material de atividades especficas, enquanto a permisso e concesso de servios
pblicos possuem objeto prprio para a sua destinao.
A presente anlise de fcil constatao no art. 175 da Constituio de 88:
"Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos."
A respeito do tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 239), assim
elucida:


2
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente
descentralizada.(...) 7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao,
superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina
administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas,
recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea,
iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de
execuo. Consultado em: 20 de fev. 2012 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del0200.htm).
41



a concesso tem por objeto um servio pblico; no uma determinada atividade
ligada ao servio pblico, mas todo o complexo de atividades indispensveis
realizao de um especfico servio pblico, envolvendo a gesto e a execuo
material. [...] A Administrao transfere o servio em seu todo, estabelecendo as
condies em que quer que ele seja desempenhado; a concessionria que vai
ter a alternativa de terceirizar ou no determinadas atividades materiais ligadas ao
objeto da concesso. A locao de servios tem por objeto determinada atividade
que no atribuda ao Estado como servio pblico e que ele exerce apenas em
carter acessrio ou complementar da atividade-fim, que o servio pblico.

A autora continua fazendo outras ressalvas que tambm so de grande valia
para o nosso estudo que a remunerao entre a concesso e terceirizao, tendo
em vista, que a remunerao das concessionrias feita pelos usurios dos
servios ou por outras formas estabelecidas em contratos de forma complementar,
previstos nos arts. 11 e 18, VI da referida Lei n. 8.987/04
3
. Mas na terceirizao, a
remunerao quitada inteiramente pelo Poder Pblico ou pelo gestor operacional.
(PIETRO, 2005, p. 241)
Ademais, podemos visualizar que as prerrogativas pblicas so apenas
transferidas para a concessionria, e nunca para a empresa terceirizada. Isso se
justifica pelo fato da concessionria assumir a posio do poder concedente na
prestao do servio pblico concedido, ao passo que a terceirizada mera
executora material de uma atividade que prestada para a Administrao e no
para os usurios do servio pblico. (PIETRO, 2005, p. 242)
A Smula n. 331 do TST traa limites jurdicos terceirizao, convalescendo
o seu instituto perante a iniciativa privada e a administrao pblica, concedendo
diretrizes bsicas para a aplicao da terceirizao.
O inciso II da Smula n. 331 do TST proibi expressamente a possibilidade de
reconhecimento de vnculo de emprego "com os rgos da Administrao Pblica
Direta, Indireta ou Fundacional", mesmo em se tratando de "contratao irregular,
atravs de empresa interposta", em razo da ausncia do requisito constitucional do

3
Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente
prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou
sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17
desta Lei. Pargrafo nico. As fontes de receita previstas neste artigo sero obrigatoriamente
consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato. Art. 18. O edital de
licitao ser elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critrios e as normas
gerais da legislao prpria sobre licitaes e contratos e conter, especialmente:VI - as possveis
fontes de receitas alternativas, complementares ou acessrias, bem como as provenientes de
projetos associados;
42



concurso pblico aplicando o art. 37, inciso II e 2, da Constituio de 1988. Para o
empregado pblico em especfico, a prvia aprovao em concurso pblico
requisito exigido somente a partir da vigncia da Constituio de 1988 (art. 37, inciso
II e 2, da C/88).
Importante destacar, que a contratao antes de 05.10.88, sem concurso
pblico e de forma ilcita gera indubitavelmente vnculo de emprego com a
Administrao Pblica. Ademais, se presentes os requisitos do art. 19 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, o servidor poderia ser considerado estvel
no servio pblico.
Ademais, mesmo que a terceirizao seja considerada lcita, a Smula n. 331
do TST, em seu inciso IV
4
, estabelece a responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios, quando do inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do
empregador principal. A empresa que escolheu terceirizar os servios prestados
dever fiscalizar a contratada, quanto aplicao do correto cumprimentos dos
deveres trabalhistas.
No caso de condenao do empregador por violao aos direitos do
empregado, a empresa prestadora que responder de forma direta, mas, caso esta
no tenha condies patrimoniais de satisfazer o crdito trabalhista, o tomador dos
servios passa a responder de forma subsidiria, em razo de sua culpa in
eligendo e/ou in vigilando, ou mesmo da sua responsabilidade em transferir parte
da sua atividade meio para terceira empresa especializada. Esta determinao
indispensvel para a quitao dos crditos trabalhistas, na medida em que a
insolvncia do empregador direto no poder ocasionar a impossibilidade de quitar
as verbas trabalhistas, pois a tomadora dos servios se beneficiou dos trabalhos
prestados, no podendo se eximir completamente dos riscos da sua atividade
econmica.
O inciso IV da Smula n. 331 do TST estabelece que o inadimplemento das
obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios, sendo que a presente smula conflita por

4
Inciso IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto
aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas
e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem
tambm do ttulo executivo judicial.
43



completo com o art. 71 1 da Lei n. 8.666/93, que exclui a responsabilidade da
Administrao Pblica no caso de terceirizao de servios.
Diante da divergncia, a questo foi levada ao STF, por meio da ADI 16, de
autoria do Governador do Distrito Federal.
Em 24.11.10 foi julgada a presente ADC, quando o plenrio declarou a
constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, e quanto ao mrito, o
Supremo entendeu que a mera inadimplncia do contratado no poderia transferir
Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas
reconheceu-se que isso no significaria que eventual omisso da Administrao
Pblica, na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado. (SILVIA, 2012, p.
32).
Pacificou o entendimento de que quando o ente tomador dos servios a
Administrao Pblica, mesmo com o disposto no art. 71, 1, da Lei n. 8.666, de 21
de junho de 1993
5
, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios,
quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta,
das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades
de economia mista.
Assim, o entendimento de que a disposio da Lei n. 8.666/93, sobre
licitao, no afasta a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica,
quando terceiriza atividades, se tornando a devedora nos casos de no quitao das
verbas trabalhistas do tomador dos servios, no aplicando a lei de licitaes de
forma direta e sem limites, em razo do dever de fiscalizao do ente Estatal.
Nestes termos, devemos ento analisar como os Tribunais Regionais do
Trabalho esto enfrentado a terceirizao e a responsabilidade da Administrao
Pblica aps o julgamento da constitucionalidade do art. 71, da lei n. 8.666/93.
Primeiramente, cumpre destacar que mesmo aps a deciso da referida ADI,
podemos visualizar divergncias entre as turmas dos tribunais, apenas para ilustrar
este quadro vamos pegar algumas jurisprudncias do Tribunal Regional da 9
Regio. No poderemos avaliar as jurisprudncias de todos os tribunais do Brasil,
restringindo a pesquisa para o Tribunal do Regional da 9 Regio e o Tribunal
Superior do Trabalho.

5
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e
comerciais resultantes da execuo do contrato.
44



Apesar de ser pacfico o entendimento quanto constitucionalidade do art. 71
da lei de licitaes, possvel visualizar, uma divergncia entre as turmas do
Tribunal Regional da 9 Regio, sendo certo que a mesma matria, pode suscitar
uma grande discusso e decises divergentes.
A primeira turma do TRT da 9 Regio, nos autos, TRT-PR-05674-2009-663-
09-00-0-ACO-08672-2012 - 1A. TURMA, Relator: CSSIO COLOMBO FILHO,
Publicado no DEJT em 02-03-2012, entendeu que conforme determinao do STF
quanto constitucionalidade do ARTIGO 71 DA LEI 8.666/93, esta deciso afastou a
responsabilidade da Administrao Pblica, dando provimento ao recurso ordinrio
da administrao pblica.
De forma contrria, nos autos n TRT-PR-04309-2009-071-09-00-3-ACO-
48457-2011 - 4A. TURMA, tendo como Relator: LUIZ CELSO NAPP, Publicado no
DEJT em 29-11-2011, entendeu que apesar da deciso prolatada pelo E. Supremo
Tribunal Federal no julgamento da ADC n. 16, est no afasta a responsabilidade
da Administrao Pblica que no cumpre sua obrigao de fiscalizar a execuo do
contrato pelo prestador. Nestes termos, aplicando a smula 331 do TST, o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes,
inclusive quanto aos rgos da Administrao Pblica (Direta e Indireta), desde que
hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo
judicial (Smula 331, IV e V, TST), responsabilizando a Administrao Pblica de
forma subsidiria.
E por fim, conclui que a aplicao da Smula 331 do TST, visa resguardar a
dignidade humana do trabalhador (art. 1, III, Cons tituio de 1988), o que legitima
plenamente a condenao da Administrao Pblica de forma subsidiria, das
verbas trabalhistas devidas pela tomadora dos servios, inexistindo ofensa ao artigo
71 da Lei n 8.666/93.
Nota-se que, em uma deciso a responsabilidade da Administrao Pblica
foi afastada, sendo at mesma excluda do plo passivo da reclamatria trabalhista,
com base na constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93. Por sua vez, com
fulcro no mesmo julgamento da ADC, pugnou pela permanncia da Administrao
Pblica no plo passivo, por entender que o STF no vedou a responsabilidade do
Estado nos casos de terceirizao.
45



Por sua vez o Superior Tribunal do Trabalho, vem proferindo o entendimento
que o mero inadimplemento das obrigaes laborais no ocasiona a
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, sendo necessrio
demonstrar a culpa in vigilando e a culpa in eligendo.
6

Nestes termos, a fiscalizao do fiel cumprimento dos direitos dos
trabalhadores terceirizados constitui elemento intrnseco fiscalizao do contrato
de prestao de servios, tal como decorre expressamente de dispositivos da Lei de
Licitaes e das normas que a regulamentam no nvel federal, em observncia aos
preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da Repblica
(Constituio de 1988, art. 1, III e IV).
Um absurdo seria exigir que o trabalhador demonstrasse de forma
pormenorizada que o Estado no agiu com a devida maestria ao fiscalizar o contrato
de terceirizao, sendo fato que havendo inadimplncia da tomadora dos servios,
inevitvel pensar que irregularidades esto presentes na contratao, devendo a
Administrao responder conjuntamente com a tomadora dos servios.
Defende-se tamanho rigor, na medida em que objetivo da Repblica
Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I),
protegendo os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7), que fundam a ordem
econmica na valorizao do trabalho humano (art. 170) e que aliceram a ordem
social no primado do trabalho (art. 193).
Assim, embora a deciso do STF quanto matria ser clara, conforme
demonstrado, existem divergncias quanto extenso da aplicao do art. 71 da Lei
8666, e, mais fcil vislumbrar, que o STF no enfrentou a questo a contento
quanto aos direitos dos trabalhadores, ainda assim, esta corte preservou a
possibilidade para que a Justia do Trabalho continue interpretando as normas
jurdicas constitucionais em prol do trabalhador.




6
Tribunal Superior do Trabalho TST; AIRR 773-34.2010.5.18.0013; Primeira Turma; Rel. Min. Vieira
de Mello Filho; DEJT 21/10/2011; p. 354.


46



5 O TERCEIRO SETOR E AS PARCERIAS COM A ADMINISTRAO PBLICA

5.1 O TERCEIRO SETOR E AS SUAS FORMAS DE PARCERIAS COM O ESTADO

5.1.2 Terceiro Setor e o seu Contexto de Aplicao e Formas Jurdicas

No incio do sculo XX, s se conhecia a prestao direta dos servios
pblicos pelo Estado, mas nas ltimas dcadas, pode-se falar em uma modificao
de servios pblicos, em que o Estado passa da figura assistencialista para a de
agente regulador, fiscalizador e incentivador das atividades dos particulares,
convalescendo polticas de parceria com setor privado para delegar as suas funes
originrias, com idias que permeiam a noo de "Estado Subsidirio" (CAMPOS,
2004, p. 32).
Assim elucida Dinor Adelaide Mussetti Grotti (2005, p. 46):

originariamente s se conhecia a prestao direta pelo Estado, valendo-se
dos rgos que compem o seu prprio aparato administrativo. Nos anos 20
do sculo XX inicia-se um processo de descentralizao do Estado, com a
criao de autarquias, que ganhou grande incremento aps a Revoluo de
30, exercendo no apenas funes de ndole administrativa, como tambm
de natureza industrial ou comercial.

Estas parcerias passaram a ter vrias roupagens diante das necessidades
de pessoal especializado, e meio mais eficiente, para desempenho dos servios
pblicos, convergindo para a premissa de que o setor privado colaboraria tanto para
a adequao dos servios pblico mais eficaz, como para a racionalizao dos
gastos pblicos.
No Brasil, como j dito, ajustes entre o Estado e o setor privado foram
perpetrados atravs da Lei n. 8.666/93, que estabeleceu normas gerais sobre
licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras e servios, e da Lei n.
8.987/95, que trata dos contratos de concesses dos servios pblicos. Diante da
falta de respostas satisfatrias para as modalidades de servios prestados pela
47



administrao pblica veio a Lei n. 11.079/04
7
, com os novos regimes de
contratao, que denominou as parcerias pblico-privadas, com significativas
inovaes, com o objetivo de estender a aplicao possvel entre a Administrao
Pblica e o setor privado.
Mas o terceiro setor que mais tem relevncia para este trabalho, apesar de
existir outros institutos e possibilidade de parcerias com o setor privado, o terceiro
setor que mais vem sendo aplicado para transferir atividades que deveriam ser
desempenhadas exclusivamente pelo Estado.
Os motivos que levaram o Terceiro Setor a ganhar destaque so vrios. Para
Slvio Luis Ferreira da Rocha (2006, p. 16), o crescimento desse setor decorre da
redescoberta do princpio da subsidiariedade, do incentivo dado atividade
administrativa de fomento e da suposta crise do Estado em prestar eficientemente
servios pblicos.
A atuao desse setor segundo Andra Nunes, ( 2006, p. 31-26) encontra-se
exatamente nas lacunas deixadas pelo Estado, devido este no conseguir abarcar e
atender a todos com eficincia total. Para a autora esse setor distingue-se por
promover o bem estar social, atravs de atividades especficas de aes
assistenciais, culturais e de promoo da cidadania.
Temos ento que definir de forma sistemtica qual o conceito de terceiro
setor.
Para Slvio Lus Ferreira da Rocha (2006, p. 15), este segmento da sociedade
definido da seguinte forma:

indica os entes que esto situados entre o setor estatal e empresarial. Os
entes que o integram so entes privados, no vinculados organizao
centralizada ou descentralizada da Administrao Pblica, mas que no
almejam, entretanto, entre os seus objetivos sociais, o lucro, e que prestam
servios em reas de relevante interesse social e pblico.

Segundo Jos Eduardo Sabo Paes (2001, p. 61) o Terceiro Setor pode ser
considerado como um conjunto de organismos, organizaes ou instituies dotadas

7
Art. 1
o
Esta Lei institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no
mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico.
Esta Lei se aplica aos rgos da Administrao Pblica direta, aos fundos especiais, s autarquias,
s fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm).
48



de autonomia e administrao prpria que apresentam como funo e objetivo
principal atuar voluntariamente junto sociedade civil visando o aperfeioamento.
No obstante, Boaventura de Souza Santos em seu artigo: a Reinveno
Solidria e Participativa do Estado, estabelece da seguinte forma o conceito de
Terceiro Setor uma designao residual e vaga com que se pretende dar conta de
um vastssimo conjunto de organizaes sociais que no so nem estatais nem
mercantis, ou seja, organizaes sociais que, por um lado sendo, privadas, no
visam fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais,
pblicos ou coletivos, no so estatais.
Leandro Marins de Souza (2001, p. 65-72.) enumera, exemplificativamente,
as caractersticas mais comuns presentes nos conceitos elaborados sobre o Terceiro
Setor. Torna-se importante descrever essas caractersticas para compreenso de
como se forma o conceito do Terceiro Setor, a saber:

a) finalidades no coercitivas; b) entidades no estatais; c) finalidades no
lucrativas; d) entidades fora do mercado; e) visam atender necessidades
coletivas; f) visam atender necessidades pblicas; g) so organizaes
estruturadas; h) so organizaes autogovernadas; i) contam com
expressivo servio voluntrio; j) so organizaes da sociedade civil; k)
expresso das prticas de caridade, filantropia e mecenato; l) forma de
exerccio da cidadania; e m) vinculao ao conceito de solidariedade.

Tais elementos descrevem as atividades do Terceiro Setor de uma forma
geral, perante terceiros e particulares. Somente aps fazer esta anlise das funes
desempenhadas que o referido autor realiza um conceito jurdico para descrever o
Terceiro Setor. O conceito jurdico ora apresentado pelo autor torna-se muito
importante para o trabalho proposto. Deve-se levar em considerao essa
ponderao, pois o presente trabalho ir analisar os aspectos jurdicos das OSCIP e
OS, que so qualificaes que as entidades do Terceiro Setor podem receber
atravs de ttulos concedidos pela Administrao Pblica, fazendo uma ponte
futuramente com a terceirizao ilcita.
Nestes termos, o referido autor expe seu conceito jurdico do Terceiro Setor:
toda ao, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa fsica ou jurdica de natureza
privada como expresso da participao popular, que tenha por finalidade a
promoo de um direito social ou de seus princpios.
Por fim, temos que visualizar, quais so as organizaes que compe o
terceiro setor, para tanto vamos utilizar a citao de Marins de Souza (200, p. 66
49



107) que assim estabelece as seguintes caractersticas: que no integram o
aparelho governamental; que no distribuem lucros a acionistas ou investidores,
nem tm tal finalidade; que se auto gerenciam e gozam de alto grau de autonomia
interna; e que envolvem um nvel significativo de participao voluntria. O autor
enumera como formas jurdicas que podem assumir as entidades do Terceiro Setor
as pessoas jurdicas das associaes civis, as fundaes privadas, as cooperativas
sociais, alm das aes das pessoas fsicas.
As entidades do Terceiro Setor so qualificadas de acordo com a Lei e a
estas so outorgados ttulos que assim a identifiquem. Ferreira da Rocha (2006, p.
68.) informa que os ttulos concedidos s entidades so de trs ordens: Utilidade
Pblica, Organizaes Sociais e Sociedade Civil de Interesse Pblico.
As entidades do Terceiro Setor recebem do Estado a outorga de ttulos, isso
permite que uma entidade possa estabelecer parceria com o poder pblico bem
como receber recursos do governo para execuo de seus projetos e desenvolver
suas atividades, Luis Eduardo Patrone Regules (2006, p. 89-91), alega que essa
outorga de ttulos por parte do Poder Pblico o reconhecimento estatal de que
determinadas organizaes privadas cumprem atividades de relevncia pblica.
Paulo Modesto (2001, v.5) compreende que existem pelo menos trs
propsitos quando da qualificao outorgada a entidades do Terceiro Setor, a saber:

a) diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o ttulo,
relativamente s entidades comuns, destitudas dessa especial qualidade
jurdica; b) padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem
caractersticas comuns relevantes; e, c) a qualificao permite um
mecanismo de controle de aspectos da atividade das entidades
qualificadas.

Mas existem opinies divergentes que devem ser analisados de forma
pormenorizada, quanto esta delegao sem freios e limites em que o Estado vem
realizado em prol da iniciativa privada.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (2006, p. 646), este faz uma
crtica descentralizao perpetrada pelo servio pblico, em que o Estado seria
apenas um administrador e gerenciador das atividades realizadas pelos particulares:

Em abono dessas concesses, alega-se muitas vezes que o Estado mau
prestador de servios, ao contrrio do particular. Esquece-se, entretanto,de
atentar para o fato de que o Estado muito pior fiscalizador, ou
controlador do que prestador de servios. Assim, dando em concesso ou
50



permisso bem se pode imaginar que os interesses do pblico em geral
sero facilmente postergados sem que o poder pblico o defenda como
teria de faz-lo. Bem por isto, os servios pblicos, depois de concedidos,
tornaram-se muito mais caros do que quando o Estado os prestava por meio
de empresas Estatais e sua qualidade, ao menos em alguns setores, decaiu
visivelmente.

Analisaremos os princpios que regem o terceiro setor para entendermos a
aplicao e legalidades do instituto ora em anlise, entendendo a sua qualificao,
bem como, futuramente poderemos realizar uma convergncia com a terceirizao
ilcita perpetrada pelo Estado.

5.1.1 Princpio da subsidiariedade

A proliferao das entidades do terceiro setor a resposta a falta de
prestao de servios eficientes por parte do Estado, assim o princpio da
subsidiariedade necessrio a sua anlise.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002, p. 31) o princpio da
subsidiariedade consiste na idia de que onde a sociedade consegue exercer sua
atividade sozinha a interveno estatal dever ser deixada de lado, cabendo assim
ao Estado somente as funes de fomento, fiscalizao e coordenao. Isso
corrobora a incrementao de um Estado subsidirio em detrimento ao Estado de
Bem Estar, sem confundir-se com um Estado mnimo.
O presente principio encontra fundamento direto na autodeterminao do
individuo conforme ensina Tarso Cabral Violin (2006, p.60):

o principio da subsidiriedade encontra o seu fundamento direta na
natureza humana, tendo, como referencia, o valor tico e o direito de
autodeterminao do individuo, cuja primazia, baseada no reconhecimento
de sua dignidade, se sobrepe ao poder estatal, vinculando-o e impedindo-o
de invadir esfera pertencente a sua soberania.

Ademais, o princpio da subsidiariedade encontra respaldo implcito na
Constituio de 1988. No artigo 173 da Constituio de 1988, estabelecido, que
ressalvados os casos previstos na Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse pblico, conforme definido em lei.
Assim, o princpio da subsidiariedade pode ser aplicado, mas nunca deixando
ser esquecido que o Estado dever exercer as suas atividades, sempre em
51



consonancia com a lei, e nunca para fraudar as relaes laborais, sob pena de
afronta direta Constituio.

5.1.2 A lucratividade

A questo dos lucros essencial para a classificao de uma entidade do
Terceiro Setor. A lei n. 9.790/99 em seu artigo 1, 1, define o que sem fim
lucrativo, sendo as pessoas de direito privado que no distribuem, entre seus scios
ou associados, membros ou doadores, qualquer excedente da atividade exercida, o
que deve ser aplicado, precipuamente, na consecuo do objeto social da entidade.
Contudo, Andrea Nunes (2006, p. 25) refora que uma entidade sem fim
lucrativo, no exatamente uma entidade que no tenha lucros, mas especialmente
que no os distribua entre seus membros.
Quanto ao tema, podemos concluir, que a denominao sem auferir lucro
significa dizer que os scios ou associados, no recebem, sob nenhum pretexto,
lucros distribudos pela pessoa jurdica, sendo que essa condio no deve ser
vista como obstculo para que a organizao social no tenha lucro com suas
atividades, logicamente, toda entidade precisa auferir renda, seja por livre iniciativa
ou receba ajuda de alguma outra fonte.
A lei da OSCIP obriga que todos os excedentes dos recursos auferidos pelas
entidades sejam incorporados ao patrimnio da pessoa jurdica e seja reaplicado ao
fim a que se destinam que so os trabalhos executados.

5.1.3 Fomento

O Estado utiliza-se de diferenciadas formas de subsidiar as atividades do
Terceiro Setor, entre as mais importantes: o fomento.
Slvio Luis Ferreira da Rocha (2006, p. 24-34) define fomento como a ao da
Administrao com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou
riquezas dos particulares que satisfaam necessidades pblicas ou consideradas de
utilidade coletiva, sem o uso da coao e sem a prestao de servios pblicos. As
espcies de fomento so: o fomento positivo e o fomento negativo.
52



No fomento positivo, a Administrao Pblica incentiva os particulares por
meio de incentivos, vantagens, prestaes ou bens, para que estes iniciem e
prossigam em seus empreendimentos, transformando suas atividades em benefcios
para o todo. O fomento negativo caracteriza-se pelo desalento por parte da
administrao a certas atividades com o objetivo de desestimular o uso, consumo,
progresso etc. Os instrumentos jurdicos do fomento so as subvenes, auxlios,
contrato de gesto, parceria, convnio e outorga de ttulos.
Em suma, o fomento pode ser entendido como um auxlio ou estmulo da
Administrao Pblica perante determinadas atividades ou setores da sociedade
com o intuito de desenvolv-la sem coao, quer seja para que essa atividade
cresa e contribua positivamente oferecendo resultados benficos para todos os
envolvidos ou ento, negativamente, quando o interesse encontra-se em obter uma
diminuio ou extino de uma determinada atividade que possa estar surtindo
efeitos negativos e desinteressantes geradores de problemas.

5.2 As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico os Aspectos
Jurdicos

A Lei que trata da OSCIP a Lei n. 9.790/99. Essa lei dispe sobre a
qualificao de pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, como
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, tambm, institui o Termo de
Parceria. Por entidades sem fins lucrativos a Lei no seu artigo 1, 1, considera a
pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais
excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes
ou parcelas do seu patrimnio, auferido mediante o exerccio de suas atividades, e
que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.




53



Por seu turno, a Lei tambm estabelece as entidades que no podem
qualificar-se como OSCIP, conforme estabelece no seu artigo 2
8
.
Contudo, a Lei no define o que Organizao da Sociedade Civil de
Interesse Pblico, a sua definio depende do processo de interpretao, daquilo
que a compreenso do jurista concluir a partir da anlise dos elementos
fundamentais contidos na Lei.
J Gustavo Henrique Justino de Oliveira (2007, p. 26) define OSCIP assim:

a OSCIP uma qualificao especial, concedida pelo Ministrio da Justia
quelas entidades da sociedade civil sem fins lucrativos que, alm de
cumprirem determinados requisitos legalmente exigidos, tenham por
finalidade social uma das atuaes enumeradas na Lei Federal n 9.790/99,
conhecida como a Lei das OSCIPS. E de acordo com a Lei das OSCIPS, a
entidade h de expressar sua dedicao a essas atividades por intermdio
da realizao de projetos, programas e planos de aes correlatas, doaes
de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda atravs da prestao
de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins
lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.

Ademais, vale ressaltar, que por mais que a OSCIP tenha como diretriz o
princpio do interesse pblico, elas so regidas pelas normas do Direito Privado.
Assim esclarece Luis Eduardo Patrone Regules (2006. p. 62.):

estas organizaes so criadas e desenvolvem suas atividades sob o manto
das regras de Direito Privado, derrogadas por fora de normas originrias
do regime de Direito Pblico. Seus objetivos, no refletem simples interesse
privado, mas a tutela de valores de interesse pblico conforme previso
legal.

Segue o autor explicando que, no basta s entidades possurem o substrato
privado e o carter sem fins lucrativos para revelarem a sua essncia de instituio
civil capaz de materializar o interesse pblico as quais se destinam, preciso o

8
Art. 2
o
No so passveis de qualificao como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico, ainda que se dediquem de qualquer forma s atividades descritas no art. 3
o
desta Lei: I - as
sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria
profissional; III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas
e vises devocionais e confessionais; IV - as organizaes partidrias e assemelhadas,
inclusive suas fundaes; V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou
servios a um crculo restrito de associados ou scios; VI - as entidades e empresas que
comercializam planos de sade e assemelhados; VII - as instituies hospitalares privadas no
gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e
suas mantenedoras; IX - as organizaes sociais; X - as cooperativas; XI - as fundaes pblicas; XII
- as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por
fundaes pblicas; XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o
sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.

54



carter pblico que s o Estado e a Administrao pblica, referendados pelas
normas de Direito Pblico, podero atribuir a tais instituies essa condio jurdica.
Consoante a isto, o autor entende que as OSCIP possuem um regime jurdico
de carter misto, assim definindo:

misto porque emergem do direito liberdade de associao e da autonomia
privada, assim como desempenham atividades qualificadas pela lei como de
interesse pblico, submetendo-se, a controle especial diverso daquele a que
se sujeitam os particulares cujos servios atingem o universo restrito de
associados. ( REGULES, 2006, p. 62):

As entidades que postulem a qualificao de OSCIP devero ser regidas por
um estatuto, isto definido no art. 4 da lei da OSCIP. Segundo o dispositivo legal,
esse estatuto dever ser regido por princpios vistos tambm nas normas regentes
da Administrao Pblica. So os princpios: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e eficincia.
Por fim, os dirigentes das entidades qualificadas como OSCIP, podero ser
remunerados, isso previsto no inciso VI, do art. 4, da Lei. Diz o inciso que a
possibilidade de se instituir remunerao para os dirigentes da entidade, que atuem
efetivamente na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios
especficos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado,
na regio correspondente sua rea de atuao.
O Termo de Parceria tratado a partir do art. 9 da Lei n. 9.790/99. Consoante
Lei, para uma OSCIP firmar parceria com a Administrao Pblica dever ser
firmado um Termo de Parceria entre a entidade e o Poder Pblico, para formao de
vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo de atividades
de interesse pblico, previstas no art. 3 do mesmo texto legal.
A simples qualificao no indica necessariamente a parceria, visto que,
Administrao Pblica, cabe facultativamente, observados os princpios da
transparncia, da competio, da cooperao e da parceria propriamente dita, firmar
parceria com as entidades qualificadas.
Essa Lei, inovadora ao permitir essa parceria, pois passa a ser uma
alternativa ao Convnio, para a realizao de projetos ou atividades de interesse
comum entre as OSCIP e o Poder Pblico, por no haver necessidade de apresentar
o rol extensivo de documentos exigidos quando da celebrao de Convnios. Para a
Lei, o Termo de Parceria um instrumento de gesto que envolve a negociao de
55



objetivos, metas e produtos entre as partes. Nessa fase de negociao, as aes
tomadas e propostas so avaliadas e acompanhadas por uma Comisso de
Avaliao, composta por membros do rgo parceiro e da OSCIP, alm disso, a Lei
prev a atuao dos Conselhos de Polticas.
A entidade interessada em obter a qualificao OSCIP dever enquadrar-se
pelo menos uma das reas de atuao taxadas pela Lei. Isso ser evidenciado no
estatuto social da entidade. O estatuto social figura formal importante, pois nele
sero aferidos os objetivos e requisitos formais de existncia da entidade postulante.
Preenchido os requisitos exigidos pela Lei, faz-se um requerimento por escrito
ao Ministro da Justia. A autoridade responsvel pela outorga do ttulo far a
verificao dos documentos comprobatrios de existncia da entidade necessrios.
Destarte, analisamos de forma detalhada como a OSCIP tem o seu
reconhecimento concedido pelo poder executivo, bem como quais so os princpios
basilares que devem reger as relaes entre o poder pblico e as entidades
provadas do terceiro setor. A presente reflexo foi de grande valia, na medida que
abrir o campo de anlise quanto a terceirizao ilcita de mo de obra perpetrada
pelo Estado, dentro de rgo pblico e atividades que deveriam ser desempenhadas
pela Administrao e no por sociedades privadas hibridas.
Cumpre destacar que devemos analisar tambm as organizaes sociais que
sero objeto de anlise quanto a sua legalidade.

5.3 Organizaes Sociais e os seus Aspectos jurdicos

As Organizaes Sociais so parecidas com as OSCIP, mas no so mesma
coisa, tanto que a Lei das OSCIP em seu art. 2, IX, probe a qualificao de OS
como OSCIP. Faz-se necessrio uma abordagem das caractersticas das OS.
As Organizaes Sociais nasceram, em um primeiro momento, no incio dos
anos 90, no governo fracassado de Fernando Collor de Melo, e foram
definitivamente constitudas com o governo de Fernando Henrique Cardoso,
projetadas no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, cujo Ministro sua
frente era Luiz Carlos Bresser Pereira.
56



O que se pretende com as OS estabelecer uma parceria entre o Poder
Pblico e as entidades privadas de fins pblicos, implantando desta forma uma nova
modalidade de participao do povo na gesto administrativa do Estado.
No Plano Diretor da Reforma do Estado foi definido a publicizao dos
servios no-exclusivos. Essa publicizao seria a transferncia de atividades do
setor estatal para o setor pblico no-estatal.
Por atividades de servios no-exclusivos entende-se a atividade que o
Estado executa em conjunto com outras organizaes pblicas e no-estatais,
relacionadas a direitos humanos fundamentais, como por exemplo, o de educao e
sade.
A Lei n. 9.637/98 define os requisitos que as pessoas jurdicas de direito
privado devem atender ao candidatar-se junto Administrao Pblica, para obter a
qualificao de Organizao Social. Esses requisitos que devem ser atendidos,
dizem respeito natureza da pessoa jurdica, o objetivo social que a entidade
pretende atingir, ainda, a estrutura e finalidade de seus rgos decisrios.
A forma de o Poder Pblico firmar parceria com as Organizaes Sociais d-
se na forma dos Contratos de Gesto, estabelecidos na Lei n. 9.637/98, art. 5
9
.
Assim, enquanto que a OS firma contrato de gesto com a Administrao
Pblica a OSCIP realiza termo de parceria com o Poder Pblico.
Segundo Maria Sylvia (2009, p. 217) os Contratos de Gesto se caracterizam
da seguinte forma:

a inteno dos Contratos de Gesto fixar metas a serem cumpridas pela
entidade em busca da eficincia; para incentiv-las, o poder pblico
concede auxlios de diversos tipos, sujeitando as entidades a um controle
de resultados. o instrumento pelo qual se concretiza a parceria e se
estabelecem as referidas metas.

Nestes termos, as OS so utilizadas junto a administrao pblica, mas
mais comum ser aplicada as OSCIP diante de sua flexibilizao do seu instituto e as
facilidades de abarcar vrias possibilidades jurdicas, conforme ser analisado no
tpico a seguir, diante do desvirtuamento deste instituto jurdico.



9
Art. 5
o
Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o
Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria
entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1
o
.
57



6. TERCEIRIZAO ILCITA E A ADMINISTRAO PBLICA.

6.1. TERCEIRIZAO ILCITA DE MO DE OBRA

6.1.2 Terceirizao ilcita de mo de obra e a Responsabilidade Estatal

Como j mencionado, em se tratando de rgos da Administrao Pblica
Direta, Indireta ou Fundacional, o inciso II da Smula n. 331 do TST impede o
reconhecimento de vnculo de emprego com o ente estatal, em razo da ausncia
do requisito constitucional do concurso pblico, respeitando o que estabelece o art.
37, II e 2, da C/88.
Mas, diante do quadro de desdia com a legalidade, em que a Administrao
Pblica terceiriza atividade fim do Estado de forma corriqueira, atividades estas que
deveriam ser da Administrao Pblica, passam a ser realizadas por empresas de
iniciativa privada, ilicitude fomentada de forma indiscriminada, assim foram criadas
trs teorias quanto a responsabilizao da Administrao Pblica e o vnculo de
emprego.
A primeira delas considera que a terceirizao ilcita, alm de no gerar
vnculo empregatcio entre o prestador de servios e a Administrao Pblica,
tambm no produz qualquer crdito trabalhista em favor do trabalhador ilicitamente
terceirizado.
A segunda teoria sustenta a validade do vnculo empregatcio entre o
trabalhador terceirizado e o ente estatal tomador de servios nos casos de
terceirizao ilcita "[...] que assume, em consequncia, a posio de empregador
desde o incio da relao socioeconmica verificada"( DELGADO, 2010, p. 431).
Conforme ensina Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 431), a terceira
corrente defende que o trabalhador terceirizado tem direito receber:

[...] todas as verbas legais e normativas aplicveis ao empregado estatal
direto que cumprisse a mesma funo no ente estatal tomador de servios.
Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas prprias funo
especfica exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal
beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas - sem retificao,
contudo, de CTPS quanto entidade empregadora formal, j que este
tpico objeto de expressa vedao constitucional.

58



A terceira corrente a que demonstra melhor aplicabilidade quanto aos
efeitos da terceirizao trabalhista no servio pblico, pois no deixa de conceder
direitos ao trabalhador que dispensou longos anos de atividade Administrao
Pblica, sendo que o Estado se beneficiou da intermediao ilcita de mo de obra,
pagando menores salrios.
Mas, ainda assim respeita-se a vedao constitucional, ficando
impossibilitado o trabalhador terceirizado de ter sua CTPS devidamente assinada
pela Administrao Pblica, que s ser responsabilizada no caso de
inadimplemento pelo empregador principal.
No obstante, o empregado receber por equidade, o denominado salrio
equitativo, garantindo ao trabalhador irregularmente terceirizado as verbas prprias
compatveis do servidor que realize funo assemelhada, sendo est linha de
pensamento consolidada pela OJ n. 383 da SDI-1, do TST
10
.
A equiparao salarial por semelhana de atividade ou por equivalncia
encontra guarida no ordenamento jurdico ptrio, nos princpios da isonomia, no
discriminao, valor social do trabalho e dignidade da pessoa do trabalhador,
dispostos na Constituio (art. 7, XXX e XXXII, e art. 5, caput e inciso I), na CLT (art.
5 e art. 460), art. 12 da Lei n 6.019/74, como tambm no ordenamento internacional:
Dudhc, Convenes n 100 e 111, da OIT, pacto internacional dos direitos civis e
polticos (art. 26), o que fomentou o Enunciado n 16 da primeira jornada de Direito
Material e Processual da Justia do Trabalho.
Assim, acertada o entendimento proferido pela OJ n 383 da SDI-1 do TST,
na medida em que no se pode admitir que a contratao mediante terceirizao
crie padro de contratao inferior quele que caracteriza o trabalhador submetido a
contrato empregatcio tpico, principalmente se a terceirizao restou ilcita.
Se no houver possibilidade de equiparao salarial por identidade de funo
(Smula n. 6 do TST), a equiparao por equivalncia ou semelhana de atividade
perfeitamente possvel, sob pena de se estar fomentando uma prtica
flagrantemente discriminatria, pois no justo que um trabalhador receba um

10
Orientao Jurisprudencial n. 383. Terceirizao. Empregados da Empresa Prestadora de Servios
e da Tomadora. Isonomia. Art. 12, "a", da Lei n 6.019, de 03.01.1974. A contratao irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao
Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados
s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo tomador
dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei
n. 6.019, de 03.01.1974.
59



salrio por um labor, e o servidor pblico receba salrio muito mais vantajoso pelo
mesmo labor, ou mesmo por exerc-lo em condies muito prximas.
Mas nem sempre este pensamento reinou em nossos tribunais, pois havia
uma interpretao restritiva e isolada do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93
11
,
estabelecendo que a Administrao Pblica no poderia ser responsabilizada nos
casos de terceirizao ilcita e inadimplncia dos crditos trabalhistas. Esta leitura
desafiou uma hermenutica conjunta e contextualizada de vrios outros dispositivos
legais que imputam Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o
dever de fiscalizar eficientemente a execuo dos seus contratos de terceirizao,
por imperativo de legalidade e moralidade pblica (Constituio, art. 37), inclusive
em relao ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em
vista que se se trata de direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e
fiscalizao incumbem ao Estado.
Nada mais justo ao empregado terceirizado ter direito as mesmas verbas
concedidas ao concursado, pois exige da Administrao a realizao de concurso
pblico, no podendo escolher caminhos obscuros para burlar e se beneficiar da no
aplicao da lei, que no caso se exterioriza no concurso pblico.
O que no deve ser esquecido nem mitigado, que mesmo havendo
garantias mnimas ao empregado terceirizado, todos os procedimentos de
terceirizao adotados de forma ilcita significam a transgresso de leis sobre
tributos trabalhistas, conforme conclui Marco Antonio Blanco (1994, p. 137-138.):
Aquela terceirizao cuja finalidade fraudar o contrato de trabalho, e que deve ser
veementemente combatida, volta-se diretamente contra o trabalhador, da forma
como vem sendo implantada.
Segundo o referido autor so quatro os efeitos desastrosos trazidos pela
terceirizao, o que se pode enumerar da seguinte forma:

1. A diminuio de salrios, porque empresas terceiras obtm
lucro do trabalho alheio;

11
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e
comerciais resultantes da execuo do contrato.
1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no
transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o
Registro de Imveis (Pargrafo com redao determinada na Lei n. 9.032, de 28.4.1995, DOU
29.4.1995).
60



2. A reduo dos empregados, com a conseqente diminuio
dos trabalhadores da categoria atingida;
3. O desrespeito s conquistas dos que exercem um emprego;
4. A frustrao das normas coletivas de trabalho, em favor dos
Empregadores.

Atualmente o MPT vem combatendo as irregularidades na contratao de
servidores pelos Municpios e rgos da Administrao Pblica, principalmente
relacionada ausncia do concurso pblico (art. 37, II, e 2, da C/88), por meio de
Aes Civis Pblicas, utilizando-se da legitimidade que lhe atribuem os arts. 127 a
129 da Constituio e art. 83 da LC n. 75/93.
Tanto que o Ministrio Pblico do Trabalho criou a Coordenadoria Nacional de
Combate s Irregularidades trabalhistas na Administrao Pblica (CONAP), que
tem como objetivo promover o combate s irregularidades trabalhistas,
especialmente as contrataes sem concurso pblico, a terceirizao ilcita, o
desvirtuamento da contratao temporria e empregos em comisso, entre outras
formas irregulares.
At pouco tempo atrs, os entes pblicos utilizavam da figura das
cooperativas de trabalho, com o objetivo de fugir do concurso pblico e diminuir os
gastos da Administrao Pblica, o que foi combatida pelo Ministrio Pblico de
forma determinante, diante da utilizao indevida do instituto.
Assim ensina Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p. 86):

ademais, sempre que a contratao de cooperativas representar mero
fornecimento de mo-de-obra, sem integrao de verdadeira unicidade
produtiva, o Poder Pblico no poder utilizar esse instrumento, dado que
incidir na espcie a vedao do artigo 37, II, da Constituio Federal, que
exige a realizao de concurso pblico para o preenchimento de cargos e
empregos. O poder Pblico s poder contratar cooperativas nas mesmas
hipteses em que puder contratar empresas prestadoras de servios
terceirizados, isto , desde que inegavelmente presente uma unidade
produtiva voltada para a execuo do objeto contratado com a conjugao
de capital, trabalho e matria-prima organizados pelo prestador de servios.


Assim, a Administrao Pblica contratou toda sorte de servidores por
intermdio das cooperativas, no esquecendo que o trabalhador ilicitamente
contratado s tem direito as horas efetivamente trabalhadas e o FGTS, consoante
61



Smula n. 363 do TST, tornando-se algo lucrativo e extremamente vantajoso para a
Administrao Pblica ao utilizar de mo de obra ilegal, e o Judicirio acolher a
possibilidade de deferir direitos trabalhistas, at mesmo descritos pela prpria
constituio, com fulcro na ausncia de concurso pblico, sendo esta ilegalidade
perpetrada por contratao irregular realizado pelo Estado.
Com as novas parcerias pblicas privadas e OSCIP - criadas pelas Leis n.
9.637/98 (organizaes sociais) e 9.790/99 (OSCIP), a Administrao Pblica criou
novas formas para substituir as cooperativas de trabalho que j estavam bem
conhecidas.
Um exemplo claro que podemos trazer do mau uso dos institutos de aplicao
do Terceiro Setor, so as Fundaes privadas de carter pblico, que so OSCIP,
nestes casos, a Administrao Pblica, tem o condo de apenas aplicar o que de
seu interesse, pois quando for necessrio ela particular, mas quando do
interesse da Administrao Pblica ela tem caractersticas pblicas.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p.282) ensina que:

isto tudo faz com que a prpria natureza jurdica da entidade fique em uma
zona fronteiria; a favor da natureza jurdica privada, alega-se que o ato de
instituio de iniciativa dos particulares e no do poder pblico que tm
interesse na instituio do ente de apoio, at para terem outra fonte de
renda que complemente os parcos, s vezes ridculos, salrios pagos pelos
cofres pblicos. Tambm a favor da natureza jurdica privada, h fato de
que esses entes so institudos com patrimnio exclusivamente privado;
porm normalmente, esse patrimnio irrisrio, podendo dizer-se que
meramente simblico, porque o recurso que matm efetivamente a entidade
so recursos pblicos. Note-se que a Constituio, quando faz referencia s
fundaes que integram a Administrao Pblica, ou fala em fundaes
pblicas (para designar as que tm personalidade de direito pblico) ou fala
em fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. As fundaes de
apoio no so institudas pelo Poder Pblico, mas pode-se dizer que so
mantidas pelo Poder Pblico, ainda que indiretamente.

Diante de uma roupagem de legalidade, vrios rgos pblicos apenas
transferiram para as OSCIP atividades que deveriam ser desempenhadas pelo
prprio Estado.
Assim, no caso da Orientao Jurisprudencial n. 383 do TST, que tenta
responsabilizar a administrao pblica quanto s irregularidades perpetradas e
disseminadas no Brasil pelo prprio Estado, combatendo a comercializao do
trabalho humano, sob pena de afronta ao direito fundamental da dignidade da
pessoa humana (C/88, art. 1, III), ainda assim existem consequncias malvolas ao
62



trabalhador terceirizado, pois nunca ter o mesmo reconhecimento social de um
trabalhador concursado.
Destarte, a terceirizao na Administrao Pblica uma realidade que existe
e aplicada em todo o Brasil, em todas as esferas da federao, no entanto, o que
no deve ser mitigado so os direitos dos trabalhadores frente aos desmandos e
abusos do Estado.
Sendo de fato que a terceirizao ocasiona inmeros problemas para os
trabalhadores, mas, por outro lado, um sistema de produo presente e essencial,
periodicamente fomentado, onde a fiscalizao do fiel cumprimento dos direitos dos
trabalhadores terceirizados constitui elemento intrnseco fiscalizao do contrato
de prestao de servios, a qual deveria consagrar a dignidade da pessoa humana
e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da Repblica
(art. 1, III e IV Constituio), que institu como objetivo da Repblica Federativa do
Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), que fundamentaliza
os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7), que funda a ordem econmica na
valorizao do trabalho humano (art. 170) e que alicera a ordem social no primado
do trabalho art. 193, e que nunca deve ser mitigada sob qualquer hiptese.

6.2 Organizaes Sociais e Organizao de Sociedade Civil de Interesse
Pblico.

Como j dito, as instituies estatais com o escopo de ampliar a
descentralizao administrativa na prestao de servios pblicos, criaram o
Programa Nacional de Publicizao (PNP), e com o advento da Lei n. 9.637/98, as
atividades de carter social, poderiam ser transferidas para a iniciativa privada
conforme determinao do artigo 20
12
do referido dispositivo legal.
Para observar a demanda de privatizaes, procurou-se criar alternativas
jurdicas que pudessem ser transferidas at os servios bsicos essenciais, tais
como: servios da educao, sade, transporte e segurana.

12
"Art. 20. Ser criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicizao -
PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critrios para a qualificao de organizaes sociais,
a fim de assegurar a absoro de atividades desenvolvidas por entidades ou rgos pblicos da
Unio, que atuem nas atividades referidas no art. 1, por organizaes sociais, qualificadas na forma
desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - nfase no atendimento do cidado-cliente; II - nfase
nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social das aes de
forma transparente.
63



Assim, com base na Lei n. 9.637/98 das Organizaes Sociais, o Poder
Executivo poderia qualificar como organizaes uma entidade privada, sem fins
lucrativos, para a realizao de seus fins, ou seja, dirigidas ao ensino, pesquisa
cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade art. 1.
A Organizao Social de Interesse Pblico foi disciplinada pela Lei n.
9.790/99 e regulamentada pelo Decreto n. 3.100 de 30-06-99, com o objetivo de
desempenhar atividades no exclusivas do Estado, mas incentivado por este, e
mediante o repasse de dinheiro pblico.
As organizaes sociais so diferentes da organizao de Sociedade Civil de
Interesse Pblico, sendo que possuem semelhanas acentuadas, mas com objetivos
distintos conforme determinado por lei, assim elucida Maria Silvia Zanela Di Pietro
(2008, p. 281):
existem algumas semelhanas com as organizaes sociais, na medida em
que ambas so entidades privadas, sem fins lucrativos, que, uma vez
preenchidos os requisitos legais recebem uma qualificao do poder
pblico: Organizao Social - OS, em caso, e Organizao da Sociedade
Civil de Interesse Pblico Oscip, em outro. A grande diferena est em
que a OS recebe ou pode receber delegao para a gesto de servios
pblicos, enquanto a Oscip, exerce atividade privada, com a ajuda do
Estado. No caso da Oscip, o objetivo semelhante ao que j inspirou
anteriormente a outorga do ttulo de utilidade pblica. Uma vez qualificada
pelo Poder Pblico, a entidade passa a receber algum tipo de incentivo por
parte do Estado, dentro da atividade de fomento.


As pessoas de terceiro setor a quem o Estado encarregaria da aplicao
desses servios pblicos, em regime de parceria, por meio de contratos de gesto
(Lei n 9.637/98) ou contratos de parceria (Lei n 9.790/99), constituem as chamadas
organizaes sociais ou organizaes da sociedade civil de interesse pblico
(OSCIP).





64



A Lei n 9.637/98
13
, que trata das organizaes sociais, no seu artigo primeiro
estabelece que o poder executivo poder qualificar como organizao social, as
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos para exercerem as
atividades dirigidas ao ensino, pesquisa, sade e ao meio ambiente, conforme j
analisado em tpico prprio.
Inevitvel concluir que o Estado est transferindo para a iniciativa privada
atividades que seriam de sua estrita responsabilidade tais como a educao e
sade, dois setores que destinam maior contingente de trabalhadores.
Para uma OSCIP obter o certificado de qualificao junto ao Ministrio da
Justia necessrio atender exigncias legais, visando execuo de determinadas
tarefas de interesse pblico. Assim, segundo o entendimento, tais entidades no
precisariam at mesmo licitao ao contratar com o poder pblico segundo a lei
8.666/93 no seu artigo 24
14
, o que demonstra a sua ilegalidade.
Quando as organizaes sociais so qualificadas e declaradas de interesse
pblico e utilidade pblica, podem receber proventos do Estado para permisso e
utilizao dos bens pblicos, podendo at mesmo estabelecer a concesso de
servidores pblicos para a execuo dos servios da prpria Organizao Social,
ficando o governo com o nus de realizar o pagamento dos servidores (CARVALHO
FILHO, 2006, p. 272).
Aps a qualificao pelo Ministrio da Justia, estas entidades podero
estabelecer parcerias com o setor pblico, devendo at mesmo respeitar as

13
"Art. 1 O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao
desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade,
atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. Art. 2 So requisitos especficos para que as entidades
privadas referidas no artigo anterior habilitem-se a qualificao como organizao social: I -
comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos
relativos respectiva rea de atuao; b) finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de
investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades; c) previso
expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo, um conselho de
administrao e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele composio e
atribuies normativas e de controle bsicas previstas nesta Lei; d) previso de participao, no
rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da
comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) composio e atribuies da
diretoria; f) obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros
e do relatrio de execuo do contrato de gesto;
14
"Art. 24. dispensvel a licitao: XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios
com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para
atividades contempladas no contrato de gesto; (Inciso acrescentado pela Lei n 9.648, de 27.05.98)."
65



diretrizes do interesse pblico, conforme os ensinamentos de Jos dos Santos
Carvalho Filho (2006, p. 273):

tais preceitos demonstram que o regime de parceria previsto na Lei n
9.790/99 implica srias responsabilidades s entidades qualificadas como
organizaes da sociedade civil de interesse pblico, e isso pela
circunstncia de que, mesmo tendo personalidade jurdica de direito
privado e pertencendo ao segmento da sociedade civil, passaram a
executar servios pblicos em regime formalizado por instrumento prprio,
o termo de parceria, devendo, por conseguinte, respeitar as obrigaes
pactuadas e, o que mais importante, direcionar-se primordialmente ao
interesse pblico, visto que no exerccio dessas atividades a organizao
desempenha funo delegada do Poder Pblico.


Ocorre que as parcerias ora em anlise, so mais utilizadas para os servios
de sade e educao, e acabam por burlar as diretrizes do direito administrativo, na
medida em que no necessitam de licitao, ou de concesso para uso dos bens
pblicos. Ademais, servidores pblicos podem exercer as suas funes nas
entidades privadas, e no necessrio concurso pblico para a contratao de
pessoal especializado.
Do mesmo modo em que os servidores pblicos podem exercer as suas
atividades no setor privado, o quadro de funcionrios das OSCIP muitas vezes
exercem as suas atividades dentro da Administrao Pblica, realizando as mesmas
atividades dos concursados.
Ademais, conforme estabelece o artigo 18 da Lei n 9.790/99, as
organizaes sociais poderiam migrar para se tornar uma OSCIP caso fossem
pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, podendo se qualificar como
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, sendo-lhes assegurada a
manuteno simultnea das duas qualificaes, at dois anos.
Se j no bastassem, algumas OSCIPs so consideradas pelo Poder Pblico
como tendo dupla personalidade jurdica, na medida em que mesmo aps a
mudana de personalidade, continuam recebendo auxlios financeiros vinculados
rea de assistncia social e, simultaneamente, recebem remunerao atinente aos
termos de parceria com o Estado, mas agora como OSCIP.
Dito isto, existem inmeras figuras de pessoas jurdicas, que poderiam ser
consideradas como OSCIP, mas as Fundaes de apoio a entidades pblicas so as
66



mais conhecidas e, as que mais dispensam ateno, principalmente do Ministrio
Pblico do Trabalho.
As fundaes de apoio s Universidades Federais so institudas por
particulares, com o objetivo de colaborar e apoiar a pesquisa e os projetos
desenvolvidos pelas Universidades, no sabendo a extenso de sua eficincia e
desvirtuamento de sua figura jurdica, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(2008, p. 281):
a grande dificuldade no exame das entidades de apoio est no propagado
(mas ainda no comprovado) fato de que elas produzem bons resultados
para as entidades pblicas junto s quais atuam; por outras palavras, a
alegao a da EFICINCIA. Talvez por isso se fechem muitas vezes os
olhos para as irregularidade de sua situao, que se pode chamar, no
mnimo, de esdrxula. Do Ponto de vista jurdico, difcil enquadrar o tipo
de relacionamento entre fundao de apoio e a entidade pblica
beneficiria, provavelmente porque no se encaixa nas frmulas conhecidas
e disciplinadas pelo Direito. Na realidade, no est comprovada a eficincia
ou, pelo menos, as quais sejam os beneficirios dessa eficincia: seriam os
usurios dos servios pblicos sociais do Estado? Seriam os clientes
particulares? Ou seriam os dirigentes dessas entidades ditas de apoio, que
complementam seus vencimentos com receitas oriundas da utilizao do
patrimnio pblico?

Nestes termos, os princpios bsicos da Administrao Pblica, discriminados
no art. 37 da Carta Magna, so totalmente mitigados, em prol da iniciativa privada.
No obstante, a Constituio no artigo 199, permite a participao de entes
privados para exercerem atividades meio do Estado, mas nunca a sua atividade fim,
pois o poder pblico no tem autorizao constitucional para transferir a sua
atividade para a iniciativa privada.
Em julgamento da ADI 1.923, no STF, no dia 02.02.07, sobre organizaes
sociais, o Ministro Eros Grau apresentou voto de vista divergente, concedendo
liminar para suspender os efeitos do disposto no art. 1 da Lei n. 9.648/98, e nos arts.
5, 11 a 15 e 20 da Lei n. 9.637/98 8, cuja deciso necessria anlise, pois traz os
mesmos problemas e desafios de ilegalidade quanto as OSCIP, conforme
entendimento:

[...] quanto ao ensino e sade, seja os prestados pelo Estado, seja os
prestados por particulares, configuram servio pblico no privativo, isto ,
servio pblico que pode ser prestado pelo setor pblico
independentemente de concesso, permisso ou autorizao. So, porm,
sem sombra de dvida, servio pblico. O art. 199 e o art. 209 da CF
afirmam que a assistncia sade e ao ensino livre iniciativa privada,
isso significando que o setor privado pode prestar esses servios pblicos
independentemente da outorga de concesso ou permisso pelo Estado.
67



[...] a definio do contrato de gesto como instrumento firmado entre o
Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social causa
espanto. Pois a de n 9.637 uma lei que sem sombra de dvida muito
inova a cincia do direito: seu art. 5 define como contrato no o vnculo,
mas seu instrumento... Seja como for, a celebrao desse contrato de
gesto com o Poder Pblico habilitar a organizao social ao desfrute de
certas vantagens. Mais do que vantagens, favores desmedidos, visto que
essa contratao no antecedida de licitao. [...]
[...] A circunstncia de o art. 37, XXI, permitir seja excepcionada, nos
casos previstos em lei, a exigncia de licitao para a seleo dos que
podero celebrar contratos com a Administrao, essa circunstncia no
libera o legislador para, discricionariamente, afastar o certame quando lhe
aprouver. Permito-me tornar a dizer que no se interpreta a Constituio
em tiras, aos pedaos. Tenho insistido em que a interpretao do direito
interpretao do direito, no de textos isolados, desprendidos do direito.
No se interpreta textos de direito, isoladamente, mas sim o direito - a
Constituio - no seu todo. Por isso, embora a Constituio autorize o
legislador a excepcionar a exigncia da licitao, ele o far, se e quando o
fizer, sob as vinculaes que a totalidade normativa que a Constituio
impe, especialmente, a vinculao pela igualdade.
15


Nestes termos, podemos ver que j houve uma anlise a ser realizada quanto
constitucionalidade das organizaes sociais, sendo claro o entendimento do STF,
quanto a inconstitucionalidade do Estado em tentar aplicar de forma minimalista o
aparato estatal e privatizar de forma discriminada os servios que deveriam ser
prestados pelo Estado e no pela iniciativa privada.
Nota-se que querer que a iniciativa privada atue com papel principal nas
relaes e atividades desenvolvidas pelo Estado gerar inmeros problemas sociais,
sendo certo que o setor privado dever atuar apenas como coadjuvante e no
prestadora de servios da atividade fim do Estado, pois gerar desigualdades
infindveis de difcil reparao, conforme possvel visualizar nas inmeras reas
em que a iniciativa privada atua em nome do Estado para prestar servios sociais.

6.3 Quanto inconstitucionalidade da OSCIP

Assim, ao analisarmos que o STF j decidiu sobre a Lei n 9.637/90, que
vedou expressamente os inmeros artigos que estabeleciam violaes expressas
Constituio de 1988, podemos ver que reflexamente a Lei n 9.790/99 (OSCIP)
inconstitucional, pois repetem os mesmos artigos vetados, vale lembrar que aquilo

15
Voto proferido pelo ministro Eros Grau em sede de ADI n 1923 sobre organizaes sociais. Site
Oficial do STF 02.02.2007 http; www.stf.gov.br consulta realizada em 20/02/2012.
68



que no pode ser aplicado para as organizaes sociais, tambm no deve valer
para as OSCIP.
Sabe-se que vrias regras devem ser seguidas para determinar de forma
plena a legalidade das relaes perante os servios pblicos.
Diante disso, quando trata-se da matria de educao e sade, estes
servios no so passveis de terceirizao, pois a Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional (Lei n 9.394/96
16
) no artigo 67 vedou a terceirizao dos
servios educacionais.
Nestes termos, as fundaes que se enquadram como OSCIPs, atuam
auxiliando as Universidades Federais, e usufruem do patrimnio pblico, possuem
quadro de funcionrios prprios, atuando dentro dos hospitais universitrios, com o
objetivo de apenas fomentar a pesquisa, mas atuam prestando servios de forma
direta, tanto na rea da educao quanto prestando servios de sade.
Ademais, as fundaes o que deveria ter carter meramente de auxilio,
acabam por ter papel principal nos servios prestados da sade.
possvel visualizar que na rea da sade o quadro de funcionrios das
Fundaes possui salrios menores do que os funcionrios pblicos, apesar de
atuarem realizando as mesmas atividades
17
e atuarem dentro da Administrao
Pblica.
Nestes termos, as OSCIP, entidades de terceiro setor, esto sendo usadas
como subterfgio para burlar a regra constitucional do concurso pblico, j que tais
trabalhadores so contratados sob o regime da CLT, contratos temporrios ou ainda
como meros prestadores de servios autnomos, para trabalharem ao lado de
servidores pblicos efetivados, pratica esta que foi excluda pela EC n. 51, de 2006,
no art. 198 da Constituio Federal que passou a vigorar acrescido dos seguintes
4, 5 e 6
18
.

16
"Art. 67. Os sistemas de ensino promovero a valorizao dos profissionais da educao,
assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistrio pblico:
I - ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos.
17
Autos n 98908-2002-001-09-00-2
18
4 Os gestores locais do Sistema nico de Sade podero admitir agentes comunitrios de
sade e agentes de combate s endemias por meio de processo seletivo pblico, de acordo com a
natureza e complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao. 5 Lei
Federal dispor sobre o regime jurdico e a regulamentao das atividades de agente comunitrio de
sade e agente de combate s endemias. 6 Alm das hipteses previstas no 1 do art. 41 e no
4 do art. 169 da Constituio Federal, o servidor que exera funes equivalentes s de agente
69



Conforme ensina Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco
Ferreira (2009, p. 35):

na verdade, as OSCIPs, entidades de terceiro setor, esto sendo utilizados
meramente como intermedirios de mo de obra subordinada para os entes
pblicos, burlando regra constitucional do concurso pblico, j que tais
trabalhadores so contratados sob o regime CL, contrato temporrio ou
ainda como mero prestadores de servios autnomos, para trabalharem ao
lado de servidores pblicos efetivados, aprovados em concurso pblico de
provas e ttulos.

Como j foi dito, o Estado transfere e delega atividades que deveriam ser de
sua estrita responsabilidade s OSCIP, sem nenhum tipo de controle e fiscalizao,
pondo em risco a integridade do patrimnio pblico de todo a coletividade.
Destarte, inmeros princpios basilares so totalmente mitigados em prol de
uma falsa eficincia e menores gastos do Estado, na medida em que a populao e
o poder pblico no tm o controle sobre as empresas terceirizadas, delegando e
repassando atividades que deveriam ser de sua inteira responsabilidade.
A moralidade administrativa e os princpios constitucionais ficam em segundo
plano por uma falsa eficincia, pois tais terceirizadas, que atuam na atividade fim do
ente estatal, acabam por fomentar as desigualdades sociais, o que efetivamente
deveria ser combatido.













comunitrio de sade ou de agente de combate s endemias poder perder o cargo em caso de
descumprimento dos requisitos especficos, fixados em lei, para o seu exerccio.'

70



7. CONSIDERAES FINAIS

Foi necessrio convergir e analisar os perodos histricos, para que
pudssemos ver as vrias funes que o Estado passou a desempenhar, e notamos
construes e reconstrues das suas funes.
No primeiro momento, o Estado era apenas agente passivo das relaes
econmicas, garantidor do individualismo, guardio das liberdades individuais. No
obstante, essa frmula de liberdade no garantiu o bem estar social, gerando
problemas e necessidades de intervenes, surge o Estado de Bem Estar Social,
que infelizmente no conseguiu suprir as necessidades da populao. No obstante,
vimos de forma concomitante as trs geraes de direitos humanos e as suas
protees. Assim, na ltima gerao de direitos, o Estado passa a ser agente
internacional responsvel por salvaguardar o bem estar social frente a comunidade
internacional.
necessrio realizar a presente anlise das vrias atribuies do Estado, ao
longo das geraes de direitos humanos, impulsionado pelas revoltas e marcos
histricos que nunca devem ser esquecidos, pois efetivamente as relaes sociais
no foram construdas de forma pacfica, e a humanidade teve que pagar o preo de
penosos desastres sociais em busca de uma frmula para o papel do Estado e da
paz social e internacional, at chegarmos ao direito trabalhista que temos
atualmente. No se pode olvidar que o conceito histrico tambm tem plena
convergncia com a terceirizao do direito do trabalho, principalmente quanto ao
mercado globalizado que temos hoje.
No obstante, o mundo globalizado, de maior competitividade internacional,
pautado pelos interesses dos lucros e grandes desenvolvimentos econmicos, foi
criando novos modos de produo, mais eficazes, com a possibilidade de menores
gastos, desenvolvendo uma produo mais rentvel ao capitalismo.
Assim, nasce a terceirizao, um instituto para ser aplicado com ressalvas, e
que passou por mudanas significativas no Brasil ao longo de sua aplicao.
Desta feita, em 1986, o TST aprovou o Enunciado n. 256, sendo o primeiro a
tratar do assunto, restringindo de forma determinante as hipteses de terceirizao
lcita para os casos de trabalho temporrio (Lei n 6.019/74) e servios de vigilncia
bancria (Lei n 7.102/83).
71



Aps, veio nova Smula 331 do TST, estabelecendo novas diretrizes quanto a
aplicao da terceirizao. Assim, a terceirizao foi introduzida na Administrao
Pblica, como instrumento de modernizao. Havia o propsito de apenas terceirizar
as atividades perifricas definido pelo Decreto Lei 200/67.
Dito isto, vimos que o instituto da terceirizao um fenmeno global, de
grandes influncias nos modos de produo e desenvolvimento da atualidade, e que
passou a ser aplicado de forma indiscriminada na Administrao Pblica, sob as
roupagens de maior eficincia e menores gastos para o errio.
Desta forma, o Terceiro Setor apresentou-se como a soluo para viabilizar
projetos de assistncia populao de proviso de servios pblicos necessrios
para atender as demandas da populao. Os motivos que levaram o Terceiro Setor
a ganhar destaque so vrios, entre os quais a redescoberta do princpio da
subsidiariedade, do incentivo dado atividade administrativa, de fomento e da
suposta crise do Estado em prestar eficientemente servios pblicos.
Por intermdio do terceiro setor que a terceirizao vem sendo aplicada
indiscriminadamente dentro do poder pblico.
No ltimo captulo, vimos que as parcerias entre o Terceiro Setor e a
Administrao Pblica esto sendo desvirtuadas do seu foco de atuao, sendo
utilizadas como uma forma de burlar o concurso pblico, conhecida como uma
maneira de terceirizao ilcita de mo de obra. Por conseguinte, foram criadas
tambm as organizaes Sociais de Interesse Pblico, sendo entidades de direito
privado sem fins lucrativos, somando-se s Fundaes de apoio, criadas para
atuarem nas Universidades Federais, possuindo quadro de funcionrios prprios,
atuando dentro dos rgos pblicos e realizando a mesma atividade laboral dos
funcionrios pblicos, uma clara forma de terceirizao ilcita, conforme amplamente
demonstrado.
De outra feita, foi acertado o entendimento proferido pela OJ n 383 da SDI-1
do TST, de que no se pode admitir que a contratao mediante terceirizao ilcita
crie padro de contratao inferior, os quais seriam os terceirizados, daquele em que
se caracteriza o trabalhador submetido a contrato empregatcio tpico, principalmente
se a terceirizao restou ilcita. Nestes termos, se no houver possibilidade de
equiparao salarial por identidade de funo (Smula n 6 do TST), a equiparao
por equivalncia ou semelhana de atividade perfeitamente possvel, sob pena de
72



se estar fomentando uma prtica flagrantemente discriminatria, pois no justo que
um trabalhador receba um salrio por um labor, e o servidor pblico receba salrio
muito mais vantajoso pelo mesmo labor, ou mesmo por exerc-lo em condies
muito prximas. Tanto que o Ministrio Pblico do Trabalho criou a Coordenadoria
Nacional de Combate s Irregularidades trabalhistas na Administrao Pblica
(Conap), que tem como objetivo promover o combate s irregularidades trabalhistas,
especialmente as contrataes sem concurso pblico, a terceirizao ilcita, o
desvirtuamento da contratao temporria e empregos em comisso, entre outras
formas irregulares.
Nota-se que o Estado em sua roupagem de garantidor das relaes sociais e
os princpios constitucionais, passou a fomentar as desigualdades perpetradas por
ilusrias vantagens, pois o Estado no possui fiscalizao eficiente para controlar a
iniciativa privada, nem dar conta dos problemas sociais gerados pelas terceirizaes
ilcitas, usando o Terceiro Setor para contratar pessoal especializado, sem a
necessidade de concurso pblico.
O processo histrico da terceirizao no deve destruir o ideal humanstico,
os princpios da Administrao Pblica, tampouco a desregulamentao das
relaes de trabalho. Ademais, o Estado no deve fomentar as desigualdades entre
os trabalhadores, usando e abusando de suas prerrogativas sociais, fato este que
no deve ser mitigado em hiptese alguma, exigindo-se sempre que o Estado
respeite a Constituio.











73



REFERNCIAS

ARAGO, Alexandre Santos. As Parcerias Pblico-Privadas - PPPs no direito
positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n 240. Rio de Janeiro,
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