compilaes doutrinais

VERBOJURIDICO

OS LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO

NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO

___________


Miguel Salgueiro Meira

ADVOGADO
VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 2


Os limites liberdade de expresso
nos discursos de incitamento ao dio



Miguel Salgueiro Meira
ADVOGADO


Quem alguma vez ouviu dizer que a Verdade sasse vencida de um
confronto livre e aberto[?]
J ohn Milton, in Areopagtica (1644)

1. Introduo:

Corria o ano de 1644 quando J ohn Milton redigiu o seu ensaio Areopagtica dirigido
ao parlamento ingls, desafiando a censura parlamentar que ento se fazia sentir e pugnando
por uma ampla liberdade de conscincia e de expresso.
Para J ohn Milton a Verdade triunfaria no quadro de um confronto livre e aberto de
ideias e no atravs da fora ou da violncia
1
.
Numa altura em que se vivia em Inglaterra uma grande confrontao poltica e
teolgica acerca das diferentes vises da f, da Igreja, do indivduo e do papel que estes
deveriam desempenhar na conformao poltica do Estado e da sociedade
2
, o discurso de J ohn
Milton em prol da liberdade de conscincia individual constituiu um passo importante para que
os direitos individuais se fossem afirmando e ganhando uma posio central no sistema
poltico e jurdico ingls.
De facto, menos de meio sculo aps a redaco do discurso Areopagtica, a
liberdade de expresso acabaria por ser reconhecida na English Bill of Rights (1689) como um
direito fundamental.
A se estatua que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento no deveriam
ser examinados seno por ele mesmo, e no em outro Tribunal ou stio algum
3
, defendendo-os,
assim, de qualquer tipo de censura externa.

1
MACHADO, J natas, in Liberdade perdida e liberdade recuperada, prefcio edio portuguesa de
Areopagtica, Almedina, 2009, pag.9.
2
Idem, pag. 8.
3
That the freedom of speech and debates or proceedings in Parliament ought not to be impeached or questioned in
any court or place out of Parliament
MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 3


O pensamento de J ohn Milton influenciaria individualidades como o filsofo ingls
J ohn Locke, o presidente americano Thomas J efferson ou o francs Honor Mirabeau, activista
e terico da Revoluo Francesa.
Precisamente em Frana, a liberdade de expresso ganharia novo reconhecimento em
1789 com a aprovao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
No seu art. 11 reconhecia-se que A livre comunicao das ideias e das opinies
um dos mais preciosos direitos do homem; todo o cidado pode, portanto, falar, escrever,
imprimir livremente, respondendo todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos
na lei.
Desse preceito ressaltam imediatamente duas ideias que, sendo j vlidas em 1789, o
continuam a ser nos dias de hoje: em primeiro lugar, o reconhecimento ao ser humano do
direito de, por qualquer meio, exprimir livremente as suas ideias e opinies; em segundo lugar,
a conscincia de que essa liberdade no pode ser exercida de forma abusiva e tem, por isso,
alguns limites.
Esse entendimento perdurou durante todo o movimento constitucional onde, em
diferentes tempos e locais, a liberdade de expresso foi consagrada nas vrias constituies
como um direito fundamental no isento de limites.
Portugal no constituiu uma excepo.
Os diversos textos constitucionais portugueses sempre reconheceram o direito
liberdade de expresso como um direito amplo mas com limites.
Assim, logo na Constituio Poltica da Monarquia Portuguesa de 1822, se reconhecia,
no seu art. 7, que A livre comunicao dos pensamentos um dos mais preciosos direitos do
Homem e que Todo o Portugus pode conseguintemente, sem dependncia de censura
prvia, manifestar as suas opinies em qualquer matria (...). No entanto, a se dizia que todo
o portugus teria que () responder pelo abuso desta liberdade nos casos, e pela forma que
a lei determinar.
O art. 8 daquela constituio dispunha tambm que a liberdade de imprensa estava
sujeita censura eclesistica em matria de dogma e moral
4
.
O art. 145 3 da Carta Constitucional da Monarquia Portuguesa de 1826, o art. 13
1 da Constituio da Monarquia Portuguesa de 1838, o art. 13 da Constituio da Repblica
de 1911 mantiveram o entendimento de que todos tinham o direito a exprimir-se livremente,
contanto que respondessem pelos abusos dessa liberdade que eventualmente pudessem
cometer.

4
CAETANO, Marcelo, in Constituies portuguesas, 6 edio, 1986, Verbo, pag. 17 e 18.
VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 4
Durante o perodo da ditadura militar e do Estado Novo (1926-1974), a liberdade de
expresso foi altamente restringida, sendo historicamente conhecidos os actos censrios do
regime.
A Constituio da Repblica Portuguesa de 1974 veio repor a liberdade de expresso
como um direito fundamental dos cidados, reconhecendo a todos o direito de exprimir e
divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio
() sem impedimentos nem descriminaes.
A se reconheceu que tal direito no pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo
ou forma de censura.
No entanto, no foi abandonado o entendimento de que pode haver uma
responsabilizao daquele que exera livremente o seu direito de se exprimir quando o faa de
uma forma abusiva.
Uma das situaes em que a liberdade de expresso pode ser limitada, gerando
responsabilidade criminal ou contra-ordenacional do indivduo, precisamente quando o seu
contedo expressivo incite ao dio e violncia.
Faamos, ento, essa anlise no quadro do ordenamento jurdico portugus.

2. A liberdade de expresso na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976:

Na sequncia do derrube do regime fascista, a Revoluo Portuguesa restituiu aos
portugueses os direitos e liberdades fundamentais.
A Assembleia Constituinte, decidida a garantir os direitos fundamentais dos cidados, a
estabelecer os princpios basilares da democracia e a assegurar o primado do Estado de Direito
democrtico
5
, aprovou a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 (de ora em diante
designada de CRP).
Nos termos da CRP, Portugal uma Repblica soberana que se baseia na dignidade da
pessoa humana (art. 1. CRP).
Como Estado de direito democrtico que pretendeu ser, a Repblica Portuguesa teve
como um dos seus princpios basilares o pluralismo de expresso e a organizao poltica
democrticas, bem como o respeito e a garantia de efectivao dos direitos e liberdades
fundamentais (art. 2 CRP).
Nessa medida, o Estado Portugus assumiu, como uma das suas tarefas fundamentais, a
obrigao de garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princpios do
Estado de direito democrtico (art. 9, al. b) CRP).

5
Cfr. Prembulo da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976.
MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 5


Um leque de direitos e deveres fundamentais foram consagrados na Parte I da CRP
como dimenses essenciais de todo o cidado, enquanto ser humano com igual dignidade
social e numa posio de igualdade perante a lei (art.s 12 e 13. CRP).
Seguindo uma diviso que, data, era usualmente feita pela doutrina constitucional
6
, a
CRP agrupou separadamente os direitos fundamentais em dois grupos: os Direitos,
liberdades e garantias (contidos no Ttulo I, da Parte I); e os Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (contidos no Ttulo III, da Parte I).
Como direito de primeira gerao que era, a liberdade de expresso foi includa no
grupo dos Direitos, liberdades e garantias.
Na actual redaco da CRP, a Liberdade de Expresso est contida no seu art. 37.
De acordo com o n 1 do art. 37 CRP , Todos tm o direito de exprimir e divulgar
livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem
como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem
discriminaes.
Neste preceito, esto includos dois direitos: a Liberdade de expresso e o Direito de
Informao.
Cuidaremos aqui, apenas, da liberdade de expresso.
A liberdade de expresso prevista no art. 37 CRP , simultaneamente, uma liberdade
de contedos e uma liberdade de meios de expresso.
Como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o mbito normativo da liberdade de
expresso deve ser o mais extenso possvel de modo a englobar opinies, ideias, pontos de
vista, convices, crticas, tomadas de posio, juzos de valor sobre qualquer matria ou
assunto (questes polticas, econmicas, gastronmicas, astrolgicas), e quaisquer que sejam
as finalidades (influncia da opinio pblica, fins comerciais) e os critrios de valorao
(verdade, justia, beleza, racionais, emocionais, cognitivos, etc.)
7
.
Tal como resulta do n 1 do art. 37 CRP, todos tm direito a exprimir e divulgar
livremente o seu pensamento sem impedimentos nem discriminaes.

6
Essa diviso foi, de resto, seguida em muitos instrumentos jurdicos nacionais e internacionais de direitos
fundamentais. Lembremo-nos, a esse propsito, dos dois Pactos das Naes Unidas de 1966: o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
No entanto, com o decurso dos anos comeou a perceber-se que os direitos civis e polticos e os direitos econmicos,
sociais e culturais no eram direitos que pudessem ser arrumados e compartimentados separadamente mas eram
interdependentes e estavam inter-relacionados.
Nessa medida, na Conferncia Mundial sobre os Direitos Humanos que decorreu em Viena, entre 14 e 25 de J unho de
1993, foi elaborada a Declarao e Programa de Aco de Viena na qual se reconheceu que Todos os Direitos
Humanos so universais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados.
Num claro reflexo e interpretao dessa noo de indivisibilidade, interdependncia e interrelacionamento contida
naquela Declarao e Programa de Aco de Viena, a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia abandonou
a diviso clssica entre direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, tendo agrupado os direitos
fundamentais em 6 captulos (Dignidade, Liberdades, Igualdade, Solidariedade, Cidadania e J ustia).
7
CANOTILHO, J .J . Gomes e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume 1, 4
edio revista, Coimbra Editora, 2007, anotao II ao art. 37 da CRP, pag. 572.
VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 6
O n 2 desse mesmo art 37 CRP probe expressamente qualquer tipo de delito de
opinio, ao consagrar a proibio de o exerccio da liberdade de expresso e do direito de
informao serem impedidos ou limitados por qualquer tipo ou forma de censura.
No entanto, o facto de a liberdade de expresso no poder ser sujeita a impedimentos
ou discriminaes (n 1, art. 37 CRP) e de estar proibido qualquer tipo ou forma de censura
(n 2, art. 37 CRP) no significa que no existam limites liberdade de expresso.
Efectivamente, o n 3 do art. 37 CRP alude claramente possibilidade de poderem vir
a ser cometidas infraces no exerccio da liberdade de expresso.
Ora, se na CRP se prev a possibilidade de serem cometidas infraces porque, de
facto, se reconhece a existncia de limites liberdade de expresso
8
.
Mas quais so esses limites?

3. Os limites liberdade de expresso:

Os direitos fundamentais no so absolutos nem ilimitados.
No dia-a-dia, diversos valores e direitos constitucionalmente protegidos podem entrar
em conflito.
Saber quais so os exactos limites de um determinado direito constitucionalmente
protegido no tarefa fcil ou que siga um padro uniforme.
O Professor J os Carlos Vieira de Andrade fala-nos, a esse propsito, de trs tipos de
limites dos direitos fundamentais
9
: limites imanentes; colises ou conflitos de direitos; e as leis
restritivas de direitos fundamentais.
De facto, nem todas as formas imaginveis de exerccio de um direito fundamental
encontram proteco constitucional.
Assim, por exemplo, o direito de liberdade artstica no confere ao indivduo o direito a
furtar os materiais necessrios execuo da sua obra de arte.
Algumas das formas de exerccio de um determinado direito fundamental esto
expressamente proibidas por lei.
Mas outros limites existem que, no estando expressamente previstos na Constituio,
esto implcitos no ordenamento jurdico-constitucional.
Os limites imanentes so, por isso, as fronteiras definidas pela prpria
Constituio
10
ao exerccio dos direitos fundamentais.

8
CANOTILHO, J .J . Gomes e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume 1, 4
edio revista, Coimbra Editora, 2007, anotao V ao art. 37 da CRP, pag. 573.
9
ANDRADE, J os Carlos Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, reimpresso,
Almedina, Coimbra, 1987, pag. 213-247.
10
ANDRADE, J os Carlos Vieira de, ob. cit., pag. 215.
MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 7


So aquelas formas de exerccio de um direito fundamental que se encontram excludas
da proteco normativa conferida pela Constituio.
A determinao desses limites deve ser feita pela via interpretativa, caso a caso, para se
apurar se um determinado modo de exerccio de um direito fundamental est ou no protegido
pela Constituio.

Por outro lado, poder suceder que, numa determinada situao concreta, dois direitos
ou valores constitucionalmente protegidos entrem em contradio: estaremos perante uma
coliso ou conflito de direitos.
Quando isso suceda o problema ser saber como resolver essa contradio concreta,
pois ambos os direitos esto protegidos pela Constituio.
O Professor Vieira de Andrade entende que no se pode resolver esses conflitos de
direitos atravs de uma hierarquizao dos direitos e valores constitucionais, sacrificando os
menos importantes em benefcio dos mais importantes.
Em seu entender, dever respeitar-se a proteco constitucional dos diferentes
direitos ou valores, procurando uma soluo no quadro da unidade da Constituio ()
tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes
11
.
Nessa tentativa de harmonizao e regulao do conflito de direitos no se dever
sacrificar o contedo essencial de nenhum dos direitos em confronto. Se um dos direitos for
afectado no seu contedo essencial, ento estaremos perante uma situao de limites
imanentes.
Esse princpio de concordncia prtica apenas um mtodo que impe a ponderao de
todos os valores constitucionais aplicveis, de modo a no se ignorar nenhum deles
preservando a Constituio na maior medida possvel.
Essa ponderao dever ser feita dentro de um critrio de proporcionalidade,
procurando limitar-se o sacrifcio de cada um dos valores constitucionais em confronto ao
necessrio e adequado para a salvaguarda do outro, devendo escolher-se aquela maneira de
resolver o conflito que restrinja da menor forma o valor em causa.
Trata-se, tambm aqui, de uma tarefa a executar caso a caso, perante cada situao
concreta.

Por ltimo, h ainda a possibilidade de os direitos fundamentais virem a ser
restringidos por via legislativa.
Essa possibilidade est prevista no art. 18, n 2 da CRP.

11
ANDRADE, J os Carlos Vieira de, ob. cit., pag. 222.
VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 8
De acordo com esse preceito, A lei s pode restringir os direitos liberdades e
garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se
ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos.
Ainda nos termos do n 2 do mesmo artigo, exigido que essas leis restritivas revistam
carcter geral e abstracto e no diminuam a extenso e alcance do contedo essencial dos
preceitos constitucionais.
H, assim, 4 requisitos essenciais no que diz respeito s leis restritivas de direitos
fundamentais: a) dever haver uma previso constitucional expressa que autorize a restrio de
um determinado direito; b) a restrio deve ser feita atravs de lei (geral e abstracta); c) a
restrio dever limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos; e d) no dever diminuir a extenso e alcance do contedo
essencial dos preceitos constitucionais.

Ora, no que toca ao direito fundamental que aqui nos ocupa, h que referir que a
Constituio no prev qualquer clusula de restrio da liberdade de expresso.
Na ausncia de uma clusula de restrio, e porque a liberdade de expresso no um
direito fundamental ilimitado, ele dever ser harmonizado e sujeito a operaes metdicas de
balanceamento ou de ponderao com outros bens constitucionais e direitos com eles
colidentes como a dignidade da pessoa humana, os direitos das pessoas integridade moral
ao bom nome e reputao, palavra e imagem, privacidade, etc.
12
.
Nessa medida, um leque diversificado de bens pessoais, comunitrios ou estaduais
podero justificar a restrio da liberdade de expresso.
De entre os bens pessoais constitucionalmente protegidos, so normalmente
identificados os direitos fundamentais de personalidade (entre os quais se incluem o direito
imagem e identidade), o direito ao bom nome e reputao (o que legitima a criminalizao
da injria, da difamao e da calnia) e a reserva de intimidade sobre a vida privada.
Por sua vez, a moral pblica e a ordem pblica constituem bens comunitrios
constitucionalmente protegidos que devem ser sopesados em caso de confronto com a
liberdade de expresso, podendo legitimar a restrio desta.
Paralelamente, a segurana nacional e o segredo de Estado constituem bens estaduais
que podem igualmente ser fundamento de restrio da liberdade de expresso.


12
CANOTILHO, J .J . Gomes e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume 1, 4
edio revista, Coimbra Editora, 2007, anotao V ao art. 37 da CRP, pag. 574.

MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 9


Como resulta do at agora exposto, a Constituio da Repblica Portuguesa no um
mero conjunto de direitos e deveres amontoados ao acaso, mas sim um catlogo de direitos e
deveres devidamente sistematizado e dotado de uma organizao prpria que lhe confere uma
unidade de sentido.
precisamente o princpio da dignidade da pessoa humana, vertido no art. 1 da CRP,
que d unidade de sentido aos preceitos de direitos fundamentais contidos na Constituio,
estando na base do estatuto jurdico do indivduo
13
.
Na linha interpretativa definida pela Declarao Universal dos Direitos do Homem que
informa os preceitos de direitos fundamentais contidos na CRP
14
, essa dignidade deve ser
entendida como referida a cada ser humano de modo igual e sem descriminaes.
O reconhecimento e concesso ao indivduo de direitos fundamentais tem como
objectivo proteger a dignidade da pessoa humana, quer na sua dimenso individual quer na sua
dimenso social.
De facto, os direitos fundamentais so influenciados no s por valores individuais mas
tambm por valores comunitrios que lhes definem o contedo e impe limites.
Esses valores, quando em confronto, devero ser harmonizados.
E o princpio da dignidade da pessoa humana que dever servir de regulador nessas
situaes de conflito, impedindo todo e qualquer exerccio do direito que possa ser usado
contra essa mesma dignidade.
isso, precisamente, que est em jogo quando nos reportamos compatibilidade dos
discursos de incitamento ao dio com o exerccio legtimo da liberdade de expresso.

4. A liberdade de expresso e os discursos de incitamento ao dio:

Como se referiu acima no ponto 2, o art. 37 da CRP engloba na liberdade de
expresso a liberdade de contedos discursivos.
As pessoas so livres de expressar as suas ideias, opinies, crticas, juzos de valor,
convices sobres os mais diversos assuntos e com as mais diversas finalidades.
Esses contedos podero expressar mensagens consensuais e pacficas ou, pelo
contrrio, podero expressar ideias controversas, injuriosas, agressivas ou violentas.
pacfico que se um determinado indivduo emite juzos de valor injuriosos de outro
indivduo, poder ser criminalmente responsabilizado por crime de difamao ou injria
15
, na
medida em que possa ter ofendido o bom nome ou a reputao daquele.

13
ANDRADE, J os Carlos Vieira de, ob. cit., pag. 101.
14
Por fora do disposto no n 2 do art. 16 da CRP.
VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 10
Esse bom nome e reputao, enquanto bens pessoais constitucionalmente reconhecidos
inerentes dignidade da pessoa humana, constituem fundamento para restries liberdade de
expresso.
Contudo, circunstncias h em que esse contedo injurioso, difamatrio ou agressivo
dirigido contra grupos de pessoas que, enquanto tal, no so dotados de personalidade jurdica.
So frequentes situaes em que determinados grupos tnicos, rcicos, religiosos,
polticos ou outros so objecto de expresses injuriosas ou da ira de determinados indivduos.
Se em algumas circunstncias tais discursos podem ser entendidos como
generalizaes grosseiras, sem lhes ser reconhecida qualquer capacidade para poderem ser
consideradas verdadeiramente ofensivos, outras circunstncias h em que aquelas expresses
dirigidas a determinados grupos tem uma inteno clara, premeditada e definida de descriminar
e estigmatizar um determinado grupo social, incitando ao dio e violncia contra o mesmo.
Sendo estes discursos dirigidos contra um determinado grupo, com a inteno de
afectar o seu status no seio da sociedade, no poder deixar de se considerar que, na medida
em que provoca um dano no status desse grupo, tal discurso acabar por afectar
individualmente os indivduos que dele fazem parte.
De facto, os indivduos nascem, crescem e desenvolvem-se dentro de um determinado
grupo social adquirindo uma identidade prpria associada a esse mesmo grupo.
Qualquer leso no estatuto de um determinado grupo e no seu posicionamento no
interior da sociedade acabar por afectar os sujeitos que o compe, influenciando o seu prprio
estatuto e dignidade individuais.
Os discursos de incitamento ao dio, manifestados em mensagens e expresses
racistas, xenfobas, homofbicas ou misgenas, visam descriminar e estigmatizar os
indivduos que compe o grupo a que esses discursos se destinam.
Com essa pretendida descriminao e estigmatizao, aqueles que verbalizam tais
discursos pretendem negar um estatuto de igualdade queles a quem os dirigem.
Desse modo, posta em causa a igual dignidade da pessoa humana, valor bsico,
central e conformador de todo o ordenamento constitucional.
Ao faz-lo, subverte-se toda a lgica dos direitos fundamentais enquanto dimenses
essenciais da pessoa humana, radicadas naquele princpio bsico da dignidade da pessoa
humana que deve presidir ao exerccio de todos os direitos fundamentais.

15
Vide art.s 153 (crime de ameaa), art.s 180 (crime de difamao), art. 181(crime de injria) e art. 185 (Ofensa
memria de pessoa falecida) do Cdigo Penal.
MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 11


Como ensina o Professor J natas Machado, O princpio da igual dignidade e
liberdade de todos os cidados s faz realmente sentido enquanto o exerccio dos direitos
fundamentais por parte de cada um deles lhe estiver, em ltima anlise, subordinado
16
.
Consequentemente, quando determinadas condutas expressivas tenham como nico
objectivo a ofensa, humilhao, descriminao e estigmatizao de um determinado grupo, no
devero ser reconhecidas como exerccios vlidos da liberdade de expresso, podendo ser
legitimamente restringidas, na medida em que pe em causa a igual dignidade da pessoa
humana.
No tendo aqueles discursos outro objectivo a no ser atentar contra a igual dignidade
da pessoa humana, no podero pretender a tutela constitucional, pois, como acima se referiu,
o exerccio dos direitos fundamentais deve estar subordinado ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
Deste modo, ser legtima a restrio da liberdade de expresso sempre que os
contedos discursivos, imbudos unicamente de um contedo exclusivamente discriminatrio e
estigmatizante, incitem ao dio contra determinados grupos sociais.
Por outro lado, esse incitamento pressupe uma atitude activa tendente a provocar ou
determinar outrem a adoptar um determinado comportamento agressivo. Dever tratar-se de
uma conduta que desencadeie um processo causal tendente a despertar no outro indivduo a
deciso de agir violentamente por motivos discriminatrios, racistas ou xenfobos
17
.

Mas o que dizer daquelas situaes em que o discurso no tem nica e exclusivamente
como objectivo ofender e humilhar um determinado grupo social, incitando ao dio contra o
mesmo, mas sim manifestar a discordncia relativamente a determinados modelos de
organizao social? Constituiro elas manifestaes de opinio legtimas e cobertas de
proteco constitucional? Ou devero tambm ver-lhes negado o reconhecimento
constitucional, podendo ser restringidas?
H que ter em ateno que, sendo a liberdade de expresso uma liberdade de
contedos, a se incluem no apenas aquelas manifestaes de opinio que manifestem
simpatia pela ordem legal e democrtica implementada na Constituio, mas tambm aquelas
opinies contrrias a essa mesma ordem.
Censurar essa divergncia de opinies seria criar delitos de opinio, que esto
manifestamente proibidos pelo n 2 do art. 37 da CRP.

16
MACHADO, J natas, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera pblica no sistema
social, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, pag. 841.
17
Vide: Deliberao n 6/DF-TV/2007 do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicao Social,
pag. 16.
VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 12
No se poder censurar uma opinio s porque ela anti-democrtica ou atenta contra
os valores humanistas ocidentais.
Mesmo se um determinado indivduo decidir fazer a apologia de uma ditadura, essa
opinio, apesar de abjecta, no poder deixar de ser considerada um exerccio legtimo de
opinio numa sociedade que se quer democrtica.
Do mesmo modo, se um determinado indivduo se insurgir contra a poltica de
imigrao do seu pas e, em consequncia dessa posio, se manifestar contra a presena nesse
pas de um elevado nmero de imigrantes, porque, em seu entender, tal pe em causa o
emprego dos cidados nacionais, tal opinio, apesar de infundada e, em certa medida,
discriminatria, no poder deixar de ser considerada um exerccio legtimo da liberdade de
expresso, pois que a ideia central de tal discurso no unicamente ofender e humilhar os
imigrantes, mas insurgir-se contra uma determinada poltica estadual mais flexvel
relativamente s imigrao.
Apesar de essas manifestaes de opinio serem tantas vezes infundadas e
politicamente incorrectas, elas no tem como nico objectivo ofender e humilhar o cidado
imigrante, mas sim insurgir-se contra as polticas de imigrao e as consequncias econmicas
das mesmas.
claro que podero ocorrer situaes em que determinados indivduos, visando, nica
e exclusivamente, ofender e humilhar um determinado grupo social, mas pretendendo dar uma
aparncia de legalidade, tentam esgrimir argumentos unicamente para encapotar a sua
verdadeira inteno de ofensa e humilhao.

Nestes casos, obviamente, porque se trata de uma tentativa de defraudar a Constituio,
no podero tais opinies ter-se por constitucionalmente legtimas e podero ser restringidas.
No entanto, esta avaliao dever ser feita caso a caso e de forma muito cuidadosa.
que, como diz o Professor J natas Machado
18
, uma doutrina de restrio do
discurso a partir do dio (hate speech; hate crimes) em nome de uma moralmente correcta
poltica do amor tem que ser objecto da maior precauo, sob pena de a nova liberdade de
expresso acabar por se confundir com a velha censura.
De acordo com aquele autor com cuja posio concordamos apenas devem ser
restringidas as formas extremas de discurso ostensivamente produzido (...) tendo em vista
estigmatizar, insultar e humilhar um determinado grupo (...), para alm de qualquer objectivo
srio de confronto de factos, ideias e opinies.

18
MACHADO, J natas, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera pblica no sistema social,
Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, pag. 847.
MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 13


Sempre que o objectivo dos discursos seja formar, informar, debater ou criticar no
deve haver restrio.

Para alm de os discursos de incitamento ao dio poderem ser restringidos, nos termos
acima referidos, por manifestamente atentarem contra a igual dignidade da pessoa humana,
poder tambm dar-se o caso de bens comunitrios imporem essa restrio.
Ser o caso quando tais discursos possam por em causa a ordem pblica.
De facto, incitados violncia por motivos discriminatrios, e movidos por um mpeto
racista, xenfobo, misgeno ou homofbico, os indivduos podero desencadear aces
agressivas contra os membros que compe o grupo social descriminado ou estigmatizado,
criando uma onda de violncia que gere o caos, pondo em causa a ordem pblica.
Nesse caso, imperativos de ordem pblica podero determinar a restrio da liberdade
de expresso, quando for patente que a continuao da divulgao de tais discursos a possa por
em causa.
A, o bem comunitrio poder ter que se sobrepor liberdade de expresso, implicando
a sua restrio.
Convm no esquecer que uma das finalidades substantivas usualmente reconhecidas
liberdade de expresso precisamente a acomodao de interesses e a transformao pacfica
da sociedade.
Ao dar-se ao indivduo a possibilidade de se exprimir livremente, permite-se a
libertao de tenses que, de outro modo, poderiam dar origem a confrontaes ou
conflitualidade fsicas
Pelo que, tambm aqui, a anlise deve ser feita caso a caso e com particular cautela,
para que apenas se restrinja a liberdade de expresso naquelas situaes limite em que a ordem
pblica esteja verdadeiramente ameaada.
A ordem pblica no pode ser apenas um pretexto para restringir a liberdade de
expresso mas sim a verdadeira razo para evitar o caos.

a proteco destes bens jurdicos dignidade da pessoa humana e ordem pblica
que justificam a criminalizao do incitamento ao dio e violncia nsita no tipo legal do
crime de discriminao racial, religiosa ou sexual constante do art. 240, n 1 do Cd. Penal.

Em Portugal, reduzido o nmero de processos judiciais em que esteja em jogo o
incitamento ao dio e violncia por motivos discriminatrios ou estigmatizantes.
A primeira vez que um tribunal portugus condenou algum em pena de priso pelo
crime de discriminao racial, foi a 3 de Outubro de 2008, no tribunal de Monsanto.
VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 14
Em questo estavam, para alm de outros crimes, a difuso de mensagens de racismo,
xenofobia e anti-semitismo, com incitamento ao dio e violncia por parte de elementos da
seco portuguesa da Hammerskin Nation, uma organizao que professa ideias fascistas e
Nazis. Tais mensagens eram difundidas atravs da Internet, em concertos e encontros
19
.
Aquele tribunal entendeu condenar 6 dos acusados em penas de priso efectiva e 18
acusados em pena de priso suspensa.

Em contrapartida, e dando um sinal claro de que as condutas que visem o incitamento
ao dio e violncia no devem ser toleradas no ordenamento jurdico portugus, foi
recentemente aprovada a Lei n 39/2009, de 30 de J ulho, que estabelece o regime jurdico do
combate violncia, ao racismo, xenofobia e intolerncia nos espectculos desportivos e
que, no seu art 39, n 1, al. d) define como contra-ordenao a prtica de actos ou o
incitamento violncia, ao racismo, xenofobia e intolerncia nos espectculos
desportivos.

J na jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH)
encontramos, com mais abundncia, decises sobre a restrio da liberdade de expresso em
casos de discursos de incitamento ao dio.
o caso dos processos Otto E.F.A Remer vs. Alemanha (Application No. 25096/94), de
6/09/1995 e do processo Rufi Osmani e outros vs. Ex-Repblica Jugoslava da Macednia
(Application no. 50841/99), de 11/10/2001.
Em todos estes casos o TEDH julgou legtima a restrio do direito liberdade de
expresso em virtude de, em ambas as situaes, os discursos proferidos atentarem contra a
igual dignidade da pessoa humana e porem em caso a ordem pblica.

A nvel internacional, um dos casos recentes mais conhecido o caso Prosecutor vs.
Nahimana, Barayagwiza & Ngeze
20
, tambm conhecido por Media Case, do Tribunal Penal
Internacional para o Ruanda.
Nele foram condenados, por incitamento prtica do genocdio, Nahimana (chefe
executivo da Radio television libr des mille collines) e Ngeze (proprietrio e editor do jornal
Kangura)
21
.

19
Cfr. O Racismo e a Xenofobia em Portugal (2001-2007), de NUMENA Centro de Investigao em Cincias
Sociais e Humanas, pag. 18.
20
Prosecutor vs. Nahimana, Barayagwiza & Ngeze (Case n ICTR 99-52).
21
MACKINNON, Catharine A., Prosecutor vs. Nahimana, Barayagwiza & Ngeze, J anuary 2009, Volume 103,
Number 1, American J ournal of International Law, pag. 97 a 103.
MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 15


A se reconheceu que a publicao no jornal Kangura de mensagens de dio e de
ameaas tinham tido o efeito de envenenar a populao do Ruanda, incitando a populao
Hutu matana, abrindo, desse modo, o caminho ao genocdio da populao Tutsi.

5. CONCLUSO:

Enquanto direito fundamental constitucionalmente consagrado (art. 37 da CRP), a
liberdade de expresso no um direito absoluto.
Muito embora a Constituio da Repblica Portuguesa no contenha uma clusula de
restrio da liberdade de expresso e refira expressamente que tal direito deve ser exercido sem
impedimentos nem discriminaes, o certo que do prprio corpo do seu art. 37 se extrai que
tal liberdade no ilimitada.
Esses limites ho-de ser encontrados em situaes de conflito, atravs de uma
adequada ponderao da liberdade de expresso com outros bens e valores constitucionalmente
protegidos, bens esses que podem ser pessoais, comunitrios ou estaduais.
O princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto princpio fundamental e
estruturante da Constituio da Repblica Portuguesa, d unidade de sentido aos preceitos de
direitos fundamentais; ele que deve servir de regulador nas situaes de conflito entre dois
direitos fundamentais, impedindo que o exerccio de um direito fundamental possa atentar
contra aquela dignidade.
Assim sucede tambm com a problemtica da compatibilidade dos discursos de
incitamento ao dio e o exerccio da liberdade de expresso.
Os discursos de incitamento ao dio, manifestados em mensagens e expresses
racistas, xenfobas, homofbicas ou misgenas, visam discriminar e estigmatizar os indivduos
que compe o grupo a que se destinam, negando-lhes um estatuto de igualdade relativamente
aos demais cidados.
a dignidade da pessoa humana que a posta em causa.
Quando determinadas condutas expressivas tiverem como nico objectivo a ofensa,
humilhao, descriminao e estigmatizao de um determinado grupo, no devero ser
reconhecidas como exerccios vlidos da liberdade de expresso, podendo ser legitimamente
restringidas, na medida em que pe em causa a igual dignidade da pessoa humana.
Pelo contrrio, quando o objectivo central daquele que manifesta uma opinio no for a
ofensa, humilhao, descriminao e estigmatizao, mas sim debater, criticar ou informar,
no dever haver restrio do exerccio da liberdade de expresso.
VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 16
No sendo possvel fixar critrios rgidos, vlidos para todas as situaes, a ponderao
dever ser feita caso a caso e com precauo sob pena de se poder redundar numa nova
censura.
Os discursos de incitamento ao dio podero ainda ser restringidos quando possam por
em causa a ordem pblica.
Tambm aqui a restrio da liberdade de expresso dever ser ponderada caso a caso e
com idntica precauo, apenas devendo ser restringida quando a ordem pblica estiver
verdadeiramente ameaada.
De outro modo, correr-se-ia o risco de o argumento da ordem pblica vir a ser utilizado
para restringir a liberdade de expresso sempre que um determinado discurso fosse incmodo
para o poder instalado.
Assim, o exerccio da liberdade de expresso dever ser limitado apenas em situaes
extremas em que os discursos de incitamento ao dio, sem qualquer outro objectivo que no a
humilhao e a ofensa, ponham irremediavelmente em causa a dignidade da pessoa humana ou
a ordem pblica.
Fora essas situaes extremas, e muito embora as opinies expressas possam ser
politicamente incorrectas e abominveis, a liberdade de expresso dever prevalecer.


MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 17


BIBLIOGRAFIA:

MACHADO, J natas, Liberdade perdida e liberdade recuperada, prefcio edio
portuguesa de Areopagtica, Almedina, 2009.
CAETANO, Marcelo, Constituies portuguesas, 6 edio, 1986, Verbo.
CANOTILHO, J .J . Gomes e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, Volume 1, 4 edio revista, Coimbra Editora, 2007, anotaes ao art. 37 da CRP.
ANDRADE, J os Carlos Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa
de 1976, reimpresso, Almedina, Coimbra, 1987.
MACHADO, J natas, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera
pblica no sistema social, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra
Editora, 2002.
NUMENA Centro de Investigao em Cincias Sociais e Humanas,O Racismo e a
Xenofobia em Portugal (2001-2007).
MACKINNON, Catharine A., Prosecutor vs. Nahimana, Barayagwiza & Ngeze, J anuary
2009, Volume 103, Number 1, American J ournal of International Law, pag. 97 a 103.
ALVES, J orge de J esus Ferreira, A Conveno Europeia dos Direitos do Homem Anotada e
Protocolos Adicionais Anotados Doutrina e Jurisprudncia, Coleco Acessorium, Legis
Editora, 2008.


MIGUEL SALGUEIRO MEIRA
Advogado

Fevereiro 2011 | verbojuridico.net