Derecho Internacional Privado PDF

Herman Jorge Apablaza Cruz
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. NOCIONES GENERALES
1. Funcin
Cada Estado en ejercicio de su soberana dicta normas que estime conveniente para
regir a las personas, bienes y actos sometidos a su jurisdiccin, es as que existen mltiples
ordenamientos jurdicos que son expresin de realidades nacionales distintas!
"e ser todas las relaciones jurdicas constatadas, en la realidad, solo internas bastaran
solo aquellos ordenamientos nacionales para regularlas, sin embargo desde la antig#edad
y dada la internacional de los pueblos y naciones se generan vnculos con elementos
$or%neos que requerir%n de una regulacin particular!
&a regulacin de tales relaciones jurdicas queda encargada al denominados "'()', cuya
importancia es indispensable en la realidad internacional que se *a producido con la
denominada globalizacin, as esta rama del derec*o esta llamada a regular esta nueva
realidad social y proteger la diversidad cultural para $omentar la convivencia pac$ica de
las personas y comunidades y asegurar sus derec*os $undamentales! En su estadio de
desarrollo m%s evolucionado "'()' debe tender a la construccin de un derec*o
intercultural!
2. Caractersticas
El "'()' es un derec*o b%sicamente estatal, internacional y privados, an cuando tiene
contradiccin con la denominacin del mismo+
1) Estatal+ El "'()' es b%sicamente un derec*o estatal pues cada pas crea su propio
sistema de normas, razn por la cual la resolucin para un mismo tipo de problema
variar% segn el ,!J! que se aplique! Como consecuencia de ello es que se dictaran
resoluciones o producir%n situaciones claudicantes, es decir que en un pas siendo
v%lidas en otro pas ser%n ine$icaces, ilegales, nulas o simplemente inexistentes -por
ejemplo el matrimonio celebrado por dos $ranceses ante sus representantes
diplom%ticos en C*ile, en .rancia ser% plenamente v%lido en cambio en nuestro pas se
considerar% nulo/!
(ara en$rentar dic*o problema de segurar jurdica los Estados *an erigido soluciones
comunes a trav0s de Convenios 'nternacionales, o adoptando leyes uni$ormes
estudiadas en conjunto o propuestas por organismo internacionales como la 12'.,)'3
o 12C'23)A&, an as existen di$erencias irreducibles *asta al momento, sin embargo
en materia de comercio internacional se *a logrado un logrado un mayor grado de
uni$ormidad a trav0s de la denominada lex mercatoria, $ormando as un verdadero
derec*o a4nacional o supranacional, que deja de ser por ello estatal!
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2) Internacinal+ (ese a que el "'()' sea un derec*o nacional se considera de car%cter
internacional pues se preocupa de relaciones jurdicas de los particulares cuando en
ellas intervienen elementos internacionales! Existen dos teoras acerca de 0ste
car%cter+
a! &a primera teora se5ala que el elemento internacional a de ser relevante, en el
sentido de que tenga ala virtud de sacar la relacin del plano simplemente interno
-Ej! 'taliano compra un diario en C*ile en c*ile 6irrelevante4, japoneses contratan
en 70xico para que el contrato produzca e$ectos en C*ile 6relevante4/, esta teora
sin duda parece razonable pero imprecisa, pues cae en la tautologa de requerir
que un el elemento internacional sea relevante para considerarse un caso de
derec*o internacional!
b) &a segunda teora por su parte indica que basta con que *aya un elemento que
conectado a otra legislacin para que el caso sea de "'()', no requiriendo de un
examen de relevancia, si no de constatar la existencia de un contacto objetivo
entre los supuestos de dos o m%s legislaciones, como ocurre con la nacionalidad!
En nuestro pas el solo *ec*o de la extranjera que se aplique la regla de "'()' del
Art. "# de nuestro CC! que se5ala que la ley es obligatoria para todos lo *abitantes
de la republica inclusos los extranjeros8 parece est% una teora m%s certera!
2o obstante de ello de estas teoras se *a se5alado que la relacin es internacional es
tal cuando produce e$ectos internacionales no importando incluso si sus elementos
son dom0sticos, est% teora es imprecisa pues no se puede saber cuando una
determinada relacin produzca e$ectos internacionales!
3) Pri$a%+ El "'()' tiene ese car%cter porque se preocupa solo de las relaciones jurdicas
internacionales de los sujetos privados, o de los que acten en tal car%cter, tales como
los Estados u otras entidades pblicas cuando operan despojados de sus potestades8
an existe una teora que se5ala que "'()' integra el "'( en tanto delimita el %mbito
espacial de aplicacin del ,J!, ello resulta ser incorrecto debido que el "'()' solo se
preequipa actualmente de la relacin particular!
&. Cnteni%
(ese a determinados conceptos que atribuyen al "'()' un determinado contenido
como la de Andr0s 9ello que lo limitaba a ser el conjunto de reglas aplicables para dirimir
los con$lictos de leyes y otros, como Albnico, "un:er y varas, ampliaban ello a la
resolucin del tribunal que conocer del con$licto, cabe se5alar que ello no explica
totalmente el contenido del $enmeno del "'()', que se re$iere en s y propiamente a
determinar+
"! La 'uris%iccin %el tri(unal )ue cncer* %el cn+lict
2! La le,islacin a-lica(le -ara resl$er el cn+lict
&! El recnci.ient / e'ecucin %e sentencias e0tra'eras
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An as existe un sector de la doctrina que se5ala que el "'()' *a de preocuparse de la
nacionalidad, pes0 a ello debe reconocer que ella como vnculo jurdico entre una persona
y un Estado determinado se trata m%s de un $enmeno de derec*o pblico!
#. Cnce-t / %en.inacin
"e acuerdo a su $uncin el "'()' puede ser de$inido como ;aquella rama del derec*o
-conjunto de normas y principios/, b%sicamente estatal, internacional y privada, que se
preocupa de las relaciones jurdicas de los particulares, o de los que actan como tales,
cuando existe entre ellos un elemento internacional, y cuya $uncin es determinar el
tribunal competente, la legislacin aplicable y la e$icacia de los $allos, respecto de
relaciones internacionales privadas!
El nombre de "erec*o 'nternacional (rivado deriva claramente de las caracterstica
de internacional y privado que posee, se le *a denominado tambi0n derec*o de Con$lictos
de &eyes, pero ese nombre no es tan propio porque no existe con$licto de legislaciones si
no m%s bien en la determinacin de cual resolver% el caso concreto, adem%s la $uncin del
"'()' excede de determinar solo ello!
II. 12TODOS DE RESOL3CI4N DE CONFLICTOS
". Plurali%a% %e .5t%s
Existen tres m0todos para que el "'()' cumpla con su $uncin+
"! 15t% in%irect %e nr.as atri(uti$as
2! 15t% %irect %e nr.as sustanciales sustanti$as es-eciales
&! 15t% .i0t %e nr.as %e e0tensin
2. 15t% in%irect %e nr.as atri(uti$as
9ajo est0 modelo, el m%s utilizado, el "'()' regula cada materia que le sea propia no
por si mismo, si no que atribuy0ndole o se5alando la competencia a alguna de las
legislaciones que participen o est0n en juego!
Est0 es el principio que emplea el Art. 677 de nuestro cdigo civil, que se5ala que la
sucesin de los bienes de una persona se regla por la ley del domicilio en que se abra ella,
salvo excepciones legales! En este sentido nuestro CC! no se5ala quienes son *erederos o
cuales son los derec*os de tales, como lo *acen las normas directas, sustantivas o
materiales, se limita a escoger la legislacin aplicable!
Este m0todo adolece de grandes de$ectos+
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"! Entrega las relaciones transnacionales a la regulacin unilateral de los ordenamientos
nacionales, que son concebidos para regular situaciones internas, ello de acuerdo al
inter0s o concepto de determinado pas!
2) Aparece di$cil la aplicacin de una ley extrajera todas vez que los jueces se inclinan a
pre$erir su propia ley o lex fori.
&! <ueda sujeta la mec%nica del con$licto a la $uncin limitativa de ,!(! de la ley del $oro,
concepto que es impreciso y localista y dota de tan incertidumbre sobre la
eventualidad de la ley escogida
Cabe se5alar por cierto que el localismo *ace imposible en la practica eliminar 0ste
sistema, pues se trans$orman en un barrera demasiado alta para llegar a un derec*o
uni$orme, general y universal!

&. 15t% %irect %e nr.as sustanciales sustanti$as es-eciales
9ajo este m0todo el "'()' regula directamente las relaciones que contengan
elementos internacionales, mediante normas sustantivas o materiales especiales, esta
sistema tiene cada da m%s importancia, ello es pos de dar m%s certeza o certidumbre
jurdica!
Ti-s %e nr.as sustanti$as 89ati+ll!
"! Re,las nacinales
2! Re,las cn$encinales
&! Re,las %e %erec: es-nt*ne le0 .ercatria
1) Re,las nacinales+ Cada Estado establece en su regulacin interna las reglas
sustantivas de "'()' que estime conveniente considerando el car%cter internacional de
la materia regulada, este sistema evita los problemas de la aplicacin de la ley
extrajera, pero su localismo se opone a la abogada armona internacional!
7ani$estacin de ello encontramos en el Art. "&7 Inc. 2; del CC!
Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la rimera !ecci"n de la
Comuna de !antiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o r#gimen de
participaci"n en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripci"n.<
2) Re,las cn$encinales+ =e trata de de normas establecidas bajo la idea del
establecimiento de un derec*o vigente en la comunidad internacional, est% idea sin
embargo tropieza con la diversidad legislativa de las naciones, que se debe por la
diversidad cultural de los mismos! En el plano comercial sin embargo *a encontrado
una regulacin comn en sus pr%cticas y costumbres, por ello se *an podido celebrar
tratados que contienen las llamadas reglas convencionales sustantivas del "'()'! El
es$uerzo m%s signi$icativo lo constituye el tratamiento de la compraventa
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internacional de mercaderas que en un inicio $ue gestin de la 12'"),3 y del
>obierno Holand0s, y que termin trans$orm%ndose en el Convenio de las 2aciones
1nidas sobre los Contratos de Compraventa 'nternacional de 7ercaderas que $ue
rati$icado por c*ile en el a5o ?@@A, que pese a ello recurre supletoriamente a la
eleccin de la ley o m0todo atributivo
3) Re,las %e %erec: es-nt*ne lex mercatoria+ &os usos y costumbres mercantiles
dada la importancia del comercio internacional y la insu$iciencia del derec*o nacional
*an adquirido gran relevancia, ellos en realidad constituyen un verdadero derec*o
espont%neo que se conoce como lex mercatoria -derec*o consuetudinario que surge
de la actividad comercial/, especialmente respecto de los contratos internacionales!
Este derec*o espont%neo tiende a alejarse de las regulaciones estatales estableciendo
normas sustantivas a4nacionales de "'()', y que derivan de los compromisos
adoptados por los contratantes!, y que cubren lagunas del derec*o estatal o a
establece un tratamiento diverso! Ello adoptan las $ormas de contratos tipo y en los
t0rminos de contratacin apoy%ndose en el arbitraje internacional, que tiende a
solucionar los con$lictos con tales normas propias del comercio internacional sobre las
nacionales!
Ellos adoptan el nombre de '2,3E)7= -t0rminos internacionales de comercio/ entre
ellos -EBC, .CA, .A=, .,9, C.), C'., C3, C(3, C'(, "A., "E=, "E<, ""1, ""(/, y
respecto del establecimiento de tales *a tenido importancia las empresas
transnacionales, ello por su podero!
An cuando tal derec*o carece de de $ormas de coaccin como las conocemos, 0ste
*a creado su propio sistema de sanciones ante el incumplimiento de tales, como lo es
el boycot o $alta de credibilidad!
#. 15t% .i0t %e nr.as %e e0tensin
Dste ltimo m0todo consiste en extender la aplicacin de las leyes sustantivas
establecidas para situaciones dom0sticas a aquellas que contengan elementos
internacionales, tales normas se denominan normas de extensin las cuales pueden ser
sustantivas o atributivas, lo que en de$initiva torna el m0todo en uno mixto
1) Nr.a %e e0tensin sustanti$a+ Art. => Inc. 2; %e la Le/ N; "6.6#? a propsito de la
nulidad del matrimonio celebrado con$orme a las leyes extrajeras+ ;sin, embargo
podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
pases extranjeros que se haya contrado en contra$enci"n a los artculos %&, '& y (& de
#sta leyE!
2) Nr.a %e e0tensin atri(uti$a+ Art. 66= del CC! a proposito de la sucesin de un
extranjero )n la sucesi"n abintestato de un extranjero que falle*ca dentro o fuera del
territorio de la Rep+blica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que seg+n las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesi"n
intestada de un chilenoE!
7. Nr.as %e a-licacin in.e%iata necesaria
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Existen normas materiales o sustantivas que por estar dictadas para proteger la
organizacin del Estado se aplican obligatoriamente sin distinguir si se trata de situaciones
dom0sticas o de aquellas que tiene elementos internacionales que *agan competente a la
ley extrajera!
En tal sentido segn la tesis tradicional siempre primar% la ley nacional por la aplicacin
limitativa del ,(!, otra tesis plantea que an no concurriendo tal elemento debe
atenderse a determinadas normas que *an de aplicarse de inmediato desatendiendo a las
normas de "'(!, como no se *a de$inido o precisado cuales sera esas normas su aplicacin
dependeran del criterio del interprete de tal, lo que acarreara un gran problema de
seguridad jurdica!
III. F3ENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
". Fuentes internas e internacinales@ -articularis. / uni$ersalis.
&as $uentes del "'()' son+
"! La le/ -siti$a
2! Ls trata%s internacines
&! La cstu.(re
#! La 'uris-ru%encia
7! La %ctrina / ls -rinci-is %ctrinaris
6) La autn.a %e la $lunta% en ls cntrat en )ue se -acte la cl*usula electio
iuris
Est%s $uentes *an sido clasi$icadas pro diversos criterio, siendo el m%s aceptado el que
distingue en $uentes internas e internacionales, cuyas principales $uentes son la ley y
el tratado internacional respectivamente! El *ec*o de *acer predominar una u otra
*an llevado a la doctrina dividirse entre particularistas y universalitas+
1) Particularistas+ Estiman que los con$lictos a resolver por el "'()', en su gran
mayora, son propios de cada pas, por lo que la solucin *a de buscarse en las
$uentes internas!, pues el derec*o estatal posee una estructura y un poder de
coercin bien regulado cuestin que no pasa con el "erec*o 'nternacional
2) 3ni$ersalistas+ (iensan que los problemas, por a$ectar a la Comunidad
internacional, y por ser de naturaleza deben tener soluciones universales, pues
cabe se5alar que los Estados modernos se inscriben dentro de su origen en un
orden internacional!
2. La le/ -siti$a
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Cabe destacar que los diversos ordenamientos jurdicos contiene pocas disposiciones
de "'()', y est%s por lo dem%s se encuentran dispersas a o largo de toda su legislacin, sin
embargo la globalizacin *a obligado a modernizar el sistema de "'()', y con ello en
principio sus normas atributivas, siendo la tendencia ordenar normas de con$licto en un
sistema co*erente y dar m%s espacio a la autonoma de la voluntad, especialmente en
cuanto al escoger la ley aplicable y el tribunal!
C*ile en concordancia a ello a establecido en el "!&! FGH@ la $acultad a las empresas
publicas a someterse a legislaciones sy tribunales extranjeros en ciertos contratos
internacionales, y se dio por sentado adem%s que los particulares tambi0n estaban
*abilitados para tal sumisin!
(arte de la modernizacin llevo a la modi$icacin del ya mencionado Art! ?GI del CC! bajo
la &ey 2J ?KKAF, con la ley 2J ?@@HL que establece normas relativas a la celebracin de
matrimonios en el extranjero,
3. Ls trata%s internacinales
Generalidades
(or medio de los tratados internacionales la ley puede convenir en un derec*o
uni$orme por medio de normas sustantivas u obtener soluciones atributivas iguales para
los distintos ,J!
&as normas convencionales sustantivas del "'()' generalmente *an sido impulsado por
organismo especializados por la 12C'3)A&, la ,7' y su sucesor >A33, y siendo asumidas
especialmente por la Con$erencia de la Haya de "'()' que en sus sucesivas reinicios desde
?K@G *a tenido 0xito en diversa materias como compraventa de muebles, $orma de los
testamentos, accidentes en carreteras, responsabilidad de los $abricaciones, obligaciones
alimenticias, reconocimiento y ejecucin de sentencias extrajeras, etc!, y la ,EA!
En el plano interamericano cabe destacar+
1) &os tratados de 7ontevideo de ?KK@ que vincula Argentina, 9olivia, (araguay, (er y
1ruguay, y ?@HA, que vincula a Argentina, 1ruguay y (araguay!
2! &a Convencin de "erec*o 'nternacional (rivado de la Hbana de ?@FK, que tiene como
anexo al Cdigo de 9ustamante, que C*ile rati$ico en ?@GG con una reserva general!
&! &as convenciones y protocolos suscritos en las Con$erencias Especializadas
interamericanas sobre "'()', C'"'( ', '', ''', 'M, M y M'!
Cdigo de Bustamante
Dste cdigo de "erec*o 'nternacional (rivado es nico en su genero en el mundo,
esta dotado de HGL artculos, contenidos en un titulo preliminar y cuatro libros que tratan
de derec*o civil, mercantil, penal y procesal!
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C*ile rati$ico tal tratado bajo la siguiente reserva general+ ;,nte el -erecho Chileno, y con
relaci"n a los conflictos que se produ*can entre la legislaci"n chilena y alguna extranjera,
los preceptos de la legislaci"n actual o futura de Chile pre$alecern sobre dicho c"digo, en
caso de desacuerdo entre unos y otros.
=e aplica tal cdigo en C*ile de la siguiente $orma+
"! Pases )ue :an rati+ica% tal@ se a-lica c. trata%A
a) Cuando la ley c*ilena se remita a los tratados internacionales, como sucede en
materia de exaquator y extradicin.
(! Cuando no se oponga a la legislacin actual o $utura de C*ile!
c! Cuando regule alguna materia no contemplada en la ley c*ilena, como sucede con
los con$lictos de nacionalidad
2! Res-ect %e -ases )ue n l :an rati+ica%@ cnstitu/e +uente %e -rinci-is %e
Derec: Internacinal@ cu/a $ali%eB es in%iscuti(le
El Art. & de tal cdigo se5alabaA ara el ejercicio de los derechos ci$iles y para el goce de
las garantas indi$iduales id#nticas, las leyes y reglas $igentes en cada )stado contratante
se estiman di$ididas en las tres clases siguientes/
I. Las que se aplican a las personas en ra*"n de su domicilio o de su nacionalidad y las
siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden p+blico
interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales, locales o de orden p+blico internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresi"n, la interpretaci"n o la presunci"n
de la $oluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas $oluntarias o de orden
pri$ado0.
Convenciones CIDIP
Con tales convenciones desarrollan un verdadero proceso de codi$icacin del "'()',
dado que ellas se acuerdan en razn de materias y se adecuan a la realidad de la
integracin, de las C'"'(= *an resultado+
?A Convenciones sobre Comercio 'nternacional, ?A =obre Colaboracin procesal y
tramitaciones, sobre Adopcin, tr%$ico y restitucin de menores, ? sobre ,bligaciones
alimenticias, ? sobre 2ormas generales de derec*o internacional privado, y ? sobre
)esponsabilidad extra contractual!
=in embargo, las rati$icaciones de estas convenciones *an sido muy escasas, C*ile *a
suscrito ?K y solo rati$icado @!
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#. La cstu.(re
&a costumbres es $uente del derec*o en cuanto deviene de la voluntad colectiva,
siendo est0 una $orma de derec*o consuetudinario o no escrito o redactado por el poder
pblico!
El derec*o consuetudinario puede ser de$inido como toda $uente del derec*o distinta a la
ley, en este sentido la jurisprudencia es considerada como aspecto de la costumbre es
decir expresin del derec*o consuetudinario moderno, an as estas son $uentes distintas,
en tanto la primera deviene de los tribunales y no de la conciencia colectiva!
Cabe se5alar que el Art. 2 de nuestro CC! solo concede valor a la costumbre cuando la leu
se remite a ella, y el Art. H del cdigo de comercio se5ala que la costumbre puede suplir el
silencio de la ley, en el "'()' la costumbre cobra muc*sima m%s importancia ello por la
exig#idad u insu$iciencia de las normas legales, la costumbre *a generado as reglas de
aplicacin general de "'()', tales como el principio locus regit actum y el de autonoma
de voluntad en materia de convenciones, que incluso *a sido extendido, eliminado las
di$erencias que separan las legislaciones!
El comercio internacional la costumbre constituye la base de la lex mercatoria del
presente!
7. La 'uris-ru%encia
En nuestro derec*o dado el tenor literal del Art. & de CC!, que versa ;solo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio! &as
sentencias judiciales no tienen $uerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciarenE, se *a discutido la calidad de $uente de la jurisprudencia,
cuestin de la que no cabe duda en los pases integrantes del Common laN, donde el
derec*o est% constituido por los precedentes judiciales, es decir el derec*o lo elabora el
juez!
An constatada est% realidad el car%cter $ragmentario e insu$iciente *ace necesaria en el
derec*o escrito una jurisprudencia abundante y constructiva, que se torna una de las
$uente s esencial del "'()' como por ejemplo sucede en .rancia con su corte de casacin!
Es as que incluso en nuestro "'()' tiene un marcado car%cter judicial, y que emana
principalmente de los casos de "'()' que *a conocido la Corte 'nternacional de Justicia,
como el caso 9oll relativo a la aplicacin de la Convencin de la Haya sobre tutela de
menores, y de los tribunales de arbitraje comercial en materia mercantil!
C. La %ctrina / ls -rinci-is %ctrinaris
&as ideas y opiniones de los juristas solo intervienen por lo general de $orma mediata
u indirecta en la elaboracin del derec*o, pero establecen la base terica de la estructura
legislativa, pues la norma requiere de ciertos principios tericos para cumplir su verdadera
$uncin! "e ello es que quiz%s la doctrina es aunque $uente indirecta, la $uente m%s
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importante de la disciplina del derec*o, ello an m%s indispensable en el "'()' cuando
sabemos que la norma se remite a los principios doctrinarios, por lo cual ella adquiere la
calidad de derec*o directo y positivo!
Ello sucede por ejemplo en el caso del Art! OA de nuestro CC, que se5ala que los e$ectos
del domicilio poltico se regulan con$orme al "erec*o 'nternacional, y el Art! HH? de C((!
que se remite a propsito de la extradicin a los principios del "erec*o 'nternacional! (or
ciertos los tribunales, incluso los de mayor jerarqua *an aceptado los principio del
derec*o internacional, as como se aceptado que la nacionalidad del *ijo sigue la del
padre ello como principio general del "'()', y respecto de la extradicin que a $alta de
tratado deben seguirse los principios $ormulados por los expositores de la disciplina!
A*ora bien respecto de los principios, an cuando el derec*o debe ser siempre seguido
por los valores de la justicia y seguridad jurdica, la doctrina del ramo postula ara el "'()'
ciertos principios espec$icos, a saber los m%s conocidos son+
1) El r%en -D(lic internacinal 8OPI!
2! La ar.na internacinal %e las slucines
3) El res-et internacinal %e ls %erec:s a%)uiri%s
#! El -rinci-i %e -r0i.i%a%
7! El -rinci-i %e ar.na interna
C! La +inali%a% %e las le/es internas
1) El r%en -D(lic internacinal 8OPI!+ El juez con$orme a 0ste principio debe dejar de
aplicar la ley que determine su norma atributiva cuando vulnere los principios b%sicos
contenidos en su legislacin, an cuando esto sea lgico es el m%s di$cil de analizar, el
,(' se torna entonces un lmite a la aplicacin de la ley extrajera!
2) La ar.na internacinal %e las slucines+ Este principio se establece a $in de
conseguir respecto de un mismo asunto la misma solucin en los di$erentes ,J! <ue
deben resolver, pues las relaciones jurdicas requieren de certeza y estabilidad en su
regulacin, lo que no se consigue con el juego de normas atributivas! Est% armona
puede conseguirse a trav0s de la uni$icacin del "'()' por medio de tratados -construir
un "'()' a4nacional/ o utilizando los $actores de conexin m%s *abituales para
determinar la solucin al con$licto! As aun cuando las relacin jurdica sea gobernada
por distintas leyes es importante que estas se apliquen armnicamente, procurando
realizar las $inalidades procuradas por cada unas de estas -Art! @ Convencin
'nteramericana sobre 2ormas >enerales de "erec*o 'nternacional (rivado/
3) El res-et internacinal %e ls %erec:s a%)uiri%s+ Este principio puede ser
comprendido desde dos perspectiva+
a! (illet en .rancia se5alaba que un derec*o validamente adquirido bajo una
legislacin competente, en principio debe ser universalmente respectado, es decir,
sera un proceso independiente del mecanismo de atribucin que obligara al juez
a aplicar una ley extra5a!
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b) "icey en 'nglaterra, y 9eale en EE!11! sostienen que los tribunales no aplican
propiamente una ley extranjera sino slo la reconocen, cuando sea el caso, los
derec*os adquiridos -$ested rights/ en el extranjero!
4) El Princi-i %e -r0i.i%a%A El principio de proximidad nace de la lgica de que un
asunto o relacin jurdica debe regularse por la legislacin que aparezca como m%s
cercana o estrec*a con ella!
=avigny en 0ste orden de ideas consider que para determinar cada relacin de
derec*o *a de buscarse el territorio jurdico al cual pertenece o al que est% sometido
segn su naturaleza! Ello lo *izo estableciendo distintos $actores de conexin de esta
$orma consider que el estatuto personal se rige por la ley del domicilio, los bienes
corporales por la ley de su situacin, las obligaciones por la ley del lugar donde deben
cumplirse, el procedimiento por la lex fori, el delito por la ley del lugar donde se
cometa!
&as conclusiones de =avigny in$luenciaron las legislaciones de diversos pases durante
la segunda mitad del siglo B'B y el siglo BB, pese a ello cabe se5alar que se *a
$lexibilizado la aplicacin del principio de proximidad en cuanto no es $undamento de
una norma jurdica rgida, sino que es una $acultad otorgada al juez para que una vez
analizada las caractersticas de cada relacin determine con acuerdo de tal la
legislacin con la cual el problema tienen una relacin m%s estrec*a, 0ste
planteamiento $ue seguido por el jurista "olinger y se plantea como la doctrina de la
relacin m%s signi$icativa entre problema jurdico y legislacin aplicable! =e *aya
consagrado esta perspectiva en algunas convenciones y legislaciones internas,
modernas sobre contratos como por ejemplo el convenio de )oma de ?@KA sobre
&egislacin Aplicable a las ,bligaciones Contractuales que se5ala en su Art. #; ;El
contrato se regir% por la ley del pas con el que presente los vnculos m%s estrec*osE,
lo cual se repite en el Art. 6; de la Convencin 'nteramericana de "erec*o Aplicable a
los Contratos 'nternacionales del a5o ?@LH!
5) El Princi-i %e ar.na internaA Como todo derec*o el "'()' debe tratar de impedir
antinomias o contradicciones entre sus reglas respecto de un mismo asunto! &a
armona interna de las decisiones se $avorece con la construccin de normas de
colisin amplias sobre aquellas detalladas porque de esa $orma rara vez se aplicar% un
derec*o distinto a un mismo caso! Este principio tiene importancia para analizar entre
otras o entre otros el problema de la legislacin aplicable a la cuestin preeliminar!
6) La +inali%a% %e las le/es internasA Este principio indica, segn (illet, que si la $inalidad
social de una norma sustantiva de $oro requiere su aplicacin en un caso dado debe
atenderse a la misma y no a la ley extrajera que tambi0n podra ser competente o
aplicable!
Currie en la doctrina norteamericana moderna *a introducido una de 0ste principio en
cuanto la norma del $oro se aplicar% cada vez que el Estado tenga inter0s en aplicar su
propia ley, cuestin similar a lo que ocurre a propsito del ,( como limitacin a la ley
extranjera y en bene$icio de la ley del $oro sobre cualquier otro principio!
Man Hec:e *a puesto como principio del "'()' el de la conexin m%s estrec*a o
principio de proximidad pues de 0sta $orma, y siendo reconocido por todos, lleva a un
11
acercamiento de las normas de conexin existentes y por ende a una armona
internacional de las soluciones! (or ltimo y en general se *a dic*o que debe aplicarse el
principio que cumpla en mejor $orma y para el caso concreto los requerimientos de la
justicia y de la seguridad jurdica
IV. LAS NOR1AS DE CONFLICTO
1. Cnce-t %e nr.as %e cn+lict / su clasi+icacin
&as normas de con$licto de leyes son aquellas que determinan la legislacin aplicable
a una relacin jurdica de "'()', ellas se clasi$ican en+
"! Nr.as (ilaterales
2! Nr.as unilaterales
1) Nr.as (ilaterales+ Es norma atributiva bilateral aquella que elige la legislacin
estatal aplicable, sin distincin alguna, para as regular una situacin privada
internacional, es bilateral en el sentido que su eleccin puede recaer tanto en la
legislacin interna o extranjera!
Esta norma se considera completa o per$ecta pues no deja vacos, o lagunas, una
norma de esta naturaleza es la del Art. 677 del CC, que se5ala que la sucesin de los
bienes de una persona se regla por la ley del domicilio en que se abra ella, salvo
excepciones legales!
Ella contempla entonces la posibilidad de aplicar la ley extrajera e implcitamente la de
disociar con ello la aplicacin entre competencia jurisdiccional y la competencia
legislativa, pues la norma bilateral da 0n$asis a aspecto internacional de la relacin
jurdica, por lo cual abre la posibilidad al derec*o extranjero de intervenir
2) Nr.as unilaterales+ Es norma atributiva unilateral aquella que se limita a $ijar la
aplicacin de la ley nacional, pero no determina la ley aplicable para el circunstancia
adversa que regula, dejando as una laguna en el derec*o, que deber% llenarse
proyectando el principio implcito en la norma! 3al es el caso del Art. "C de nuestro
CC!, que se5ala que ;los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus due1os sean extranjeros y no residan en ChileE, as en el caso que los
bienes se encuentren en el extranjero debe proyectarse el principio de la lex rei sitiae,
con lo cual tales bienes quedaran sometidos a la ley de su situacin, este mecanismo
de interpretacin se denomina bilateralizacin de la norma unilateral!
&a norma unilateral no contempla la posibilidad de disociacin entre competencia
legislativa y jurisdiccional, pues se *ace imposible con ella la aplicacin de la ley
extrajera, pues pone 0n$asis en la co*erencia del derec*o interno!
Est% ltima norma puede con$undirse con la norma de extensin, porque ambas *acen
aplicable la lay nacional, pero solo cuando la norma de extensin atributiva -pues
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recordemos que puede ser tambi0n sustantiva/, que toma tal $orma cuando constituye
una excepcin a una regla general Art. 66= de nuestro CC! -;)n la sucesi"n abintestato de
un extranjero que falle*ca dentro o fuera del territorio de la Rep+blica, tendrn los
chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que seg+n las leyes
chilenas les corresponderan sobre la sucesi"n intestada de un chileno02 respecto del Art.
677 del mismo cuerpo legal8 en cambio la norma unilateral no opera como excepcin pues
no existe norma general que se oponga a ella, como sucede con el Art. "C!
Ante ello es que cabe se5alar que la norma de extensin atributiva no genera el vaco legal
que produce la norma atributiva unilateral, pues en todo lo que ella no regule opera la
regla general!
2. 3nilateralistas / (ilateralistas
Como consecuencia de existir estos dos tipos de normas atributivas surge el dilema
de cual utilizar en el caso para regular una situacin determinada, as surgen dos tesis+
1) Tesis unilateralista+ Est% tesis principalmente de$endida por =c*nell y 2eumann en
Alemania, por 2ibiyet en .rancia y <uadri en 'talia, plantea que el %mbito de
aplicacin no puede estar establecido m%s que por los criterios del ordenamiento
jurdico al cual pertenece, pues al elegir la norma extrajera se ataca la soberana de los
Estados extranjeros, toda vez que con normas bilaterales de la ley fori se atribuye
competencia a la ley de otro Estado, no estando $acultada la lex fori nacional para ello!
2) Tesis (ilateralista+ =urge de una crtica a la tesis unilateralista, en tanto ella va muy
lejos se5alando que se trata de verdaderamente de un problema de soberana estatal,
pues lo que verdaderamente ocurre es la utilizacin de disposiciones extrajeras en un
asunto entre particulares! =e aboga en ese sentido a la conveniencia de la bilateralidad
de las normas de con$licto pues supone llegar a una solucin m%s justa y menos
arbitraria, es decir a una igualdad $uncional, a una neutralizacin de la lex fori, y a una
puesta en comn de los ,J! 'nvolucrados a $in de organizar su convivencia!
3. Factres %e cne0in / su seleccin
El $actor de conexin es aquel elemento esencial contenido por una norma de
atribucin y que anuda la relacin de "'()' con una legislacin determinada, tal elemento
o $acto vara segn la categora jurdica del cual se trate!
&os principales $actores de conexin son+
1) La nacinali%a%+ 3anto de las personas naturales o jurdicas, e incluso de algunos
bienes a cual se les asigna tal atributo, como las naves y aeronaves!
EArt. "7. ;, las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos ci$iles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero.
34 )n lo relati$o al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile5
13
64 )n las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia5 pero s"lo
respecto de sus c"nyuges y parientes chilenos.0
2) El %.icili+ en cuanto vincula a las personas al territorio de una Estado determinado!
E Art. 677! ;La sucesi"n en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su +ltimo domicilio5 sal$os los casos expresamente exceptuados.
La sucesi"n se regla por la ley del domicilio en que se abre5 sal$as las excepciones
legales.E
&! La situacin lu,ar en )ueA
a! Se encentre una -ersnas 8resi%encia@ .ra%a@ etc.!
EArt. "#. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Rep+blica, inclusos
los extranjeros0.
(! Se encuentre un (ien .ue(le in.ue(le
EArt. "C. ;Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
due1os sean extranjeros y no residan en ChileE!
c! Se realice un act
E Art. "?. ;La forma de los instrumentos p+blicos se determina por la ley del pas en
que hayan sido otorgadosE!
4) La autn.a %e la $lunta%+ En cuanto las personas puedes se5alar la ley alicate que
regir% el acto o contrato que ellos realicen!
EArt. " Inc. "; %el DL. N; 2&#6 %e "6?=+ ;-eclranse $lidos los pactos destinados a
sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal
diga relaci"n con negocios u operaciones de carcter econ"mico o financiero,
celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o empresas
internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el
extranjero, con el )stado de Chile o sus organismos, instituciones o empresasE!
&a seleccin del $actor de conexin no es producto de tecnicismos si no es resultado de los
intereses dominantes en una sociedad en cada perodo *istricos+
"! As debe relacionarse el territorialismo con el poder del se5or $eudal, y con la
necesidad de rea$irmar los Estados 2acionales su soberana o robustecer su autoridad
en el %mbito territorial!
2! El inter0s por las personas, impulsada por las corrientes *umanistas, particularmente
impulsadas con motivo de la revolucin $rancesa, llevaron a determinar al domicilio
como el eje, pues es el centro de los intereses del determinad individuo!
&! &a proteccin de sujetos en situacin desmejorada como los in$antes, trabajadores,
consumidores llevo a la opcin de la ley m%s $avorable!
#! &as concepciones neoliberales llevaron a determinar un rol m%s importante para la
autonoma de la voluntad!
As en los sistemas jurdicos coexisten di$erentes sistemas conexin, pero es el r0gimen y
la sociedad de la 0poca la que determinar% la preeminencia de unos sobre otros
14
V. RELACIONES DE LOS SISTE1AS DE SOL3CI4N
". Es)ue.a General
3odo Estado tiene su propio sistema de solucin de con$lictos, los que pueden a su vez
vincularse por el juego entre las normas de con$licto, ello en las respectivas categoras
jurdicas que son las mismas en todo sistema moderno, entre ellos+ (ersonas, bienes,
$irma de los actos, contratos, sucesin por causa de muerte, procedimiento, delitos,
cuasidelitos, etc!
=in embargo est%s categoras pueden variar su contenido de un pas a otro, as la ruptura
de esponsales puede ser considerada un delito en una legislacin, en otros una in$raccin
contractual y en otro un mero *ec*o privado que no produce obligacin alguna! 3ales
discrepancias son los denominados conflictos de calificacin
A su vez los $actores de conexin que determine cada Estado para las respectivas
categoras jurdicas pueden ser distintas o coincidir con la del otro, as en algunos pases el
estatuto persona se rige por la ley del pas de la nacionalidad, y en otras por su domicilio,
est%s di$erencias ocasionan los llamados reenvos, la denominada cuestin preliminar
2. Cn+licts %e cali+icacin
Cali$icar una relacin es derec*o es determinar su naturaleza jurdica, para ubicarla
dentro de alguna de las categoras del sistema legal!
3ras dic*a operacin el juez reconoce el asunto de cual se trata, se trata la cali$icacin de
una operacin de una cuestin previa a la solucin de $ondo que se plantear%, y que se
realiza generalmente de $orma casi autom%tica por la $acilidad que o$rece la determinada
relacin jurdica!
=in embargo en algunas ocasiones no es $%cil determinar la categora a cual pertenece
alguna relacin jurdica, m%s an en el campo del derec*o comercial internacional tras la
creacin de nuevas $iguras -joint ventures, $ranc*ising, $actoring, etc!/ que no coinciden
con los esquemas de los ordenamientos estatales!
El con$licto de cali$icacin se plante en el "'()' cuando la cali$icacin que dos legislaciones
*acen de una misma relacin son distintas, y por ello aceptar una u otro *ace cambiar la
ley aplicable!
CasoA )l holand#s que otorga testamento ol"grafo en 7rancia. 8olanda prohbe a sus
nacionales el otorgamiento del testamento ol"grafo para asegurar la libre disposici"n del
testador, siendo est ley personal de dicho testador. 7rancia por su lado permite otorgar
dicho tipo de testamento, siendo considerado incluso solemne. 7rancia y 8olanda
concuerdan que la ley personal se rige por la ley de la nacionalidad, y que la forma de los
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actos se determina por la ley del lugar de su celebraci"n. Las normas de conflicto son
iguales, pero sus calificaciones distintas
Caso: La $iuda de 9alta. :n matrimonio anglomalt#s, los ;artholo, se establecieron en
,rgelia donde antes de morir adquiri" un inmueble. La $iuda solicito el reconocimiento de
su cuarta de c"nyuge pobre0 sobre el inmueble, derecho contemplado en la legislaci"n
anglomaltesa sobre r#gimen matrimonial, pero desconocida por el derecho sucesorio
franc#s. es# a ello ambas leyes coincidan que los bienes races se regan por la lex situ, y
el r#gimen por la del domicilio de los c"nyuges al momento de casarse. !in embargo el
derecho in$ocado era matrimonial para la legislaci"n anglo maltesa, en cambio sucesorio
para la ley francesa, por lo cual de la calificaci"n depende la lex causae aplicable. )ste
caso fue resuelto por la C., de ,rgelia a fa$or de la mujer por ra*ones de justicia.
Dctrinas -ara slucinar ls cn+licts %e cali+icacin
"! Cali+icacin -r la le0 +ri
2! Cali+icacin -r la le0 causae
&! Cali+icacin autn.a
#! Cali+icacin -r la le0 +ri@ cn criteri internacinal
7! Cali+icacin -ri.aria / secun%aria
1) Cali+icacin -r la le0 +ri+ 9artin y Pa*n se5alan que la cali$icacin jurdica deber% ser
*ec*o de acuerdo a la lex $ori, solucin aceptada por la mayora de los autores
contempor%neos sobre la base de los siguientes argumentos
a) &a cali$icacin resulta inseparable de la norma de con$licto, pues est% se *a
dicatado de acuerdo a los conceptos jurdicos por ella planteado,
desnaturaliz%ndose el determinado "'()' si se cali$ica por la ley extranjera! As el
juez debe interpretar su norma de con$licto con$orme a las reglas de
interpretacin de su propio sistema jurdico!
(! &a determinacin de la ley aplicable, es e$ecto de la cali$icacin, mal podra
entonces realizarse dic*a operacin si la lex causae no se conoce!
El Art. C; del C9! Contempla expresamente la doctrina de la lex $ori+ ;En todos los casos no
previstos por este Cdigo cada uno de los Estados contratantes aplicar% su propia
cali$icacin a las instituciones o relaciones jurdicas que *ayan de corresponder a los
grupos de leyes del Art! G!E
El Art. "2." del CCE se5ala que la cali$icacin para determinar la norma de con$licto
aplicable se *ar% siempre con arreglo a ley espa5ola!
2) Cali+icacin -r la le0 causaeA Existen autores que estiman que la lex causae es
indivisible, por ello ella debe regir las materias que recaen sobre su competencia, pues
de verdad existe una contradiccin en determinar la aplicacin de la ley extranjera,
con acuerdo de los conceptos de la ley $ori -se nacionaliza la norma internacional,
$orzando el autentico contenido/! Cabe se5alar que de cualquier modo la cali$icacin
16
por la lex $ori se *ace imposible su desconoce esta la institucin que se invoca en
juicio, tal como la cuarta del cnyuge pobre en el caso de la viuda maltesa!
Cas+ Art. ! ley de 9atrimonio Ci$il reconocimiento de matrimonio celebrado en un pas
extranjero en conformidad a las ley del mismo pas. !i se celebra as matrimonio en un
estado <orteam#rica donde se reconoce la $alides de los matrimonios consens+ales, y
aplicamos por ello la lex causae para calificar, debe la legislaci"n chilena reconocer el
matrimonio por hacerse celebrado de conformidad a las leyes del determinado estado. !in
embargo si calificamos conforme a la lex fori, particularmente el ,rt. 3=6, que se1ala que
el matrimonio es un contrato solemne, el matrimonio consensual celebrado en )).::. no
es solmene por lo cual no sera matrimonio en Chile.
=in embargo la aplicacin de la cali$icacin de la lex causae el juez deber% interpretar su
norma de con$licto, lo que no podr% *acer con la lex causae que an desconoce!
3) Cali+icacin autn.a+ (lantea que los problemas de las anteriores se originan por la
cali$icacin de una situacin internacional por medio de leyes nacionales! .rente a esto
dic*a corriente impulsada por )abel propone un a cali$icacin basada en criterios de
derec*o internacional, de derec*o comparado independiente del derec*o del $oro y
que tenga valor universal! (ese a lo interesante resulta poco probable la existencia de
una sntesis universalmente valorada u aplicable!
4) Cali+icacin -r la le0 +ri@ cn criteri internacinal+ =upone la aplicacin de la ley del
$oto para los e$ectos de cali$icacin, pues es la que mejor conoce el juez, sin embargo
debe aplicarla con un criterio internacional, evitando proyectar sobre ella
ntegramente sus localismo jurdicos, a situaciones no locales de e$ectos importantes!
Corresponde est% a una idea m%s universalista del "'()', que ya es aceptada por la
jurisprudencia en varios pases! As la jurisprudencia espa5ola, pas cuya legislacin
que rec*aza el matrimonio polig%mico, acepta estos ltimos reconocer los derec*os
sucesorios de la segunda esposa o su derec*o a alimentos
5) Cali+icacin -ri.aria / secun%aria+ (ara la cali$icacin jurdica, debe primero relaizarse
una cali$icacin de competencia o cali$icacin primaria que se e$ectuar% con la le $ori, y
luego una cali$icacin de $ondo o secundaria, que queda entregada a la lex causa,
La cali+icacin / las institucines %escnci%as
El talaq o repudi contemplado en algunos pases musulmanes -t0rmino unilateral del
matrimonio/!
El trust anglosajn, una especia de asignacin modal!
El lobola o matrimonio por compra de =ud%$rica!
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=ucede que el legislador puede incorporar conceptos amplios en sus normas atributivas,
en tal $orma que estas puedan extenderse a instituciones no reconocidas, pero que
cumplan $unciones semejantes a las contempladas en la lex $ori!
A $alta de ello el juez podra e$ectuar la misma asimilacin, si ello no pudiere realizarse por
no existir institucin smil *a de considerarse inexistente!
&. El reen$
"ijimos que la utilizacin de $actores de conexin distintos por parte de dos
legislaciones pueden dar origen al reenvi!
Caso/ >maginemos una legislaci"n , que determina que la capacidad de una persona se
determina por la ley de la nacionalidad del indi$iduo, y dicha ley nacional aplicable se1ala
que ella se determina por la de su domicilio.
1) La capacidad de un nacional de , domiciliado en ;, se regir por en la ley interna de ,,
y en ; por la legislaci"n de ;/ =e trata en tal caso de un con$licto positivo, puesto que
*ay concurrencia de legislaciones que se atribuyen competencia para resolver el
determinado caso!
2) !i se discute la capacidad de un nacional de ; domiciliado en ,, la regla de conflicto
determinar la competencia de la legislaci"n ,, pero la norma de conflicto de$ol$er la
competencia a la legislaci"n de ;/ =e trata este de un con$licto negativo, puesto que
ambas leyes consideran que la ley decisoria no es la propia, *ay un envi de
competencia de la lex $ori a la ley extrajera, y de est% a la primera -la devuelve/!
&a solucin en los con$lictos positivos no admite discusin pues el juez estar% obligado a
aplicar su propia le interna por mandato de las reglas de "'()' de su pas!
=in embargo el con$licto negativo conduce a las alternativas de aceptarlo, siempre o
cuando 0ste produzca resultados satis$actorios, o rec*azar en cualquier caso!
Ori,en+ El reenvi se plantea en dos circunstancias, estos es cuando la regla legal de una
norma de con$licto de un pas ordena aplicar la legislacin de un Estado extranjero, y la
regla de 0ste ltimo ordena aplicar la del primer pas o la de un tercero! Entonces el
reenvi es un clon$licto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente
incompetentes para resolver un problema de "'()', dando competencia a otra legislacin!
Clases %e reen$i
1) Se,Dn el nD.er %e le,islacines+
a) De -ri.er ,ra%+ &a legislacin a enva competencia a 9, cuya regla devuelve la
competencia a la legislacin de A
b) De se,un% ,ra%+ Cuando la legislacin de 9 no devuelve la competencia a A si no
que la atribuye la competencia a un tercer pas C!
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2! Se,Dn si se :a/a n una le,islacin )ue ace-te la c.-etencia
a) De+ini%+ =i la ley C, en el caso de reenvi de FJ grado acepta la competencia!
b) In%e+ini%+ Cuando la legislacin reenviada no acepta la competencia si no que
devuelve est% a una que ya se a pronunciado sobre la materia!
Caso/ )l caso 7orgo resuelto por la Corte de Casaci"n 7rancesa dio nacimiento a anlisis
doctrinario del reen$i". 7orgo, hijo natural b$aro, fue a la edad de % a1os lle$ado a
7rancia donde $i$i" hasta su muerte sin que haya tenido domicilio de derecho en dicho
pas. ,lgunos colaterales de la madre pidieron la sucesi"n de peste argumentado que la
ley de conflicto francesa entrega la sucesi"n de los muebles al +ltimo domicilio de
causante, esto es la ley ;$ara, cuya legislaci"n contemplaba derecho hereditarios a los
parientes naturales. La Corte de ;urdeos acogi" la petici"n pero la Corte de Casaci"n
anul" el fallo sobre la base que el derecho ;$aro someta la sucesi"n de los bienes
muebles a la ley del domicilio de hecho. )n resumen la ley francesa en$iaba la
competencia a la ley b$ara y est la del domicilio de hecho que era la francesa. La corte
acepto e reen$i" y pri$" a los parientes naturales el derecho, confiriendo la herencia al
fisco franc#s.
Rec:aB %el reen$i
El reenvi debe rec*azarse+
1) (orque la legislacin del Estado juzgador ordena aplicar una legislacin extranjera y no
la propia ni la de un tercer pas, en consecuencia aceptarlo signi$ica violar su
soberana!
2) Conduce a un circulo vicioso que no sabra donde cortarse!
3) 2o de$ine la legislacin aplicable, generando inseguridad jurdica!
4) Es un arti$icio para no aceptar la ley extranjera que determina la norma de con$licto
)ec*azar el reenvo signi$ica en todo caso no aplicar debidamente la legislacin declara
competente, porque omite su norma, y tiende a dejar sin e$ecto la armona internacional
de las soluciones!
Ace-tacin %el reen$
&a doctrina que acepta el reenvo se sustenta sobre la base que la reilacin de A cuando se
remite a la de 9, no distingue si la legislacin es sustantiva o atributiva, por lo cual sera
arbitrario desconocer la norma de 9 que reenva competencia! Adem%s genera est% una
mayor coordinacin de legislaciones $acilitando los $allos extranjeros!
Caso/ -os sui*os, to y sobrina, contrajeron matrimonio en Rusia, siendo que el C"digo ci$il
sui*o prohbe dicho matrimonio, pero el ruso s, ambos declarando competente la ley del
lugar de la celebraci"n del mismo. -icho matrimonio se traslada a ,lemania, donde se
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discute la $alide* del $nculo, considerado por est ley nacional un problema de capacidad
que se somete a la ley de la nacionalidad de los c"nyuges, esto es la ley sui*a, pero a su
$e* est +ltima da competencia a la ley Rusia, produciendo un reen$i" de 6& grado, que
determina la $alide* del $nculo. -e recha*arse el reen$i" se producira la nulidad del
mismo $iolentando la legislaci"n sui*a y rusa.
"ebe observarse que no siempre el reenvi garantiza la armona de las soluciones, tal es el
caso cuando dos estados se reenvan recprocamente competencia, acept%ndola ambos!
(ese a ello puede desvirtuarse el argumento de que el reenvi produce un circulo vicioso,
mediante la teora del agotamiento de la norma, que consiste, esto es que no podr% volver
a una misma norma de reenvi que ya produjo sus e$ectos jurdicos!
Cnce-cin +uncinal %e reen$
&a concepcin $uncional del reenvo proviene de la superacin de las rgidas posiciones de
la aceptacin o rec*azo del mismo, en $uncin de los resultados m%s satis$actorios que
puedan de el obtenerse! =i bien el Art. "2.2 del CCE acepta el reenvo de ?J grado los
tribunales *an dic*o que el no ser% obligatorio en rodos los casos, si no que solo deber%
acogerse cuando conduce a soluciones satis$actorias, racionales y justas!
En materia de reenvo de FJ grado la tendencia es a aceptarlo solo si ese tercer Estado
acepta la competencia, con lo cual se determina la legislacin aplicable!
Do"le reenvi o forieng la# t$eor%+ Esta teora del common laN se5ala que el juez de un
Estado A que conoce de un asunto de "'()' debe $allar con$orme al derec*o material
aplicable que utilizara el juez del Estado 9, cuya legislacin se *a vuelto aplicable por la
norma de con$licto de A!
Reen$ en el %erec: c:ilen
&a legislacin c*ilena no se *a pronunciado a propsito del reenvo, y la doctrina se
encuentra dividida entorno a la doctrina del rec*azo y aceptacin del mismo! Jos0
Clemente .abres lo acepta implcitamente toda vez que se5ala que si bien la norma de
con$licto se5ala que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, y dic*a
ley se5ale a su vez que ella se regir% por la ley de la nacionalidad del causante, y est0
ltimo es c*ileno, suceder% que los bienes que est0n situado en C*ile se regir%n por la ley
c*ilena!
2uestra jurisprudencia, en particular la C=, se *a pronunciado en una sola ocasin esto es
el caso 3s*umi con 3s*umi, en el cual acepto el reenvo de FJ grado!
(or su parte el C9, no se pronuncia al respecto, an cuando su autor se5ala que e Art! LJ
excluye todo reenvo, pese a ello la amplitud de la norma genera el c*ocque de $actores
de conexin para una misma relacin jurdica, creando m%s bien el problema del reenvi
que excluy0ndolo!
20
#. La cuestin -reli.inar
(uede que un tribunal para $allar la por medio de una ley extrajera sea necesario
primero resolver prometo otro asunto distinto de "')(', que opera como presupuesto del
problema de $ondo, esta es la llamada cuestin preliminar, previo o incidental, que
consiste en saber si a est% se le aplicar% la norma de con$licto del tribunal, o si debe
atender a la regla atributiva que contempla la ley extranjera aplicable a la cuestin
principal!
(ara que ella se presente es necesario+
1) <ue la cuestin principal sea gobernada en virtud de una regla de con$licto del tribunal
por una ley extrajera!
2) <ue surja una cuestin incidental que contenga elementos internacionales, que se
plante en $orma independiente, para la cual existan reglas de con$licto distintas e
independientes de la anterior!
3) <ue dic*a regla de con$licto del tribuna para determinar la ley que rige la cuestin
incidental conduzca a un resultado di$erente que la dara la regla de con$licto del pas
cuya leyes gobiernen la cuestin principal
Caso &: :n matrimonio israelita, domiciliados en 8ungra decidieron emigrar a >srael,
durante el $iaje se di$orciaron extrajudicialmente en >talia, di$orcio no reconocido en
8ungra pero si en >srael. La mujer ahora domiciliada en >srael se casa con un canadiense,
el cual luego demando la nulidad del acto en su pas por bigamia de su c"nyuge. La
cuesti"n de fondo era en realidad la capacidad de la mujer para contraer matrimonio,
como la regla de conflicto canadiense entrega dicha capacidad al domicilio el asunto deba
ser resuelto bajo la ley de >srael. ero el jue* deba pre$io a ello pronunciarse acerca de la
$alide* del di$orcio en >talia, en ese caso la regla de conflicto canadiense entregaba el
asunto a la ley del domicilio del matrimonio, esto era 8ungra, seg+n la cual el di$orcio
eran in$alida. )n cambio la ley de >srael somete el di$orcio a la ley nacional. )l dilema si
resol$er la cuesti"n preliminar mediante la ley competente seg+n la norma de conflicto de
la lex fori, o por la norma de conflicto de la lex causae. )n #ste caso la C,. de ?ntario y la
C!. de Canad, utili*aron la norma de conflicto de la lex causae, es decir la de >srael,
basndose que era un problema real para contraer matrimonio que queda entregado a la
ley israel y est debe fijar los presupuestos de capacidad.
Caso '/ :n griego domiciliado en @recia fallece dejando sus bienes muebles en >nglaterra.
!eg+n las reglas de conflicto inglesas y griegas la ley se roge pro el +ltimo domicilio del
causante. ,pareciendo por ello solicitando una supuesta c"nyuge griega, plantendose la
cuesti"n pre$ia de $alide* de su matrimonio con el causante. )ste acto celebrado
ci$ilmente en >nglaterra era $alido, pues era competente de acuerdo a la ley atributi$a
inglesa que determina que el acto se rige por el lugar de su celebraci"n. ero bajo la lex
21
fori resultaba nulo para la ley griega que obligaba a sus nacionales a casarse a+n bajo el
extranjero mediante ceremonia religiosa. )l jue* aplico la ley atributi$a inglesa porque en
caso contrario debi" haber declarado nulo un matrimonio que era $lido en su propio pas.
Dctrinas
1) (arte de la doctrina se5ala que la cuestin preliminar debe aplicarse la regla de
con$licto del tribunal para mantener la co*erencia de la lex $ori, siendo ilgico aplicar
uno y otro derec*o para el mismo asunto principal y el asunto preliminar! =e se5ala
que la ley interna de las decisiones exige que la cuestin preliminar se someta al "'()'
del $oro, y no a otra tercera legislacin!
2) ,tros autores se5alan que parece m%s lgico aplicar las reglas de con$licto de leyes de
la lex causae que aquella de la lex $ori para la cuestin principal, puesto que los
presupuesto de una situacin deben tratarse bajo la misma ley que dic*a situacin
3) ,tro sector indica que la cuestin no puede resolverse de $orma mec%nica, por lo cual
no puede aceptarse en abstracto el aplicar la norma atributiva de la lex $ori o la lex
causae para resolver la cuestin preliminar, si no que depender% esta del caso
concreto, pues la aplicacin de una u otra regla trae problemas sistem%ticos, ya sea
por dejar en el caso de la lex $ori entregado el presupuesto de una situacin a una ley
ajena a la que rige est%, y la lex causae por conducir incluso a terceras legislaciones, tal
cual lo recoge el Art. =; de la Convencin 'nteramericana sobre 2ormas >enerales de
"'()', que se5ala que las cuestiones previas que puedan surgir con motivo de una
cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que
regula est% ltima!
&a legislacin c*ilena no se pronuncia al respecto lo que genera inseguridad jurdica, pero
un amplio %mbito de libertad al juez para resolver con$orme lo que parezca m%s justo
7. El +actr tie.-
1na misma relacin jurdica puede vincularse sucesivamente a leyes distintas, ello
como producto de los con$licto de tiempo, ello pueden suceder+
"! 7odi$icacin de una ley sustantiva, ej! Aumenta la edad para jubilar por vejez
2) =abe modi$ica una ley atributiva, ej! El Art. "7 se rige por el domicilio!
3) &os interesados cambian el $acto de conexin de manera que sus vnculos jurdicos
quedan regulados por otra legislacin, ej! &a aprecia que despu0s de contraer
matrimonio cambia su nacionalidad o domicilio!
4) Cambia la soberana de un territorio determinado!
En los dos primeros casos se *a dictado una ley que modi$ica la anterior dentro del mismo
estado, el problema es determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y ley nueva,
mientras subsistan las relaciones que *allan sido originadas por la primera, pero que
producen e$ectos *asta despu0s de la entrada en vigencia de la segunda!
22
"ebido a que *ay un con$licto entre leyes internas de un mismo pas u a que, con el
tiempo, tienden a terminarse las situaciones regidas por la ley antigua, se llaman estos
con$lictos transitorios internos!
En los dos ltimos casos se constituyen los llamados $actores mviles o de cambios de
Estado, que determinan el campo de aplicacin de los sistemas jurdicos que eran
competentes antes y despu0s de los cambios correspondientes
Cn+lict transitri intern
Como ya *emos dic*o, consiste este con$licto en determinar el campo de aplicacin de las
leyes sustantivas o atributivas, que se suceden en el tiempo con motivo de una
modi$icacin legislativa en un mismo Estado! 2ormalmente tanto preceptos
constitucionales como simplemente legales llaman proclaman la irretroactividad de la
leyes sin distinguir entre leyes sustantivas y atributivas -Art. 6 CC/!
El problema surge sin embargo cuando se trata de determinar el alcance de la
irretroactividad $rente a los actos que prologan sus e$ectos an cuando el imperio de la ley
que las rega se *aya acabado!
&a doctrina imperante se5ala que la ley tiene e$ecto retroactivo cuando altera algn
derec*o adquirido -ingresan al patrimonio/ bajo el imperio de una ley anterior, y no lo
tiene cuando a$ecta solo las meras expectativas, sin embargo dic*a teora es insu$iciente
porque resulta impreciso el concepto de derec*o adquirido!
(oul )oubier se5alo que toda situacin debe encontrarse en el estado de constituirse, de
producir sus e$ectos o de extinguirse al momento de la re$orma legal! &a irretroactividad
actividad consiste que la nueva ley roja e vnculo en la $ase en que se constituye,
respetando la situacin recogida en la que se encuentre!
&a ley sobre e$ecto retroactivo, se inspira segn muc*os en la teora cl%sica de los
derec*os adquiridos, por lo menos en su Art. ?; se5ala que las meras expectativas no
constituyen derec*o! =in embargo el Art. "2 se aleja de tal concepto, y acerca al de
)oubier, distinguiendo la $ase de las situaciones! As todo derec*o real adquirido bajo una
ley y con$orme a ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanta sus goces y cargas,
en lo tocante a su extincin prevalecer% las disposiciones de la ley nuevaE!
Cn+lict .$iles ca.(is %e estatut

El problema que surge al respecto es determinar la legislacin aplicable con anterioridad y
con posterioridad del cambio del $acto de conexin! &a solucin depender% de la
naturaleza que se le reconozca al con$licto mvil+
"! =i se le considera an%logo al con$licto transitorio interno, se recurrir% a la misma
solucin que se busque este, y que tradicionalmente se *a centrado en la doctrina de
los derec*os adquiridos!
23
2! =i se le considera por el contrario un con$licto distinto, de naturaleza internacional, se
le buscar% una solucin espec$ica de "'()'!

Slucines
1) Slucin tra%icinal@ el res-et a ls %erec:s a%)uiri%s+ =e basa en proyectar la
teora de los derec*os adquiridos al plano internacional, consideran el $actor tiempo
que incide, de manera an%loga en los casos transitorios internos como en los mviles!
Esta solucin la dio (illet, en su teora del respeto internacional del los derec*os
adquiridos, se5alando que lo requisitos que deba reunir el derec*o para merecer el
respeto internacional, seran+
a! <ue se *aya adquirido en virtud de una ley competente segn el "'()' del juez
b) <ue se *ayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente, para la
adquisicin del derec*o!
Cumplido esos requisitos, el derec*o reconocido internacionalmente como tal, salvo que
procedan las llamadas excepciones al respeto internacional de los derec*o adquiridos+
a! &a institucin jurdica no exista en el pas que se invoque!
(! El derec*o sea contrario al ,( del Estado donde se *aga valer
c! =e *aya adquirido en el extranjero, con $raude a la ley del tribunal
=egn ciertos autores, pese a lo dic*o por (illet, el respeto de los derec*os adquiridos no
plantea un problema distinto del de con$licto de leyes, no es m%s que el ejercicio de ello,
por ello =avigny a dic*o que se cae con dic*a doctrina en un circulo vicioso para determina
la ley competente bajo la cual se adquiri el determinado derec*o
El C9! En su Art. =; recoge la teora de (illet, se5alando que los derec*os adquiridos al
amparo de las reglas del mismo tienen plena e$icacia extraterritorial en los Estado
contratantes, salvo que se opusieren sus e$ectos o consecuencias a una regla de ,(', que
segn el Art! G las reglas denominadas locales o territoriales!
2) Slucines -r-ias %el DIPRI+ Estas pueden consistir en+
a) A-licar la le/ anterir al ca.(i+ &a norma atributiva $ija la ley aplicable al
momento determinado, sin que los cambios posteriores a$ecten su competencia,
de tal acrece se evitan los $raudes a la ley y consigue la seguridad jurdica de una
competencia inmutable!
b) A-licar la le/ -sterir+ (ues en los estatutos personales y reales las normas de
con$licto tiene por objetivo asumir las consecuencias de la integracin de una
persona a una comudad determinada, y orientan e general *acia la aplicacin no
retroactiva si no inmediata!
24
c) ,ptar por la ley que sea m%s justa para el caso concreto, y segn las circunstancias
de cada caso, an%lisis que deber% *acerse materia por materia!
VI. PRO9LE1AS EN LA APLICACI4N DE LA LEF EGTRANHERA
". NaturaleBa 'ur%ica
&a aplicacin de la ley extrajera platea diversas interrogantes que *an tratado de
resolverse con$orme al estudio de la naturaleza del derec*o extranjero!
1) Hec: %el 'uici+ &a teora mayormente aceptada se5ala que la ley extrajera no es m%s
que un *ec*o del juicio por cuanto no emana de la soberana nacional, no se dicta ni
se presume conocida si no es su pas de origen! Ello sobre la base de que el orden
jurdico es exclusivo, y excluye el car%cter de derec*o a otro ordenamiento jurdico,
que escapa de u contenido, siendo el derec*o extranjero un *ec*o de produccin
jurdica, diversas normas nacionales reconocen tal car%cter los CC de Argentina,
70xico, (ortugal, y la jurisprudencia .rancesa y 2orteamericana!
2) Cali%a% %e %erec:+ Autores italianos se5alan que la ley extrajera es un derec*o, pero
solo en la medida que se incorpore a la lex $ori, es decir es un derec*o nacionalizado,
ya sea $ormal o puramente material!
a) Fr.al+ &a ley extrajera se incorpora el derec*o a su sistema del $oro, pero
conservando el sistema y el valor que le atribuye el sistema para el cual $ue creada,
debiendo ser interpretada de acuerdo a sus propias normas y contexto
b) 1aterial+ El contenido material de la norma es incorporada al sistema del $oro,
perdiendo su car%cter de extranjera, la norma es sacada de contexto, debiendo
interpretarse de acuerdo a la reglas y la realidad de la lex $ori!
3) Derec: e0tran'er+ &a aplicacin de derec*o extranjero no origina ni la recepcin de
ese derec*o ni la trans$ormacin de tal en un *ec*o, pues la regla y norma a ser
aplicada por los tribunales del $oro, es con el $in de establecer un r0gimen adecuado!
2. Prue(a / cnci.ient %e la le/ e0tran'era
El Art! H?? de C(C $aculta al juez para or in$orme de perito sobre puntos de derec*o
re$erentes a alguna legislacin extranjera, est% norma *a sido interpretada en el sentido
que para nuestra legislacin el derec*o extranjero no es m%s que un *ec*o que necesita
probarse! =in embargo debe estimarse de $orma correcta que ese in$orme corresponde
sobre una ley que el juez puede no conocer!
25
El C9! (ermite la utilizacin de+
"! 1na certi$icacin de dos abogados en ejercicio en el pas cuya legislacin se trate!
2) 1n in$orme o$icial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia
del derec*o aplicable, que puede ser solicitado de o$icio por el juez, cuando estime
que la prueba que se *aya rendido resulte insu$iciente!
&a Convencin 'nteramericana sobre (rueba e in$ormacin acerca del "erec*o Extranjero
contempla un mecanismo permite para ello cualquiera de los medio idneos previstos
tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado requerido, entre ellos+
"! &a prueba documental
2! &a prueba pericial
&! &os in$ormes del Estado )equerido
=i no se puede probar, para la teora que sindica que es un *ec*o de la causa, no podra
aplicarse! (ara los autores que lo conciben como un derec*o, *abra que aplicar el
derec*o an%logo m%s prximo o el de la lex $ori en el caso que $alle el $actor de conexin!
&. Le/ e0tran'era incnstitucinal
(uede resultar que la ley extrajera aplicable resulte ser contraria a los preceptos de la
Constitucin de la nacin a que pertenezca el juez!
&a lex $ori nada dice, el tribunal debe abstenerse de aplicarla, pues las normas
constitucionales son de orden pblico!
En nuestra legislacin existen el recurso o requerimiento de inconstitucionalidad e
inaplicabilidad radicados en el 3C con$orme al Art. 6& N;C, cuyo concepto de precepto
legal se discute, discutiendo si se re$iere solo al derec*o c*ileno o tambi0n la ley extrajera
aplicable!
#. Sentencia %icta%a cn in+raccin a la le/ e0tra'eraA Prce%encia %el recurs %e
casacin en el +n%
El derec*o sanciona la sentencia dictada en in$raccin a la ley extranjera con nulidad
obtenida va recurso de casacin en el $ondo! &a interrogante platea eso si es susceptible
de tal recurso la aplicacin errnea de una ley extrajera declarada competente por su
norma de con$licto8 si se considera un mero *ec*o el derec*o extranjero la respuesta es
negativa, es cambio si se estima que es derec*o nacionalidad la solucin ciertamente *a
de ser positiva!
El problema radica si este procede en el caso de que la ley extranjera constituye derec*o
extranjero para el juez de la causa!
26
"epende la solucin entonces de la naturaleza que se le atribuya la ley extranjera!
2uestro derec*o en el Art. ?C? se5ala que el recurso de casacin en el $ondo tiene lugar
contra sentencia pronunciada con in$raccin de la ley!
2uestra C=! se5ala que esta no se aplica cuando se trata de ley extranjera, ello de
acuerdo+
1) A la *istoria del establecimiento de C(C se5ala que requera que la norma $uera
dictada por el legislador en la $orma prescrita por la Constitucin!
2) A la consideracin que el derec*o extranjero ante tribunales c*ilenos es un *ec*o
3) <ue con$orme al objetivo del recurso, esto es mantener la estructura jurdica nacional
carece de objeto e inter0s t0cnico ocuparse del derec*o extranjero!
'gualmente la C=! se5ala que en la aplicacin del derec*o extranjero implica para el juez su
correcta aplicacin, pues de vulnerar el texto extranjero se produce in$raccin a la le
nacional, que exige una correcta aplicacin de aquel!
"e acuerdo a nuestra jurisprudencia debe darse por in$ringida la ley nacional al no dar una
correcta aplicacin de la ley extrajera! En cambio si la solucin *a sido dada por un
principio de "'()' que *ace aplicable tal norma extrajera mal podra darse in$raccin a la
ley!
=in embargo la doctrina se *a pronunciado d%ndole una aceptacin amplia del recurso,
an cuando la ley extranjera deba aplicarse en virtud de los principio del derec*o, pues no
existe precepto alguno que lmite!
An lo discutido podra aplicarse lo preceptuado por el Art. #"2 del C9 que se5ala ;que
todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la institucin
correspondiente, podr% interponerse por in$raccin, interpretacin errnea o indebida de
una e de otro estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del
derec*o nacional, o de rati$icar la Convencin 'nteramericana sobre 2ormas generales de
"'()', que indica que ;todos los recursos otorgados por la ley procesal del juicio ser%n
igualmente admitidos para los casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los Estados
parte que *aya resultado aplicable!
VII. LI1ITACIONES A LA APLICACI4N DE LA LEF EGTRANHERA
". El r%en -D(lic en el senti% %el DIPRI
&a nocin de orden pblico se encuentra ligada a la institucionalidad b%sica, y a las
ideas morales, polticas, sociales y econmicas de un determinado pas, =in embargo su
de$inicin es muy di$cil debido a su imprecisin y la mutabilidad de los de los conceptos
sobre los cuales descansa!
27
Caractersticas
1) Es un cnce-t lcalista+ (uesto que cada pas tiene su propio concepto de orden
pblico!
2) Es un cnce-t $aria(le+ (uesto que el contenido evoluciona con la 0poca!
3) Es un cnce-t i.-recis+ (or tal motivo como deca (illet, el acuerdo un%nime
acerca del principio del orden pblico cesa desde el momento que es necesario
precisarlo!
Est%s caractersticas di$icultan a las diversas legislaciones expresar las leyes de ,(, en tal
$orma que como regla general el juez de la causa es qui0n debe cali$icarla como tales!
2uestra legislacin solo *ace re$erencias al ,(, sin de$inirlo ni $ijar su contenido!
En el "'()' el ,( constituye un lmite para la aplicacin de la ley extrajera, por ello se le
*a denominado cl%usula de reserva, por cuanto la norma de con$licto constituye un salto
al vaco que debe *acerse con los respectivos resguardos para proteger la ley del $oro!
(ues la ley extrajera puede ser inspirada de una $orma muy distinta a la que pudo tener en
cuata el legislador nacional ley del $oro!
7uc*as legislaciones modernas contempla expresamente la limitacin del ,(, entre ellas
los CC griego, espa5ol, alem%n, el japon0s, el cdigo $ederal de Austria, etc, y el Art. "# de
Cdigo Civil Argentino que enumera los casos en que la ley extrajera no es aplicable
=e reconoce que son de ,( las normas constitucionales, administrativas, penales,
procesales, tributarias y en general las pertenecientes al derec*o pblico, adem%s las
normas de derec*o privado que se consideran $undamentales para la de$ensa de la
personas y la $amilia, o que se re$ieran a la organizacin del sistema de propiedad!
En tal sentido el ,( a$ecta la ley extrajera aplicable o el derec*o adquiridos bajo ella!
7uc*os autores piensan que el ,( sera una nocin unitaria, valida de la misma manera
para el derec*o sustantivo interno y para el "'()', sin embargo no existe identidad entre
ambos concepto por+
1) En primer lugar las $unciones que cumple el ,( interno es limitar la autonoma de la
voluntad en $orma imperativa, en cambio el ,( de "'()' es limitar la aplicacin de la
ley extrajera!
2) En segundo lugar su contenido es distinto, puesto que di$erencia del ,( interno, el ,(
de "'()' no pretende imponer integralmente una visin de sociedad al universo
=e dice que la expresin de ,( en el plano internacional no es $eliz puesto que es in
concepto esencialmente nacional y se opone precisamente al orden internacional regular
que es la aplicacin de la ley competente, debiendo se5alarse el sentido de "'()'!
28
Este concepto no debe con$undirse con las normas de locales las cuales alude el Art. &; de
C9 como normas de orden publico interno, por ello aceptamos la nocin de ,( en sentido
interno!
El orden pblico en sentido internacional privado constituye un lmite a la aplicacin de la
ley extrajera, y su contenido no corresponde exactamente al que tiene el orden pblico
en el sentido interno aunque en ambos existe la misma $iloso$a de proteger las leyes
$undamentales de un Estado! As en la medida que se lmite la ley extrajera en virtud de
,( en sentido internacional deber% regir la lex $ori para resolver el asunto!
2. Frau%e a la le/
El $raude de la ley consisten en el cambio voluntario de un $actor de conexin o localizador
realizado por una persona con el propsito de eludir una legislacin determinada,
poni0ndose bajo el impero de otra legislacin estatal, a$ectado las normas aplicables a los
actos que realice o a las relacione jurdicas que la involucren!
&os casos m%s $recuentes son los cambios de nacionalidad o de domicilio, por ejemplo
para obtener el divorcio cuando se di$iculta en el pas originario!
Ele.ents
1) Ca.(i e+ecti$ %e lcaliBa%r+ =i est0 cambio se e$ecta solo en apariencia
corresponde a un caso de simulacin y no de $raude a la ley!
2) Intencin %e (urlar las %is-sicines i.-erati$as -r:i(iti$as %e una le,islacin
%eter.ina%a+ =i no existen tal %nimo de burlar, el cambio de legislacin aplicable no
puede ser estimado $raudulento, si no legtima consecuencia de las normas de "'()'!
3) Iue le +rau%e a+ecte a la le0 +ri+ &a $uncin del tribunal protege la autoridad de la ley
$ori y no la de otro pas!
4) Iue el ca.(i %e lcaliBa%r %eter.ine la a-licacin %e una e0tra'era+ =i el $raude no
produce este e$ecto, su estudio es propio de la legislacin interna y no del "'()'!
El problema de ello se reduce a determinar si debe o no rec*azarse la ley extranjera
cuando est% es aplicable por $raude a la lex $ori, por lo general las legislaciones no
contienen reglas relativas a la materia!
&os alemanes consideran que el ,( es su$iciente para proteger a la ley nacional, los
$ranceses en cambio *an rec*azado la aplicacin de la ley extrajera por $raude!
&a doctrina aparece dividida entorno de quienes aceptan la limitacin de la aplicacin
extrajera por $raude a la lex $ori, y quienes lo rec*azan!
29
Ar,u.ents a +a$r+
"! El $raude como toda ilicitud debe ser sancionado
2) &a autoridad de la ley exige la represin del $raude a sus disposiciones
3) El $raude desvirta la $inalidad de las reglas de con$licto
Ar,u.ents en cntra+
1) El *ombre es libre para escoger la ley que m%s convenga a sus intereses
2) &a prueba del $raude es muy di$cil, por cuanto las razones del cambio pertenecen al
$uero interno de las personas
3) &a nocin de ,( bastara para rec*azar la ley extrajera cuya competencia emane de el
$raude a la lex $ori
&a ley c*ilena en el Art. =& Inc. #; %e la Le/ N; "6.6#? se re$iere a un caso expreso de
$raude a la ley! El Art! OJ de la Convencin 'nteramericana sobre normas >enerales de
"'()' contempla el $raude a la ley en los siguientes t0rminos ;no se aplicar% como derec*o
extranjero, el derec*o de un Estado parte, cuando arti$iciosamente se *ayan evadido los
principio $undamentales de la ley de cada Estado parte! <uedar% a juicio de las
autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin $raudulenta de
las partes interesadasE!
30

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