CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E HUMANAS PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM FILOSOFIA
HART SOBRE O PRINCPIO DE MILL
DISSERTAO DE MESTRADO
Patricia Medianeira Mino Ferrari
Santa Maria, RS, Brasil 2011
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HART SOBRE O PRINCPIO DE MILL
por
Patricia Medianeira Mino Ferrari
Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado do Programa de Ps-Graduao em Filosofia, rea de Concentrao em Anlise da Linguagem e Justificao, da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM, RS), como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Filosofia.
Orientador: Prof. Dr. Frank Thomas Sautter
Santa Maria, RS, Brasil
2011
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Universidade Federal de Santa Maria Centro de Cincias Sociais e Humanas Programa de Ps-Graduao em Filosofia
A Comisso Examinadora, abaixo assinada, aprova a Dissertao de Mestrado
HART SOBRE O PRINCPIO DE MILL
elaborada por Patricia Medianeira Mino Ferrari
como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Filosofia
COMISO EXAMINADORA:
_____________________________________________ Prof. Frank Thomas Sautter, Dr. (Presidente/Orientador)
_____________________________________________ Prof. Jair Antnio Krassuski, Dr. (UFSM)
_____________________________________________ Prof. Paulo Rudi Schneider, Dr. (UNIJUI)
_____________________________________________ Prof. Albertinho Luiz Galina, Dr. (UFSM) (Suplente)
Santa Maria, 15 de abril de 2011. 4
Ao meu querido Andr Lus, que partiu antes de me ver encerrar este projeto. De onde est, sei que acompanha minha trajetria de autoconhecimento e aprimoramento intelectual. Obrigada por ter feito parte da minha existncia. 5
AGRADECIMENTOS
Ao professor Frank, pelos anos de dedicao, muita pacincia e apoio. Aos professores do Programa de Ps-Graduao em Filosofia da UFSM, pelos quais tenho admirao e respeito. Aos colegas da Universidade Luterana do Brasil, pelo apoio nas horas difceis Aos meus queridos alunos, razo de tudo. s colegas do Programa de Ps-Graduao: Lauren Nunes, Juliele Sielvers, Dbora Fontoura, Patricia Ketzer e Ana Neri, pela acolhida e apoio. UFSM, pela oportunidade de crescimento intelectual e profissional.
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Existem coisas melhores adiante do que qualquer outra que deixamos para trs.
C. S. Lewis 7
RESUMO
Dissertao de Mestrado Programa de Ps-graduao em Filosofia Universidade Federal de Santa Maria
HART SOBRE O PRINCPIO DE MILL AUTORA: PATRCIA MEDIANEIRA DE MINO FERRARI ORIENTADOR: FRANK THOMAS SAUTTER Data e Local da Defesa: Santa Maria, 15 de abril de 2011.
O presente trabalho tem por objetivo investigar a relao entre legalidade e moralidade na concepo do terico do Direito Herbert L. A. Hart. Analisamos os argumentos que surgiram como reao ao polmico Relatrio do Comit Departamental de Crimes Homossexuais e Prostituio, de 1957. Esse relatrio versa sobre a descriminalizao de condutas homossexuais masculinas e da prostituio, apoiando-se no argumento de que haveria um campo de moralidade e imoralidade privadas que no pertenceria seara legal. Inicialmente, analisamos as obras de Hart que tratam da relao entre Direito e Moral. Depois, investigamos o Princpio do Dano, ou Princpio da Liberdade Civil, defendido por John Stuart Mill na obra On Liberty, e que serviu de suporte argumentativo para as concluses do Relatrio. Finalmente, analisamos os argumentos lanados por Hart em defesa de uma forma mitigada do Princpio de Mill, bem como a repercusso desses argumentos entre tericos como Patrick Devlin, Peter Cane e Neil Mac Cormick.
Masters Dissertation Post-Gradution Program in Philosophy Federal University of Santa Maria
HART ON MILLS PRINCIPLE AUTHOR: PATRCIA MEDIANEIRA DE MINO FERRARI ADVISOR: FRANK THOMAS SAUTTER Date and Place of Defense: Santa Maria, April 15, 2011.
This work aims to investigate the relationship between legality and morality in the view of the Law theorist Herbert L.A Hart. We analyze the claims which arouse as a reaction against the polemical Report of the Wolfenden Committee on Homosexual Offences and Prostitution from 1957. This report addresses the decriminalization of male homosexual conduct and prostitution based on the argument that there should be a field of private morality and immorality which did not belong to the legal scope. First, we analyze the works by Hart which deal with the relationship between law and morals. Then, we investigate the Harm Principle or Principle of Civil Liberties, supported by John Stuart Mill in his work On Liberty, and which served as a support for the conclusions of the Report. Finally, we analyze the claims made by Hart on behalf of a mitigated form of Mills Principle, as well as the impact of these claims among theorists such as Patrick Devlin, Peter Cane and Neil Mac Cormick.
Keywords: Hart; Mill; Devlin; morality; legality.
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SUMRIO
INTRODUO ....... 10 1 A RELAO ENTRE MORAL E DIREITO SEGUNDO HERBERT L.A. HART ............................................................................................................
13 1.1 A relao em Direito, Liberdade e Moralidade ................................ 13 1.2 A relao em O Conceito de Direito ................................................ 24 1.3 A relao em outras obras do autor ................................................... 31 1.3.1 O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral ........................ 31 1.3.2 Solidariedade Social e Imposio da Moral ......................................... 37 2 AS FONTES DE HERBERT L.A. HART NA OBRA DE JOHN STUART MILL ..............................................................................................................
41 2.1 As teses fundamentais de Mill ............................................................. 42 2.2 Exemplo de aplicao das teses fundamentais ............................... 51 3 CRTICA E REPERCUSSO DA PROPOSTA DE H.L. A HART ............ 56 3.1 Patrick Devlin ........................................................................................ 56 3.2 Peter Cane ............................................................................................. 63 3.3 Neil Mac Cormick ...... 70 CONSIDERAES FINAIS ......................................................................... 76 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................ 79
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INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo o estudo da relao existente entre legalidade e moralidade sob a tica de Herbert L. A. Hart. Para alcanarmos tal objetivo, utilizaremos como cenrio a Gr-Bretanha da dcada de cinquenta e o polmico Relatrio do Comit Departamental de Crimes Homossexuais e Prostituio, tambm conhecido como Relatrio Wolfenden, que surgiu aps uma longa discusso sobre a destipificao de condutas homossexuais masculinas, praticadas no mbito privado, e a prostituio. Os argumentos do Relatrio que retiram do mbito normativo as condutas supracitadas trazem em seu bojo um princpio muito conhecido dos utilitaristas do sculo XIX: o denominado Princpio da Liberdade Civil, proposto por John Stuart Mill na obra On Liberty. O contedo desse Princpio, aplaudido por alguns, criticado com severidade por outros, trata de uma interveno mnima do Estado nas condutas privadas e expresso do seguinte modo: O nico propsito de se exercer legitimamente o poder sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra a sua vontade, evitar danos aos demais (MILL, 2000, p.17). Um amplo debate, do qual participaram importantes tericos do Direito, surgiu em reao a esse Relatrio, dentre os quais se destacam Herbert L. A. Hart e Patrick Devlin. O debate extrapolou o tema especfico do Relatrio para tratar do difcil problema da relao entre esses que so dois dos principais campos normativos: o Direito e a Moral. Desse modo, o trabalho foi estruturado em trs captulos. O primeiro captulo analisa obras de Hart que tratam especificamente do tema da moralidade, da legalidade, e de suas relaes mtuas. A primeira obra analisada foi Direito, Liberdade, Moralidade, de 1968, na qual Hart faz uma anlise dos limites e da legitimidade da atuao do Direito nas condutas descritas no Relatrio Wolfenden. Hart descreve a influncia que a Moral exerceu sobre o Direito e discute se a relao entre eles contingente ou necessria. Por ser um juspositivista, Hart sustenta que essa relao contingente. Na sequncia, analisa-se a obra O Conceito de Direito, de 1961, em que Hart partir da celeuma entre Juspositivismo e Jusnaturalismo, fazendo uma anlise 11
detalhada da falcia existente na expresso Direito Natural, associada distino entre leis descritivas e leis prescritivas. O erro, segundo Hart, consistiria em associar o Direito Natural a uma concepo teleolgica, caracterizada por leis descritivas, que se regem por relaes de causa-efeito, diferentemente das leis prescritivas, inerentes s relaes humanas. Aqui, Hart defende a existncia de um contedo mnimo de Direito Natural, composto por princpios de condutas reconhecidos universalmente que dizem respeito natureza dos seres humanos, os quais necessitam viver em sociedade por uma questo de sobrevivncia. Em razo disso, o positivismo jurdico defendido por Hart diferencia-se do positivismo de autores como Kelsen, pois Hart defender um ordenamento jurdico que se fulcra na vulnerabilidade natural do ser humano e de sua necessidade de viver em grupo. Por conseguinte, surge a necessidade de legislao para regulamentar condutas interpessoais, nada impedindo que o Direito aborde qualquer contedo necessrio para garantir a vida em sociedade. O primeiro captulo se encerra tratando de dois textos de Hart. O primeiro deles trata do ensaio O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral de 1958, no qual Hart parte da abordagem utilitarista entre o que o Direito e o que o Direito deveria ser para se fazer uma reflexo sobre as leis que carregam um contedo moralmente questionvel, bem como de sua legitimidade. Aqui, Hart demonstra a necessidade de um estudo analtico do Direito para chegarmos compreenso de sua natureza. O segundo deles o texto Solidariedade Social e Imposio da Moral, de 1967, em que Hart enfrentar os argumentos de Patrick Devlin, na obra The Enforcement of Morals. Aqui, Hart utiliza uma abordagem sociolgica para afastar a premissa de Devlin segundo a qual a moralidade seria uma forma de coeso da sociedade, sendo que seu enfraquecimento geraria a destruio desta. No segundo captulo, trataremos, inicialmente, das teses defendidas por John Stuart Mill na obra On Liberty, de 1859. Aqui, o estudo recai sobre o Princpio de Mill que defende a no interveno do Estado nas condutas privadas, exceto para evitar danos a outrem. A importncia de tal Princpio que ele ser utilizado nas concluses do Relatrio Wolfenden como o principal sustentculo para descriminalizar as condutas ali tratadas. 12
Finalizando o captulo, exploramos as teses fundamentais elencadas por Mill para a aplicao do Princpio em estudo a favor das liberdades civis. Assim, o principal argumento de Mill para a necessidade da defesa das liberdades individuais consiste em mostrar a importncia de se ter tais liberdades individuais para o prprio progresso das sociedades. Encerrando a dissertao, trataremos da repercusso da proposta de Hart na viso de trs autores. Primeiro, analisaremos o ponto de vista de Patrick Devlin em sua importante obra The enforcement of Morals, de 1965, na qual o autor inicia um debate com Hart acerca das concluses do Relatrio Wolfenden. Devlin defende a proteo da moralidade pelo Direito, com fulcro naquilo que Hart chamar de Tese da Desintegrao. Para Devlin, o que torna uma sociedade coesa a moral. A partir do momento que a moral enfraquece, a sociedade enfraquece tambm a ponto de se desintegrar. Por tal motivo, h a obrigao de a lei criminal tutelar a moralidade da sociedade. Hart, por sua vez, rebate a premissa de Devlin com o argumento de que no haveria comprovao histrica desse tipo de desintegrao. Em seguida, analisaremos a colaborao trazida por Peter Cane, professor da Faculdade de Direito da Universidade da Austrlia. No ensaio Taking Law seriously: starting points of the Hart/Devlin debate 1 , de 2006, Cane destaca os pontos mais controversos do debate e apresenta uma perspectiva mais clara e simptica do ponto de vista de Devlin. Encerramos o captulo com a releitura da obra de Hart na viso de Neil Mac Cormick. Este alega que Hart admite que as normas jurdicas seriam um aprimoramento das normas sociais e que haveria uma ponderao do legislador entre o prejuzo causado pela sano legal e o eventual prejuzo por ela evitado (MAC CORMICK, 2010, p. 204). A investigao proposta neste trabalho possui como mtodo a reviso bibliogrfica e se justifica pela falta de clareza existente entre a atuao do Direito e da Moral na implementao das legislaes hodiernas, e a questo de legitimidade e necessidade de uma norma respeitar certos preceitos mnimos de moralidade.
1 Numa traduo livre, Levando o Direito a srio: pontos de partida do debate entre Hart e Devlin. 13
1 A RELAO ENTRE MORAL E DIREITO SEGUNDO HERBERT L.A. HART
Este captulo tem por finalidade analisar a eventual relao existente entre Direito e Moral em trs textos de Hart. Primeiramente, a seo 1.1 analisar essa relao na obra Direito, Liberdade e Moralidade de 1968, no qual o contexto a propositura de um debate em torno da moral sexual e da legitimidade da interferncia do Estado nas condutas dessa ordem atravs das legislaes. Na seo 1.2, analisamos esta relao na obra O conceito de Direito de 1961, em que a anlise passa pela dicotomia entre jusnaturalismo e juspositivismo. Aqui, Hart demonstrar a necessidade de existncia de um ncleo mnimo de direito natural nos sistemas jurdicos, que se justifica pela prpria natureza humana e pela prpria finalidade da instituio do Direito, isto , a necessidade natural de uma tica mnima para a prpria sobrevivncia do homem em sociedade. Finalizando, a seo 1.3 abordar tal relao em outras obras do autor. Assim, o ensaio O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral, de 1958, abordar a insistncia utilitarista na separao entre o que o Direito e o que deveria ser, bem como as eventuais crticas a essa tese. Por ltimo, abordaremos o ensaio Solidariedade Social e Imposio da Moral, de 1967.
1.1 A relao em Direito, Liberdade e Moralidade
O cenrio que resultou na obra Direito, Liberdade e Moralidade de progressiva liberalizao do Direito. O perodo ps-guerra, mais especificamente os anos entre 1955 e 1970, trouxe, para o Reino Unido, significativas mudanas legislativas e econmicas. Se, por um lado, o governo utilizava tcnicas de controle da economia para buscar certa estabilidade, por outro, a legislao passava por importantes mudanas. A descriminalizao de condutas como o aborto, a permisso do divrcio, dentre outras, acenavam para uma nova etapa. O norte que se via muito ntido era a influncia de filsofos como John Stuart Mill e, por conseguinte, a remoo de muitos bices at ento existentes plena 14
fruio das liberdades individuais. Nesse contexto, insere-se o chamado Relatrio do Comit Departamental de Crimes Homossexuais e Prostituio ou Relatrio Wolfenden, como mais conhecido, o cerne de discusso desta seo. O que se debate aqui a descriminalizao de condutas homossexuais e prostituio. Por trs da celeuma, vislumbramos o argumento de Mill sobre a legitimidade de o Estado intervir nas condutas privadas atravs das leis, a legitimidade das leis tratarem de assuntos que deveriam estar no campo da moralidade e a moralidade em si, como bem jurdico a ser tutelado pelas legislaes. A preocupao com a distino entre Direito e moral mostra-se presente nas obras de Hart, nas quais o autor analisa a influncia da moral no desenvolvimento da legalidade e vice-versa. O autor prope quatro questes para que se faa uma anlise sobre esses dois campos do saber e suas relaes mtuas. Em Direito, Liberdade e Moralidade, Hart (1987, p.31) inicia sua anlise questionando se houve algum tipo de influncia da moral no Direito. A moral haveria influenciado, ao longo da histria, o processo legislativo? Seguramente, a resposta seria positiva, pois em qualquer legislao observa-se a influncia, ainda que muitas vezes discreta, de valores morais. Uma vez que se admita essa interao entre moralidade e legalidade, pertinente verificar se tal relao contingente ou necessria. Os campos do Direito e da moral devem ser tratados de forma independente ou o Direito positivado insuficiente, tendo de se valer de valores que somente podem ser encontrados em um sistema moral? Seria possvel conceber um sistema legal fechado sem influncias externas e este sistema atender de maneira razovel a um senso comum, ou isso somente seria possvel se fossem buscados elementos que esto fora do alcance da norma jurdica? Na sequncia, Hart (1987, p.32-33) questiona se estaria o sistema legal propenso a algum tipo de crtica moral. A questo aqui se uma norma jurdica, ao passar a fazer parte de um sistema legal de determinado Estado, est sujeita a algum tipo de questionamento quanto ao seu contedo. Parece-nos que a resposta para tal indagao passaria pela concepo do que se entende por ordenamento jurdico, pois a partir do momento que se adere a uma concepo kelseniana de ordenamento, qualquer crtica que eventualmente fosse apontada s normas jurdicas, pelo seu no comprometimento com a moralidade, seria injustificada. Em 15
Kelsen, Direito e moral formam dois sistemas normativos distintos, assim, no h de se falar em conflitos de normas morais e normas jurdicas, pois conflitos existiriam somente no interior de um mesmo sistema normativo. Por fim, Hart (1987, p.33) sugere o questionamento chave de toda a problemtica existente entre legalidade e moralidade, qual seja se uma ao considerada imoral pode justificar sua sano mediante norma jurdica. Imoralidade deve ser sinnimo de ilicitude? A questo parece mais pertinente quando nos deparamos com o argumento de Mill que no admite influncias externas, do Estado ou da sociedade, na vida privada, exceto quando as aes de um indivduo vierem a causar prejuzos para outrem. Sobre o tema, observa Mill: Constitui a nica finalidade pela qual se garante humanidade, individual ou coletivamente, interferir na liberdade de ao de qualquer um. O nico propsito de se exercer legitimamente o poder sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra a sua vontade, evitar danos aos demais. (MILL, 2000, p.17)
A primeira crtica que se faz a essa definio passa pelo limite traado pelo autor para definir quando ou no legtima a coero da vida privada. Crticos alegam que qualquer ao que o homem expressa gera reflexos ou atinge outros indivduos. Assim, o argumento defendido por Mill seria correto em um plano idealizado, mas no condizente com a realidade. Mill rebate tal argumento, pois no idealizou um homem em uma redoma. Admite que o homem est em constante interao com outros indivduos. Entretanto, quando suas aes privadas afetam outros e estes aderem conscientemente a tais prticas, no se legitima qualquer tipo de interveno estatal. Outra crtica apontada ao argumento de Mill no ataca a tnue diviso adotada pelo autor, contudo, alega que seria uma diviso apenas sentenciosa. Hart (1987, p.34) transcreve tal crtica: h ponderveis razes proclamam esses crticos para se impor conformidade opinio social, e para punir-lhe os desvios, mesmo quando a outros no prejudiquem. Em Direito, Liberdade e Moralidade, Hart decide propor um debate em torno da moral sexual, pois perfazem condutas ntimas do indivduo que podem destoar dos padres morais de determinada sociedade. Importante salientar que Hart no concorda com o argumento de Mill em toda sua extenso, pois acredita que algumas condutas praticadas pelo indivduo, ainda que sejam condutas ntimas, justificam sua represso. naturalmente possvel admitir-se a coero legal, pela sociedade, da 16
moral aceita, independentemente de argumentos de justificao, uma vez que se trata de uma moral coativa. (HART, 1987, p.34). O ponto crucial proposto por Hart gira em torno da legitimidade da moralidade legal sobre a forma de coero da moralidade sexual. Para tanto, o autor analisa o chamado incitamento corrupo da moral pblica como argumento apto a justificar a represso de condutas individuais por parte da Common Law. O primeiro caso apontado por Hart diz respeito ao chamado Caso Shaw, no qual o acusado fora processado pela publicao de uma revista intitulada Ladies Directory, que trazia um rol de nomes e endereos de prostitutas, fotografias de nus e em alguns casos, a indicao codificada das habilidades de cada uma delas. (HART, 1987, p.36). Sob a alegao feita pela corte inglesa de incitamento moral pblica, o acusado sofreu a imputao por trs delitos distintos, dentre eles, induzir a corrupo da moral pblica. Tudo quanto seja contra bonos mores et decorum est proibido pelos princpios de nosso Direito e a Corte Real, como censora e guardi geral da moralidade pblica, est autorizada a conhecer e punir. (HART, 1987, p.36). O problema que se tem aqui brota da prpria sistemtica da Common Law, em que haveria a possibilidade de uma corte invocar preceitos de ordem moral para aplicar a um caso concreto em detrimento do Princpio da Legalidade. A frmula adotada pela Corte inglesa parece demasiadamente perigosa, pois abre a prerrogativa do magistrado invocar preceitos de ordem moral em um caso concreto em detrimento segurana e estabilidade legal. Interessante que na Civil Law, sistema adotado pelo Brasil, o ordenamento est fulcrado na positivao das normas jurdicas. O Princpio da Legalidade pode ser visto como sustentculo e a opo pela segurana jurdica supera a estabilidade social adotada pela Common Law. Legalidade assim uma das principais garantias do indivduo frente ao Estado por fornecer-lhe cincia antecipada do rol de condutas proibitivas. O ato de se delegar a uma corte a tarefa de guardi dos bons costumes parece mais prejudicial sociedade que a prpria conduta que se pretende reprimir. Outro caso apontado por Hart (1987), envolvendo a moral sexual, diz respeito ao que o autor chama de coero legal da moralidade. O caso sob anlise diz respeito ao Wolfenden Commitee, rgo que teve a incumbncia de apresentar um estudo sobre a situao legal da homossexualidade e da prostituio na Inglaterra 17
da dcada de cinquenta. Ao trmino dos trabalhos, em 1957, o relatrio fez as seguintes recomendaes: Com relao a homossexualidade, foi recomendado, por doze votos a um, que as prticas homossexuais entre adultos consencientes, observada a privacidade, no permanecessem como crimes; por outro lado, decidiu-se, unanimemente, recomendar que, no constituindo, em si, a prostituio uma ilicitude, deveria a legislao incrimin-la, se praticada nas ruas, porquanto o assdio a cidados comuns era um incmodo ofensivo. (RELATRIO WOLFENDEN, 1957 apud HART, 1987, p.41)
O interessante desse debate a utilizao do argumento pertencente a Mill para validar as recomendaes do Wolfenden Committee: (A) funo (da lei criminal), como veremos, a preservao da ordem pblica e a decncia, proteger os cidados das ofensas ou injrias e prover as salvaguardas suficientes contra a explorao e corrupo dos outros, particularmente aqueles que so especialmente vulnerveis porque jovens, debilitados do corpo ou da mente ou inexperientes. (RELATRIO WOLFENDEN, 1957 apud HART, 1987, p.41)
O que se observa uma preocupao em reprimir condutas que afrontam a moralidade, sem, contudo, tornar o ato, em si, ilegal. Estamos falando de duas situaes distintas. O que se extrai dessa passagem do Wolfenden Committee o dever que a legislao tem de reprimir a exteriorizao de certas condutas que afrontam a moral da sociedade. Na questo da prostituio, a lei poderia reprimir manifestaes pblicas da prostituio, sem tornar ilegal a conduta de se prostituir. Uma das concluses do Committee que haveria um campo da vida de cada indivduo que no diz respeito a lei. Hart (1987, p. 42), transcrevendo passagem do relatrio, assevera que Deve-se preservar uma esfera da moralidade privada e imoralidade que , em termos breves e rudes, irrelevante para a lei. A evidente utilizao da doutrina de Mill no passou ilesa pelos olhares conservadores dos juristas da Common Law, que lanaram fortes ataques aos seus argumentos de sustentao, como James Fitzjames Stephen 2 e Lord Patrick Devlin 3 . Stephen (1873, apud Hart, 1987, p.42) admite que dever da lei tutelar moralidade em si mesma, uma persecuo das formas mais graves de imoralidade.
2 A obra Liberty, equality , fraternity, de 1873, a resposta ao ensaio de Mill, On Liberty, de 1859. 3 Em The enforcement of morals, Lord Devlin rebate as concluses do Relatrio do Comit Wolfenden e surge um debate entre o autor e Hart acerca dos limites da lei criminal na Inglaterra.
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No mesmo sentido, Devlin (1959, apud Hart, 1987, p.42) argumenta que a supresso da imoralidade uma tarefa legalmente to importante quanto a supresso das atividades subversivas. importante observarmos que a questo da moralidade pode ser vista sobre dois aspectos, a saber: falar-se sobre moralidade e de moralidade. A questo a ser respondida a justificao da coero da moralidade: A moralidade, assim, se manifesta de dois modos. Contudo, uma concluso suficientemente clara no foi alcanada e, por isso, deixa de revelar se, de fato, em qualquer sociedade a nossa ou de outros houve a preocupao de se considerar como moralmente certa e adequada a coero exercida pelo meio legal, visando a subordinao de todos moralidade aceita. (HART, 1987, p.44)
Apesar de muitas sociedades apoiarem sua moralidade na coero legal, Hart afirma que tal argumento insuficiente para afrontar a teoria da autoproteo defendida por Mill. Argumentos dessa natureza apoiam-se em princpios ditos universais ou universalmente aceitos por todos. Devlin, dessa forma, assenta seu argumento no princpio geral de que a qualquer sociedade dada a prerrogativa de tomar as medidas cabveis para sua autopreservao. A sociedade, assim, teria a legtima prerrogativa de utilizar-se das legislaes vigentes para tutelar preceitos que refletissem seus prprios anseios? Ora, se partssemos do princpio de que essa assertiva verdadeira, a teoria de Mill, que se consubstancia na ideia de um sujeito plenamente apto a exteriorizar aquilo que pensa e aquilo que , perde seu potencial. A resposta de Devlin no parte da mesma tica de Mill com relao ao papel do homem na sociedade. Ao que parece, Devlin enxerga a sociedade como ser pensante capaz de subordinar os indivduos que a compem. O que se sobressalta, assim, a vontade da sociedade como um todo e no a vontade do prprio indivduo. H uma subordinao do indivduo pelo grupo social. Nesse ponto, Mill alerta, em seu ensaio, que a vontade da sociedade nem sempre reflete a vontade dos indivduos. A vontade que a sociedade expressa aquela que reflete a parte que detm o poder de ditar regras, inclusive os ditames comportamentais. Talvez, esse seja um dos problemas de se adotar a doutrina defendida por Devlin. 19
Hart defende a possibilidade de que qualquer sociedade possa tomar as medidas necessrias para se preservar: Desejamos ponderar que, pelo sim, pelo no, a sociedade est autorizada a tomar a iniciativa que lhe apraz, visando sua prpria preservao, a depender, por certo, da espcie de sociedade e das medidas a serem tomadas. (HART, 1987, p.45)
Outro ponto abordado por Hart refere-se justificao da coero legal e o que seria censurvel na prtica da coero legal. Dois aspectos se tornam pertinentes anlise dos efeitos da coero legal na vida dos indivduos. O primeiro aspecto a prpria punio que se aplica ao delinquente por praticar ato contrrio ao Direito. O segundo, refere-se ao aspecto psicolgico que a possibilidade de sano exerce nos indivduos, inclusive aqueles que agem de acordo com a legislao. Trata-se do carter inibitrio que a possibilidade de se perder a liberdade de locomoo, a propriedade de seus bens, etc., gera no indivduo. Esse ltimo aspecto, o carter inibitrio que a coero provoca, parece conflitar com o exerccio do livre arbtrio que nos peculiar. O problema que segue aqui diz respeito coero legal da moral sexual. Ora, a partir do momento que a legislao elege como bem jurdico a ser tutelado pela lei as prticas sexuais praticadas entre indivduos adultos e capazes, inibindo-as com a justificativa de que afrontam a moral coletiva de determinada sociedade, estar-se-ia afrontando o prprio direito de liberdade de escolha que cada ser humano possui. Hart, assim, levanta a questo: As dificuldades que envolvem a represso dos impulsos sexuais e as consequncias dessa represso so bastante diferentes dos fatores que levam prtica do delito comum. Ao contrrio dos impulsos sexuais, os impulsos para roubar ou para lesionar, ou mesmo matar, no , salvo numa minoria dos casos de anormalidade mental, uma constante e insistente parte da vida diria. (HART, 1987, p. 48)
As prticas sexuais, ou melhor, a identidade sexual dos indivduos que se exterioriza por tais prticas, relaciona-se com a prpria identidade do ser humano, com sua realizao pessoal. Certamente que uma legislao, por mais dura que seja sua sano, no mudar a identidade sexual do indivduo. Segundo Peter Singer (2006), o argumento mais forte que justificaria a existncia de proibio a homossexualidade que tal conduta seria imoral. Outro argumento apontado pelo autor que, para muitos, a homossexualidade errada 20
por no ser natural ou uma perverso sexual de nossas capacidades que possuem por finalidade a reproduo. O autor aponta ainda que se deve ter cuidado em comparar o natural com o bom. Tal argumento procede, pois se uma pessoa utiliza antibiticos para deter uma determinada molstia, estaria pervertendo as capacidades do organismo, vez que natural que se contraia doenas e tambm natural que nosso prprio organismo reaja contra elas. Assim, ningum pode assegurar que a ingesto de antibiticos como terapia contra infeces no seja o meio mais adequado e benfico para a sua cura. Ponto passvel de questionamento refere-se no justificao da coero legal da moralidade, mas ao questionamento sobre qual moral a ser aplicada: Deve tratar-se, apenas, de uma moral utilitria, condenando atividades nocivas aos demais? Ou aceitar uma moral que tambm condena certas atividades, sejam prejudiciais ou no? (HART, 1987, p.48). Outra passagem relevante abordada por Hart refere-se distino entre o paternalismo e a represso moral. ntida a contrariedade que Mill faz s prticas paternalistas. O autor repele-as, asseverando que cada indivduo tem pleno poder para decidir o que melhor para si. Assim, prticas como eutansia, uso de drogas, dentre outros exemplos apontados por Mill, no deveriam ter a interveno estatal. Devlin (1959 apud HART, 1987, p.56) assevera que a lei penal jamais chancela o consentimento da vtima como forma de excluso de delitos, salvo em alguns delitos contra a liberdade sexual. Isso ocorre, segundo o autor, em virtude da funo da lei penal que objetiva impor princpios morais e nada mais. Hart discorda com o posicionamento de Devlin, pois sustenta que a lei penal, nesse ponto, demonstra seu aspecto paternalista, exemplificando com o delito de fornecimento de drogas ou substncias entorpecentes, sem autorizao mdica: [...] pareceria muito dogmtico dizer que a legislao que criou vrios tipos de ilcitos, no particular, que existe apenas uma explicao, isso , que a lei no estava preocupada com a proteo dos usurios, contra eles mesmos, mas apenas com a punio dos traficantes, em razo da imoralidade destes. Se, como parece bvio, o paternalismo uma possvel explicao dessas leis, tambm possvel a admisso da regra que exclui o consentimento da vtima como argumento capaz de justificar uma agresso. (HART, 1987, p.57)
Hart admite a importncia do paternalismo na justificao de certas legislaes, pois acredita que, na doutrina de Mill, o homem esteja apontado como 21
um indivduo estvel, livre de impulsos momentneos, caractersticas que destoam da realidade prtica dos indivduos e, assim, o autor encerra: Decerto, faz-se necessria uma modificao aos princpios de Mill, de modo a ajust-los regra do Direito Criminal que ora se discute ou a outras instncias do paternalismo. Mas os princpios acaso modificados no refugiriam objeo quanto ao uso do Direito criminal simplesmente para compelir a moral positiva. Somente teriam de prover que ocasionar danos aos outros algo que podemos procurar prevenir pelo uso da lei penal, ainda quando as vtimas consintam nos atos que as prejudicam, ou deles hajam participado. (HART, 1987, p.57)
Hart acredita, dessa forma, que a lei penal pode ser utilizada para prevenir danos aos outros membros da sociedade, afastando o argumento de que sua finalidade possa ser apenas a imposio de um princpio moral. Desse modo, Hart concilia o princpio da autoproteo adotado por Mill com a existncia de certas leis penais que probem, por exemplo, as prticas cruis aos animais, pois no se trata de aceitar a imoralidade de tais prticas, mas a preocupao com o sofrimento de um ser. Assim, a lei penal pode ser vista como meio de preveno de dano e de sofrimentos. Merece destaque, no texto de Hart, a repulsa ao argumento utilizado por Stephen na obra Liberty, equality, fraternity. Stephen faz uma relao direta entre moralidade e punibilidade. O autor assevera que a lei penal tem por dever ser uma persecuo das formas mais graves de imoralidade (STEPHEN, 1873, p.162 apud HART, 1987, p.59). Na tica desse autor, a lei penal pode ser vista como encerradora de certos princpios universalmente aceitos e da uma relao direta com o quantum da pena. A ideia adjacente que quanto maior for a afronta a preceitos morais, maior seria a pena estipulada pelo norma. Por tal motivo, a lei penal, como j foi dito, deve ser a persecuo das formas mais expressivas de imoralidade. Desse modo, o objeto da lei passa a ser a promoo da virtude e a preveno da imoralidade. Tem-se assim que a imoralidade uma coisa m e cabe lei penal extirpar tais comportamentos independentemente da causao de danos. Hart refuta tal argumento, pois alega que Stephen no distingue dois questionamentos necessrios: quais condutas so passveis de punio e com qual intensidade podem-se punir as diferentes faltas. A pergunta pelas condutas 22
passveis de punio prvia pergunta pela intensidade da punio. Somente aps responder a primeira, pode-se responder a seguinte. Nos ensaios de Devlin e Stephen, temos duas formas de sustentao que justificam a coero legal da moralidade. Hart refere-se s teses de moderao e teses do rigor extremo. Devlin, assim, defende que uma moral compartilhada cimento da sociedade, portanto, a violao de princpios morais, ainda que no afetem os outros, viola a sociedade como um todo, podendo tal sociedade valer-se da lei para sua prpria preservao (DEVLIN, 1959, p.13 apud HART, 1987, p.70). Por sua vez, Stephen defende a coero da moralidade como um valor a ser alcanado pela sociedade, sendo irrelevante se a conduta a ser questionada atinge ou no outros indivduos. Para distinguir as duas teses, Hart (1987, p.71) prope dois questionamentos: Esta conduta traz prejuzo para algum, independentemente de sua repercusso sobre a moral compartida em sociedade? Esta conduta afeta a moral compartida e, desse modo, debilita a sociedade? A tese moderada deve dar uma resposta afirmativa a alguma dessas indagaes. J a tese do rigor extremo no requer resposta afirmativa para nenhum desses questionamentos. Hart assegura que os pontos nevrlgicos do pensamento de Devlin so de que qualquer sociedade necessita ter alguma moral compartida para sua preservao e de que a sociedade idntica moral que reflete. Desse modo, a coero legal da moralidade justificada sem considerar suas consequncias por mostrar um valor em si mesma. Nesse ponto, interessante a crtica feita por Hart (1987, p.78) com relao ao chamado constrangimento como coero: Se considerarmos o primeiro aspecto do constrangimento, isto , a coero pela ameaa, uma diferena muito grande se faria manifesta entre persuadir as pessoas, ante o temor da punio, a abster-se de condutas danosas aos outros, e persuadi-las de abster-se de condutas que representam um desvio moralidade aceita, embora a ningum prejudiquem. (HART, 1987, p.78)
Em termos jurdicos, podemos dizer que na primeira situao, o bem jurdico tutelado a integridade do ser humano contra as condutas lesivas que possam vir a sofrer. Na segunda situao, quando inexiste vtima ou prejuzo, no fica claro o valor real a ser tutelado que no a moralidade em si. Hart acredita que o temor e a 23
ameaa punitiva no podem ser a base da moralidade. O conformismo s condutas morais deve ser espontneo, voluntrio, baseado em valores individuais, no fulcrado no temor de uma sano. Outro aspecto da coero legal est na efetiva aplicao de sanes ao infratores. Mais uma vez, o parmetro utilizado se houve ou no danos aos demais indivduos. Se a resposta a essa questo for afirmativa, torna-se justificvel a aplicao de uma pena. Sendo negativa a resposta, haveria justificativa na aplicao de uma sano? Ora, se a resposta for afirmativa, seu fundamento est naquilo que Hart chama de retribuio, isto , ainda que no tenha lesado um indivduo, a mera afronta moralidade expressa em uma norma jurdica faz jus a uma sano. Esse seria o carter inibidor de uma pena, o qual legtimo desde que haja um ajuste entre conduta e dano, a fora de retribuio depende, por sem dvida, da existncia tanto de uma vtima quanto de um ofensor (HART, 1987, p. 80).Nesse mesmo caminho, Stephen acreditava que o constrangimento era salutar para a sociedade e se justifica atravs da forma retributiva da sano, baseada no desejo natural que o ser humano possui de vingar: A sano punitiva se justifica, como constrangimento, porque o sentimento de dio e o sentimento de vingana so elementos importantes para a natureza humana, que em tais hipteses, deve ser atendida com a publicidade regular e o modo legal. (STEPHEN, 1873, p. 162 apud HART, 1987, p. 82)
E segue Hart:
Stephen escreve como se a funo punitiva fosse no somente retributiva, mas denunciatria; no quer apenas gratificar os sentimentos de dio ou de vindita, estando, antes, na teoria, voltada para expressar, de maneira enftica, a condenao moral do delinquente e ratificar a moralidade por ele violada. (HART, 1987, p.83)
O que se extrai do pensamento de Stephen que sua concepo de punio se justifica pelo sentimento que ela carrega. Condutas que atentam assim contra a moralidade tutelada pela legislao merecem algum tipo de punio baseada na repulsa natural que o ser humano possui quando sofre alguma afronta. At porque, como j foi dito, para Stephen, dever da legislao a persecuo das formas mais graves de imoralidade (STEPHEN, 1873, p.162 apud HART, 1987, p. 81). Nesse ponto, cabe alertar que no nos deteremos com maiores detalhes s teses de rejeio teoria de Mill, pois trataremos do assunto em momento 24
adequado. Optamos por transcrever alguns pontos referentes a Devlin e Stephen, pela sua utilidade prtica na definio de Direito e Moral na obra de Hart. O que nos parece claro no ensaio de Hart, Direito, Liberdade e Moralidade, a tentativa que o autor faz em justificar a legitimidade de a legislao tratar sobre moralidade. Para tanto, o ponto de partida escolhido pelo autor a tese de Mill e o conceito de autoproteo para justificar a interveno do Estado nas condutas privadas. Partindo dessa premissa, o autor analisou os ensaios de Stephen e Devlin de onde extrai os critrios adotados pelos autores para justificar a coero legal da moralidade e sua consequente punio. Em muitas passagens, Hart parece concordar com o pensamento de Mill relacionado ideia da necessidade de dano a outrem para que uma conduta seja relevante a ponto de ser tutelada pelo Direito. No entanto, Hart parece concordar com Devlin com a necessidade que a sociedade possui de se proteger e se preservar ainda que precise lanar mos de legislaes que tutelem a moralidade privada. O autor no se ope a tal pensamento. Com relao ao posicionamento adotado por Stephen, Hart parece discordar tanto dos fundamentos que aquele utiliza para legitimar a coao legal da moralidade quanto para justificar suas possveis sanes.
1.2 A relao em O Conceito de Direito Para efetivar a relao entre Direito e Moral na obra O Conceito de Direito, Hart, primeiramente, explorar a dicotomia existente entre Direito Positivo e Direito Natural. Em princpio, Hart afirma que no h a necessidade de as leis positivadas atenderem a preceitos de ordem moral: Aqui tomaremos positivismo jurdico com o significado da afirmao simples de que no em sentido algum uma verdade necessria que as leis reproduzam os satisfaam certas exigncias da moral, embora de fato o tenham frequentemente feito. (HART, 1994, p.202)
Aqueles que rejeitam o direito positivo alegam que existem princpios universais de conduta humana que no poderiam ser ignorados pelo legislador, pois, se isso ocorresse, o ordenamento perderia sua validade. Assim, o argumento contra o positivismo jurdico se sustenta na validade do ordenamento jurdico que somente existiria se fossem atendidos certos preceitos de ordem moral. 25
Outro argumento que tenta rechaar o positivismo assenta-se na ideia de que o homem tem por fim sua sobrevivncia. Para facilitar sua sobrevivncia, ele se agrupa. Assim, nada impede que, para manter-se vivo, opte por seguir princpios de ordem moral e os eleve ao status de direito positivado. Em consequncia, a moralidade pode ter seu espao no Direito em dois momentos distintos: incorporada no contedo do cdigo jurdico ou incorporada em seu cumprimento. O fato de vislumbrar-se uma diferena entre Direito e Moral no explora a essncia de cada um. Por tal razo, seguimos as lies de Dimoulis, que adota a definio de Direito da perspectiva da validade de suas normas: [...] A validade constitui problema de pertena de norma a certo ordenamento jurdico que lhe atribui fora vinculante, impondo-a a seus destinatrios e gerando, pelo menos indiretamente, direitos e obrigaes. (DIMOULIS, 2006, p.113)
Hart (1994, p. 203) atenta para a falcia existente na expresso Direito Natural e a confuso existente entre leis prescritivas e leis descritivas. Pode-se aqui citar a crtica feita por Mill a Montesquieu, em O esprito das Leis, quando este indagava o porqu de enquanto as coisas inanimadas, tais como as estrelas e tambm os animais, obedecem a lei da natureza, o homem no o faz e cai em pecado. (MILL, 1856 apud HART, 1994, p.203). Leis descritivas so aquelas que relatam os fenmenos naturais. Baseiam- se assim em relaes de causalidade. Se, por ventura, um fenmeno natural deixar de se comportar de acordo com o descrito por uma lei natural, essa lei perder tal nomenclatura, diferententemente do que ocorre com as leis prescritivas, que regram as relaes humanas. Aqui teremos relaes de imputabilidade em lugar de relaes de causalidade. Leis dessa ordem prescrevem condutas que devem ser seguidas pelo homem, porm, seu descumprimento no lhes retira a qualidade de lei. Segundo Hart, a problemtica do Direito Natural est relacionada sua caracterizao: A doutrina de Direito Natural parte integrante de uma concepo mais antiga da natureza em que o mundo observvel no apenas um palco de tais regularidades e conhecimento da natureza no consiste apenas no conhecimento de tais regularidades. Pelo contrrio, nesta viso mais antiga, cada espcie concebvel de coisa existente, humana, animada ou inanimada, pensada no s como tendendo a manter-se a si prpria em existncia, mas como dirigindo-se para um estado definido timo que o bem especfico- ou o fim (finis) apropriado para tal. (HART, 1994, p.205)
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Nessa passagem, Hart associa a concepo de Direito Natural a uma concepo metafsica de carter teleolgico, segundo a qual existiram nveis de perfeio passveis de formulao atravs de generalidades. Essa concepo mais tradicional do jusnaturalismo parte de uma viso de que todas as coisas que fazem parte do mundo tendem a se harmonizar e se encaminhar para um fim especfico. Partindo-se da premissa que os arranjos sociais pressupem a sobrevivncia como uma finalidade necessria, passa-se a admitir a existncia de uma moral mnima decorrente da prpria organizao social. Tanto a Moral quanto o Direito configuram- se formas distintas de controle social. Nesse ponto, Hart aponta a existncia de um contedo mnimo de Direito Natural, composto por princpios de conduta reconhecidos universalmente, que tm como base as verdades elementares respeitantes aos seres humanos, ao seu ambiente natural e s suas finalidades. As teses positivistas primam pela distino entre o Direito e a moral. Para tais tericos, o conceito de Direito apoia-se em apenas dois requisitos: a legalidade de acordo com o ordenamento e a eficcia social. Robert Alexy corrobora, colocando um terceiro elemento nesse binmio, qual seja, a correo material do contedo, fazendo uma vinculao conceitual entre o Direito e a Moral. O argumento da correo, proposto por Alexy, consiste em definir um sistema jurdico a partir de uma relao necessria com a moral, e, por conseguinte, com a justia. Para o autor, as normas jurdicas ou os sistemas jurdicos, caso ultrapassem certos limites da injustia, perdem seu carter jurdico. Em oposio, Eugenio Bulygin assevera que a tese defendida por Alexy pressupe que todos os sistemas jurdicos compartilham uma mesma ideia de justia, implicando a existncia de uma conexo entre esses dois sistemas: As teses da relao necessria entre Direito e moral implicam que existe uma ligao conceitual entre qualquer sistema jurdico, por uma parte, e uma mesma moral e no somente qualquer sistema moral, por outra. 4 (BULYGIN, 2001, p.106)
4 "La tesis de la vinculacin necesaria entre derecho y moral inplica que hay una conexin conceptual entre todo sistema jurdico, por uma parte, y uma y la misma moral, no slo cualquier sistema moral, por la otra."
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Sempre com o foco na necessidade de sobrevivncia, Hart (1994, p.210- 213) aponta alguns trusmos como necessrios para a convivncia dos homens em seu grupo social: Primeiro, a vulnerabilidade humana, que tanto protegida na Moral quanto no Direito sob a forma de prescries negativas, obrigaes de no-fazer. Justamente pelo homem estar vulnervel ao prprio homem, faz necessrio o respeito a certos preceitos, sejam eles de ordem moral, sejam de ordem jurdica. Segundo, a igualdade aproximada que se verifica por uma relao de custo- benefcio que norteia o pensamento do homem na prtica da cooperao mtua no seu grupo. Tal prtica se expressa pelas abstenes e obrigaes mtuas que se tornam vantajosas para o indivduo. Terceiro, o altrusmo limitado, no qual Hart alega que os homens possuem caractersticas de anjos e de demnios: Os homens no so demnios dominados por um desejo de se exterminarem uns aos outros e a demonstrao de que, por fora apenas da finalidade modesta de sobrevivncia, as regras bsicas do Direito e da Moral so coisas necessrias, no deve ser identificada como o ponto de vista falso de que os homens so predominantemente egostas e no tm uma preocupao desinteressada na sobrevivncia ou no bem estar de seus semelhantes. Mas se os homens no so demnios, to pouco so anjos; e o fato de que esto a meio do caminho entre esses dois extremos algo que torna um sistema de abstenes recprocas simultaneamente necessrio e possvel. (HART, 1994, p. 212)
Assim, homens no so anjos, de modo que a ordem normativa no seja necessria, tampouco demnios, de modo que a ordem normativa no seja possvel. Terceiro, em decorrncia da realidade que surge na convivncia em grupos sociais a constatao de que os recursos necessrios sobrevivncia do homem no esto disponveis em abundncia. Ao contrrio, so limitados. A par de tal constatao, surgem as regras responsveis pela instituio da propriedade e regras atinentes ao respeito a esta. Por fim, o autor aborda a chamada compreenso e fora de vontades limitadas. Este ltimo trusmo compreende as sanes, nas palavras do autor: As sanes so, por isso, exigidas no como o motivo normal para a obedincia, mas como uma garantia de que os que obedecerem voluntariamente no sero sacrificados aos que no obedeceriam. Obedecer, sem isto, seria arriscar-se a ser posto irremediavelmente contra a parede. Dado este perigo constante, o que a razo pede a cooperao voluntria num sistema coercitivo. (HART, 1994, p.214).
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A busca de um ncleo mnimo de Direito Natural tem por objetivo a busca de uma conexo entre legalidade e moralidade dentro de uma dada sociedade. Sempre partindo do pressuposto que para a sobrevivncia da prpria sociedade, faz-se necessria a busca de preceitos mnimos que a possibilitem. Tais preceitos formariam um ncleo comum entre esses dois campos. Hart (1994, p. 216) aponta, todavia, que nem o Direito, nem a Moral aceitos pelas sociedades precisam de estender as suas protees e benefcios mnimos a todos, dentro de seu mbito, e frequentemente no o tem feito. O exemplo apontado pelo autor seriam as sociedades escravocratas do sculo XIX que negavam igualdade de condies a certos grupos. certo que, at nossos dias, o Direito, muitas vezes, exclui de seu mbito de abrangncia certos grupos ou situaes. A legislao normalmente est frente dos preceitos de ordem moral que possuem uma dinmica talvez mais lenta de evoluo e, certas vezes, o Direito a mola propulsora de evoluo moral da sociedade. Hart afirma que o sistema jurdico um fenmeno social que deve ser observado sob dois aspectos: Envolve as atitudes e comportamentos implicados na aceitao voluntria das regras e tambm, as atitudes e comportamentos mais simples envolvidos na pura obedincia ou aquiescncia. Por isso, uma sociedade com direito abrange os que encaram suas regras de um ponto de vista interno, como padres aceites de comportamento, e no apenas como predilees fidedignas do que as autoridades lhes iro fazer, se desobedecerem. Mas tambm compreende aqueles sobre quem, ou porque so malfeitores, ou simples vtimas impotentes do sistema, estes padres jurdicos tem de ser impostos pela fora ou pela ameaa de fora; esto preocupados com as regras apenas como uma fonte de possveis castigos. (HART, 1994, p. 217-218)
Essa passagem d incio a uma reflexo quanto a questo da validade das normas jurdicas que compem um sistema. A estabilidade de um sistema jurdico passaria pelo equilbrio entre esses dois extremos. Um sistema que assegura os interesses vitais de todos os seus membros ter maior adeso a seus preceitos. Em oposio, um sistema dito exclusivista, que reflete os interesses apenas da parcela dominante, perde sua estabilidade. Para Hart, a validade de um ordenamento jurdico se fundamenta numa Regra de Reconhecimento, que estabeleceria quais comandos seriam juridicamente vlidos. Assim, os comandos de direito seriam regras primrias e 29
estabelecem deveres jurdicos; regras de reconhecimento seriam secundrias, dispondo sobre a identificao dos comandos de direito. Tal regra situa-se fora do Ordenamento e decorre de fatores externos, tais como condutas dos agentes estatais, dos Tribunais e dos particulares. Seu contedo varivel no tempo e no espao, abarcando requisitos materiais e formais. Regras morais, por sua vez, possuiro seu reconhecimento por um grupo social ou seus destinatrios. Suas sanes so informais, vez que a moral pressupe espontnea adeso dos destinatrios aos seus preceitos (critrio irrelevante para o Direito). Se a estabilidade do sistema est atrelada a uma atitude do legislador de editar normas que atentem para os interesses daqueles que lhes devem obedincia, observa-se a necessidade de reconhecimento do sistema pelos indivduos. Para que ocorra tal reconhecimento, muitas normas carregaro preceitos de contedo moral. Hart, aponta seis maneiras de conexo entre Direito e Moral: 1 O poder e a autoridade: nesse ponto, o autor aponta a falsa dicotomia existente entre direito baseado apenas no poder e direito que aceito como moralmente vinculativo (HART, 1994, p.218). Assim, o que Hart faz negar a conexo necessria entre poder e autoridade, pois nem todo aquele que detm o poder tem autoridade para tal e nem toda autoridade detm poder. 2 A influncia da moral sobre o Direito: em muitas legislaes modernas, a moral tem se mostrado presente nos preceitos legais, algumas vezes. influenciando o contedo normativo, outras, o prprio processo judicial. Muitos sistemas adotam explicitamente preceitos de natureza moral em suas legislaes. Hart (1994, p.220) afirma que no obrigatria a existncia de leis que reproduzam necessariamente preceitos de ordem moral, embora eventualmente ocorra. 3 A Interpretao: nesse ponto, Hart (1994, p. 220-221) destaca o aspecto relevante que a questo da interpretao das normas jurdicas. Aqui, ocorre o fenmeno da textura aberta, isto , os critrios jurdicos no so estanques, ao contrrio, modificam-se com o passar do tempo. O que importante atentar-se para a confuso existente entre padres objetivos de interpretao e valores morais. O Direito norteado por critrios objetivos de resolues de conflitos entre normas jurdicas. Tanto as antinomias jurdicas quanto as lacunas legais podem ser 30
resolvidas por tcnicas de interpretao e resoluo de conflitos. Todavia, tal situao no se confunde com a interpretao feita pelo magistrado quando opta por certos valores morais em detrimento a outros em um caso concreto. 4 A crtica do Direito: H autores que acreditam ser indispensvel ao Direito que haja uma plena identificao deste com a moral e a justia. Classificam com o adjetivo bom o sistema jurdico que atende a tais preceitos. Todavia, Hart (1994, p.221-222) questiona qual a moral que deve nortear tal sistema. Mill j alertava sobre o problema que poderia existir em aceitar-se a moral vigente como padro, pois natural que essa moral expresse apenas os interesses de parte dominante de dada sociedade. Assim, moralmente aceito que, em uma sociedade escravagista neguem- se direitos polticos s mulheres, por exemplo. Tal fato, se incorporado legislao, poderia ser interpretado como algo moralmente aceito. Na verdade, os preceitos que merecem ser incorporados pelo Direito revelam preceitos gerais atinentes a todos os homens. 5 Princpios de legalidade de justia: o argumento que afirma que um bom sistema jurdico aquele que se conforma com certos pontos de moralidade e justia rebatido por Hart (1994, p. 222): Isto porque necessariamente realizado um mnimo de justia sempre que o comportamento humano controlado por regras gerais anunciadas publicamente e aplicadas por via judicial. Nesse ponto, Hart (1994, p.223) alega que uma das formas de se conceber Justia na aplicao ao Direito a que se define como regra geral todo preceito que deva ser aplicado a inmeras pessoas com total imparcialidade. Consequentemente, qualquer lei, por mais imoral que seja, pode ser aplicada de maneira justa. Isso chamado, por Hart, de uma forma mnima de justia. Assim, podemos apontar aquilo que o Direito chama de justia procedimental, isto , justia na aplicao da lei, que Kelsen chama de justia formal. Conseguimos, assim, ampliar nossa viso, pensando agora em justia como contedo do Direito e justia na aplicao do Direito. A relao existente entre Direito e moral observada aqui pela tica do controle social, pois tanto em um como em outro tem-se o pr-estabelecimento de regras gerais a serem aplicadas a uma multiplicidade de pessoas. 31
6 Validade jurdica e resistncia ao Direito: quanto validade de um ordenamento jurdico e sua relao com normas de ordem moral, Hart (1994, p.223- 228) aponta que tal relao pode ser vista pela tica de um positivista ou pela tica de um defensor do direito natural. Se visto pela tica de um positivista, o ordenamento jurdico ter validade desde que as normas que o formam obedeam a critrios pr-estabelecidos. O Direito deve ser visto como o e no como deveria ser. Pela tica de um jusnaturalista, o critrio de validade de um ordenamento jurdico deve tambm conter a exigncia de normas que atendem a certos preceitos de ordem moral. Assim, normas inquas poderiam oferecer resistncia sua aceitao e ao seu cumprimento. Nesse caso, se atrelamos a validade de um sistema necessidade de aceitao de seus preceitos pelos indivduos, poderamos afirmar que a validade de um sistema est diretamente conectada a valores morais de uma sociedade. Se optarmos por esse entendimento, legalidade e moralidade passam a ter uma relao quase indissolvel, capaz de validar o prprio sistema jurdico.
1.3 A relao em outras obras do autor
1.3.1 O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral
No ensaio O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral, Hart inicia fazendo uma abordagem dos ensinamentos de Austin e Bentham, utilitaristas do final do sculo XVIII que primavam pela distino entre o que o Direito e aquilo que deveria ser. Esse o ponto de partida para uma distino entre Direito e Moral. Austin afirmava: A existncia do direito (law) uma coisa; seu mrito ou demrito outra. Se ele ou no uma questo; se ele se conforma ou no a um suposto padro outra, diferente. Uma lei (a law), que realmente existe, uma lei, ainda que no gostemos dela, ou ainda que ela divirja do texto que nos baseamos para nortear nossa aprovao ou desaprovao. (AUSTIN, 1954 apud HART, 2010, p.56)
Bentham (1776, apud HART, 2010, p.57), por sua vez, insistia na necessidade da distino entre Direito e moral, utilizando-se da frmula obedecer 32
pontualmente; censurar livremente. O que ambos pretendiam demonstrar com a distino era a existncia de leis que carregam um contedo moralmente questionvel, porm, ainda assim, no deixavam de ser um comando que deve ser cumprido, independentemente de eventuais crticas que possam surgir a respeito de seu contedo. Bentham conclua que uma lei poderia possuir um contedo to perverso que poderia gerar resistncia quanto ao seu cumprimento e, por isso, a necessidade de se ter plena capacidade de distino entre o Direito e a moral. Para tanto, Benthan (1776 apud Hart, 2010, p.58) levantava duas hipteses que poderiam surgir pelo advento dessa falta de distino: de um lado, um indivduo anarquista poderia alegar que uma lei que possusse um contedo injusto perderia sua cogncia, afastando seu cumprimento pelo indivduo, pois no seria considerada uma lei. De outro modo, o indivduo reacionrio poderia argumentar que se tal lei em questo considerada Direito, ento ela deveria ser seguida. A par dessas consideraes, Hart alerta para a necessidade que essa distino tenta evitar: H, portanto, dois perigos que a inexistncia dessa distino nos ajudar evitar: o perigo de que o Direito e sua autoridade dissolvam-se nas concepes humanas daquilo que o Direito deveria ser, e o perigo de que o Direito existente possa suplantar a moral como critrio ltimo de conduta e que, assim possa escapar de crticas. (HART, 2010, p.58)
A importncia de definirmos a viso utilitarista ser sua influncia na doutrina de Mill de interveno mnima do Estado na vida privada. Hart alega que os utilitaristas no negavam a relao histrica existente entre legalidade e moralidade. A moral influenciou diversas legislaes de modo que o contedo de muitas leis refletisse normas ou princpios morais assim como preceitos jurdicos. (BENTHAN, 1776 apud HART, 2010, p.59) Tambm, os utilitaristas admitiam que preceitos morais pudessem ser inseridos em diferentes pontos do ordenamento jurdico ou a possibilidade legal de os magistrados terem de decidir baseados em suas convices de justia. O que os utilitaristas do sculo XIX deixam claro a evidente interseco entre os campos do Direito e da moral. Contudo, isso no quer dizer que o Direito, para existir, necessite de contedos de moralidade. H uma relao de contingncia, mas no de necessidade. 33
Assim define Hart: O que tanto Benthan quanto Austin estavam ansiosos em afirmar eram duas coisas simples: primeiro, que na ausncia de um preceito constitucional ou legal expresso, o mero fato de uma norma violar padres da moral no implicava que ela deixasse de ser uma regra jurdica; e, inversamente, o mero fato de uma norma ser moralmente desejvel no poderia implicar que fosse uma regra jurdica. (HART, 2010, p.59-60)
Uma crtica que fora lanada o fato de que para a construo dessa doutrina, os utilitaristas tomaram como ponto de partida leis especficas. Resta saber se, havendo conflitos entre leis, como seriam essas analisadas e aplicadas. Por outro lado, resta tambm saber se um ordenamento jurdico tambm necessita de um mnimo moral para ser reconhecido como tal. A questo a ser investigada transcende a anlise isolada das normas de um sistema jurdico e passa anlise, assim, do prprio sistema jurdico. Outro ponto a ressaltar faz referncia a duas outras doutrinas que, juntamente com a diviso entre Direito e moral, faziam parte do utilitarismo. Trata-se do estudo analtico do direito e da teoria imperativa da lei. Hart (2010, p.62) alega que o estudo puramente analtico de conceitos jurdicos, um estudo do sentido (meaning) do vocabulrio do direito, era to vital para a nossa compreenso da natureza do direito quanto os estudos histricos ou sociolgicos, embora, claro, no os pudesse suplantar. Assim, aqueles que criticavam a separao entre o Direito e a moral utilizavam como argumento o fato de entenderem que essas teorias eram dependentes entre si de modo que, ao negarmos uma delas, as demais, necessariamente, desapareceriam. Contudo, os crticos no compreendiam que tais doutrinas, na verdade, eram absolutamente independentes entre si, podendo passar por uma anlise separada, sem a necessidade de que subsistissem ao mesmo tempo. Uma das principais crticas teoria do comando imperativo relaciona-se ao fato de ela no conseguir acomodar normas que possibilitam faculdades para os agentes. Tais normas no dizem, segundo Hart (2010, p.66), faa isso quer voc queira ou no, mas antes, se voc quiser fazer isso, eis o modo de faz-lo.Crticos como Hgerstrm (1953 apud HART, p.67) tambm atacam a questo de as normas de direito subjetivo no possurem seu espao na teoria do comando, porm, concluem que a moral ou o senso comum, ou seja, noes de justia, devem estar presentes em qualquer sistema jurdico. 34
Hart aponta um erro nessa espcie de argumento, pois no h necessidade de que as normas subjetivas obedeam moralidade, eis que no h uma relao de obrigatoriedade entre as normas que estabelecem direitos e ditames de justia: Os direitos, afinal de contas, existem em normas de cerimnias, jogos e em muitas outras esferas reguladas por regras irrelevantes para a questo da justia ou do que o Direito deve ser. Nem necessrio que regras que conferem direitos sejam justas ou moralmente boas. (HART, 2010, p. 67)
Outro ponto que merece destaque a questo relativa ao processo judicial como meio hbil de aplicao do Direito ao caso concreto. A problemtica surge quando nos deparamos com normas abertas, que podem ser interpretadas de diversas maneiras. Poderamos tomar uma norma que veda a entrada de ces em restaurantes. Aqui a regra parece clara e no haveria problema algum para que fosse aplicada. Contudo, imagine-se agora uma regra que tributa a propriedade de veculos automotores. Nesse caso, no momento em que o magistrado tiver de aplic-la ao caso concreto, ter de utilizar de critrios interpretativos para estabelecer o que so veculos automotores. Aqui surge aquilo que Hart (2010, p.70) chama de zona de penumbra. Para o deslinde do processo judicial, haver a necessidade de socorrer-se a algum critrio de justia. O processo judicial, apesar de ser um encadeamento lgico de etapas necessrias para a satisfao do direito material, abre espao, na presena de normas dessa natureza, para uma relao entre legalidade e moralidade. Segundo Hart, tanto Betham quanto Austin ignoraram esse fato: Assim, tocamos aqui um ponto de necessria interseco entre Direito e moral que demontra a incorreo, ou pelo menos, o carter enganoso da insistncia enftica dos Utilitaristas entre o que o Direito e o que deveria ser.Com certeza, Bentham e Austin s podem ter escrito o que escreveram porque entenderam mal ou desprezaram este aspecto do processo judicial, j que ignoraram os problemas da zona de penumbra. (HART, 2010, p.70)
Todavia, ainda que se admita que os utilitaristas ignoravam essa face do processo judicial, isso no interfere na insistncia em distinguir-se o que o Direito e o que deveria ser. O formalismo jurdico no se confunde com o fato de o Direito ser um sistema lgico fechado. Segundo Hart, Austin acreditava que nas situaes da zona de penumbra, o magistrado deveria adotar uma atitude ativa, que poderamos chamar de criao do Direito. Isso porque, quando se fala em formalismo, tem-se a 35
acusao do uso excessivo da lgica, como se ela fosse capaz de interpretar fatos e o Direito a eles empregado. Todavia, explica Hart: Mas a lgica no prescreve interpretao de termos; ela no dita nem uma interpretao tola, nem inteligente de qualquer expresso. A lgica apenas lhe diz hipoteticamente que se voc der a cada termo uma determinada interpretao, uma determinada interpretao ir decorrer. (HART, 2010, p.72)
O formalismo jurdico acaba por transformar um juiz em mero aplicador de leis s premissas que lhe forem apresentadas, como se todos os fatos e leis fossem sempre claros. Essa viso de um juiz inerte, incapaz de inovar no campo legislativo, em certas situaes, tem sua raiz na Teoria da separao de poderes de Montesquieu e, ainda hoje, est arraigada na maioria dos ordenamentos jurdicos. o que chamamos de checks and balances, em que cada poder possui funes tpicas. O que os crticos ao utilitarismo almejam atravs destas consideraes referentes ao formalismo jurdico mais uma tentativa de ataque separao entre Direito e moral. Todavia, o que se tem na realidade que decises dessa natureza, nascidas de um trabalho mecnico do legislador, podem ser descritas como decises ms, que no deveriam fazer parte do Direito: Mas isto seria utilizar a distino, no refut-la, e claro que tanto Bentham como Austin a utilizaram, para atacar os juzes por eles deixarem de decidir casos da zona obscura de acordo com as necessidades crescentes da sociedade. (HART, 2010, p.74)
O fato que tais decises fazem parte do Direito e, ao classific-las como decises ms, no se consegue derrubar satisfatoriamente os argumentos lanados pelos utilitaristas: O ponto deve ser no meramente que uma deciso judicial, para ser racional, deve ser feita luz de algumas concepes do que o Direito deve ser, mas que os objetivos, as polticas e os propsitos sociais, a que os juzes devem apelar para que suas decises possam ser racionais, so eles mesmos considerados parte do Direito em algum sentido apropriadamente mais amplo de Direito que se acredita ser mais esclarecedor que aquele utilizado pelos utilitaristas. (HART, 2010, p.74-75)
Contudo, no se pode afirmar que uma deciso no formalista seja uma deciso na qual se visualize a atuao simultnea de moralidade e de legalidade. H sim a distino entre o que o Direito e o que deveria ser, contudo, explica Hart (2010, p. 75), a palavra deveria simplesmente reflete a presena de algum parmetro para crtica; um desses parmetros o parmetro moral, mas nem todos 36
os parmetros so morais. Esse problema particularmente visvel na obra de Ronald Dworkin, para quem no h uma distino ntida entre moral e poltica, ou seja, todos os parmetros so morais. Assim, o que Hart quis dizer que a moral no o nico parmetro para decidir os casos que esto na zona de penumbra. Desse modo, decises que fogem ao formalismo no so decises que necessariamente se assentam na moral, mas podem encontrar suas bases luz de propsitos polticos, por exemplo. A crtica que melhor enfrenta a proposta utilitarista de separao entre o legal e o moral considera como premissa o problema apresentado pela existncia de leis moralmente ms. (Hart, 2010, p.79) O principal defensor da doutrina que rechaa a separao entre legalidade e moralidade Gustav Radbruch, que, at testemunhar os horrores legitimados pela lei durante a Segunda Guerra Mundial, era um defensor do positivismo assim entendido pelo slogan lei lei: Antes de sua converso, Radbruch sustentava que a resistncia lei era um assunto de conscincia pessoal, a ser pensado pelo indivduo como um problema moral e que a validade de um a lei no podia ser contestada mostrando-se que suas determinaes eram moralmente ms, ou mesmo mostrando-se que o efeito de obedincia lei seria mais perverso do que o efeito de desobedincia. (HART, 2010, p. 79)
A histria nos conta o que Radbruch vivenciou. Sob a gide do positivismo jurdico, a Alemanha nazista pde cometer, acobertada pelo que se tinha por legalidade, todas as atrocidades contra os direitos fundamentais. Isso levou Radbruch a mudar seu posicionamento, defendendo que qualquer sistema jurdico somente teria validade se tivesse em consonncia com princpios de moralidade. Portanto, leis dessa natureza no eram, assim, somente imorais, mas tambm no poderiam ser caracterizadas como jurdicas. Hart aponta o perigo de essa anlise identificar um sistema jurdico com a necessidade de obedincia a princpios morais: Pois se adotamos o entendimento de Radbruch, e, com ele e com os tribunais alemes, fizermos nosso protesto contra leis ms na forma de uma assertiva de que certas normas no podem ser leis devido a sua iniquidade moral, confundimos uma das formas mais poderosas, porque a mais simples, de crtica moral. (HART, 2010, p.84)
Da tica utilitarista, pode-se dizer que uma lei pode ser to inqua que no merece ser obedecida. Todavia, no perde seu carter de lei. Seguimos aqui a receita de Bentham (1776 apud HART, 2010, p.57): obedecer pontualmente, 37
censurar livremente. Outro ponto necessrio para o exame da separao entre Direito e moral, considera o sistema jurdico como um todo versus uma lei que compe tal sistema e a necessidade de o Direito identificar-se com ditames morais. Em O conceito de Direito, Hart esclarece o fato de o Direito possuir um contedo mnimo de direito natural. Isso se d por uma necessidade natural decorrente de nossa situao de vulnerabilidade no mundo. Nesse texto, Hart retorna a esse argumento: Tais regras superpem-se a princpios morais bsicos que probem o assassinato, a violncia e o roubo; e assim podemos acrescentar a declarao factual de que todos os sistemas jurdicos coincidem, de fato, com a moral em pontos to vitais, a declarao de que, neste ponto, isto necessariamente assim. E por que no a chamar de necessidade natural? (HART, 2010, p.87).
O elemento primordial do conceito de justia formaliza o Princpio da igualdade, leia-se: situaes iguais devem ser tratadas de maneira isonmica. Todavia, tem-se aqui a chamada justia procedimental ou justia na aplicao do Direito, que consiste em aplicar princpios de generalidade, abstrao, razoabilidade e imparcialidade da lei, com o fito de que as normas sejam aplicadas a todos os casos que foram previamente previstos para elas. Ao final desse captulo, o que nos parece claro, aps percorrer trs momentos na obra de Hart, a viso do Direito como sistema que se estrutura por critrios de validade independentes da necessidade de valores morais. A relao no necessria, do ponto de vista lgico, mas se faz presente pela prpria necessidade humana de sobrevivncia em grupo. A par da problemtica existente, trataremos, no Captulo 2, das tese de Mill com relao interveno do Estado na vida privada, mais especificamente com relao tutela de certos bens jurdicos pelo Estado. A questo se a moral pode ser objeto de uma lei e, de outro modo, se legtimo o Estado agir desse modo.
1.3.2 Solidariedade Social e Imposio da Moral
Nesse ensaio, Hart ataca aquilo que ele chama de Tese da Desintegrao, defendida por Devlin na obra The Enforcement of Morals, de 1958. Hart faz uma anlise cujo objetivo conceber as eventuais provas que corroborariam a afirmao 38
emprica contida na tese e as descarta. Para a Tese da Desintegrao, a moral vista como um cimento da sociedade, a fora de coeso necessria para a existncia da sociedade. Segundo Hart: Esta tese est fortemente associada a uma concepo relativista da moral: de acordo com ela, a moral pode variar de uma sociedade para outra, e, para merecer a imposio pelo direito penal, a moral no precisa possuir um contedo racional ou qualquer contedo especfico. O que importa no a qualidade da moral, mas sua fora de coeso. (HART, 2010, p.281)
Essa tese constitui o argumento central apresentado por Devlin, pois ele defende uma identidade entre sociedade e moral capaz de justificar toda pretenso legal de encampar a moralidade, sob pena de desintegrao da prpria sociedade: Ocorre a desintegrao, quando no se observa nenhuma moral comum e a histria mostra que o afrouxamento das amarras morais frequentemente o primeiro estgio para a desintegrao. (DEVLIN, 1958, p.13 apud HART, 2010, p. 282).Para Hart, a argumentao apresentada por Devlin no se sustenta por no se conseguir evidenciar concretamente esta relao necessria entre sociedade e moralidade. Devlin (1958, p. 10, apud DEVLIN, 2010, p.282) adota expresses, tal como uma sociedade significa uma comunidade de ideais, para sugerir um tipo de vida social que se define pelo compartilhamento de algum cdigo moral. Assim, se uma sociedade for definida como um tipo de vida social, ela poder modificar-se sem que haja disperso de seus membros: evidente que, para que a ameaa da desintegrao ou de os membros se dispersarem tenha um fundamento real, ou para que a afirmao de que uma moral comum to necessria para a sociedade quanto, digamos, um governo reconhecido seja considerada parte de um argumento a favor da imposio da moral, verdades por definio que dependam da identificao da sociedade com sua moral partilhada so bastante irrelevantes (HART, 2010, p. 284).
Assim, o mais correto seria afirmar que a sociedade no deixa simplesmente de existir com uma mudana relevante em sua moral comum, mas que, se a sociedade to desenvolvida a ponto de manter um cdigo moral comum, isso merece ser protegido, preservado e justificar-se-ia, assim, a proteo legal. Nesse ponto, Hart entende pertinente recorrer aos ensinamentos da sociologia e elege os ensinamentos de Durkheim que classifica as sociedades utilizando o Critrio da Solidariedade. 39
Sociedades menos complexas adotariam a solidariedade mecnica, na qual seus membros compartilham padres comuns de comportamento. Desse modo, padres morais so internalizados na conscincia dos membros que compem a sociedade.Todavia, sociedades mais complexas utilizariam o que Durkheim chama de solidariedade orgnica, na qual a sobrevivncia da sociedade depende justamente das diferenas existentes entre seus membros e, assim, da necessidade mtua de complementao. Assim, Durkheim aponta a diviso do trabalho como o aspecto proeminente nesse tipo de sociedade, no pelo fator econmico, mas pelo vnculo de solidariedade que se cria entre seus membros. Durkheim acreditava, segundo Hart, que o Direito exemplifica esses dois aspectos. Assim, o Direito Penal com sua estrutura punitiva, exemplifica a solidariedade mecnica. J o Direito Civil, como traz normas suplementares, exemplifica a solidariedade orgnica. A partir dessas definies, poder-se-ia avaliar o Direito mediando-se o nmero de normas relativas ao Direito Penal e ao Direito Civil. Fazendo isso, saberamos qual o tipo de solidariedade dominante, e, por conseguinte, o tipo de sociedade que ela reflete. Hart entende que essa estruturao do Direito fantasiosa e problemtica, pois gera distores no mbito do Direito Penal, por exemplo naquelas adotadas por Devlin. Assim, Durkheim e Devlin entendem que o crime no afeta o indivduo em si, mas uma afronta sociedade ou conscincia coletiva a moral comum que mantm os homens unidos nos pontos em que seus sentimentos so fortes e precisos. (HART, 2010, p. 287). Consequentemente, a punio seria a reao passional de intensidade graduada ofensa contra a conscincia coletiva (DURKHEIM 1964, p. 90 apud HART, 2010, p. 284). Todavia, para Devlin, a punio serve como meio de proteo moral comum, uma vez que reprime ou diminui os atos imorais que configuram ameaas moral comum. Toda a problemtica que se tem aqui diz respeito comprovao da Tese da Desintegrao. Hart sugere que, num primeiro momento, fossem estudadas as sociedades que se desintegraram e se buscasse um vnculo entre a mudana negativa da moral comum compartilhada por seus membros e o consequente fim da sociedade. Todavia, mesmo nesses casos, surgiriam vrios problemas para igualarmos aquelas sociedades com sociedades atuais. 40
O fato, que seria necessrio que se comprovasse de algum modo, consistiria em que as mudanas na moral comum implementaram comportamentos antissociais de seus membros, que levaram ao aumento ou proliferao de delitos. A assertiva no poderia ser aplicada quando se trata de algum tipo de padro sexual pr-estabelecido. Isso porque deveria ser comprovado um nexo causal entre a mudana dos padres sexuais vigentes em uma dada sociedade e a modificao de identidade sexual de seus indivduos. Da o problema da tipificao de condutas privadas dessa natureza como escopo na proteo da moral comum, pois a orientao sexual do indivduo relaciona-se com caracteres de sua personalidade e no uma simples opo pela adoo ou no de uma moral comum compartilhada. Assim, a menos que se comprove essa relao necessria entre a mudana de padres sexuais da sociedade como meio de modificar a prpria identidade sexual de seus membros, e, por conseguinte a desintegrao dessa sociedade, no se pode optar por tal tese, ao menos por sua aplicao s condutas sexuais.
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2 AS FONTES DE HERBERT L.A. HART NA OBRA DE JOHN STUART MILL
Este captulo tem por objetivo analisar a apropriao que Hart faz s teses de Mill na obra A Liberdade. Primeiramente, necessria uma breve contextualizao do autor e de sua obra para entendermos suas teses e suas possveis aplicaes no campo jurdico. No pretendemos aqui analisar e criticar o contexto poltico e a influncia que seus ensinamentos trazem para as atuais sociedades, mas pretendemos verificar a importncia dos argumentos sustentados por Mill para justificar a interveno do Estado e da sociedade na vida privada. A importncia dessa anlise est conjugada s ideias de Hart e suas ponderaes quanto s legislaes que optam por tutelar condutas privadas. Inicialmente, trataremos das teses fundamentais de Mill, das quais decorre uma estipulao de limites concretos para a no atuao do Estado, tampouco da sociedade, nas condutas individuais, fazendo um breve retrospecto sobre a evoluo do conceito de liberdade nas sociedades at o seu tempo. A segunda seo tratar da aplicao de suas teses fundamentais. Para tanto, utilizaremos o captulo de A Liberdade referente liberdade de pensamento e discusso. Aqui, o autor tratar separadamente dois grupos de argumentos: aqueles em que conclui que a humanidade perde em rechaar opinies corretas, uma vez que haveria uma privao da troca do erro pela verdade, e aqueles em que discorre sobre as consequncias, perdendo-se a oportunidade de consolidar a verdade. Ao final, tem-se que a conjugao desses dois argumentos perfaz um grande argumento em defesa da liberdade de conscincia, to importante para a formao da individualidade de cada ser humano e para a prpria evoluo das sociedades. Novamente, ressaltamos que a inteno na escolha do autor e dessas duas passagens sua aplicao para a diviso entre os campos do Direito e da Moral. No temos por finalidade a anlise poltica da obra de Mill e sua influncia na formao dos Estados modernos no campo da poltica ou economia. O liberalismo econmico ou poltico no nosso objeto de estudo. Nosso objeto a anlise dos 42
argumentos que Mill utiliza em defesa das liberdades e, por conseguinte, da no interveno do Estado e da sociedade no mbito privado. Para a finalizao do captulo, estabeleceremos um paralelo entre as teses de Hart e as influncias da doutrina de Mill nessas teses, uma vez que Hart concorda com os argumentos de Mill, porm, no em toda sua extenso.
2.1 As teses fundamentais de Mill
O limiar do Sculo XIX deparou-se com uma sociedade modificada. Avanos das cincias passam a negar argumentos que no esto pautados na racionalidade. Racionalidade, todavia, est associada nossa capacidade de discernir propriedades, estabelecer relaes e construir argumentos, e o exerccio da racionalidade expresso da liberdade de conscincia. Neste cenrio, John Stuart Mill tece os fundamentos de sua doutrina liberal quanto ao limitadora do Estado nas condutas individuais. Inicialmente, Mill alega que sua obra no trata da Liberdade de Arbtrio, mas na Liberdade Social ou Civil, isto , a natureza e os limites do poder que a sociedade pode legitimamente exercer sobre o indivduo (MILL, 2000, p.5). Recorremos aqui aos ensinamentos de Isaiah Berlin que se prope a examinar apenas dois sentidos bsicos de liberdade. Em seu clssico ensaio, intitulado Dois conceitos de Liberdade, Berlin (1980, p.109) consagra o primeiro desses sentidos como o capaz de responder seguinte pergunta: qual a rea na qual uma pessoa ou grupo de pessoas pode ser ou fazer o que queira sem interferncia de outras pessoas? O autor trata esse sentido como sentido poltico ou negativo. Warburton (1999, p.120) tambm assegura que uma das definies de liberdade a ausncia de coero. A esse conceito est ligado o sentido negativo de liberdade, pois ocorre a coero quando outras pessoas foram a agir ou deixar de agir de alguma maneira: Nem voc livre se quiser deixar o pas e tiver seu passaporte confiscado; nem se quiser viver abertamente um relacionamento homossexual, mas ser processado se o fizer. Liberdade negativa liberdade de obstculo ou restrio. Se ningum o estiver impedindo ativamente de fazer alguma coisa, ento nesse sentindo voc livre. (WARBURTON, 2008, p.121) 43
interessante essa passagem medida que trata de questo j abordada no captulo anterior, quando da questo das leis que elegem como bem jurdico a liberdade sexual do indivduo. Uma das crticas apontadas por Warburton chamada liberdade negativa relaciona-se com a ideia de prejuzo. Mill (apud WARBURTON, 2008, p.121) afirma que os indivduos deveriam ter o direito de conduzir suas prprias experincias de vida, livres da interferncia do Estado, contanto que, no processo, ningum fosse prejudicado. O problema que surge relaciona-se assim com a definio concreta daquilo que seria prejuzo para as outras pessoas. E esse problema ser uma das possveis crticas apontadas teoria de Mill, conforme veremos adiante. O segundo sentido, chamado de positivo, compreende a resposta da seguinte pergunta: O que ou quem a fonte de controle ou de interferncia capaz de determinar que algum faa uma coisa em vez de outra? Pode-se afirmar que se livre at o grau em que nenhuma criatura humana interfira em sua atividade. Nesse sentido, liberdade poltica simplesmente a rea dentro da qual um homem pode fazer o que quiser. Assim, se outras pessoas impedirem o indivduo de fazer o que quer, ele no ser livre at certo grau, e, se a rea onde ele pode fazer o que quer for encurtada por outras pessoas alm de certo limite, esse indivduo pode ser classificado como coagido. Berlin alerta que a coero no um termo que deve ser aplicado a todas as formas de incapacidade. A incapacidade fsica e mental para atingir um fim no indicativo de falta de liberdade poltica. Todavia, se a pobreza desse homem fosse uma espcie de doena que lhe impede de comprar seu po, de impedir que seu caso fosse ouvido pelo tribunal, tal incapacidade no seria, naturalmente descrita como falta de liberdade poltica (BERLIN, 1980, p.110). O indivduo somente carece de liberdade poltica se for impedido de exercitar seus objetivos por outros seres humanos. O autor acusa a opresso como a parte que se acredita ser desempenhada por outros seres humanos, direta ou indiretamente na frustrao de nossos desejos. A felicidade, nesse sentido, representa no sofrer a interferncia dos outros. Portanto, quanto maior for a rea de no interferncia, maior a minha liberdade. 44
O problema que segue saber qual deveria ser a extenso dessa rea. No poder ela ser ilimitada, pois, se fosse, criar-se-ia uma situao na qual todos os homens poderiam ilimitadamente interferir na vida de outros homens, conduzindo ao caos social, em que as liberdades mnimas dos homens no seriam satisfeitas ou as liberdades dos fracos seriam suprimidas pelos fortes.Aqui, salienta-se o princpio de Mill, que defende a existncia de certa rea mnima de liberdade pessoal, que no deve, por motivo algum, ser violada. Berlin afirma que alguns filsofos como Locke, Adam Smith e, de certa forma, o prprio Mill, acreditavam que a harmonia e o progresso social eram compatveis com a reserva de uma grande rea para a vida privada, na qual nem o Estado, tampouco qualquer outra autoridade poderia intervir. Por outro lado, Hobbes argumentava que os homens deviam ser impedidos de se destrurem uns aos outros, fazendo da sociedade um campo de batalha. Da a necessidade da criao de mecanismos para mant-los em seus lugares, diminuindo-se a rea individual e aumentando-se a rea de atuao do controle externo. O ponto em comum entre esses dois posicionamentos, isto , tanto Mill quanto Hobbes concordam que h de se ter alguma poro da existncia humana que deve ser preservada do controle social. H de se preservar uma rea mnima da liberdade individual sob pena de negarmos nossa prpria natureza. O problema que acaba por surgir saber qual deve ser esse mnimo. Essa pergunta persiste sem resposta definida. Todavia, Berlin (1980, p.112) deixa claro que independente do princpio que utilizarmos para estabelecermos a rea de no interferncia, seja a Lei natural, o direito natural, ou de utilidade, ou ainda os pronunciamentos de um imperativo categrico, o contrato social, a liberdade, no sentido negativo, deve ser entendida como ausncia de interferncia. Na obra de Mill, ntida a importncia que o autor d liberdade individual. Observe que, em sua tica, a falta de liberdade acarretaria aquilo que ele chama de esmagamento da sociedade pela mediocridade coletiva. A diversidade seria ento esmagada pelo costume. (MILL, 2000, p. 25 apud BERLIN, 1980, p.112) certo que toda luta pelas liberdades civis e direitos individuais brota da concepo individualista do homem. 45
Berlin (1980, p.113) alega que Mill defende que toda a coero, na medida em que frustra os desejos humanos, ruim, embora tenha de ser aplicada para prevenir males maiores. De outro modo, a no interferncia seria o oposto da coero, sendo boa como tal, embora no seja o nico bem. Haveria a necessidade de que os homens fossem em busca da verdade ou desenvolvessem um certo tipo de carter original, independente e no-conformista. Berlin (1980, p.113) afirma que Mill estaria confundindo duas noes distintas, uma vez que esses dois argumentos apresentam vises liberais, porm no idnticas entre si. Isso se d porque inegvel que a integridade, a verdade, o individualismo tambm surgem nas comunidades de disciplina severa, como tambm em sociedades mais liberais, menos severas. Partindo-se da veracidade desse argumento, a premissa defendida por Mill, de que a liberdade uma condio necessria para o desenvolvimento do gnio humano, cai por terra.Tambm, pode- se dizer que a doutrina da Liberdade relativamente moderna. Berlin (1980, p.113) afirma que conscincia da liberdade humana como ideal poltico no aparece no mundo antigo. Tem-se, ento, que o domnio desse ideal exceo e no a regra. A liberdade, em sentido negativo, no necessariamente incompatvel com algumas formas de autocracia ou com a ausncia de autogoverno. Essa concepo diz respeito rea de controle e no sua fonte. Tanto uma democracia pode privar o cidado de um grande nmero de liberdades, como um dspota pode permitir a seus sditos uma grande limite de liberdade pessoal. Dessa maneira, a liberdade no logicamente ligada forma de exerccio de poder. Mill delimita assim o mbito de abrangncia de seu ensaio, deixando-nos evidente, desde ento, qual o ponto que deseja desenvolver, qual seja na concepo de Berlin, o sentido negativo ou poltico. Para que se tenha uma melhor compreenso das principais teses desenvolvidas pelo autor, necessrio tambm entender a evoluo da concepo que o termo liberdade sofreu ao longo da histria das sociedades. Em tempos antigos, Mill (2000, p.6) salienta que a liberdade poderia ser entendida apenas como a proteo contra a tirania dos dirigentes polticos. Nesse contexto, temos um sentido bem restrito do mbito de abrangncia do vocbulo, vez que era satisfeito atravs de uma postura de defesa entre os poucos direitos da 46
populao frente a quem detinha o poder. Tal postura era adotada partindo-se da premissa de que existia um natural antagonismo entre soberanos e sditos. Isso se dava pela falta de comprometimento do governo frente aos governados. Ora, tem-se aqui uma poca na qual o poder derivava, normalmente, da sucesso hereditria. Pode-se dizer, aqui, que Liberdade sinnimo de reconhecimento de certas imunidades em prol de quem era submetido ao poder. Caso o dirigente faltasse com o dever de respeit-las, suscitaria a resistncia legtima dos subordinados. de grande valia essa concepo, pois atravs dela que se elencar, nas Constituies, um rol de garantias fundamentais e irrenunciveis da populao. Tais direitos so conhecidos tambm como direitos de primeira dimenso ou liberdades negativas, fazendo uma aluso a Berlin. O que se tinha at ento era a ideia de governantes que, necessariamente, estavam em uma situao de oposio de interesses entre seus governados. Contudo, as sociedades comearam a evoluir e surgiu a necessidade de governantes que no apenas respeitassem algumas imunidades em prol dos governados, mas que possussem tambm uma afinidade e comprometimento com seus interesses. O progresso, em termos polticos, gera, consequentemente, o progresso das liberdades individuais. A liberdade passou a tomar outra forma, mais ampla, que somente poderia ser implementada atravs de dirigentes eletivos que gozassem de mandatos temporrios. Pensava-se que assim no haveria nenhum abuso de poder por parte dos governantes que eram apenas detentores de um poder emanado do povo. Mill (2000, p.8) afirma que, nesse momento, comeou-se a se questionar a necessidade de imposio de limites atuao dos dirigentes em uma nao em que estes so eleitos pelo povo. Tem-se aqui uma idealizao de que o poder, uma vez emanado do povo, s poderia ser utilizado em seu favor. Parecia ilgico que se pensasse em limit-lo j que se estaria limitando a prpria atuao popular. Tal argumento cai por terra quando se verifica que o povo que exerce o poder nem sempre o mesmo povo sobre quem o poder exercido (MILL, 2000, p.09). o que o autor chama de tirania da maioria, pois reflete a vontade da parte da sociedade que, naquele momento, detm autoridade e influncia para impor seus comandos. Da a importncia que se limite o poder estatal, como meio de garantia de efetividade das liberdades pessoais, to importante para a formao do indivduo. 47
Mill (2000, p.09) aponta que no basta a proteo contra a tirania dos dirigentes. necessria tambm a proteo contra a tirania da opinio dos sentimentos dominantes. Importante, aqui, entendermos essa afirmao para que possamos, posteriormente, entender suas principais teses.H assim uma forte tendncia de que a sociedade tente impor suas regras de conduta como regras que devessem ser seguidas por todas as pessoas. Aqueles indivduos que se acham detentores de regras de condutas suficientemente boas a serem seguidas pelos demais, pensam ter o direito e a misso de imp-las na prtica do que acreditam ser a melhor escolha para os demais. H uma indiferena total com a individualidade dos demais membros. como se aquelas pessoas em posio privilegiada detivessem o monoplio da formao da conscincia coletiva. Mill (2000. p.12) faz uma severa crtica aos costumes como obstculo para a ideia de liberdade ao afirmar que o princpio prtico que orienta as pessoas em suas opinies a respeito da conduta humana, o sentimento que cada um possui de que todos deveriam agir como ele. Ora, nenhuma sociedade se desenvolve plenamente sem a implementao da liberdade individual dos membros que a compem. H de se ter um limite no qual se possa interferir com razoabilidade na vida de cada indivduo. Encontrar esse limite e ponderar adequadamente as hipteses de sua utilizao passa a ser to importante quanto a antiga busca de fixao de imunidades frente ao poder estatal. Ao exteriorizar suas aes, o indivduo pode passar pelo crivo de dois mecanismos distintos de juzo: atravs da intromisso direta do poder estatal, que o faz por legislaes especficas ou pela influncia dos demais membros da sociedade, censurando ou aprovando suas aes. Observa-se que Mill no afasta a necessidade da existncia de leis dentro de um Estado. necessria a imposio de certas regras de conduta para o convvio social. O problema talvez seja o contedo dessas legislaes, isto , o bem jurdico que elas vm tutelar. De outro modo, o autor salienta a tendncia que o indivduo tem em pensar que o outro deve agir conforme suas convices pessoais. importante ponderar o fato de que as opinies que as pessoas exteriorizam esto emanadas de sentimentos e experincias individuais. a exteriorizao das repulsas e predilees das classes dominantes detentoras de poder. Ora, como se pode, de 48
maneira descomprometida, catalogar e julgar atos como corretos ou incorretos, tendo como parmetro apenas as experincias individuais? Aqui surge o primeiro obstculo para que se chegue a um denominador comum com relao legitimidade da interferncia nas liberdades individuais. A par da problemtica, Mill defende a tese capaz de reger as relaes do indivduo em sociedade no que tange a interferncia da opinio pblica ou das legislaes no mbito privado. Tal princpio denominado de autoproteo: Constitui a nica finalidade pela qual se garante humanidade, individual ou coletivamente, interferir na liberdade de ao de qualquer um. O nico propsito de se exercer legitimamente o poder sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra a sua vontade, evitar danos aos demais. (MILL, 2000, p.17).
Mill (2000, p.18) afirma que sua doutrina aplicvel s pessoas com suficiente discernimento e maturidade, pois, em caso contrrio, isto , pessoas que no possuem capacidade suficiente de autodeterminao, esto fora de seu mbito de abrangncia. Tambm, sociedades ditas brbaras ou menos evoludas, teriam por legtimo o despotismo. Talvez aqui reste a indagao de o que seriam sociedades atrasadas, na concepo do autor, pois no nos apresentado um conceito antropolgico de o que seria uma sociedade brbara. Contudo, o que aparenta que o prprio autor traz um ponto de contradio dentro de seu ensaio. Dizemos isso porque ele tece severa crtica moralidade quando afirma que o homem utiliza seus parmetros pessoais para emitir juzos de valores sobre o que certo ou errado. Estaria o autor utilizando como parmetro para a aplicao de sua teoria a sociedade de seu tempo, leia-se, uma Inglaterra imperialista que em plena expanso colonial poderia ser vista como sociedade madura o suficiente para impor ditames s suas colnias exploradas? Outro pressuposto fundamental da aplicao da teoria de Mill o fato que o prejuzo que o indivduo pode causar atinja efetivamente os demais membros daquela sociedade, pois a autoproteo no aplicvel quando o indivduo causar dano a si prprio. O que o indivduo capaz faz com seu corpo e mente no justifica interveno estatal, tampouco da opinio pblica. O que se observa em vrias passagens do ensaio que o autor sempre atrela o progresso de uma sociedade evoluo das liberdades pessoais. O desenvolvimento do indivduo e, por conseguinte, a sua liberdade de conscincia passam tambm por uma evoluo 49
ntima de cada um. Nesse processo, natural que se cometam atos, muitas vezes, prejudiciais ao prprio indivduo. Todavia, certo que quando um indivduo pratica um ato prejudicial aos outros, faz jus a algum tipo de censura: seja emanada do poder estatal, mediante uma legislao repressora, seja mediante a reprovao geral. Aqui a importncia da opo da tese de Mill como suporte para o desenvolvimento do tema proposto. Dizemos isso, porque o ponto nevrlgico do trabalho elaborar uma diviso clara entre dois campos distintos, qual seja, Direito e Moral. O campo jurdico o composto de normas estatais que regulamentam condutas humanas, impondo, muitas vezes, sanes para quem as infringe. Normas jurdicas, a princpio, possuem a presuno de legalidade, que se verifica quando a legislao satisfaz os trmites previamente estipulados para sua entrada em vigor. Dimoulis (2003, p.97) define a moral como o conjunto de convices de uma pessoa, grupo ou da sociedade inteira sobre o bem e o mal. A moral , portanto, um conjunto de regras de conduta que teriam por objetivo cumprir funes de nortear os comportamentos individuais e serviriam de critrio de avaliao da conduta humana em um dado grupo social. Vejamos que h uma imensa simetria entre o campo da moral e o campo jurdico, pois, nos dois casos, temos a previso de condutas e algum tipo de consequncia para seu descumprimento. Divergem, todavia, quanto ao rgo emissor de tais comandos, pois, na seara jurdica, teremos o poder estatal, e, na seara da moral, a convico de um grupo social. Da a importncia da fixao dos limites de atuao desses dois campos distintos nas condutas individuais. Mill (2000) argumenta que a sociedade possui interesses diretos e indiretos sobre as condutas individuais. O interesse direto nas condutas pessoais se relaciona com a exteriorizao de condutas causadoras de danos a outrem. O interesse indireto relaciona-se com as condutas pessoais de cada ser humano, condutas que somente dizem respeito a quem as pratica. Tais condutas at podem afetar outras pessoas, contudo, quando isso ocorre, a parte afetada participou de maneira ativa, emitindo vontade livre e consciente em anuir com tal conduta. A pertinncia da tese da autoproteo, a classificao dos interesses do indivduo em diretos e indiretos, leva-nos a questionar a influncia que o sistema 50
moral pode ter no campo jurdico, leia-se, na elaborao das legislaes. Seria assim, salutar para a sociedade que as legislaes elencassem como bens jurdicos interesses diretos do indivduo? O princpio do dano tem por escopo evitar que as pessoas se prejudiquem umas as outras. Assim, a legitimidade da interferncia do Direito na vida privada teria este norte. Por tal motivo, poderamos explicar a existncia de legislaoes que probem o uso de cigarros em locais pblicos. O Direito no probe que a venda e consumo de cigarros, contudo quer evitar que no fumantes acabem se prejudicando pela opo de consumo de pessoas fumantes. Entretanto, quando pensamos em prejuzo e condutas relacionadas opo sexual do indivduo, parece-nos mais delicada a questo de legislaes regulando tais condutas. Haveria assim algum prejuzo deduzido para a sociedade, ento, a necessidade de legislaes tutelando tais condutas privadas? Como vimos no captulo anterior, Hart, em Direito, Liberdade e Moralidade, entende que opo sexual ultrapassa a ideia de opo do indivduo, pois ele acredita que tenha a ver com a prpria formao de sua personalidade. Ora, se assim, se tem a ver com o indivduo como um todo, com aquilo que o ser humano em sua essncia, uma lei que coibisse tais condutas na rbita privada careceria de legitimidade. Dimoulis (2003), ao discorrer sobre a temtica Direito e moral, esclarece-nos que a identificao entre esses dois sistemas caracteriza as chamadas sociedades holsticas, nas quais assuntos da vida privada so dirigidos pelo ente estatal, havendo, consequentemente, uma restrio das liberdades individuais, prevalecendo a vontade daquele grupo social no qual ele se insere. Em oposio, estariam as sociedades orgnicas, nas quais h uma liberdade individual, permitindo-se que cada membro siga suas prprias convices sobre moralidade. interessante esse questionamento, pois Mill no trata diretamente, em seu ensaio, sobre o tema moral e Direito, mas, a partir do momento que comea a defesa de sua tese, fica evidente a problemtica de legislaes que resolvem tutelar bens jurdicos pertinentes s condutas ntimas dos indivduos. Isso se d pelo motivo j apontado pelo autor, qual seja o fato de que normas de condutas refletem a vontade da 51
maioria dominante, que possui poder de comando. No expressa, necessariamente, a vontade de quem se submete a elas.
2.2 Exemplo de aplicao das teses fundamentais
O argumento da autoproteo defendido por Mill corrobora de maneira incisiva para a defesa de uma das principais liberdades inerentes ao ser humano, qual seja, a liberdade de conscincia. Sua tese pode ser aplicada em diferentes campos da vida humana, mas pode-se dizer que tudo tem seu incio com a liberdade de conscincia, at pela sua importncia na formao dos indivduos. Com a evoluo do conceito de liberdade, ou melhor, da ampliao de seu significado, j no fazia mais sentido admitir um governo no identificado com os anseios dos governados. Aqui surge uma convergncia entre o problema enfrentado por Hart no captulo anterior, pois as leis que tratam do homossexualismo carregam em seu bojo toda uma carga de intolerncia s condutas pertencentes da vida privada do indivduo. Ora, se a tese de Mill fosse adotada por Hart em toda sua extenso, seria absolutamente inadmissvel esse tipo de legislao. Haveria uma flagrante afronta liberdade de conscincia que aquela fundadora de todas as demais. Para a defesa de sua tese de intromisso mnima na vida individual e maximalizao das liberdades, o autor divide sua defesa em dois grandes grupos de argumentos e suas possveis objees. O primeiro deles, parte do pressuposto de que a opinio que a autoridade tenta suprimir talvez possa ser verdadeira (MILL, 2000, p.30). O problema, nesse caso, insere-se no campo da legitimidade de quem tenta sufocar a opinio dos demais, pois parte da premissa da infalibilidade do agente opressor. O que se pode inquirir se existiriam verdades supremas ou infalveis. Sim, pois s se poderia pensar em legitimar a conduta do agente opressor se existisse uma verdade inquestionvel ou absoluta. Mais uma vez, Mill assegura que o juzo de valor da maioria dos homens formado de acordo com a parte do mundo que este tem contato. A opinio que se 52
pretende sufocar at pode no ser verdadeira, contudo, o agente opressor tambm no o detentor da melhor verdade at que tal verdade seja devidamente debatida. Ora, pode-se objetar, afirmando que cada poca tem seus prprios valores a nortear a conduta do indivduo. Sim, cada poca traz consigo toda uma carga de opinies, vrias situaes que ocorrem em uma sociedade. Todavia, justamente por isso, ou seja, pela mutabilidade dessas opinies que no se pode assegurar sua infalibilidade. pocas e indivduos so falveis. Aquele que tenta sufocar a opinio do outro, sustentando como argumento os valores trazidos por sua poca, incide em falcia. Mill assegura que podemos supor que nossas opinies sejam verdadeiras para utiliz-las como parmetros de nossos atos. Contudo, no h legitimidade em presumir uma opinio verdadeira para afastar outra sem a sua anlise. Se um indivduo tem tanta convico em sua opinio, no haveria motivo de no deix-la confrontar-se com a opinio de outros indivduos. Porm, o que no admissvel tomar uma opinio como verdadeira justamente para evitar que outras opinies venham a confront-la. Segundo Mill (2000, p.32), h diferena entre presumir uma opinio como verdadeira porque, apesar de todas as opinies de contest-la, ela no foi refutada e pressupor sua verdade com o propsito de no permitir sua refutao. A objeo a esse argumento pode ser aquela segundo o qual se diz que se o indivduo tem, de fato, total certeza de que sua opinio seja correta, porque deve acovardar-se em admitir uma opinio que tem por convico ser errada? Fazem-se pertinentes, aqui, os ensinamentos de Kant, em Antropologia de um ponto de vista pragmtico: A partir do dia que comea a falar por meio do eu, o ser humano, onde pode, faz esse seu querido eu aparecer, e o egosmo progride irresistivelmente, se no de maneira manifesta (pois lhe repugna o egosmo de outros), ao menos de maneira encoberta, a fim de se dar tanto mais seguramente, pela aparente abnegao e pretensa modstia, um valor superior no juzo de outros. O egosmo pode conter trs espcies de presuno: a do entendimento, a do gosto e a do interesse prtico, isto , pode ser lgico esttico ou prtico. O egosta lgico tem por desnecessrio examinar seu juzo tambm pelo entendimento de outros, como se no necessitasse de forma alguma dessa pedra de toque (crieterium veriatis externum). , porm, to seguro que no podemos prescindir desse meio de nos assegurar da verdade de nosso juzo, que talvez seja essa a razo mais importante por que a classe erudita clame com tanta insistncia pela liberdade de expresso, porque se esta recusada, nos simultaneamente subtrado um grande meio de examinar a retido de nossos juzos, e seremos abandonados ao erro. (KANT, 2006, p.28)
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Aqueles que tm o poder de afastar as opinies contrrias com o argumento de que possuem a convico de que suas opinies so infalveis no se do por conta que o nico meio de torn-las, de fato, infalveis confront-las com outras opinies. A partir do momento que algum tenta sufocar a liberdade de pensamento alheio, baseado em suas prprias convices, demonstra sua prpria fragilidade, pois justamente com o confronto de opinies discordantes que se consegue fortalecer aquela mais correta. A melhor maneira de dar credibilidade a uma opinio deix-la exposta s crticas de outros indivduos. Em todas as pocas, de pensadores a profetas, muitas pessoas sofreram perseguies por possurem opinies divergentes. muito mais fcil s autoridades sufocar opinies divergentes do que expor suas ideias a qualquer crtica. Contudo, a mdio ou longo prazo, essa ao gerar a consequncia de descrdito e runa, seja do regime poltico, social ou da crena religiosa. Um exemplo interessante de Mill (2000, p.35) a situao de pessoas que foram impedidas de pleitear seus direitos em juzo ou ainda testemunhar, pelo fato de no professarem crena a Deus, sob a alegao de que todos os ateus so mentirosos. Alm do absurdo da situao de se admitir nitidamente um estado comprometido com a religio, o autor critica a fragilidade do argumento utilizado, na medida em que abre a brecha para todo ateu que estiver disposto a omitir sua crena, ser, antagonicamente, aceito dentro de um tribunal. A intolerncia s opinies alheias no as afasta de pronto, tampouco as modifica. Para aqueles homens que no temem ou no necessitam de nenhum tipo de amparo dos rgos repressores, estes continuaro a defesa de suas ideias sem receio. J aqueles mais frgeis, com menor poder aquisitivo, que dependem, de algum modo, das autoridades, tambm no mudaro suas convices ntimas, apenas omitiro seus pensamentos em prol de usufruir do que necessitam. A intolerncia no modifica pensamentos, tampouco fortalece dogmas. O autor pondera sobre legislaes que tratam de represso da opinio. So poucas as passagens em que Mill questiona a legitimidade em se legislar sobre condutas dessa natureza. Na verdade, quando o autor trata tal passagem, faz uma crtica baseada em todo seu argumento em prol da liberdade de opinio, e no um questionamento sobre a moralidade da conduta do legislador. 54
Confrontando-se o pensamento de Hart tese da autoproteo defendida por Mill, tem-se que aquele talvez admitisse legislaes como a supracitada, desde que refletissem, de algum modo, os ditames da sociedade. O que se observa em Hart o questionamento sobre a moralidade de se legislar sobre certas condutas e no, exatamente, seu contedo. J em Mill, ntida a crtica ao contedo da legislao. A histria tambm demonstra que os cticos no se intimidam com a represso, seja legal, seja social. O que se teme, ou melhor, quem o autor diz ser o maior prejudicado, so os demais membros daquela sociedade que no tero contato com outro juzo de valor que no o permitido. Impede-se a formao da opinio. Qualquer pessoa possuidora de livre arbtrio suficiente para aderir ou no a determinado posicionamento desde que tenha opo de escolha. Sufocar opinies contrrias extirpar do homem a possibilidade de uma faculdade que inerente ao ser humano. Mill admite que a liberdade de pensamento no essencial para a formao dos grandes pensadores, pois sero os tempos de maior opresso individual que fomentaro as grandes correntes de pensamento. Outro ponto fundamental que temos de observar a anlise do argumento que sustenta uma opinio, seja ela verdadeira ou falsa, pois ser o modo de conseguirmos medir a fragilidade ou no de seu contedo. Aqui, surge o segundo argumento a ser considerado, ao se admitir que uma opinio falsa possa ser tratada como verdadeira com o intuito de confrontar seus argumentos de sustentao. Mesmo a opinio falsa pode ter uma parcela de verdade que somente ser descoberta quando confrontada com outra opinio. Quando se considera uma opinio falsa como verdadeira, consegue-se extrair dois benefcios interessantes. O primeiro deles, descobrir seus argumentos de sustentao para refut-los. O segundo, o fortalecimento de suas convices, pois se conhecero as objees que podem enfraquecer o seu prprio argumento. Mill (2000, p 62.) afirma, de maneira categrica, que se o indivduo no tiver conhecimento do argumento contrrio ao seu, no poder refut-lo de maneira adequada, tampouco refutar possveis objees a sua prpria tese. Nesse caso, racionalmente, no ter como sustentar sua opinio, restando-lhe apenas a suspenso de juzo. Caso contrrio, estar defendendo um argumento vazio, na verdade, uma superstio. 55
Um exemplo trazido por Mill (2000, p.64) o que ocorre com a Igreja catlica e seus seguidores. O catlico estaria norteado, de um lado, por uma aparato de mximas morais que lhe so passadas como infalveis e, de outro, por um conjunto de juzos e prticas cotidianas que no esto em total concordncia com as prticas estipuladas pelo rigor da moral crist. No entanto, tambm pode acontecer que, ao confrontarmos duas opinies, nenhuma delas seja inteiramente verdadeira e nem falsa. Apenas com a possibilidade de confronto que teremos a chance de extrair uma verdade que utiliza os argumentos vlidos de cada uma das opinies conflitantes. A tese da intromisso mnima nas condutas individuais passa, sem dvida, pela defesa da principal liberdade formadora do intelecto humano, qual seja a liberdade de conscincia, pois a partir dessa garantia primordial que o homem ter a capacidade limitar a atuao do governo e da sociedade na vida privada. interessante que, quando Mill trata da autoproteo, assegurando que a nica forma legtima de afronta aos interesses diretos de uma pessoa para evitar dano ao outro, ele no aborda a hiptese de a liberdade de opinio ser limitada por causar danos aos outros. Em nenhum momento de sua sustentao pela liberdade de conscincia, levantada a possibilidade de uma opinio ser nociva a ponto de merecer ser sufocada ou regrada mediante uma legislao. Ao contrrio, toda sua argumentao parte da premissa de que toda a opinio, seja correta ou incorreta, merece ser debatida livremente para assegurar sua infalibilidade. Ao que parece, o argumento pela liberdade de opinio vem justamente assegurar ou justificar o princpio da autoproteo, pois, uma vez que se admite uma intromisso mnima nas condutas individuais, no se pode anuir com nenhum tipo de limitao prpria liberdade de pensamento. Liberdade de expresso , assim, uma das consequncias da liberdade de conscincia do indivduo. O Direito Penal tem por finalidade tutelar condutas que ferem direta ou indiretamente a sociedade. A partir dessa finalidade, estruturada toda a legislao penal. A ttulo de exemplo, a Teoria do delito que estruturou a legislao brasileira tem por um de seus pressupostos a conduta livre, consciente e volitiva dirigida a um fim. Se adotarmos o posicionamento defendido por Hart em Direito, Liberdade e 56
Moralidade, a sexualidade do indivduo carece de elemento volitivo. No uma simples opo pela preferncia por parceiros do mesmo sexo, mas uma caracterstica que est associada sua personalidade e, segundo Hart, sua realizao. A liberdade sexual do ser humano tambm uma expresso da liberdade de conscincia defendida por Mill. Assim, a importncia do Princpio do Dano defendido pelo autor e da verificao se condutas dessa natureza causam algum prejuzo social a ponto de merecer a tutela do legislador. Como o Princpio do Dano o argumento primordial encontrado no Relatrio Wolfenden, o prximo captulo tratar do debate que seguiu de suas concluses e, por conseguinte, a repercusso do posicionamento de Hart e de outros tericos do Direito.
3 CRTICA E REPERCUSSO DA PROPOSTA DE H.L. A HART
Neste captulo, trataremos da anlise da repercusso da proposta de Hart em trs autores: Patrick Devlin, Peter Cane e Neil Mac Cormick. Primeiramente, trataremos do Debate entre Hart e Devlin, que se seguiu ao Relatrio Wolfenden. Na obra The Enforcement of Morals, de 1958, utilizaremos o captulo I, Morals and the Criminal Law 5 , e o captulo VI, Mill on Liberty in Morals 6 . Nesses dois captulos, Devlin objeta os resultados nascidos do Comit Wolfenden e, por conseguinte, afronta as teses apresentadas por Hart e Mill. Em seguida, passamos anlise do artigo Taking Law seriously: starting points of the Hart/Devlin debate 7 , de Peter Cane e, por fim, contribuio trazida por Neil Mac Cormick na obra H.L.A Hart. A importncia desse debate a contribuio que os autores traro para a Teoria do Direito e para a Filosofia, assim com a relao necessria ou no entre moralidade e legalidade.
3.1 Patrick Devlin
5 A Moral e o Direito Penal 6 O pensamento de Mill sobre a Liberdade no escopo da Moral 7 Levando o Direito a srio: o pontos de partida do debate entre Hart e Devlin - The Enforcement of Morals 57
Da leitura do Relatrio Wolfenden extrai-se que uma de suas bases de sustentao o Princpio do Dano trazido por John Stuart Mill. Como j fora explanado anteriormente, tal princpio defende que o Estado somente tem legitimidade de intervir nas condutas privadas do indivduo para evitar dano a outrem. Em sua obra, Devlin enfrenta o tema, fazendo algumas objees a tal princpio. Devlin (1965, p. 102) sustenta que, em uma sociedade livre, a autoridade deva ser uma concesso e a liberdade no deva ser um privilgio 8 . A primeira objeo que Devlin faz ao Princpio de Mill quanto ao limite que ele sugere, isto , causar dano a outrem. Para Devlin, um homem que vive em sociedade deve pensar na coletividade em que est inserido e no somente em si prprio: No entanto, se um homem vive em sociedade, no cabe somente a ele preocupar-se em manter-se bem fsica, mental e moralmente. Ele tem, quanto a isso, uma obrigao com relao aos outros e a si mesmo 9 (DEVLIN, 1965, p. 104). Devlin parte da premissa que Mill, ao elaborar seu princpio, acreditava na importncia das liberdades civis quando o indivduo tivesse a convico de que seu pensamento, ainda que nico, fosse o correto. Todavia, isso no se aplicaria quando o prprio indivduo estivesse ciente de que sua conduta no tem nenhum tipo de escopo se no na vontade de satisfazer algum vcio ou luxria. Evidentemente que Mill concebe vrias pessoas fazendo coisas que ele desaprovaria, mas se fosse feito de modo sincero, dever-se-ia pensar e discutir sobre tais atos e, ento, encontrar o estilo de vida mais adequado a essas pessoas enquanto indivduos. 10 (DEVLIN, 1965, p. 107)
O fato que o Princpio da Liberdade, como adotado por Mill, no gera nenhuma coliso com o que Devlin entende por liberdade. A questo seria da interpretao que se d ao Princpio. Da alguns apontarem como um princpio que teoricamente perfeito, mas quanto a sua aplicao haveria algumas restries prticas. Um homem no comete a bigamia porque quer ter experincia com duas mulheres em vez de uma s; ele no mantm relao com sua filha ou irm
8 [...] that authority should be a grant and liberty not a privilege [] 9 Now if a man lives in society it is not simply his own concern whether or not he keeps himself physically, mentally, and morally fit. He owes in these respects a duty to others as well as to himself 10 Evidently that Mill visualizes is a number of people doing things he himself would disapprove of, but doing them earnestly and openly and after thought and discussion in an endeavour to find the way of life best suited to them as individuals 58
porque pensa que o incesto pode ser uma boa relao, mas porque encontra um modo de satisfazer sua luxria em sua prpria casa; ele no mantm um prostbulo a fim de provar o valor da promiscuidade, mas para ganhar dinheiro 11 . (DEVLIN, 1965, p. 107)
Segundo Devlin, os vcios privados podem gerar danos tangveis para o indivduo. Em consequncia, o debilitamento do indivduo e, por conseguinte, sua inutilidade para a sociedade. Assim, se isso se tornar corriqueiro geraria o esfacelamento da prpria sociedade. Devlin (1965, p.110) objeta o argumento lanado por Hart de que a punio no ensina a moralidade, pois em sua concepo, a lei no serve apenas para punir ou para previnir, mas tambm para dar oportunidade de transformao do indivduo. A ideia que a ameaa de punio possa inibir certas condutas dos indivduos. Hart, por sua vez, entende que isso at poderia ser possvel para alguns tipos de condutas. Conduto, quando se tratasse, por exemplo, de opo sexual a questo a de identidade do indivduo e no apenas da inibio de uma conduta criminosa. A par do Relatrio Wolfenden e de todas as consequncias para a legislao da Inglaterra, iniciou-se um clebre debate entre Patrick Devlin, proeminente Juiz britnico, e H.L. Hart. Na obra The Enforcement of Morals, de 1965, Devlin lana suas crticas ao relatrio e objeta os posicionamentos de Hart. Devlin indaga, primeiramente, se h uma relao entre crime e pecado e se seria dever da legislao inglesa tratar de criminalizar o pecado e a moralidade como tais. O Relatrio Wolfenden limita sua abrangncia, demonstrando de maneira explcita o que ele entende ser funo da legislao penal: A funo do Direito Penal, no , a nosso ver, intervir na vida privada dos cidados ou buscar coagir qualquer tipo de comportamento especfico alm do necessrio para realizar os propsitos que delineamos. 12 (RELATRIO WOLFENDEN, 1957 apud DEVLIN, 1965, p.2)
Nesse ponto, torna-se evidente a questo da limitao da abrangncia da legislao penal e os critrios que teria o legislador no momento de averiguar se uma conduta deveria ou no ser tutelada pelo Direito. O Direito Penal ingls sempre
11 A man does not as a rule commit bigamy because he wants to experiment with two wives instead of one. He does not as a rule lie with his daughter or sister because he thinks that an incestuous relationship can be a good one but because he finds in it a way of satisfying his lust in the home. He does not keep brothel so as to prove the value of promiscuity but so as to make money. 12 It is not , in our view, the function of the Law to intervene in the private lives of citizens, or to seek to enforce any particular pattern of behaviour further than is necessary to carry out the purposes we have outlined 59
utilizou a moral como uma de suas formas de sustentao. E mais, haveria uma identidade entre as morais adotadas pelas religies e as prticas legislativas. Todavia, se a religio um assunto pertencente vida privada, a moralidade pertencente a cada religio tambm no o seria? Por outro lado, poder-se-ia utilizar o argumento de que o Direito Penal transcende a moral, uma vez que tem, por escopo, a preservao da ordem e da decncia, preservao da vida e da propriedade dos cidados. No entanto, se tal fato fosse verdadeiro, como se explicaria o fato de o consentimento da vtima no ser excludente hbil de ilicitude? O raciocnio de Devlin parece ser lgico nesse ponto. Se aceitarmos que o Direito Penal no tem relao alguma com a moral, que seu escopo a proteo do indivduo e de seus pertences, a sua anuncia em qualquer conduta ilcita deveria possuir o condo de elimin-la. Por que isso no ocorre? Isso ocorreria porque o Direito Penal Ingls sempre se preocupou com princpios morais. O crime no agride somente a vtima, mas sim a sociedade: H apenas uma explicao para o que foi aceito at aqui com base no Direito Penal , que a de que existem certos padres de comportamento ou princpios morais que a sociedade exige que sejam observados, e sua violao um crime no somente contra a pessoa, mas contra a sociedade como um todo. 13 (DEVLIN, 1965, P.6)
Esse o principal argumento apresentado por Devlin contra Hart. O argumento consiste na ideia de que a moralidade uma espcie de cimento que une, fortalece a sociedade, e isso justificaria que leis penais tutelassem certos assuntos que possam ser tidos como assuntos referentes vida privada do indivduo. O ponto fundamental do argumento trazido por Devlin que, caso a moralidade deixe de existir, geraria, em consequncia, o esfacelamento da sociedade. A a importncia e a legitimidade dada ao Direito Penal para regulamentar condutas, como, a exemplo, a moral sexual. Pode-se argumentar que nem toda imoralidade punida pelo Direito, todavia, isso se refere aos bens jurdicos que so tutelados pelo ordenamento jurdico. Com referncia ao Relatrio Wolfenden, Devlin (1965, p.7) prope trs questionamentos para discusso:
13 There is only one explanation of what has hitherto been accepted as the basis of the criminal law and that is that there are certain standards of behavior or moral principles which society requires to be observed; and the breach of them an offence not merely against the person who is injured but against society as a whole. 60
a) Primeiro, se existe uma moralidade pblica em contraponto moralidade privada a qual se refere o Relatrio Wolfenden; b) Segundo, se existe, aplicvel? c) Terceiro, como seria essa aplicao? O Relatrio Wolfenden trata da chamada moralidade privada que se contrape alguma espcie de moralidade pblica. A ideia de que haja uma moralidade pblica que condena o homossexualismo e a prostituio. Entretanto, se existe essa moralidade capaz de condenar tais atos, Devlin acredita que seja a comprovao de algo mais profundo, isto , de que haja um conjunto de ideais que so compartilhados pelos membros de uma sociedade em determinado tempo: Toda sociedade tem uma estrutura moral , bem como uma poltica moral, ou ainda, j que isso possa sugerir dois sistemas independentes, afirmo que a estrutura de cada sociedade constituda tanto de poltica quanto de moral 14 . (DEVLIN, 1965, p.9)
Assim, na viso de Devlin, abandonar a moralidade seria romper com essa estrutura, tendo como consequncia a runa da sociedade e a desintegrao de seus membros: uma moralidade comum parte de uma dependncia e a dependncia parte do preo da sociedade, e a humanidade, que precisa da sociedade, deve pagar esse preo. 15 (DEVLIN, 1965, p.10) A objeo lanada por Hart, afirma que Devlin no teria como comprovar essa alegao, pois no h comprovao de que uma sociedade tenha se desintegrado pela falta de uma moralidade coletiva. Devlin alega que o prprio relatrio admite a existncia de que o Direito deva se importar com a moralidade em circunstncias especiais. Assim, na viso do autor, esse fato gera um contrassenso, pois vem comprovar que o Direito est sim interessado na imoralidade privada: O Relatrio Wolfenden, apesar de parecer admitir o direito de a sociedade condenar o homossexualismo e a prostituio como prticas imorais, exige circunstncias especiais para justificar a interveno do Direito. Penso que isso est errado, em princpio, e que qualquer tentativa de abordar meu segundo questionamento nesses termos est fadada ao fracasso. Acredito que essa tentativa do Comit infrutfera e isso mostrado pelo fato de que
14 Every society has a moral structure as well as a political one: or rather, since that might suggest two independent systems. I should say that the structure of every society is made up both of politics and morals. 15 A common morality is part of the bondage. The bondage is part of the price o society; and mankind, which needs society, must pay its price. 61
ele tem que definir ou descrever suas circunstncias especiais de modo to amplo que elas s podem ser sustentadas se for aceito que o Direito est interessado na imoralidade como tal. 16 (DEVLIN, 1965, p. 13)
As circunstncias s quais se refere o Relatrio so aquelas relacionadas a pessoas vulnerveis, necessitando, assim, de algum tipo de proteo legal. Contudo, Devlin acreditava que no era possvel estabelecer algum tipo de limite para a interveno do Estado naquilo que se possa chamar de imoralidade, porque toda sociedade compartilha certos pensamentos a respeito de certos assuntos, no se podendo retirar-lhe a legitimidade em expressar-se, inclusive mediante legislao, sobre determinados assuntos. Nesse ponto, Devlin expe a crtica apresentada por Hart em Lei, Liberdade e Moralidade: Em algum momento por aqui, o professor Hart em Direito, Liberdade e Moralidade distingue uma tese que central ao meu pensamento. Ele afirma a tese e suas objees como segue (p.51): Ele parece sair da tese aceitvel de que alguma moralidade compartilhada seja essencial existncia de qualquer sociedade [isso eu considero como tese na pgina 13] e penetrar na tese inaceitvel de que uma sociedade a prpria moralidade, j que isso ocorre em qualquer momento da histria, de modo que uma mudana na sua moralidade equivale destruio dessa sociedade. A primeira tese pode ser at mesmo aceita como uma necessidade e no como uma verdade emprica, dependendo de uma definio consideravelmente plausvel de sociedade como um corpo de homens que possuem certas concepes morais em comum. No entanto, a segunda tese absurda. Tomada de modo estrito, ela nos impede de afirmar que a moralidade de uma dada sociedade muda, e, pelo contrrio, convence-nos a declarar que uma sociedade desaparece e outra toma seu lugar. Contudo, somente nesse caso absurdo que se pode afirmar que qualquer desvio da moralidade compartilhada ameaa a existncia da sociedade. Em suma (p.82), o professor Hart condena toda a tese na palestra baseada numa definio confusa de sociedade. 17 (HART, 1968 apud DEVLIN, 1965, p.13)
16 The Wolfenden Report, notwithstanding that it seems to admit the right of society to condemn homosexuality and prostitution as immoral, requires special circumstances to be shown to justify the intervention of the Law. I think that this is wrong in principle and that any attempt to approach my second interrogatory on these lines is bound to break down and that this is shown by the fact that it has to define or describe its special circumstances so widely that they can be supported only if it is accepted that the law is concerned with immorality as such. 17 It is somewhere about this point in the argument that Professor Hart in Law, Liberty and Morality discerns a proposition which he describes as central to my thought. He states proposition and his objection to it follows (p.51). He appears to move from the acceptable proposition that some shared morality is essential to the existence of any society (this I take to be proposition on p.12) to the unacceptable proposition that a society is identical with its morality as that is at any given moment of its history, so that a change in in its morality is tantamount to the destruction of a society. The former proposition might be even accepted as a necessary rather than an empirical truth depending on a quite plausible definition of society as a body of men who hold certain moral views in common. But the letter proposition is absurd. Taken strictly, it would prevent us saying that the morality of a given society had changed, and would compel us instead to say that one society had disappeared and another on take its place. But it is only on this absurd criterion of what it is for the same society to continue to exist that it could be asserted without evidence that any deviation from societys shared 62
O que Devlin prope a impossibilidade de existir uma sociedade sem moralidade, uma vez que de seu mago que possuam opinies comuns sobre determinados assuntos, portanto, nada impediria que o Direito fosse utilizado para resguardar a moralidade dentro daquela sociedade. O terceiro ponto da discusso seria: em quais as circunstncias o Estado deveria exercer seu poder? Devlin acredita que a moralidade uma esfera na qual se chocam interesses pblicos e privados. Sendo assim, h a necessidade de se conciliar esses dois interesses. A proposta do autor que haja uma elasticidade entre a liberdade mxima do indivduo e o interesse social. Um ponto fundamental o questionamento de como que os julgamentos da sociedade devem ser exercidos. Como o legislador determina os julgamentos morais de uma sociedade? O fato que, se estamos tratando de classificar condutas como pertencentes rbita privada ou no, faz-se necessrio tambm adotar algum tipo de padro de julgamento. Como se referiu Devlin (1965, p.4), a moralidade do Antigo Testamento no exatamente a mesma adotada pelo Novo. Por isso, Devlin defende a existncia de padres exteriorizados pelo homem sensato. Isso sugere que esses padres no surjam de um exerccio de racionalidade, mas de exteriorizao de sentimentos. Certamente, alcanar a opinio da maioria no o bastante. Seria muito exigir o consentimento individual de cada cidado. O Direito ingls se desenvolveu e regularmente usa um padro que no depende de nmeros populacionais. Esse o pensamento do homem sensato e no deve ser confundido com o do homem racional. No se espera que ele raciocine sobre nada; seu julgamento pode ser, basicamente, uma questo de sentimento. 18 (DEVLIN, 1965, p.15)
E com base nisso, mais uma vez, Devlin justifica a legitimidade de o Direito poder intervir naquilo em que o homem sensato julga ser prejudicial sociedade em que ele se encontra. H de se ter bom senso, em lugar da razo, para que se julgue se uma conduta ou no lesiva sociedade.
morality threatens its existence. In conclusion (p.82) Professor Hart condemns the whole thesis in the lecture as based on a confused definition of what a society is. 18 It is surely not enough that they should be reached by the opinion of the majority; it would be too much to require the individual assent of every citizen, English law has evolved and regularly uses standard which does not depend on the counting of heads. It is of the reasonable man. He is not to be confused with the rational man. He is not expected to reason about anything and his judgment may be largely a matter of feeling. 63
Assim, as crticas que Devlin lana ao Relatrio Wolfenden a ideia de separar certas condutas individuais isoladamente, esquecendo-se que o Direito no protege apenas o indivduo, mas o indivduo que est inserido dentro de uma sociedade. Devlin acredita ser da essncia da vida em sociedade a existncia de padres de moral mutuamente compartilhados por seus membros. Desse modo, existiria uma identidade entre sociedade e moralidade compartilhada, e esse fato que possibilita que alguma conduta, ainda que vista como uma conduta pertencente moralidade privada, possa ser tutelada pelo Direito.
3.2 Peter Cane
Em artigo intitulado Taking law seriously: starting points of the Hart/Devlin debate 19 , Peter Cane faz uma anlise do debate suscitado entre Hart e Devlin resultante do Relatrio Wolfenden. O principal foco do artigo a abordagem da relao entre direito e moral na elaborao da lei criminal. Como j se abordou anteriormente, o Relatrio Wolfenden recomendou que a atividade sexual consensual entre indivduos em ambientes privados deveria ser legalizada. Em consequncia, Patrick Devlin, em The enforcement of Morals, 20 de 1965, rebate tais concluses sob o argumento de que a lei criminal no tem por escopo apenas a preservao do indivduo, mas tambm da sociedade: as instituies e o conjunto partilhado de ideias polticas e morais sem as quais as pessoas no podem conviver (DEVLIN, 1965 apud CANE, 2004, p.22) 21 . Hart, em Direito, Liberdade e Moralidade 22 , de 1968, utilizar como uma das teses para rechaar os argumentos trazidos por Devlin, o Princpio do dano, exposto por John Stuart Mill em On Liberty: O nico propsito para o qual o poder pode ser corretamente exercido sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, para evitar danos a terceiros. (MILL, 1856 apud CANE, 2004, p.23)
19 Levando o Direito a srio: pontos de partida do debate entre Hart e Devlin 20 The Enforcement of Morals 21 The institutions and the community of ideas, political and moral, without which people cannot live together 22 Law, Liberty and Morality 64
Todavia, uma das crticas lanadas ao Princpio do Dano relaciona-se com seu contedo vago e abstrato. Nesse ponto, Cane aponta Joel Feinberg como um colaborador no debate. Na obra The Moral Limits of the Criminal Law 23 , Feinberg teria conseguido dar sentido prtico ao Princpio. Segundo Cane, a mais importante contribuio trazida por Feinberg ao debate seria concluir que todos possuem interesse na liberdade de ao, e, por conseguinte, h o direito de que seja protegida. Assim, quando se limita a liberdade de algum, gera-lhe um dano. Com isso, a criao da lei criminal deveria ser pautada, por um lado, pelo dano gerado pelo agressor a outrem, e por outro, pela restrio de liberdade que aquele sofrera: Um legislador que deve decidir se criminaliza ou no uma conduta particular deve decidir se o interesse em ser livre para se engajar em tal conduta vale mais do que o interesse em no ser adversamente afetado por ela. 24 (CANE, 2004, p. 24-25) O debate que se seguiu ao Relatrio tem cinco pontos primordiais: Primeiro, o debate versa sobre comportamento sexual e normas sociais. Assim, parece que toda a reflexo que surgir com relao aos limites das leis criminais teve por base padres a relao existente entre o indivduo e sua sexualidade. Segundo, o que o relatrio deixa claro que seus argumentos encontram sustentao no Princpio do Dano de John Stuart Mill. Da talvez as crticas daqueles que consideram o Princpio idealizado, mas de difcil averiguao de seu contedo. Terceiro, o debate centra-se no no ordenamento jurdico, visto em seu inteiro teor, mas nas leis criminais. O problema talvez seja o fato de no se conseguir adequar ou compreender as normas dispositivas. Quarto, v-se nitidamente a admisso de que Direito e Moralidade so esferas normativas distintas. Todavia, apesar de distintas, h uma inegvel inter- relao entre seus contedos. O problema passa a ser quando necessrio e legtimo que uma legislao carregue ditames de ordem moral.
23 Os limites morais do Direito Penal 24 A lawmaker faced with a decision whether or not to criminalize particular conduct must decide whether or not the interest in being free to engage in the conduct outweighs the interest in not being adversely affected by it. 65
Quinto, Direito e Moral so vistos como esferas rivais e no passveis de interao. Se assim, no se poderia, validar muitas normas que compem a prpria legislao criminal. O Relatrio resultante do Comit Wolfenden trata, como j foi dito, da legalizao de condutas sexuais. Assim, o debate que dele se seguiu utiliza o comportamento sexual como palco para discutir os limites existentes entre moralidade e legalidade. Cane afirma que esse foi um ponto infeliz, pois acena para o fato de uma no compreenso da sexualidade, mais especificamente, da homossexualidade masculina na Gr-Bretanha da dcada de cinquenta. Se o aspecto errneo do comportamento considerado tivesse sido menos contestado, ao menos o tom do Debate teria sido mais equilibrado e menos emocionalmente carregado. 25 (CANE, 2004, p. 27) Segundo Cane, a viso de Devlin relativa ao debate, ou seja, na ligao entre sexo e moralidade, tinha por referncia a relao existente entre tradies sexuais e religio. Por tal fato, Devlin questionava qual seria a autoridade das leis j existentes se fossem desprezadas suas razes religiosas e, por conseguinte, a autoridade divina. Portanto, a questo mais profunda, pois se fosse retirado o alicerce dessas normas, perder-se-ia sua fonte autorizadora. Devlin afirmou que a imposio legal de normas morais particulares justificada numa sociedade se os membros dessa sociedade entenderem que ela se justifica 26 . (DEVLIN, 1965 apud CANE, 2004, p. 28). Uma interpretao mais apurada dessa afirmao, segundo Cane, levar- nos-ia a um entendimento equivocado do posicionamento de Devlin: [...] ele claramente no acreditava que uma opinio social comum , de que a conduta imoral e deveria ser ilegal, por si, justifica sua legalizao. Segundo ele, o que conta so as vises das pessoas racionais e corretas. Identificar a moralidade pblica no uma questo de quantificar pessoas ou de conduzir uma pesquisa de opinio. 27 (DEVLIN, 1965 apud CANE, 2004, p. 28).
25 If the wrongness of the behaviour under consideration had been lass contested, at last the tone of the Debate might have been more evenly balanced and less emotionally charged. 26 that legal enforcement of particular moral norms is justified in a society if members of the society generally think it is justified. 27 [...] he clary did not believe that a common social opinion, that conduct is immoral and should be illegal, by itself justifies is criminalization. What count, he said, are the views of reasonable or right- minded people. Identifying community morality is not a matter of counting heads or conducting opinion polls. 66
Assim, no se poderia afirmar que Devlin fundamentava a criminalizao de condutas homossexuais, ou melhor, a questo dos limites da lei criminal, utilizando, como parmetro, a Inglaterra da dcada de cinquenta. A objeo lanada contra Devlin tem por base o argumento lanado por Hart no debate quando este faz a distino entre moral crtica e moral positiva: Eu gostaria de recuperar a terminologia preferida pelos utilitaristas do sculo passado, que distinguiam moral positiva, a moral de fato aceita e compartilhada por um dado grupo social, dos princpios morais gerais usados na crtica das instituies sociais reais que incluem a moral social. Podemos chamar tais princpios gerais de moral crtica. (HART, 1987, p.44)
Contudo, no parece, segundo Cane, ter sido a opo seguida por Devlin. Assim, ele no poderia ser acusado de confundir moralidade positiva de moral crtica, eis que [...] a viso de que a lei deveria trilhar a moralidade positiva em si uma posio moral crtica. De fato, a distino entre moralidade crtica e positiva desviou o Debate 28 . (CANE, 2004, p. 29) As recomendaes do Comit Wolfenden sustentam-se no Princpio do Dano trazido por Mill. Tal princpio serve de corolrio para uma srie de subprincpios protetores da liberdade individual. Essa premissa parece ser fundamental para a compreenso do debate que se segue entre Hart e Devlin. Essa ser uma das bases dos argumentos de Hart que se sobressaem na discusso. A principal objeo feita por Devlin com relao as recomendaes do Comit baseiam-se no argumento de que funo vital da lei impor valores morais de uma sociedade, criando uma relao entre imoralidade e dano social. Segundo Cane, tal argumento tornou-se insuficiente frente ao argumento de Hart que se assentava no Princpio do Dano. Hart, assim, inicia o debate com certa vantagem, pois enquanto os defensores das liberdades individuais chancelam o princpio de Mill socorrendo-se de elementos trazidos do direito natural, o argumento de Devlin no consegue encontrar alicerces passveis de sustentao. Entretanto, se Devlin no consegue sustentar seu posicionamento de forma convincente, Cane afirma que Hart tambm no consegue comprovar o contrrio:
28 [...] the view that the Law should track positive morality is itself a critical moral position. In fact, the distinction between positive and critical morality was a red herring in the Debate. 67
Certamente, Devlin no ofereceu evidncia para apoiar sua assero de a sociedade seria pior sem o moralismo legal, mas nem Hart ofereceu evidncia real de que a sociedade seria um lugar melhor (ou, pelo menos, no pior) sem o moralismo legal. 29 (DEVLIN, 1965 apud CANE, 2004, p.30)
De fato, no ensaio Solidariedade Social e Imposio da Moral, Hart rebate o argumento de Devlin quanto ao chamado moralismo legal, pois consegue demonstrar que falta, ao argumento, sustentao histrica que comprove seu contedo, o que Hart chama de tese da desintegrao: Ocorre desintegrao quando no se observa nenhuma moral comum e a histria mostra que o afrouxamento das amarras morais frequentemente o primeiro estgio de desintegrao (DEVLIN, 1965 apud HART, 2010, p. 202). Segue Hart: A no ser pela nica afirmao genrica de que a histria mostra que o afrouxamento das amarras morais frequentemente o primeiro estgio de desintegrao , no se oferece nenhuma prova que corrobore o argumento, nem se d nenhuma indicao do tipo de prova que poderia corrobor-lo , alm de no transparecer nenhuma sensibilidade quanto a necessidade de provas. (HART, 2010 p. 282)
Todavia, Cane se equivoca ao afirmar que Hart no teria conseguido comprovar que a sociedade seria um lugar melhor sem o moralismo legal: Uma sociedade, no sentido de uma forma ou tipo de vida social, pode mudar, desaparecer, ou ser sucedida por diferentes formas de sociedade sem nenhum fenmeno que possa ser descrito como desintegrao ou disperso de membros. (HART, 2010, p.283)
Por outro lado, Devlin argumentou que o consentimento do ofendido irrelevante para a caracterizao do dano, demonstrando, assim, que o Princpio do Dano no a autoridade que alicera a lei. Hart, por sua vez, rebate, dizendo ser necessria uma distino entre moralismo e paternalismo. Cane aponta outra distino utilizada por Hart em defesa do Princpio do Dano. Seria a diferena entre princpios de responsabilidade criminal e princpios da punio: Em sua opinio, o fato de a gravidade moral da conduta de um trangressor seu erro em oposio a seu dano - pode (parece que corretamente em
29 Certainly, Devlin provided no hard evidence to support his assertion that society would be worse of without legal moralism; but neither did Hart provide any factual evidence that society would be a better (or, at least, no worse a) place without legal moralism. 68
sua viso) ser levada punio no nos diz nada sobre a relao entre direito e moralidade. 30 (CANE, 2004, p.32)
Segundo Cane, a questo aqui tem a ver com a estrutura da responsabilidade criminal versus as funes da lei criminal. Assim, as teorias que cercam a responsabilidade criminal preocupam-se com fatores como capacidade do agente, motivos da ao, e desprezam o resultado da ao, leia-se, o dano. Por tal motivo, o autor no v relevncia em o Princpio do Dano nortear o estudo da responsabilidade criminal. Assim, Cane aponta trs situaes relativas adequao do Princpio do Dano s leis criminais: Primeira, ele pode ser rejeitado sob a alegao de que, quando a lei conflita com instituies j estabelecidas, ela deve ser afastada. Segunda, seria tentar racionalizar em termos de princpio do dano qualquer e todo aspecto de lei criminal que parece, primeira vista, ser inconsistente com ele 31 . (CANE, 2004, p. 33) Terceira, seria a posio adotada por Hart, na qual nega-se que o Princpio do Dano tenha relao com os limites morais da criminalizao. Devlin, por sua vez, argumenta que o dano um dos fatores relevantes na criminalizao de condutas, contudo, no o nico. Observamos que Devlin no sugeria que toda a conduta imoral deveria ser obrigatoriamente ilegal. Ele sugeriu alguns padres que deveriam ser seguidos pelo legislador para a criao da lei criminal: [...] tolerncia mxima da liberdade individual consistente com a integridade da sociedade; conservantismo em face das mudanas das tradies sociais; respeito pela privacidade; e observncia de uma distino entre obrigaes morais e ideais morais. (DEVLIN, apud CANE, 2004, p.29)
No cabe aqui explorar cada princpio trazido por Devlin, demonstrar que a leitura feita pelos crticos tenha sido equivocada no sentido de que o autor propusera parmetros a serem seguidos ao legislador, que fogem a uma simples identificao de moralidade e legalidade com padres comuns de uma sociedade. Devlin vai alm e sugere que a elaborao das leis criminais deve seguir certos critrios plausveis.
30 In his opinion, the fact that the moral gravity of an offenders conduct - its wrongfulness as opposed to its harmfulness - can (rightly in his view, it seems) be taken into account in sentencing tells us nothing about the relationship between law and morality. 31 Another possible reaction is to rationalize in terms of the harm principle any and every aspect of the criminal law that appears at first sight to be inconsistent with it. 69
Nesse ponto, Cane faz duas consideraes importantes. Primeiro, a autonomia de uma pessoa no poderia ser restrita apenas a sua liberdade em alcanar objetivos, mas tambm pelas suas razes ao praticar uma conduta. Assim, os fatores que impulsionam o dano deveriam ser verificados no apenas na aplicao (ou no) da pena, mas tambm na criminalizao (ou no) de uma conduta. O segundo ponto a ser abordado seria sobre os prprios limites daquilo que se considera dano. Assim, questionam-se se as consequncias particulares da conduta poderiam ser relevadas na criminalizao ou no de tal conduta: Penso que o conceito de dano um obstculo desnecessrio e analiticamente suprfluo para nortear o pensamento sobre os limites do Direito (penal) 32 (CANE, 2004, p.36). Tambm, Cane afirma que a liberdade individual, cerne do Princpio do dano, sugere uma interpretao um tanto equivocada. Isso ocorre porque no se releva que o indivduo vive em sociedade. Assim, a liberdade individual no apenas relevante para o indivduo, mas tambm para a comunidade na qual ele est inserido. A colaborao trazida por Cane ao debate estabelecer um equilbrio entre os argumentos trazidos por Devlin e Hart. O argumento de Hart parece ter tido maior aceitao, justamente por chancelar os argumentos trazidos no bojo do prprio debate. O Relatrio Wolfenden assenta suas razes nos ideais de John Stuart Mill quanto s liberdades civis. evidente a simpatia que os colaboradores do debate depositaro aos argumentos de Hart. No entanto, Cane demonstra que as objees de Devlin podem at basearem-se em premissas no comprovadas, mas identificam uma relao entre o ordenamento moral e o jurdico. A prpria situao da sociedade inglesa da poca pode ter corroborado para certa vantagem de Hart. Contudo, se o relatrio define de modo claro uma separao entre a lei e moral e uma posio de rivalidade entre essas esferas, Devlin aponta uma relao necessria.
32 My suggestion is that the concept of harm is an unnecessary and analytically superfluous hindrance to clear thinking about the limits of (criminal) law.
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O problema parece ter sido a estruturao do debate: o questionamento estruturado utilizando-se a lei criminal como parmetro versus o Princpio do Dano. A lei criminal no representa todo o ordenamento, mas uma parcela dele. Por outro lado, o Princpio defendido por Mill no traz contedo claro o suficiente para definir o exato limite da atuao do legislador no surgimento das legislaes.
3.3 Neil Mac Cormick
Em trabalho dedicado anlise da obra de Hart, intitulado H.L.A Hart, de 2010, Neil Mac Cormick tenta expor, de modo crtico, o pensamento do autor, passando por seus principais ensaios. Nosso estudo, porm, limitar-se- leitura que Mac Cormick faz dos ensinamentos de Hart quanto moralidade e legalidade. Iniciemos pelo captulo cinco, no qual Mac Cormick analisa o pensamento de Hart quanto Moral positiva e crtica. Primeiramente, Mac Cormick cita um ensaio de Hart sobre Obrigaes Morais e Legais, no qual Hart faria uma crtica tica de Hare ou sobre as teorias que baseiam toda a moral na escolha autolegislativa do agente moral. Para tais teorias, a obrigao moral depende que esse agente determine suas prprias ordens universais de conduta para si mesmo [...] (MAC CORMICK, 2010, p.67). Assim, Hart veria a moral e a obrigao moral como conceitos sociais. De fato, como podemos observar nos captulos anteriores, tanto a moral como o Direito podem ser considerados formas de controle social, na viso de Hart, contudo, Mac Cormick (2010, p.68) afirma que: A observncia a regras e standards de conduta compartilhados ou comuns o que permite aos seres humanos viverem juntos e sobreviverem juntos em sociedades toleravelmente pacficas e prsperas. Aqui, Mac Cormick remete-nos leitura de O Conceito de Direito, quando Hart trata do ncleo mnimo de direito natural, que consideramos a principal conexo entre Direito e moral, pois h a necessidade de preceitos mnimos que possibilitem a sobrevivncia da prpria sociedade, e, como j se disse, tais preceitos constituem um ncleo comum entre esses dois campos. Ainda que consideremos que o Direito germine e se desenvolva de maneira independente de standards, ainda assim Mac Cormick afirma a necessidade de colaborao social ou 71
de aderncia dos destinatrios das normas legais a seus ditames. Assim, em certo grau, essa sociedade dever compartilhar um certo grau de preceitos morais comuns. Mac Cormick (2010, p.69) afirma que quaisquer regras ou standards que sejam compartilhados ou comuns a um grupo devam ser considerados standards morais de determinado grupo. A porque Hart crtica aqueles que teorizam sobre a moral como uma escolha autolegislativa de seus agentes, pois, nesse sentido, mais restrito, considerando regras compartilhadas por determinados grupos, a moral no poderia se apoiar, diz Mac Cormick (2010, p.69), apenas e exclusivamente na prescrio universal autnoma de cada agente moral atuando por si s. Essa moralidade compartilhada por um grupo social transcende o indivduo, que a adota pela opo de seguir e pertencer a um grupo, e seria chamada, por Hart, de moral positiva. Eu gostaria de recuperar a terminologia preferida pelos utilitaristas do sculo passado, que distinguiam moral positiva, a moral de fato aceita e compartilhada por um dado grupo social, dos princpios morais gerais usados na crtica das instituies sociais reais que incluem a moral social. Podemos chamar tais princpios gerais de moral crtica [...] (HART 1968, apud MAC CORMICK, 2010, p.69).
Nesse ponto, Mac Cormick ressalta a distino que Hart faz entre moral crtica e moral positiva. Moral positiva aquela compartilhada por um determinado grupo social, enquanto a moral crtica seria a crtica a determinadas posturas morais. Oportuna passagem de Hart em O Conceito de Direito: As outras ramificaes da moral nos levam por diferentes caminhos alm dos limites das obrigaes e dos ideais reconhecidos em grupos sociais concretos at os princpios e ideais usados na crtica moral da prpria sociedade; no entanto, mesmo aqui importantes conexes permanecem com a forma social primordial da moral. sempre possvel, quando examinamos a moral aceita por nossa prpria sociedade ou por outra, que encontramos muito a criticar, luz dos conhecimentos disponveis atualmente, ela pode parecer desnecessariamente repressiva, cruel, supersticiosa ou no esclarecida. Ela pode restringir a liberdade humana, principalmente na discusso e prtica da religio, ou na experimentao de formas diferentes de vida humana, mesmo quando assim se assegura apenas benefcios insignificantes para os outros. Acima de tudo, a moral de uma sociedade pode estender a sua proteo contra danos apenas de seus prprios membros, ou mesmo apenas a certas classes, deixando uma classe de escravos ou servos a merc dos caprichos de seus senhores. Implcita neste tipo de crtica, que (mesmo que pudesse ser rejeitada) seria certamente reconhecida como crtica moral ,est a pressuposio de que o ordenamento da sociedade, inclusive a sua moral aceita, deve satisfazer duas condies formais, uma de racionalidade e outra de generalidade. (HART, 1961 apud MAC CORMICK, 2010, p. 70) 72
Na viso de Mac Cormick (2010, p. 73), a moral crtica um refinamento, um desenvolvimento da moral positiva. Assim, racionalidade e generalidades so os parmetros a seguir no julgamento dos modelos ou padres standards. O quesito racionalidade no restaria muito explorado por Hart, mas o autor afirma que deveria ser entendido como referncia de valores aceitveis. Por outro lado, a moral positiva deveria inserir-se na anlise de valores contidos na moral positiva. H, todavia, a possibilidade de interao entre a moral crtica e a moral positiva. A crtica racional e geral feita aos comportamentos comuns adotados em determinada sociedade pode resultar de mudanas de parmetros. Tal mudana ser a mudana da prpria moral positiva: Se ocorrer mudana e as posturas morais normalmente cultivadas pelos grupos e comunidades se ajustarem crtica moral, ento teremos base para atribuir moral positiva reajustada os princpios (talvez por sua vez reajustados) que o moralista crtico props. Essa atribuio ser justificada quer se pense que os princpios da moral crtica e a adeso das pessoas a eles so causas de mudana na organizao social, quer se acredite que so apenas respostas ideolgicas a alterao de algum tipo mais fundamental. (MAC CORMICK, 2010, p.78)
Mac Cormick refere-se a Hart como moralista crtico. Isso ganha relevo quando o autor passa a analisar os argumentos lanados por Hart na obra Direito, Liberdade e Moralidade. O cenrio que culminou nessa obra j fora elucidado em momento anterior, contudo, cabe relembrar que tal obra debate a descriminalizao da condutas relativas homossexualidade e prostituio. O autor tambm ressalta o fato de Hart ser um defensor da liberdade humana e civil e da a discusso da relevncia social do Direito. Aqui tambm surgir o debate entre Devlin e Hart, como j for explicitado em momento anterior. Voltemos, mais uma vez, ao Princpio de Mill, to importante para iniciarmos a explorao do problema. Mill, como j vimos, defende que todos os indivduos devem fazer aquilo que consideram bom para si. Aquilo que a sociedade julga como inadequado no deve ser fator determinante ou justificante para a interveno estatal. Aquilo que o indivduo pensa e faz consigo est em uma esfera neutra. Uma esfera de moralidade ou de imoralidade que s diz respeito ao prprio indivduo. Destarte, o nico modo 73
de o Estado intervir legitimamente na vida privada, limitando condutas individuais, seria a possibilidade de essas condutas causarem prejuzos a terceiros. Apesar de Hart no desfrutar do argumento de Mill em toda sua extenso, o que o afastar de um libertrio clssico, ainda assim, essa ser a base de sua defesa em favor das liberdades individuais e da liberalizao de certas legislaes. Mc Cormick (2010, p.199) afirma que em Direito, Liberdade e Moralidade Hart assevera que uma punio apenas se justifica como algo prima facie condenvel. O cenrio o debate ocorrido no j citado Relatrio Wolfenden, que limitava a rbita de abrangncia da incidncia da lei penal como meio de impedir perturbao e incidncia pblicas e proteger as pessoas de comportamentos prejudiciais e ofensivos. Em oposio, Patrick Devlin critica os termos do relatrio, aduzindo que cabe sim ao Direito Penal ingls defender padres morais existentes na sociedade inglesa, sendo legtimo a sociedade impor tais standads atravs da lei penal. Para Devlin, para a manuteno e coeso de uma sociedade, h a necessidade de que exista um cdigo moral comum. Assim, independente de uma conduta ser praticada no mbito privado ou no, ela pode ser condenvel se afrontar a moralidade comum. Eis o momento em que Hart compartilhar do argumento de Mill para refutar a doutrina de Devlin. Mac Cormick tambm concorda que Hart no adota o argumento de Mill em toda sua extenso: A condio refere-se s atividades autoprejudiciais, como uso de drogas que criam forte dependncia, ou casos de consentimento a as ou agresses graves ou letais. Aqui, diz Hart, o Direito nega permisso as atividades envolvendo danos fsicos mesmo em uma vtima que consinta com a atividade. Mas isso justificvel, justificvel no por um apelo a moral positiva que sustenta que tais prticas so pecaminosas. justificvel, (se o ) em referncia ao princpio do paternalismo, princpio segundo o qual as pessoas tem direito de serem impedidas de optar pelo que pode parecer desejvel imediatamente ao custo irreparvel a longo prazo de sua integridade fsica ou anatomia mental. (MAC CORMICK, 2010, p.201)
justamente o paternalismo o ponto de atrito entre Mill e Hart, pois este ltimo entende que seria legtima a interveno na vida privada quando o indivduo pratica ato lesivo a si prprio. A sano penal aplicada desobedincia dos bens jurdicos tutelados pela norma penal deve basear-se em um critrio de equivalncia, pois apenas seria legtima a perda de liberdade privada, por exemplo, se o ofensor lesasse bens 74
jurdicos considerados de suma importncia ordem jurdica. O que se deve ter por norte o fato de o Direito Penal, assim como concebido, ser constitudo por um sistema de correspondncia entre delito e pena. Uma vez a conduta codificada, a prtica do suporte ftico legal trar como resultado a sano. Nesse momento, no mais se questiona a legitimidade da aplicao da sano conduta criminal. Na verdade, o que se deveria considerar o preceito primrio, o tipo penal que enseja a punio. Da o motivo da pertinncia no debate e crticas a tutela pela ordem penal da moral positiva. A viso de Devlin parece ser restrita apenas parte da sociedade que seria responsvel por eleger bens jurdicos a serem tutelados pela legislao penal. Hart, todavia, consegue ver a situao de maneira mais ampla, pois tambm trata das consequncias sofridas pelo ofensor da legislao. Fora a sano concreta por ele sofrida, a possibilidade de sano tambm gera uma coao abstrata. A possibilidade de uma punio tambm objetiva inibir, no indivduo, o impulso prtica de condutas. Entretanto, quando a legislao resolve tutelar condutas, como criminalizar a prtica homossexual, por exemplo, isso no pode ser comparado legislao que condena o furto ou a leso corporal. A homossexualidade parece no ser uma simples opo do indivduo, mas um trao de sua personalidade, e sua exteriorizao expressa a liberdade de conscincia do ser humano. Mac Cormick aponta um problema existente no argumento de Hart: Todo o argumento de Hart cai, pode-se dizer, por terra devido a uma nica confuso central. Esta se localiza na sua suposio de que o prejuzo um conceito moralmente neutro. Mas a suposio falsa. Ao decidir o que prejudicial a uma pessoa, fazemos necessariamente uma avaliao, e essa avaliao moral. Ou Hart aceita o conceito de prejuzo implcito a alguma moral positiva, ou ento introduz clandestinamente algum conceito puramente utilitarista de prejuzo e, nesse caso, tudo o que ele est fazendo argumentar em favor da adoo e da imposio jurdica de uma moral utilitarista em vez de alguma outra. (MAC CORMICK, 2010, p. 203)
Para afastar essa objeo, o autor pondera o binmio existente entre prejuzo causado e prejuzo evitado: Uma maneira de enfrentar essa objeo enfatizar como tenho feito, at certo ponto, sem que os textos de Hart me autorizem para tanto, que haveria alguma equivalncia entre o prejuzo causado pela punio legal e o prejuzo por ela evitado. Isso parece uma linha slida de argumentao, embora torne nebulosa, de maneira interessante, a linha entre o utilitarismo e o retributivismo. Introduz-se uma condio de equivalncia justa acima do simples critrio utilitarista de que o prejuzo causado deva ser sobrepujado pelo prejuzo evitado. (MAC CORMICK, 2010, p.204) 75
A concluso seguida por Mac Cormick (2010) que Hart no trata o prejuzo como conceito neutro do ponto de vista moral, tampouco atribui subliminarmente preceitos utilitaristas a ele. Ao contrrio, ele recorreria a certos valores intrnsecos a todas as morais sociais. Isso teria uma relao direta com o contedo mnimo do Direito natural, que assegura uma interao entre moral e legal necessria para a sobrevivncia da sociedade. Segundo o autor, Hart no enfrenta, de modo explcito, o fato de que em qualquer legislao penal h a denncia de que a conduta tutelada repudiada moralmente pela sociedade. Assim, conclui Mac Cormick que as regras jurdicas seriam uma aprimoramento de regras sociais. Parece-nos que Hart no nega tal possibilidade, contudo, restringe as hipteses que justifiquem a legitimidade de o direito tutelar a moral positiva. Assim, parece equivocada a afirmao de Mac Cormick (2010, p. 205) de que: a ideia que Hart s vezes parece objetar com mais intensidade qualquer sugesto de que o Direito Penal contenha qualquer moral. Ao tratar do contedo mnimo do direito natural, Hart admite que uma norma jurdica deve conter um contedo mnimo de requisitos concernentes moral. Toda a discusso no saber se h ou no uma relao entre Direito e moral na obra de Hart. Parece evidente que Hart admite e endossa a existncia de preceitos morais elevados ao status de legislao. Outro argumento a esse favor a no adoo do argumento de Mill em sua ntegra, pois, como apontamos anteriormente, Hart defende que cabe ao Estado a adoo de tcnicas legais de proteo do indivduo contra si prprio, ainda que no seja em funo de preceitos de moral positiva. A questo pertinente saber quando a moral positiva merea ser tutelada pelo Direito. Talvez o grande mrito de Hart como positivista jurdico e como crtico da moral positiva seja admitir a necessidade de que o Direito tutela condutas morais, porm questionar quais sejam essas condutas. A questo orbita entre saber qual o campo de moralidade e de imoralidade que somente diz respeito ao indivduo.
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CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve por objetivo apresentar a relao existente entre Direito e Moral sob a perspectiva de Herbert L. A. Hart. Para tanto, utilizamos para a anlise o cenrio do Reino Unido da dcada de cinquenta e o Relatrio do Comit Departamental de Crimes Homossexuais e Prostituio. A autonomia dos indivduos concretiza-se na possibilidade de escolha pessoal dos contedos de suas aes, dos seus objetivos de vida, sem a intromisso, ainda que paternalista, do Estado. Nessa concepo, o Estado passa a ser garantidor de direitos individuais e repudiar outros valores que acabem por afetar a autonomia dos indivduos. Em sua obra, Mill trabalha a concepo negativa de liberdade, quando disserta sobre a interferncia do Estado e da sociedade na esfera privada de cada indivduo. Segundo Mill, ningum pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude dessa ao ou sua omisso ser a causa de danos a outrem. Quanto aos atos que, na opinio dos outros, seriam prejudiciais a quem os pratica, e apenas a ele, no caberia nenhum tipo de represso. Como se observou, Hart no concorda com o Princpio de Mill em toda sua extenso. Para Mill, o Estado somente deve interferir no comportamento individual de algum, quando sua conduta causar danos fsicos ou morais aos demais membros de dada sociedade. Condutas que causem danos a quem as produz no do ensejo a qualquer tipo de intromisso por parte do Estado. Porm, para Hart, existem duas possibilidade de o Estado interferir nas condutas individuais de seus membros. A primeira delas seria, como tambm assegura Mill, para evitar danos fsicos e morais a outrem. A segunda seria, contra Mill, a permisso de interferncia do Estado quando o indivduo causa dano a si mesmo. O paternalismo a tese que Hart entende ser plausvel para defender certas normas criminais, em contraposio tese de que tais leis teriam por funo nica e exclusiva impor princpios morais e nada mais. Assim, leis que consideram infrao penal o fornecimento de substncias entorpecentes, preocupar-se-iam com o bem estar dos usurios e no somente com a punio dos fornecedores, pelo fato de tal ato ser imoral. 77
Aqui surge a problemtica da coero legal versus moralidade. Um primeiro aspecto que se abordou trata da represso concreta daquele que transgride a lei. Assim, condutas (aes ou omisses) podem ser relevantes ou no. Se relevantes para o Direito, sero reprimidas. Contudo, Hart abordou um segundo aspecto definido por ele como presso legal, no qual aqueles que no agem contrariamente ao Direito so forados a obedec-lo, em face da previso genrica de uma norma cogente. Quando isso ocorre, est sendo suprimido algum tipo de liberdade individual, e passa o Estado a adentrar na seara privada, subjetiva, privando o indivduo de experincias. Em contrapartida, temos o posicionamento adotado por Patrick Devlin, que sustenta a Tese da Desintegrao da Sociedade, na qual a tutela da moralidade um dever da legislao, pois a moral compartilhada pelos indivduos o cerne da prpria sociedade, sob pena dessa sociedade sofrer consequncias devastadoras, como a sua prpria desintegrao. Hart objeta tal tese sob o argumento que Devlin no traz premissas suficientes para comprovar o que alega, tampouco demonstra mtodos que comprovem o alegado. A par desse cenrio, os ordenamentos jurdicos modernos criam suas legislaes e se desenvolvem. A questo de se tutelar ou no a moralidade atravs de legislaes e os argumentos pr ou contra ainda norteiam nossos legisladores. Os desfechos do debate que se seguiram s concluses apontadas no Relatrio Wolfenden demonstraram que tanto Hart como Devlin possuam fortes argumentos em defesa de suas ideias. Todavia, Hart parece ter levado vantagem no debate, pois conseguiu demonstrar de forma razovel e ponderada que a utilizao de uma forma mitigada do Princpio da Liberdade de Mill era uma das peas-chave para a aceitao ou no da legitimidade da tutela da moralidade. As controvrsias que seguiram do Relatrio Wolfenden parecem cada vez mais atuais, pois os ordenamentos jurdicos, como o brasileiro, tendem a adotar posies paternalistas para justificar legislaes que versam sobre condutas privadas.O que deve ser considerado a necessidade de razoabilidade que deve ser adotada no momento de criao e aplicao das normas jurdicas. A problemtica de se achar o limite de interveno estatal nas condutas privadas tema dos mais atuais na legislao ptria, pois comum nos depararmos 78
com legislaes que parecem estar em sintonia com o princpio do dano em toda a sua extenso. O maior desafio da atualidade encontrar a justa medida de intromisso do Estado nas condutas privadas.
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