CADIPSA S.A. CI ESTADO NACIONAL Y OTROS s/nulidad de acto administrativo.

JUICIO ORIGINARIO.-
S.C. C.2238,L.XXXIl
Suprema Corte:
- 1 -
CADIPSA S.A. promovi demanda contra el Estado Nacional -Secretara de
Energa-, impugnando la Resolucin nO 7/91, de la ex Subsecretara de Combustibles. Solicit
su revocacin por tratarse de un acto nulo, de nulidad absoluta (art. i 7 de la ley 19.549); que
se cite como tercero a la Provincia de Santa Cruz; y que se acumule esta causa al expediente
. S.1451, L.XXXII "Santa Cruz, Provincia de el CADIPSA S.A. s/ cobro de pesos", por
discutirse -en ambas- cuestiones que tienen como antecedente dos .relaciones jurdicas que, si
bien son distintas, operan dinmica y coordinadamente, influyndose en forma recproca, y por
depender aqulla de lo que se resuelva en el sub lite respecto de la resolucin cuestionada.
Invoc su condicin de concesionaria de yacimientos de hidrocarburos en la
Provincia de Santa Cruz y seal que est obligada a pagar regalas a la Nacin (art. 59, ley
17.319). Paralelamente, el Estado Nacional est obligado a reconocer, a la citada Provincia,
una participacin en el producido de la explotacin, equivalente al monto recibido en concepto
de regalas (art. 12, ley citada). Para facilitar la operatoria, el arto 20 del Decreto nO 1.671/69
(reglamentario de dicha ley) dispuso que los ccncesionarios abonen las regalas en forma
directa a l ~ provincias, por cuenta y orden del Estado Nacional.
Cuestion la Resolucin n 7/91 -luego de haber agotado la va administrativa-
en cuanto fti en el doce por ciento (12%) la suma que debern pagar mensualmente los
concesionarios a las provincias en concepto de regalas, toda vez que ello contrara lo dispuesto
en la Circular n 5 de la Subsecretara de Energa, que la haba establecido en el ocho por ciento
(8%), disposicin que, al haberse emitido ~ n respuesta a consultas y aclaraciones del Pliego de
Bases y Condiciones durante la sustanciacin del Concurso Pblico Internacional n 1/90, en el
que result adjudicataria, vino a integrar el ttulo de la concesin (art. 8.2.2 del Pliego). Indic
que la reduccin en el porcentaje de regalas a pagar es acorde con lo previsto en el arto 59 de
la ley' 17.319, que establece que se pagar mensualmente a ttulo de regala el doce por ciento
(12%) de la produccin, porcentaje que puede ser reducido por el Poder Ejecutivo hasta el
cinco por ciento (5%), segn las caractersticas de los pozos explotados.
Expuso, adems, que esta Resolucin n 7/91, en tanto se la interprete como
constitutiva de la obligacin de los concesionarios de pagar en concepto de regalas un 12%,
agregado al 4% del derecho de explotacin pur "adelanto de regalas" (art. 5, inc: c- del
decreto 1.055/89), se aparta del citado arto ~ de la ley 17.319, al elevar el porcentaje por
encima del mximo legalmente autorizado.
Asimismo, la Circular n 5 no puede ser dejada sin efecto por el Estado
Nacional, pues constituye un acto emitido en el marco de los procedimientos administrativos
efectuados en el Concurso Pblico Internacional, y por haber sid9 expresamente aprobado por
el Poder Ejecutivo Nacional al sancionar los decretos de adjudicacin nO 1.770/90 y 1.900/90.
Adems, constituye una norma que tuvo especialmente en cuenta la empresa para efectuar sus
clculos econmicos de rentabilidad y formular su propuesta en la mencionada licitacin, y que,
de no respetarse su contenido, se vera afectado el equilibrio econmico financiero del contrato.
Expone los vicios que, desde su ptica, afectan a ese acto administrativo.
En consecuencia, la Circular n 5 consagr derechos subjetivos a su favor, que
se estn cumpliendo, y su revocacin, mediante la Resolucin n 7/91 de la ex Subsecretara de
Combustibles, conculca derechos amparados por los arts. 1.137, 1.144, 1.197 Y L 198 del
Cdigo Civil, resultando as violatoria de los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional.
- Il -
La Provincia de Santa Cruz contest su citacin como tercero. Reiter -en lo
sustancial- la postura expuesta en la citada causa S .1451, L.XXXII, y peticion er rechazo de la
pretensin de la actora.
Expres que es ajena a la relacin que liga a la accionante con el Estado
Nacional, respect del llamado a concurso y de su posterior adjudicacin, como asimismo de
las normas dictadas. Por tanto, en ningn caso podra afectarle el resultado de una contienda
entre partes distintas a ella y, cualquiera que fuere ese resultado, le corresponder un 12% en
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concepto de regalas, conforme lo ordena la ley 17.319, por 16 que habra de percibir, de todas
maneras, la diferencia que reclama.
A su entender, no existe colisin en el dictado de la Resolucin n 7/91 de la
Subsecretara de Combustibles con lo previsto en el decreto nO 1.055/89 del Poder Ejecutivo
Nacional, ni con los decretos de adjudicacin nO 1.770/90 y 1.900/90, ni tampoco con el arto 59
de la ley 17.319. Expres que la Circular nO 5, dictada ante un pedido de aclaratoria realizado
por uno de los oferentes durante el concurso, hace mera referencia al anticipo regalas
previsto en el arto 5 del decreto 1055/89, fijado en un 4%, y que, si bien su redaccin fue poco
afortunada, no mencion una disminucin de la alcuota para el clculo de las regalas
'legalmente establecidas, porcentaje que slo podra ser modificado por el Poder Ejecutivo
Nacional, respetando el trmite establecido por el Decreto reglamentario nO 1.671/69.
Paralelamente, neg que la circular integre los documentos del llamado al
Concurso Pblico Internacional 1/90, ni que tenga el mismo rango en cuanto a operatividad y
legitimidad que las normas legales y reglarp.entarias aplicables.
Sostuvo, por otro lado, que resulta falaz la de la actora en cuanto
a que, con el adelanto en concepto de regalas del 4%, al momento de abonar los derechos de
explotacin, y el 12% reiteradq por la Resolucin 7/91, estaria abonando una regala
superior a la fijada legalmente. Este adelanto no es tal, dado que el concesionario abona por
nica vez un derecho de explotacin al titular (hasta ese momento) de los yacimientos,
calculado sobre un valor estimado de las reservas, suma de la cual, una vez ingresada al Tesoro
Nacional, ste deba partieipar un 4% a la provincia en cuyo territorio se encontrara el
yacimiento concesionado. Luego, la relacin entre la provincia y el Estado Nacional, respecto
de ese adelanto "en concepto de regalas", se rige por una relacin diferente ala que obliga al
concesionario a abonar, en forma mensual, un doce por ciento en concepto de regalas,
calculado sobre el valor "boca de pozo" de la produccin computable.
- IlI-
El Estado Nacional contest la demanda a fs. 56/68. Afirm que la Resolucin
n 7/91, dictada por la Autoridad de Aplicacin de la ley 17.319, es un acto aclaratorio que
ratifica lo dispuesto en los decretos 1. 770/90 Y 1.900/90, cuyos respectivos arts. 7, referidos a
las- regalas, reglamentan para el caso concreto lo dispuesto en los arts. 59 y 62 de la citada ley,
sin hacer excepcin alguna al rgimen de regalas vigente, sino que, con la remisin a dichos
artculos, afirmaron que corresponde abonar el 12% del valor de la produccin en boca de
pozo. Seal que el inc. d) del arto 5 del decreto 1055/89, ha establecido una relacin jurdica
patrilJlonial e inter.,orgnica, entre el Estado Nacional y las provincias, donde se decidi
unilateralmente anticipar a stas -como adelanto de regalas, a cuenta de lo que les corresponde
percibir por aplicacin c;ie lo previsto en el artculo 12 de la ley 17.319- una parte de lo recibido
de los concesionarios en concepto de derecho de explotacin, sin que ello significara reduccin
alguna en el porcentaje de regalas que corresponda tributar a los concesionarios.
Expres que, en todo caso, los decretos de adjudicacin n 1.770/90 Y n
1.900/90 son los que modificaron la Circular nO 5, actos que no fueron impugnados en su
momento por la actora, quien los consinti en el proceso de adjudicacin.
Atribuy a la actora mala fe contractual, pues busca beneficiarse a travs de una
disminucin en el porcentaje a abonar en concepto de regalas y, cuando cedi sus derechos de
explotacin en el rea de Meseta Espinosa, no solicit el certificado de libre deuda prescripto
como condicin por el arto 74 de la ley 17.319. Asimismo, si alguna duda le caba a la actora al
momento de contratar, debi extremar sus recaudos, actuando con la mayor cautela y
prudencia (com.arg. arto 902 Cdigo Civil), ya que le constaba que la Circular nO 5 era
irregular, dictada por un rgano incompetente? y portadora de otros vicios manifiestos
previstos en el arto 14, inc. b) de la ley 19.549.
- IV-
Previamente a considerar el planteo de nulidad de la Resolucin nO 7/91 de la ex
Subsecretara de Combustibles, estimo oportuno describir el contexto normativo dentro del
ual se inserta el dictado de la Circular nO 5 de la Subsecretara de Energa durante la
ealizacin del Concurso Pblico Internacional nO 1/90, toda vez que este acto administrativo se
ncuentra ntimJ,mente relacionado con el impugnado en el sub lite.
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Las regalas a que hace referencia la Res. nO 7 aqu cuestionada, son las
establecidas en los arts. 59, 62 Y cc. de la ley 17.319, que el concesionario debe abonar
mensualmente al Estado Nacional, quien, a su vez, en mrito a lo dispuesto por el arto 12 del
mismo ordenamiento, reconoce, en beneficio de las provincias en cuyos respectivos territorios
se encuentren los yacimientos hidrocarburferos, una participacin pagadera en efectivo y
equivalente al monto total que el Estado perciba de acuerdo con los artculos citados en primer
trmino.
El monto de esta regala se calcula sobre el producido de los hidrocarburos
lquidos extrados en boca de pozo, conforme al valor in situ del petrleo crudo, restando del
. mismo el costo del flete del producto hasta el lugar que se haya tomado como base para
establecer su valor comercial (conf arto 61, ley 17.319). La ley establece como regala a pagar
el doce por ciento (12 %) de dicho valor, el cual podr ser reducido por el Poder Ejecutivo
Nacional hasta el cinco por ciento (5 %). Queda claro en la normativa legal que la regala es del
doce por ciento, sin perjuicio de su eventual reduccin.
Este ltimo punto fue explicitad en torma terminante, adems, en el mensaje de
elevacin del proyecto de la ley 17.319, donde se dijo que "Las provincias productoras de
hidrocarburos seguirn percibiendo una participacin de la explotacin, que ser igual a la que
el Estado nacional perciba como regala o tributo equivalente. Este pago no responde, en
derecho estricto, a una obligacin constitucional incumbente al Estado nacional, por cuanto
siendo los yacimientos .de su o m i n i o ~ las regalas le pertenecen legtimamente, mas se funda en
el respeto de la situacln existente y ratifica valoraciones que se apoyan en la solidaridad
nacional y en el trato leal que en una federacin se deben al Estado General y los Estados
locales.", agregando -respecto a la cuantificacin de este concepto- que "Se legisla sobre las
regalas -que el Estado podr percibir en especie o en efectivo- con un criterio que propende a
estimular la explotacin de los'yacimientos de bajo rendimiento; se tija su tasa en 12 % -al igual
que la ley 12.161- del producido bruto de los hidrocarburos lquidos en boca de pozo, pero se
admite su reduccin hasta el 5% cuando as )0 justifiquen la productividad, condiciones y
ubicacin del yacimiento.".
Por otra parte, con el dictado del Decreto Reglamentario n 1671/69, el Poder
Ejecutivo resolvi dos cuestiones de importancia en relacin con el tema ahora discutido. De
un lado, que cuando el Estado Nacional perciba el monto de la regala en efectivo, la
participacin de la provincia respectiva -conf atto 12 de la ley 17.319- se satisfar mediante el
pago realizado en forma directa pQr el concesionario a aqulla, actuando "por cuenta y orden
del Estado Nacional, salvo comunicacin en contrario emanada de la autoridad de aplicacin"
(art. 20). Y, por el otro, se pauta el mecanismo para reducir el porcentaje de la regala a abonar.
En este sentido, el arto 3 del reglamento, tras ratificar que el monto qe la regala
hidrocarburfera a pagar es del doce por ciento sobre la produccin computable, expres que el
concesionariQ puede solicitar la reduccin de ese porcentaje, conforme con los arts. 59 Y 62 de
la ley, cuando acredite fehacientemente que la produccin obtenida no resulta econmicamente
explotable, la que ser resuelta por el Poder Ejecutivo a propuesta de la Autoridad de
Aplicacin.
Con este marco normativo regulatorio de la actividad, y dentro de las
habilitaciones dadas por la ley 23.696, el Poder Ejecutivo nacional dict el decreto nO 1.055/89,
disponiendo en su arto 5, que luego de la aprcbacin de las reas de inters secundario, se
convocara a con,?ursQ pblico internacional para su exploracin, desarrollQ y explotacin.
Estableci, adems, que la adjudicacin recaera: en la empresa que ofreciera el mayor monto en
de derecho de explotacin (inciso a), y que el pago de ese derecho "se efectuar al
contado, antes de ingresar al rea, al Tesoro Nacional, el que liquidar un cuatro por ciento
(4%) al Estado provincial correspondiente en concepto de adelanto de' regalas." (inciso c,
nfasis, agregado). Asimismo estableci, en el inc. c) del arto 15, que el pago de la regala de los
hidrocarburos estar a cargo de las empresas, de acuerdo a las disposiciones que fije la
Secretara de Energa.
Durante el proceso licitatorio, y a raz de la consulta de un participante, el
entonces Subsecretara de dict la Circular n 5 (cl,lya copia obra a fs. 102),
comunicada a todos los adquirentes del Pliego del Concurso Pblico Internacional n 1, por
medio de la cual aclar que "Dentro de las atribuciones otorgadas a esta Subsecretara por el
arto 15, inc. c) del Decreto 1.055/89 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el inc. c) del arto 5
del mismo Decreto, que hace referencia al pago anticipado de regalas del 4% (sobre el monto
total del derecho de explotacin pagado por cada una de las reas) que se liquidar a los
estados provinciales por parte del Tesoro Nacional, es importante aclarar lo siguiente: El
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porcentaje que deben abonar mensualmente los concesionarios que surjan del Concurso Pblico
Internacional nO 1/90 en concepto de pago de regalas (art. 5, inc. c), Decreto 1055/89) ser
del ocho por ciento (8%).".
El concurso pblico fue adjudicado, mediante la Resolucin n 463/90 del 24 de
julio, del entonces Ministerio de Obras y Servicios Pblicos y, posteriormente, por los decretos'
nO 1.770/90 y nO 1.900/90 del Poder Ejecutivo Nacional, se aprob dicha adjudicacin y todos
los procedimientos administrativos' del concurso, otorgndose a la actora las concesiones

Con posterioridad, la Secretara de Energa del Ministerio de Economa y Obras
. y Servicios Pblicos dict la Resolucin 7/91, mpugnada en el sub lite, donde se reconoci que
la Circular n 5 .fue incorporada al Pliego General de Condiciones del Concurso Pblico
Internacional nO 1/90, aclarando que los concesionarios liquidaran, en concepto de regalas a
las provincias, un 8% (considerando 1). No obstante, se expres que "la mencin en la referida
circular de ese porcentaje es errneo" (nfasis, agregado), puesto que no se compadece con lo
establecido en los arts. 59 y 62 de la ley 17.319, ni en arto 3 del decreto 1671/69
(considerando 2). Asimismo, hizo referencia a que Jos decretos del Poder Ejecutivo Nacional
que aprobaron la adjudicacin no hacen ninguna discriminacin porcentual como la sealada
(considerando 3) y que, por ello, corresponde Clarificar la situacin (nfasis, agregado). As,
resolvi dejar sin efecto la Circular n 5, y ratificar que las regalas a liquidar por los
concesionarios adjudicatarios del Concurso Pblico Internacional 1/90 es del doce por ciento
(12%).
- V-
Estimo que no puede caber duda en cuanto a que la Circular nO 5 de la ex-
Subsecretara de Energa integr el Pliego de Bases y Condiciones del CoIlcurso Pblico
Internacional n 1/90. El contrato administrativo que liga a la actora con el Estado Nacional
est conformado tanto por la ley que rige la actividad sobre la que se contrata, como por los
decretos y dems disposiciones regulatorias, y asimismo por el pliego de licitacin, en el cual se
especifica el objeto de la contratacin, los derechos y obligaciones del licitante, del oferente y
'.
del adjudicatario, con las notas de aclaracin o reserva que en el caso correspondan o resulten
aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo (Fallos: 311:2831; 313:376,
voto del Dr. Fayt que remite, en el considerando 11, al recin citado caso "Radeljak"). Las
notas de aclaracin -en el caso, circulares-, deben ser notificadas a todos los adquirentes del
pliego licitatorio, en procura del mximo respeto del derecho a la igualdad de trato y
condiciones entre quienes participan en el procedimiento de contratacin, y la bsqueda del
cumplimiento ms estricto de las clusulas del pliego de condiciones.
Es comn entender que los contratos administrativos estn integrados por dos
tipos de disposiciones: aquellas normativas, sean legales o reglamentarias, que rigen el
desarrollo de la actividad sobre la cual versa el contrato, y aquellas otras denominadas
contractuales, contenidas en el pliego de bases y condiciones, que hacen ~ la parte volitiva del
contrato y pueden incluir especificaciones ajenas -pero no contrarias- a la normativa bsica. Es
que el Pliego, en todos los casos, debe ser conforme a las normas superiores (rgimen legal y
reglamentario), resultando rrito si viola el marco normativo Gorrespondiente (Fallos: 291:290,
"Sociedad de Electricidad de Rosario"), y d decreto de adjudicacin est, a su vez,
subordinado al pliego de bases y condiciones que rigi la licitacin.
Ahora bien, todas estas normas y disposiciones que integran el contrato
administrativo deben ser conjuntamente interpretadas, de forma tal de dar un acabado sentido a
la voluntad de las partes expresada en l, que las ponga en armona con el rgimen legal que
rige el contrato. Ha expresado el Tribunal que "todo contrato "'"sea cual fuere su naturaleza-
debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de .buena fe y de acuerdo a lo que las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin, principios aplicables al
mbito de los contratos regidos por el derecho pblico, como ha sostenido esta Corte", (conf
sentencia del 2 de marzo de 1993,.in re C.l H,XXIlI, "Cinplast I.A.P.S.A. cl E.N.Tel. sI
ordinario", y sus citas; Fallos: 313:376, c i t ~ d o consid. 11 y sus citas).
Asilas cosas, dado que no es posible interpretar en forma aislada el contenido de
la Circular nO 5, es preciso analizar la totalidad del marco complejo del contrato que liga a las
partes, al efecto de determinar cul es el porcentaje que, en realidad corresponde pagar en
concepto de regalas, toda vez que este punto es el motivo de discrepancia entre ambas y la
tercerista.
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Est fuera de toda discusin, a mi juicio, que en los contratos regidos por la ley
17.319 el porcentaje a abonar mensualmente en concepto de regalas por explotacin de
yacimientos hidrocarburferos, es del doce por ciento (12 %) del valor "boca de pozo" de la
produccin computable, conforme se expresa en los arts. 59 y 62 de esa norma, para los
hidrocarburos lquidos y para los gaseosos, respectivamente.
Una vez establecido ello, la propia ley prev ia eventual reduccin de dicho
. porcentual, hasta el cinco por ciento (5 %), "teniendo en cuenta la productividad, condiciones y
ubicacin de los pozos" (art. 59, ley 17.319).
De manera conteste con la ley, el decreto 1.671/69, tras ratificar que el monto
del valor del hidrocarburo a pagar en concepto de regala es del 12%, establece el mecanismo
para llevar a cabo esta reduccin: a) propuesta del concesionario; b) intervencin de la
Autoridad de Aplicacin para que evale la misma; y c) decisin del Poder Ejecutivo Nacional.
La peticin del concesionario debe contener la acreditacin fehaciente de que la produccin
obtenida no resulta econmicamente explotable, en virtud de la cantidad y calidad de los
hidrocarburos extrados, la profundidad de los estratos productivos o la ubicacin de los pozos.
Por tanto, la eventual reduccin de las regalas se hace con, posterioridad a la contratacin, a
peticin del concesionario y no de oficio por la autoridad licitante, ni dentro del mismo
procedimiento licitatorio.
La Circular n 5, interpretada conforme con las normas legales y reglamentarias
de mayor jerarqua que se resean supra, no podra haber dispuesto vlidamente una reduccin
de las regalas, sin incurrir en vicios que le aparejaran su nulidad.
Ello es as, en primer lugar, puesto que la norma en que expresamente se funda
es el decreto 1.055/89, que no se refiere en momento alguno a la hiptesis de reduccin del
porcentaje de regalas. Este decreto, en su arto 15, inc. c) expresa que el pago de la regala ser
efectuado por las empresas en la forma que fije la Secretaria de Energa, y en el arto 5, inc. c)
establece que el pago del derecho de explotacin por parte de quien resulte adjudicatario se
efectuar al contado, y que el Tesoro Nacional liquidar un 4% de dicha suma a la provincia en
concepto de "adelanto de regalas". Esta ltima norma determina una relacin directa entre el
.Estado Nacional y la provincia involucrada, que regula un procedimiento especial para saldar
los crditos de las provincia.s originados en las regalas petrolferas. Por ende, si se pretendiera
que la Circular de mentas tiene el valor y sentido jurdico que le asigna la actora, en cuanto a la
reduccin del porcentaje de regalas, sera un acto jurdico viciado en su motivacin, en cuanto
se refiere a normas que no le pueden servir como fundamento (conf arto 7, incs. b y e, de la ley
19.549).
En segundo lugar, cabe indicar que la decisin respecto a la reduccin de
regalas tiene un procedimiento reglado -( que implica una peticin del concesionario -y no de )os
oferentes y no prev una actuacin de oficie de la autoridad estatal-, una vez puesta en marcha
la explotacin de los pozos del yacimiento, con posterioridad a la adjudicacin de la
concesin), siendo competencia del Poder Ejecutivo Nacional la decisin a tomar. La Circular
nO 5 fue dictada por un Subsecretario de Estado, no slo con anterioridad al comienzo de la
explotacin del yacimiento, sino adems sin haberse seguido los pasos procedimentales
enderezados a la acreditacin fehaciente de la falta de rentabilidad de la explotacin. Por ello, si
se atribuyera el alcance que le otorga la actora, el acto estara viciado de incompetencia en
razn de la materia y gr(J.do, adems de la irregularidad en el procedimiento (conf arto 7, incs.
a y d, de la ley 19.549).
Finalmente, el principio de legalidad impide que un acto administrativo tenga un
objeto que viole la ley aplicable, en el caso, los ya citados arts. 59 y 62 de la ley 17.319 y su
Decreto Reglamentario nO 1671/69. Por ello, como acto de reduccin del monto de las regalas,
sera rrito y, por ende, del mismo no podra derivarse derecho subjetivo ,alguno para sus
presuntos beneficiarios.
- VI-
Siguiendo las pautas interpretativas indicadas supra en el acpite anterior, se
puede concluir en una tlesis de la Circular n 5 que la ajusta al ordenamiento jurdico general
de la actividad hidrocarburfera y particular del Concurso (Decreto 1.055/89) y la pone en
concordancia asimismo con )os Decretos 1770/90 y 1900/90 que aprobaron la adjudicacin.
Sin peIjuicio de advertir sobre la oscuridad e imprecisin de su texto, es mi
parecer que la Circular n 5 dictada para responder a la consulta de un participante en el
Concurso, se limit a aclarar que, atento el adelanto que el Estado Nacional deba efectuar a las
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provmcIas, los conceSlOnanos abonaran -del de las regalas legalmente establecido-
directamente al Estado local, por cuenta y orden de aqul, un 8%. Es decir, que la mentada
circular se refiri slo al procedintiento que deban observar los concesionarios para el pago de
las regalas, pero nunca al monto de las mismas, ya que el porcentaje est legalmente fijado, sin
que se hubiera puesto en funcionamiento -por las razones aludidas en el acpite anterior-el
procedimiento reglado para obtener su reduccin.
El citado arto 20 del decreto del Poder Ejecutivo Nacional n 1671/69, en su
primer prrafo, tras establecer que, cuando el pago de la regala al Estado Nacional se haga en
efectivo, la participacin correspondiente a las provincias ser satisfecha directamente por los
. concesionarios, por cuenta y orden del Estado Nacional, expresa que ello ser as "salvo
comunicacin en contrario emanada de la autoridad de aplicacin" ( agregado).
Esa Autoridad de Aplicacin, en virtud de lo dispuesto por los arts. 5, inc. c) y
15, inc. c) del decreto 1.055/89, al dictar la Circular n 5 emiti la comunicacin en contrario, a
que se refiere el arto 20 recin citado, pero nicamente en cuanto a la forma en que deba
oblarse el doce por ciento de las regalas, esto es, un ocho por ciento se pagara a la provincia
donde estn ubicados 'los yacimientos. Y, si bien la circular. no hacereferenciaexptesa al cuatro
por ciento restante, debe entenderse, en una armnica interpretacin de las normas indicadas,
que deba ser pagado directamente al Estado Nacional, quien en definitiva es el titular de la
regala, conforme arts. 59 y 62 de la ley 17.319. Resulta, de esta forma, un mecanismo
adecuado para compensar, al Estado Nacional, el adelanto que deba realizar a las provincias al
momento de percibir el derecho de explotacin.
A todo esto, cabe indicar tambin que los decretos 1770/90 y 1900/90
ratificaron, en sus respectivos arts. 7, el monto total de la regala a pagar, segn los arts. 59 y
62 de la ley 17.319, estando de acuerdo con lo dispuesto por la Circular nO 5, y por todo el
procedimiento licitatorio realizado.
- VII-
A mayor abundamiento, cabe poner de resalto que no son consistentes los
argumentos de la actora, vertidos en la causa S. 1451, L. XXXII, en cuanto a que "no sostiene
ahora ni ha sostenido antes que su obligacin en materia de regalas fuera la de pagar slo el
..
ocho por ciento de la produccin", sino que, "mediante el pago mensual de ese porcentaje,
sumado al adelanto incluido en el derecho de explotacin, habr extinguido la obligacin
correspondiente" (fs. 94), y que ''ya pag un 4 % en concepto de 'adelanto de regalas' (art. 5
decreto 1.055/89) y que por consiguiente extingui su obligacin pagando mensualmente el 8
% restante (circular del concurso nO 5)" (fs. 123 de la citada ausa).
En primer trmino, es menester advertir, para evitar confusiones, que los
conceptos a los que la actora aplica los porcentC:ljes, son diferentes, puesto que sobre el derecho
de explotacin pagado por el concesionario -que se paga una sola vez- el Estado Nacional
afecta un 4% pagadero a las provincias respectivas a ttulo de adelanto de pero la
regala establecida por el arto 59 de la ley 17.319, se paga mensualmente, y se calcula, en
cambio, sobre el valor boca de pozo de la produccin extrada, la cual de por s puede variar de
un mes a otro.
En segundo trmino, el adelanto del 4 % calculado sobre el derecho de
es realizado por el Tesoro Nacional, acreedor del mismo, en cumplimiento de una
relacin que, por disposicin del propio Estado Nacional, liga a ste con la provincia. No hay,
corno subyace en la interpretacin formulada por la accionante, una relacin entre el
concesionario y la provincia. No es cierto que el concesionario haya pagado un 4% en concepto
de adelanto de regala, sino que, meramente, del 100% del derecho de explotacin que se
comprometi a pagar al Estado Nacional conforme la oferta realizada en el concurso, el Estado
Nacional decidi, por s, una afectacin particular de un porcentaje de ese derecho. Si, por
hiptesis, se variara la afectacin dada por la Nacin a ese 4% (v.gr. a un hospital en zona de
frontera), en nada cambiara la naturaleza de esa porcin del derecho de explotacin abonado,
ni podra tampoco el concesionario argumentar que ha abonado ya un porcentaje de la regala.
En tercer lugar, de compartirse lo propuesto por la actora, necesariamente hay
que reconocer que el monto total abonado en concepto de derecho de explotacin se vera
reducido en un 4%, puesto que se es el porcentaje que se deba entregar a la provincia en
concepto de anticipo de regala, y que la actora se entiende facultada a disminuir de regaljas
futuras, tornndolo corno un pago a cuenta. Por lo tanto, en definitiva, de la suma
comprometida a abonar como derecho de explotacin, .pagara sl un 96 %, recuperando en
forma indirecta el resto, a travs del mecanismo indicado.
S.C. C.2238,L.XXX:iI
Como cuarta objecin, y desde otro punto de vista, entiendo que no puede
pretender argumentar la actora que los decretos de aprobacin de la adjudicacin hayan
ratificado todo el procedimiento licitatorio, englobando as a la Circular nO 5 -y purgndola de
los vicios que pudiere haber tenido en su dictado, conforme con el sentido que le otorga la
actora-'-, cuando, muy por el contrario, los decretos del Poder Ejecutivo nacional nO 1770/90'y
"
n 1900/90, en sus respectivos arts. 7, ratifican -como expres y como no puede ser de otra
manera- que el titular' de la concesin tendr a su cargo el pago de las regalas
correspondientes, ,las que sern calculadas "de a lo dispuesto en los Artculos N
59, 61 Y 62 de la Ley N 17.319". Y ms adelante agregan que el concesionario est
'facultado para convenir, con la provincia, no slo el pago directo -en dinero o en especie-,
tanto de las regalas como tambin de "las reducciones que prevn los Artculos 59 y 62 de la
Ley N 17.319". Conforme la inteligencia que la actora pretende otorgarle a la Circular nO 5,
entiendo que ella debi haber impugnado -en tiempo oportuQo, cosa que no hizo- los decretos
de adjudicacin, pues en stos se ratific el porcentaje de regalas correspondiente, sin atenerse
a lo que entiende la actora que cabe atribuirle a la citada circular. Habran sido esos decretos, y
no la Resolucin n 7, los que, a todo evento, habran dejado sin efecto lo establecido en la
circular de marras. Y toda vez que el Poder Ejecutivo Nacional es el rgano competente para
resolver los pedidos de reduccin de regalas que articulen los concesionarios, de haberse dado
estas circunstancias, resultara que -al decretar las adjudicaciones- habra manifestado su
voluntad en contrario y revocado cualquier reduccin que ilegtimamente hubieran establecido
rganos inferiores incompetentes en razn del grado.
- VIII-
A pesar de la falta de claridad del texto de la Circular n 5, pienso que debe
tenerse presente que los contratos vinculados con yacimientos hidrocarburferos involucran a
personas en las cuales se presupone una especial versacin tcnica y jurdica sobre la materia
propia del objeto del convenio, idoneidad que es mayor que la exigible para un comerciante
medio. CADIPSA S.A., empresa dedicada a la explotacin de estos yacimientos, al interpretar
la Circular en la forma en que lo hizo, actu cuanto menos en forma impropia. Si quedaban
dudas sobre el contenido de la Circular, la oferente -y luego concesionaria- debi haber pedido
las aclaraciones del caso, antes an de formular su oferta.
El conocimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen la actividad se
y por ende cabe presumir que debi percatarse que el significado que pretende
atribuirle a la Circular, no era el correcto y que involucraria vatios vicios en el acto.
Ha expresado el Tribunal al respecto, in re V.236.XXII, "Vicente Robles
S.A.M.C.I.C.I.F. cl Estado Nacional (Servicio Nacional de Parques Nacionales) sI nulidad de
resoluciones", del 30 de marzo de 1993, que ante la existencia de una cierta, el oferente
est obligado a pedir las aclaraciones pertinente<;, mxime advirtiendo la importancia econmica
que ello tiene sobre la ecuacin financiera contractual, y que "la concesionaria debi obrar con
pleno conocimiento de las cosas (arg. arto 902 del Cdigo Civil), pues la magnitud de los
intereses en juego le imponia actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese
incidir negativamente en el resultado econmico del contrato, adoptando a ese efecto las
diligencias apropiadas que exigan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 del
Cdigo Civil; doctrina de Fallos: 300:273); y si la oferente incurri en error en la interpretacin
de las clusulas contractuales, ste provendra de una negligencia culpable que impide su
invocacin (arg. arto 929 del Cdigo Civil; Fallos: 303:323, considerando 10)" 'y que "si la
actora conoci la contradiccin y ello gener una duda razonable respecto de un elemento de
real importancia para la determinacin del precio del contrato, pudo y debi subsanarla o
aclararla mediante la oportuna consulta a la autoridad competente (confr. doct. de Fallos:
311: 1181) Y la falta de ejercicio de dicha facultad slo resulta atribuible a su propia conducta
discrecional, lo que determina la improcedencia de su invocacin para apoyar su reclamo"
(considerando s 10, 11 Y 12).
- IX-
Tras el anlisis y la interpretacin que cabe asignarle a la Circular nO 5, tomando
en cuenta el complejo marco normativo contractual en que se insert, resulta menester
considerar lo dispuesto en la Resolucin n 7/91, en tanto ste es el acto que la actora impugna
en el sub lite.
S.C. C.2238,L.XXXIl
Dicha resolucin, en sus considerandos, calific como "errnea" la mencin
contenida en la Circular nO 5 respecto del porcentaje de regalas a pagar a las provincias, al no
compadecerse con los montos establecidos en los arts. 59 y 62 de la ley 17.319 Y expres que,
por ende, corresponda clarificar la situacin. Por ello, en su arto 1 dej sin efecto la Circular
nO 5 y, en su arto 2, ratific que la regala de petrleo y de gas a liquidar por los concesionarios
es del 12%, de acuerdo con los citados arts. 59 y 62 de la ley 17.319 y 3 del dec. 1.671/69.
De conformidad con la interpretacin asignada supra a la Circular n 5, cabe
entender que la Resolucin 7/91 de la Secretara de Combustibles, modific lo dispuesto en la
Circular, pero no en lo referente al monto de la regala a pagar -que siempre fue del 12%-, sino
. slo a la form(i en que la misma deba pagarse; esto es, disponiendo que, en lo sucesivo, el
total e de la regala deba ser abonado directamente a la provincia, siempre por cuenta y orden
del Estado Nacional, sin realizar ese desdoblalJliento entre el 8% a la provincia y el 4% a la
Nacin. Advirtase, asimismo, que una resolucin de ese tipo' caba en el marco de
competencias de la Autoridad de Aplicacin, conforme a lo previsto en el citado arto 20 del
Decreto nO 1.671/69.
Estimo que, si bien se trata de otra disposicin administrativa cuya redaccin no
parece afortunada, porque "ratifica" lo dispuesto por las normas legales y reglamentarias que
rigen el contrato, sin embargo y, a pesar de los errores que contiene en su motivacin, entiendo
que su parte dispositiva es vlida, toda vez que realiza una <;orrecta interpretacin contractual,
conforme lo dicho en el acpite VI del presente dictamen, y corrobora que el monto a abonar
en concepto de regalas es del doce por ciento, por lo que no corresponde aconsejar su
anulacin.
Ello, sin perjuicio de la responsabilidad que podra atribuirse a la Autoridad
licitante por los perjuicios a que hubiere dado lugar su accionar, por la ligereza y
contradicciones con que eman sus normas, en detrimento de la seguridad jurdica que debe
preservar con sus actos, mxime en un procedimiento licitatorio que impone salvaguarda de
los principios de igualdad y concurrencia; cuestin que excede el marco de la presente litis, en
la que no se ha ventilado una pretensin reparatoria.
Creo oportuno remarcar, por otro lado, y tal como se indic en el acpite V, que
la Provincia, tercerista en la presente causa, es totalmente ajena a la relacin que une a la
accionante con el Estado Nacional, por 10 cual los avatares por los que haya transcurrido dicha
vinculacin no pueden perjudicar su derecho legalmente establecido al cobro de una
participacin equivalente a la regala (conf art. 12, ley 17.319), toda vez que no se ha puesto
en ejecucin; en momento alguno, el procedimiento reglado para su reduccin .
.. '
- A-
Es mi opinin, por lo tanto, que la presente demanda debe ser rechazada en
cuanto pretende la declaracin de nulidad de la Resolucin nO 7/91 de la Subsecretara de
Combustibles.
1_
Buenos Aires, ,- de agosto de 1999.-
NICOLAS EDUARDO BECERRA.-
ES COPIA.-