LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO

COLOMBIANO FRENTE A LAS CLAUSULAS ABUSIVAS

Por Dra. Lisbeth Villa, (anotar aqu correo electrnico)


RESUMEN

Las clusulas abusivas son aquellas que implican un atentado contra el principio de la
buena fe en la medida en que involucra una disconformidad significativa entre las
obligaciones y beneficios que adquieren las partes en uso y goce de sus facultades,
celebrando un contrato. El contrato es un instrumento jurdico cuya definicin siempre
ha dependido del tiempo y el espacio. Hoy en da, el concepto del contrato esta basado
en el liberalismo y el respeto absoluto de la autonoma de la voluntad. Esta nocin ha
llevado a exceso y abuso de poder como consecuencia de una nueva modalidad de
contratacin denominada contratos por adhesin. Esta modalidad de contratacin es
consecuencia de la produccin y consumacin masiva de la sociedad de hoy. El Estado
se encuentra en la obligacin de controlar la implementacin de las mismas, lo cual
conlleva a una intervencin en la autonoma de la voluntad privada de los contratantes,
por tal razn se ha discutido en diferentes medios internacionales el mbito de dicho
control. Pero a pesar de la polmica existente, es claro que este control (que puede ser
legislativo, administrativo o judicial) se deriva cuando se presenta un contrato de
adhesin con un consumidor. El control judicial que se hace de ellas puede ser a travs
de la declaratoria de inexistencia, de ineficacia, de nulidad absoluta o de nulidad
relativa.


PALABRAS CLAVE

Clusulas Abusivas, Contratos de Adhesin, Buena Fe, Proteccin al Consumidor.















ABSTRACT

Unfair terms are those that involve an attack on the principle of good faith in so far as it
involves a significant disagreement between the obligations and benefits acquired by
parties to the use and enjoyment of their faculties, celebrating a contract. The contract
is a legal instrument whose definition has always depended on the time and space.
Today, the concept of the contract is based on liberalism and absolute respect for the
autonomy of the will. This notion has led to excess and abuse of power as a result of a
new modality of procurement contracts called by accession. This type of contracting is
the result of production and massive consummation of today's society. The State is
obliged to control the implementation of the same, which leads to one intervention in
the autonomy of the private contractors will, for this reason has been discussed in
different international media the scope of that control. But despite the existing
controversy, it is clear that this control (which may be legislative, administrative or
judicial) arises when there is a contract of adhesion with a consumer. The judicial
control which is made of them can be through the Declaration of absence, inefficiency,
of absolute nullity or relative nullity.


KEYWORDS

Unfair terms, support agreements, Buena Fe, Consumer Protection.






















INTRODUCCION


Las clusulas abusivas son todas aquellas que incluyen unas condiciones que pueden
afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a abuso de la posicin dominante
contractual, afectando as la relacin de igualdad que, guardadas las proporciones, debe
existir entre la entidad vigilada y el cliente.

Hasta hace unos aos, Colombia contaba solo con normas que apuntaban
tangencialmente a la proteccin al consumidor financiero respecto de materias
especficas, pero en forma dispersa; por ejemplo la Ley del Mercado de Valores, la Ley
de Vivienda, la Ley de Habeas Data, la legislacin civil y comercial, entre otras. Hoy
contamos con una regulacin particularmente referida a la proteccin al consumidor
financiero, segn lo consagr el legislador colombiano en el Ttulo Primero de la Ley
1328 del 15 de julio de 2009, que establece normas en materia financiera, de seguros y
del mercado de valores.

La proteccin de los consumidores financieros es un tema que est a la orden del da en
todo el mundo, que ha sobrepasado fronteras, y cada vez una mayor necesidad que tiene
la poblacin de los productos y servicios ofrecidos y prestados por las entidades del
sector bancario, asegurador, de valores y previsional.

El contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Sin embargo el esquema de contratacin ya no es de forma
individual, negociado y en sobre todo, las partes ya no estn en igualdad de condiciones.
Los contratos de adhesin no son negativos en s, estos pueden llegar a ser la mejor
solucin que tienen los empresarios para responder a una sociedad caracterizada por la
produccin y consumo en masa. Los contratos de adhesin se difunden al mismo tiempo
que su contenido resulta intangible en razn de la supremaca e inviolabilidad de la
voluntad. La libertad absoluta lejos de ser el medio ms eficaz para asegurar el
equilibrio, puede constituir al contrario un medio de opresin en manos del ms fuerte.

En el presente trabajo, se realizara un anlisis de la actual proteccin que tienen el
consumidor frente a las clausulas abusivas, llevando a cabo una retrospeccin de la
normatividad, examinando toda la evolucin que estas ha tenido, para lograr a
evidenciar en el hoy por hoy una prohibicin para la utilizacin de mencionadas
clausulas.






Por qu proteger al consumidor colombiano de las clausulas abusivas?

Se considera Consumidor Financiero, a todo cliente, usuario o cliente potencial de las
entidades vigiladas. El Cliente Potencial, es la persona natural o jurdica que se
encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de
los productos o servicios ofrecidos por esta. Y se consideran Entidades vigiladas, a
aquellas entidades sometidas a inspeccin y vigilancia de la Superintendencia
Financiera de Colombia. (Diario Oficial, Ley 1328 de 2009)
1
, en apoyo a esto el
gobierno un ao ms tarde implemento esta proteccin con la promulgacin del Decreto
2281 de 2010, por medio del cual reglamenta la Defensora del Consumidor Financiero,
ya que lo que busca es que en cada una de los establecimientos de crdito; las
sociedades de servicios financieros; las entidades aseguradoras; los corredores de
seguros; las sociedades de capitalizacin, las entidades de seguridad social
administradoras del rgimen solidario de prima media con prestacin definida; los
miembros de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales; las
sociedades comisionistas de bolsas de valores; los comisionistas independientes de
valores y las sociedades administradoras de inversin; cuenten con un Defensor del
Consumidor Financiero, de igual manera debern contar con Defensor del Consumidor
Financiero el Fondo Nacional de Ahorro; el Instituto Colombiano de Crdito Educativo
y Estudios Tcnicos en el Exterior - ICETEX - y la Caja Promotora de Vivienda Militar
y de Polica.
2


La Clusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en
detrimento del consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado
de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carcter de condicin
general puesto que tambin puede darse en contratos particulares cuando no existe
negociacin individual de sus clusulas, esto es, en contratos de adhesin particulares.
El concepto de clusula contractual abusiva tiene, prima facie, su mbito propio en
relacin con consumidores y puede darse siempre que no haya existido negociacin
individual, es decir, tanto en condiciones generales como en clusulas predispuestas
para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Pero incluso
tambin puede haber clusula abusiva tratndose de condiciones generales entre
profesionales por cuanto habr condicin abusiva cuando sea contraria a la buena fe y
cause un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes
(Rengifo, 2004, p. 197).

Se puede observar que en esta definicin, el autor limita de manera inicial el campo de
aplicacin de los controles a las clusulas abusivas a los contratos relacionados con

1
Diario Oficial No. 47.411 de 15 de julio de 2009, LEY 1328 DE 2009, "Por medio de la cual se dictan
normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.
2
Superintendencia Financiera de Colombia, Boletn Jurdico No.26, Mayo Junio 2010.
consumidores, siempre y cuando los mismos se hayan dado por adhesin
3
Por otra
parte, Sergio Muoz Laverde sostiene: () que son abusivas las clusulas que,
incluidas por regla general en un contrato de contenido predispuesto, establecen, sin
explicacin seria, proporcin ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el
predisponente, o cargas, obligaciones o gravmenes injustificados para el adherente, en
detrimento del principio de celebracin y ejecucin de buena fe contractual y del normal
y razonable equilibrio contractual (Muoz, 2010, p. 234).


Caractersticas de las clusulas abusivas

La supresin del poder de negociacin, como puede ocurrir en la contratacin
predispuesta, no es seal o atributo exclusivo de las clusulas abusivas o del
escenario de posible existencia.

En la negociacin de un contrato de consumo, se analiza el balance del poder de
negociacin para detectar la clusula abusiva, pues hay una parte que concentra
uno de los polos de negociacin
4
y del que carece el otro.

Estar en presencia de debilidad jurdica o desigualdad formal del consumidor en
sus relaciones contractuales con el profesional.

Ella importa un desequilibrio significativo entre los derechos del consumidor, el
no profesional y los deberes y cargas del profesional o comerciante, derivadas
del contrato en perjuicio del primero o altera la equivalencia de las
prestaciones.
5


El desequilibrio significativo se identifica como un exceso el poder de
negociacin que ostenta el profesional, originado en las ventajas tcnicas, en la
informacin que de all desprende y el conocimiento del alcance y el contenido
contractual predispuesto.

La Legislacin Respectiva
En la Ley 1328 de 2009, la cual es una estructura normativa de fcil comprensin, que
se basa en gran parte en un suministro de informacin al consumidor financiero en aras

3
Hay que tener en cuenta, que para Rengifo (2004) el hecho de que un contrato sea individual no se
opone a que sea de adhesin. Se dice que existe individualidad por que se mira teniendo en cuenta que
no sea una forma contractual que va dirigida a una masa de contratantes, sino a un contratante en
particular. Esta forma a su vez, puede ser o libremente discutida o se le puede presentar pre-redactada
a una de las partes, caso en el cual, ser de adhesin.
4
STIGLITZ, Rubn. Contratos de Consumo y Clusulas Abusivas. Foros de la Universidad Externado de
Colombia. Bogot 1998.
5
WEINGARTEN, Celia. Op. Cit. Pg. 179.
de que ste pueda tomar las mejores decisiones, en el momento en el cual necesite
atencin por parte de las entidades vigiladas a travs del Sistema de Atencin al
Consumidor Financiero (SAC), con miras a mejorar la calidad del servicio y fortalecer
la cultura real de proteccin, con el reto de educar al consumidor colombiano en materia
financiera y econmica.

Es por ello que el Ttulo Primero reza siete captulos, en los que se definen los
principios y reglas de proteccin que rigen las relaciones entre entidades vigiladas y sus
clientes, usuarios o potenciales clientes, pero a su vez se tienen en cuenta temas como
los siguientes:

Derechos y prcticas de proteccin como responsabilidad de los consumidores
financieros.

Catlogo de obligaciones especiales para las entidades vigiladas.

Creacin del Sistema de Atencin al Consumidor Financiero, SAC.

Caractersticas y contenido mnimo de la informacin que se debe entregar a los
consumidores financieros, sealando que los deberes de informacin deben
predicarse de todos los momentos de la relacin entre la entidad vigilada y sus
usuarios, clientes y potenciales clientes.

Expresa prohibicin de prcticas abusivas as como de inclusin de clusulas
abusivas en los contratos.

La Defensora del Consumidor Financiero como herramienta de proteccin, con
funciones y procedimientos especficos.

La infraccin del rgimen de Proteccin al Consumidor Financiero como causal
de agravacin de las sanciones administrativas que podr imponer el supervisor.

Con la expedicin del Decreto 2281 de junio 25 de 2010, el Gobierno Nacional
reglament los aspectos primordiales de la Defensora del Consumidor Financiero,
quedando pendiente la reglamentacin de materias como el suministro de informacin a
los consumidores financieros, la Defensora del Sistema de Atencin al Consumidor
Financiero, SAC y en particular, la funcin de conciliacin a cargo de dichas
Defensoras.






CONCLUSIONES

La normatividad colombiana en materia de Derechos del Consumidor es muy bsica y
carece de precisin al momento de regular aspectos particulares como las clusulas
abusivas, pues aun cuando ofrece en diferentes normas un listado de clusulas por evitar
(prohibidas), esto puede resultar ms complicado y menos garantista de los derechos de
los consumidores toda vez que est cubriendo situaciones mnimas dejando un abismo
de posibilidades en las cuales el comerciante puede moverse muy bien.

Al definir en forma precisa y presentar una lista enunciativa de clusulas abusivas, se
facilita la realizacin de un control, ante del contenido de los contratos de consumo por
parte de las entidades de control y vigilancia encargadas de ello, y se asegura una
proteccin preventiva de los Derechos de los Consumidores.


REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS


SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, Circular externa 039 de Septiembre de 2011

BAOL B, Alejandro Intervencin del Estado y Normas de Proteccin al
Consumidor. Editorial Lealn. Medelln. 1991.

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DECRETO 2281 DE 2010

LEY 1328 de 2009

LPEZ CAMARGO, Javier. Derechos del Consumidor: Consagracin Constitucional
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http://www.foros.uexternado.edu.co Citado el 2 de diciembre de 2010.

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RENGIFO, E. (2004). Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante. (2 Ed.)
Bogot, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

REPBLICA DE COLOMBIA. (1991). Constitucin Poltica. Colombia.