Pese a nuestros deseos, expresados en el Prembulo, de recoger sugestiones y

crticas acerca de lo expresado en este libro con el f i n de perfeccionarlo, no son

abundantes las observaciones que hemos recibido. Los numerosos lectores que han
agotado ya dos ediciones anteriores han optado, segn los casos, por el aplauso
irrestricto o por la impugnacin en bloque pocos han formulado reflexiones que nos
ayuden a corregir o me!orar lo escrito.
"s posible que sea desde el campo marxista de donde nos haya llegado el mayor
nmero de reparos, especialmente por los ra#onamientos abstractos que a veces
empleamos. "sto se explica fcilmente, ya que nuestra formacin original fue a!ena
a esa doctrina, no obstante que la posterior experiencia de la vida nos llevara a
reconocer sus muchos e importantes aciertos. $on todo %y a falta de una
elaboracin integral del fenmeno !urdico por el marxismo% pensamos que hay
cierta venta!a en se&alar los graves vicios y defectos del 'erecho burgu(s actual con
un lengua!e y una argumentacin asentados en las ideas y formas de expresin que
utili#an sus sostenedores, pues con ello la crtica llega me!or a los grupos que
interesa despertar y obtiene en ellos mayor resonancia.
)tros reparos han versado ms sobre impropiedades de lengua!e que sobre las
ideas de fondo.
$lon este respaldo, bastante insuficiente, hemos asumido la responsabilidad de
corregir, adicionar y poner al da nuestro ensayo para esta tercera edicin.
Caracas, enero de 19T9
". *. +.
,-./
P0)L)1) 2 L2 3"14*'2 "'5$56*.
Para un texto que ataca una de las tesis idelgicas ms caras a las clases
dominantes, no caba esperar sino una acogida rispida de parte de (stas. Los hechos
confirmaron la suposicin7 en los altos y tradicionales cenculos de la ciencia
!urdica el recha#o fue notorio.
'esafortunadamente para los impugnadores, los esfuer#os por ignorar este estudio,
como manera de restarle importancia, hubieron de ceder ante la clida acogida de
un vasto sector de los estudiantes de 'erecho y ante la urgente necesidad de
reconducir a (stos a los apacibles apriscos de la ciencia oficial.
La ms importante de las universidades mexicanas organi#, en sus cursos de
invierno de -89:;-89<, un seminario de estudios !urdicos denominado ="l
'erecho como instrumento del cambio social=, en el que dictaron ctedra muy
conspicuos maestros. *o se estim entonces conveniente mantener la prctica
acad(mica que impone la presencia de quien puede impugnar las tesis sustentadas.
"n cambio, no han faltado universidades cuyos afanes por perseguir la verdad las
han llevado a utili#ar activamente este libro. >arias de ellas, especialmente las de
tendencia ms renovadora, lo impusieron incluso como texto obligatorio de lectura.
"sta segunda edicin aparece sin modificacin alguna. *o se ha decantado
suficientemente an la pol(mica producida en torno a la primera, como para que
!ustifiquen enmiendas. ? esto, no obstante lo que se expresa en los dos ltimos
prrafos de nuestro Prembulo.
$onvendra precisar, s, que el ttulo de la obra no ha sido entendido
correctamente por algunos. @l indica que el 'erecho es tratado aqu en tanto obstculo
al cambio social pero no pretende sostener que todo 'erecho %al menos dentro de
las formas de organi#acin social que actualmente conocemos% sea un obstculo
para ese cambio. ? para convencerse de ello
[11]
0"2L5'2' 2$A42L "* "L PL2*) BlA0f'5$) A
L"153L2A5>)
5. Influencie, jurdica europea, sobre la, Icgislccicn latinoamericana
3 efectuamos un anlisis ob!etivo del con!unto de los sistemas legislativos de los
pases latinoamericanos podernos apreciar en todos ellos caractersticas seme!antes
C!ue delatan una concepcin radicalmente anloga, fcilmente explicable por sus
orgenes comunes. Por cierto que no hay una identidad total entre ellos adems, es
posible advertir en algunos casos, expresiones !urdicas ms progresistas que
destacan en el con!unto. Pero hay lneas centrales que se reproducen en lo esencial
en todos los casos.
? no es de extra&ar, porque la legislacin latinoamericana reconoce en medida
inmediata o casi inmediata una clara filiacin del sistema !urdico continental
europeo, particularmente de la legislacin y del pensamiento !urdico franc(s, ya sea
en forma directa, ya sea a trav(s de otras legislaciones europeas, especialmente
espa&ola, italiana, belga o alemana que, en ltimo t(rmino, fueron decisivamente
influidas a su ve# por las leyes francesas de comien#os del siglo pasado. "sto es
manifiesto especialmente en el mbito de la codificacin, a tal punto que podra
afirmarse que los grandes cdigos latinoamericanos pertenecen a la familia de la
cultura !urdica continental europea.
'e -D.E a -D-. *apolen dicta en Francia cinco grandes cuerpos legislativos
que la historia ha denominado =los $inco $digos=7 el $digo $ivil, el $digo de
Procedimientos $iviles, el $digo de $omercio, el $digo Penal y el $digo de
5nstruccin $riminal. 'e ellos, el que alcan# mayor prestigio fue el primero, pues
de una manera u otra inspir prcticamente a
-D
toda la legislacin civil escrita continental. Su influencia fue inmensa y su acogida
amplia.
ii. "sa influencia infunde a la legislacin latinoamericana codificada un espritu
liberal;individualista
asemos por alto, en este momento, aun cuando por s mismo constituya tema de
e!tensas y profundas dis"uisiciones, el #ec#o de "ue "uienes #asta a#ora #an
asumido en nuestros pases las tareas organi$ativas dirigentes, #ayan decidido, sin
m%s, "ue los pueblos latinoamericanos #aban de ser regidos por reglas id&nticas a
las elaboradas para pueblos europeos de origen, ambiente natural, #istoria,
cultura y costumbres muy diversos. 'n tal determinacin influyeron, sin duda, cri(
terios de dependencia cultural, subordinacin cientfica y desconocimiento de las
caractersticas latinoamericanas )algunas de las cuales podran afrontar con
ventaja comparaciones con las de otros pueblos supuestamente m%s desarrollados
) "ue muy pocos se atreveran a sustentar #oy da. *a anotamos de paso y
+nicamente para recordar otro factor m%s del desapego e!istente entre la
legislacin impuesta y la realidad social.
*o importante, sin embargo, es #acer notar "ue esos grandes monumentos
legislativos, de los cuales el primado corresponde al $ode $ivil, responden todos
a la ideologa poltica de la ,evolucin -rancesa y sirven para sancionar el
triunfo de la burguesa sobre los privilegios feudales. 's este +ltimo cdigo el "ue
afirma los principios de igualdad personal, de respeto de un derec#o de propiedad
privada tenido por sagrado e inviolable, de libertad de contratacin, de amplio
reconocimiento de la autonoma de la voluntad y de preservacin del derec#o de
#erencia. .ic#o cdigo y tambi&n los dem%s,.antes mencionados est%n dominados
claramente por/las ideas liberal(individualistas, conforme a la concepcin
burguesa entonces imperante. ero al cristali$ar esas ideas en los cdigos funda(
mentales, ellas pierden esa fuer$a pujante "ue llev al triunfo de la ,evolucin y se
convierten en garanta de una nueva
-8
forma de vida, "uieta y segura. .ic#o en otras palabras, ellas se transforman en
conservadoras.
ara captar cabalmente el significado poltico y social de esta legislacin
codificada, tanto de la francesa originaria como de las "ue de ella derivan, nada
mejor "ue reproducir palabras del gran jurista franc&s, 0eorges ,ipert, cuyo
criterio firmemente tradicionalista lo pone a salvo de cual"uier sospec#a "ue se
proponga una crtica corrosiva de las instituciones jurdicas.
Seg+n ,ipert, el siglo !i! fue un gran siglo jurdico, tal ve$ el m%s grande "ue
-rancia #aya conocido. rodujo la obra m%s grandiosa "ue #aya sido reali$ada
desde los tiempos de 1ustiniano, obra inspirada en tan amplio #umanismo "ue #a
servido de modelo a muc#os pases de 'uropa y 2m&rica *atina. 'l Cdigo Civi3,
impregnado del ra$onamiento romano y del ideal cristiano, #a establecido un
.erec#o com+n "ue se #a constituido en base de todas las sociedades civiles del
4ccidente Cristiano. 'sta obra #a permitido el nacimiento y desarrollo del
capitalismo moderno, en forma "ue 5todo nuestro .erec#o est% actualmente
impregnado del espritu capitalista5, pues #a aceptado y alentado la produccin
con miras a la ganancia, con b+s"ueda de la utilidad ilimitada, siendo el fin y la
preocupacin constante de la empresa capitalista la produccin de esas
utilidades. Cada #ombre #a tomado como ideal de vida encontrar la felicidad en
la ri"ue$a, aun"ue no tanto por el deseo de goce de los bienes materiales, cuanto
por el poder "ue la ri"ue$a da en el sistema social en "ue vivimos.
Como manera de caracteri$ar el espritu de la legislacin codificada y las
posibilidades "ue ella abri en el campo econmico social, basta con eso por
a#ora. 6%s adelante tendremos oportunidad de desarrollar m%s el significado y
alcance del individualismo liberal en el .erec#o.
ni. 3ituacin del $digo $ivil de -8GD para el 'istrito y Aerritorios Federales de
+(xico
's posible "ue "uien recuerde las circunstancias #istricas
G.
y las motivaciones producidas en torno a la preparacin del $digo $ivil para el
'istrito y Aerritorios Federales, de -8GD, en +(xico, pueda estimar que este cdigo y
otros que dentro de los "stados 4nidos +exicanos lo han tomado como modelo,
habran de quedar fuera del marco antes descrito. "sto, en ra#n de que la
"xposicin de +otivos de dicho cdigo declara el propsito explcito de apartarse de
la tendencia individualista que predomina en el 'erecho 0omano, en la legislacin
napolenica y en gran parte del antiguo $digo $ivil de -DDE, para preferir la va de
una =sociali#acin del 'erecho=. *o obstante, una revisin cuidadosa de su texto
demuestra que ese propsito no fue alcan#ado y que ese cdigo mantiene, en sus
lneas generales, el mismo plan, contenido, instituciones y formas tradicionales,
contando solamente con algunas modificaciones aisladas que se a!ustan a ideas
!urdicas ms modernas. "stas novedades !urdicas, en general muy plausibles, no
son bastantes para alcan#ar a cumplir, ni de cerca, el designio manifestado por los
redactores.
-
1 Es cierto que dicho Cdigo Civil da cabida a conceptos e instituciones jurdicas modernas propiciadas por
la doctrina ms reciente, como son: la igual capacidad de la mujer y del hombre (arts !, 1"#, 1"$, 1"%, 1#!,
1$%, 1%& y !1#', la e(igencia del certi)icado prenupcial (art %#', el reconocimiento jurdico del concubinato
(arts *$* y 1"*+', la lesin subjetiva como causal de nulidad general de los actos jurdicos (art 1#', el abuso del
derecho (arts $&, y 1%1!', el e(preso reconocimiento de la primaca del inter-s colectivo por sobre el de los
particulares (arts 1" y $*"', el enriquecimiento ilegtimo (arts 1$$! a 1$%+', la responsabilidad y el riesgo
objetivos (arts 1%1,, 1%1*, 1%*+, 1%*" y 1%*#', la consideracin e(presa de la simulacin y de la ine(istencia
jurdica (arts !1$, a !1$& y !!!&', la nulidad de las ventas reali.adas para concentrar o acaparar artculos de
consumo necesario a )in de obtener al.a de su precio (art !!"#', etc /ero -stas son solamente novedades
t-cnicas que, si bien mejoran el contenido, no bastan para hacer del cdigo un cuerpo legal adecuado a las
necesidades sociales de su tiempo, mucho menos si se considera la ambiciosa )inalidad perseguida por sus
redactores y que consta cu la E(posicin de 0otivos
1ay aspectos ms sustanciales en los que no se advierte un cambio im2portanle, como es el principio, siempre
muy amplio, de la autonoma de la voluntad y, en general, la subsistencia de todo el esquema tradicional del
Cdigo 3apolenico y la mantencin de preceptos que en el )ondo apoyan el sistema econmico vigente en el
siglo pasado, pues asignan mayor importancia a los bienes inmuebles que a los muebles (arts &*", &*#, +"1,
+"*, +"$, !*&! y !&,#' y acciiii4ian la importancia de la propiedad rural (arts $$&, $++, $#1, $#!, $%,, $%+ a
%,1 5',& a %,", !1+,, !1+1, !1+*, !1++ y !&,#'
6ubsiste dentro del Cdigo una terminologa que era ya vetusta en la -poca en que )ue dictado, 7uno las
e(presiones 8cochero8 y 8remero8 (art
G-
"n ra.n de va fenmeno histiico que no noH ccrres7IorxLe explicar, sino a lo
inrio consignar muy scAietarnente, a partir de fines ce la Primera 1uerra 5>lur.dLaL
ss produce en los. pases latinoamericanos el comien#o de una cada Je# ms amplia
inquietud social que se manifiesta no solamente en los medios obreros y campesinos,
los cuales gradual m(ate van adquiriendo conciencia de su poder y de sus derechos y
empie#an a. organi#arse grenmlmenne. sino tambi(n en sectores politi#ados de La
clase media y en crculos intelectuales. 3u preludio fue la 9evolucin +exicana, de
-8-.. 3e inicia con ello, ba!o la presin de movimientos sociales de variado alcance y
profundidad y al impulso de la difusin de ideas de avan#ada, en ocasiones bastante
confusas, una serie de intentos legislativos de carcter social, que procuran, hasta
donde lo permiten los condicionamientos polticos existentes, favorecer y prote!er a
las grandes mayoras de desposedos. 'e all ha brotado una copiosa serie de leyes de
ayuda a la clase traba!adora, tanto para el reconocimiento de derechos laborales, de
seguridad, asistencia y previsin social y de me!oramiento general de las condiciones
de vida, como para conferir autori#acin al "stado para que intervenga en la
regulacin y, en determinados casos, aun en la administracin de la vida econmica y
social, con miras a un me!or desarrollo nacional y, eventualmente, a una ms equi;
tativa distribucin de la rique#a. 3on leyes modernas, no solamente en el sentido de
que no datan de ms de un medio siglo, sino tambi(n en el de que expresan nuevas
concepciones poltico sociales. Aienen un alcance permanente, pese a que
continuamente experimentan modificaciones, algunas veces para acentuar su
finalidad protectora de los ms d(biles y otras veces para ceder a las exigencias
reductoras de los ms poderosos.
G<<-K y =cabalgadura= como medio de transporte Lart. G<<.K. "n cambio no se encuentran en (l nuevas
formas contractuales ya muy difundidas en los momentos en que se le aprob, como contratos de edicin y
cualquier forma de e!ecucin de obras que no sea la obra a precio al#ado Larts. G<-< a G<E:K.
La ms importante novedad social de este $digo, que es la creacin del patrimonio de la familia, no ha
tenido repercusin prctica.
GG
v. *a disociacin legislativa interna
'esde el punto de vista del sistema !urdico de cada pas, no obstante, estas leyes
nuevas ostentan la particularidad de que nacen y coexisten !unto a la legislacin
tradicional bsica, formada principalmente por los grandes cdigos y sus leyes com;
plementarias y modificatorias y alguna que otra ley orgnica de importancia
legislacin tradicional que, segn comprobamos, surgi ba!o el influ!o de la
legislacin europea codificada y participa con (sta de su inspiracin liberal
individualista. 3e trata de una coexistencia paralela, sin que se produ#ca entre
ambas una fusin o integracin en un ordenamiento sistemtico nico.
'e esta manera se produce una verdadera disociacin interna dentro del sistema
!urdico nacional7 por una parte, se conserva como un subsistema bsico toda la
legislacin tradicional, principalmente la todificada por otra, se incorpora una
cantidad apreciable de leyes nuevas con sentido social, diferentes en sentido,
finalidad y hasta en su forma de aquella.
"n efecto, toda la legislacin que hemos llamado bsica corresponde a la trama
primordial sobre la que correspondera te!er todo el con!unto de normas de detalle
que va a formar posteriormente el sistema total. 3e la considera como un verdadero
cimiento sistemtico, que permite el crecimiento en todas las direcciones necesarias,
y la ley comn que ha de regir de manera general y con ms amplios alcances en
cualquier situacin de conflicto. "n esta virtud, alcan#a muy alto prestigio entre
!ueces, !uristas y abogados, pues expresa una pretensin de plenitud y denota un
grado de sistemati#acin, de armona dentro de s misma y de solide# cientfica que
pocos podran negar. "n el fondo, ella representa el momento cumbre del desarrollo
!urdico nacional. "s a partir de su existencia que pudo sostenerse que el pas
contaba verdaderamente con un =ordenamiento !urdico= completo. 3i a ello
a&adimos que es la legislacin que por su antigMedad y articulacin lgica ha
podido ser desarrollada por la doctrina y !urisprudencia en una medida que permite
resolver con cierta facilidad los ms frecuentes y graves escollos interpretativos,
podemos entender por qu( los !uristas tienden a apoyar en ella sus ela;
GN
boraciones tericas. 3e trata, pues, de leyes vastas en su alcance y aplicacin,
orgnicamente dispuestas Lgeneralmente codificadasK , coherentes entre s en tanto
cuanto su formulacin se asienta en una concepcin ideolgica unitaria, que los estu;
diosos han tenido oportunidad de traba!ar a lo largo de a&os en todos sus aspectos de
conocimiento y estudio. Para muchos !uristas, es esta legislacin la que refle!a el
sistema !urdico nacional y la nica que propiamente puede considerarse ='erecho=,
as, con mayscula.
Pero antes hemos visto que ella est inficionada del liberal;individualismo
burgu(s.
Frente a esa legislacin bsica codificada se al#a, en manifiesta posicin de
incoordinacin sistemtica, el numeroso con!unto de leyes nuevas con sentido
social.
G
Pero en (stas no podemos encontrar ninguna de las notas que atribuyen
prestigio y calidad a aqu(lla. 3e trata de un vasto con!unto de leyes dispersas y
carentes entre s de toda organicidad. "llas han sido dictadas ba!o circunstancias de
apremio poltico o de presin social desbordante, con el fin de resolver rpidamente
un conflicto inminente o de evitar una situacin amena#ante. 3u elaboracin ha sido
precipitada, no ha contado con estudios t(cnicos previos y las 2sambleas
Legislativas las han votado tras un debate superficial. Oay en ellas falta de la
necesaria coordinacin con otras leyes similares, con las que van a entrar
G "n la explicacin que vamos a iniciar solicitamos la comprensin del lector. 3e trata de una descripcin
esquemtica de una realidad que es comn a casi todos los pases de Latinoam(rica y aun a muchos de "uropa,
como es el caso de Francia. *o siendo posible entrar en detalles que haran engorrosa la exposicin y que
haran perder la lnea central del ra#onamiento, nuestro inter(s se centra en los grandes rasgos solamente.
$omprendemos que en muchos casos y pases no se dar exactamente el cuadro que aqu dise&amos. 'entro de
un propsito de generali#acin y de sntesis, sin embargo, no nos es posible entrar a examinar las excepciones,
algunas de las cuales pueden ser de importancia. Por e!emplo, entre la legislacin reciente de carcter social
figura en casi todos los pases un $digo del Araba!o o, al menos, una ley )rgnica Laboral o un con!unto de
leyes que cubren dicho campo. Puede existir, en consecuencia, una legislacin nueva que sea codificada y
puede suceder que a esa legislacin se le conceda en la ense&an#a del 'erecho la debida atencin. "s posible,
asimismo, que en alguna parte la profundi#acin de esta nueva rama del 'erecho haya alcan#ado un alto nivel,
comparable al de las ramas tradicionales. Pero esto excede de nuestro plan y de nuestros propsitos al se&alar los
vicios que denunciamos.
GE
en !uego. "l resultado son leyes en que estn ausentes todo plan y m(todo, cuyas
normas no armoni#an sino que pugnan entre s o con otros preceptos, originando
toda clase de dudas en su aplicacin, carentes de una mnima vertebracin y no
pocas veces defectuosas hasta en su redaccin formal. 3u mismo contenido y
finalidad son ambiguos, desde que corresponden muchas veces a la conciliacin de
criterios e ideologas enteramente divergentes dentro de quienes participaron en su
elaboracin.
vi. 2lto prestigio terico de la legislacin tradicional y poco aprecio por la legislacin
moderna
'esde este punto de vista, es explicable que los estudiosos del 'erecho y las
"scuelas 4niversitarias miren con desd(n o resten importancia terica a esta
legislacin social moderna, al punto de estimar que no merece incorporarse a los
planes de estudio. *o de!a de pesar tambi(n el hecho de que ella fue dictada para
resolver problemas populares y los futuros profesionales prefieren adquirir dominio
de las normas !urdicas que servirn para una actuacin de alta !erarqua profesional,
o sea, de las que interesan a la gente de dinero. ? (stas son ms frecuentemente las
de la legislacin codificada.
Oe aqu algunas de las ra#ones que explican la aparente parado!a de que la
legislacin ms reciente sea la menos apreciada y que la ms tradicional y antigua
sea tenida en el ms alto nivel de consideracin t(cnica y profesional.
0ipert, !unto con reconocer la existencia de esta legislacin moderna desprovista
de la cuidada elaboracin terica y orga;nicidad de la tradicional, la llama
P=legislacin de excepcin=, sostiene que la =democracia= Lexpresin de que se vale
para denominar en con!unto a las tendencias polticas y sociales progresistasK no se
atreve a chocar de frente con la legislacin tradicional, pues teme destruir a (sta sin
estar segura de las ideas que protege y defiende. "l resultado es este 'erecho nuevo
que luego no se estudia ni se ense&a por los !uristas. "s un
G:
diferente QA.foque y perspectiva para referiese R- mismo problema cus traamos.
S>5L Ir7ponar.c8a, soci9l de le. legislacin rncatrr.a
3in embargo, es esta legislacin riueJa, tan desde&ada, desde el punto de vista
acad(mico, la que en el momento presente tiene ms realidad en la vida social,
porque ella es la q!e recibe ms constante y amplia aplicacin. Para usar Talalias
que luego hemos de explicar, es ella la ene ms propiamente puede ser designada
como el 'erecho sccialmente imperante en nuestra sociedad.
La legislacin tradicional codificada, con la excepcin del 'erecho Penal, el que
posiblemente por mucho tiempo ms seguir siendo considerado como el ='erecho
de los pobres= no en el sentido de que les asegure sus intereses y derechos, sino en el
bastante ms dramtico de que desata su furia preferentemente sobre ellosK, tiene un
mbito de aplicacin extraordinariamente reducido y cada ve# beneficia o afecta, en
la vida prctica, a un menor nmero de personas. "l $digo $ivil Lexcepcin hecha
del 'erecho de Familia, que cada ve# ms tiende a segregarse de (lK es un cdigo
para propietarios que requieren de proteccin para su patrimonio y para las opera;
ciones de custodia, transferencia y transmisin de sus bienes. "l $digo de
$omercio solamente recibe adecuada aplicacin respecto de operaciones
mercantiles de cierta importancia.
N
*o es preciso reali#ar proli!as encuestas ni contar con muy traba!adas
estadsticas para darse cuenta de que la legislacin tradicional rige, en el hecho,
para un porcenta!e cada ve# ms reducido de la poblacin, compuesto por aquellos
que han sido ms favorecidos dentro de la tan desigual reparticin de la rique#a.
Oay una demostracin emprica muy sencilla que lo comprueba7 revsense las
materias sobre las que versan los litigios que se promueven actualmente ante los
tribunales ordinarios de !usticia y comprense porcentualmente con los que
N "stimamos conveniente reiterar aqu lo que se expone en la nota G.
G<
ingresaban a comien#os de siglo y se verificar que %excluida la materia criminal,
que puede permanecer ms o menos constante% cada ve# es menor la proporcin de
materias propiamente =civiles=, en el sentido de aquellas que versan sobre conflictos
que corresponde resolver de manera directa al $digo $ivil. +s fcil resulta, todava,
comparar el porcenta!e de sentencias propiamente civiles que dictan hoy da los tri ;
bunales de !usticia con el de las que expedan hace cincuenta a&os o ms.
>555 *a legislacin "ue interesa al ciudadano medio
4na experiencia prctica puede ayudarnos a esclarecer nuestra informacin sobre la
materia. Oagamos la prueba de preguntar a la gente con la que nos topamos en la
calle cules son sus ms acuciantes problemas. 4n traba!ador nos responder que
son la necesidad de un al#a de su salario, alguna controversia surgida en el seno de
su sindicato y la obtencin de un pr(stamo de un establecimiento estatal para
adquirir un terreno y construir all su vivienda. 4n comerciante ambulante explicar
que son el aumento del valor de la patente para su peque&o comercio, la dificultad
para abastecerse de mercadera por el acaparamiento de los distribuidores y la falta
de una previsin social. 4n artesano nosP plantear el da&o que le significa un
accidente de traba!o por falta de una apropiada atencin para tal emergencia, la
conveniencia de que se reglamenten las condiciones de aseo de las fondas y
loncheras y la fi!acin de precios mximos a los alimentos que en ellas se expenden.
? as, sucesivamente. R$unto ser necesario esperar hasta que encontremos a
alguien que nos diga que lo angustia la posible nul i dad de un testamento que lo
favorece, que medita la fact ibilidad de constituir un usufructo a favor de un
pariente o que teme que el cr(dito que verific en un concurso les sea pagado en
forma muy disminuidaU
Las materias en las que la enorme mayora de la poblacin espera algo de aquello
que constituye el sistema !urdico del pas, versan preferentemente sobre formas de
ingerencia y re;
G9
e el Ostado en las Rct radiles econmicas y psiteneoer, por e= lo, a.-
'eVechCI econmico, que es Pnegramente 'erecho moderno o al 'erecho
a.dmin.istratL>' 5ncrementad o y des;arrollaco graneements con esTs Ple!e nue;vas=,
N conciemen a sus ciatidiciMnes de traba!e., Ldependiente o independiente caso en el
cual L,!etan regidas por cdigos libr!iales o del Araba!o o por leves rcgu adoras
a!enos a teda la legislacin tradicional. ) sea, se trata de tcdo un cor !unto legislativo
que entra de lleno en un marco cue posteriormente hemos de se&alar que encierre a
aquello que se denomina P'erecho social=
ix, 'l .erec#o socialmente imperante
3e llama ='erecho soctalmente imperanteP Lo reglas ce comportamiento realK a la
normativa !urdica que efectivamente recibe aplicacin en un medio social
determinado. 'ifiere del ='erecho formalmente impuestoP Lo normas de decisin, se;
gn el nombre que les da Laren#K, que es el que la autoridad estatal ha querido
imponer mediante la promulgacin de reglas obligatorias de conducta. "l primero
consiste en las prcticas !urdicas que los miembros de la comunidad reconocen y
admiten en su vida real, a!ustndose de hecho a ellas, en tanto que el segundo se
confunde con las rdenes obligatorias que expide el legislador, las que en la prctica
pueden no ser cumplidas, en todo o en parte, por la enorme mayora de los miembros
de esa comunidad. Los !uristas tienden a considerar como 'erecho nicamente al
formalmente impuesto, principalmente por ra#ones de valide# !urdica formal en
cambio, los socilogos estiman que solamente las normas que de hecho se aplican
constituyen el 'erecho real que impera en una determinada organi#acin social. "ntre
ambos criterios media la distancia que separa a un acto de voluntad dirigido al cum;
plimiento de una cierta conducta y la conducta que efectivamente sucede a ese acto.
"s el socilogo del 'erecho austraco "ugen "hrlich quien empie#a a ocuparse de
las reglas de comportamiento reales, esto es, de aquellas que no se basan ni en las
sentencias !udi;
GD
cales ni en los preceptos de las leyes sino que conforman los hechos originarios
del 'erecho L'erecho vivoK. $onsidera que de tales hechos surgen las verdaderas
relaciones !urdicas, las cuales, por consiguiente, no son creadas por las =proposicio;
nes !urdicas= Lleyes y sentenciasK, sino directamente por la sociedad.
Para este autor el orden !urdico, como algo dado histrica y sociolgicamente,
es el orden de la vida efectivamente vigente, que se sabe vinculante y que se
cumple por una inmensa mayora, el cual se distingue por su peculiar referencia
de sentido a la idea de 'erecho. *o obstante, "hrlich crey equivocadamente que
la sociologa !urdica era la nica ciencia posible del 'erecho, lo que constituye
un error en relacin con una ciencia normativa, y quiso asentar en la mera
observacin de los hechos y en la recopilacin de experiencias el conocimiento de
la esencia de lo !urdico. 'esde un punto de vista enteramente opuesto, Welsen
declara que la eficacia de una norma, esto es, su efectivo obedecimiento por la
gran mayora de los ciudadanos, es en definitiva una condicin de su valide#
!urdica.
x. .espla$amiento social de la legislacin tradicional codificada
La precedente incursin al interior de temas que la ciencia !urdica contempornea
debate con gran inter(s sirve para poner de relieve la necesidad que existe, aun desde
un punto de vista estrictamente !urdico, de que el estudio cientfico del fenmeno
!urdico sea efectuado considerndolo no solamente en la formulacin estatal de las
normas, sino asimismo en su efectiva aplicacin social. ? las observaciones que antes
hicimos ponen de manifiesto que en la realidad social actual se produce cuando
menos un despla#amiento de la legislacin tradicional, la cual cede lugar a las que
hemos denominado leyes modernas, pese a la me!or calidad t(cnica de aqu(lla. ? esto
al punto que ese 'erecho tradicional codificado, que naci para ser tenido como
legislacin comn, ha pasado en el he;
G8
dio a transiornaarX e en BALQ veVdRdera leg;sis cien dC smWpcin, desde ti punto ce
vista de Oa rsslided Yoc al vva, prererente;mcnte conaLdeiida. en lo $L.artila.irvo
Lo antsVior evidencia que la realidid y las necesidades sc;ciales tienen en ltimo
t(rmino, ms poder rormatQ2H que la voluntad de un legislador que no est( nr!!
alentr! a adaptarse al curso histrico que ellas van asumiendo. Pero ya veremcs, en el
capitulo siguiente, la. insuficiencia de los preceptos !urdicos escritos para, amolelarse
a las cambiantes condiciones y circunstancias de la vida sacia.X.
xi. *a ense:an$a del .erec#o se centre en la legislacin codificada
Lo singular y llamativo de todo lo que precede, para quien no tiene su !uicio atado a
pre!uicios muy firmemente asentados en los medios !urdicos, es que la ense&an#a del
'erecho versa principal, cuando no exclusivamente, sobre el 'erecho codificado
tradicional y concede escasa dedicacin a la legislacin moderna con sentido social.
"xtra&a inconsecuencia (sta de subestimar aquella parte del 'erecho positivo qu( es
la ms reciente, la que se interesa por los problemas de las grandes mayoras y la que
tiene mayor vigencia como 'erecho vivo. 3i recapitulamos los comentarios
anteriores, es posible concretar coni!T posibles ra#ones de ello las siguientes7 a/ ma;
yor prestigio cientfico y ms alta calidad t(cnica del 'erecho tradicional, as como
falta de principios rectores, de unidad orgnica y de correccin formal de la
legislacin ms nueva b/ prescindencia de las actuales realidades sociales y preferen;
cia por doctrinas, instituciones y principios del pasado c/ decisin de formar
profesionistas aptos para ganar dinero al servicio de los intereses de los poderosos, y
conviccin de que ante los !ueces rara ve# llegan las controversias que podran
interesar a los pobres.
Pero (sas no son ra#ones, sino pretextos. "s cierto que la legislacin tradicional,
por estar me!or elaborada y ser el producto acabado de un decantamiento terico de
siglos, es ms
N.
formativa para el estudiante. La doctrina del acto !urdico, no obstante ser una nocin
comn a todo el 'erecho, fue elaborada y desarrollada inicialmente en el $digo
$ivil y, generalmente, se la explica con ocasin de su estudio. 2lgo seme!ante sucede
con los preceptos preliminares del $digo $ivil, los. cuales verdaderamente
conforman la base para la mayor parte de los principios generales de 'erecho.
3abida es, tambi(n, la importancia que para el desenvolvimiento del ra#onamiento
lgico !urdico del alumno de 'erecho tiene la teora !urdica del delito, llevada a su
ms alto pice de desarrollo lgico por los penalistas alemanes e italianos. ? as,
podran citarse muchos otros temas extrados de este 'erecho tradicional y que
tienen un manifiesto valor formativo.
"sto se debe, sin embargo, a que ese 'erecho tradicional ha sido desde antiguo
ob!eto de estudio cientfico por los !uristas, quienes lo han llevado a un muy alto
grado de teori#acin. "n cambio, precisamente por este desd(n acad(mico hacia la
legislacin reciente, la que %hay que reconocerlo% brot, en general, sin suficiente
estudio t(cnico previo, nadie se ha ocupado de for!ar con ella =doctrinas= ni de
construir !urdicamente sus instituciones, ni de sistemati#ar sus ideas. "sto, sin
olvidar que la excesiva =movilidad= de ella, exteriori#ada en muy frecuentes
modificaciones, derogaciones y sustituciones, dificulta una construccin terica a su
respecto.
Posiblemente una explicacin que cale ms hondo, haya de girar en torno de la
disposicin fundamentalmente conservadora del hombre de 'erecho, por el solo
hecho de serlo. $onstituye ya un lugar comn entre quienes anali#an la psicologa de
los !uristas la comprobacin de su conservantismo. Lo reconocen sin ambages
Zodenheimer, >inogradoff y 0ipert, entre muchos otros. "l primero de ellos hace
notar, adems, que el 'erecho por su propia naturale#a es una fuer#a esttica, con
tendencia al estancamiento y de ndole conservadora.
N-
$2iriixo u
'"32 F43A" :E L2 L"? "3$05A2 P)"L "L A02*3$403)
:E; A5"+P)
5, Casi tedas las leyes son peTm+n;nt<< y riger, a, ft%uro in(%ejinldc
"l estancamiento del 'erecho no es una nota intrnseca a (ste. +is bien se liga con
la "oima en que se manifiesta, histricamente el 'erecho positivo en los pases de
legislacin escrita. Pero, atendidas las dificultades que significara un cambio en su
r(gimen de formulacin y los riesgos que ello comportara, casi podramos admitirlo
como un defecto inherente al 'erecho positivo en s.
"l legislador impone sus preceptos a futuro, para que ellos sean cumplidos de
modo permanente. 3e&ala en ellos supuestos y consecuencias normativas
generalmente muy detalladas. Aodo esto tiene explicaciones histricas, ideolgicas y
teleo;lgicas.
Oay un afn de perennidad que anima a los legisladores. "stn tan convencidos
de la bondad de la norma que promulgan y de su adaptabilidad a las necesidades
sociales actuales y futuras, que generalmente la dictan =para siempre=. Oacen
excepcin en esto solamente escasas leyes de carcter temporal, concebidas y
destinadas a regir durante un perodo determinado, comnmente breve, que ellas
mismas se&alan.
=*o hay ley que no encierre un voto de perpetuidad=, afirmaba el prembulo de
una ordenan#a francesa de -9N-, recordada por 0ipert. 3e ha sostenido que =la
inmutabilidad es el carcter de una buena legislacin=. La propia 0evolucin
Francesa, al derribar la monarqua absoluta y transformar al pueblo en el soberano,
elev la ley a expresin de la =ra#n=, teni(ndola por regla que surga de la voluntad
general, destinada a asegurar la libertad de los ciudadanos sobre la
NG
base de ciertos principios inmutables y eternos. "n tiempos en que la escuela clsica
del 'erecho *atural alcan#aba su mximo prestigio, la ley pas a adquirir visos de
expresin pcsitiva de la naturale#a misma del hombre, naturale#a estable y per;
manente, que el transcurso de los siglos no habra de variar.
"l deseo de proteger la libertad de los ciudadanos condu!o, adems, en la
legislacin revolucionaria, deseosa en convertirse en amparo contra la tirana, a una
forma de redaccin lo ms clara y precisa posible. Las leyes no habran de requerir
ni admitir interpretaciones para su aplicacin. $on ello se queran evitar decisiones
arbitrarias del poder e!ecutivo y obligar al !ue# a aplicarlas sin posibilidad de filtrar
en ellas algo de su personal apreciacin por la va de una interpretacin que se tena
por muy sospechosa e inconveniente. "l legislador, expresin aut(ntica de la
voluntad popular, se reservaba en forma exclusiva la facultad de determinar las
reglas obligatorias que deban obedecer los ciudadanos, en todos sus aspectos de
contenido. Pero eso haca necesario que los preceptos legales procuraran resolver
todas las contingencias y ponerse en el mayor nmero de casos posibles, lo que
significa que deban pormenori#ar y detallar infinidad de hiptesis.
Finalmente, la expedicin de leyes duraderas y precisas es prenda de certe#a
!urdica para los ciudadanos, pues permite a (stos conocer de modo estable lo que la
ley manda y lo que consecuencialmente queda reservado a su esfera de libertad para
el porvenir.
Aodas estas ra#ones tienen defensores y algn grado de fuer#a hasta hoy.
Por consiguiente, la ley permanente, clase a la que pertenece, como explicamos,
la inmensa mayora de las leyes, se expide como norma obligatoria que perdurar
mientras el mismo legislador, en nuevo acto de voluntad, no la derogue o
modifique. Pero con ello, el mandato imperativo que en ella se contiene, originado
por los hechos y circunstancias que el legislador conoce y pondera en el momento
de elaboracin de la ley, esto es, cuando la va a dictar, se prolonga indefinidamente
en el tiempo de un modo inalterable. "mitida la ley, su contenido obligatorio queda
como cristali#ado o fi!ado, sin cambio alguno para un futuro sin t(rmino, salvo el
que pro;
NN
c. de otra ceelaiaCin legislativa. Pocrracros R$QQA qu[ se seme (=> ?. una
flecha que riisr.ce iert7 lin(ame ule el es!a.cic temporal. sin varii$L6n en su dir( ce
ion LcLhrsccn ert e Aendra a representar su ccatenidoK , pese al trinsVursN del
ieanpo. 3i la vida social fuera inmutable, aac\ liaVbr,R que ob!star.
n. 6cvilldad RU la. #!#Pefo scc9l cci(ual
3in embargo, toda sociedad humana y con mayor raim las que han alcan#ado un
nivel cultural aoreciable como son aquellas que cuentan con un 'erecho
relativamente desarrollado, tiene una movilidad. La sociedad est su!eta a cambios
de muy variada naturale#a, algunos condicionados por circunstancias externas a ella
misma y otros originados dentro de su propio seno, "n esto se aseme!a a un
organismo vivo.
"sta movilidad hace inevitable que los esquemas basados en normas rgidas vayan
desconectndose cada ve# en mayor medida de las realidades sociales a las que esas
normas de;
NE
ben ser aplicadas. Podemos representar el mandato de la norma, anquilosada en su
texto para el futuro, como una flecha segmentada de curso recto, que inici su curso
en el momento de vigencia de la ley y que se prolonga indefinidamente, sin
alteracin L por eso se la dibu!a rectaK, hacia el tiempo venidero. "l curso cambiante
de la vida social lo representamos, en cambio, con un tra#o continuo de curso
sinuoso, en el que, normalmente, puede advertirse una cierta direccin prepon;
derante Lv(ase figura -K. "sto nos permite observar, que con motivo de los cambios
sociales, a poco de dictada una ley se ha producido ya un distanciamiento de ella
con la realidad social que est destinada a reglar.
". "hrlich ha sostenido que todo cuerpo de reglas que formula un legislador, por
su propia naturale#a, resulta realmente anticuado ya en el momento mismo de ser
formulado, por lo que apenas puede gobernar el presente y nunca el futuro.
La verdad, no obstante, es que no todo perodo histrico es igual.
Oay algunos perodos de calma, en los que la vida social parece como detenida,
pues no se aprecian en ella cambios perceptibles. "n ellos se dan las que alguien,
con tanto acierto, llam =sociedades en reposo=. +ontesquieu tributaba grandes
elogios a las =naciones de vida tediosa=, por considerarlas las ms felices. 0ecuerda
0adbruch que desde -D9- hasta -8-E "uropa conoci una (poca de estabili#acin
social de una duracin tal =que en la historia del mundo !ams se haba conocido
nada seme!ante=. "s lo que se llam =Zelle "poque=, smbolo de un momento
humano aparentemente sin inquietudes, frivolo, preocupado solamente por el buen
vivir Lno obstante que incubaba en su seno una combativa lucha de clases que
emergi despu(s de la Primera 1uerra +undial en varios pases europeosK .
"n (pocas como las descritas, el gradual distanciamiento entre la ley permanente
y la realidad social es apenas perceptible. Aranscurren lapsos prolongados sin que
sea posible apreciar mutaciones de la sociedad que lo hagan aparente.
N:
ni. *a bre$#$ cifce7e e(nl7e @a
'esde el t(rmino de la Primen 1;ueri#. +undial, sin bargo, [- miando sn general y
cot f 5Lo casi la total ida; CBe los pases, han tomado ]n ii7mo muy vcPc# en ni
rrxrviLdad. L
r
n cortel lino de in ventos, descubrmientoi, alances t(cnioos, mo;
dificaciones culturales, aocnter!irrintos poltico, luchas so;cia;les
7
conrlic7os
b(licos y nuevos fenmenos de organi#acin social. que ms adelante
sinteti#aremos, nan puesto en ebu. licin a la mayor parte de las antiguas sociedades
en icposo. $cm ello la disociacin entre la ley y la realidad social se transforma en
un problema notorio, que ni el socilogo ni el !urista pueden pasar por alto.
*o se trata, tan slo, de ese =desequilibrio entre la ley y las circunstancias
siempre nuevas, insospechadas y aun insospechables. .. que el oscuro traba!o de la
historia, con movimiento lento, pero firme e incoercible. . . va generando. . . con
cierto sentido fatal=, segn describe 3ebastin 3oler. "s la irrupcin brusca en la
vida social de diferentes condiciones de vida individual y social debidas a nuevos
hechos, fuer#as e ideas que alteran muy profundamente los cauces de esa vida,
tenidos hasta entonces como relativamente estables o, a lo menos, como no
propensos a impensados y sbitos giros.
Por consiguiente, no basta, como lo propicia el autor que acabamos de
mencionar, =descubrir procedimientos para actuali#ar la ley y sacarla de su
quietismo intemporal, para, dotndola de dinamismo, mantenerla siempre de
acuerdo con el presente=. *o, la brecha entre el 'erecho y la realidad social se ha
ido ensanchando aceleradamente, debido a la rigide# de aqu(l, opuesta a la
movilidad cada ve# mayor de (sta.
Podra pensarse que un legislador atento a estas transformaciones y gil en su
elaboracin preceptiva, podra evitar el desequilibrio, dictando nuevas normas que
tuvieran por finalidad poner al da las reglas caducas, para mantener siempre un
'erecho fresco y actuali#ado. Pero, en la realidad prctica no existe ese legislador
atento y gil, como tendremos oportunidad de explicarlo y los !uristas, sobre
quienes tambi(n podra estimarse que pesa la responsabilidad de cobrar conciencia
del problema y de adoptar las medidas apropiadas para
N<
solucionarlo, no lo perciben, ra#n por la cual no se inquietan por estimular al
legislador, ni, mucho menos, por darle colaboracin t(cnica. Falta percibir esa
vertiginosa marcha del acontecer social dentro del mundo de hoy.
iv. Inadecuacin al cambio de las leyes escritas
"l sistema mismo de leyes escritas a que nos estamos refiriendo no se presta, por
otra parte, para conseguir que, aun mediando las oportunas y necesarias
modificaciones de la Ley, se cierre alguna ve# la brecha de la separacin de (stas con
la realidad social.
"n momentos de transformacin social tan rpida, lo ms
<=>?9@ !
$aso de una ley que es modificada repetidas veces por el legislador para tratar de adecuarla a las
cambiantes necesidades sociales. "xplicacin7 punto 2 ^ momento en que la ley entra en vigencia
punto A ^ momento en que la ley es modificada por primera ve# punto C ^ momento en que la ley es
modificada por segunda ve# linea segmentada 2)6 ^ proyeccin rgida de la ley en el tiempo lnea
sinuosa 2)B C proyeccin en el tiempo de la vida social cambiante lnea segmentada A)* C
proyeccin rgida en el tiempo de la primera modificacin de la ley lnea segmentada C)D C
proyeccin rgida en el tiempo de ia segunda modificacin. Puede advertirse que aunque la ley sea
modificada, de inmediato vuelve a separarse de la cambiante realidad social.
N9
que se $Nns7gi7e es que cuando el legislador se !eicata dC que la ncAina ha quedadc
obsoleta, miente una moditicaciti de elLa. Pero esta modificacin se real#a ccn
relacin al momento en que ella, se estudia y elabora. 'esde entonces hasta que ss
Ta pone en vigencia transcurre un la!so que hace que la mo;di"icacin llegue va
retrasaca. ? a poce anca, las nueras circunstancias sociales vuelven #. convertirla en
definitrvaraente obsoleta. Puede repetirse el procedimiento, pero Tvolyer a pre;
sentarse el mismo fenmeno.
"sto demuestra que el legislador solamente puede caminar a saltos, en los
momentos dados en que pone en movimiento su aparato de produccin legislativo,
por mucho que se inquiete por mantener siempre al da la legislacin. "n cambio, la
vida social evoluciona fluida y constantemente, en su permanente ale!amiento de sus
formas pret(ritas. "sto hace inevitable que la ley marche siempre a la #aga de los
hechos sociales. $on toda ra#n un autor franc(s, Zonnet, escriba ya en -8N. una
obra que titul7 *e .roit en retar% sur les faits E'l .erec#o a la $aga de los #ec#osF.
La figura G ilustra sobre esta imposibilidad de la norma !urdica para mantenerse
apegada o relativamente prxima al curso variable de los fenmenos sociales, debido
a la necesaria estratificacin que se produce en ella al cristali#ar su formulacin en
preceptos escritos permanentes.
v. *as nuevas condiciones de la vida social
Podra, tal ve#, parecer superfino, por excesivamente conocido en sus lneas
generales, o superficial, por carencia del autor de los conocimientos especiali#ados
necesarios para un recuento cientfico completo, un intento de enunciar nuevos
hechos, fuer#as e ideas que desde a&os relativamente recientes han provocado y
continan provocando muy acentuadas transformaciones en nuestra vida social. 2
pesar de ello pensamos que es provechoso para una parte importante de los lectores
contar con un cuadro panormico que, a despecho de insuficiencias, pueda mostrarles
los ms relevantes aspectos de los rpidos cambios sociales que estamos
presenciando. Zastar la
ND
advertencia de que no entendemos hacer una indicacin exhaustiva y que
seguramente se nos escaparn algunos datos de importancia, para que nadie quede
expuesto a error.
-
2. "l hombre hace progresos cada ve# mayores en el dominio y utili#acin de nuevas
formas de energa y en el desarrollo del maquinismo, de la electrnica y de t(cnicas
que permiten inesperados efectos al obrar humano. La F4"0_2 del hombre se
multiplica en forma pasmosa en el curso de solamente dos siglos, al pasar de la pura
utili#acin de la energa humana y animal a los motores a vapor, a explosin,
el(ctricos, a turbina, de cohetera y nucleares. "l perfeccionamiento de mecanismos
cada ve# ms comple!os y de combustibles ms potentes permite aprovechar al
mximo esas energas en la industria, el transporte y la guerra. Los avances t(cnicos
en el campo de la fsica han trado como resultado la posibilidad de extender de
manera increble el alcance de los 3"*A5')3 del ser humano. Los adelantos pticos,
acsticos y electrnicos expresados en la radio, la televisin, poderosos telescopios y
microscopios, hacen que la mirada y el odo del hombre puedan llegar no solamente a
cualquier punto del planeta, sino aun a cuerpos csmicos a!enos a (l y sean capaces
de multiplicar su poder de manera maravillosa. $omien#a el reinado de las
computadoras y cerebros electrnicos, que permitirn aumentar enormemente la
capacidad del $"0"Z0) humano para ciertas operaciones, especialmente de clculo,
almacenamiento y seleccin de informacin.
Lo anterior significa que la industria, los transportes, las comunicaciones, el
conocimiento de la naturale#a y la posibilidad de un dominio cada ve# mayor sobre
ella, la organi#acin social y la informacin, etc., puedan llegar a niveles hasta ahora
desconocidos.
Z. 3e avan#a rpidamente en el campo biolgico mediante esos
- "n mi traba!o rogres #umain et .roit penal, publicado en7 ,evue de Science Criminelle et de .roit enal
Compar&, nm. G, -89., Pars, hago una exposicin sint(tica de las principales transformaciones sociales que
afectan a nuestra (poca y de sus efectos y alcances dentro del 'erecho penal pero con (l a la vista no es difcil
imaginar las consecuencias que afectan tambi(n a las dems ramas del 'erecho.
N8
instrumentos y con el gran adelanto de la qumica. *o solamente se obtienen drogas
capaces de modificar los procesos psquicos, sino que se hacen posibles los
trasplantes de rganos humanos o animales al hombre,
G
el cambio de sexo, diversos
tipos de anticonceptivos, la inseminacin artificial, la fecundacin in vitro y el
control gen(tico, para referirnos tan slo a los avances que tienen ms obvios
alcances para el 'erecho.
c. Oasta el siglo pasado domin la idea de que el hombre era un ser esencialmente
racional, inserto en un universo regido por la regularidad de sus fenmenos. Por
consiguiente, su comportamiento estaba determinado causalmente por factores
externos cientficamente cognoscibles o regido por motivaciones surgidas de
decisiones internas suyas originadas en conscientes y voluntarias intencionalidades
finales. Aodo aquello que decida la conducta humana poda ser indagado y
verificado cientficamente, ser captado por la conciencia y quedar su!eto a control
racional, salvo situaciones especiales. "sta concepcin recibe varios quiebres
importantes. "n primer lugar, se descubre que el orden fsico no se rige por una cau;
salidad y una regularidad de la fi!e#a y amplitud que se suponan, sino que el a#ar
tiene tambi(n un sitio en (l. "n seguida, la psicologa evidencia el valor de lo
afectivo, de lo inconsciente y de lo irracional en la conducta del hombre. 2 lo que
puede agregarse el efecto que sobre el comportamiento humano puede tener la
actividad endocrina. *os hallamos, de este modo, ante un universo y un hombre en
los que lo imprevisible, lo fortuito y lo irregular tambi(n tienen cabida, con
perturbadoras consecuencias para un 'erecho tradicional que se asienta en la
regularidad y en la racionalidad.
o. 3obrevienen cambios profundos en las estructuras econmi;cosociales. "l
maquinismo y el desarrollo de las comunicaciones, unidos a un r(gimen liberal;
individualista, hacen surgir el gran capitalismo moderno y con ello empresas
industriales
G "duardo *ovoa +onreal, 'l trasplante de cora$n. 2spectos jurdicos, &ticos y m&dico(legales,
3antiago de $hile, "ditorial 4niversitaria, -8<8.
E.
y comerciales cada ve# ms poderosas,
N
que llegan en su desarrollo a un punto tan
alto que amena#an, como sociedades transnacionales, a las naciones medianas y
peque&as. La necesidad de lograr una planificacin de una economa muy tras;
tornada por esos hechos y de orientar hacia el inter(s colectivo las actividades
privadas lucrativas conduce a que en la casi totalidad de los pases el "stado asuma
ingerencia en la economa, llegando, en el caso de los pases socialistas, a tomar a su
cargo el control casi completo de ella. "sta nueva funcin del "stado y la necesidad
de implementarla, apoyarla, asegurarla y costearla traen consigo alteraciones
notables dentro del campo del 'erecho pues surge el 'erecho "conmico, adquiere
gran desarrollo el 'erecho 2dministrativo y se modifica en gran medida el 'erecho
Fiscal.
". "n las concepciones polticas se abandona casi enteramente la idea liberal del
"stado gendarme, para rempla#ara por la del "stado de bienestar o por la del "stado
regulador o interventor, cuando no por el "stado administrador. Las formas legales
relativas a la administracin del "stado cambian muy profundamente y la
organi#acin administrativa en s misma se transforma en un cuerpo comple!simo,
dotada de poderes antes desconocidos. La burocracia aumenta y se multiplica.
3urgen las empresas del "stado.
F. "l dominio de la naturale#a por el hombre, que pareca no conducir sino a
consecuencias favorables para la humanidad, empie#a a denotar alarmantes
perturbaciones a escala mundial, a tal punto que algunos cientficos empie#an a
interrogarse si los avances cientficos y sus aplicaciones no tendrn un lmite o no
llegarn a crear en el planeta condiciones que per!udiquen en el futuro la vida del
nombre. La degradacin del medio ambiente a trav(s de la erosin, el agotamiento
de los recursos naturales no renovables, el desequilibrio ecol;
N "n su obra 2spects juridi"ues du capitalisme moderne, 1. 0ipert demuestra que el capitalismo ha crecido
al amparo de la legislacin liberal, individualista, utili#ando principalmente la libertad contractual y la
proteccin a la propiedad privada. Pero en su aspecto esencial, que es la creacin de la empresa, no se ha
interesado por introducirla en la legislacin, pues ha cubierto su existencia vali(ndose de legislacin sobre
derecho de propiedad y sobre sociedades por acciones.
E-
gico, la ccntarair.acin airfbier. tal el etc., aparecen como
prcfblemas toda la numanidad.
c. Por su parte, muevas nianfestacionei soci#lss li unan, aH. es;trecnamente ligadas a.
varios de los fenmenos anteriores, ponen una nueva. nota pesimista acerca de las
oosibilidades ce organi#ar fcilmente la convivencia humana. La explosin;
demogrfica y su pavorosa consecuencia7 la falta de alimentos la atraccin urbana
que arrastra, a parte ccnsiderab\ de la poblacin rural a la ciudad, originando
concentrad onei humanas monstruosas, ante las cuales fallan todos los propsitos de
me!oramiento material y moral de sus poblaciones la. desintegracin familiar,
ligada a diversos factores y especialmente al que precede, muestran que en Las
grandes urbes el ser humano pasa a sentirse cada ve# ms desarraigado y para;
d!icamente, a veces muy solo.
O. *o pueden extra&ar consecuencias fcilmente previsibles. 2paricin de claros
signos de rebelda de parte de los desposedos y de inconformidad de parte de los
!venes aumento de los conflictos y comple!os psquicos, favorecidos por la vida
difcil, tensa, de permanente lucha, que solamente los ms. fuertes pueden soportar
tendencia al escapismo a trav(s de ingestin de bebidas intoxicantes, drogas, del
abandono de las formas tradicionales de convivencia y de la renuencia a asumir las
responsabilidades del traba!o y del hogar.
i. Pero no todo ha de ser negro. "l desarrollo cultural rinde algunos frutos,
representado en modificaciones culturales y (ticas que tienen o pueden adquirir un
sentido positivo. 3e extiende generali#adamente la idea de que es necesario asegurar
al hombre el respeto de su persona por medio del reconocimiento de derechos que le
corresponden en ra#n de su propia existencia. "l significado de la 'eclaracin
4niversal de los 'erechos Oumanos de las *aciones 4nidas, de -8ED, difcilmente
puede ser valorado todava en todo su alcance, aun cuando de hecho en muchos
pases del mundo, especialmente dentro de los latinoamericanos, ellos sean
conculcados. "l tab
EG
sexual, que conform tantas instituciones !urdicas y sociales, retrocede para irse
adaptando cada ve# ms al reducido marco de un plausible respeto por una de las
funciones ms nobles del hombre. "l desarrollo de los medios masivos de
comunicacin y difusin permite vislumbrar la posibilidad de un me!oramiento
cultural de muchos grupos humanos postergados.
!. $omien#an a manifestarse claramente formas humanas de organi#acin a
escala universal y supranacional, que ofrecen la primera posibilidad real de
tender a la supresin de guerras y opresiones de unos pueblos por otros. La
)rgani#acin de las *aciones 4nidas, que ahora sobrepasa ya el centenar y
medio de pases miembros, se convierte en la ms vasta tentativa humana de
organi#acin a nivel mundial. 2parecen organi#aciones regionales de pases que
buscan en ellas formas ms adelantadas de vida y organi#acin. 2un cuando
solamente en (stas empie#an a promoverse acuerdos y medidas que importan una
efectiva limitacin de la soberana de cada pas miembro, podra ello significar la
posibilidad futura de que esas limitaciones, admitidas a escala mundial, permitieran
algn da el establecimiento de un gobierno central de toda la humanidad.
vi. ero el .erec#o mantiene sus es"uemas e instituciones
3e trata, como puede apreciarse, de nuevas fuer#as, nuevos medios al servicio del
hombre, nuevas manifestaciones culturales y de las ideas, nuevas formas de
organi#acin, nuevos impulsos sociales, nuevos fenmenos de todo orden que pro;
ducen el adelanto de la humanidad.
La influencia de todo ello dentro del campo del 'erecho es de tal manera
manifiesta, aun en los casos en que no la hemos se&alado expresamente, que con
slo observar que la mayor parte de estos cambios se han producido en los ltimos
cincuenta a&os y, muchos de ellos, en las ltimas dos d(cadas, deberamos imaginar
que en el mundo empe# a aplicarse ya un nuevo 'erecho que responde a tan
alteradas
EN
exigencias ir!c.a.\s. La scr!ra pa codos, sB=ro para la generalidad ds Los !uristaH,
qae parecen en#e lamer, le imperar ealI les;a esta clTsc d( carLfreAita.cieiiHes, es que
el 'erecho saTvc mnimas y en su mayor parte irrelevames niodLitidbrW3 pircla;
les, no ha acusado manifiestos cambios.
"n general, siguen subsisien#es los mismoH [quemas iir;dcos, \s mismas inst
c!cioats, las mismas formas ce expresar y aplicar el 'erecho. "n esta forma no es
extra&o que los. !uristas, por sus trasnochadas teoras, conceptos y iorrriL./ac7o;nes,
sean mirados por la generalidad de les dems seres humanos como especmenes de
una fauna en Jas de extincin y, en todo caso, cada da menos decisiva en el curso
de la vida. social, en tanto !uristas.
vil. *os posibles cambios futuros en el medio social
? todava no hemos considerado los cambios inminentes que ha de depararnos el
futuro casi inmediato.
Parece verosmil que antes de que finalice el presente siglo podremos esperar las
siguientes novedades7 a/ adelantos en neuropsiquiatra que permitan al hombre
utili#ar una parte considerable de su sistema nervioso superior que hasta ahora no
es capa# de poner en funcionamiento de lograrse esto, el hombre podra adquirir
una potencialidad intelectual y psquica extraordinaria b/ dominio de la gen(tica
en forma de poderla utili#ar para me!orar el hombre en sus aspectos fsicos,
psquicos y morales c/ establecimiento de un superpoder universal que imponga
deberes a cada "stado y vele por sus derechos.
3i a lo anterior sumamos el posible control de fenmenos y poderes
parapsicolgicos que hasta ahora parecen, facultades sobrenaturales, y el contacto
con seres inteligentes de otros mundos habitados, nos daremos cuenta de la forma
como la humanidad est en trance de asomarse a cambios notables. Oay sabios que
aseguran que antes del fin del siglo ser posible leer el pensamiento de otro
hombre.
E
` 'e ser efectiva la prediccin, el 'erecho afrontara un grave y pro;
EE
R3e preparan de alguna manera los !uristas para tanto cambioU 0espondamos que
ni siquiera pueden con los que aparecieron hace ya d(cadas y que demandan nuevas
regulaciones normativas en forma urgente.
"sto de la brusca aceleracin del progreso tecnolgico no debe ser considerado
como una fantasa o como meras con!eturas insustanciales. "l profesor universitario
norteamericano 2lvin Aoffler, en su obra -utur s#ocG, publicada recientemente
,-89N/, despu(s de demostrar que en los ltimos cincuenta a&os la humanidad ha
hecho adelantos t(cnicos que superan lo ocurrido en todas las (pocas pret(ritas,
denuncia que la tecnologa se alimenta a s misma, en forma de que a ms tecnologa
sobreviene una tecnologa aun ms intensa y comple!a, de manera inevitable. "sto lo
lleva a sugerir que es necesario que los hombres aprendan a moderar el ritmo del
cambio, porque de otro modo toda la humanidad podra verse condenada a un
fracaso masivo de adaptacin. 2grega que las instituciones normales de nuestra
sociedad no podrn resistir ese ritmo, si (ste no se modera. Podra llegarse, por
consiguiente, a lmites no alcan#ables de adaptabilidad humana e institucional.
Llama =futur shoc\= a esa sbita desorientacin por la llegada velo# y acelerada de
un futuro inasimilable e insoportable en ra#n de sus novedades inauditas. "sa
desorientacin podra llegar a convertirse en una verdadera anomia social.
fundo problema que es el de si en caso de poderse conocer con toda certidumbre los pensamientos de un
su!eto, sera posible mantener como principio fundamental el cogitationis poenam nemo patitur que tiene
por efecto que la ley no pueda llegar hasta la conciencia del individuo ni sancionar sus ideas o
pensamientos. Para 0adbruch dicho principio es solamente una exigencia de =practicabilidad= de la
seguridad !urdica, pero no constituye un corolario del concepto de 'erecho, pues la pena va dirigida contra
las intenciones, contra la personalidad del delincuente, sin que la conducta externa se requiera como otra
cosa que como sntoma necesario. 'iscrepamos de esta opinin. "l 'erecho no puede pretender regir sino la
conducta externa de los hombres en relacin con una armnica convivencia dentro de la sociedad. Bu#gar
sobre ideas o pensamientos constituira una confusin del 'erecho con la moral, y tales intentos de etiaacin
del 'erecho se convierten en riesgos muy graves para la libertad del hombre.
E:
'8. *8erec#$ cpns8usHiulirtario. Ce n:ti traedor, f7
Lo que he&ios cicho respecto del 'erecho escrito rn tancas variaciones cerno pudiera
suponerse respecte del 'erecho consuetudinario, poique la formaocr CLe (ste es mub
lenn., solamente apropiada, para P sociedades en reposo= 'esde el momento que se
entra en el ritmo propio CNe una sociedad en transformacin, tampoco Las
costumbres !urdicas pueden sarii;facer la necesidad de adaptacin ms rpida. del
'erecho. Podramos recordar aqu tina frase de )rtega y 1asset en 'l #ambre y la
genteI ="l uso consiste en una "orrra de Jida que el hombre muy personal siente
como arcaica, superada, a&eia y ya sin sentido. "l uso es el petxefacco humano, la
conducta o idea fosili#ada.=
Parece muy importante que la ense&an#a del 'erecho tenga siempre presente estas
ideas, que permiten la crtica aim de la ms estudiada y perfecta de las leyes, porque
esa perfeccin y adecuacin a la realidad social no pasan de ser cosa de breve
duracin.
3in embargo, los tradicional istas del 'erecho, como 0ipert, manifiestan que =sin
negar la necesidad de reformas, no hay que creer en una evolucin fatal del
'erecho=. Luego previene contra el =peligro= de romper con la tradicin y de
destruir derechos respetables.
*o faltarn algunos que piensen que toca a los rganos sociales encargados de
aplicar la ley el ir adaptando los t(rminos de (sta a los cambios sociales mediante su
interpretacin progresiva. 3obre este punto nos remitimos al captulo xn de este
ensayo, en sus secciones vn y >5O.
E<
C@/AB?;C ===
L2 5*"cA05$2ZL" +202d2 L"153L2A5>2
i. Incremento de normas sociales ya en la &poca individualista
"s un hecho comprobable en la generalidad de los pases occidentales con sistema de
legislacin escrita el incremento enorme que han experimentado dentro de los
ltimos a&os las reglas sociales dictadas por el poder pblico, esto es, las leyes. 2l
hablar de leyes pensamos tanto en el sentido material del t(rmino %regla obligatoria
de conducta social impuesta por la autoridad estatal% como en su sentido formal de
norma !urdica emanada del poder legislativo. "n consecuencia, nos referimos en
este momento a toda norma o prescripcin que el hombre que vive en sociedad debe
obedecer obligatoriamente, como ser, decretos del poder e!ecutivo, reglamentos,
ordenan#as municipales y leyes en sentido formal.
La legislacin del siglo pasado y de comien#os del presente, que hemos llamado
bsica y que conforma la parte tradicional del 'erecho vigente, procur incluir
dentro de s misma todas aquellas disposiciones concebidas como permanentes para
la vida y organi#acin de sociedades estructuradas conforme a los principios
liberal;individualistas y no acostumbradas a afrontar variaciones importantes en
su medio poltico, social, t(cnico y econmico, lP.l Wstado gendarme se ocupaba sola;
mente de asegurar la independencia exterior de la nacin, su orden i nt er no y Cl c
mantener relaciones internacionales apropiadas a los intereses del pas. Los
ciudadanos tenan asegurada su libre act i vi dad en lo poltico ba!o el amparo de
las garantas individuales y de los derechos polticos, y en lo econmico, con la
proteccin de la propiedad privada, una amplia libertad de cont rat aci n y la
libertad de industria y comercio. Los cdigos fundamentales se proponan cubrir
todo el mbito de los confl i ct os posibles entre los individuos, dentro
E9
del maAco (y$. esbo#ado., Jale Clec]r, mirando a la prole[7cu de les derechos de
cada uno y a velTr pcrc!us los Reredr.HH y libertades de unos no interirieran cor los
de leu otros. Aal prepsito 7ue cumplido con bastante detalle
-
si se corocera que se
trataba de una legislacin que, apar#e de ssfTar las estructuras tas\as del sistema
ooltico, sclarrcnie se propcn4a mirar a los rrBem=bios de la sociedad conr.H entss
ainados entre s, a ;cada uro de los cuales debPa proporcionarse un ce;co de
proteccin para sus derechos sub!etivos.
2 fin de asegurar la libertad de los ciudadanos y de mantener el ms amplio
mbito de seguridad para ellos, proporcionndoles una certe#a sobre lo poco que
les estaba pronibido, se utili# ese detallismo dentro de la legislacin, que condu!o
a que la legislacin de la (poca fuera minuciosa y, por ende, relativamente
abundante. "n la (poca revolucicnaria, $am;bac(res haba redactado un proyecto
de $digo $ivil de 9-8 artculos fue encontrado muy extenso y rempla#ado por
otro que tena apenas G89. 3in embargo, el $digo *apolen lleg a los GGD-
artculos.
$ubiertas las necesidades legales casi exclusivamente por los grandes cdigos, se
dictaban muy pocas leyes cada a&o para introducir escasas o intrascendentales
modificaciones o aclaraciones en los textos fundamentales o para complementarlos
a fin de atender a las pocas novedades que deparaba una vida sin grandes
inquietudes sociales. "stas leyes versaban principalmente sobre materias por
naturale#a cambiantes, como ser, presupuestos fiscales, obras pblicas
excepcionales, leyes polticas, etc. 2 lo que cabe agregar que se trataba de leyes
simples y con reducido nmero de preceptos.
- Por e!emplo, el $digo $ivil franc(s da reglas minuciosas sobre la suerte de palomas, cone!os y peces que
abandonan su palomar, cone!era o estanque Lart. :<EK y sobre la calidad de inmuebles de los molinos de viento
Lart. :-8K. +ayor detalle, si cabe, se encuentra en los cdigos homlogos latinoamericanos que se inspiraron en
(l.
ED
ii. 2umento de las leyes despu&s de las grandes guerras
"sta situacin se altera radicalmente a partir de las dos grandes guerras mundiales de
este siglo. "specialmente al t(rmino de cada una de ellas, irrumpe en la casi
totalidad de los pases una verdadera avalancha legislativa que trata de resol ver los
mltiples problemas sociales, econmicos y aun polticos que han desencadenado,
provocado o alentado los conflictos b(licos. 2 ello se suma el despertar social a que
nos referimos en el captulo i.
*o podemos detenernos aqu a examinar las causas del fenmeno simplemente
comprobamos que se acelera la produccin de leyes, que (stas se expiden en gran
nmero y que van adquiriendo en su contenido una comple!idad cada ve# mayor. La
quiebra del sistema liberal individualista puro confronta a los gobernantes con nuevas
ideologas polticas, con doctrinas sociales y econmicas diferentes y con una gran
efervescencia popular. "n general, no se opta definidamente por la cabal sustitucin
de una ideologa o una doctrina por otra, sino que comien#a la adopcin de medidas
pragmticas, destinadas a evitar las arrolladuras presiones mediante peque&os in!ertos
econmicos o medidas paliativas de alcance bastante circunscrito. Pero como los
problemas subsisten, cuando no se agrandan, es necesario ensayar por otra va, y as
sucesivamente. "l resultado global es una hipertrofia aguda de la legislacin. 3i a
comien#os del siglo se dictaban unas pocas decenas de ellas, ahora se promulgan
centenares al a&o. ? esta legislacin, tan abundante, adquiere una enorme com;
ple!idad, porque mediante ella se hace una nueva experiencia en medidas
reguladoras de una economa que antes se estimaba que perduraba sana en cuanto se
la de!ara librada por entero a la iniciativa privada. 3e trata de ensayos, muy su!etos a
controversias internas, con avances, retrocesos y modificaciones importantes, que
contribuyen al aumento de las leyes y, sobre todo, a su confusin.
Oemos visto en el captulo i que esta legislacin nueva, principalmente dirigida a
resolver conflictos econmicos y sociales, no se incorpora sistemticamente a la
legislacin antigua fundamental y que ambas permanecen disociadas entre
E8
s, sin oc ir penetrarse ni relgciciLarse coma si perer ec]eran a. diferentes sistemas
ni. *a legislacin
Aodo esto hace cel siscema. legal de cacti pas nnR verdadera gran mara&a
legislativaT cada ve# &as complicada. 9 profusa ;os cdigos y las colecciones
sistemticas de leyes, que antes pasaban de mano en mano por generaciones de
abogados, deben ser reeditadas tras breves perodos de tiempo, porque son tantas las
innovaciones mediante leyes complementarias a modificaciones a las leyes
anteriores que las ediciones de cinco a&os atrs y, a veces, las del a&o anterior, no
refle!an la verdadera situacin legal del momento. 1acetas y 'iarios )ficiales
amplan sus pginas para dar cabida a tanta y tanta disposicin que da a da entra en
vigencia.
Lo que antes era un sistema relativamente vasto, pero ordenado y bien
clasificado, que permita a cualquiera encontrar fcilmente la norma adecuada a un
problema, pasa a convertirse en un campo desmesuradamente grande, mvil como
pocos y confuso sin otro parangn. "l halla#go de la disposicin pertinente a un
caso y el esclarecimiento de si est en vigencia pasa a convertirse en una tarea
difcil, larga y de resultados dudosos en cuanto a su buen (xito. Zasta esto slo para
captar las deplorables consecuencias que tal situacin acarrea desde el punto de
vista social. "l ciudadano se encuentra ante un 'erecho que est obligado a
obedecer, pero que le resulta casi imposible llegar a conocer.
G
3i la regla libertaria haba sido7 =Ae est permitido todo aquello que la ley no
prohibe=, la abundante y laberntica legislacin que apoya una creciente ingerencia
del "stado en la ordenacin de la economa y en la regulacin de sus procesos
encargados a los particulares, pasa a transformarla en7 =3olamente puedes hacer
aquello que la ley te permite=. Pero
G >(ase mi traba!o Hay tambi&n un limite critico para la legislacin;, que mencionamos en la
bibliografa.
:.
;r, 4AY[.
Rcmo conocer lo permitido en una legislacin de tal manera prolfica y
desorgani#adaU
iv. Cansas polticas del atiborramiento de leyes
3i queremos examinar las principales causas del actual atibo;rramiento de leyes,
tendremos que pensar, antes que nada, en las vacilaciones, dudas y falta de
preparacin de muchos dirigentes encargados de la direccin econmica. 3in duda
es (ste un factor de importancia que contribuy a (l. Pero hay muchos otros
antecedentes que pueden explicarlo, aunque no siempre se presenten en todos los
pases o adopten en ellos formas seme!antes.
"n los regmenes democrticos es notorio el efecto que produce la tensin entre
grupos de presin contrapuestos, especialmente si .el ambiente poltico se carga
sucesivamente a favor de uno y de otro. "l grupo que est en al#a obtiene una
modificacin favorable a sus intereses, pero la opinin pblica favorece en seguida
al otro y viene la contramarcha correspondiente. Aodo ello mati#ado, por cierto, con
transacciones y componendas entre ellos que hacen a las leyes muy abundantes en
preceptos poco claros y no pocas veces contrapuestos. La dictacin de nuevas leyes
puede tambi(n ser impulsada por afanes populistas de un gobierno que se siente
d(bil y que espera obtener el apoyo de grupos numerosos o polticamente fuertes.
"n pases cuya opinin pblica est dividida entre gran nmero de partidos
polticos, ninguno de los cuales tiene un podero tal como para imponer sus planes y
programas de gobierno a los dems, algunos sectores partidarios se ven obligados a
coaligarse entre s a fin de hacer !untos una mayora y obtener la fuer#a
parlamentaria para dar gobierno. "sta clase de combinaciones partidistas conduce
muy frecuentemente a acuerdos interpartidarios en los que cada grupo debe hacer
concesiones a trueque de obtenerlas de otros para s. Pero las leyes que as se
obtienen, sobre la base de tratar de complacer intereses divergentes, difcilmente
podrn ser cla;
:-
iai y piccuas abundarn en. eXlas los distingos y subdistingas y lo t,ue se cconcede
en !a precepto se C!i]ila.iR o e amcrtguai en otio. +uy !nooabLenisnte. pues se
coxiAertirir/ er [sloi miry recargados ce ai ttulos, nc siempre amnicos sntre si
Pero la Tariaciciies de la aniriin pb;icc. a. tararn ;a cohesin de esa alian#a,
nas tarde c ms lenipra.nc, SK eLa halr de ser sucedida por erra q!e tendr un
diverso criterio frc;r.te a las Lsyes que aquella apro'6 le que s.ignif]car "X
nacimiemo de otras leyes c\stiradas a rectificar, modificar c derogar P.as anteriores.
v. *as causas econmicas
"l factor econmico adquiere, tambi(n, un relieve importante.
'esde el momento mismo en que la produccin de bienes no ha sido suficiente
para colmar las espectativas de toda una humanidad violentamente sacudida por lo
que se ha llamado =la revolucin de las espectativas=, ni en la cantidad ni en el precio
de los artculos de consumo en que a la insuficiencia de bienes por distribuir se ha
agregado la insuficiencia de medios para adquirirlos, de parte del sector ms
numeroso de la poblacin en que la desocupacin y el r(gimen de salariado no han
podido ser resueltos dentro del imperio de la libre iniciativa individual, y en que las
economas nacionales deben protegerse unas de otras de competencias de mercados
y de desiguales desarrollos y condiciones de operacin, el "stado ha debido admitir
que, para velar por los intereses generales, le corresponde una accin directa que
venga a encau#ar ciertos procesos econmicos o, incluso, tomar la responsabilidad
total de la economa.
2un sin propiciar una economa del tipo socialista, o resisti(ndola denodadamente
no pocos de ellos, en todos los pases, en mayor o menor medida, el legislador ha
decidido tomar a su cargo una ingerencia en la economa. $on este fin se dictan,
entre otras, leyes para asegurar un abastecimiento regular de materias primas,
artculos de consumo y productos industriales para fi!ar salarios mnimos a las
diversas actividades y
:G
se&alar precios obligatorios para ciertas mercaderas, especialmente las de uso o
consumo habitual o necesario para controlar las importaciones y alentar las
exportaciones para imponer un sistema tributario que en alguna forma favore#ca
una me!or distribucin de la rique#a para sostener o regular el valor de la moneda y
las operaciones de cambio, etc(tera.
$omo no hay nada ms fluctuante que las condiciones econmicas, influidas por
numerosos factores de toda ndole como la conduccin de la economa presenta a
veces dificultades especiales por la incoercibilidad de ciertos fenmenos dentro de
ella, y como las polticas de tipo econmico deben ser rectificadas muchas veces
durante su e!ecucin, bien sea por factores ob!etivos que lo aconse!an o por
inseguridad del encargado de formularlas, las leyes que refle!an la voluntad del
"stado de intervenir en la economa nacional deben repetirse o modificarse cada
cierto tiempo. "s frecuente, tambi(n, que se imponga la necesidad de abandonar
algunos ensayos para intentar otros. 3i a lo anterior se a&ade lo vasto del campo
econmico y la inmensa variedad de aspectos que dentro de (l deben ser tocados,
por su estrecha interrelacin, puede comprobarse fcilmente que el intervencionismo
del "stado conduce casi necesariamente a un aumento cuantitativo apreciable de las
reglas que compone la legislacin vigente.
vi. *as nuevas funciones del 'stado, como causa
La sola explicacin de la intervencin econmica del "stado no abarca, sin embargo,
toda la extensin del fenmeno poltico y social que vivimos y que explica el
incremento de las leyes. "xiste otra ra#n ms general y amplia, que viene a
constituirse en el ltimo soporte de esa intervencin estatal. 3e trata de que en los
tiempos actuales se ha transformado muy profundamente el concepto mismo sobre el
"stado y sobre su funcin. $omo lo explicaremos ms adelante, al "stado gendarme
sucede hoy un "stado activamente preocupado de todas las necesidades del pas y de
los que en (l habitan y dedicado a buscar soluciones a los problemas, dificultades e
insuficien;
:N
cas que afroncan los grupos sociales eras eitsrMos y nisr]os favorecidos
econmicamente. 3e trata cel "stado =gestor= del bienestar colativo., encargado ds
car e imponei se luc n a las necesidades sociales bsicas y aun. de equilibrar centre
de la sociedad trari\iora. el excsslvs pncei ds algunos =rente al excesivo desamparo
y debilidad de otros, criterio que altera fundamentalmente %aun prescindiendo de
toda postura de avan#ada% lo que antes se entenda que deta hacer e. "stado
limitarse a presenciar como arbitro imparcial la libre actividad de los indi2Piduos. ?
esto ocurre aun centro de aquellas naciones que en ra#n de su gran desarrollo
industrial habrian deseado mantener en pierio vigor el imperio absoluto de La
libertad de empresa y de 4bre iniciativa privada. "llas pese a su esfuer#o, no han
conseguido escapar a la corriente incontrarrestable del intervencionismo y su nico
menguado (xito ha sido limitarlo a los t(rminos ms reducidos que las contingencias
polticas les han permitido.
Por eso hoy da el "stado, en la casi totalidad de los pases que abominan del
socialismo, toma a su cargo programas de salud, de vivienda, educacionales y
muchos otros. ? no solamente los propone a la comunidad, sino que se los impone
como obligatorios y los costea, todo lo cual supone la necesidad de infinidad de leyes
que regulen estas actividades, que se&alen las obligaciones que de ellas resultan para
los ciudadanos y que permitan los recursos financieros indispensables para llevarlas
a cabo.
vil. Buevas condiciones de vida social, como causa
Pese a la tesis desarrollada en el captulo precedente, acerca de la manifiesta
insuficiencia de la ley para adaptarse a las cambiantes circunstancias de la vida
social, tambi(n los cambios sociales, tan acelerados e intensos en las ltimas
d(cadas, han trado un aumento cuantitativo de la legislacin. 2unque con retraso y
de manera muy imperfecta, se han dictado algunas leyes que tienden a cubrir la
nueva situacin. Leyes sobre seguridad industrial, sobre circulacin de vehculos de
:E
alta velocidad, sobre utili#acin de medios de comunicaciones de masas, sobre
trasplantes de rganos, sobre abuso de aparatos electrnicos que permiten inmiscuirse
en la vida privada y otras seme!antes se han introducido en a&os recientes en las
diferentes legislaciones.
>5O. *ocivos efectos del incremento de leyes
"ste crecimiento fuera de toda medida de las leyes hace que las antiguas
especialidades !urdicas no sean bastantes hoy para dotar a una persona del
dominio de toda la materia legislativa que ellas abarcaban. Los antiguos
civilistas, penalistas, cons;titucionalistas, etc., han debido subdividir sus
conocimientos en partes ms reducidas a fin de poderlas aprehender me!or,
debido a su comple!idad creciente. 2hora nos encontramos con especialistas
!urdicos en propiedad hori#ontal, sociedades, garantas constitucionales y
amparo, delitos polticos, documentos de comercio, etc., cuyo campo cubre
apenas una peque&a parte de lo que antes constitua el ramo y aun as se ven en
apuros para estar al da con las leyes, reglamentos y normas de toda clase que
cotidianamente aumentan las disposiciones aplicables dentro de (l.
"sta atomi#acin del 'erecho es muy nociva y, por principio, contraria a su
naturale#a y finalidad, pues quiebra el concepto mismo de lo que debe ser un
con!unto sistemtico, ordenado, claro y accesible de reglas de conducta
exigidas %normalmente% a todos los hombres.
Por obra de este maremgnum de preceptos de todas clases, inspiraciones y
(pocas, con esta avalancha legislativa que presenciamos, el sistema legal
positivo pasa a convertirse en una espesa e impenetrable selva normativa, que
ms que ordenar la vida social, la dasarticula, la confunde y la hace ingrata.
"sa densa y desorgani#ada red de preceptos, concluye entorpeciendo la accin
de los rganos del "stado y enervando a los ciudadanos.
'e este modo, la legislacin, manifestacin imperativa por su esencia,
destinada a ser conocida, entendida y, por ello,
::
respetada cor todos Los ciudadanos, si7he una defomaeir. monsir;ac,7 se ccnvie;le
en un dic7adc lherm(7lco, paia. a. constituirse en una Aerdaden tJ<n@f paca ti
hP)nesto ducadano dispuesto a atetar todo acuello que la autoridad Legtima pueda
recamarle. 2tLern!, su conoc7mierlo se tiinsfcxrna er. una in!usti"C7ade )acnte de
lucro para el privilegiado que, por cualquier ra#cHn llega a dominar un sector de sos
2ericutcs.
:<
C@/AB?;C =D
L)3 '"F"$A)3 '" A@$*5$2 L"153L2A5>2
i. Incapacidad del legislador para cubrir la solucin legal de los problemas
$on fundada ra#n se critica hoy a las leyes el que care#can de esa elegancia y
perfeccin t(cnica que exhiban las elaboraciones legislativas de otras (pocas.
2ctualmente los defectos de forma abundan y contribuyen en gran medida a
aumentar la confusin legislativa, a dificultar la aplicacin de las leyes y a disminuir
el prestigio del legislador. Preceptos mal redactados, disposiciones contradictorias y
oscuridades incomprensibles abonan tal crtica en casi todos los pases.
>arias son las causas que deierminan tan lamentable efecto.
4na de ellas puede encontrarse en la forma urgida y precipitada en que se dicta la
mayor parte de las nuevas leyes. La gran movilidad social de hoy, a la que antes nos
hemos referido, plantea innmeros problemas que corresponde resolver por va
legislativa, y (stos, a su ve#, colocan a las legislaturas actuales en la imposibilidad
prctica de absorber la vastsima labor legiferante que ello significara satisfacer.
5mpedido el legislador para dar cima a esa ingente tarea, empie#a a actuar sin
plan previo alguno y desconcertadamente, procurando, en vano, cubrir uno y otro
problema que aparece ante sus o!os, picoteando aqu y all, sin calma ni sosiego
prefiriendo aquellas materias que, a primera vista, le parecen ms urgentes.
Aal sistema legislativo muestra muy ostensiblemente sus defectos7 confunde lo
urgente con lo importante, con grave da&o colectivo, y excluye la posibilidad de
toda planificacin de con!unto. 2dems, impide toda reflexin o estudio serio y pro;
voca acciones atolondradas y rara ve# eficaces.
:9
ii. 'l u7(renio pcrt, le7i#r y li/ s7.8
$onstre&ido el legislador por tinto pidbLerna y privad7 del tiempo recesarlo paia.
profundi#ar laE materias
7
nc atina a legislar rnediRnte leTes cairec lamente
fundadas en los principioH polticos ;y !urdicos y debidamente armoni#adas con el
reste de la legislacin vigente; Por el contrario, =ba!o e. aoremio de requerimientos
can variados como imposibles de satisfacer simultneamente, atenaceado por el
tiempo que corre sin que tengan solucin las dificultades, abccado luego a nuevas
dificultades, que brotan antes que las precedentes alcancen a ser solucio;nadas,
presionado per Bas exigencias de grupos fuertes, le resulta imposible abordar en
"orma sistemtica, ordenada y concien#uda su tarea. ?, en la imposibilidad de
reali#arla bien, decide proceder mediante soluciones de emergencia o par la va del
simple remiendo de las leyes antes vigentes. 2mbos sistemas estn destinados al
fracaso.
La solucin llamada =de emergencia= dara a entender que hay un propsito de
elaborar ms adelante, con debido estudio, una ley definitiva. "s posible que
alguna ve# la buena intencin exista, pero la prctica demuestra que nunca va a
tener el legislador, dentro del torbellino legislativo, la oportunidad de preparar la
ley definitiva. 'e este modo, la ley dictada en forma provisional viene a quedar
transformada en definitiva, cuando llega el pla#o de su vencimiento, por otra que
as lo declara. ? si no hay pla#o de vencimiento previsto en la ley provisional, de
hecho pasa a ser ley definitiva, porque !ams se dicta la regla permanente.
"l m(todo del =parche= a la ley antigua tiene el gravsimo inconveniente de que
casi nunca a!usta con el espritu de la ley de base, con lo que ni (sta ni la enmienda
resultan fciles de interpretar !urdicamente. "s frecuente que una modificacin
progresista quede absorbida por el espritu a&e!o de la ley en que se la inscribe,
pues no es posible hacer efectiva toda la nueva intencin que se contiene en una
norma si ella queda incorporada en un con!unto de preceptos que corresponden a
un espritu enteramente diverso, refor#ados por una coherencia sistemtica fuerte
que un mero a&adido no es capa# de vencer. Aodo esto favorece el espritu
tradicionalista de
:D
muchos !ueces encargados de aplicar la ley con enmienda, siempre dispuestos
a preservarla en su =pure#a= original.
La consecuencia de lo anterior es que la legislacin ms reciente se presenta como
un con!unto de reglas mH bien Sempricas, destinadas a apuntalar malamente
problemas creados por las nuevas condiciones de vida social, pero no a darles
solucin efica# carentes de coordinacin entre s o con. la legislacin antigua, y
faltas de esa traba#n lgica que podia admirarse en las grandes leyes y cdigos de
otras (pocas.
ni. -alta de informacin y presin de grupos
"l mane!o de una sociedad moderna es extremadamente comple!o. 3upone un
conocimiento profundo de los hechos sociales, informacin con la que no siempre
cuenta el legislador. "xige de t(cnicas cada ve# ms especiali#adas, siendo que los
legisladores, por lo comn, no son t(cnicos sino individuos de buena voluntad. La
elaboracin de soluciones sociales, que es aquello a que hoy tienden principalmente
las leyes, exigira un estudio profundo de los antecedentes tcticos y de la opera;
bilidad de las soluciones t(cnicas, y (l difcilmente se da en los parlamentos
actuales.
)tro aspecto que debe tenerse en cuenta es que la ley, a la que se tiene por una
concrecin de la voluntad general de un pueblo que, haciendo uso de su poder
soberano, impone a trav(s de sus representantes las reglas de vida social que deben
imperar en una sociedad, generalmente se limita a expresar los intereses y
aspiraciones del grupo social que de hecho e!erce su dominio sobre (sta. ? si su
contenido llega a satisfacer en peque&a parte las necesidades de otros sectores
mayori;tarios, ser porque (stos, en su tena# lucha por me!orar sus condiciones de
vida, han logrado arrancarlo contra la voluntad de aqu(l, aprovechando alguna
coyuntura social o poltica favorable.
3in per!uicio de la conclusin general antedicha, los polit;logos afirman que,
durante su elaboracin legislativa, ciertos grupos o personas, representativos de
intereses que no con;
:8
cuerdan Tn les que nc Finalmente adquieren tipsin en las leves consiguen
obtener la aprobacin ce f Wceotr!s que favorecen su partculaX inter(s.
-
3on grii')s
de oresin. que exteriori#an su actividad y su fuer#a. represen7adcs 7xHr gestNres que
obrar ante quienes componer, \s rganos legislativos. "s el caso de ciertas industrias
de mucha giaJitacion en la economa nacional, de iridiridtios aislado que tienen
gran influencia en el electorado de dirigentes de podercsos medios de comunicacin
social de sindicatos influyentes y ocres, capaces de vencer la resistencia de los
miembros del cuerpo legislativo y de lograr, gracias al peso de su poder real, leyes
de privilegio o preceptos que les otorgan venta!as especiales.
Aodo esto conspira para que el inter(s general, o el Pbien comn= segn la
expresin tomista, no alcance concrecin eectiva dentro del 'erecho vigente sino a
trav(s de la intermediacin de factores como los se&alados, bastantes para desviar
en apreciable medida a aquel inter(s.
iv. *a crisis afecta al sistema mismo de legislar
+uchos de estos aspectos negativos de la actividad legislativa actual son
demostrativos de que es el sistema mismo de elaboracin de leyes que rige en la
mayor parte de los pases latinoamericanos el que ha entrado en crisis ante las
nuevas circunstancias sociales.
*ormalmente la actividad legislativa est entregada a parlamentos formados por
representantes que se suponen elegidos directamente por el pueblo. "sos
parlamentos, siguiendo una antigua tradicin, no estn en funcin permanente7
tienen un perodo, llamado =legislatura=, durante el cual se renen a reali#ar su
labor propia. "stn formados por ciudadanos que satisfacen un mnimo de
requisitos para alcan#ar la funcin. "n esta forma no puede extra&ar que produ#can
una legislacin deficiente, especialmente si se recuerdan las circunstancias en que
despliegan su labor.
-
>(ase Borge Aapia >ald(s, *a t&cnica legislativa.
<.
fuede en claro que no se trata de insinuar criticas al r(gimen democrtico
como tal ni, mucho menos, de desecharlo. Por el contrario, una forma efectiva de
asumir su defensa consiste en se&alar francamente sus desadaptaciones a la (poca
actual, para poderlas corregir y hacer posible su perfeccionamiento.
"n este instante podemos aprovechar ya el contenido crtico de (ste y de los
anteriores captulos, para advertir que no existe una posibilidad real, dentro de los
procedimientos clsicos que se siguen empleando para confeccionar la ley, de
evitar todos los defectos e insuficiencias que hemos indicado hasta ahora.
G
v. Conveniencia de asesora t&cnica para el legislador
Oay una medida de importancia que podra permitir la elaboracin de leyes ms
adecuadas, aun cuando, frente a la crisis del sistema mismo, pudiera ser considerada
apenas como un paliativo. "s la de apoyar a los parlamentos actuales con un organismo
t(cnico multidisciplinario que los asesore en sus tareas.
*adie duda que son los representantes populares los que deben adoptar las
decisiones de fondo y resolver sobre el sentido de las medidas legislativas que se
estimen necesarias. Pero esas decisiones podran estar precedidas por un estudio
acabado que informe sobre todos los antecedentes de hecho y t(cnicos que sean
apropiados, para que despu(s de tomadas las decisiones por aquellos representantes
con el debido conocimiento de causa, sean seguidas por un procedimiento t(cnico de
elaboracin formal, que convierta esas decisiones en preceptos !urdicos concretos,
bien coordinados entre s y debidamente
G "xcede absolutamente nuestro propsito transformar este captulo en un recuento completo de todas las
crticas que admiten los procedimientos legislativos actuales. 3i se desea una informacin resumida sobre el
particular, puede acudirse a la bibliografa que se cita al fi nal ella no es abundante, pero puede, a su ve#,
ilustrar sobre otros estudios pcrlincnlcs. 2l dar estas explicaciones, bastante someras, no pretendemos ir ms
al l de se&al ar aquello que pueda abrir los o!os del lector a los vicios del 'erecho positivo.
<-
armoni#ados [m el resta de la. legiilacioa redaclados er] t(rminos claros y
precisos. *o nbria dificultad algnnr Tara prever un procedimiento especial de
recna#o de Na redaccin propuesta por el organismo l(cr.\o, cuando los
representantes de;pueblo es tunaran que !u iacluntad no fca sido detidanier.ie
interpretada er s. texto preparaco por aqu(l.
3i tal =Aganismo t(cnico dispone de un centro de documentacin apropiado y
cuenta con personal a;pco ci( yariacas especialidades, que est( anali#ando
permanentemente, en el irs alto nivel cientfico y t(cnico los problemas polticos,
sociales, economices y !urdicos q!e se presentan en el cuadro nacional, sera
posible llegar a ccnci;iar el respeto de la voluntad popular con las exigencias de una
legislacin rns adecuada a las siempre ms comple!as exigencias sociales.
+ientras no se adopten medidas como la indicada, u otras que den garantas de
una mePora del sistema de legislar y de formular los preceptos legales, subsistirn
en integridad los vicios y defectos se&alados.
vi. *a necesidad de un sistema m%s moderno
"n cambio, instituido un nuevo sistema que permita corregir los males que
presenta el imperante, sera posible esperar7
a/ que las leyes nuevas se dictaran con cabal conocimiento del ordenamiento
!urdico vigente y en forma que su propsito innovador tuviera pleno efecto,
considerando los influ!os recprocos que operarn entre dicho propsito y el ordena;
miento !urdico anterior.
b/ que el legislador contara con plena informacin acerca de los hechos y de las
diferentes alternativas t(cnicas en el momento de dictar una ley.
c/ que la redaccin de las leyes fuera !urdicamente satisfactoria y expresara con
claridad y precisin el verdadero pensamiento del legislador.
Li verdad es que queda fuera de nuestra intencin el proponer soluciones para los
aspectos negativos que hemos atribuido al 'erecho positivo. 3i hemos insinuado la
creacin de
<G
tal organismo t(cnico, es ms bien con e@ fin de esclarecer me!or el sentido de nuestra
crtica. ?a di!imos antes que la solucin de los problemas no queda a cargo exclusivo
de los cultores de la ciencia !urdica. Amese la proposicin hecha, en consecuencia,
ms bien como el e!emplo de una alternativa posible.
va. *o debe ideali$arse la ley
Lo que s nos proponemos es mostrar, ya de entrada, que la legislacin positiva es
sumamente defectuosa y que la formacin del estudiante de 'erecho no puede
hacerse sobre la base de =ideali#ar= la ley.
"s muy cierto, como lo anota 3oler en un intento de rescatar el prestigio de la ley,
que =entre el ms gran tratado y la ms modesta ley. . . existe una diferencia
cualitativamente insalvable=, pues esa modesta ley debe ser obedecida y el "stado
dispone de los medios para imponer su cumplimiento.
N
*o discutimos tal
proposicin, pero estimamos que si se quiere dar una formacin cientfica a quienes
entran a conocer el 'erecho, es necesario abordar con los o!os bien abiertos, con
criterio ob!etivo y con la mayor franque#a el examen de la legislacin en vigencia.
"s la nica manera, por otra parte, de obtener que alguna ve# sus vicios puedan ser
corregidos.
Pero si se supone que la legislacin imperante es un sistema normativo completo,
cerrado y coherente si se atribuye a quienes legislan Lque son muchos, que se
suceden en el tiempo, que tienen muy variada calidad y que, necesariamente, han de
enfocar sus determinaciones de acuerdo con las circunstancias y (pocas en que les
corresponde preparar sus leyesK una unidad puramente ficticia, para cuyo fin se
habla imperso;nalmente de =el legislador=, y si, llegando el exceso, se atribuye a
quienes proyectaron y expidieron la ley una extrema racionalidad, vastos y
profundos conocimientos !urdicos, in;
N 3ebastin 3oler, .erec#o penal argentino, Zuenos 2ires. "ditorial La Ley, -8E:, t. i, p. E.
<N
formacin ccmplia. !bif la.(, r!icunstanc;as y necesidades so;cales exitentei al
momento de promulgarla, plena, conciencia acerca de las dudas que originar su
apLcacia posterior, previsin ceitera. de las nuevas s.tuaciones q!s pueden aparecer
en el futuro, redaccin rigurosa capa# de la mayor precisin y exactitud de los
vocablos, visin amplsima ! coherente de las finalidades perseguidas y de los
medios necesarios para alcan#arlas, asignndcles una inteligencia sobrehumana, que
todo lo domina, y lo prev( y que permite armoni#ar suH textos entre s y con todo el
con!unto de leyes preexistentes
E
estaremos contribuyendo a hacer del 'erecho un
mito y no algo en contacto con la realidad social. "l 'erecho es,
desafortunadamente, un con!unto de reglas atrasadas, mal hilvanadas entre s, llenas
de vacos y contradicciones, elaboradas por individuos de carne y hueso, sin
conocimientos !urdicos profundos y, a veces, dominados por pasiones. "llas no
siempre son obedecidas ni siempre producen, al aplicarse, saludables efectos
sociales.
Aodo empe&o por desconocer esta verdad no puede conducir sino a una insensata
exaltacin de lo que la experiencia nos muestra como francamente insuficiente y,
esto, a su ve#, traer consigo el grave inconveniente de que los que estudian el
'erecho no buscarn la forma de me!orarlo, sino que en actitud venerante, se
limitarn a su contemplacin y a su teori#acin abstracta, que es una forma especial
de adoracin inventada por los !uristas.
viii. *as metas por alcan$ar en la nueva normativa
Lo anterior permite que pasemos a otra conclusin, ms avan#ada pero inevitable, cual
es que llegar el momento en que haya que adoptar la decisin de revisar en
profundidad la
E
$arlos 3antiago *i&o atribuye a la dogmtica !urdica tal ideali#acin del legislador y de sus producciones,
debido a lo cual ella elabora teoras y sistemati#aciones que olvidan los vacos, olvidos, contradicciones y errores
del legislador real. >er Consideraciones sobre la dogm%tica jurdica, +(xico, 4*2+, -89E, especialmente pp.
D:;8G.
<E
manera como hasta ahora se formulan las reglas !urdicas en nuestros sistemas.
$iertamente, como solucin definitiva, no bastan correcciones de mero
procedimiento, como las que antes insinuamos. 4n organismo t(cnico podra evitar
que a futuro las leyes adolecieran de los defectos que hemos se&alado. Pero
continuara subsistiendo todo el ordenamiento !urdico precedente con su carencia
de principios rectores, su falta de unidad, su desbordante abundancia y desorden de
normas, y, principalmente, su falta de adaptacin a las exigencias de una sociedad
moderna o que aspira a serlo. 4na me!ora para el porvenir significara poca cosa y
no disminuira mucho el riesgo de descoordinacin, que en el momento presente es
tan serio.
2dems, si la realidad nos dice que vivimos en una sociedad muy fluida en
cuanto a sus proyectos sociales, a sus costumbres y a sus necesidades, lo lgico
sera introducir un sistema legal nuevo que tuviera como notas distintivas el ser
simple, escueto, conciso y fcilmente modificable conforme a las exigencias
sociales. La flexibilidad y simplicidad de las normas !urdicas debiera ser, por
consiguiente, una meta muy decididamente buscada dentro de una sociedad en
proceso de cambios. "s necesario escuchar a 0adbruch7 =$uanto ms apegado a la
vida, ms concreto, ms casustico sea un orden !urdico, ms atado se hallar a su
materia cultural y econmica, y condenado a perecer con ella.=
:
4n sistema moderno de normativa social, concebido con audacia e imaginacin,
implicara una reformulacin de todas las reglas socialmente obligatorias para
alcan#ar como metas mnimas las siguientes7 -/ sistema legal nuevo, que exprese
adecuadamente las necesidades sociales del momento G/ integracin de todos sus
preceptos en un ordenamiento sistemtico nico, bien articulado y coherente N/
flexibilidad de sus preceptos para que puedan irse poniendo a tono con nuevas
necesidades sociales tan pronto como (stas se vayan presentando E/ estar
compuesto por un nmero reducido de preceptos claros, ordenados y precisos.
3eguramente no estara constituido por extensos cdigos, sino que se formara a
base de mdu;
3 1. 0adbruch, Introduccin a la filosofa del .erec#o, p. -NG.
<:
los reduc.dcs, destinados, a cada una [de les aspectos que deben ser rsglacos,
sistemati#ados y Mmcrmacoi enti s y fdYraene renapla!ables aisladamente sin
deterioro ceL con!unte.
fuece en clTrH que tan gran di ose pioyerla no seria en cato alguno, la obra
exclusiva de !uristas, sino el resultado con!unto del aporte de rm.chai ramas
cientficas, no so\menle sociales sino tambi(n naturales y exactas. 3upondra un gran
desarrollo de Ba infcrmtica y no podra piescindir ce /a cibern(tica ni de los
instrumentos t(cnicos que (sta pone a su servicio.
*ada ms le!os de lo que habra de ser Lin ordenamiento !urdico en una
scciedad para un hombre iiberado y que haya alcan#ado un gran desarrollo de sus
facultades humanas, que la legislacin actual, abrumadora, impenetrable laberntica,
despegada de las vivencias del hombre comn.
La dictacin de las leyes fue concebida en tiempos en que las sociedades y las
costumbres eran ms o menos estables y perduraban por a&os. "l sistema entonces
ideado sigue rigiendo hasta ahora. "sto significa que se sigue legislando de la
misma manera que se haca en la (poca de las carretas.
<<
C@/=B?;C D
'"3P"B2*') P0)ZL"+23 A"605$)3
i. 'l estado actual de la ciencia jurdica no ofrece soluciones
Oemos comprobado ya que el 'erecho de nuestra (poca, como sistema normativo
social, carece de aquellos atributos que en otras (pocas pudieron, tal ve#, enorgullecer
a los !uristas, y que se presenta como un cuerpo confuso de reglas llenas de defectos e
insuficientes para satisfacer las necesidades reales de la sociedad moderna.
La expresin 'erecho, sin embargo, no solamente sirve para designar el con!unto
de preceptos obligatorios que conforman la organi#acin de una sociedad, pues tiene
tambi(n otro significado7 el de con!unto de conocimientos tericos que se aplica a la
reflexin sobre la legislacin existente y sus fundamentos.
$onforme a esta ltima acepcin es que se habla del 'erecho como una ciencia,
que se !ustifica la existencia de estudios !urdicos de nivel superior y que se crean en
las universidades las facultades de 'erecho.
"sta ciencia del 'erecho podra ser definida como aquella que estudia los
fenmenos !urdicos por la va de su anlisis racional y su ordenacin sistemtica, a
fin de obtener una comprensin profunda de sus fundamentos, de sus caractersticas
esenciales y de las relaciones que median entre ellos.
La interrogante que ahora quisi(ramos considerar es si en los momentos actuales
esa ciencia del 'erecho, cultivada supuestamente a tan alto nivel por los estudios
!urdicos superiores, podra proporcionar soluciones adecuadas al problema
normativo social que ya hemos denunciado como existente en las sociedades de hoy.
Lamentablemente, la respuesta ha de ser negativa, porque el 'erecho como
ciencia ha sido elaborado sobre la base de
<9
postulados que ya no tienen real vigencia social, por corresponder a etapas
histricas superadas, y se ha mostrado y se sigue mostrando enteramente incapa#
de percibir su obsolescencia y de reaccionar con el fin de salir de su marasmo, de
convertirse en un instrumento de verdadera utilidad para una eficiente organi#acin
social y de colmar los requerimientos de las comunidades humanas del presente.
"l examen de los fundamentos de esta respuesta negativa ser extenso, pues
abarcar una parte importante de lo que queda de este libro.
>amos a comen#ar por el examen de algunos principios fundamentales que
encontraron acogida en un considerable sector de los !uristas tradicionales y que
hasta ahora continan enturbiando la comprensin de lo que debe ser una teora
!urdica correcta. "llos miran principalmente al ob!eto y aTla naturale#a del
'erecho y %para presentarlos de manera muy simplificada% consisten en la
supuesta existencia de un a priori normativo, que sera pauta inexcusable para un
legislador humano que se proponga dictar preceptos que correspondan a lo que
sera un =verdadero 'erecho= Les la doctrina del llamado 'erecho *aturalK y en las
genuinas relaciones que ligan al 'erecho con la (tica y la !usticia.
Por nuestra parte intentaremos, adems, proporcionar respuesta adecuada desde
el punto de vista !urdico, a las ms inquietantes cuestiones que se plantean el
hombre y la sociedad de nuestro tiempo.
u. *os grandes mitosI el .erec#o Batural y la justicia como objeto del .erec#o
2 lo largo de siglos el 'erecho ha sido invadido por pensamientos y conceptos
irreales. 5ntencionalmente algunas veces, inconscientemente otras, se los ha
introducido dentro de (l, en algunos casos muy for#adamente, con el fin de
=ideali#arlo= y de que adquiera ante los o!os de los ciudadanos una sublimidad que lo
ponga a cubierto de crticas y aumente su pres;
<D
ligio. $on ello se logra un obedecimiento ms sumiso a (l de parte de los
ciudadanos.
"s como si los grupos y clases que han dominado en los ltimos siglos a las
sociedades ms representativas del mundo occidental se hubieran propuesto,
imitando a los bru!os de las tribus primitivas, ornar las reglas !urdicas destinadas a
consolidar su poder con un con!unto de virtudes secretas y de apoyos intimidantes,
capaces de enervar cualquier crtica en su contra o de disuadir cualquier alteracin
sustancial de ellas. Oa sido la tarea de los sumos sacerdotes del =establishment=.
4no de esos mitos ha sido la existencia de un 'erecho *atural al cual todo
hombre debera indiscutible acatamiento el otro es que la legislacin positiva tiene
por ob!eto reali#ar entre los hombres un orden de =!usticia=, lo que hara de sus
instituciones fundamentales algo prcticamente sagrado. +ediante ellos parece
anunciarse que si no se cuida de conservar en su esencia los principios que
tradicionalmente han anidado en el 'erecho, se desplomar todo un sistema, casi
mgico, que ha estado sosteniendo tan delicada e intocable construccin. fueda
envuelta la amena#a de un caos inminente, explcita o implcitamente propuesto,
para desalentar toda pretensin de transformacin !urdica.
*o temamos, sin embargo, a los con!uros. " intern(monos en el examen ob!etivo
y sereno de lo que realmente es el 'erecho como ciencia !urdica y como normativa
social, hasta llegar a los ltimos vericuetos de una muy elaborada presentacin
histrica. "sto nos permitir darnos cuenta, por nosotros mismos, de la verdad y de
las posibilidades de transformacin que tiene el 'erecho.
ni. *a crtica del pretendido .erec#o Batural
4na primera gran cuestin se presenta en la portada misma de cualquier reflexin
cientfica sobre el 'erecho y como primer paso al esclarecimiento de su ob!eto y de su
naturale#a. R"s cierto, como lo han sostenido tantos filsofos, que antes y por encima
de las normas positivas que integran la legislacin
<8
concreta de un determinado pas existiran otras normas o principios !urdicos
superiores que obligaran al legislador humano y que permitiran dar la ltima
oalabia acerca de la legitimidad y valide# intrnseca de las .eTes que (sta di ct ar
Por nuestra parte encendernos que la legislacin positiva es el nico ob!eto del
'erecho ccn]o ciencia y que, desde el punto de vista !urdico, lo nico que permite
fundar crticas al contenido de las normas legales y medir la valide# de (stas son
los preceptos que se contienen dentro de la propia legislacin positiva para reglar lo
concerniente a la creacin y aplicacin del 'erecho. Oacemos nuestra, en este
aspecto, la posicin de 0el;sen, segn la cual las normas !urdicas positivas de
!erarqua superior determinan la forma y contenido de las normas inferiores y su
consiguiente valide#.
-
"sta posicin significa el recha#o del dualismo !urdico, segn el cual habra de
reconocerse la existencia de dos con!untos normativos7 uno extrahumano, prescrito
por 'ios o impuesto por exigencias de la naturale#a del hombre L'erecho *aturalK,
y el otro producto de la voluntad humana L'erecho positivoK. La idea central de
este dualismo es que este ltimo 'erecho estara subordinado al primero en forma
tal, que si no se amoldara a sus normas no podra ser considerado como verdadero
'erecho, sino como mandatos impuestos por la fuer#a, sin ms obligatoriedad que
la que esa fuer#a es capa# de imponer.
Para negar la existencia de ese llamado 'erecho *atural nos remitimos a lo que
hemos expuesto en un ensayo especial sobre la materia.
G
3olamente quisi(ramos
recordar aqu que el concepto de 'erecho *atural es multvoco, pues hay muchas y
muy variadas concepciones sobre su fundamento, su contenido y sus caractersticas
que no ha sido posible a sus sostenedores ponerse de acuerdo en un punto tan
capital como es el de las normas o principios que lo integraran que envuelve una
peticin de principio, porque lo que se tiene por bueno se presenta como lo
=natural=, sin per!uicio de que, en seguida, lo =natural= sirva para definir el
contenido de lo bueno, y, final;
- O. Welsen, pp. -N<, -N9, -EN y -E9.
G >(ase mi obra Rfue "ueda del .erec#o Batural; 'e!amos constancia que desde la fecha en que ese libro fue
publicado hemos evolucionado en algunos aspectos de las ideas all sustentadas.
9.
mente, que las abstracciones metafsicas que lo originan no tienen acogida en el
pensamiento moderno, el cual prefiere ra#onar a base del hombre concreto y real
que conocemos y recha#a los apriorismos lgicos en el campo de las ciencias
sociales.
Por lo dems, ese pretendido 'erecho *atural no sera otra cosa, en el me!or de
los casos, que un con!unto de principios y normas (ticas vinculadas a la virtud de la
!usticia. ? aunque se haya entendido que ellos, en cuanto ata&en a las relaciones de
los hombres entre s, han de recibir una consideracin especial que difiere en varios
aspectos de las restantes reglas de la moral, esto no tiene fuer#a bastante para
transformar su naturale#a, que sigue siendo (tica y no !urdica. "s importante anotar
que un importante !urista catlico moderno, Bean 'abin, comparte este criterio.
N
La tesis de un 'erecho *atural conlleva, en consecuencia, la intromisin dentro
del 'erecho de una ciencia que tiene caractersticas propias e independientes, por
mucho que sea perfectamente vlida y admisible mientras se mantenga dentro de su
mbito propio y no intente confundirse con la normativa !urdica7 es la (tica o
moral.
Para salvar el escollo, una importante corriente de la doctrina iusnaturalista,
sostenida por autores catlicos, declara que el 'erecho es una parte de la moral. Aal
es la opinin de Fernnde# $oncha, $athrein, van )verbe\e y Oaring, entre otros.
iv. *a moral y sus diferencias con el .erec#o
La moral se ocupa de reglar los actos humanos de cualquier ndole en todos sus
aspectos, sobre la base del bien y de la rectitud. Para ello trata de un con!unto de
virtudes o perfecciones que el hombre debe alcan#ar. 3u f i n no es solamente el
hombre en sus relaciones con los dems, sino tambi(n el hombre considerado
aisladamente. "n sus formas religiosas abarca tambi(n las relaciones del hombre con
'ios.
Por esta ra#n, la moral se ocupa de toda clase de actos huma;
* F :abin, pp 11 * , 4G4H5 4Fl 1 y !!1
9-
nos, sean ellos puramente aairrcos cerno ideas, pemamient1s y propsitos que no
trascienden al exterior sean de 5ns que se traducen en manifestaciones corporales
oilernai y, en este =ltimo caso, se relacionen ellos c no con otros hornfcies. 3u
campo, en consecuencia, no puede ser ms amplio.
"n cambio, el 'erecho slo tiene como ob!eto aquellos actos del hombre que
importan una manifestacicPn exterior suya, en el sentido de que pueden ser
percibidos por 5ns sentidos de los dems hombres LexterioridadH y que afectan o que
lo relacionan con (stos LalteridadK .
Por consiguiente, la moral es bien claramente diferenciable del 'erecho. +ientras
aquella busca .a perfeccin del hombre en s mismo, y por ello est atenta a su
reaccin humana total, especialmente a su disposicin anmica, ya que la motivacin
interna del obrar adquiere primera relevancia el 'erecho busca tan slo un orden de
convivencia social que permita, de hecho, a la sociedad y a cada uno de sus
miembros una vida organi#ada sin obstculos que provengan de conductas externas
de algunos hacia los dems. Lo interno o anmico del ser humano, en cuanto no se
manifiesta al exterior, no es materia que caiga dentro del campo del 'erecho.
"l 'erecho, a diferencia de la moral, no tiene por fin hacer bueno al hombre, por
esto es que atiende solamente al comportamiento exterior suyo y se satisface con
que en ese plano no altere el orden de convivencia que tiene por misin imponer. 3i
el ciudadano cumple la ley, aunque lo haga por temor de la sancin o por ra#ones de
mera conveniencia, el 'erecho se declara conforme. *i aun la comprobacin de que
quien as cumple la ley la desprecia ntimamente, podra autori#ar una ingerencia en
esa conducta desde un punto de vista iurdico. ? esto, porque su funcin no llega
ms all de asegurar un orden formal y de relaciones externas dentro de la vida
social. 'e all que el 'erecho tome en cuenta nicamente lo que el hombre puede
exteriori#ar a trav(s de su conducta externa.
9G
v. 'l enjuiciamiento moral del .erec#o
"n tanto se reconoce la separacin entre moral y 'erecho y se admite la autonoma
de ambas disciplinas normativas, no slo queda eliminado el dualismo dentro del
'erecho, esto es, la posibilidad de valorar !urdicamente los preceptos positivos
utili#ando para ello principios (ticos o del llamado 'erecho *atural, sino que se
afirma la posibilidad de que el contenido de tales preceptos sea en!uiciado por la
moral con arreglo a su competencia propia, desde fuera y conforme a sus cnones,
vale decir, desde un punto de vista puramente (tico que no podr afectar la valide#
!urdica de la norma, pero que podra, eventualmente, inducir a una impugnacin de
ella de ndole espiritual, la que quedar librada, en definitiva, a la conciencia y
entere#a de los obligados.
$omo ha dicho Welsen, el aceptar que moral y 'erecho son dos rdenes
normativos distintos, no envuelve renunciar al postulado de que el 'erecho debe ser
moral por el contrario, lo confirma.
E
"l iusnaturalismo opone a una posicin como la aqu sustentada una ob!ecin
aparentemente espectacular, trayendo a la discusin un e!emplo que suele perturbar
a algunos que no tienen claras las funciones y caractersticas diferenciales entre
'erecho y moral. 5nvoca para ello el caso de una supuesta ley que ordenara dar
muerte a todos los ni&os de o!os a#ules y arguye que ella debera ser tenida,
conforme a la tesis que hemos explicado, como !urdicamente vlida, como
expresin de un aut(ntico 'erecho y como regla social =!usta=.
Zasta explicar debidamente ese caso para advertir que la supuesta ley slo podra
ser vlida !urdicamente si no contraviniera ni en su forma ni en su fondo normas
!urdicas de !erarqua superior cosa imposible, desde que o bien los t(rminos
expresos de la $onstitucin o bien los principios obligatorios implcitos que de ella
fluyen, impedirn la dictacin legtima de una ley seme!ante. "s cierto que si vamos
a clasificar a una ley de esa especie, deberamos ubicarla entre las reglas de
naturale#a !urdica, pero en verdad se tratara de
` O. Welsen, p. ::.
9N
alga muy relativo, porque podra ser !urdica nicamente en cuanto a su forma,
ya que en su fondo estara viciada por su oposicin a los derechos humanos que
el legislador debe respetar por exigencia constitucional y del moderno 'erecho
5nternacional. "llo conducir a que deba ser tenida por !urdicamente invlida,
como se di!o e impedir que nadie pueda se&alarla como expresin de un
aut(ntico 'erecho. Aampoco contendra tal ley una norma =!usta=, por cuanto la
!usticia es una virtud moral que se opone a un mandato aberrante como el que en
ella se imagina pero esto envuelve ya un !uicio a!eno a lo estrictamente !urdico,
La verdad es que contra tal supuesta ley no solamente habra ob!eciones !urdicas
sino tambi(n morales que oponerle. 5ncuestionablemente, los. ciudadanos o
autoridades no estaran obligados a obedecerla conforme a su conciencia moral por
el contrario, desde este mismo aspecto correspondera impugnarla y desobedecerla.
Pero como su impugnacin directa habra de plantearse en el plano !urdico,
mientras el precepto no fuera !urdicamente invalidado, la autoridad podra exigir
su cumplimiento. 3eran el valor moral de cada uno y su fidelidad a la propia
conciencia los nicos que permitiran, entre tanto, resistir su acatamiento. $omo
se ha visto, si bien no existe la posibilidad de valorar los preceptos positivos de
manera !urdica sino en conformidad al propio sistema !urdico positivo, nada
impide que las reglas legales impuestas por el poder pblico puedan ser
apreciadas y aquilatadas desde fuera, conforme a pautas morales que permitan
formularles reprobacin (tica. Lo que no debe olvidarse es que esta pura
reprobacin (tica no ser suficiente para que se les pueda negar valide# !urdica,
en tanto la invalide# no tenga un apoyo dentro del mismo sistema !urdico.
Lo que se ha expuesto permite demostrar que las ob!eciones iusnaturalistas de
esa especie se apoyan, indefectiblemente, en posibles insuficiencias de un
determinado 'erecho positivo, raras ya en la (poca actual. Pero cuando una
legislacin tiene un mnimo desarrollo en lo concerniente a los derechos
fundamentales del hombre, aquellas pierden todo poder de conviccin. Infra nos
proponemos explicar el origen y la eficacia !urdica de dichos derechos
fundamentales del hombre.
9E
vi. *a justicia, concepto y clases
P)tro aspecto que conviene esclarecer es el referente a si las reglas del 'erecho
estn encaminadas a establecer la !usticia en las relaciones humanas, caso en el cual
su ob!eto propio estara constituido por la !usticia, la que se transformara en un
aspecto esencial del orden que dentro de la sociedad toca regir a las normas
!urdicas.
La !usticia es una virtud cuya materia es la regulacin de las relaciones de los
hombres entre s. $omo tal, pertenece a la (tica.
$onforme a la divisin tomista de la !usticia, cuyo origen se halla en las
explicaciones de 2ristteles, el orden de la !usticia admite tres formas distintas,
segn la clase de relaciones humanas a la cual est referido. "s !usticia general
Lllamada tambi(n legalK la que regula los actos debidos de los individuos para con
la sociedad a fin de lograr el bien comn. "lla impone a los miembros del cuerpo
social lo que deben dar a la comunidad. "s !usticia distributiva la que regla los
derechos de los miembros del cuerpo social frente a la autoridad u rganos
representativos de la colectividad. "lla establece la forma en que deben ser
repartidos entre los diversos individuos las cargas y los beneficios sociales. "s
!usticia conmutativa la que se ocupa de reglar las relaciones de los particulares
entre s. "lla precisa los derechos y obligaciones entre individuos en el orden de
sus relaciones privadas.
4n factor comn enla#a todas estas formas de !usticia7 es la igualdad ob!etiva
en situaciones iguales. 'e este condicionamiento que prescribe igualdad en tanto
haya condiciones iguales, puede resultar una desigualdad cuando se presuponen
casos concretos desiguales pero aun en estos ltimos casos ser posible advertir
una relacin o proporcin que redunde en un definitivo igual tratamiento de todos
los casos id(nticos. "n efecto, la diversificacin existir vnicamente en la medida
en que los casos difieran y slo en ra#n de su diferencia.
La !usticia, como nocin (tica, constituye un dato primario del espritu
humano. Aodo hombre aspira a ella en sus relaciones con los dems y experimenta
una reaccin airada cuando se la atropella.
9:
"n opinin de parte considerable de los iusfilsofos, la !usticia adquiere una
funcin preponderante dentro de las normas !urdicas hasta se llega al extremo de
afirmar que el 'erecho existe por y para la !usticia.
:
Aambi(n se ha postulado que la
!usticia sera uno de los fines del 'erecho.
N
$ierto es que hay opiniones mas cautelosas segn las cuales la !usticia es
solamente una aspiracin de la Tey o un estado hacia el cual (sta se orientaa
>il. 'l .erec#o no tiene per objeto e!clusivo la justicia
Para dilucidar cul es la verdadera relacin entre el 'erecho y la !usticia nada me!or
que entrar al examen de las normas !urdicas mismas.
3i miramos a los preceptos penales, advertimos que hay aspectos importantes
dentro de ellos que la !usticia no podra decidir. "!emplo de ellos sera la
determinacin de aquello que debe ser tipificado como punible, materia que el
legislador resuelve libremente considerando los hechos sociales y su concepto de la
poltica criminal a seguir. La determinacin de la clase de pena que debe imponerse
a cada delito y la cuanta de (sta es otra materia que queda librada tambi(n al criterio
del legislador.
D
"n todos los dems campos del 'erecho positivo encontramos multitud de
preceptos cuyo contenido de mandato obligatorio no concierne a materias que est(n
recomendadas o prohibidas por la moral ni se vincula a criterios de !usticia o
in!usticia. 3e trata de materias (ticamente indiferentes que el legislador, haciendo
uso de sus amplias facultades, ha estimado conve;
: L. Lega# y Lacambra, p. NN9. $f. tambi(n W. Laren#, p. -:8 y 1. 0ad;bruch, Introduccin a la filosofa del
.erec#o, pp. N- y E9.
` Le Fur y '(los, en sus respectivas ponencias al 555 $ongreso del 5nstituto 5nternacional de Filosofa del
'erecho y 3ociologa Burdica, celebrado en 0oma en los a&os -8N9;-8ND, reproducidas en la compilacin de
'aniel Wuri que lleva el t tulo de *os fines del .erec#o.
i P. >inogradoff, p. NE y $. B. Fricdrich, p. G9:.
D $f. 1. 0adbruch, op. cit., p. NE.
9<
niente convertir en normas !urdicas imperativas o prohibitivas. Aales preceptos no
pueden ser ligados en forma alguna a la !usticia sino a las meras conveniencias
prcticas, resueltas conforme a una voluntad capa# de imponerse.
Puesto que nos estamos refiriendo a las leyes en su sentido material y no formal,
nos parece muy pertinente el e!emplo de las reglas sobre circulacin y trnsito de
vehculos por lugares pblicos. fue en 1ran Zreta&a los vehculos circulen por el
lado i#quierdo de las cal#adas o carreteras y que en los dems pases est( prescrito
que lo hagan por el lado derecho, es algo que se da en un mbito enteramente neutro
desde el punto de vista moral. Podran invertirse las reglas, respectivamente, y con
ello no se afectara ni un pice ni la !usticia de las reglas ni su moralidad, puesto que
ellas no pertenecen a lo que es materia de la (tica en general o de la !usticia en
particular. 3e trata de simples criterios de ordenacin, que entran plenamente dentro
de las facultades de un legislador cuidadoso de e!ercer para bien de los ciudadanos
las atribuciones de que est investido. "stas atribuciones las tiene precisamente para
que pueda dictar aquellas reglas que sean necesarias para una me!or convivencia
social.
Los e!emplos podran multiplicarse. fue la ley recono#ca tres, cuatro o seis clases
de testamentos que admita o no el testamento olgrafo que clasifique los bienes en
muebles o inmuebles o que tome como base de clasificacin otra caracterstica de
ellos que extienda los poderes del propietario o los restrin!a que conceda o no al
padre el usufructo de los bienes del hi!o que se&ale una determinada duracin a la
tutela o al albacea#go, son materias que no tienen una relacin directa Ly algunas
veces ni siquiera indirectaK con la !usticia. 3e trata de normas que obedecen a
ra#ones de mera conveniencia, de prudencia o de criterio discrecional, que el
legislador decide libremente.
Aodava ms, hay casos en los que el legislador, sometido a la necesidad social,
debe consagrar como obligatorio el reconocimiento a situaciones puramente de
hecho o aun anti!urdicas y, por consiguiente, in!ustas. "s lo que ocurre cuando
asigna ciertos derechos al poseedor de bienes a!enos, cuan;
99
do consagra la prescripcin adquisitiva o extintrva y cuando impone la cosa !u#gada.
fuisi(ramos ser bien entendidos. *o se trata de negar de modo absoluto que la
!usticia care#ca de toda funcin dentro del 'erecho, sino de sostener que ella no es
un elemento primordial ni exclusivo dentro de (ste. "videntemente hay algunos
preceptos del 'erecho que deten inspirarse en la !usticia, como lo son todos aquellos
destinados a decidir controversias o conflictos entre personas o a prevenir disputas
entre ellas Lcaso principalmente de las reglas civiles de vecindadK y las que
determinan los procedimientos conforme a los cuales han de resolverse los litigios.
$iertamente no sera admisible que los preceptos !urdicos conculcaran la !usticia
pero eso ser, como antes explicamos, porque el 'erecho, en cuanto actividad y obra
humana, no debe vulnerar la moral. Pero, lo repetimos, en tal caso la cr tica al
'erecho in!usto y, por ello inmoral, se har mediante un en!uiciamiento (tico y no
afectar la valide# ni la eficacia de las normas desde el punto de vista !urdico.
"n cambio, si el legislador asume una norma puramente moral, declarndola en
adelante !urdicamente obligatoria, lo har no por obedecer a la moral sino en uso de
su prudencia y por estimarla una regla til a la vida social.
8
viii. *a idea de la ley como e!presin de la justicia es liberal(individualista
La idea de que el 'erecho est directamente ligado al concepto de !usticia es propia
de la (poca liberal;individualista, durante la cual todo el inter(s estaba centrado en el
individuo, en sus derechos sub!etivos y en su libertad, concebida (sta como la ms
amplia independencia frente al "stado. 3e pensaba entonces que el 'erecho ob!etivo
estaba constituido bsicamente por el con!unto de todos los derechos sub!etivos
individuales. "l "stado liberal se circunscriba a dictar aquellas reglas de
H $f. B. 'abin, p. G-<.
9D
comportamiento coincidentes con una moral mnima indispensable para el
mantenimiento del orden pblico material era el "stado gendarme que se
limitaba a velar porque los individuos respetaran los derechos sub!etivos a!enos,
de!ando a todos su libertad para desenvolverse en la vida social como me!or les
pareciera, salvado ese respeto. "l papel del "stado no iba ms all de cuidar de
que las esferas individuales de accin, fi!adas por cada individuo para s mismo,
no chocaran entre s y de que ninguno de ellos penetrara dentro del recinto reser;
vado a los derechos de otro. "ra (sa la funcin que el "stado cumpla mediante la
legislacin.
'entro de ese esquema, la idea de la !usticia, estrechamente ligada a las
posibilidades de conflictos interindividuales y a la determinacin de lo que a cada
individuo pertenece Ksuum cui"ueL , adquira especial relieve. Fue ese concepto de
!usticia, de origen puramente individualista, como lo admite 0adbruch, el que
perdur en las concepciones !urdicas y origin un 'erecho que tena por tarea
distribuir las esferas de intereses individuales y mantener la distribucin as
efectuada, como medio de que las voluntades de los miembros de la comunidad
no chocaran entre s.
-.
"sto implica que en el 'erecho liberal;individualista es la !usticia conmutativa
Lla cual supondra que todos los hombres tuvieran una situacin econmica
relativamente equivalenteK la que go#a en la ley de exagerada preponderancia. "n
cambio, apenas hay normas que se ocupen de la !usticia distributiva y
prcticamente se niega la !usticia general. "n cuanto a esas normas ordenadoras,
a!enas a los principios de !usticia, que constituyen la mayora de los preceptos
legales nuevos que han aparecido en el ltimo tiempo en las diversas legislaciones,
ellas son restringidas al mximo dentro de la concepcin liberal;individualista,
invocndose para ello el respeto de la libertad individual.
1, > 9adbruch en su ponencia al Congreso mencionarlo en la nota " de este captulo, reproducida en la
obra al l mencionada, p "*
98
ix 6itos "ue preservan la legislacin tradicional
Las doctrinas que sustentan Ia existencia de un 'erecho *atural y las que se&alan a
la !usticia como el ob!eto exclusivo y propio del 'erecho, contribuyen a la
preservacin de la legislacin tradicional existente.
La tesis de un 'erecho *atural ha e!ercido siempre un efecto conservador en el
'erecho. "l mecanismo utili#ado consiste en afirmar que si la legislacin
tradicional se ci&e en gran medida a las exigencias de ese 'erecho *atural, por lo
menos en todas sus instituciones bsicas Lentre las cuales se menciona muy
especialmente el derecho de propiedad privadaK, deben (stas ser tan eternas e
inmutables como se piensa que es aqu(l 'erecho.
"l carcter eminentemente conservador de la doctrina del 'erecho *atural ha
pasado a transformarse en un verdadero lugar comn dentro de la teora !urdica.
?a Oerclito vea en las =leyes naturales= una encarnacin de la ley divina en
contra de la cual el pueblo no puede rebelarse, sino que debe combatir por ellas
como lo hace por su hogar. 2lf 0oss comprueba que el 'erecho *atural ha cum;
plido histricamente en forma primordial una funcin conservadora de hlito de
valide#.
--
O. Welsen se&ala, por su parte, la ndole conservadora muy acentuada de
la doctrina del 'erecho *atural, destinada a defender la propiedad privada y a ser
arma contra el comunismo.
-G
0adbruch denuncia que el 'erecho *atural conduce
necesariamente al perenne estancamiento de la historia del 'erecho.
-N
3i se entiende que la legislacin positiva cumple el ob!eto de establecer
relaciones de !usticia, es fcil concluir que las ms antiguas instituciones !urdicas
tradicionales aceptadas por tantos pueblos a lo largo de los dos ltimos siglos,
refle!aran, en el fondo, principios de !usticia. $on ello se imbuye una resistencia a
cambiarlas, puesto que lo contrario a lo que ellas disponen sera la in!usticia y el
desorden.
Puede advertirse, en consecuencia, que estas doctrinas no
u 2. 0)F3, p. G:<.
-GO. Welsen, p. -.D.
-N 1. 0adbruch, Introduccin a la filosofa del .erec#o, p. -N..
D.
favorecen el cambio de la legislacin tradicional, en sus aspectos esenciales, sino
que tienden a que esos aspectos perduren de manera invariable.
2lgunos las apoyan con sincero convencimiento de su verdad filosfica. )tros se
pliegan interesadamente a ellas con el ob!eto de que no se altere el r(gimen !urdico
que tantas venta!as les ha dado y que ha regido hasta ahora. ?a veremos la clase de
organi#acin social que fluye de tal r(gimen !urdico.
D-
EL DERECHO COMO REGLA ORDENADORA FORMAL
i. 'l .erec#o incluye (lo socialmente imperante
0educido el 'erecho ob!etivo a un con!unto de normas obligatorias elaboradas por
el hombre que son impuestas coactivamente en la sociedad, puesto que aparte de
ellas no existen reglas o principios superiores de ndole !urdica, y establecido que el
'erecho no cumple necesariamente valores de !usticia, llega el momento en que
debemos caracteri#arlo positivamente.
Lo anterior no significa, empero, que haya quedado agotada y despe!ada toda la
fantasmagora que se asila en el 'erecho actual y que deforma su correcta y real
comprensin. ?a tendremos ocasin de mostrar muchas otras ilusiones !urdicas y de
explicar cmo han sido for!adas y sostenidas a lo largo de siglos para beneficio de un
determinado sistema social o para venta!a de determinados intereses.
2ntes de avan#ar, es conveniente, sin embargo, precisar que cuando hablamos de
'erecho ob!etivo no estamos aludiendo solamente a las reglas enunciadas por escrito
por un legislador que toma a su cargo la especial formulacin de preceptos generales
obligatorios Lesto es, las leyes y cdigos del sistema !urdico continentalK. Aambi(n
incluimos la normativa social realmente imperante dentro de una sociedad civil, que
puede diferir de aquellas reglas escritas,
-
pues ella expresa, en ltimo t(rmino, el
verdadero 'erecho que all se aplica, aun cuando
l Z. Wo#olchy\ manifiesta su propsito de abandonar los conceptos abstractos, que reducen la realidad
!urdica solamente a aquello que puede ser enunciado a base de deducciones que emplean el sistema silogstico
y fomentan la cosificacin conceptual, para, en cambio, observar y evaluar el funcionamiento de las
instituciones !urdicas como =utensilios dotados de un propsito econmico determinado=, mediante el examen
del =comportamiento= de las leyes en la vida social.
DG
se separe en mayor o menor grado del 'erecho oficial. "n los pases que admiten la
costumbre como fuente formal del 'erecho, esa normativa puede llegar a
transformarse en 'erecho oficial y ser reconocida como tal, si cumple con las
exigencias previstas.
$onforme al pensamiento de Welsen, deberan integrar el 'erecho las formas
individuali#adas de aplicacin de las leyes que quedan a cargo de un rgano del
"stado, sea (ste !urisdiccional o administrativo y tambi(n las reglas convencionales
que lcitamente acuerdan los particulares. *o obstante, por una parte consideramos
como normas !urdicas slo a los preceptos obligatorios generales, y por la otra,
estimamos que esas formas individuali#adas pueden llegar a constituir parte im;
portante de lo que denominamos 'erecho realmente imperante. 'e ellas, la
aplicacin !urisdiccional de la ley tiene importancia relevante en los pases del
common laM. "n los pases del sistema continental el inter(s de (sta no puede ser
magnificado, pues representa tan slo una nfima parte de las manifestaciones
efectivas de aplicacin de la ley dentro del pas.
u. Botas "ue caracteri$an al .erec#o
Las notas del 'erecho que nos interesa destacar, tras el examen reali#ado en los
captulos precedentes y que se desprenden de lo que en ellos expusimos, son7
a/ el 'erecho tiene por ob!eto esencial imponer en la sociedad un r(gimen
determinado de ordenacinN el 'erecho es en s mismo un con!unto de reglas que
fuer#an a un orden dado de la sociedad y de sus miembros.
b/ el con!unto sistemtico de reglas !urdicas obligatorias que el 'erecho aporta a
la sociedad constituye slo el medio para que se alcance un determinado orden
social. "l 'erecho, por consiguiente, es puramente instrumental y, por s mismo, no
se integra con ni comprende los fines o las ideas sustanciales que inspiran la
ordenacin que est encargado de sostener ba!o amena#a de coaccin.
c/ es la poltica, como ciencia y prctica del gobierno de la
DN
sociedad, que en esto obra auxiliada por la economa y la sociologa, la que se&ala
las ideas directrices y lincamientos que aspiran a conformar de una manera dada a la
sociedad el 'erecho solamente opera como apo8jo jorrad de esas ideas y cumple la
funcin de obtener que los hombres observen una conducta que permita hacerlas
realidad.
d/ debido a lo anterior, al 'erecho no le toca decidir sobre el sentido de las
normas que la poltica le pide elaborar con el fin de reali#ar una cierta concepcin
de lo que debe ser el gobierno, estructura y disposicin interna de la sociedad y de
sus miembros.
e/ siendo as, no puede decirse que el 'erecho se ri !a por principios absolutos
como instrumento formal es eminentemente relativo y por hallarse al servicio de
directivas a!enas, su funcin la sirve obteniendo que esas directivas sean efec;
tivamente cumplidas en la vida social. Para ello puede utili#ar variados mecanismos,
que sern correctos en cuanto sean aptos para lograr ese obedecimiento.
f/ sobre esa base, no #ay en el .erec#o principios de fondo preestablecidos. 3e
opera en (l considerando las posibilidades que admite el ambiente social siempre
cambiante y utili#ando habilidad para lograr la mayor eficacia de las normas con el
mnimo de esfuer#o de los mecanismos sociales disponibles. Los criterios pr%cticos
son los decisivos en (l.
g/ mucho menos hay preceptos o principios !urdicos inmutables. Las normas
!urdicas deben adaptarse constantemente a la evolucin y cambios que
experimentan las ideas polticas directrices y a las variaciones continuas del
ambiente social, que exigen alterarlas para me!or cumplir esas ideas, aun cuando
estas mismas permane#can inalterables por un tiempo. "l !urista debe estar, por ello,
siempre alerta a la readaptacin de las normas las frmulas !urdicas tienen que ser
din%micas y hallarse en reelaboracin permanente, porque la sociedad y sus con;
cepciones polticas tienen la movilidad de los organismos vivos.
h/ los preceptos !urdicos establecen su ordenacin sobre la base de reglas
generales. Oemos de ver ms adelante el alcance e importancia que esto tiene.
DE
ni. *os variados conceptos sobre el .erec#o
'entro de la doctrina y la filosofa !urdicas se han propuesto muchos y muy
variados conceptos de 'erecho. *o es nuestro nimo pasarles revista. 3olamente
queremos presentar en forma sint(tica y fuga# algunos de los caracteres distintivos
que se han se&alado para el 'erecho con el fin de contraponerlos a los que acabamos
de atribuirle. "n los casos en que se trate de una caracteri#acin peculiar de un
determinado autor, mencionaremos su nombre entre par(ntesis.
3egn esas diversas apreciaciones, el 'erecho busca la coordinacin ob!etiva de
las acciones posibles entre varios su!etos conforme a un principio (tico L'el
>ecchioK, o procura la solucin de conflictos a base de reglas generales, p da a cono;
cer al ciudadano lo que puede y lo que no puede hacer, o trata de poner coto al poder
arbitrario, eliminando la su!ecin y estableciendo la igualdad LZodenheimerK, o
intenta armoni#ar al individuo con el "stado, o monopoli#a y reglamenta la fuer#a en
su calidad de orden de coaccin LWelsenK, o est encargado de determinar los deberes
y los derechos de los individuos, o coloca fronteras para evitar choques entre los
hombres, o es un instrumento para reali#ar prcticamente la !usticia en la vida social
L>illoroK, o cumple una delimitacin de competencias para rganos del "stado e
individuos LB(#eK, o est al servicio de las clases dominantes para someter a los
explotados, etc(tera.
Los caracteres que nosotros hemos atribuido al 'erecho recogen cunto hay de
verdad en varios de los enunciados que acabamos de reproducir, excluyen lo que
(stos tienen de errneo de acuerdo con lo que hemos explicado y explicaremos, y
centran las notas del 'erecho en el mbito que a (ste corresponde dentro de las
condiciones actuales de la vida social.
iv. 1uristas "ue subrayan el car%cter ordenatorio del .erec#o
Podemos agregar en apoyo de nuestra posicin que un grupo de importantes
autores modernos pone de relieve el carcter
D:
fundamentalmente ordenatorio e instrumental del 'erecho. "s que empie#a ya a
captarse la necesidad de que los conceptos !urdicos escapen a los moldes liberal;
individualistas que algunos quisieran de!ar impresos en ellos para siempre.
3on varios los autores que hablan del 'erecho como un con!unto de reglas que
imponen un orden dentro de la sociedad pero hay que estar atento a lo que con la
palabra =orden= quieren significar, porque para algunos, visiblemente, se trata del
orden calle!ero o externo, con nimo de proteger y conservar intocado el vie!o
orden. )tros se refieren a (l como un =orden normativo=, con un sentido muy a!eno
al que hemos establecido.
3i eligi(ramos a quienes me!or pueden representar la posicin que hemos
adoptado, podramos se&alar a Bean 'abin y a 0oscoe Pound. "l primero, asigna a
la regla de 'erecho una disciplina por partida doble, una constituyente o
constitucional, por la cual el grupo social toma cuerpo y vida, la otra, rectora y
ordenadora, por la cual el grupo impulsa a sus miembros en el sentido de los fines
sociales. La regla de 'erecho no es simplemente la regla de las relaciones entre los
hombres considerados como tales, ut singuli, fuera de toda cualifi;cacin o
pertenencia social ella traduce las condiciones y las exigencias sobre el doble plan
de la constitucin del grupo y de la direccin de sus miembros. 4na de las
condiciones primeras, al mismo tiempo que uno de los fines de bien pblico,
prosigue 'abin, es que en el seno de la comunidad total reine un cierto orden en las
relaciones entre los individuos y los grupos, orden que el 'erecho fi!ado por la
sociedad civil se va a encargar de traducir. ? toca al "stado imponer el orden en
todas las relaciones sociales del dominio temporal.
G
Pound explica su idea denominando expresivamente =ingeniera social= a la
ciencia del 'erecho, para la cual se&ala como competencia =aquella parte de todo el
campo social en el que puede lograrse la ordenacin de relaciones humanas a trav(s
de la accin de la sociedad polticamente organi#ada=. "sta =ingeniera= no ha de ser
considerada solamente como un con!unto de conocimientos o como una estructura
ya fi!ada de
! Fean :abin, pp $, 1! y #*
D<
antemano, sino como un proceso, una actividad, con un contenido de reali$acin de
cosas y no como mero instrumento pasivo, pues ser% ju$gada por su adecuacin a
los fines para los "ue se reali$a. 6%s adelante se refiere al .erec#o como un
5sistema de ordenacin5. 's este ordenamiento el "ue, dentro de su superposicin de
pretensiones contrapuestas "ue reina en la sociedad, impide "ue los bienes de la
e!istencia #umana "ueden perdidos, o malbaratados o se obtenga de ellos un e!iguo
rendimiento.
?
Iredell 1enGins, pese a "ue termina asimilando el orden a la justicia, podra ser
mencionado tambi&n por el esclarecimiento "ue #ace del concepto de 5orden5.
Seg+n &l, la ley #umana positiva es un principio de orden, en el sentido de "ue
constituye un instrumento con el cual los #ombres tratan de asegurar y fomentar el
orden contra las amena$as del desorden. 'l orden encarna un elemento puro de
regularidad y sistemati$acin, de estabilidad y continuidad, "ue se refiere a la red
de relaciones "ue une objetos y #ec#os distintos. 'l orden indica semejan$as entre
las cosas y uniformidades de secuencias entre los #ec#os. 6ediante &l entidades
distintas siguen cursos establecidos y se articulan en un todo componiendo una
estructura sistem%tica. 2 su juicio, el concepto de orden entra:a cuatro elementos
b%sicosI pluralidad de entidades "ue e!#iban caractersticas estables de grupo, su
organi$acin en una serie de entidades superiores, actividades desarrolladas por
estas entidades y energa intercambiada entre ellas, todo esto de manera regular y
co#erente. Termina indicando "ue la ley positiva no slo reali$a las funciones de
reflejar y conservar un orden anterior, sino de esbo$ar y reali$ar otro futuro.
O
v. 2utores que afirman el carcter instrumental del 'erecho Tambi&n el car%cter
instrumental del .erec#o ad"uiere cada
? ,oscoe ound, pp. PQQ, PQ1 y PQR.
S Iredell 1enGins en La !usticia como ideal y como ideologa, publicado en la recopilacin La
!usticia, pp. POP a POT.
D9
da mayor aceptacin. .esde De*sen, "ue calific al .erec#o como 5una t&cnica
social destinada a inducir a los #ombres a conducirse de una determinada manera,
pata lo cual sanciona la conducta no deseada 8,
T
#asta ,ecasens Sic#es, "uien
atribuye a las normas de .erec#o positivo la calicad de 5instrumentos pr%cticos,
elaborados y construidos por los #ombres, para "ue, mediante su manejo produ$can
en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los
propsitos concebidos5,
U
#ay una gama amplia de filsofos y juristas "ue lo
reconocen. ound e!presa "ue prefiere una interpretacin instrumental del .erec#o
antes "ue una idealistaN Vngel *a(torre declara al .erec#o 5ante todo un
mecanismo para imponer y garanti$ar un orden social, y lo "ue le interesa son las
conductas en la medida "ue afectan a ese orden5, y .abin e!plica "ue el 'stado
trata de introducir en la sociedad, "ue es m+ltiple, confusa y a veces dividida, un
principio de armona y de co#esin racionalN pues bien, el primer instrumento de
esa armona y co#esin, agrega, es la regla de .erec#o. 6%s adelante subraya el
car%cter instrumental del .erec#o como una diferencia fundamental entre &l y la
moral.
W
2 mentalidades #abituadas a conceptuali$ar en torno al .erec#o podr% parecer
casi irrespetuosa la tesis "ue se sustenta. ero si se trata, parafraseando al
'vangelio, de "ue el .erec#o sirva al #ombre y no el #ombre al .erec#o, es
necesario tomarlo pragm%ticamente, como un instrumento "ue permite alcan$ar
finalidades adecuadas a la vida del #ombre en sociedad. ,ecordemos a este
propsito la censura de Aacon a la filosofa aristot&licaI 5se trata de una filosofa
1
slo vigorosa para las disputas y controversias, pero est&ril en producciones "ue
beneficien la vida del #ombre5.
R
T X. Delsen, p. WP.
Y *uis ,ecasens Sic#es, en "xperiencia !urdica, naturale#a de la cosa y lgica Lra#onableK, 6&!ico,
-ondo de Cultura 'conmica, 19W1, p. TQQ.
W 1ean .abin, pp. W?, 1PT y 1?O
R
,eferencia de 6iguel Zilloro en sus Lecciones de filosofa del 'erecho, 6&!ico, 'ditorial orr+a,
19W?, p. 1T1.
DD
vi. 'n tanto medio, el .erec#o carece de fines
'e acuerdo con lo anterior, y siendo el 'erecho tan slo ua medio, carece (l de
fines propios. *i la !usticia ni la seguridad !uridica pueden ser tenidas como fines
del 'erecho. La primera es un postulado (tico que puede alcan#ar importancia
como elemento del bien colectivo dentro de cierta clase de reglas !urdicas, segn
ya lo vimos, pero que no puede erigirse en el fin del 'erecho. La segunda es un
elemento de estabilidad que podra formar parte de una disposicin ordenada de la
vida social en tal caso se transformara en una manifestacin del orden que el
'erecho est llamado a imponer dentro de (sta. Pero en muchos casos el verdadero
orden demandar cambios y modificaciones a las situaciones existentes, con lo que la
seguridad !urdica invocada como valor absoluto y necesario, no ser sino otro
mito ms introducido de contrabando en el 'erecho con el ob!eto de conservar
condiciones de vida social que realmente atenan en contra del bien colectivo.
Podra, entonces, pretenderse que el bien colectivo Lo =bien comn= dentro del
lengua!e tomistaK adquirira el carcter de verdadero fin del 'erecho. Aambi(n la
respuesta debe ser negativa.
$omo lo hemos se&alado en el captulo anterior, la sociedad se forma para el
bien de todos sus miembros, y el "stado, como rgano que asume su direccin,
debiera encargarse de procurar dicho bien.
"l bien colectivo que el "stado debe procurar no es igual al bien individual de
cada uno de los individuos que lo forman. Aoda sociedad poltica autnomamente
organi#ada La cuya forma histrica actual denominamos "stadoK , constituye una
totalidad, un cuerpo orgnicamente constituido, que aunque formado por
numerossimos hombres, se convierte en una entidad distinta de la suma de (stos,
en virtud de ser la forma ms acabada de asociacin que los hombres buscan para
lograr en ella su mayor bien humano temporal. "sa sociedad no es la suma de
todos los individuos que hoy la forman. Le corresponde ocuparse del bien no
solamente de (stos, sino de todos los posibles y futuros miembros que a ella se
incorporen. 3e
D8
trata, pues, del bien de todos los miembros de la sociedad, considerados (stos en
su con!unto, prescindiendo del inter(s particular de individuos o de grupos que lo
componen, bien que se proyecta ms all de la suma del inter(s de todos ellos,
pues tambi(n deben tenerse en cuenta las generaciones futuras y valores que
pertenecen a la sociedad pero que no puede afirmarse que toquen en cuota a
ninguno de sus miembros individualmente considerados "sta es la ra#n por la
cual, segn ms adelante veremos, el bien colectivo debe considerarse superior al
bien de todos y de cada uno de los miembros de la sociedad.
La bsqueda de ese bien colectivo, que por cierto comprende y abarca el bien
de los miembros y grupos de la sociedad, aun cuando siempre subordinado (ste a
los intereses generales, corresponde por derecho propio al "stado. Para eso se
organi#a el "stado.
2hora bien, determinar cul es ese bien, qu( elementos o manifestaciones lo
diversifican o integran y cul es la manera de alcan#arlo habida cuenta de las
condiciones histricas en que vive la sociedad, es materia propia de la poltica,
como ciencia y como prctica del gobierno de los pueblos. 3er, por ello, la
autoridad del "stado encargada de dirigir a la sociedad y de determinar en
concreto las metas que deben ser alcan#adas y la manera prctica de llegar hasta
ellas, la que decidir la forma en que el "stado, la sociedad misma y sus
miembros deben organi#arse, estructurarse y ordenarse para cumplir tal fin.
*ormalmente sern el Poder Legislativo, con capacidad o competencia para
adoptar las ms altas determinaciones de la vida del "stado, y el Poder "!ecutivo,
al cual se encomienda la reali#acin de las medidas de bien pblico, los que de;
bern decidir, en plano de opcin poltica, las vas y fines que se eli!an.
"s necesario, sin embargo, prevenir contra la infiltracin idealista que puede
ocultarse dentro de la suposicin de que sera solamente la poltica, como ciencia
o como arte de gobernar, la encargada de determinar los contenidos del 'erecho.
Porque la verdad es que la historia nos muestra que tambi(n la lucha poltico;
social concreta que se libra entre las tendencias antagnicas de la sociedad, la que
en nuestro tiempo
8.
se manifiesta generalmente en una verdadera lucha de clases, tiene efectos directos
en ese contenido, sea mediante modificaciones de (l, sea mediante la aparicin de
conceptos y principios nuevos. Pues de la confrontacin de tendencias y clases
opuestas en defensa de sus respectivas posiciones e intereses, nacen y han nacido
numerosas instituciones !urdicas cuya finalidad es el reconocimiento de venta!as
para los que triunfaron.
"n este sentido debe se&alarse que las luchas de la clase traba!adora son la ra#n
determinante del desga!e de toda la nueva rama !urdica laboral desde el 'erecho
$ivil, donde antes estaba reglada por unos escasos preceptos relativos al
arrendamiento de servicios materiales, basados todos ellos en una hipot(tica
igualdad de las partes. "s ba!o este impulso que se ha constituido todo el moderno
'erecho del Araba!o, al reconocerse que es necesario que la ley d( apoyo a la paite
econmicamente ms d(bil de la relacin laboral, puesto que sin (l (sta quedara
su!eta a los dictados del patrn.
Aodas las reivindicaciones econmicas obtenidas por las clases traba!adoras, como
resultado de sus luchas y esfuer#os, representan !irones arrancados a las ense&as del
'erecho liberal;individualista. 'e esta manera, una lucha de clases a veces poco
aparente, ha contribuido en mucho a las modificaciones ms indispensables del
'erecho vigente a fin de que (ste adquiriera una mnima actuali#acin.
vil. 'l .erec#o al servicio de los fines polticos
2doptada la decisin poltica, ser principalmente a base de preceptos !urdicos que
ella podr ser cumplida, puesto que tales preceptos impondrn a los gobernantes y a
los gobernados una conducta obligatoria y coactivamente exigible encaminada a que
sea alcan#ada.
Pero las metas y las vas fundamentales quedan a cargo de la poltica, auxiliada (sta
por la economa, la sociologa y otras ciencias sociales. "l 'erecho ve circunscrita
su competencia propia a elaborar las frmulas preceptivas concretas que traducirn
la decisin poltica, a proporcionar la instrumentacin
8-
de instituciones, esquemas y ordenamiento especficos que le permite aportar su
milenaria experiencia y a encuadrar las nuevas frmulas dentro del resto del
equipamiento normativo preexistente en el "stado, tanto para se&a.ar la manera
como deben dictarse vlidamente como para armoni#arlas en relacin con todo el
resto del ordenamiento !urdico. *o podemos subestimar la importancia de esa
tarea, as como resulta pueril magnificarla con nimo de ofrecer incienso al
'erecho y a los;!uristas.
La elaboracin de preceptos concretos constituye todo un arte, en el que se
aprecian tanto la utili#acin de muy antiguas experiencias en el mane!o de las
conductas humanas ba!o amena#a de sancin, como la redaccin apropiada de las
normas necesarias. 4na clara comprensin de las finalidades polticas perseguidas
y un criterio seguro en cuanto a las reacciones sociales que provocarn las normas
y sus sanciones, deben tambi(n ser puestas de relieve.
? como en materia !urdica, salvo el rarsimo caso de algunas pocas
revoluciones integrales que derogan todo el 'erecho preexistente y empie#an
nuevamente a partir de cero, siempre es menester conocer muy cabalmente la
normativa que est rigiendo y hallarse en condiciones de ilustrar al poder poltico
acerca de la incidencia o efecto que los nuevos preceptos reclamados tendrn
dentro del con!unto normativo anterior, la tarea no ser sencilla, pues exigir
conocimientos acabados del sistema !urdico existente, capacidad para apreciar
todas las consecuencias de una modificacin, que a veces quiere ser solamente
parcial pero que repercute mucho ms all de sus designios, y buen mane!o de todo
lo que el 'erecho constituye como aporte propio, instituciones, principios
!urdicos, subordinacin de normas, sistemati#acin de los preceptos, etc(tera.
vni. 'l jurista en las tareas legislativas y de gobierno
2 lo largo de mucho tiempo, bien sea por falta de personas con formacin
especiali#ada en algunas ramas de otras ciencias sociales, bien porque se pens que la
formacin de los aboga;
8G
dos y !uristas estaba concebida como para hacer de ellos hombres con
conocimientos sociales generales, de hecho fueron los abogados los que
monopoli#aron casi todos los cargos y funciones de gobierno en la mayor parte de
los pases latinoamericanos. Befes de "stado, ministros de "stado, parlamentarios,
eran en su gran mayora abogados, en los perodos, a veces breves, en que no
dominaba una dictadura militar.
"n mucha medida contribua a este estado de cosas el que no se discriminaran dos
aspectos diversos dentro de la funcin legiferante. $uando el legislador cumple su
misin propia debe obrar primeramente como definidor poltico, encargado de
determinar las metas de gobierno en las cuales estima encarnadas las finalidades de
bien pblico que le toca servir y, en seguida, como formulador de las normas
reguladoras apropiadas para que aquellas se hagan realidad en la sociedad. "l primer
aspecto, de contenido, significa poner en e!ercicio criterios y funciones polticas y el
segundo, formal, preparar los instrumentos !urdicos necesarios para
implementarlas. 3olamente en el segundo cabe participacin al abogado o al !urista
como tal. "sto no significa desconocer que las aptitudes de gobierno o polticas se
dan en los hombres en forma ms intuitiva o carismtica que como fruto de
estudios, por una parte, y por la otra, que un abogado, por la naturale#a de sus
estudios y por la ndole misma de su actividad social puede estar normalmente ms
dotado que otros individuos para cumplir una labor de esa clase. Pero bien
entendido que, entonces, la cumple en cuanto poltico y no en cuanto abogado.
Pero las condiciones sociales tienden a modificarse. 3e desarrollan los estudios
de las ciencias sociales no normativas y los acontecimientos histricos van
despla#ando a los !uristas de las tareas gubernativas.
8
Ooy no es raro ver presidentes
de la 0epblica, ministros de "stado o parlamentarios que, contra la tradicin de
perodos anteriores, no son en su enorme mayora abogados.
8 1. 0ipert, en su *e r&gime d&mocrati"ue..., p. 8, dice que, expulsados de la poltica y aun de la filosofa,
los !uristas se han refugiado en el estudio de la t(cnica, =all se les ha de!ado toda libertad y han recibido
toda clase de aliento, porque tales estudios son inofensivos=. $on ello, segn cree Seste autor, los !uristas
=renuncian a dirigir y a crear el 'erecho=.
8N
$ierto es, tambi(n, que en las sociedades modernas no es posible hacer gobierno
limitndose a conservar la legislacin tradicional o a darle, a lo sumo, leves retoques,
tarea para la cual los luristas de abolengo parecan dotados de especial destre#a.
8E
C@/=B?;C D==
L)3 LQ+5A"3 '"L '"0"$O)
i. .octrina antigua sobre poder absoluto para legislar
gngel Latorre afirma con ra#n que el 'erecho adopta hoy los principios que el
legislador encuentra ms oportunos. Oemos explicado que no existe un 'erecho
*atural y que el 'erecho es un instrumento dirigido a imponer una cierta
ordenacin social determinada por la poltica, que se cumple mediante reglas
generales e imperativas de comportamiento.
R3ignifica lo anterior que a requerimiento de la poltica podra el 'erecho
imponer cualquier conducta social, ilimitadamente vale decir, que el poder del
legislador sera omnmodoU
$onforme al concepto platnico de "stado, corresponde a (ste regular, apoyar y
vigilar la vida individual en todas sus manifestaciones, de modo que no puede
existir esfera alguna de actividad que no quede su!eta a su control. "l fin del "stado
es, por consiguiente, omnicomprensivo, abarca el bien en todas sus formas y
consiste en la felicidad universal, que se alcan#a mediante la virtud universal.
La concepcin bi#antina del 'erecho asign a (ste el carcter de voluntad de un
legislador absoluto.
Aal concepcin continu, si bien modificada por los principios cristianos, durante
la "dad +edia, la cual reconoci al "stado un poder tan absoluto que le permita
inmiscuirse hasta en la conciencia de los individuos. Las monarquas absolutas
ratificaron esta lnea.
$uriosamente, la 0evolucin Francesa, producida en nombre de la libertad de los
hombres, no iba a provocar cambio en ciertos aspectos de la idea de que la funcin
legislativa del "stado no reconoce lmites. "s 0ipert quien ha puesto de relieve la
extra&a parado!a de que el absolutismo de los reyes se prolongara mediante un
Poder Legislativo que, por ser
8:
expresin de la voluntad del pueblo y manifestarse mediante leyes que deban
ser tenidas como vo# de la ra#n, no poda incurrir en error.
? en 5nglaterra tambi(n se admiti el principio de que el legislador lo puede
todo, =salvo hacer que un hombre se convierta en mu!er=.
Burdicamente esta idea del poder absoluto del legislador se vincula a la de
soberana del "stado, en cuanto significa que por encima de (ste no existe
ningn otro poder capa# de someterlo. 3e tratara, pues, de un poder ilimitado.
3in embargo, en el 0enacimiento se inicia una corriente que representa una
afirmacin de libertad del individuo y que se preocupa de establecer fronteras a
la autoridad del "stado. +anifestaciones importantes de ella fueron la doctrina del
contrato social, la separacin de 'erecho y moral y el reconocimiento de
=derechos naturales e imprescriptibles= de los hombres.
n. 'l 'stado de .erec#o
Fue la filosofa de Want la que, al reducir la misin del "stado a la de mero custodio
del orden !urdico, encargado de asegurar la actuacin del 'erecho y de impedir su
violacin, y al negar que le correspondiera ocuparse del bien en general, de la
felicidad o utilidad comn, puso las bases de la moderna restriccin a la
omnipotencia del "stado. "ste mismo pensamiento, emancipado ya del
individualismo \antiano, se expresa en la frmula actual del "stado de 'erecho
,0echtsstaat/.
-
"l concepto de "stado de 'erecho se apoya en la idea de que el "stado reali#a una
concepcin de organi#acin social que ampara los valores de la personalidad
humana, quedando sometido, al igual que los ciudadanos, a normas !urdicas
ob!etivas, lo que se expresa en7
- =$f. 1. del >ecchio, pp. EE< y EE9.
8<
a/ afirmacin de que corresponde una primaca a la norma general de la ley, pues
esa norma general crea !usticia y seguridad, a base de reglas y consecuencias !urdicas
predeterminadas, que rigen para todos los casos
b/ afirmacin de los derechos humanos fundamentales, lo que impide que sea
negado el valor de la persona
c/ un sistema de responsabilidades de la 2dministracin y de los funcionarios
pblicos, dotados ambos de facultades que van siempre en aumento dentro de la
sociedad moderna y que llegan cada ve# a #onas ms extensas de la vida humana, y el
establecimiento de recursos legales que permitan prevenir y sancionar los actos
administrativos ilegales
G
y
d/ la existencia de un control !urdico de legislacin, para evitar las leyes que
excedan los marcos del 'erecho.
N
2s formulada, la nocin de "stado de 'erecho parece tan bien intencionada como
conceptualista y apriorstica, ra#n por la que para dar un pronunciamiento acerca de
ella preferimos entrar en un examen ms ordenado y crtico de los elementos de
!uicio, el que, en mucha medida, nos conducir finalmente a coincidencias.
ni. *os lmites al poder de legislar. *o impuesto por la naturale$a
"n tanto hemos caracteri#ado el 'erecho como un r(gimen de ordenacin social que
sirve de instrumento a las directrices que impone desde fuera la poltica, y que
carece, por tanto, de contenido propio, comprobamos, desde luego, en las referidas
caractersticas del "stado de 'erecho la presencia de elementos que por su
naturale#a no pueden ser !urdicos. "sto nos lleva a una revisin de antecedentes que
puede contribuir a clarificar y racionali#ar el problema de los lmites del 'erecho.
G +ontesquieu deca en su .e l8esprit des lois, libro xi, cap. iv, que =es una experiencia eterna que todo
hombre que tiene autoridad es capa# de abusar de ella ir cada ve# ms all, hasta que encuentre una barrera=.
s $f. Luis Leqh v Lacambra.
89
2nte todo, examinemos si del concepto mismo de 'erecho, tal como fue
propuesto anteriormente por nosotros, no se desprenden algunas luces.
3i tenemos al 'erecho como una normativa social que expresa un =deber ser=
destinado a imponerse al comportamiento de los seres humanos llegamos
necesariamente a una primera conclusin, que es la de que el 'erecho debe partir,
como de pie for#ado, de las reglas inmodificables del ser, vale decir, de lo que
constituye lo =dado= de la naturale#a. Por ello es que el 'erecho ha de su!etarse a
los hechos que el hombre no puede alterar. 2ll encuentra su ms obvia y primera
limitacin. fue el da dura GE horas, que el sol aparece por el este, que el ser
humano tiene una existencia finita, que para que conserve su vida es necesario que
el ser humano respire y se alimente, etc., son otros tantos e!emplos de situaciones
que quedan al margen de toda regulacin !urdica. 2notemos, de paso, que el
aforismo ingl(s antes mencionado no aparece hoy tan slidamente fundado como lo
era cuando fue originalmente enunciado, porque debido al progreso humano en la
biologa sera posible, por el momento slo dentro de lmites restringidos, que se
cumpliera una orden de convertir a un hombre en mu!er.
"n esta materia hay que tener siempre presente la pasmosa capacidad de
dominio de muchos fenmenos de la naturale#a que conceden al hombre los
adelantos cientficos y t(cnicos. Ooy el hombre est en condicin de alterar
muchos =dados de la naturale#a= y sus posibilidades a este respecto van en
continuo aumento. Pensemos solamente en el antiguo dicho =tocar la luna con la
mano=, mxima expresin de un imposible. . . que ya de! de serlo.
Oay aspectos de esta inmodificabilidad de la realidad natural que no siempre son
captados en toda la proyeccin que tienen para el 'erecho. $omo un e!emplo
se&alamos el =estado de necesidad=, institucin !urdica que tanto relieve tiene en el
'erecho penal y tambi(n en el 'erecho poltico. "l aforismo =la necesidad no
reconoce ley=, que la expresa con tanto acierto, no hace sino marcar una
caracterstica muy esencial suya7 la de que existen ciertas situaciones en las cuales,
por la fuer#a con que ellas dominan normalmente al hombre
8D
y sus reacciones psquicas, nada saca el legislador con pretender la obediencia de
reglas !urdicas que, de ordinario y fuera de elas, puede imponer como obligatorias,
con altas probabilidades de ser obedecido.
E
Oe aqu, por consiguiente, una primera
limitacin del 'erecho, que fluye de su propia naturale#a.
iv. *o puramente espiritual e!cede al .erec#o
Pero, adems, el 'erecho solamente regula la conducta externa de los hombres, a
diferencia de la moral. "sto conduce a que cualquier intento de que las leyes se
entrometan en la interioridad del ser humano Lsalvo la consideracin del elemento
interno en materia penal y, en general, dentro de preceptos que indican sancin para
el quebrantamiento de la ley, segn principios que hasta ahora, a lo menos, no han
sido discutidosK con propsito de regir sus ideas, pensamientos y sentimientos,
exceda por entero de la posibilidad del 'erecho. La punicin de ideas o creencias, la
violacin de la conciencia humana o la pretensin de someter los sentimientos a la
regla !urdica, se hallan en este caso. "s sobre esta base que 'abin sostiene que las
relaciones puramente espirituales son las nicas relaciones humanas que quedan
fuera del 'erecho.
:
v. 'l lmite de la generalidad de la ley y su importancia
"xiste una tercera limitacin del 'erecho emanada de la ndole misma de las
normas que lo integran. La generalidad de las leyes es una garanta de igual
aplicacin de ellas a todos los hombres que se encuentren en el mismo supuesto que
la regla considera, e impide que, arbitrariamente, la autoridad pueda someter a
reglas especiales a ciertos hombres o grupos
S >(ase "duardo *ovoa +onreal, Curso de .erec#o penal c#ileno, 3antiago, "ditorial Burdica de $hile,
-8<., tomo i, prrafo GG<. < B. 'abin, p. 9E.
88
de hombres por circunstancias no preestablecidas ob!etivamente.
"xplica 'nguit que la generalidad es la ra#n de ser misma de la ley y que es en
atencin a ella que se constituye histricamente la funcin legislativa. "sto ocurri
cuando se comprendi que la fi!e#a, la generalidad y el carcter abstracto de la ley
escrita constitua la proteccin ms efica# del individuo contra la arbitrariedad del
"stado fue en ese momento que se tuvo la concepcin del valor de la legalidad. La
ley liga, como regla general, a los detentadores del poder poltico y les impide
tomar decisiones con referencia a personas determinadas Lacepcin de personasK .
$on ello el individuo se ha sentido fuertemente protegido contra la omnipotencia
de los gobernantes, pues una regla general y abstracta presenta menos peligros que
una decisin individual, que siempre puede estar animada por el odio, la ambicin o
la vengan#a. La generalidad de la ley consituye, pues, una garanta contra la tirana.
<
Oay, pues, limitaciones derivadas del concepto mismo de 'erecho, que reducen
el poder amplsimo del legislador.
3era til recordar, aqu, que muchas $onstituciones establecen deberes !urdicos
que ha de cumplir el "stado, los que, por su carcter imperativo, constituyen una
limitacin a las facultades amplias del legislador, en cuanto (ste no puede eludir las
obligaciones all impuestas.
vi. *a desaparicin del .erec#o
2 ttulo de simple acotacin quisi(ramos agregar que, sobre la base de las
caractersticas que observamos en el hombre actual, nos parece utpica la afirmacin
de +arx y "ngels de que, en la ltima fase social desaparecera el "stado Lse acos ;
tumbra a entender que ello significa tambi(n la desaparicin del 'erechoK y que sera
rempla#ado por meros sistemas de administracin de las cosas. "n efecto, hemos
caracteri#ado el
D L. 'uguit, 6anuel de .roit constitutionnel, pp. 8: y 8<.
-.
'erecho como un sistema de ordenacin de conductas huma;nas y la necesidad de
ordenacin no parece que vaya a desaparecer, por mucho que se perfeccionen el
hombre y la sociedad. Por el contrario, podra suponerse que a mayor perfeccin,
mayor ser la ordenacin social que ri!a. 2hora, si lo que se busca es la desaparicin
de la coactividad del 'erecho, la hiptesis tendra mayores probabilidades, aun
cuando personalmente dudamos de un orden dentro del cual, aun a ttulo
excepcional, alguno no realice actos de contravencin que obliguen a emplear
coaccin.
vil. 'l respeto a la dignidad #umana y su origen
2l tratar de las diferencias entre la moral y el 'erecho vimos que aqu(lla, por ser
regla amplia que rige todo acto o conducta humanos, de cualquier naturale#a, en
cualquier momento y en toda oportunidad, obligaba tambi(n al legislador, pero
desde fuera del 'erecho. Aoca ahora examinar limitaciones externas al 'erecho,
sean ellas morales o de otro orden. *o puede extra&arnos que algo que es
puramente instrumental y destinado a lograr una ordenacin de conductas
humanas, como es el 'erecho, pueda tener conexin con principios o normas que
vienen desde fuera del 'erecho.
'esde el punto de vista (tico, la limitacin fundamental, aunque no la nica, es
que el 'erecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona humana.
$ontra la afirmacin de 'uguit, de que el individuo no es un f i n sino un medio,
algo as como una simple rueda en la vasta maquinaria social,
9
y contra la tesis de
Welsen de que la nocin de persona es artificial y no pasa de ser un ha# de deberes,
responsabilidades y derechos que la ley confiere a un hombre,
D
la enorme mayora
de los iusfilsofos y !uristas modernos Lincluido Latorre con cuya frase iniciamos
este captuloK consideran que el ser humano es un fin en s mismo,
9 L. 'ugui t , I6S transformaciones generales del .erec#o privado. . ., p. -99.
D O. Welsen, pp. -G: a -G9.
-.
que no debe ser tornado como instrumento para nadie ni para nada, por llevar en s
un valor cue es independiente y superior a toda consecusin de fines a!enos
Fue Wam quien postul filosciicamenle esta idea, que ya antes haba sido
expresada por el cristianismo a base de fun;damentacin religiosa.
D
"l ser humano tiene una calidad nica dentro del universo conocido. Aiene
capacidad de conocimiento mrelectual que le permite captar el mundo que lo rodea y
los fenmenos que en (l se desarrollan, los cuales puede relacionar y ordenar entre
s, bien se trate de meros acontecimientos fsicos bien se trate de manifestaciones de
otros hombres y cuando se trata de estas ltimas, le es posible entrar en contacto con
sus seme!antes a trav(s del lengua!e. Puede tambi(n replegarse introspectivamente
en s mismo y percibir los fenmenos que se desarrollan en su interioridad anmica.
Puede ordenar las representaciones que as logra acerca de lo que le es propio y lo
que le es a!eno y, mediante su poder de raciocinio, establecer relaciones y deducir
consecuencias. $on esta aptitud ra#onadora e intelectiva, no solamente logra
conocerse a s mismo y conocer lo que est fuera de (l, sino que alcan#a tambi(n,
mediante abstraccin y generali#acin, la elaboracin de ideas cada ve# ms
amplias, que ensanchan su dimensin espiritual y que lo conducen a indagar acerca
de los =porqu(= de las cosas, y a inquirir sobre lo que es (l mismo y lo que hay en el
exterior, y a preguntarse acerca de la finalidad y destino de s mismo y del mundo.
"n esta tarea llega el hombre a for!arse ideales y a determinar valores que se
presentan a su conocimiento con el atractivo de lo que se aquilata como lo me!or en
relacin con otros hechos u otras formas del ser o del obrar. Oartman ha llegado a
decir en su Htica que el hombre es el =punto de penetracin de los valores en la
realidad=.
Aambi(n cuenta el hombre con su voluntad, que le permite decidirse por las varias
cosas que en lo material o los varios valores que en lo espiritual se le presentan como
susceptibles de ser apetecidos. +ediante ella puede, en cierta medida y por
8 F.l Papa Buan Pablo 55 ha tratado recientemente de la dignidad del ser humano desde un punto de vista
religioso en su encclica ,edentor del Xombre, dC mar#o de -898.
-.
propia iniciativa, no slo elegir entre diversas alternativas, sino tambi(n endere#ar
su labor intelectual o su obrar hacia el campo externo, en una direccin determinada
que resuella imprimirles, ayudado para ello por su organismo corporal,
especialmente apto para acciones muy variadas. ? frente a los valores que le
presenta su entendimiento, puede responder adhiri(ndose a ellos o recha#ndolos.
2 lo anterior debe a&adirse que el hombre conlleva el fenmeno de su conciencia,
vo# interior independiente de su propia voluntad, que aprueba o reprueba sus
decisiones libremente adoptadas. 2un cuando ella por s misma no le proporciona
indicaciones abstractas, siempre aporta algo en cuanto al se&alamiento del camino a
seguir en el caso particular y concreto.
i ambi(n podran se&alarse los fenmenos afectivos del hombre, que lo ligan o
separan de los hombres y de las cosas, mediante reacciones emocionales
intransferibles, las cuales encuadran en medida apreciable sus intelecciones y
voliciones.
Por fin, el hombre es un ser capa# de progresar en un incesante y consciente
perfeccionamiento de s mismo.
Aodas las notas anteriores %que extraemos principalmente de una consideracin de
los aspectos conscientes del psiquismo humano% y, muy en particular, su ra#n, su
libertad de decisin y su conciencia interior, sitan al hombre dentro del mundo en
un lugar especial que lo convierte en un ser absoluta e incomparablemente superior
a cualquier otro ser material. La autonoma de que go#a en cuanto a la formacin de
su pensamiento y de sus decisiones, le confiere, adems, una dignidad
especialsima. @l es alguien frente a los dems y frente a la naturale#a es por lo
tanto un sujeto capa# por s mismo de percibir, !u#gar y resolver acerca de s en
relacin con todo lo que le rodea. Puede llegar a la autoformacin de su propia vida
y, en medida apreciable, puede influir mediante su obrar en los acontecimientos
exteriores a (l. *inguna coercin exterior puede alcan#ar su interioridad con fuer#a
bastante como para violar ese reducto ntimo e inviolable que reside dentro de (l
-.
Aodo esto constituye, en plano puramente racional, el origen y ra#n de ser ci( su
dignidad de persona.
-
P
'e aqu que el hombre no apare#ca en el mundo como un ser ms, que pueda ser,
usado para utilidad y provecho de otros. 'e su racionalidad e independencia interior
resulta que (l se mane!a y gobierna a s mismo y que es un ente autnomo que no
puede ser considerado como un puro ob!eto, como cosa que otro ser del mundo
pueda poseer o destinar para un fin cualquiera
La posicin de respeto a la dignidad de la persona humana, que es moralmente
correcta y que, desde ese mbito, debe imponerse al legislador, ha sido extremada
por tendencias individualistas, al punto de que se llega a afirmar que el derecho de
un solo hombre es tan sagrado como el de millones. Oemos afirmado antes la
primaca del bien humano colectivo por sobre el bien humano individual
--
y por ello
creemos que los derechos de la persona humana no pueden ser obstculo al
cumplimiento de medidas que tiendan al bien de la humanidad toda o del con!unto
humano que constituye una sociedad civil, puesto que el bien del organismo social
mismo comprende y supera el de los individuos que forman parte de (l y debe ser
estimado prevalente al de una sola persona o de un grupo de personas.
>5O. *os derec#os fundamentales del #ombre
'e la calidad y dignidad especiales del ser humano antes fundamentadas, fluye que
las normas !urdicas que se impongan a los hombres que viven en sociedad han de
respetar a aqu(llas, con todas las consecuencias que les son inherentes.
Por consiguiente, aparte de que la dignidad de persona constituye por s
misma un freno para el legislador positivo
li "duardo *ovoa +onreal, <[u& "ueda del .erec#o Batural; pp. GD., GD- y GDG.
-- ". *ovoa +onreal, *a renovacin del .erec#o, apartado de la ,evista de .erec#o de la 4niversidad de
$oncepcin L$hileK, nm. -EE, -8<D.
-.
encargado de imponer aquellas normas, tambi(n su poder de legislar habr de verse
ce&ido por un amplio con!unto de bienes ideales humanos que de aquella derivan y
que estn destinados a servir no slo como bases intangibles de una convivencia,
sino tambi(n como valores significativos que toca al legislador respetar y hacer
respetar.
Pues un legislador celoso de la preservacin de esa dignidad humana, habr de
resguardar asimismo la vida del hombre %necesario soporte de aquella% y otras
de sus facetas, como podran ser, entre otras, su libertad de conciencia y de opinin
y su honor.
"l adelanto de la vida social ha ido mostrando a la humanidad un con!unto de
valores que se desprenden de la dignidad humana o que ineludiblemente se insertan
en ella. 3on los llamados derechos fundamentales del hombre o, simplemente,
derechos humanos.
La historia de los derechos humanos se confunde con su incremento creciente,
pues en la misma medida en que la vida social se perfecciona y se afina, el hombre
va identificando nuevas unidades que deben ser incorporadas a su elenco y una
ms grande rique#a dentro del contenido de cada una.
Los derechos fundamentales del hombre son preocupacin propia de los tiempos
modernos. 3lo hace poco ms de doscientos a&os que han empe#ado a ser
reconocidos en forma expresa y sistemtica. 2ntes hubo pueblos que disfrutaron
parcialmente de ellos, sin tenerlos consagrados en forma explcita ni completa.
La expresin ms famosa de estos derechos se contiene en la 'eclaracin de los
'erechos del Oombre y del $iudadano, aprobada por la 2samblea *acional
francesa el G< de agosto de -9D8, en los albores de la 0evolucin Francesa. "lla
fue elaborada sobre la base de varias declaraciones de estados norteamericanos que
se formularon entre -99< y -9DN. $uando esa 'eclaracin fue sancionada, los
dirigentes revolucionarios tenan como dogmas indiscutibles los principios
individualistas que iban a alentar y consolidar aX capitalismo naciente ellos la
aprobaron con la mira de que la $onstitucin quedara fundada sobre tales
principios.
-.
"l propsito de que los derechos humanos han de poner lmite a las facultades del
Poder Legislativo aparece claro en la siguiente frase de la 'eclaracin francesa de
-98N, que dice7 ="l poder legislativo no podr hacer leyes que atenten o pongan
obstculo contra los derechos naturales y civiles consignados en el presente ttulo y
garantidos por la $onstitucin.=
Las declaraciones de fines del siglo c>5O, que iban a mantenerse casi intocadas
hasta avan#ado el presente siglo, tienen todas un contenido fuertemente
individualista. "llas se basan en la suposicin de que los hombres van a vivir como
libres e iguales y sobre tal supuesto reconocen a (stos un con!unto de derechos
naturales e imprescriptibles, entre los que destacan la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresin. "l individuo puede hacer todo aquello que no
cause per!uicio a los dems su derecho no tiene otro lmite que el necesario para
asegurar a otro hombre el e!ercicio libre del suyo, lmite que, en todo caso, ha de ser
determinado por la ley. 3e trata, por consiguiente, de derechos absolutos en cuanto
ellos se e!ercen dentro de la esfera propia. 3e les asigna tambi(n el calificativo de
=sagrados=. La seguridad =consiste en la proteccin acordada por la sociedad a cada
uno de sus miembros para la conservacin de su persona, de sus derechos y de sus
propiedades= L'eclaracin de -98N.K
Los principios consignados en estas declaraciones fueron recogidos por la
legislacin poltica de casi todos los "stados civili#ados y pasaron, convertidos ya en
normas !urdicas fundamentales, a integrar los ms importantes captulos de las $ons;
tituciones Polticas de dichos "stados, con el nombre de =garantas constitucionales=.
>a a transcurrir ms de un siglo y medio hasta que la 2samblea 1eneral de la
)rgani#acin de *aciones 4nidas L)*4K apruebe, el -. de diciembre de -8ED, la
'eclaracin 4niversal de los 'erechos Oumanos, compuesta de N. artculos que
renen todos los principios polticos de garanta que el adelanto de la civili#acin
compele a reconocer a la totalidad de pases que integran la nueva comunidad
internacional. "sta declaracin no solamente renueva, perfecciona e incrementa las
garantas ciudadanas anteriores, sino que las compPementa acertadamente con otras
que miran a la vida social del hom;
-.
bre, extendi(ndolas tericamente a todo el universo. 3e asigna en ella especial
importancia a los derechos econmicos y sociales por e!emplo, al derecho al
traba!o, a la seguridad social, al descanso, a un nivel de vida adecuado, a la
proteccin de la maternidad y de la infancia, a la vida cultural, etc. 2 diferencia de
las declaraciones del siglo xvm, que se ocupaban de derechos abstractos para
hombres abstractos, la de -8ED, influida por dolorosas experiencias histricas,
procura contemplar las necesidades reales de hombres concretos, a la lu# de las
condiciones de la vida moderna. "s muy importante consignar, para fines de
posterior desarrollo, que uno de los artculos de esta 'eclaracin de!a establecidos
los deberes que la persona humana tiene respecto de la comunidad en la ;que vive.
"sta 'eclaracin 4niversal tiene el alcance de precisar lo que desde el punto de
vista de los derechos humanos ha de constituir el ncleo de las reglas de organi#acin
poltica de los "stados incorporados a la )*4. 3e trata, por consiguiente, de textos
indicativos y determinativos.
Pero, adems, parte considerable de los "stados afiliados a la )*4 ha ratificado
pactos, sea universales sea regionales, destinados a exteriori#ar su voluntad de
quedar plena y estrictamente ligados con toda la fuer#a de un compromiso formal y
concreto, a un texto preciso sobre reconocimiento de los derechos fundamentales
del hombre. 'e la primera clase son los dos Pactos 5nternacionales, uno sobre
'erechos $iviles y Polticos y otro sobre 'erechos "conmicos, 3ociales y $ul ;
turales, aprobados por la 2samblea 1eneral de *aciones 4nidas en diciembre de
-8<<. 'e la segunda, la $onvencin "uropea sobre 'erechos Oumanos de -8:. y
la $onvencin 2mericana de 'erechos Oumanos de -8<8, entre otras.
"l contenido de estos nuevos documentos internacionales ha sido traspasado,
tambi(n, a las $onstituciones modernas, [n las cuales es fcil observar un
abandono de las pautas anteriores de rgido individualismo, pues en ellas, aparte
del reconocimiento de los derechos humanos individuales, se aprecia en sus
preceptos reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales,
expreso se&alamiento de los deberes de los ciudadanos, indicacin de las nuevas
funciones %espe;
-.
cialmente econmicas% que se asignan al "stado y admisin de valores nuevos
como la participacin popular, la solidaridad social y la colaboracin general para
el bien colectivo. $on ello, los marcos dentro de los cuales puede desarrollarse la
accin del "stado quedan !urdicamente bien circunscritos, as como tambi(n son
precisados las garantas y deberes de los ciudadanos de este modo va a ser difcil
que alguien pueda ponerse en el caso de que se emita una ley que disponga la
muerte de los ni&os con o!os a#ules Lver cap. v, sec. vK .
*o ha de suponerse, sin embargo, que todos los derechos humanos significan
para el legislador positivo barreras infranqueables que les impidan en forma
absoluta menoscabarlos. "n ciertos casos, fundados en necesidades bien medidas y
evidentes de inter(s colectivo, algunos de esos derechos pueden ser supendidos o
restringidos. fuedaran a salvo de esto, sin embargo, algunos derechos
fundamentales cuyo desconocimiento importara desentenderse de la dignidad
humana pero no existe acuerdo pleno en las distintas legislaciones acerca de cules
seran estos derechos absolutamente intangibles. Los documentos internacionales
vigentes se&alan casos en los cuales algunos derechos humanos pueden ser
suspendidos transitoriamente o reducidos en su alcance por cierto tiempo no
obstante, simultneamente adoptan eficaces garantas para que su limitacin no sea
impuesta sin !ustificado motivo. Por otra parte, las sanciones penales constituyen
por s mismas, en casi su totalidad, restricciones o privaciones de algunos derechos
humanos.
Los derechos humanos existen para el perfeccionamiento de la vida social. Por
ello nunca deben ser entendidos como libertades equivalentes a una total ausencia
de coercin o al desligamiento del individuo de toda clase de relaciones y la#os
Lcomo ocurri en la (poca del individualismoK, sino como medios para perseguir y
alcan#ar valores y reali#ar cosas de inter(s individual o social, pero sobre la base de
que el que los e!erce haya asumido sus deberes dentro de la vida social.
-G
-G $f. Bohn Lehis, en un obra publicada por la 4*"3$) en la que se incluyen las opiniones de distinguidas
personalidades mundiales acerca de loa
-.
"n esta virtud, estn indisolublemente ligados con la idea de los deberes sociales, a
los cuales nos referiremos ms adelante. "sto se aprecia especialmente en el sentido
que hoy da. se reconoce al derecho de propiedad.
-N
Por esta ra#n, los derechos y
libertades no pueden ser invocados por quienes disfrutan actualmente de venta!as
in!ustas en la vida social, con el fin de oponerse a medidas que tienden a introducir
una vida social me!or organi#ada.
ix. -undamentacin de los derec#os #umanos
"xisten divergencias importantes entre los ms prestigiosos pensadores !urdicos y
sociales en lo relativo a la fundamenta;cin de los derechos humanos.
-E
La
diversidad, sin embargo, puede ser reducida, en ltimo t(rmino, a dos posiciones
antagnicas7 para unos los derechos humanos son reglas !urdicas inherentes al
hombre mismo para otros, ellos son conquistas poltico;sociales que el hombre ha
logrado a trav(s de un sostenido avance progresivo y que han sido acogidas por el
ordenamiento !urdico moderno, al cual han sido incorporadas.
B. +aritain encabe#a a quienes se agrupan en la primera tendencia y encuentran la
!ustificacin racional de esos derechos en una ley natural, sea que ellos correspondan
a exigencias absolutas de (sta o a exigencias secundarias, condicionadas (stas en sus
modalidades por la ley humana y los requerimientos del bien comn.
-:
"sta corriente
iusnaturalista afirma que tales derechos humanos se originan en la propia naturale#a
del hombre, que son %por ello% anteriores y superiores
derechos humanos, emitidas en -8E9, cuando se preparaba la 'eclaracin 4ni versal que fue aprobada en
diciembre de -8ED. 'icha obra ha sido traducida al espa&ol por "ditorial Laia, Zarcelona, con el ttulo de *os
derec#os del #ombre, en -89N. >er la pg. D9 de dicha obra.
XN >er nuestro 'l derec#o de propiedad privada, Zogot, "ditorial Aemis, -898.
i` "stas divergencias pueden apreciarse fcilmente en la obra a la que nos referimos en nota -G precedente.
X: >er obra citada en nota -G que precede, y tambi(n, de este autor7 *os derec#os del #ombre y la ley
natural.
-.
a toda LegisLacin positiva y que, por consiguiente, no incumbe al legislador
humano sino reconocerlos y sancinanos. "llos formaran parte de un 'erechc
*atural vigente y obligatorio desde el CxmienGc mismo del hcmbre. La
fundamentadn de los derechos humanos y de su obligatoriedad parece sencilla y
fcil, segn este pensamiento, dentro del plano rnetaisico en que se coloca. *o logra
explicar, sin embargo, la dificultad consistente en que, histricamente, las cosas no
se maniriestan conforme a su tesis, puesto que los derechos humanos no tuvieron
efectiva vigencia en (pocas en que la idea de un 'erecho *atural floreca y han
venido a ser reconocidos, en cambio, de modo amplio y universal, ahora, en que el
lusnaturalismo representa una fraccin muy ba!a del pensamiento !urdico;social. La
comprobacin de que en momentos anteriores de abierto predominio de la idea de
'erecho *atural encontraran acogida en la vida social instituciones !urdicas como
la monarqua absoluta, la esclavitud y la tortura como m(todo de indagacin
!udicial, que manifiestamente vulneran claros y muy importantes derechos humanos,
desalienta a cualquiera en lo relativo a la solide# de esta solucin.
"l otro extremo corresponde a quienes recha#an la idea abstracta y apriorstica de
pretendidas reglas !urdicas a!enas a un derecho humano legislado y se atienen a los
hechos tales como ellos se presentan histricamente en la vida social.
3in pretender asumir la representacin de alguna de las corrientes que se ubican
en este ltimo grupo, expondremos nuestro propio criterio, diferente de la solucin
iusnaturalista, en los t(rminos ms simples.
La denominacin misma de =derechos fundamentales del hombre= puede conducir
a quien reflexione superficialmente sobre la materia, a la conclusin de que ellos
constituyen manifestaciones !urdicas que se sobreponen a la ley positiva o que
importan, cuando menos, principios !urdicos a los cuales el legislador debe
subordinarse.
Pensamos que no es as. Pese a su nombre, los derechos humanos, como valores
limitantes en mayor o menor grado del poder del legislador positivo, hunden su
ltima ra# en principios morales vinculados al respeto de la dignidad del ser
humano y se sustentan, en cuanto principios obligantes para
--
una sociedad organi#ada adelantada, de manera ms inmediata, en concepciones
polticas avan#adas acerca de lo que debe ser una comunidad humana grata al
hombre y respetuosa de su dignidad. 0epresentan un aspecto capital de las formas
histricas y concretas que los hombres del siglo xx quieren dar a las sociedades de
que forman parte, tras un apreciable progreso de las ideas relativas a lo que han de
ser la organi#acin y el gobierno de una nacin y la vida de sus componentes.
Lo que sostiene y explica en forma directa a los derechos fundamentales del
hombre, es la generali#ada conviccin actual, que domina a la gran mayora de los
seres humanos, acerca de la necesidad y conveniencia de rodear a todos los
miembros de la sociedad de un halo de respeto y de reconocimiento de mximas
posibilidades de pleno desarrollo de cada uno, dentro de una sociedad bien
integrada, que oriente y gue el con!unto de sus actividades hacia el bien de las
mayoras, en un plano de relaciones mutuas, de efectiva solidaridad entre todos y de
colaboracin comn para el bien colectivo.
"s cierto que estos derechos, as proclamados de modo terico, son violados a
veces en la prctica de manera grave y masiva en muchsimas naciones, pero ello no
impide que haya surgido y est( en vigencia un consenso %podra afirmarse que de
la humanidad entera% de que ellos merecen ser respetados y que es el "stado
correspondiente el ms directamente obligado a adoptar las medidas eficaces para
ello. +ientras se supera esta contradiccin entre el postulado y la realidad, el slo
consenso mencionado, basado en una conviccin poltica, ha sido bastante para
decidir que el reconocimiento de estos derechos humanos, con todos sus efectos
limitantes de excesos del poder pblico, constituye un indisputable valor para el
hombre moderno. $omo tal debe ser incorporado, como normativa especfica y con
carcter obligatorio, en los cuerpos legales bsicos de toda sociedad.
Los derechos humanos se fundan, en verdad, en las necesidades de las
comunidades humanas, tal como ellas son apreciadas en un momento dado por los
miembros de ella que logran difundir sus ideas y hacerlas admisibles por aquellos
que tienen la posibilidad de imponerlas de hecho. 3u desarrollo ha corrido paralelo
al progreso de las concepciones sobre lo
--
que debe ser una organi#acin social ms satisfactoria para el hombre. 3in duda,
ellos sern perfeccionados en el futuio, en la medida en que ese progreso avance.
Peto el reconocimiento, la fuer#a y la eficacia, de los derechos humanos dentro de
una sociedad, no provienen de aprio;rsticas frmulas abstractas, sino del vigor con
que los pueblos adhieren a su concepto y a su respeto prctico, conforme a los
dictados de su conciencia poltica. 'e ello depende que se transformen, de meras
aspiraciones ideales, en efectivas reglas obligatorias del ordenamiento !urdico.
Para el marxismo, los derechos humanos que adquieren mayor relieve son los de
ndole social, esto es, los comprendidos entre aquellos que se denominan
econmicos, sociales y culturales. "llo en ra#n de que la aplicacin de (stos permite
alcan#ar dentro de una sociedad una me!or satisfaccin de las necesidades bsicas
para una vida humana. 3lo pueden existir hombres libres si todos go#an de modo
real e igualitario de las libertades que se proclaman. Las libertades que reconoce el
sistema capitalista son libertades destinadas a dar visos de equidad al contrato
mediante el cual el traba!ador ena!ena su traba!o personal como una mercanca, a un
precio que apenas le permite subsistir. jnicamente igualdad y proteccin econ;
micas harn posible una real libertad e igualdad de los hombres. +ientras ellas no se
logren, las pretendidas libertades individuales sern una trampa destinada a ocultar la
opresin que unos e!ercen contra otros. Las mayoras populares son explotadas en=
ra#n de la apropiacin privada que los regmenes no socialistas permiten de los
medios de produccin. Por ello es que los derechos individuales definidos
tradicionalmente estn destinados a !ustificar y a hacer perdurar el r(gimen capita;
lista. La insinceridad de la burguesa, cuando ella propone y dice defender los
derechos humanos, queda al descubierto con la contradiccin que existe entre la
proclamacin de esos derechos y su violacin reiterada en tantas naciones del
mundo. "n estos t(rminos se formula la posicin marxista sobre los derechos
humanos.
--
x. -uer$a obligatoria de los derec#os #umanos y ejectos jut(dicos de su violacin
"n tanto los derechos humanos est(n reconocidos y reglados por la legislacin
interna de una nacin, tendrn en (sta la debida vigencia !urdica y podr reclamarse
su aplicacin conforme al procedimiento !udicial nacional pertinente. 3i, como es
habitual, es la $onstitucin Poltica la que se refiere a ellos, no podr el legislador
dictar disposiciones que los vulneren y, en caso de hacerlo, las leyes emitidas sern
!urdicamente invlidas, por oponerse a normas !errquicamente superiores. "sto es
suficientemente claro.
La dificultad surge cuando la $onstitucin o la legislacin interna, en su caso,
carecen de normas que garanticen el pleno resguardo de todos los derechos
humanos. RZastar, ante la omisin, invocar la 'eclaracin 4niversal de 'erechos
Oumanos como norma !urdica obligatoria para las autoridades pblicas internas del
pasU La respuesta a esta pregunta permite discusin y hace necesario entrar en
variados distingos.
Oay legislaciones que, aparte de ocuparse de los derechos humanos y de imponer
el respeto de ellos, contienen una regla conforme a la cual su enunciacin de
derechos y garantas no debe entenderse como taxativa ni implica una negacin de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no est(n indicados
expresamente.
-<
*o parece dudoso que un precepto de esta especie significa que la
ley positiva escrita ha de tenerse por complementada por las reglas de la
'eclaracin 4niversal o por las de otros instrumentos internacionales pertinentes,
respecto de cualquier derecho humano no consagrado o reglado expresamente en
ella.
Oay, en seguida, naciones que han suscrito y ratificado pactos o convenciones
internacionales mediante los cuales se han obligado con otras naciones al
reconocimiento y respeto de los derechos humanos. $iertamente, esta clase de
compromisos internacionales obliga !urdicamente a los "stados que los han
contrado, pues ellos constituyen convenciones que deben respe;
l[ >er art. :. de la $onstitucin de la 0epblica de >ene#uela actualmente vigente, de P? de enero de -8<-.
--
tir en virtud del principio paca siint servaran. Pero podra ocurrir cus su
legislacin interna no cubra alguno de les derechos especificados y reconocidos en
la convencin internacional. "n este ltimo caso podra sostenerse cue un tratado
internacional debidamente ratificado pasa a integrar la legislacin interna del
"stado obligado oor aqu(l, ra#n por la cual sus tribunales deben sentirse obligados
a reconocer sus normas como parte del ordenamiento !urdico interno. 2l menos (se
es el criterio predominante Lteora monista del 'erechoK.
"xiste la posibilidad de otra interrogante7 Rsignifica esa obligatoriedad
internacional que un habitante del territorio de uno de los "stados pactantes puede
reclamar ante organismos internacionales instituidos por el tratado por las vio;
laciones que haya cometido en su contra alguno de los "stados obligados o aun el
propio "stado del cual (l es nacional, si est entre los obligadosU 2lgunas
convenciones resuelven esta cuestin en forma expresa, concediendo al subdito el
derecho de reclamar contra estas violaciones, aun cuando procedan del "stado al
cual (l mismo pertenece, siempre que ante (ste haya agotado las vas legales para
obtener amparo o que estas vas le hayan sido cerradas.=
Oasta no hace mucho tiempo se acostumbraba a sostener, como punto indiscutido,
que la 'eclaracin 4niversal de 'erechos Oumanos no era legalmente obligatoria
para los "stados miembros de la )*4, sino que ella se&alaba meras aspiraciones u
ob!etivos por alcan#ar. "n cambio, los pactos y convenciones sobre derechos
humanos eran tenidos como !urdicamente obligatorios para los "stados que los
hubieren ratificado. Ooy da se manifiesta una tendencia bien fundada que sostiene
que esa 'eclaracin 4niversal ha sido afirmada y reafirmada posteriormente por
muchos acuerdos internacionales y legislaciones nacionales y que ha recibido
aplicacin por parte de la !urisprudencia nacional e internacional, por lo que ha
ganado autoridad en plano del 'erecho 5nternacional y debiera ser acatada
umversalmente.
-D
lU >er arts. G: y G< de la $onvencin "uropea de 3alvaguardia de los 'erechos Oumanos y Libertades
Fundamentales.
-D >er7 Oernn +ontealegre, *a seguridad del 'stado y los derec#os #u.
--
3e elabora, adems, una ex(gesis !urdica del texto de la propia $arta de la )*4,
en la que invocan repetidas frases suyas relativas al respeto de los derechos
humanos como base fundamental de la )rgani#acin, como demostracin de que
dicho estatuto impone una aut(ntica obligacin !urdica de respeto de tales
derechos. ? se difunde el criterio de que los derechos humanos no son problema
reservado exclusivamente a la competencia interna del respectivo "stado, sino que
han conquistado !erarqua internacional, ra#n por la cual toca a la )*4 y a sus
organismos correspondientes velar por su respeto y procurar su restauracin en los
"stados que los transgredan. "n abono de esta opinin se agrega que una violacin
reiterada y masiva de derechos humanos es una fuente de probables alteraciones de
la pa# mundial y conduce muchas veces a conductas violatorias de la pa# por parte
del "stado que las perpetra. "l conculcamiento de los derechos del hombre
subvierte el ordenamiento !urdico interno del "stado en que (l se produce, y el
inter(s de la comunidad internacional en todos los seres humanos extrae del mbito
puramente nacional un problema que llega y toca a la humanidad entera.
-
P
$uando se viola una regla sobre derechos humanos !urdicamente obligatoria, el
efecto en el campo del 'erecho se traduce normalmente en la anulabilidad o falta
de valor !urdico de ella y de los actos reali#ados para cumplirla, sin per!uicio de
las sanciones polticas, administrativas o penales que puedan estar previstas para
los responsables.
$uando se trata de mandatos que envuelven evidente transgresin de los
derechos humanos y ellos se imponen por una autoridad pblica, siendo que no
pueden ser impugnados de acuerdo con otras reglas !urdicas vlidas que se hallen
vigentes, habr de esperarse que dicha autoridad procurar hacerlos efectivos,
acudiendo incluso al empleo de coaccin. 2nte situacin seme!ante, los ciudadanos
tienen la alternativa de desobedecer la disposicin as dictada, que vulnera sus
principios (ticos y polticos pero al ce&irse a los imperativos de su conciencia,
obviamente habrn de atenerse a las consecuencias
manos, 3antiago de $hile, edicin 5nstituto de Oumanismo $ristiano, -898, pp. <<. y <<-. iH Ibid., pp. <::,
<:< y <<- a <89.
--
que de ello se sigan "s probable que su idealisra posicin pueda ser abatida por la
fuer#a, mas con ello habrn dado testimonio de que se atienen a los ms altos
principios que rigen la Jida de un hombre. Porque como bien expresa Latorre7 P "l
'erecho no es el supremo ?alor en una sociedad y por encima de (l hay otras
normas que debemos obedecer pero en tanto la norma ob!etada est( vigente, nada se
gana con negar que sea !urdica ni encontramos otro t(rmino adecuado para
calificaria. =
+
G. 2. Latorre, p. :D.
--
C@/=B?;C D===
"L '"0"$O) ? L23 $)*$"P$5)*"3 P)LQA5$23 ? "$)*6+5$23
i. *a e!plicacin jurdica "ueda incompleta sin referencia a su inspiracin poltica y
econmica
Oemos descrito al 'erecho como un mecanismo de ordenacin formal capa# de
proteger y sancionar cualquier orden poltico o econmico, acogiendo lo que Welsen
llama =la separacin de la ciencia !urdica de la poltica=. "sa separacin es
efectuada, no obstante, slo por ra#ones de delimitacin estrictamente cientficas,
puesto que la regla !urdica se halla estrechamente conectada con la poltica, al punto
de que, en verdad, se encuentra al servicio de ella.
Los asuntos humanos pueden ser resueltos de diferentes maneras, as como la vida
social puede ser organi#ada tambi(n en formas diversas. "sto concede a los hombres
variadas opciones que constituyen otras tantas alternativas posibles. Para este fin se
han ideado y se continan formulando, muchos sistemas de organi#acin y gobierno.
4na descripcin y explicacin del 'erecho que prescinda de tales doctrinas
polticas Ly tambi(n econmicas, como se verK, las cuales, al implantarse en una
sociedad determinada inspiran y modelan su 'erecho, quedara incompleta desde un
punto de vista vital, porque aparecera como un con!unto sistemati#ado de normas
vacas, aptas para cualquier solucin posible y, lo que es peor, omitira la
demostracin prctica de la tesis que hemos propugnado, por la va de evidenciar que
efectivamente la poltica y la economa determinan el contenido del 'erecho y que
(ste es un instrumento al servicio de ellas.
--
u. *a. misin propia del 'stado
Pero antes hemos de presentar en t(rminos puramente tericos y generales cul es la
misin del "stado y de sus poderes, en relacin cot La sociedad humana que se
halla a su cargo. Porque hasta ahora hemos expresado que ella consiste en el mayor
bien social y humano, expresin que envuelve el ms pleno desarrollo de los
hombres que lo componen 3in embargo, estas expresiones bastante abstractas bien
poce nos dicen acerca de lo que realmente podra tenerse como el bien o la felicidad
del con!unto humano.
3anto Aoms de 2quino acu& la nocin de =bien comn=, para expresar ese fin de
la accin del "stado. "l t(rmino ha sido retomado con entusiasmo por el
neotomismo actual y recibe gran acogida dentro de los medios iusnaturalistas.
B. 'abin prefiere llamarlo =bien pblico temporal= y lo explica manifestando que
se trata del bien de los miembros de la sociedad estatal tomados en su con!unto,
abstraccin hecha del bien propio de los individuos y de los grupos que la componen
o aun de la suma de estos bienes propios. "l su!eto inmediato, destinatario y
beneficiario del bien pblico, es el pblico en general, esto es, todos, sin referencia a
individuos, a categoras sociales o a comunidades particulares, teniendo en cuenta a
la ve# a las generaciones actuales y a las generaciones futuras. 2grega que desde el
punto de vista formal consiste en un con!unto de condiciones generales al abrigo de
las cuales las actividades legtimas de cada uno pueden e!ercerse y desarrollarse a
gusto en el pblico. Los individuos particulares, contina, tienen el derecho de
reclamar que el "stado, instituido para este fin, les procure el apoyo de un medio o
ambiente %psicolgico, moral, !urdico, t(cnico, costumbres, instituciones%
propicios a la accin, que asegure los resultados de la accin. Por ello, prosigue, el
bien pblico supone, en primer lugar, el establecimiento y mantenimiento en la
sociedad de un cierto orden generador de seguridad y de confian#a. 'esde el punto
de vista material, el bien pblico abarca la universalidad de los valores de inter(s
humano, sean ellos cuerpos, inteligencias, espritus, actividades econmicas o
extraeco;
--
nmicas, ayuda, coordinacin, etc. "n fin, ese bien pblico recubre todo lo que es
til a la comunidad.
-
)tros iusfilsofos han se&alado algunos fines ms especficos que el llamado bien
comn envolvera, como la !usticia y la seguridad !urdica.
G
Podra estimarse que se produce una confluencia importante de opiniones en el
sentido de que la misin del "stado es favorecer el desenvolvimiento de todos y cada
uno de los seres humanos en sus aspectos fsicos, intelectuales y morales, con pleno
reconocimiento de su dignidad de persona. Whler llega a definir la civili#acin
como el desarrollo social de las potencias humanas hasta su mximo lmite posible,
lo que comprendera el ms absoluto dominio de la naturale#a, incluyendo la
naturale#a humana, para fines humanos, y sugiere, para ello, la necesidad de un
sistema entre los hombres que se&ale a cada uno su puesto y la tarea que le
corresponde, y que cuide de la proteccin de los valores existentes, y de que sea
fomentada la creacin de valores nuevos. Por su parte, +arx piensa como meta
social en una ltima fase, que los hombres, liberados de toda servidumbre y
explotacin, puedan llegar a la reali#acin plena de sus propias personalidades,
expresndose como seres creadores y transformando el traba!o en ocio creador y
autoexpresin artstica.
ni. 'l proyecto concreto de vida social de cada sociedad
3in embargo, pese a la aparente coincidencia en cuanto a lo que podramos
denominar el fin ltimo de la sociedad !urdicamente organi#ada, es manifiesto que
cada doctrina tiene su propia receta acerca de las vas que han de llevar a ella. Las
variadas concepciones del mundo, teoras econmicas y programas polticos,
determinan, en efecto, respuestas muy divergentes en este sentido.
$ada sociedad humana, o el grupo que la domina, tiene
- B. 'abin, pp. -N9;-N8, -E. y -E-.
G "s la opinin de Le Fur, '(los y 0adbruch en *os fines del .erec#o
--
su propia idea sobre Lo que podramos llamar su proyecto histrico social, dentro
del cual se incluyen las metas colectivas por alcan#ar Lque en lo declarado rara ve#
se apartan de los esquemas antes expuestos, por lo que se refiere al fondoK y los
medios de organi#acin poltica, econmica o social necesarios para ello, punto (ste
donde s se producen antagonismos evidentes o, cuando menos, diferencias muy
marcadas. 2qu nos encontramos enfrentados a toda la vasta gama de doctrinas
polticas, sociales y econmicas que las condiciones de vida y la mente humana han
producido y elaborado. "n la imposibilidad de vincularlas a todas ellas con la
explicacin que nos ocupa, nos reduciremos a proponer, de manera muy esquem;
tica, en una obra como (sta, que aspira a ser una presentacin simple y breve de los
problemas que han de anali#arse, la influencia de las tres ms caracteri#adas
corrientes poltico;socioeconmicas, que son el liberal;individualismo Ly su hi!o
legtimo7 el capitalismoK , el socialismo y las posiciones intermedias o ecl(cticas.
iv. 'l liberal(individualismo en sus orgenes
2 partir del siglo xvi las ideas individualistas y capitalistas empie#an a abrirse paso
en "uropa y a transformar la estructura social, econmica y !urdica del mundo
occidental. 3u influencia llega al 'erecho a trav(s de las ideas de la "scuela del
'erecho *atural Profano o $lsica, que es expresin del liberalismo y capitalismo
ascendentes. "xaminemos algunos criterios que pesaron mucho, en su (poca, dentro
de la ciencia del 'erecho.
La base sociolgica en la filosofa de Oobbes es una comunidad for mada por individuos iguales, que
poseen propiedad privada, viven del producto de su traba!o y regulan sus relaciones mutuas por va
contractual, protegidos en sus vidas y bienes por un gobierno fuerte la funcin del gobierno se agota
en el mantenimiento de la pa# y la seguridad entre los ciudadanos.
Loc\e va a poner ms acento en la libertad que en la seguridad. Para elXo supone un estado
de naturale#a inicial en la vida de los
-G
hombres, que es seguido de un pacto social destinado a evitar la! amena#as y ataques en sus
derechos, mediante el cual todos acuercan unirse en una comunidad y formar un cuerpo poltico en
el que gobierne la voluntad de la mayora. Para ello se opera con el otorgamiento de poderes a un
rgano poltico encargado de velar por el con!unto mediante normas !urdicas que conserven y
amplen la libertad de cada cual. "n lo econmico insiste en el derecho natural de propiedad privada
y admite una desigualdad en la distribucin de los bienes, derhaca de que unos son laboriosos y
sensatos y otros no. "s el traba!o, pues, el fundamento de la propiedad, y la laboriosidad personal la
fuer#a motri# de todo el sistema.
3pencer cifr su frmula de !usticia diciendo7 =Aodo hombre es Bibre de hacer lo que quiera, con
tal que no infrin!a la libertad igual de cualquier otro hombre.= "s la consagracin de la sociedad de
hombres que viven !untos, pero cada uno para s, ocupado de s mismo y de sus propios asuntos,
deseoso de tranquilidad e independencia. Para (l la historia consiste en la progresiva emancipacin
del individuo frente al "stado.
La frase de 3pencer adquiere altura filosfica en la definicin del 'erecho de Want7 =el con!unto de
condiciones ba!o las cuales el arbitrio de un individuo puede coexistir con el arbitrio de otro, ba!o
una ley general de libertad=. Para Want la nica funcin del "stado es garanti#ar el cumplimiento del
'erecho7 por ello no debe interferir innecesariamente en las actividades de los individuos, pues debe
limitarse a garanti#arles el goce de sus derechos.
Zentham hace resaltar la seguridad como signo distintivo de la civili #acin. "lla permite hacer
proyectos para el porvenir, traba!ar y hacer economas ella hace que nuestra vida no se disuelva en
una multitud de momentos particulares, sino que est( asegurada de una continuidad. "s la seguridad
la que une nuestra vida presente y nuestra vida futura en un la#o de prudencia y de previsin, y la
que perpeta nuestra existencia en las generaciones que nos siguen.
3i a estas ideas se agregan las de +althus en el campo econmico, segn las cuales se condena
toda forma de asistencia social a los desvalidos, porque con ello se estimular la imprevisin y se
favorecer el acrecentamiento excesivo de la poblacin, ms all de la medida de los medios de
subsistencia disponibles, se empie#a a dise&ar con ms claridad el cuadro de lo que fue la ideologa
liberal;individualista. 2s se explica que 2hrens, uno de los ms conspicuos tratadistas del 'erecho
*atural del siglo pasado, entendiera que la funcin del 'erecho es mantener apartados a los dems
mientras el individuo est perfeccionndose, a fin de que le sea posible hacerlo.
"l individualismo, apoyado por las ideas de algunas corrientes protestantes que
ven en el bienestar material de un individuo el signo inequvoco del favor divino, se
convierte en
-G
la va poli tico;!urdica del capitalismo, e abandonan xeglai morales y religiosas que
regan desde la "dad +edia7 las satisfacciones utilitarias que la acumulacin de
rique#a proporciona allanan el paso para ello. 4n !urista tan tradicionalista como 1.
0ipeit describe as el espritu capitalista7 =produccin por la utilidad, bsqueda de la
utilicad ilimitada, preocupacin constante de esta utilidad, es el "in de la empresa
capitalista .. .el empresario no tiene otra tarea que producir utilidades. ..
generalicemos, cada hombre toma como ideal de Jida el que es fin de la actividad del
empresario. . encontrar la felicidad en la rique#a. .. pero no es el deseo de rique#a en
si mismo, que es de todos los tiempos, ni el go#ar con los bienes materiales, es la
bsqueda del poder que otorga la rique#a antes que el goce de (sta. . .= ? despu(s de
esta presentacin, como ya antes lo habamos recordado, nos agrega que todo
nuestro 'erecho Lel franc(s, principal modelo de la legislacin latinoamericanaK est
actualmente L-8E<K impregnado de espritu capitalista.
D
v. *a ideologa liberal(individualista
"l individualismo entiende que el hombre posee por s mismo ciertos derechos
sub!etivos, los que por ello se denominan derechos naturales, y que nace libre, con el
derecho de desarrollarse en todos sus aspectos y de hacerse due&o del producto de su
actividad. Para resguardo de los derechos de cada individuo se hace necesaria una
limitacin de los derechos de los dems. 'e donde se sigue que son los derechos
sub!etivos los que permiten llegar al 'erecho ob!etivo (ste se funda, en definitiva, en
aqu(llos. "l "stado no tiene otro f i n que proteger y sancionar los derechos
individuales de cada uno para este propsito le basta con formular el 'erecho,
asegurar la administracin de !usticia, organi#ar una polica eficiente que conserve el
orden calle!ero y responder de las buenas relaciones internacionales y de la seguridad
exterior del "stado. *o
* > 9ipert, 2spects juridi"ues du capitalisme moderne, Pars, -8E<.
-G
le est permitido tomar ingerencia en las libres actividades de los hombres, salvo
que (stas causen da&o a otro o atenten Scontra la seguridad pblica.
"s una forma de entender la vida del hombre enteramente congruente con las
mximas de Zentham, segn las cuales =$ada hombre es el me!or !ue# de sus propios
intereses= y =$ada hombre cuenta como uno y nada ms que como uno=.
$onforme a los principios liberal;individualistas, ser la libre accin de los
individuos, impulsada por la libre iniciativa y el espritu de lucro, amparada por las
garantas individuales y la libertad de industria y comercio, apoyada en el derecho
de propiedad privada y con todas las posibilidades que da la libertad de
contratacin, la que promover el adelanto y progreso de toda la humanidad. 'el
libre !uego de la actividad de los individuos surgir una sociedad cada ve# ms
adelantada, ms rica en sus individuos y, por consiguiente, en su con!unto. Fue 3.
+aine quien elev estas ideas a un nivel de principio histrico general, al afirmar
que la historia del 'erecho consiste en un progreso desde el status Lestablecido en
0oma y consolidado en la "dad +ediaK, hacia el contrato. $on eso quiso consagrar
a la libertad de contratar y a la autonoma de voluntad como elementos decisivos
para el progreso humano.
'entro de esta intensa afirmacin de lo individual, en que el 'erecho se reduce a
conciliar voluntades libres en conflicto, propias de su!etos conscientes que e!ercitan
independientemente sus voluntades en las diversas actividades de la vida, el hombre
se aisla de los dems y coloca a las reglas !urdicas como un cerco defensivo de sus
derechos individuales. "stas reglas le proporcionan un recinto exclusivo que nadie
puede traspasar sin incurrir en responsabilidad legal. 0epresentamos grficamente
esta situacin en la figura N, la que para su cabal comprensin debe ser comparada
con la figura E, representativa de un orden de solidaridad humana.
La calidad de propietario privado adquiere tanta !erarqua social Lvalorada en
relacin directa a la cantidad de bienes que cada uno poseeK, que Zoissy dP2nglas,
al presentar como ponente la $onstitucin del a&o ni a la $onvencin, explicaba7
=4n pas gobernado por propietarios es una verdadera
-G
sociedad civil otro que se gobierna por desposedos se halla en estado de
naturale#a.=
"n el plano econmico, este individualismo es =hostil a la intervencin estatal. ..
y pugna con (xito, si bien lentamenteT por separar la economa de la (tica, porque
su unin significa la imposicin de reglas fatales para el (xito individual. . . $ada
ve# ms concibe las relaciones sociales en t(rminos atmicos... Limpulsadas
porK. . . hombres conscientes de una energa que puede conquistar el universo con
tal que se les de!e solos. . .=` "s el laisse$(faire que permite obrar al resorte de un
mecanismo econmico que finalmente habr de producir casi mgicamente el
bienestar de todos.
Aodo esto lleva a que la economa poltica correspondiente sostenga que
cualquier sistema de libertad natural, a base de hombres dispersos y en enconada
competencia econmica, ha de ser conducido por =una mano invisible hacia el
logro de un fin que escapa a sus designios= L2dam 3mithK, pues operar como un
ingenio perfecto de equilibrios, a!ustes y compensaciones, dentro de los cuales
todo se desenvolver espontneamente. $uanta mayor sea la libertad en que se
de!e a los factores econmicos, mayor ser la identidad de intereses que se
alcan#ar entre las diversas clases sociales. "l "stado ha de ser obligado a tener de
sus funciones el concepto ms estrecho posible, dado que del progreso y rique#a
individuales, libremente obtenidos por algunos, provendr el bienestar de la co;
munidad entera.
Fcilmente se capta que esta concepcin =sePorienta hacia un tipo de hombre
egosta y calculador, idealmente aislado y a quien se supone, en abstracto, igual a
los dems y viviendo;al margen de todo vnculo social es la imagen de hombre
que corresponde a la ficcin del #omo oeconomicus5. 2simila todo hombre al
comerciante y construye para todos los hombres un 'erecho que es adecuado tan
slo para comerciantes. "n el concepto de persona se cifran la igualdad !urdica,
la libertad de ser propietario, igual para todos y la libertad igual de con;
E
O. B. Las\i, 'l liberalismo europeo, +(xico, Fondo de $ultura "conmica,. -8<-, pp. --: y --<.
-G
<=>?9@ *
"l cuadro representa una sociedad organi#ada al modo individualista. Los crculos corresponden a los
mbitos privados desiguales de los individuos que conviven dentro de ella, constituidos por sus
derechos sub!etivos. "sos mbitos privados se erigen en verdaderos reductos que se prohibe
franquear a los dems. 2ll el individuo se encierra para s mismo. "l 'erecho evita los choques e
invasiones de un mbito con otro. "ntretanto ellos no se produ#can los hombres estn en pa# entre s
L'erecho estticoK. "l 'erecho entra en accin en los casos de conflictos. La sociedad as concebida es
una suma o yuxtaposicin de individuos.
tratacin pero en la realidad, la libertad de ser propietario se convierte, en manos
del ms fuerte, en una libertad para disponer de cosas y en una libertad para
disponer de hombres, pues quien manda sobre los medios de produccin tiene en
sus manos la suerte de los traba!adores. "stas libertades, combinadas entre s,
conducen al capitalismo y, por tanto, a la desigualdad efectiva o material.
:
Las\i, mirando el asunto desde su otro extremo, el de los desposedos, propone
sentenciosas frases que condenan ciertos efectos de este liberal;individualismo7 =sus
cercamientos arrancan al labrador de la tierra sus reglas sobre propiedad de la
: 1. 0adbruch, en Introduccin a la filosofa del .erec#o, p. -:D.
-G
industria no de!an,al otiero otra cesa vendible que su traba!o= y =habiendo hecho
de la desigualdad un artculo impli;cito de su fe, invita luego a ia libertad a
quienes les niega los medios para alcan#arla=.
"l resultado final es una sociedad plutocrtica.
vi. 'l individualismo en el .erec#o
Para el individualismo extremo, el 'erecho no es una regla de ordenacin, necesaria
y conveniente en tanto se adecu( a las necesidades sociales, sino un verdadero mal.
=Aoda regla de 'erecho constituye un da&o por s misma, pues puede tener por
ob!eto la regulacin del e!ercicio de los derechos, y regular el e!ercicio de un
derecho equivale, inevitablemente, a limitarlo= expona Zeudant a fines del siglo
pasado. 3e defiende como principio el carcter absoluto de los derechos sub!etivos,
en cuanto (stos deben facultar a su titular para e!ercitarlos a su sabor y sin
restriccin de ninguna clase, aun cuando con ello no consiga beneficio alguno o,
aun, cuando con ello pueda causar da&o a otro, pues un da&o derivado del e!ercicio
de un derecho no origina responsabilidad.
Pues bien, es esa doctrina, como se desprende de lo expuesto por 'uguit, 0ipert,
0adbruch, Zodenheimer y tantos otros !uristas, y lo vamos a comprobar, la que ha
informado las lneas bsicas de casi toda la legislacin codificada latinoamericana y
la que sirve de pedestal a sus ms importantes instituciones. Pero lo peor es que no
solamente se encuentra en;quistada all, sino que en muchsimas oportunidades hace
sentir activamente su presencia para amparar intereses o preservar situaciones
establecidas, disfra#ndose de teora !urdica vlida, permanente y universal, siendo
que no es sino una doctrina poltica. "n tanto el estudioso del 'erecho no tome
conciencia de ello, no cono#ca el enga&o y no aprenda a identificarlo, podremos
estar seguros de que los sistemas legales continuarn sirviendo los intereses del
pasado.
"l virus individualista corroe numerosas posiciones !urdicas que nadie podra
sospechar afectadas por (l. $uando 'el
-G
>ecchio define el 'erecho como la =coordinacin ob!etiva de las acciones posibles
entre varios su!etos, segn un principio (tico que las determina excluyendo todo
impedimento=, podemos encontrar all un compromiso parcial con larvadas ideas de
raigambre individualista. Porque, como lo expresa 'abin =es un error representarse
el mundo del 'erecho, so pretexto de que (l rige las relaciones de los hombres entre
ellos, a la manera de una red de la#os de derechos y obligaciones entre personas
actualmente determinadas=. *o, se trata ms bien de concebirlo como =reglas de
'erecho que, partiendo de la hiptesis de las relaciones humanas y con el fin de
servirlas, no establecen ninguna relacin de 'erecho ni entre personas determinadas
ni entre personas indeterminadas simplemente la regla decreta una solucin
obligatoria en materias que de cerca o de le!os interesan a las relaciones humanas=.
<
vil. 'l socialismo y sus principios sociales
"n el extremo opuesto del liberal;individualismo se halla el socialismo. 2nte la
evidencia de que la denominacin =socialismo= se emplea para designar
concepciones polticas, sociales y econmicas variadas, haremos un breve intento
por precisar las grandes lneas de aquellas que ofrecen el contenido ms peculiar y
propio.
"l socialismo marxista, que como antes vimos se propone llegar a una etapa final
de comunismo completo en que el "stado y tambi(n el 'erecho se esfumen,
propicia una etapa econmica de transicin en la que todos los medios de produc;
cin sean de propiedad colectiva. $on ello se propone eliminar la forma capitalista
de produccin y la explotacin del hombre por el hombre. *o nos toca describir el
programa poltico de este socialismo nos interesa tan slo consignar los aspectos
ms salientes en que su concepcin, antit(tica al individualismo, demandara
cambios dentro del 'erecho. Pues ser en un captulo posterior donde
examinaremos los cambios !urdicos
< B. 'abin, pp. DE y D:.
-G
que debieran seguirse a la aplicacin de un r(gimen socialista. Por ahora hemos de
limitarnos a un contrapunto muy general de (l con el individualismo, que nos
exhiba la forma en que las lneas bsicas se alteran profundamente.
Para el socialismo el (nfasis se centra en la sociedad, representativa del inter(s
colectivo. "l individuo tiene obligaciones hacia la sociedad y debe rendir dentro de
ella toda su capacidad en beneficio comn. La autoridad del "stado regla las
actividades de los individuos para hacerlas no solamente compatibles sino
coincidentes con lo que demanda el bien colectivo. Por ello los individuos no actan
autnomamente, sino subordinados a las directivas de la autoridad del "stado. Los
individuos no son considerados como entes aislados sino como integrantes
disciplinados de un vasto con!unto orgnico en el que les corresponde desarrollar
una tarea que signifique aporte para todos. $ada uno tiene, de acuerdo con su
capacidad, una funcin de beneficio colectivo que cumplir. 2l mismo tiempo, el
"stado e!ercita todos los poderes necesarios para el progreso y desarrollo social y
exige de los individuos lo que cada uno puede dar para tal fin.
)b!etivos primordiales son la abolicin de la propiedad capitalista, la
sociali#acin de los medios de produccin y la planificacin central de la economa,
para llegar a la eliminacin de las clases sociales y a un sistema que atienda
igualitariamente las necesidades de la poblacin.
"l "stado tiene a su cargo todo lo que se relaciona con la produccin y
distribucin de los bienes y con los dems aspectos de la economa nacional. $on
ello desaparecen la libertad de industria y comercio y la libre iniciativa individual.
"l espritu de lucro es combatido, para ser sustituido, algunas veces, por estmulos
morales que. inciten a los ciudadanos a intensificar su traba!o y su esfuer#o en
beneficio comn. La propiedad privada queda reducida, generalmente, a bienes de
uso familiar y personal y a bienes de consumo, con restricciones legales que
impiden su acumulacin ms all de las necesidades individuales pero tales bienes
solamente pueden ser usados y go#ados en forma compatible con las exigencias de
una sociedad socialista.
Puede apreciarse, con solamente lo expuesto, que en un reg;
-G
men socialista el 'erecho no puede ser sino una regla que estable#ca la
organi#acin del "stado y sus servicios y que ceter;mine los deberes de los
ciudadanos para con el bien colectivo, asegurando a cada uno lo necesario para la
satisfaccin de sus necesidades personales.
La falta de una elaboracin !urdica terica ms completa de parte de los
pensadores socialistas nos impide avan#ar ms all de las grandes lneas que hemos
descrito en esta presentacin general.
?in. 'l socialismo en el .erec#o
La organi#acin socialista supone en los componentes de la comunidad un espritu
altruista y una gran comprensin de su responsabilidad hacia la sociedad. *o
obstante, la disposicin de colaborar para el bien colectivo es una actitud humana
nueva, difcil despu(s de siglos de individualismo por ello la organi#acin
socialista la impone como un deber legalmente exigible. "l "stado no puede quedar
a la espera de que las convicciones (ticas de los ciudadanos los lleven espontnea;
mente a abandonar su afn egosta de satisfacer sus puros deseos personales o a
reconocer en conciencia los beneficios que de la sociedad reciben por consiguiente,
impone las obligaciones de solidaridad social coercitivamente.
"s 'uguit el !urista que ms inspiradamente ha querido convertir a la solidaridad
social en el e!e central de toda la organi#acin !urdico social. "xplica que los
hombres de un mismo grupo social son solidarios los unos con los otros, tanto
porque tienen necesidades comunes cuya satisfaccin ellos no pueden asegurar sino
mediante la vida en comn, como porque ellos tienen tambi(n necesidades
diferentes y aptitudes diferentes, lo que les exi!e, para asegurarse la satisfaccin de
sus necesidades, el intercambio de servicios recprocos, debidos al
desenvolvimiento y al empleo de sus aptitudes diversas. La primera especie de
solidaridad es denominada por (l =por similitud= y la segunda, =por divisin del
traba!o=. ? comprueba que a medida que los hombres progresan se hacen
-G
cada ve# ms diferentes Los unos de los strcs pues pasan a diferir en sus
necesidades, aptitudes y aspiraciones lo que trae como consecuencia que los
intercambios de seivicios se tornen cada ve# ins frecuentes y nas comple!os y, por
ende, ms fuertes los la#os de solidaridad social.= Pero es fcil darse cuenta que
para este eminente !urista., la solidaridad es ms un hecho c!ue un espritu, aspecto
(ste que para nosotros debe ser el predominante.
"l rigor de los principios socialistas, que llevados a su extremo podran significar
la. desaparicin, dentro de una sociedad rgidamente organi#ada conforme a ellos,
del ser humano como persona cuya dignidad ha de ser respetada segn las reglas
(ticas reconocidas en la etapa cultural en que vivimos, se ve templada por
tendencias humanistas que ganan cada ve# ms terreno dentro de (l. Porque no se
advierte incompatibilidad alguna entre una forma de organi#acin econmico;
social que persiga la abolicin de la explotacin del hombre, la liberacin de (ste y
el t(rmino de las ena!enaciones, producto de formas sociales que deforman
profundamente al ser humano, y el reconocimiento de aquello que hace del hombre
algo nico e incomparable. Por el contrario, podra afirmarse que aqu(lla debe tener
a (ste como su natural corolario.
D
4n punto que se encuentra hoy en el centro de una acalo
rada discusin es si el socialismo puede ser introducido en una
sociedad capitalista organi#ada total o ampliamente sobre la
base de principios liberal;individualistas %y que se someta,
por consiguiente, a los lincamientos llamados =democrti
cos=% si sus partidarios se atienen en forma exclusiva a las
vas legales previstas en la legislacin existente entendiendo
que estas vas admitan que el ordenamiento !urdico en vigor
podra ser modificado y cambiado legalmente conforme a las.
reglas propias del sistema, en virtud de impulsos polticos
regulares. ]]
"n apoyo de una afirmativa no se conoce, hasta ahora, experiencia poltica
alguna que pueda darle corroboracin. "n cambio, el derrocamiento violento, en
-89N, de la llamada
1 L. 'uguit, en su 6anuel de .roit constitutionnel, pp. 8 y -.. D 4na de las obras que me!or condensa esta
nueva tendencia del socialismo es *a alternativa, de 0udolf Zahro.
-N
=va chilena=, que se a!ust a tales vas, en el momento en que el avance hacia un
r(gimen socialista empe#aba a verse corno posible, por obra de una oposicin
pretendidamente democrtica,
8
constituye un vigoroso argumento en favor de quie;
nes estn por la negativa. 3obre todo si se considera que ninguna clase dominante
est dispuesta a abandonar pacficamente el poder de que disfruta, aun cuando
para ello deba quebrantar los principios que dice sustentar.
"l problema tiene capital importancia para nuestras reflexiones, porque una
conclusin negativa significa que el derecho liberal;burgu(s vigente obra
realmente como una mscara destinada a enga&ar, en cuanto hace falsos
ofrecimientos de flexibilidad de su sistema conforme a la voluntad mayoritaria, y
se convierte en definitiva en un verdadero cerro!o de seguridad que impide toda
transformacin de un orden social in!usto. $on ello cualquier accin poltica Ly no
slo la socialistaK que procure rectificaciones sociales profundas, sera mirada por
el establis#ment como un intento de subversin de su ordenamiento !urdico al
cual cabra reprimir por todos los medios disponibles, aun con aquellos que estn
fuera de la ley. *o se le aceptara, pues, un avance efectivo hacia sus ob!etivos
polticos. "sto tendra como resultado inevitable que una accin poltica de esa
especie quedara condenada a buscar sus metas mediante el aprovechamiento de
circunstancias anormales de la vida social o por medio de la fuer#a.
Oe aqu cmo el empleo de represin por parte de los sostenedores del status
conducira a los partidarios de sistemas de organi#acin social ms !ustos a
replicar con empleo de medios irregulares a la violencia Linstitucionali#adaK con
que la burguesa o sus aliados resistiran todo despla#amiento del poder poltico y
econmico de que se hallan en posesin. $on esto, la cuestin sobre empleo de la
violencia adquiere connotaciones nuevas y encuentra, ba!o alguna de sus formas,
amparo hasta en principios !urdicos que se hallan en la base del propio
pensamiento tradicional.
D >(ase nuestro \Zia legal #acia el socialismo; Lel caso de Chile -89.;-89NK, $aracas, -89D.
-N
ix. *as tendencias ecl&cticas
"ntre el individualismo capitalista y el socialismo marxista se dan muchas gamas
doctrinarias que toman de uno y otro algunos aspectos o que, simplemente,
construyen una doctrina intermedia en la que aparecen algunos elementos nuevos.
$omo nuestra finalidad no es hacer una exposicin de todas las doctrinas poltico;
econmico;sociales existentes, nos circunscribimos nicamente a tomar nota de
algunos aspectos de ellas que pueden vincularse a lo !urdico.
Pero aun esta reducida tarea se ve dificultada por la variedad enorme de
matices que pueden incluirse en esta #ona gris intermedia. Porque cabe aqu una
abundante gradacin que va desde los principios econmicos de Weynes, sobre
una limitada intervencin del "stado en la economa, hasta la posicin de una
social democracia o de un social cristianismo avan#ados, que pueden admitir
hasta la gestin econmica directa por el "stado de importantes actividades
econmicas.
Aal ve# sean la naturale#a y profundidad de la intervencin del "stado en la
economa las caractersticas diferenciales ms propias de estas tendencias sin
per!uicio de que puedan encontrarse en ellas tambi(n inquietudes centrales de otra
especie. "stas ltimas podran ser las de prestar apoyo y proteccin al sector ms
d(bil de la relacin econmica Lla que, por consiguiente, ya no consideraran
igualitariaK, de obtener una me!or distribucin de la rique#a Laceptando que cada
da aumenta la pobre#aK y de adoptar las medidas para que se haga realidad un
ms pleno desarrollo humano y una mayor participacin social de los grupos ms
desposedos Lreconociendo sus deplorables condiciones de vida y su marginacinK
tambi(n (stas, conforme a su grado y amplitud, podran servir para tipificarlas.
"stas tendencias empie#an a esbo#arse desde fines del siglo pasado, en buena
parte impulsadas por la denominada =doctrina social de la 5glesia= cobran
importancia a ra# de los desaPustes y desequilibrios econmicos provocados por
las dos grandes guerras de este siglo y por la crisis de -8G8, y van haci(ndose
progresivamente realidad a trav(s de disposiciones legales de aquellas que hemos
agrupado con el nombre de leyes
-N
nuevas con sentido social Lv(ase cap. iK. "llas auspician, en un comien#o, la accin
del "stado en la educacin, la vivienda y la salubridad pblica y, ms adelante,
propugnan que se extienda a la fiscali#acin, planificacin e incluso gestin de
actividades econmicas. "llas envuelven, en mayor o menor grado, y a veces con
declaraciones abiertamente condenatorias, una censura simultnea de los sistemas
capitalista y socialista.
'e hecho, son estas tendencias ecl(cticas las que tienen me!or acogida, con mayor
o menor intensidad, en las naciones europeas occidentales y latinoamericanas,
excepcin hecha, en estas ltimas, de dictaduras militares de derecha, las cuales han
retornado en lo econmico al vie!o capitalismo liberal sin atenuaciones.
4na de las crticas que ms frecuente y acertadamente se dirigen a estas
tendencias ecl(cticas, es que ellas son elaboradas por polticos, economistas o
socilogos vinculados al sistema capitalista existente, debido a lo cual ellas
adquieren mucho mayor desarrollo y coherencia como exposiciones tericas que
como aplicaciones prcticas. 2s lo demuestran sucesivos gobiernos e!ercidos por
sus sostenedores en diversos pases, incluso latinoamericanos, que arro!an escasos
cambios en lo econmico y en lo social, en relacin con los que deberan operar
conforme a las declaraciones programticas.
Posiblemente ha sido esto ltimo lo que ha movido a muchos revolucionarios a
sindicarlas de ser instrumentaciones de un conservantismo que procura enga&ar a las
masas con la esperan#a de ilusorios me!oramientos, con el fin de apartarlas de una
denodada lucha de clases.
"s notable cmo el recha#o del libe>alEndividualismo se generali#a, aun en las
declaraciones de aquellos que de hecho ci&en su vida a tal modelo. Oasta en las
"ncclicas Pontificias, tan inseguras y vacilantes al tratar de materias socioeconmi;
cas, se ha dado entrada al t(rmino =sociali#ante= para designar tendencias ms
avan#adas que se llegan a admitir parcialmente por ellas, a las cuales no se quiere
dar el nombre de socialistas. Pero mientras dentro del debate puramente ideolgico
el individualismo se bate en retirada, dentro del 'erecho contina inficionando
principios, instituciones y reglas mucho ms all de lo que se podra imaginar. "s la
consecuencia del con
-N
servadurismo del 'erecho, tardo para integrarse G. las nuevas condiciones de la vida
presente y portador, por ello, de pesados lastres del pasado. "se conservadurismo ha
sido muy hbilmente manipulado por intereses creados que buscan una careta
!urdica para peder sostenerse.
x. *a intervencin estatal
Oay un fenmeno muy importante, producido en el ltimo medio siglo, que significa
un cambio fundamental en las estructuras econmico;sociales de la casi totalidad de
los pases del mundo que no han optado por el socialismo marxista y que se ha hecho
realidad ms all de teoras polticas o econmicas y, en algunas casos, aun en contra
de ellas. 3e trata de la intervencin del "stado en la economa y de la asuncin por (l
cada da de mayor nmero de funciones de beneficio social o de inter(s colectivo. "s
algo que en algunos casos llega casi a adquirir caracteres de socialismo de "stado.
"ste fenmeno se vio claramente facilitado por las dos guerras mundiales del
presente siglo, pues ellas causaron perturbaciones tan grandes dentro de la economa
de los pases que participaron activamente en ellas y amena#aron de tal manera su
estabilidad social, que hicieron necesario que los poderes estatales adoptaran
medidas de emergencia para corregir y con!urar los problemas y peligros. Para este
fin fue menester que el "stado tomara ingerencia en actividades que antes estuvieron
libradas exclusivamente a la iniciativa y control de los particulares y asumiera su
fiscali#acin y reglamentacin. $oncluidos los conflictos b(licos, la experiencia
corrida alent nuevas ingerencias estatales, aun en perodos de pa#. 3e lleg al
extremo de que grandes empresas productoras pasaran del dominio de los
particulares a una propiedad y administracin estatal, hasta en pases como 5nglaterra
y Francia. $on ello, los hechos vinieron a quebrar en muchos pases principios
ideolgicos que de otra manera habra sido muy difcil vencer. ? de esos pases, de
gran influencia cultural, el fenmeno se propag a otros.
-N
2ctualmente son escasos los pases del mundo en los que tenga efectiva vigencia
prctica el criterio del "stado 1endarme. 2un en los "stados 4nidos, nacin que ha
bregado muy intensamente en defensa de los principios de la iniciativa privada, de
la libertad de industria y comercio, de irrestricto respeto a la propiedad privada, de
economa de mercado y del inter(s de lucro como motor de la rique#a nacional,
asoman leyes que admiten cierto grado de intervencin estatal, buena parte de las
cuales aparecen con la poltica de F. '. 0oosevelt sobre BeM .ecd.
"l "stado moderno ha asumido funciones nuevas en la inmensa mayora de los
pases, muchas veces sin que se haya modificado el estatuto constitucional o
!urdico que en ellos rige. "s que los hechos y la necesidad pblica lo han exigido
como algo imperioso e ineludible.
Por consiguiente, aparte de las transformaciones revolucionarias que se han
producido en numerosos pases en las ltimas seis d(cadas, hay un hecho
irrefragable e incontenible ante el cual el !urista no puede permanecer impasible,
que es la evolucin ms o menos profunda, pero cualitativamente de gran
trascendencia en ra#n de los esquemas que sirvieron de modelo al 'erecho
tradicional, que se opera en la totalidad de los pases del mundo desde el punto de
vista de la realidad econmico;social que rige sus estructuras internas. 3e trata de
algo que en el campo de la ciencia !urdica ha provocado la protesta de 0ipert y una
muy realstica comprobacin de Friedmann.
-.
-. 1. 0ipert, 2spe%is juridi"ues..., pp. G-- y G-G, y *e declin du .roit, pp. <.;<G, y k. Friedmann pp.
-.9, -GG, -GD, -E., -E-, E.9, EN., E8: y :.E.
Parece de inter(s anotar un fenmeno harto curioso e ilustrativo. 'esde el instante mismo en que los
nuevos acontecimientos o necesidades sociales imponen una intervencin del "stado principalmente
dentro de los planos econmicos, hasta entonces reservados a la libre iniciativa particular, un neocapitalismo
verstil y utilitario, sin pararse en cuestiones de principios, busca rpidamente la manera de volcar en su
provecho el dirigismo econmico.
$omien#a con la utili#acin del proteccionismo aduanero y llega a un muy alto grado de
aprovechamiento de las medidas reguladoras del cr(dito. "n este ltimo aspecto se !ustifica al exigir que
los favorecidos con el cr(dito regulado pblicamente se responsabilicen efica#mente de la devolucin de
las sumas prestadas, mediante garantas reales, a fin de que los fondos asignados para el fomento
industrial; puedan ser reintegrados a su ob!etivo y utili#ados sin mengua de su monto en futuras
operaciones. $on ello logra que sean benefi;
-N
"sta evolucin, muy perceptible en los pases de "uropa occidental y tambi(n en
los pases latinoamericanos, exige, indispensablemente, una adaptacin del 'erecho
vigente, elaborado, como lo vimos en los captulos iniciales, ba!o el influ!o y para el
servicio de concepciones poltico;econmico;sociales que ya no tienen real vigencia.
ciarios solamente individuos o empresas adineradas y prsperas, nicas capaces de dar seguridades reales
de devolucin. 'e esta manera el cr(dito regulado se encau#a fcilmente en beneficio de aquellos que por
su abundancia de bienes menos lo necesitaban.
+uchos otros casos podran citarse de utili#acin en favor del gran capital de medidas legales
concebidas para favorecer a quienes, por sus exiguos medios econmicos, parecan ser naturales
destinatarios de ellas.
"s as como ha deformado la finalidad de numerosos organismos de plani ficacin o fomento de las
actividades econmicas a trav(s de la intervencin en ellos de representantes de los productores e
industriales. $omo son los ms poderosos de (stos los que ms pesan dentro de las asociaciones gremiales
correspondientes, ha sucedido ms de una ve# que lo que se proyect para ayudar a empresas menos
desarrolladas haya redundado en un enriquecimiento mayor de las grandes empresas. 2lgo seme!ante ha
ocurrido tambi(n con las organi#aciones regionales, bien sean ellas de tipo internacional o interno.
Podran se&alarse mltiples e!emplos adicionales. "l llamado =capitalismo popular=, impulsado en muchos
pases con fines de una me!or redistribucin de la rique#a, es convertido por los grandes consorcios en
instrumento para obtener considerable aporte de capitales que proporcionan modestos inversionistas, los
que por su gran nmero consolidan financieramente a aqu(llos sin adquirir derecho efectivo alguno en la
conduccin y mane!o de los negocios. Los estatutos de inversin de los pases que esperan afluencia de
capital extran!ero, en cuanto ofrecen venta!as desmedidas, con el fin de incentivar la inversin extran!era.
0egmenes tributarios o aduaneros de privilegio concedidos por el "stado para atraer inversiones a
determinadas #onas deprimidas del pas o a ciertas actividades nuevas que se desea estimular, los que ori ;
ginan convenios !urdicamente inadmisibles entre el "stado soberano, que se compromete a no e!ercer sus
facultades legislativas durante un perodo determinado Lpuesto que se obliga a no eliminar el tratamiento
privilegiado o a no aumentar los gravmenes que (l estableceK y una empresa industrial que se acoge a tal
compromiso, menoscabante de las facultades del Poder Pblico.
Aodo esto corrobora una conclusin congruente con nuestras explicaciones y que nos parece importante
destacar7 no hay principios, instituciones o normas !urdicas que sean progresistas por s mismas, todo
depende de la forma prctica como ellas sean aplicadas en la vida social. "sta conclusin envuelve, por
va diferente, una nueva confirmacin del carcter puramente instrumental del 'erecho.
"n todo caso, sirve lo que acabamos de exponer en esta nota para se&alar el carcter mutable y
adaptable del capitalismo, capa# de asimilar en su provecho y aun de distorsionar por entero, mecanismos
!urdicos previstos para fines diametralmente opuestos.
-N
xi. ,epercusin de las nuevas funciones del 'stado $r, el .erec#o
Ooy da el "stado, dentro de esto que no vacilamos en llamar socialismo restringido,
no solamente dirige la economa del pas Leconoma dirigidaK sino que tambi(n asume
importantes funciones econmicas de distribucin y aun de produccin. La
nacionali#acin de importantes sectores de la economa en numerosos pases, aun de
tradicin liberal como Francia e 5nglaterra, es una demostracin de cmo el "stado
moderno, directamente o a trav(s de entidades estatales ad(#oc, se convierte a veces
en empresario sin reparo alguno.
$on una visin exageradamente optimista acerca de la realidad de estos cambios,
ellos alcan#an ciertos efectos dentro de la vida social de hoy. >emoslo. "l inter(s
pblico empie#a a reconocerse como prevaleciente sobre el privado y, para muchos
aspectos, la solidaridad social aparece como una exigencia que traspas los lindes de
la moral para llegar de lleno al campo del 'erecho. 3i ba!o los regmenes
individualistas cada hombre se encerraba dentro del cercado de sus derechos sub;
!etivos, ahora, aun cuando no ri!a un socialismo aut(ntico, todo miembro de la
comunidad est en la obligacin de abrirse a las necesidades de los dems, a cooperar
con ellos y a ayudar en las tareas sociales del "stado. Los derechos sub!etivos no
tienen hoy da el carcter absoluto que para ellos propugn el 'erecho individualista.
3e sigue reconociendo esos derechos a los individuos, pero con el carcter de
relativos la propiedad cumple ahora una funcin social y se dice que =obliga= expre;
samente se admite la nocin de funcin social de los derechos sub!etivos. La
solidaridad social y el espritu de colaboracin para el bien colectivo o pblico
de!aron de ser palabras y se van convirtiendo en verdaderas exigencias que se
aprecian claramente en muchas disposiciones legales Lfigura EK.
5ncluso el renacimiento moderno de tendencias de 'erecho *atural est
claramente marcado con =ingredientes colectivistas= y se despla#a visiblemente hacia
=el todo colectivo=.
--
Pese a que surgen nuevas filosofas !urdicas destinadas a hacerle
frente al socialismo, aun ellas tienen que admitir la
-- ". Zodcnhcimcr, p. GGG.
-N
-N
<=>?9@ &
"l crculo ondulado representa a una sociedad organi#ada a base de solidaridad social. 3u centro
representa el bien colectivo. $ada individuo tiene un mbito propio, pero ese mbito tiene tres
caractersticas7 aK proporciona a cada uno la conveniente independencia, pero no es cerrado7 bK los
individuos no rehuyen contacto con los dems sino que, por el contrario, se unen codo a codo para
emprender tareas de bien colectivo en cumplimiento del deber social cK cada individuo mira hacia el
bien colectivo Lcentro del crculoK como meta de sus deberes para con la sociedad.
necesidad de abandonar el laisse$ faire y todas reconocen un elemento social =que se
hace sentir en el reconocimiento del poder del "stado de interferir en el libre !uego
social de las fuer#as econmicas=.
-G
3in embargo, el 'erecho no ha logrado adaptarse a estas nuevas condiciones
sociales y culturales. "s cierto que al 'erecho bsico tradicional codificado, que
sigue siendo el ms coherente, el ms t(cnico y el que tiene mayor influencia en la
mentalidad de los !uristas, se han agregado muchsimas leyes de inspiracin moderna
pero estas ltimas, como se vio en los captulos iniciales, son desordenadas,
improvisadas y, por lo general, carentes de calidad !urdica. "l resultado fatal de ello
es la escisin en dos estratos de la legislacin y que
-G ibid., p. -E9.
-N
para la ciencia !urdica y los estudios de 'erecho el sistema legal tradicional pese
ms que la prolfica legislacin reciente, en su vano esfuer#o por cubrir las nuevas
necesidades sociales. La gran tarea del 'erecho y de los !uristas conscientes de tan
grave deficiencia consiste, por consiguiente, en modelar un 'erecho que se a!uste a
las necesidades reales del respectivo pas y que termine con esa parte de la
legislacin que conserva un sello individualista que ya no tiene acogida Lparte que,
repetimos, es a veces considerablemente extensa y, en todo caso, pesa
enormemente desde el punto de vista !urdico e interpretativoK , para que entre en
vigor una legislacin de alta calidad !urdica, coherente y armnica, que
unitariamente y con la necesaria flexibilidad, a fin de permitirle una adaptacin
fcil a nuevas situaciones, sirva al pueblo de manera efectiva.
Para esto no existe sino un camino vlido7 que cada legislador renueve su
'erecho interpretando !urdicamente el proyecto histrico social de su pueblo.
-E
$2PQA4L) 5c
5 L23 *)>"'2'"3 B40Q'5$23 "+"01"*A"3
f i. *a clasificacin del .erec#o
I Los !uristas creen que el 'erecho progresa constantemente. "s necesario
examinar en qu( consisten esos pretendidos progresos ] a fin de verificar nuestro
diagnstico acerca de la incapacidad que ha demostrado hasta ahora el 'erecho para
reaccionar de su insuficiencia de adaptacin a las necesidades de la sociedad
moderna. 2s podremos comprobar lo limitado de sus avances y la escassima
moderni#acin !urdica que ellos aportan.
La antigua divisin del 'erecho en Pblico y Privado, apoyada por el
liberalismo con el propsito de delimitar claramente el mbito de accin del
"stado y de!ar subordinado (ste al 'erecho Privado, podra ser mantenida, aun
pese a las fuertes crticas que se le formulan, con tal que se la asiente en la
naturale#a de las relaciones !urdicas que cada uno regula7 el 'erecho Pblico
sera el que se ocupa de las relaciones de subordinacin que se dan entre el
"stado o cualquier rgano de (ste o entidad pblica que obra dotada de poderes
especiales y cualquier otro su!eto el 'erecho Privado sera el que se ocupa de
las relaciones de coordinacin que se dan entre su!etos !urdicos que obran en
plano de igualdad e independencia recprocas.
$omo principio general, horadado cada da por mayor nmero de
excepciones, puede mencionarse el de que en 'erecho Privado predomina un
criterio de libertad, lo que conduce a que, por lo general, pueda hacerse todo
aquello que la ley no prohibe Lprima la capacidadK en tanto que en el 'erecho
Pblico predomina el criterio del control de la ley, por lo que generalmente
puede hacerse slo lo que la ley autori#a expresamente Lprima la competenciaK.
Pero todo indica que las nuevas formas de vida social y sus
-E
incipientes expresiones legislativas actuales han agregado ya un tercer t(rmino a esa
divisin bipartita, pues hoy da es preciso considerar tambi(n un 'erecho 3ocial,
diverso del 'erecho Pblico y del 'erecho Privado.
ii. 'l .erec#o Social como nuevo t&rmino de la clasljic9cicn
"l socilogo del 'erecho, 1urvitch, al enunciar su teora de las formas sociales
-
se
refiere a las relaciones de sociabilidad por interdependencia, que se producen entre
su!etos que se miran como independientes entre s y que se basan en la des;
confian#a7 presuponen partes separadas, cuyos derechos chocan y se limitan
mutuamente, por lo que exigen reglas !urdicas de delimitacin y de solucin de
conflictos. "n oposicin a esas relaciones de interdependencia sita a las relaciones
de sociabilidad por interpenetracin, que se producen entre los miembros de la
sociedad vinculados entre s y se basan en la confian#a, en la ayuda mutua y en la
cooperacin presuponen seres humanos prximos entre s, dispuestos a una tarea
comn, cuyos derechos y obligaciones se interpenetran y forman un todo, por lo que
exigen reglas !urdicas basadas en la solidaridad. 2l 'erecho que rige las relaciones
de la primera clase lo llama 1urvitch 'erecho individual, y al que rige las segundas,
'erecho 3ocial. "s cierto que este autor piensa que el 'erecho 3ocial se forma al
margen del "stado, como un producto espontneo de la vida social. Pero la
legislacin ms reciente debe convencernos de que el legislador de nuestros pases
ha dictado ya numerosas leyes que no caben en la clasificacin 'erecho Pblico;
'erecho Privado y que claramente corresponden a lo que ya se ha esbo#ado como
un 'erecho 3ocial. Pensemos, por e!emplo, en el 'erecho sindical. RPodemos
incluirlo dentro del 'erecho Privado, siendo que el sindicato cuenta con
atribuciones que le permiten imponer sobre la voluntad de sus miembros materias
tan importantes como una
i 1eorgcs 1urvitch, en *8idce du .roit social, citado por Lcga# y Lacambra, pp. E<G;E<8.
-E
huelga o un contrate cclectivcU ? aleo seme!arte pedemos decir del 'erecno del
traba!o, cel 'erecho de seg!ridad social, del 'erecho econmico, de la legislacin
sobre organi#aciones comunitarias de base !untas de vecinos, etc.K . *o es posible
tenerlos por partes deT 'erecho Privado, ni tampoco del 'erecho Pblico.
Oa sido la fal t a de este tercer t(rmino el que ha llevado a clasificar
errneamente al 'erecho del traba!o dentro del 'erecho Pblico
G
o dentro del
'erecho Privado.
N
0adbruch reconoce en el 'erecho 3ocial un nuevo estilo del 'erecho, como
resultado de una nueva concepcin !urdica del hombre que reacciona contra el
individualismo. La idea central del 'erecho 3ocial, segn (l, no es la idea de la
igualdad de las personas, sino la de nivelacin de las desigualdades que entre ellas
existen, con lo que la igualdad de!a de ser un punto de partida para convertirse en
una aspiracin del orden !urdico. Para esto el 'erecho 3ocial desdobla a la
persona, abstraccin niveladora, en diferentes tipos humanos que permiten marcar
me!or la peculiaridad individual7 patrones y traba!adores, ricos y pobres,
productores y consumidores, etc.
E
Pero 0adbruch no capta un elemento esencial
del 'erecho 3ocial, que es el considerar al hombre en tanto miembro integrado de
la comunidad social.
Lega# y Lacambra toca acertadamente este ltimo aspecto.
D
3egn (l debe
aceptarse la triple divisin del 'erecho basndose en la clase de relaciones
sociales que regula. Oay relaciones de subordinacin, que son las que tiene un
su!eto con la autoridad su acento est en la obediencia, pues aqu(l debe acatar a
(sta para mantener la organi#acin. Oay tambi(n relaciones entre su!etos iguales e
independientes entre s, cuyo acento se sita en los derec#os de cada uno y en el
respeto de su libertad. Oay, finalmente, relaciones de su!etos en cuanto miembros
de una comunidad integrada, que pone el acento en la solidaridad y en los deberes
de todos, en las cuales se obra como compa&ero o camarada y que tienden a
asegurar
G ". 1arca +ayne#, Introduccin al estudio del .erec#o, p. -:G.
N Plan de la Facult ad de 'erecho de Pars 55.
E 1. 0adbruch, Introduccin a la filosofa del .erec#o, pp. -:9 IP -<:.
: Luis Lega# y Lacambra, pp. E<9;E<8.
-E
la colaboracin de cada uno para el bien social. Las priineas corresponden al
'erecho Pblico, las segundas al 'erecho Privado y las ltimas al 'erecho 3ocial.
"l 'erecho 3ocial presupone una ms profunda sociali#acin de la persona y la
reali#acin de valores morales ms hondos, mediante la insercin de todos los
hombres en la. comunidad organi#ada ba!o el signo de la solidaridad humana.
"l concepto de 'erecho 3ocial, aunque impugnado por quienes se aferran a los
vie!os conceptos individualistas,P empie#a a conquistar gran acogida en los medios
!urdicos de criterio ms innovador.
ni. 'l .erec#o Internacional
"sta rama del 'erecho Lnos referimos al 'erecho 5nternacional PblicoK es
considerada como autnoma, esto es, como a!ena al resto de las normas !urdicas,
con muy buenas ra#ones, puesto que tiene peculiaridades que la separan de las
dems.
"n la (poca en que se form el 'erecho 5nternacional, en los siglos xvii y xviii,
expresaba el criterio dominante en una media docena de importantes "stados
europeos, dotados de estructuras polticas y !urdicas relativamente homog(neas,
que coincidan en un credo cristiano y en regmenes monrquicos absolutos. "ran
estos estados los que desarrollaban un papel activo en las relaciones
internacionales y que, en el fondo,
[ "s el caso de 1. 0ipert, en su obra *e d&clin du .roit, p. E. y el de casi todos los profesores de la
Facultad de $iencias Burdicas y 3ociales de la 4niversidad de $hile, de 3antiago, en -8<:, durante las
3egundas Bornadas 3ociales celebradas en ella, en las que me correspondi hacer de relator de uno de los
temas, oportunidad en la cual postul( el reconocimiento del 'erecho 3ocial.
"n +(xico, la 4niversidad *acional 2utnoma tiene en su 'ivisin de "studios 3uperiores un curso
de especiali#acin en ='erecho 3ocial=, que comprende el 'erecho agrario, el 'erecho del traba!o, la
seguridad social y el 'erecho sindical, entre otros. La Facultad de 'erecho de la 4niversidad de Pars 5
contempla como subdivisin del doctorado el 'erecho 3ocial, pero errneamente situado dentro de la
divisin del 'erecho Privado.
+uchas otras universidades empie#an a aceptar la existencia del 'erecho 3ocial en sus planes de
estudios.
-E
dictaban un 'erecho 5nternational de carcter po\Pcicc y diplomtico.
"sta simplicidad en la formulacin del 'erecho 5nternacional se ha alterado
profundamente per dos ra#ones de gran peso. Primero, el surgimiento de un gran
nmero ce estados independientes, con notable variedad de cieer.cias, regmenes
polticos e ideologas sociales, producido despu(s de las dos guerras mundiales de
este siglo. 3egundo, la. generali#ada tendencia de todos los estados modernos a
ocuparse primordial;mente del bienestar econmico de sus pueblos, cosa que no
suceda en la (poca del individualismo.
"xisten hoy ms de ciento cincuenta estados independientes miembros de la
)rgani#acin de las *aciones 4nidas y la existencia de esta asociacin interestatal,
basada en la independencia y soberana de los estados, no ha hecho sino poner ms
de manifiesto las dificultades que presenta hoy una formulacin de este 'erecho.
'ichos estados aceptan el con!unto del sistema del 'erecho 5nternacional, pero
niegan, en cambio, ciertos principios defendidos por los antiguos pases.
Para que pueda entenderse existente una regla de 'erecho 5nternacional es
indispensable un amplio consenso en ella de parte de los estados que integran la
comunidad internacional y este consenso se hace cada ve# ms difcil debido al gran
nmero de pases y a sus discrepancias polticas y econmicas. "l consenso Lque no
significa unanimidadK puede producirse mediante declaracin expresa y formal
Lconvenciones y tratadosK o por la va de la conducta internacional que el "stado
respectivo practica, en cuanto puede originar, si coincide con la de muchos otros
estados, si se constituye en prctica sostenida y si se la acepta por esos estados
como expresin de una regla !urdica, una costumbre internacional.
Welsen sostiene que la norma fundamental del 'erecho 5nternacional confiere a
la costumbre la calidad de hecho creador del 'erecho. La costumbre adquiere as
prevalencia sobre el 'erecho convencional, pues (ste se apoya en aqu(lla.
9
$omo cada uno de los estados de cuya manifestacin depende el 'erecho
5nternacional es soberano e independiente
B 1 Helsen, pp 1%% y !,,
-E
y nunca se ha aprobado por todos un cdigo que contenga las reglas del 'erecho
5nternacional que deben respetar, esta rama del 'erecho se presenta como =una
coleccin de fragmentos ms bien que como un sistema integral de reglas que
gobiernan la conducta de las naciones=,
D
lo que hace de (l algo muy d(bil e
incompleto. Por ello es que se acostumbra a decir que es una =forma no desarrollada
del 'erecho=.
8
2lgunos autores se inclinan a caracteri#arlo como una forma
primitiva de 'erecho que estara en un estadio inicial de evolucin, seme!ante a lo
que fue para los 'erechos internos la etapa de la !usticia privada.
-.
Para ello se
recuerda que su origen es la voluntad de los mismos estados de someterse a sus
normas. "n todo caso, este 'erecho se halla actualmente en una etapa de franca
evolucin.
La mayor esperan#a de perfeccionamiento del 'erecho 5nternacional est en que
se produ#can acuerdos internacionales graduales que vayan reglando la conducta de
los estados con la aceptacin de (stos. "l proyecto de $arta de 'erechos y 'eberes
"conmicos de los "stados, propuesto por +(xico y aprobada por amplia mayora
por la 2samblea 1eneral de *aciones 4nidas, se encuentra en esta lnea.
4na de las instituciones internacionales ms modernas es la nacionali#acin.
3obre ella se enciende la discusin entre algunos pases ricos y los estados del tercer
mundo. Friedmann concluye que una nacionali#acin sin indemni#acin no puede
ser considerada per se como delito internacional Lacto ilcito que origina
responsabilidad para el "stadoK, a menos que sea dis;criminatoria;contra extran!eros
no siendo as, cree dudoso que el 'erecho 5nternacional !ustifique una reclamacin
de indemni#acin.
--
Por nuestra parte, hemos sostenido que no existe actualmente
regla ni principio de 'erecho 5nternacional que obligue a pagar indemni#acin en el
caso de nacionali#acin.
-G
D k. Friedmann, p. 9G.
8 ". Zodenheimer, p. E9.
-. Ibid., p. E<, y O. Welsen, p. G.-.
4 k. Friedmann, pp. E<<, E<9 y E9D.
-G "duardo *ovoa +onreal, *a nacionali$acin y la recuperacin de recursos naturales, ante la ley
internacional, +(xico, Fondo de $ultura "conmica, -89E, y =La nacionali#acin en su aspecto !urdico=, en
.erec#o econmico internacional, +(xico, Fondo de $ultura "conmica, -89<, p. -:<.
-E
2 las etapas ms recientes de la evolucin del 'erecho 5nternacional se debe el
relieve y la obligatoriedad que en la vida internacional va adquiriendo el respeto de
los derechos humanos. 3obre este punto nos remitimos a lo expresado en el cap. >O,
secciones vni a x.
iv. 'l .erec#o enal
"s tenido por muchos tambi(n como un 'erecho autnomo, que no puede ser
incluido en ninguno de los t(rminos de la divisin del 'erecho que tratamos en las
secciones i y n.
-N
'abin lo denomina ='erecho de acompa&amiento=, porque no
cabe propiamente dentro del 'erecho Pblico y mira ms bien a la e!ecucin y
respeto de las reglas del 'erecho material, pblico y privado, nacional e
internacional, sin regir ningn aspecto determinado de la vida social.
-E
Por nuestra
parte, hemos calificado al 'erecho Penal como un 'erecho sancionato;rio y
secundario, diferente de los 'erechos constitutivos a los que apoya y ampara en sus
ms importantes principios a trav(s de la amena#a de una pena para quienes los
conculquen.
-:
'entro del 'erecho Penal los ms importantes problemas que deben
considerarse, siempre su!etos a continua discusin, son los del fundamento de la
responsabilidad penal y el del fin de la pena, estrechamente vinculados entre s. 3e
aprecia hoy una tendencia a revisar las soluciones en estos dos extremos. La
responsabilidad penal ha sido excesivamente asimilada a una responsabilidad
moral, aun cuando con el buen propsito de que las graves sanciones que establece
esta rama !urdica no recaigan sobre personas que obraron sin culpabilidad. 3e
procura transformar a las penas, cada ve# ms, en mecanismos de reintegracin del
infractor a la sociedad.
-N 2. Latorre, p. -DE.
-E B. 'abin, p. DD.
-: "duardo *ovoa +onreal, Curso de .erec#o penal c#ileno, "ditorial Burdica de $hile, -8<. tomo i,
prrafo -:. >(ase tambi(n nuestro traba!o 'volucin del .erec#o penal en el presente siglo, $aracas,
"ditorial Burdica >ene#olana, -899.
-E
"s de lamentar que el alto desarrollo de la dogmtica !urdica dentro del 'erecho
Penal, en virtud de la influencia de !uristas alemanes e italianos de gran calidad,
haya llevadc a esta importante rama a sumirse en sutile#as bi#antinas, algunas de
las cuales constituyen verdaderos malabarismos ce ingenio !urdico, pues con ello
ha abandonado los puntos centrales antes indicados.
-<
R3er esto otra demostracin
ms de que las lneas de solucin no puede darlas el 'erecho mismo sino que
tienen que venir de afueraU *o olvidemos que esto ltimo ha ocurrido ya ms de
una ve# dentro de esta disciplina.
"n el campo de los delitos en especial, debe se&alarse la importancia creciente
que van adquiriendo los atentados contra la organi#acin econmica del pas,
contra la salubridad pblica y contra la ecologa. "s principalmente en estas
direcciones donde se encuentra la legislacin penal moderna de ms inter(s.
"sa misma clase de violaciones legales origina, !unto con otras seme!antes, una
tendencia a la formacin de un 'erecho Penal administrativo, de perfiles no muy
claramente definidos, que se segregara de la rama madre. "llo acarrea mltiples
problemas en orden a si las garantas penales fundamentales, en su mayor parte
elevadas a la categora de derechos humanos en la actualidad, deben tambi(n regir
en el campo penal administrativo, cuyo conocimiento y aplicacin se entrega nor;
malmente a organismos no !udiciales sino de composicin administrativa, al menos
en sus instancias iniciales.
"s el 'erecho Penal la rama !urdica en la que de manera ms ostensible puede
advertirse una aplicacin clasista de la ley. Para verificarlo basta indagar a qu(
clase social pertenecen los reos condenados, en particular, aquellos a los que han
sido aplicadas penas ms graves, y examinar el gran nmero de atentados de gran
envergadura que perpetran banqueros, empresarios, especuladores y agiotistas y
miembros de las mafias de la prostitucin, de las drogas y del !uego de a#ar, que no
estn tipificadas penalmente o que no son seguidos de sentencia penal condenatoria
para ellos.
57Eduardo 3ovoa 0onreal, Causalismo y finalismo en Derecho Penal, Jogot, Editorial Bemis, !a edicin,
1%$!
-E
v. 'l .erec#o +blico
"n el 'eieclio; poltico y, corcrecamente, en la $onstitucin del "stado se contienen
las tases de todo el 'erecho de una nacin. $omo se ha dicho, all se encuentran
=les tetes des chapitres= de toda la legislacin.
"n la (poca actual, de creciente intervencin del "stado dentro de la vida social,
podra suponerse que las constituciones autori#aran esa intervencin, la
especificaran y le pondran marco. *o ocurre asi, sin embargo, en una gran parte de
las constituciones. Parece que coda especificacin de las facultades de intervencin
del "stado pudiera adquirir un sentido restrictivo que se opone a la tendencia
intervencionista cada ve# mayor.
"sa intervencin estatal, con tanta insistencia mostrada por nosotros como uno
de los acontecimientos !urdicos capitales de la (poca moderna, ha trado consigo
varias novedades en el campo del 'erecho Pblico.
4na de ellas es un enorme desenvolvimiento del 'erecho 2dministrativo, como
consecuencia del gran nmero de nuevos servicios pblicos que gradualmente
aparecen.
)tra es la p(rdida de la unidad !urdica del "stado. 2l no serle posible al "stado
tradicional la atencin de tanta nueva funcin de bien colectivo, comien#a a crear
organismos independientes a los cuales se las encomienda. "stos organismos son
originados por voluntad del "stado y dependen de (ste, pero adquieren un cierto
grado de autonoma que facilita su desempe&o. 2 veces se les otorga personalidad
!urdica propia, independiente de la del "stado, !unto con un patrimonio propio y
una cierta autonoma de direccin. Pero, en el fondo, estas entidades estatales,
supuestamente independientes, no son sino otra cara del "stado, el cual debe
presentarse con rostro diferente en ra#n de que el 'erecho 2dministrativo no ha
sido capa# de resolver con eficiencia !urdica el problema de este ensanchamiento
imprevisto del campo de accin del "stado.
)tra novedad !urdica es el otorgamiento de poderes discrecionales bastante
amplios, sea a algunos servicios pblicos, sea a los entes pblicos pretendidamente
autnomos antes mencionados, como manera de que puedan desempe&ar
debidamente
-E
sus funciones de regulacin y administracin de algunas actividades, principalmente
econmicas. 'esde que el "stado sale de su papel tradicional de mero espectador de
los procesos econmicos, antes librados a la iniciativa particular, necesita de nas
libertad de accin, pues va a rempla#ar a particulares en funciones muy variadas que
(stos e!ercan libremente. "stos poderes discrecionales, que se presentan en casi
todas las legislaciones, vienen a quebrar ese vie!o principio de que en 'erecho
Pblico el "stado o sus rganos slo pueden hacer aquello para lo cual estn
expresamente facultados por la ley. *o hay duda que tampoco en este aspecto el
'erecho ha logrado afinar soluciones apropiadas hasta la fecha. "s preciso que logre
armoni#ar la libertad de accin que los servicios y organismos estatales requieren
para poder cumplir con rapide# y eficacia sus nuevas funciones, con un sistema de
control !urdico que evite el riesgo de arbitrariedad de parte de ellos.
-9
La intervencin estatal asigna tambi(n un mayor relieve a los estudios sobre
responsabilidad !urdica del "stado dentro del mbito nacional y, especialmente,
frente a los particulares, tema que la doctrina !urdica tampoco ha logrado resolver
satisfactoriamente.
Finalmente, otra novedad consiste en la aparicin de la !usticia administrativa,
como !urisdiccin diferente de la comn y encargada exclusivamente de resolver
conflictos entre el "stado y sus funcionarios o entre ambos y los particulares. 5ni;
ciada con el $onse!o de "stado franc(s, se ha difundido a la mayor parte de las
legislaciones.
vi. 'l .erec#o rivado
0ipert anota que el 'erecho Privado favoreci el desarrollo de la gran industria, no
obstante estar formado por leyes hechas para la produccin agrcola y artesanal,
porque el capitalismo supo aprovecharlo para sus fines, utili#ando sus insti;
-9 k. Friedmann, p. N9:, indica algunos lmites aceptados por las doctrinas francesa y alemana al poder
discrecional del "stado.
-:
tuciones de una manera que no corresponde a su verdadero sentido. "s as come se
ha desarrol\co el r(gimen capitalista a base de PPempresas=, Rentro de un 'erecho
cue no conoce el concepto de empresa, sali(ndose para ello hbilmente del
concepto de propiedad y de los contratos ce sociedad por acciones y de traba!o.
-D
Aampoco el 'erecho Privado cubre la regulacin de gran nmero de contratos
que han ido adquiriendo importancia en la (poca moderna. +ientras el contrato de
compraventa
%para el cual los cdigos vigentes destinan alrededor de un centenar de artculos%
va perdiendo importancia, puesto que se celebra sin esa pretendida conciliacin de
los intereses contrapuestos de las partes en mltiples aspectos reglados, ya que hoy
se opera, generalmente, a base de una oferta precisa y especificada del vendedor, a la
cual el comprador declara su aceptacin o su recha#o Lpara no referirnos a los
sistemas comerciales de autocompra o, ms an, a los aparatos automticos de
venta, los que evidencian el punto hasta el cual en el comercio actual queda
eliminada la discusinK , hay otros contratos como el de construccin de edificios,
de e!ecucin de las ms variadas obras materiales, de maquila, de propaganda, de
distribucin, de edicin, etc., de mucha importancia en la vida moderna, algunos de
los cuales aparecen apenas mencionados por el legislador
%o regulados, en el me!or de los casos, con una escasa docena de preceptos%
mientras que la mayor parte de ellos son enteramente preteridos por la ley.
Friedmann se&ala que el 'erecho vigente, tan preocupado por el derecho de
propiedad, apenas se cuida de articular como un valor esencial el derecho a ganarse
la vida, asunto de mucho mayor importancia prctica que cualesquiera de los
valores tradicionales reconocidos.
-8
0ipert, dentro de una lnea seme!ante, critica al
$digo $ivil que sea ley solamente para propietarios y rentistas y que no se ocupe
suficientemente del e!ercicio de actividades artesanales, profesionales o de traba!o
-D 1. 0ipert, 2spects juridi"ues..., pp. -E, -:, -<, ED, E8, :., -EG, G:8, G<-, G<G, G9E, G9:, y *e
r&gime democrati"ue..., p. ND.
-8 k. Friedmann, pp. N9G y N9N.
-:
independiente, que debieran formar parte del 'erecho comn a su !uicio.
G.
Aodo lo anterior demuestra que el 'erecho privado patrimonial ha sido la ms
insensible de todas las ramas del 'erecho ante las exigencias y nuevas
circunstancias de la vida social moderna.
Pese a todo, algunas pocas novedades pueden se&alarse dentro de ese campo.
4nas se originan en los nuevos conceptos poltico;econmicos relativos al
derecho de propiedad privada, en cuanto lo relativi#an, lo su!etan a limitaciones de
inter(s general y lo declaran funcin social. 'e all derivan en el 'erecho Privado
las nociones de derechos sub!etivos relativos y de abuso del 'erecho.
)tras obedecen a la comprobacin de que la igualdad y libertad abstracta de los
hombres en que se apoyaba la concepcin individualista de las obligaciones
civiles, est desmentida por la realidad, lo que hace necesario que el legislador
contemple las diferencias humanas reales. La ms importante consecuencia de esto
fue el desga!e de todo lo relativo a contrato y relaciones de traba!o de la esfera del
'erecho $ivil, en la cual antes estuvo incluido y su incorporacin al nuevo
'erecho Laboral. Aambi(n ha trado como efecto una ampliacin del concepto de
lesin como causa de nulidad de las obligaciones.
"n otros casos se han revivido doctrinas antiguas, por e!emplo, la clusula
rebus sic stantibus, para conformar sobre su base las reglas de la moderna
=imprevisin=.
4no de los aspectos de mayor importancia y trascendencia que se abre paso en
la doctrina de 'erecho Privado y ha llegado a determinar nuevas disposiciones
legales, es la de responsabilidad ob!etiva. 3e tiende a de!ar atrs el concepto !ur;
dico;moral de responsabilidad sub!etiva, para imponer la responsabilidad a quien se
beneficia con la actividad que origina el riesgo, sea (l empresario %en caso de
accidente del traba!o% o due&o del vehculo %en el caso de accidentes de
circulacin%, sin que interese si hubo o no culpa de su parte.
G. 1. 0ipert, *e r&gime democrati"ue. . ., pp. N<<, N<8, N9: y ND:.
-:
2dems, la obligatoriedad del seguro para liesacs de esa dase, impuesta por muchas
legislaciones, hace qus el riesgo to recaiga solamente sobre un individuo sino que
se dirunca entre todos los que obtienen provecho de la actividad peligrosa, y hasta
entre toda la sociedad en algunos casos. $on ello se tiende a la constitucin de un
verdadero segure social para determinados riesgos.
3in embargo, hay ideas que contienen una. crtica radical al 'erecho Privado
patrimonial basado en \ autonoma de la voluntad y que, aunque no hayan abierto
todava surco muy hondo entre los privatistas, siempre dedicados a mirar hacia
atrs, subsisten como alternativas fundamentales para un 'erecho de las
obligaciones. *os limitamos nicamente a mencionarlas. "s la idea de 'abin de que
el contrato no es un asunto que interese solamente a las partes, por lo que es preciso
atender en (l a los intereses de los terceros y tambi(n tomar en consideracin el bien
de toda la comunidad. "sto significa que esta comunidad no es a!ena al contrato,
sino que debe ser tenida siempre como parte de (l.
G-
"s tambi(n la idea de 'uguit de
que el contrato no merece proteccin sino en cuanto corresponde a un fin social,
porque solamente as puede llegar a nacer
GG
de lo cual pudiera deducirse que la
manifestacin de voluntad de las partes no es la causa del contrato sino apenas una
condicin para que esa conformidad con el fin social, su verdadera causa, pueda
obrar.
Los aspectos extrapatrimoniales del 'erecho Privado continan notablemente
retrasados. Faltan, generalmente, preceptos que reglen lo relativo al derecho al
nombre, a la imagen y a la intimidad de la persona.
GN
Aampoco hay suficiente reco;
nocimiento ni medidas eficaces para amparar y reparar da&os afectivos o morales. ?
el cuerpo humano, que desde anta&o poda ser comerciado en cuanto a los cabellos,
la leche y la sangre, ahora, por efecto de los adelantos m(dico;quirrgicos concede
la posibilidad de que para cuerpo a!eno puedan ser aprovechadas partes suyas, como
tro#os de piel y de huesos,
G- B. 'abn, p. -E8.
GG L. 'uguit, *as transformaciones generales..., p. -.E.
GN "duardo *ovoa +onreal, 'l derec#o a la vida privada y la libertad de informacin, +(xico, 3iglo KK=,
-898.
-:
crneas, r&ones y hasta el cora#n. La regla tradicional de que lo que forma parte
del cuerpo humano est fuera del comercio, se confronta a nuevas circunstancias.
Oay que reconocer, no obstante, que el 'erecho de Familia de muchas
legislaciones ha experimentado progresos importantes, principalmente en una
efectiva igualacin de los derechos del hombre y de la mu!er y en un
reconocimiento de los derechos de toda clase de hi!os, con abolicin de clasifi ;
caciones infamantes precedentes.
vil. 'l .erec#o del Trabajo
"s una rama !urdica nueva, nacida al t(rmino de la Primera 1uerra +undial. 3u
origen se debe al recha#o de la igualdad terica de los hombres entre s que
predicaba el individualismo y al reconocimiento de que el gran poder econmico
de los patrones, as como la insuficiencia de recursos de los traba!adores, son
capaces de alterar el equilibrio en las relaciones laborales, ra#n por la cual es
necesario un 'erecho especial que apoye a la parte ms d(bil, que la cohesione en
sus enfren;tamientos con los patrones y que imponga exigencias mnimas de
proteccin al traba!ador, que la voluntad de las partes no pueda de!ar sin efecto.
"n opinin de 0adbruch, el 'erecho del Araba!o fue, !unto con el 'erecho
"conmico, una de las fuer#as motrices del 'erecho 3ocial.
GE
"l 'erecho del Araba!o, aunque tiende a producir una armona entre las clases
sociales, refle!a la lucha de clases. 'esde luego sus normas distinguen entre el
empresario y el que vende a (ste su traba!o adems, en ms de una oportunidad
los rene, como para contrapeso, dentro de instituciones !urdicas que aspiran a
lograr la conciliacin Ltribunales arbitrales, organismos de conciliacin, cortes
laborales, etc.K.
La ms importante creacin del 'erecho del Araba!o es el contrato colectivo de
traba!o, fuente de amplios debates doc;
GE 1. 0adbruch, Introduccin a la filosofa del .erec#o, p. -<N.
-:
trinarios en cuanto a su verdadera naturale#a !urdica. "n todo caso, es necesario
de!ar constancia que con el contrato colectivo de traba!o se rompen absolutamente
principios !urdicos tradicionales en materia contractual, que parecan in;
franqueables.
"s de esperar que el 'erecho del Araba!o profundice en el futuro una materia que
ha sido planteada hasta ahora en plano ms bien filosfico. La cuestin consiste en
si es posible a un hombre vender su traba!o, algo que es parte de su vida misma y
que importa un tan profundo compromiso personal que podra estimarse que entra
en el derecho de personalidad. 2 ello se suma que no hay realmente una equivalen;
cia posible entre traba!o humano y dinero. 3i a lo anterior se agrega que el contrato
de traba!o afecta la vida entera del traba!ador y lo coloca en una situacin de
subordinacin ante otro hombre, podra pensarse que en el fondo no es sino una
forma atenuada de esclavitud que el hbito nos hace aceptar sin mayor reflexin,
pero que en un futuro podra ser recha#ada como una forma social sobrepasada.
G:
viii. 'l .erec#o 'conmico
"s la ms !oven y la t(cnicamente menos madura de las grandes ramas del 'erecho
moderno, pese a que su desarrollo cuantitativo adquiera proporciones impresionantes.
3u sistemtica dista mucho de estar acabada y todava se discuten sus alcances y sus
lmites.
Pertenece por derecho propio al que hemos denominado 'erecho 3ocial, pues
expresa la voluntad del "stado de organi#ar su intervencin dentro de la economa
con el fin de fortificarla, de velar por los intereses de los miembros ms d(biles de la
sociedad desde el punto de vista econmico, como son los consumidores, y de
propender a una me!or distribucin de la rique#a. >emos aqu evidenciada claramente
esa caracterstica del "stado moderno que consiste en su preocupacin primordial por
el bienestar econmico del pueblo.
G: 5deas extradas de las obras citadas de 'abin y Latorre.
-:
+ediante este 'erecho "conmico se procura implantar en la sociedad
aquello que 0ipert denomin con tanto acierto ==el orden pblico econmico=.
La variedad de ob!etivos que se propone el "stado mediarte la regulacin
econmica que impone con este 'erecho, explica una gran dispersin de temas
en relacin con los preceptos que lo componen, dispersin que dificulta una
sistemati#acin e impide una delimitacin, puesto que el criterio que determina
la regulacin es esencialmente pragmtico y subordinado a los principios
econmicos, altamente contingentes, que predominan en la poltica econmica
de un pas dado en un momento dado. $on todo, y ms con el propsito de dar
una orientacin general que con el de precisar campos propios y exclusivos de
esta nueva rama !urdica, podemos mencionar como materias que aborda la
preceptiva econmica ms corriente en los pases latinoamericanos las
siguientes7
a/ normas sobre integracin econmica internacional
b/ reglas sobre tratamiento de capitales aportados desde el extran!ero
c/ regulacin legal de las operaciones de comercio exterior
d/ normas sobre regulacin monetaria y sobre cambio de monedas
extran!eras
e/ preceptos concernientes a la planificacin interna de la economa nacional
f/ directivas impuestas por el "stado al sistema de cr(ditos disponibles para la
produccin y el comercio
g/ normas sobre produccin de bienes y servicios, algunas veces con
exigencias sobre mnimo de produccin y sobre naturale#a y calidad de (sta
h/ preceptos sobre distribucin de los productos, tambi(n a veces con
exigencias sobre precios mximos de venta, sobre obligaciones de venta y sobre
control de calidad, especialmente cuando se trata de artculos de primera
necesidad
i/ reglas de proteccin para el consumidor, entre las que pueden mencionarse
los abusos de la propaganda comercial, las prohibiciones de monopolios, de
acaparamiento y de toda clase de actividades tendientes a un mane!o artificial
de los precios.
"l 'erecho "conmico tiene ya una gran importancia den;
-:
to de todos los pases y JQNQbLerr.enle domina una tendencia a que la adquiera cada
ve# mayor "s una especie Re signe de los tiempos, que demues7ra, por una parte, el
fin del liberal;individual ismo y, por otra, la aparicin en maTor o menor grade de
nuevas formas de organi#acin socioeconmica destinadas a asegurar un mayor bien
estar a las masas, a proteger a los sectores sociales ms desfavorecidos y, en general a
impedir que el inter(s de lucro privado y la libertad econmica continen acentuando
las diferencias y contradicciones econmicas dentro de la sociedad.
"n este ltimo sentido y segn cual sea la direccin de las ideas polticas
preponderantes en el pas, el 'erecho "conmico puede expresar una lnea
simplemente reformista o el inicio de una verdadera sociali#acin econmica.
ix. 'l .erec#o rocesal
"s declarado por 'abin ='erecho de acompa&amiento= porque no regla ningn
aspecto determinado de la vida social, sino que se limita a indicar la forma como se
hacen efectivas las disposiciones del 'erecho material en el caso de controversias.
G<
0adbruch cree que es en el procedimiento civil donde con ms fuer#a se destaca
la forma individualista en el 'erecho. Aanto, dice, es el individualismo el que
gobierna el procedimiento civil, que el principio de libre disposicin tiene en (l
amplia cabida, lo que convierte el proceso =en un libre !uego de fuer#as entre las
partes contendientes, como si los litigantes fuesen. . . dos adversarios ingeniosos,
guiados por un egosmo bien entendido, situados ambos en plano de igualdad y que
no necesitan para nada la ayuda del !ue#=.
G9
"l individualismo imperante en (l ha sido probablemente causa de que hasta ahora
el 'erecho Procesal no proporcione una frmula adecuada y prctica que permita
reclamar por va civil la devolucin del enriquecimiento in!usto en los casos,
G< F :abin, p $$
G9 1. 0adbruch, Introduccin a la filosofa del .erec#o, pp. -:D y -:8.
-:
cada da ms frecuentes, en que una gran empresa comercial causa da&os a
innumerables consumidores de sus productos, siendo el da&o particular de cada uno
de (stos de tan escasa cuanta que ninguno se siente alentado a iniciar, por su nfima
cuota, una accin !udicial civil de reparacin, no obstante que la empresa culpable
devengue beneficios ilegtimos enormes atendida la escala en que surte efectos su
proceder. La falta puede consistir en defectuosa fabricacin, calidad en desacuerdo
con la oferta, materias primas diversas de las anunciadas, etc. "sto significa la
indefensin civil del consumidor Lo si se piensa en otros t(rminos, de la comunidad
en generalK y la retencin de facto de sus ganancias in!ustas por el mal empresario,
pese a sanciones administrativas o aun penales que se le puedan aplicar.
Aambi(n este 'erecho debe abandonar su actitud teori#ante y dedicarse a resolver
un problema social que muy pocos pases pueden sostener haber solucionado7 el que
todos los ciudadanos tengan acceso fcil y gratuito a una administracin de !usticia
comprensiva de sus dificultades y activamente dispuesta a imponer soluciones
rpidas y efectivas en las controversias y conflictos que surgen dentro de la
sociedad.
-:
C@/AB?;C K
L)3 0"32Z5)3 5*'5>5'42L53A23 "* "L '"0"$O)
i. 'l individualismo intenta imponer un .erec#o perdurable
La 0evolucin Francesa se al#a violenta en contra de las ya desfallecientes
estructuras feudales. 3in embargo, triunfante la nueva burguesa, su =vie!o espritu
revolucionario se convierte en serenidad conservadora= e implanta !urdicamente
todos los mecanismos necesarios para establecer y hacer perdurar el individualismo.
"sos revolucionarios tomaron al individualismo como un dogma intangible y
definitivo, =siendo que no era sino un momento en la historia eternamente
cambiante de las instituciones y de las ideas=.
? la verdad es que tanto se lleg a pensar que se haba alcan#ado el desidertum
en materia de desarrollo poltico y social, que se adoptaron todas las medidas
necesarias para que el 'erecho emergente, destinado a consolidarlo, no pudira
quedar afectado por alteraciones posteriores. "sto se percibe, particularmente, en la
esfera del 'erecho Privado, el ms importante para la configuracin
socioeconmica del individualismo, como tendremos oportunidad de verlo dentro de
este captulo.
3e crey que con la codificacin se haba alcan#ado un sistema legal perfecto,
completo, cerrado, que deba permanecer indefinidamente a trav(s del tiempo. Para
esta tarea de conservacin se obtuvo una colaboracin espontnea7 =las inclinacio;
nes conservadoras y tradicionales de la mente de los !uristas=, y una inercia
coadyuvante7 la timide# del legislador, siempre receloso de que sus nuevas leyes
pudieran per!udicar esa t(cnica, ese orden y ese sistema maravillosos instaurados
por los codificadores.
Prevaleca siempre el temor de que proyectos =polticos= pudieran romper la
armona de esa elaboracin t(cnica tan acabada. Para este fin, los nuevos problemas
que se iban presentando en la vida social se resolvan, segn lo hemos visto antes,
-:
por medio de leyes sueltas, verdaderos cuerpos errantes ajenos al sistema
codi)icado ;o que se encubra o no se llegaba realmente a percibir, es que
todo el sistema legal de los grandes cdigos estaba al servicio de una
concepcin poltico2social bien determinada: la liberal2individualista
Con el objeto de librar incontaminada a esa legislacin codi)icada, se la
mantuvo, como cuerpo, a resguardo de cualquier intento social progresista
que quisiera meter manos dentro de ella
1
n Las doctrinas jurdicas favorecen la permanencia de los textos legales tradicionales
;as escuelas jurdicas de mayor -(ito pregonaban postulados que no hacan
peligrar a dicha legislacin tradicional ;a escuela de la e(-gesis buscaba la
verdad jurdica e(clusivamente dentro del te(to legal y de la voluntad del
legislador concreto que lo haba sancionado ;a escuela del :erecho 3atural
catlica, revitali.ada a partir de )ines del siglo pasado, pese a sus declaraciones
tericas de contenido social, en los hechos se mostraba decididamente en pro
de la mantencin de esa legislacin, elevaba al grado de 8principios naturales8
sus principios )undamentales (propiedad privada, libertad de contratacin,
etc', y contribua, por ende, al estancamiento del :erecho ;a dogmtica
jurdica presupona en el legislador una inteligencia, un conocimiento jurdico
y una coherencia que la e(periencia prctica desmiente, ideali.ando tambi-n
la ley para apreciar en ella te(tos autnomos, precisos, armnicos, capaces de
preverlo todo Bodo estaba dispuesto (salvo una escuela histrica que nunca
tuvo mucho arraigo en el 3uevo 0undo' hacia una veneracin e
intangibilidad del te(to tradicional
3o )altaron quienes incluso teori.aron acerca de 8la )uncin conservadora
del :erecho8 (9enard' 6e desarrollaron
l 1ace e(cepcin a esto el :erecho de <amilia, en el que se han producido en muchos pases,
empe.ando por <rancia, numerosas modi)icaciones de importancia y necesarias
-<
tambi(n, con gran amplitud, Las tendencias !urdicas que ven a la !usticia como el
ob!eto central del 'cAscio, idea que 0ad;bruch no vacila en. calificar como de caicta
liberal;individualista, pues presupone la existencia de conflictos y exige que el bien
comn soporte ser puesto en la balan#a con los !ustos intereses del individuo.
"sa legislacin codificada tradicional encierra instituciones de clara inspiracin
poltico;econmica, que no solamente permiten poner en vigencia el esquema
ideolgico que las anima, sino que aspiran a perpetuarlo muy disimuladamente ba!o la
apariencia de =principios !uridicos=.
>amos a pasar rpida revista a las mis importantes de ellas.
ni. 'l derec#o de propiedad privada con sentido absoluto
"ste derecho fue declarado =natural e imprescriptible= en las declaraciones
revolucionarias de fines del siglo xvni y recogido, con el carcter de absoluto, en el art.
:EE del $digo *apolen, impregnado de un fuerte sabor romanista que denuncia el
origen del concepto en el imperium y en el dominium.
$onsiderado este derecho en su alcance originario ms antiguo como medio de
permitir que el hombre pueda go#ar y disponer de los bienes materiales que necesita
para su vida, nada tendra de ob!etable. Pero cuando dentro de los cdigos se le
consagra con el carcter de absoluto, perpetuo y transmisible, cuando se oculta u
opaca su vinculacin con el traba!o personal productivo y cuando se de!a que
=hombres libres= decidan a su voluntad e inter(s sobre (l, en virtud de preceptos
individualistas que se limitan a obrar como meros espectadores del acontecer
econmico social, se olvida que a impulsos de la codicia y ambicin humanas ese
esquema ideal puede tornarse pronto en fecunda fuente de abusos individuales y de
clase y no se prev( lo que en realidad se produ!o7 que la propiedad privada se
concentrara en algunos pocos individuos que acumulaban para s cantidades de rique#a
que excedan en mucho lo que habran podido necesitar para s
-<
mismos, al paso que otros quedaban practicaraence despo!ados de todo bien.
"s este derecho de propiedad privada absoluto en su contenido e ilimitado en su
cantidad, el que se contempla en la legislacin tradicional ba!o formas de
presentacin que a veces difieren algo en la forma, pero que, en el fondo, ratifican
el concepto individualista y lo imponen en los hechos.
G
Fue, ciertamente, este concepto absoluto de derecho de propiedad el que llev a
la $orte 3uprema Federal de los "stados 4nidos, ya dentro de este siglo, en -8.E, a
invalidar como inconstitucional una ley del "stado de *ueva ?or\ que implantaba
la !ornada mxima de die# horas para los panificado;res, fundada en que la
enmienda -E prohibe intervenir en la vida, la libertad y la propiedad =sin el debido
procedimiento legal=, procedimiento que no es slo formal sino sustantivo y
prohibe toda intervencin en la libre disposicin individual de la propiedad L432
vs. Lochner, -8D, 43. E:, -8.EK .
iv. *imitaciones modernas al derec#o de propiedad
$orrientes ideolgicas de avan#ada, en esfuer#os que duran ya ms de un siglo, han
obtenido algunos progresos en restituir al derecho de propiedad privada su sentido
original. "llos se han traducido, dentro del campo del 'erecho, en la introduccin
para (l de restricciones que prevengan los abusos, principalmente mediante la
nocin de =derecho sub!etivo relativo=, las =limitaciones= al derecho de propiedad y
el concepto de =funcin social= de la propiedad.
La nocin de derecho relativo, estrechamente vinculada a la de =abuso del
derecho=, afirma que los derechos sub!etivos en general, no permiten a sus titulares
su e!ercicio sino en tanto lo hagan en forma coincidente con fines sociales, pues
ellos son reconocidos para fines sociales, y niegan particularmente que el titular
tenga el derecho de e!ercitarlos
G
>er "duardo *ovoa +onreal, 'l derec#o de propiedad privada, Zogot, "ditorial Aemis, -898.
-<
cuando con ello r.o va a o tener lene#\ic alguna Jy puede, en cambio causar da&o o
menoscabo a otro,
Las limitaciones al derecho de dominio consisten, principalmente, en gravmenes
c!ie se imponen a. los bienes privados en nombie de los intereses generales, como
ser servidumbres administrativas y otras Plibre paso de gestaciones el(ctricas y
telefnicas por los predios particulares, limitacin de construir en altura en las
proximidades de aeropuertos, etc.K .
La funcin social de la propiedad mira a que su e!ercicio respete las exigencias
de los intereses generales del "stado, la utilidad pblica y las necesidades
colectivas, por considerarse que el propietario tiene la cosa en nombre de la sociedad
y puede servirse y disponer de ella en cuanto su derecho sea e!ercitado en forma
concordante con los intereses generales el propietario, en cuanto tal, adquiere la
obligacin de e!ercitar su derecho de manera que contribuya al bien colectivo Lpor
e!emplo, no podra un propietario mantener improductivo un predio agrcola apto
para producirK.
"l 'erecho tradicional no conoca otro medio de privar a un propietario de su
dominio que la expropiacin por causa de utilidad pblica, con indemni#acin
previa y completa. Los nuevos principios !urdicos admiten, adems, la
nacionali#acin de empresas y la requisicin de bienes, ambas en inter(s del bien
colectivo y regidas por reglas propias. "n la nacionali#acin, por e!emplo, la
indemni#acin o compensacin no necesita ser ni previa ni completa y aun puede
llegar a desaparecer.
N
La mayor parte, si no la totalidad de estas restricciones, no obstante, no han sido
incorporadas a la legislacin codificada tradicional y consta principalmente en las
leyes sueltas que en gran nmero han incrementado las legislaciones nacionales.
N >er nuestros traba!os mencionados en la nota -G, p. -G8.
$onviene recordar que la 2samblea 1eneral de *aciones 4nidas aprob el -G de diciembre de -89E, por
-G. votos a favor, < en contra y -. abstenciones el texto de la $arta de 'eberes y 'erechos de los "stados,
cuyo artculo G;G dispone7 =Aodo "stado tiene el derecho de7 . . . cK *acionali#ar, expropiar o transferir la
propiedad de bienes extran!eros, en cuyo caso el "stado que adopte esas medidas deber pagar una
compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias
que el "stado considere pertinentes...=.
3obre evolucin moderna del derecho de propiedad privada puede verse nuestra obra citada en nota que
precede.
-<
'ebido a ello no se incorporan todava sino en escasa medida a la atencin de
quienes hacen estudios cientficos del 'erecho o a la ense&an#a fundamental
universitaria. ? cuando se las incorpora, son tratadas en forma incidental, sin
dedicarles mucho empe&o terico, mostrndolas ms bien como excepciones o
normas temporales que como instituciones !urdicas dignas de una sistemati#acin
cientfica acabada.
Para darse cuenta de la forma y medida en que el derecho de propiedad ha sufrido
transformaciones universales en la (poca presente, basta comparar las declaraciones
de derechos humanos de la 0evolucin Francesa con la de -8ED. +ientras las pri;
meras consagran un derecho de dominio absoluto, que ha trado todas las
consecuencias se&aladas, la segunda, en su art. -9, afirma =el derecho a la
propiedad individual y colectiva=. $on esto introduce dos alteraciones
importantsimas en la garanta tradicional. Por una parte, el derecho amparado se
modifica7 de!a de ser el derecho de propiedad, para transformarse en el derecho a
la propiedad lo que introduce una idea de mucho alcance y significacin social,
pues establece el derecho de todo hombre de tener acceso a la propiedad, lo que,
implcitamente, envuelve una crtica a la posibilidad de que unos pocos lleguen a
poseer enormes cantidades de bienes en detrimento de los dems. "n segundo
lugar, consagra que no slo la propiedad privada, sino tambi(n la propiedad
colectiva, propiciada por los regmenes socialistas, es plenamente legtima como
forma de propiedad humana.
5nteresa tambi(n subrayar que el segundo inciso del mencionado art. -9 altera
fundamentalmente la regla tradicional de que en caso de privacin de propiedad
privada por causa de utilidad pblica ser necesario el pago de previa y !usta in;
demni#acin. "se texto se limita a prohibir que alguien sea privado
=arbitrariamente de su propiedad=, lo que, por cierto, es algo bien diverso en su
contenido de la regla anterior.
v. .eformaciones actuales del derec#o de propiedad
La forma individualista absoluta que la legislacin codificada
-<
implant para el derechH de prcpLdad privada ha permitido una gran
concentracin de rique#a en pocas Ti$nas, con el consecuencia/ poder sccial
considerable que ella otorga en la sociedad actual, y na sido ocasin para cue les
favorecidos, como dice 0adbruca, puedan =7ener tambi(n en lus manes la palanca
de mando sobre los traba!adores=.
? si bien el carcter absoluto de este derecho se morigera por la funcin sociaL
que se le impone actualmente, hasta el momento nada se aprecia en la legislacin
de los paises occidentales que est( destinado a poner un tope a la acumulacin
ilimitada de rique#a por individuos o corporaciones privadis.
Friedmann y 0ipert demuestran cmo este derecho de propiedad se ha
deformado, adems, por obra del individualismo y del capitalismo. La propiedad
privada, de forma de empleo de los bienes para las necesidades del hombre, se ha
ido transformando en fuente de poder y en fuente de ganancias, intereses y rentas,
caractersticas a!enas a su finalidad original. ? ese poder no se limita nicamente a
las cosas, sino que tambi(n a los hombres, con posibilidad de resolver el destino
hasta de miles de traba!adores Lcelebrando contratos de traba!o, tomando y
despidiendo a los traba!adores, etc.K, lo que viene a constituir al gran propietario en
una autoridad casi pblica o seme!ante a la autoridad pblica, con la diferencia de
que el propietario, a diferencia de aqu(lla, no responde ante el pueblo.
"l empleo de la sociedad annima como medio de reunir enormes capitales para
la explotacin de grandes empresas, ha distorsionado todava ms los esquemas
originales, segn lo comprueban los mismos autores. 2hora el due&o de las accio;
nes es un mero recibidor de dividendos que ha proporcionado un capital mayor o
menor para ello es un propietario puramente nominal, que no tiene goce de los
bienes sociales ni puede e!ercitar actividad personal sobre ellos y que no incurre en
responsabilidad ms all de su aporte de esta manera, pasa a ser apenas
diferenciable del que prest dinero para la empresa.
"n cambio, los que verdaderamente mane!an la gran empresa y deciden sobre la
suerte de todo su personal, son los administradores de ella, los que =!urdicamente=
obran en
-<
nombre y representacin de los due&os de las acciones. $on ello la propiedad y el
control del negocio se divorcian y facilitan que quienes poseen a veces una mnima
parte de las acciones tomen el control total del negocio. "l contacto humano se
esfuma y todo facilita las decisiones fras y calculadoras.
E
"s de esta fuente de donde
surgen las grandes transnacionales, capaces de imponerse a estados medianos y
peque&os por su podero y potencialidad econmica.
vi. *os derec#os subjetivos
"stos derechos son, dentro del concepto tradicional, esferas de poder reconocidas y
garanti#adas por el 'erecho. 3egn 0ad;bruch estos derechos solamente pueden
basarse en una norma facultativa, que es la que convierte a los bienes !urdicos en
derechos sub!etivos el legislador opera de esta manera cada ve# que el inter(s
individual se halla situado en la misma direccin de la reali#acin !urdica por (l
deseada.
kindscheid sostiene que el derecho sub!etivo consiste en el =poder conferido por
el 'erecho a la voluntad=.
'uguit critica a los derechos sub!etivos porque ellos implican siempre dos
voluntades, una frente a la otra7 una voluntad que puede imponerse a otra voluntad
por ser superior a ella, lo que implica una cierta !erarqua de las voluntades y una
afirmacin sobre la naturale#a y la fuer#a de la voluntad.
3egn Welsen, la teora pura del 'erecho no admite el dualismo 'erecho
ob!etivo;derecho sub!etivo, pues el 'erecho no tiene necesariamente que instituir
derechos sub!etivos. Por el contrario, sostiene que dentro de su teora el 'erecho
ob!etivo reduce y absorbe a los derechos sub!etivos. Para Welsen lo primario es,
!urdicamente, el deber y no el derecho sub!etivo. 'uguit comparte este mismo
criterio.
La impugnacin o la crtica de los derechos sub!etivos se acenta en muchos
!uristas modernos, entre los que podemos
` 1. 0ipert, en 2spects juridi"ues..., pp. -EG, -EN, G9D, G98 k. Friedmann, pp. D-, D<, DD, 8., N.: y
N-9. >er tambi(n nuestra obra citada en nota G.
-<
se&alar a Lachance, 'a.b7n +iai;le y $arbonnier +ichel >i;lley ha declarado que
la nocin de derecho sub!etivo es artificial, ligada al individualismo y no
indipenia.b/e paia un buen funcionamiento del sistema, !urdico.
0adbrudh, despu(s de explicar la clasificacin de los derechos en reales y
personales, se&ala cmo el desarrollo de La economa a base del cr(dito y del
capitalismo ha transformado al derecho personal, de simple medio que era,
primitivamente, para la obtencin de un derecho real, en un fin de la economa.
Pues actualmente la inversin de capitales no adopta ya la forma de derechos reales,
sino la de derechos personales, en acciones, obligaciones, ttulos, cuentas bancarias,
etc(tera.=
vn. *ibertad de contratar y( autonoma de la voluntad
"n igual medida que el derecho de propiedad privada, la libre contratacin y la
determinacin del alcance !urdico de las obligaciones que emanan de un pacto
conforme a la voluntad de las partes intervinientes, constituye otro de los pilares !u;
rdicos del liberal;individualismo. 2 tal punto que 0ipert establece una clara relacin
entre el carcter absoluto del derecho de propiedad privada y la autonoma de la
voluntad. "s la mxima exaltacin y consagracin legislativa del poder de la
voluntad individual. "l mismo autor reci(n nombrado llega a decir que el contrato es
superior a la ley como fuente !urdica vinculante, porque es aceptado por las partes y
no impuesto, como lo es la segunda. +aine asegura que la civili#acin progresa
desde el status Lposicin socialK al contrato. ? Friedmann llama al contrato el
smbolo !urdico por e!celencia de la sociedad capitalista.
La teora contractual individualista, concebida para hombres abstractos, supone la
igualdad de todas las partes que intervienen en una declaracin de voluntad bilateral.
Por consiguiente, toda obligacin contrada por personas !urdicamente capaces, sin
la presencia de una coaccin fsica exterior,
D 1. 0adbruch, Introduccin a la filosofa del .erec#o, p. DD.
-<
es vlida, salvo casos muy excepcionales en que se admite cuestionar su eficacia por
vicio del consentimiento o, en medida aun ms limitada, por lesin del reclamante
o por ra#ones de orden pblico.
3in embargo, la realidad es otra. Los hombres viven en condiciones
enormemente desiguales y tienen entre s desigualdades de muchas clases una de
(stas, que de hecho afecta en forma considerable la real libertad para ligarse
!urdicamente, es la desigualdad econmica. $omparemos, por e!emplo, el
significado vital que tiene para un gran empresario y para un obrero comn la
celebracin de un contrato individual de traba!o7 para aqu(l se trata de un episodio
insignificante dentro del inmenso volumen de un negocio que ocupa a miles de
obreros, no lo reali#a personalmente sino mediante dependientes suyos que lo
representan, muy probablemente ni siquiera est informado de (l y no conoce sus
t(rminos en cambio, para el obrero de ese contrato depende su vida futura y la
posibilidad de subsistencia para (l y su familia, lo que lo transforma para (l en un
compromiso trascendental que concentra todo su inter(s y en el que cifra sus
esperan#as. 3uponer, en consecuencia, que ambos celebran el contrato con igual
libertad e id(nticas posibilidades de influir sobre las clusulas que en (l se
contienen, es algo enteramente a!eno a la realidad.
"l sentido individualista de la libre contratacin y de la autonoma de la
voluntad queda exteriori#ado con la forma como ellas han sido aplicadas para
alguna !urisprudencia britnica y norteamericana, segn informacin de
Friedmann y de Pound.
<
3e ha sostenido en ella que =el inter(s pblico exige, ante
todo, que los hombres puedan contratar libremente y que los contratos que con
toda libertad han celebrado puedan e!ecutarse sin trabas= LN, W.Z. :9-, :8NK que
=es imposible sostener la libertad de contratacin y el derecho de propiedad
privada sin reconocer al mismo tiempo como legtimas las desigualdades de
fortuna que son consecuencias inevitables de esos derechos... porque el contrato se
celebra con el fin de que cada uno gane algo que necesita o que desea
[ k. Friedmann, pp. --.;--G y GD. 0. Pound, pp. DE;8..
-<
con ms urgencia que lo que se propone dar en cambio= LGN<, 43, -, -9, -8-:K.
Zasados en ese poder absoluto de la voluntad individual, los tribunales
norteamericanos han declarado a comien#os de este siglo, la inconstitucionalidad
de leyes que prohiban pagar los salarios obreros con mercaderas y obligaban a
hacerlo en dinero, por estimar que aqu(l pago se hallaba estipulado en los
contratos materia del !uicio.
Aratndose de la libertad de comercio, el mismo principio llev a sostener que
=todos tienen libertad para comerciar en las condiciones que quieran=, con lo que
se admite el derecho de un grupo de empresas a eliminar a una empresa rival ha;
ciendo dumping o amena#ando a sus agentes con el boicot.
"ra el imperio pleno de la ms irrestricta libertad de accin en el campo del
contrato y del comercio.
Aambi(n en esta materia fueron las ideas de avan#ada las que impusieron
criterios rectificadores pero, al igual que respecto de la propiedad privada, la
mayor parte de las restricciones y modificaciones legales no se hacen en los
cdigos civil y de comercio sino en la legislacin lateral de ndole econmica.
3on muchas las leyes de toda especie que han trado restriccin a la absoluta
autonoma de la voluntad individual. Pi(nsese, por e!emplo, en leyes de
arrendamiento de habitaciones o viviendas, que fi!an rentas mximas que debe
pagar el arrendatario y que limitan el derecho del arrendador a desahuciar el
contrato en leyes que fi!an precios mximos de venta a los artculos de primera
necesidad en las que sancionan acaparamiento de mercaderas en las que
imponen a los comerciantes la obligacin de vender, etc. )tras veces el legislador
se reserva el poder de autori#ar administrativamente ciertos contratos Lcompra;
venta de moneda extran!era, muy frecuentementeK y aun llega a prohibir la
celebracin de otros.
Los individualistas reclamaron la legitimidad de estas leyes sosteniendo que
ellas vulneraban la libertad de contratar o que hasta afectaban los derechos y
obligaciones emanados de contratos ya celebrados solamente aceptaban que la
libertad de un individuo para contratar pudiera ser restringida en su propio
beneficio Lcaso de menores y ena!enadosK, pero no en favor de un inter(s general
no radicado en ningn titular concreto L0ipertK. 3in embargo, esa clase de
regulaciones legales
-<
aumentan y se propagan en las legislaciones. Pero debe notarse que la teora
!urdica se siente ms movida a hacer doctrina alrededor de los preceptos de los
grandes cdigos, que conservan el principio de la autonoma de la voluntad, que en
torno de esas restricciones de tanto inter(s social.
vin. *a irretroactividad de la ley
La no aplicacin retroactiva de la ley es un principio !urdico que se liga a dos
rdenes diversos de ideas, aunque relacionadas (stas entre s. Por una parte, tratar de
impedir que el individuo que ba!o leyes favorables a su clase incorpor grandes
cantidades de bienes a su patrimonio, sea posteriormente despo!ado de ellos
mediante una nueva ley, aun cuando sea manifiesto que el bien colectivo demanda
;una redistribucin de la rique#a. Por la otra, procurar la preservacin de la legis;
lacin tradicional, restando eficacia !urdica a los nuevos preceptos que vengan a
modificarla. 3u trasfondo no puede ser, por ello, ms liberal;individualista.
"n su formulacin clsica, este principio sostiene que una ley es retroactiva
cuando se aplica a derechos adquiridos ba!o una ley anterior no lo es, en cambio, si
solamente afecta a meras espectativas. 'esde luego recordamos que para 0ad;bruch
el principio de los derechos adquiridos es =conservador y aun reaccionario=, y que
estima que la nica preocupacin lgica habra de ser la de evitar modificaciones
legales arbitrarias y efectuadas en todo momento. "n efecto, nadie debera pretender
esgrimir para siempre, a perpetuidad y por sucesivas generaciones, derechos que
habra adquirido en virtud de una antigua ley %qui(n sabe si creadora de privilegios,
tal ve# in!usta, seguramente inapropiada actualmente% alegando la absoluta
impotencia del 'erecho para imponer un orden o regulacin diferente de los
anteriores. "sto significara que el orden !urdico debe restar inamovible y fi!o para
siempre respecto de los afortunados, por contrarias que sus normas sean al inter(s
social de hoy. *uevas normas, me!or estudiadas, ms cientficamente fundadas,
absolutamente necesarias para orde;
-9
nar una saciedad mii perfecta, nada podran en contra dsL pasado, sirnpiernen7e
porque (ste ya ocurri y se habra coa;solidado definitivamente rC ilm ente; se
aprecia eT carcter conservador, de esta doctrina.
$uando un hecho se produ!o Ty se cortiiicn totaliner.te ba!o;una ley pasada,
nadie pretendera que fuera revisadH para a!us;tarlo a una nueva Ley, dictada con
posterioridad y que a la fecha de los hechos no exista
"l problema surge con el derecho de propiedad privada, con otros derechos
sub!etivos o con las obligaciones y derechos, derivados de un contrato, obtenidos o
celebrados ba
7
o una ley despu(s derogada, en cuanto ellos se prolongan o pueden
prolongarse en el tiempo y alcan#ar momentos en los que rige ya otra ley diversa,
que no los reconoce o que los modifica. "l derecho de propiedad, tenido por
perpetuo, puede ser adquirido, por e!emplo, conforme a una ley y luego derogarse
(sta y ser rempla#ada por otra que no admite esa adquisicin. 3i suponemos, como
es lo normal hacerlo, que una ley nueva tiene ms probabilidades de interpretar las
necesidades sociales actuales que la ley antigua derogada por ella, empie#a a obser;
varse que no tiene fundamento lgico ni social la proposicin de mantener
intangible una situacin creada al amparo de la ley antigua.
9
Buristas ms modernos, como 0oubier y Planiol, han hecho distingos interesantes
en materia de retroactividad. 3ostienen que el derecho adquirido ba!o la antigua ley
no se pierde ba!la nueva, pero que debe a!ustarse a (sta en lo relativo al e!ercicio
de las facultades que ese derecho otorga al titular, pues (ste sera un mero =efecto
inmediato= de la nueva ley, que debe ser aceptado. 3e trata de un paliativo a la
irretroactividad absoluta, pero tiene una importante limitacin, cual es que no se
aplicara a los contratos, por lo que las obligaciones.
1 Por manido que sea el argumento, no podemos de!ar de repetirlo por su absoluta verdad7 con respeto
efectivo de la irretroactividad de la ley no habra sido posible abolir la esclavitud, puesto que los esclavos
eran considerados cosas del dominio de sus amos, los cuales tenan sobre ellos derecho de propiedad. "stados
4nidos no respet tampoco la irretroactividad de la ley cuando en -8NN Lcaso ZondholdersK elimin
unilateralmente la obligacin contrada con tenedores de bonos pblicos que estipulaban el pago de (stos en
oro.
-9
emanadas de (stos persistiran sin modificacin ba!o la nueva ley.
La doctrina de la irretroactividad de la ley escamotea un aspecto fundamental
del problema. Partiendo del supuesto de que la cuestin sur!a nicamente cuando
hay dos leyes consecutivas en el tiempo, con contenido diverso, que han regido
sucesivamente en el lapso en que se desarrolla el e!ercicio de un derecho que fue
adquirido y constituido conforme a la primera, nos encontramos con que la
segunda ley tendr un efecto muy restringido respecto de tal derecho, porque no se
le permite desconocerlo sino tan slo Lsegn la teora civil ms progresistaK
regular su forma de e!ercitarlo. La solucin se basa en que de aplicarse la segunda
ley al derecho originado con arreglo a la primera, aqu(lla operara
retroactivamente. Pero lo que se omite se&alar es que si no se rige ntegramente
ese derecho por la segunda ley, a partir de la fecha en que (sta entra en vigencia y
deroga a la anterior, esta ltima, pese a haber fenecido, seguira actuando en
contra de la voluntad del legislador que quiso rempla#ara. 3e tratara, por consi ;
guiente, de un caso de =ultra;actividad= de un precepto ya extinguido, el que, al
igual que el $id, triunfara despu(s de muerto, en contra de los intereses
colectivos representados por la ley nueva y vigente Lfigura :K.
<=>?9@ +
La lnea recta hori#ontal representa el transcurso del tiempo Lde i#quierda a derechaK. "l punto 5
indica el momento en que se dicta una primera ley, que permite a los particulares la adquisicin de
ciertos derechos reales. "l punto 55 indica el momento en que se dicta una segunda ley, que deroga
la anterior y niega la adquisicin de derechos de esa clase. La flecha vertical marca el momento en
que un particular adquiere derechos LdK durante la vigencia de la primera ley y en conformidad con
(sta.
3egn la doctrina tradicional, la adquisicin de derechos conforme a la primera ley L5K,
producida en el momento =d= impide en el futuro
-9
que cualquier derogacin posterior ce (sta prive al !! articular de los. derechos que adquiri
legtimamente ba!a La ;vigencia de [qu(lLa. "sto significa que los derechos adquiridas, Yoti
int<agibles y, en principio, datan perpetuamente. 3i ta/ privacin operara [a Svirtud de ura le' pos;
terior, segn esa doctrina !e habra producidH un` aplicacin retroactiva de La segunda ley, pues
esta habra desconocido [Leradhos p incorporados. al patrimonio particular en virtud de la primera.
3sgn la tesis que proponemos, la segunda ley (?' tiene fuer#a bastante par` derogar a la
primera L5K y C/uitar\ toda rigencia. si Lal es. la voluntad del legislador. "sto significa que la ley
posterior pueds. legtimamente segn les principios !urdicos, desconocer derechos que se
hubieren adquirido segn una anterior, con tal que le haga solamente a. partir de la fecha en que
entr en vigencia derogatoria. La segunda ley rao sera retroactiva porque reconocerla todos los
e)ectos que correspondieron a la primera ley mientras (sta estuvo en vigencia Lsector d;--K. "n el
caso concreto eso significa que debe reconocerse que el particular adquiri los derechos reales de
que se trata y que fue titular de ellosT hasta el momento en que la primera ley de! de existir. Pero
si, como pretende la doctrina tradicional, se admitiera que tambi(n despu(s de la dictacin de la
segunda ley Lque es derogatoriaK el su!eto contina conservando los derechos que antes adquiri,
resultara que se est otorgando errneamente a la primera ley una subsistencia que el legislador
no quiere, puesto que se le reconocera vigencia en momentos en que no puede tenerla, porque ya
de! de existir Llnea curva que parte de - hacia arriba y que al llegar al momento de la derogacin
se proyecta como sombra amparadora a todo el futuroK. "sto es lo que se llama ultra;actividad de
la ley, que es tan anti!urdica como una genuina retroactividad.
$abra agregar que en materia penal existe un consenso universal acerca de que
la ley punitiva no puede tener efecto retroactivo, porque ello sera convertir a
posteriori en delito, por ley, un hecho que en el momento de ser reali#ado era
impune, lo que contraviene una garanta de libertad del su!eto. Por esta ra#n la
'eclaracin 4niversal de los 'erechos Oumanos prohibe expresamente las leyes
penales retroactivas. Pero en otros mbitos no hay esa limitacin, lo que demuestra
que el legislador es soberano para decidir.
ix. Seguridad y certe$a jurdicas
)tro de los resortes ideado por los !uristas para impedir hasta
-9
el lmite de sus fuer#as una renovacin del 'erecho, son las teoras de la seguridad
!urdica y de la certe#a !urdica, a las que se concede tan alta !erarqua que algunos
las han se&alado como verdaderos fines del 'erecho.
3egn '(los, la seguridad es, en su sentido ms general, la garanta dada al
individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern ob!eto de ataques
violentos o que si (stos llegan a producirse, le sern asegurados por la sociedad pro;
teccin y reparacin. "nvuelve la garanta de que la situacin de un su!eto de
derechos no ser modificada sino por procedimientos regulares, conformes a la ley
Lseguridad por medio del 'erechoK.
$oncebida en esa forma, la seguridad !urdica no constituira freno alguno al
progreso, puesto que tales garantas entran absolutamente dentro de lo que el
'erecho, en su calidad de regulacin de un orden, debe ofrecer a los ciudadanos Len
tanto la seguridad se extienda nicamente a bienes y derechos legalmente
reconocidosK. 0ecordemos que para Zentham la seguridad era el principal ob!etivo
del orden !urdico.
Pero la seguridad toma tambi(n la forma de certe#a !urdica Lseguridad en el
'erecho mismoK y (sta exige que el ciudadano se confronte a normas !urdicas
ciertas, a la prueba cierta de los hechos de los cuales depende la aplicacin de
aqu(llas y a la e!ecucin cierta de lo que ha sido reconocido como 'erecho. "stas
certe#as, se sostiene, seran ilusorias si en cualquier momento el legislador pudiera
abolir el 'erecho, por lo que la certe#a del 'erecho tendra que ser complementada
por una cierta seguridad contra las modificaciones. "sto hara necesarios
mecanismos legislativos destinados a poner obstculos a las modificaciones legales.
$on ello vemos claro el error de concepto en que se asienta la llamada certe#a
!urdica. 2l hombre le interesa que en la vida social impere un orden que le permita
su propio perfeccionamiento y la posibilidad de colaborar en el de los dems ese
orden es el que impone el 'erecho. Pero no necesita una seguridad de que las reglas
vigentes no sern cambiadas por otras me!ores o ms apropiadas a las nuevas
circunstancias de la vida social. Aal seguridad constituira un absurdo. >emos, pues,
que se pasa de una seguridad en la existencia de un or;
-9
den formal, que es necesaria y conveniente, a una pretendida seguridad en la
subsistencia de un determinado contenido de ese orden, lo que no solamente sale del
mbito !urdico, sino que es socialmente da&oso e impide el progreso social.
"l mismo 0adbruch advierte que es la seguridad la que hace a veces que las leyes
y el 'erecho se transmitan como =mal eterno=, y reconoce el carcter liberal;
individualista de aqu(lla.
"l recha#o de esta certe#a !urdica se hace ms !ustificado an en nuestra (poca de
veloces y acelerados cambios en todas las condiciones internas y externas de la vida
social, que ya hemos descrito. "n momentos histricos de la humanidad en que
reinan pesadas incertidumbres sobre la pa# universal y sobre la suerte misma de la
humanidad, resulta casi risible que el individuo Lpara ser ms precisos, el individuo
que es propietario o titular de importantes derechosK exi!a un conocimiento cabal y
anticipado de todas las reglas del !uego, en su personal inter(s y con el fin de no
experimentar merma alguna de su rique#a, y esto, por el inverosmil medio de hacer
inmo;dificables y carentes de real efecto a las leyes. *os ha correspondido una (poca
en la que hay que =vivir peligrosamente= segn la expresin de *iet#sche, y ni aun
as podra el 'erecho tener los cambios imprescindibles en favor del mayor nmero,
porque el menor nmero exige conocer, asegurar y proteger de antemano su propia
suerte. Y*otable teoraX
"n cambio, es enteramente ra#onable que todo hombre pueda conocer claramente
los preceptos ordenatorios que el 'erecho impone. +as la falta de esta seguridad, tan
hollada por la existencia de lo que hemos llamado =la enmara&ada selva legal=, no
despierta reclamos. "s que puede hasta desconocerse el 'erecho mismo en sus
detalles por los que podran formular protesta, pero lo que se conoce con toda
certidumbre es su deseada lnea fundamental7 que protege efectivamente a las clases
poseedoras. 'e ah que no haya gran inter(s en protestar por ello.
*o hay duda que una cierta estabilidad y un saber de antemano las reglas a las
cuales es preciso a!ustar los actos futuros, pueden ser tenidos como un bien social,
aconse!able como criterio general de buen gobierno y de prudencia poltica Lno por
la !usticiaK pero es un bien del que es posible disfrutar ms acabadamente en las
=sociedades en reposo= que en el mundo;
-9
torbellino en el que hoy vivimos. 2 lo que cabe agregar que entre sacrificar las
necesarias y !ustas transformaciones sociales y aquella certe#a, la eleccin en favor
de la segunda opcin no puede ser dudosa.
2unque en ciertos casos sea de inter(s esa certe#a, hay valores que estn muy
por encima de ella. $onfirm(moslo con la proposicin de Befferson, que tiene
claros antecedentes bblicos, de entregar la tierra en usufructo de -8 a&os de
duracin, con el ob!eto de que el titular no pueda transmitirla L=los muertos no
tienen sobre ella derechos ni poderes=K y que cada nueva generacin humana
renueve el asentimiento que confiere al 'erecho su fuer#a vinculante.
D
x. 3e trata de mecanismos polticos para impedir el cambio del 'erecho
Oemos conocido varias instituciones claves del 'erecho burgu(s y hemos
podido apreciar cmo estn inequvocamente dirigidas a afian#ar el status
!urdico presente y a no admitir modificaciones en (l. 'e lo que se trata, segn
su designio, es de que la estructura social vigente y algunos resortes
primordiales del r(gimen econmico no puedan cambiar. 3e trata de doctrinas
!urdicas que evidentemente exceden el plano del 'erecho, pues no toca al
!urista, como tal, ni propiciar cambios en el r(gimen poltico, social o
econmico, ni impedir que ellos se produ#can, pues ello concierne
exclusivamente a la poltica. ="xiste una conviccin muy difundida %
reconoce >inogra;doff% de que los sistemas !urdicos actuales estn
perdiendo el contacto con las necesidades fundamentales de la sociedad
moderna. *o es necesario hoy da ser socialista para sentir que los sistemas
vigentes de 'erecho positivo, nacidos ba!o el influ!o de concepciones
feudales y de teoras basadas en la libertad de contratacin, tendrn que ser
reformados a fondo para servir a las exigencias de la democracia
ascendente.=8
D $itado por 0. Pound, p. G.. H P. >inogradoff, p. -9E.
-9
"n estas condiciones, cuandH ixry =las fuenas del carab\i desafian
violentamente i las "!er#as de la iAacicin= AZoden;heiraerK, cegar las yai
!urdicas con ra#onamientos especiosos puede ser un muy grave error histrico.
-9
C@/=B?;C K=
L23 P"03P"$A5>23 '" 4* '"0"$O) +)'"0*)
i. 'l .erec#o a la $aga de los cambios sociales
*i el mundo permanece esttico ni la vida detiene su curso tan slo porque algunos
hombres, ayudados por instituciones dispuestas para ello, quieran ahogar la
dinmica de la historia. 4na continua movilidad y cambio impulsan, ms all de
cualquier voluntad conservadora, un proceso de creacin cultural que pugna por
expresarse en variaciones y revisiones de las formas de vida social, aun cuando
para ello sea menester desbordar los marcos que quisieran contenerlo.
*uevos valores y nuevas necesidades sociales a#otan, ininterrumpidamente, ese
'erecho petrificado e insuficiente, por inapto para adecuarse a las realidades
emergentes. ? si las normas !urdicas no son capaces de latir al comps acelerado
de la vida, no ser el ritmo de (sta el que se retarde, aunque deba vencer obstculos
y por momentos pare#ca que disminuye su marcha.
*o pretendemos negar que haya habido algunos progresos dentro de la ciencia
!urdica y de las legislaciones, pero todos ellos han quedado cortos ante los
requerimientos sociales. +uchas veces se ha tratado de meras reformulaciones de
los a&e!os moldes otras han sido novedades que miran ms a lo formal o lo
accidental que al fondo y a las esencias de las instituciones no pocas veces los
adelantos quedan en lo puramente terico, sin posibilidad para enfrentar las nuevas
realidades. 2 ello se debe que el 'erecho, como ciencia y como legislacin vaya
quedando re#agado y que su desa!uste con la evolucin social vaya apareciendo
cada ve# ms de manifiesto.
"l 'erecho, como instrumento para una vida social satisfactoria no debera tratar
de conservarse a s mismo ni de mantener pertina#mente sus posiciones
tradicionales.
-9
*o obstante, con iderado en 3L5 con im7o 9 especia.lmer.te en sus partes ms
decisivas e in"Tuyentes. no pasa, de ser un con!unto arbitrario de reglas sociales que
tienden a perpetuar un orden caduco, sobrepasado por la conciencia colectiva y con
un designio socialmente parali#ador.
"ntre canto, dentro del ambiente social ganan terrena cada ve# ms ideas
divorciadas de aquellas que constituyen la inspiracin del 'erecho as considerado.
Las tendencias que asignan preponderancia a la organi#acin colectiva y a lol va;
lores del con!unto de la comunidad toman la delantera y conquistan la adhesin
mayoritaria aunque ello ocurra ba!o diversos signos y denominaciones. 3ea en la
forma ms radical del ideario socialista, aceptado y puesto en prctica ya por casi el
SE.m de toda la humanidad, sea como aquellas tendencias que en forma ms cauta o
tmida se llaman a s mismas sociali#antes y que dominan ampliamente en los
crculos intelectuales de nuestros pases, sea en medios simplemente reformistas que
declaran procurar la gradual modificacin y me!oramiento de las condiciones de vida
de las clases pobres, aunque en el fondo hayan nacido para combatir al socialismo,
una mayora abrumadora est en favor de cauces enteramente diferentes de los que
inspiraron a los aspectos ms primordiales del 'erecho vigente.
Pero es evidente la ausencia de lneas directrices que puedan conducir al 'erecho
a una renovacin o, cuando menos, a una conformacin de sus instituciones y bases
con las nuevas ideas imperantes. +ientras quienes lo estudian y ense&an permane;
cen aferrados a los vie!os moldes, la imaginacin de quienes quisieran verlo
transformado se muestra, por su parte, incapa# de encontrar caminos in(ditos de
salida.
Oaremos un intento auda#, aun cuando no presuntuoso, por la conciencia que
tenemos en nuestras limitaciones, para sugerir ideas que nos parecen marcar una ruta
de orientacin para los esfuer#os de adaptacin del 'erecho a las necesidades ac;
tuales de las naciones latinoamericanas y a la conciencia dominante de sus pueblos.
2cometemos tan difcil tarea hu(rfanos de aportes a!enos que pudieran
facilitrnosla o darnos esa confian#a y seguri;
-9
dad que se adquiere al transitar por sendas que otros recorrieron antes. 2l menos,
declaramos no conocer %(y damos anticipadas excusas por nuestra ignorancia para
el caso de que existan% teoras o doctrinas aptas para los pases que ansian vivir en
un ambiente social de solidaridad y de organi#acin !urdica al servicio de todos.
3olamente contaremos con el apoyo de algunas ideas aisladas que, sin duda, vamos a
aprovechar.
u. 6&todo seguido
"l concepto es el medio por el que el conocimiento resume en ideas cada ve# ms
profundas lo que ha llegado a aprehender. Aiene por ob!eto delimitar mentalmente
los ob!etos centrales que nos interesan dentro de un mbito determinado. +ediante (l
se obtiene un conocimiento ms acabado, aun cuando en forma abstracta, de la
realidad, precisando las notas esenciales y diferenciales de los ob!etos que la
componen.
4na ciencia que cambia, especialmente si es una ciencia social que intenta
adaptarse a realidades nuevas o interpretadas en forma ms verdadera, cuyo debera
ser el caso del 'erecho, debera crear conceptos nuevos que remplacen los ya ob;
soletos.
Para alcan#ar esa nueva conceptuali#acin es posible usar diferentes m(todos,
pero, tratndose de ciencias sociales, habr de tener predominio el m(todo inductivo
y experimental. 3in embargo, un m(todo deductivo no puede ser excluido a priori,
especialmente dentro del 'erecho, disciplina que tiene importantes aspectos de
abstraccin.
Oace algunos a&os, haciendo un intento como el que en estos instantes nos
proponemos
-
incurrimos en el error de tratar de agotar el estudio de los cambios que
deben sobrevenir en un 'erecho puesto al servicio de una sociedad solidaria, usando
exclusivamente el m(todo deductivo. "l procedimiento
i >(ase nuestro traba!o *a renovacin del .erec#o.
-D
nos permiti adivinar algunos aspectos de \KN cambios necesarios, pero quedamcs
"Lotar.do en un plano discursivo y abstracto, por falta del vivificante contacto csn
la. iea.ie.ad.
"n aquella oportunidad nuestro plan se reclu!o a esquemati#ar mentalmente las
ltieai que el indiridualismo na marcado en las instituciones del 'erecho vigente
para luego, mediante una simple operacin mental, pcr.er al reres todos esos aspec;
tos, al igual que se vira un guante volviendo su superficie interior al exterior. Los
resultados, escasos pero importantes que as obtuvimos, sern tambi(n
aprovechados ahora. Pero, indudablemente, con ellos quedamos muy cortos, per
erroi de enfoque, frente a la vasta problemtica ce un 'erecho nuevo
"sta autocrtica y rectificacin no indica, por cierto, que hayamos alcan#ado
ahora la solucin plena. $onfiamos, sin embargo, en proponer un con!unto algo ms
orgnico de ideas, que con la cooperacin de otros estudiosos podra contribuir a la
formulacin posterior de un sistema bien estructurado.
Los dos descubrimientos =deductivos= fueron que si en el 'erecho vigente
encontramos todo un vasto con!unto de instituciones, doctrinas y postulados
destinados a la defensa y proteccin del inter(s individual, a cuyo estudio, anlisis y
desarrollo los !uristas tradicionales han dedicado multitud de obras y tratados, como
ser, los derechos sub!etivos, los derechos adquiridos, la autonoma de la voluntad, las
obligaciones personales, etc., en la anttesis de esos esfuer#os tendramos que hallar
lo que hiciera falta para construir un 'erecho de solidaridad, esto es, no
individualista. $on ello llegamos a entender que un 'erecho de esta clase deba girar
en torno a dos polos principales7 la primaca del inter(s colectivo o general por sobre
el inter(s particular o privado y el desarrollo de la idea de los deberes sociales, como
un equilibrio al sistema !urdico individualista basado en la exaltacin desmesurada
de los derechos individuales. ? esos fueron los conceptos que entonces
desarrollamos.
G
+agro o no dicho resultado, es el hecho de que ahora, con mayor meditacin,
queremos integrarlo con elementos que Bios depara la misma realidad social y sobre
la base de (stos
-D
intentaremos deducir tambi(n conclusiones que deriven en conceptos !urdicos
nuevos.
*o haremos diferencia entre los conceptos obtenidos deductiva o inductivamente,
sino que los ordenaremos en con!unto de la manera que nos parece ms lgica para
una comprensin total de lo que ellos significan.
ni. *as nuevas funciones del 'stado moderno
Posiblemente no haya un campo ms propicio para demostrar la completa caducidad
prctica, en la realidad social, de las ideas individualistas que siguen informando a
las estructuras bsicas del 'erecho vigente, que el de las funciones que el "stado
moderno se atribuye a s mismo o que efectivamente asume en su accin.
"n todos los pases se observa un fenmeno anlogo. *o existe ya el ="stado
gendarme=, ocupado del orden pblico y de resolver los conflictos individuales y
mero espectador en la lucha de los =hombres libres= por alcan#ar cada uno con sus
propios medios el (xito social, identificado este ltimo con el (xito econmico. 2un
en los "stados 4nidos, campen de =la libre iniciativa= y de la libertad en los
negocios, el "stado ha asumido funciones reguladoras de importancia mediante la
creacin de una serie de organismos federales de carcter permanente, en
demostracin de que =hasta el "stado contemporneo ms partidario de la iniciativa
privada y de ms pronunciada mentalidad capitalista, no puede de!ar su sistema
econmico al libre !uego de las fuer#as econmicas. . . con empresas poderosas que
agobian a los d(biles, con el consumidor impotente contra la explotacin e!ercida por
los monopolios. . .=. *o obstante, =debido qui# a inhibiciones ideolgicas, es
sorprendente la poca atencin que la ciencia del 'erecho 2dministrativo, sumamente
desarrollada, presta a este aspecto de la actividad pblica=.
N
"n los dems pases el fenmeno es ms ostensible y desarrollado, pues en la
misma medida en que el "stado se ve for;
* M <riedmann, p *"!
-D
#ado, para proteccin de los intereses de las grandes mayoras, a tomar a su cargo
actividades que para el individualismo eran propias y exclusivas de los particulares,
se va produciendo un incremento grande de sus funciones, muchas veces
simplemente de hecho, sin que ni las $onstituciones ni las leyes orgnicas las
consagren o con el apoyo de muy escasos preceptos que la autoricen. "n todo caso,
no se abre camino todava una doctrina !urdica consistente y desarrollada sobre este
punto, que constituye un hecho bsico dentro de las sociedades actuales.
3e trata de una multiplicacin incesante de funciones del "stado, siempre en
aumento y penetrando cada ve# ms hondamente dentro de las actividades sociales.
2lgunas de ellas miran a las grandes tareas de una colectividad organi#ada7
educacin, salubridad pblica, promocin de organi#aciones cooperativas, de ayuda
mutua o de solidaridad entre los ciudadanos, etc. )tras, procuran proporcionar esa
proteccin que Latorre muestra como el nuevo mati# de la seguridad moderna7 la
seguridad contra la miseria, contra la enfermedad, el desempleo, la ve!e#, etc., es
decir, todo lo que hoy se denomina la seguridad social. ? tambi(n est toda aquella
intervencin del "stado moderno para regular la economa nacional, la que ha
llegado a institucionali#arse de tal manera que ya recibe los nombres de =economa
dirigida= o =dirigismo econmico=. "n este ltimo aspecto el "stado tiene diversos
grados de ingerencia, segn las tendencias polticas y econmicas predominantes en
los diversos pases algunos de mera proteccin a las industrias que se consideran
bsicas, otros de regulador de la economa con miras al inter(s colectivo y, los ms
avan#ados Ldentro de los que no llegan al socialismo declaradoK , de administracin
directa por el "stado de aquellas empresas fundamentales para la economa del pas.
Aodo esto significa un cambio notable en relacin con el panorama de hace apenas
medio siglo, aunque el acostum;bramiento termine por hacerlo poco perceptible. Lo
que nos interesa poner de relieve es que un fenmeno tan nuevo, se ha ido
introduciendo en la mayor parte de los pases sin variacin alguna de sus estructuras
!urdicas tradicionales, no obstante que muchas veces las contraviene abiertamente.
$uando los transportes pblicos, terrestres, martimos y a(reos, per;
-D
tenecen y son administrados por el "stado en una parte considerable, cuando la
autoridad pblica interviene activamente en la distribucin de las mercaderas ms
indispensables, cuando el cr(dito para la produccin queda reservado en. buena
parte a organismos estatales, cuando las industrias de mayor rango nacional pasan al
poder del "stado, llegamos a darnos cuenta de que estamos viviendo en un plano de
organi#acin econmica que nada tiene que ver con el 'erecho tradicional
codificado.
Aanta acumulacin de nuevas funciones en el "stado conduce a que (ste necesite
diversificarse en sus formas de presentacin !urdica, con el ob!eto de obtener
flexibilidad y soltura en el mane!o de negocios o en la direccin de asuntos que
antes eran exclusivos de los empresarios privados. "sto origina el nacimiento de
numerosos entes estatales autnomos, dotados de patrimonio y de personalidad
!urdica propios, que empie#an a actuar en el campo !urdico como separados del
"stado, no obstante que, en el fondo, son una emanacin de (l y no pueden
concebirse aisladamente.
"s posible mirar el nacimiento y existencia de estos entes autnomos estatales
como la se&al de un perodo de transicin a una forma socialista de organi#acin
social y econmica.
3i comparamos toda esta actividad estatal, directa o indirecta, con la que antes
desarrollaban los particulares en forma exclusiva, nos damos cuenta de que esta
ltima contaba en el 'erecho con toda una teori#acin y con las instituciones y
conceptos !urdicos apropiados para su existencia como forma ordenada de
actividad dentro de la sociedad. "n cambio, aquella queda en gran medida
desamparada de tal apoyo !urdico.
"s necesario que estas actividades estatales de hoy queden orgnicamente
reguladas por preceptos legales e instituciones !urdicas. Pero advertimos que ello
no solamente no sucede, sino que, por el contrario, los principios del 'erecho
tradicional que subsisten parecen poco conciliables con ellas. "l principio
tradicional de 'erecho Pblico de que la autoridad y sus rganos solamente pueden
hacer aquello para lo cual la ley expresamente los autori#a, parece incompatible con
la necesidad de facultades discrecionales que se requieren para tareas como (stas.
"se vasto aumento de funciones gubernati;
-D
vas que exige =un amplio grado de facultades discrecionales=, segn Friedmann,
queda en excesivo desacuerdo con las posibilidades que permite el actual desarrollo
del 'erecho. "l 'erecho 2dministrativo, de!ado atrs por la evolucin social, no es
capa# de resolver todava esa necesidad de =armoni#ar la libertad de accin que la
administracin necesita para cumplir con eficacia y rapide# sus fines, con la
seguridad del ciudadano y el control !urdico de la actividad administrativa que evite
el riesgo de arbitrariedad=, segn las palabras de Latorre.
Para ale!ar el peligro de un totalitarismo estatal en los casos en que la intervencin
alcance grados muy profundos, que podra presentarse por la va del e!ercicio
arbitrario de un poder cada ve# ms extendido, debiera contar la sociedad con
!uristas capaces de abordar una nueva elaboracin !urdica, ms actual y vigente,
liberada de sus remoras del pasado. Oabr que esperar todava, para que ese
momento llegue.
iv. *a proteccin contra el burocratismo
Las nuevas funciones que el "stado toma hoy a su cargo, rese&adas en el prrafo
precedente, llevan a un aumento aprecia;ble de los funcionarios pblicos, ya que ser
a (stos a quienes les corresponder tomar a su cargo materialmente tales funciones.
"sto aumenta excesivamente el peligro de burocratismo y exige mecanismos
!urdicos aptos para con!urarlo.
"l riesgo de que los funcionarios puedan olvidar su funcin al servicio de la
comunidad y la pongan al servicio de grupos o, lo que es peor, al servicio de sus
propios intereses, obliga a adoptar las medidas adecuadas para fiscali#ar la actuacin
de los funcionarios del "stado, a fin de poder tomar en contra de los que violen sus
deberes las sanciones debidas y para impedir que su desempe&o pueda transformarse
en fuente de enriquecimiento ilcito. *o bastan para ello los mecanismos normales de
la legislacin antigua, que tambi(n contemplaron esta clase de probPemas, porque la
extensin e importancia de las nuevas condiciones sociales exige una mayor
-D
atencin para contener un peligro que es ahora ms eviden.ce y generali#ado.
La necesidad de fiscali#adores activos, dotados de gran iniciativa propia y de un
cierto grado de autonoma, que velen permanentemente por el recto desempe&o de
los encargados del servicio pblico, pasa a ser, ahora, cuestin vital para el (xito del
sistema. 2parte de ellos, la existencia de sanciones expeditas y de medios
legalmente adecuados para que los beneficios ilcitamente obtenidos por el mal
funcionario retornen al patrimonio social, son igualmente indispensables.
E
4na institucin de origen escandinavo %naci en 3uecia, pero se ha difundido ya
a otros pases, como Francia, *ueva _elandia e 5nglaterra, entre otros% la del
=ombudsman=, ciudadano dotado de toda la autoridad necesaria para controlar los
actos de administracin del "stado y asumir la defensa de los ciudadanos
desatendidos o atropellados, con poderes !urdicos amplios para reali#ar por s
mismos actos de fiscali#acin en cualquier organismo estatal y para recibir de los
particulares o de otros funcionarios las denuncias o reclamaciones que demandan
proteccin o impugnan decisiones o actos administrativos que lesionan la ley o los
deberes de los reclamados, podra ser una solucin apropiada, siempre que, a su ve#,
no se burocratice. 3e trata, en el fondo, de la necesidad de que alguien realice esa
funcin de =tribunos de la plebe= que constituy una sociedad bastante ms simple
que la que hoy conocemos, la romana. La participacin del pueblo en la funcin
parece un resorte importante para el (xito de ella.
v. *a solidaridad como una actitud social
'uguit, el gran terico del papel central que le corresponde a la solidaridad en la
vida colectiva y en el 'erecho, nos la muestra como un hecho social evidente e
insoslayable, derivado de la necesidad de unin que tienen los hombres entre s.
<
` >er7 "nrique 3ilva $., 'l Control +blico, $aracas, -89<, pp. G: a :..
:
L. 'uguit, 6anuel de .roit
constitutionnel, pp. D y 8
-D
Preferimos referirnos a la soLdaridad cont un esptrLu nuevo que
indispensablernenie debe ani mar a Los nr.ierabro de una sociedad moderna bien
1igani#ada.. 2l simple necho, cue na.;die podia de!ar de reconocer come tal, se \
ptece designar como interdependencia social. "n tal calidad h#. existido siempre, no
obstante que en. tantas (pocas histricas se haya organi#ado la sociedad humana
con prescindencLa de ella.,
"se espritu es necesario en toda sociedad orgnicamente estructurada que quiera
ser algo ms cue una mera yuxtaposicin o suma de individuos y que tenga c\ra
conciencia de que es la unin colectiva, organr(ad#, polticamente y orcenada
!urdicamente, la que permitir al con!unto de sus miembros ese desarrollo humano
que es la meta del hombre como ser racional. @l permitir integrar a todos los
individuos en una tarea comn conscientemente buscada y armnicamente reali;
#ada, abandonando autonomas personales o aislamientos y concentrando todos los
esfuer#os en el bien de todoH. Aiene (l su origen en la tendencia social del hombre,
pero requiere de un ennoblecimiento espiritual para que encuentre campo propicio
de desarrollo. "n el fondo es expresin del sentido de hermandad con que todo
hombre, no dominado por egosmos, o codicias, mira a los dems.
"n s misma, la solidaridad es ms bien una disposicin (tica del ser humano,
consistente en su voluntad altruista de colaborar con los dems en la obtencin de
fines comunes, pero ella resulta de tal manera indispensable para la meior organi;
#acin y buen (xito de la vida social, que es permitido al legislador exigirla a todos
los individuos como una obligacin !urdica y obtener que ella se generalice dentro
del cuerpo social por medio de la virtud educativa que se reconoce a la ley.
$on la solidaridad social se de!a atrs ese tipo de relaciones interindividuales
implantado ba!o el r(gimen individualista, para rempla#arlo por relaciones
societarias de integracin que unan a sus miembros en un todo dotado de vida
orgnica interna.
3urge, con ella, la imagen del hombre colectivo, perteneciente a una comunidad
viva e integrada conforme a un orden socialmente orientado, en la que se tiende a
nivelar a los individuos en un plano que permita, en las me!ores condiciones
posibles, el mayor desarrollo de todos ellos.
-D
La necesidad y el hecho de esta solidaridad fue observada por 0ipert, pese a
sus tendencias tan conservadoras, aun dentro del campo del 'erecho Privado.
<
'uguit sostiene que sin la solidaridad social sera enteramente imposible
!ustificar las nuevas funciones del "stado en beneficio de una me!or vida del
comn de los habitantes.
"l art. :9 de la $onstitucin de >ene#uela de -8<- establece =obligaciones de
solidaridad social= que incumben a los particulares, sin per!uicio de las
=obligaciones de asistencia, educacin y bienestar del pueblo= que competen al
"stado y permite que mediante las leyes pueda ser impuesto el cumplimiento de
todas estas obligaciones, en caso necesario. Aambi(n, tratndose de ciertas
profesiones, podr imponerse legal;mente el deber de prestar servicios
temporales.
vi. 'l trabajo como deber social
Para 'uguit una consecuencia inmediata y necesaria de su idea de la solidaridad
social es que todo hombre tiene una funcin social que le corresponde llenar y
que tiene el deber de cumplir. *o le est permitido a un miembro de la sociedad
permanecer inactivo ni de!arse dominar por la pere#a. 'e ello deduce que la
autoridad pblica puede legtimamente imponer a todos el traba!o, dictando las
normas que se lo exi!an obligatoriamente pues con ello no se hace sino
determinar la obligacin, de cumplir la funcin social que les incumbe. *o se
refiere est( autor a la imposicin a todos de un traba!o determinado, sino del
traba!o en s, por no ser admisible a un miembro del cuerpo social no hacer nada
en favor de (ste.
9
$oncordamos en que en la vida social actual, dentro de un mundo en el que los
bienes disponibles %y esto resulta particularmente dramtico por lo que se refiere
a los alimentos% no son suficientes para todos los hombres, corresponde al legis;
lador exigir a todo individuo un traba!o til a la comunidad,
< 1. 0ipert, en *e r&gime d&mocratl"ue..., pp. GGD, G:G, N<- y N<N.
9 L. 'uguit, 6anuel de .roit constitutionnel, pp. N< y N9, y *as transformaciones generales..., pp. G-N y
G-<.
-D
sea (l de naturale#a material, intelectual, artstica o espiritual. "llo parece
conclusin inexcusable dictada por la nocin de bien pblico.
2tendida, s, la variedad de gustos, aptitudes y disposiciones de los seres
humanos, parece enteramente aceptable aspirar a que el "stado respete las
vocaciones e inclinaciones personales de cada hombre, hasta donde le sea posible
sin detrimento apreciable del bien colectivo.
La idea, que pudo parecer auda# a comien#os de siglo, empie#a a hallar acogida
no solamente en la legislacin de pases socialistas, donde el principio se
reconoce, sino tambi(n en la de otros, nada sospechosos de serlo. "s as, por
e!emplo, como en el art. N: de la reciente $onstitucin espa&ola de -89D, se
prescribe que =todos los espa&oles tienen el deber de traba!ar=, sin per!uicio de que
tambi(n se recono#ca en el mismo precepto el derecho al traba!o de libre eleccin
y a una remuneracin suficiente.
vil. *os deberes sociales
2s como el 'erecho de raigambre individualista pone particular acento en la
afirmacin de los =derechos= de los individuos, lan#ando a los ex(getas y
!urisperitos a una torrencial produccin de teoras sobre ellos y sus efectos
protectores de la individualidad, un 'erecho inspirado por principios de soli;
daridad social no puede menos de marcar la importancia de los =deberes= de los
individuos.
2l hablar de los deberes sociales estamos muy distantes de la idea de
=obligaciones civiles de ndole personal= emanadas de las diversas fuentes de
obligaciones que reconoce el 'erecho Privado. "stas obligaciones personales no
son sino el reverso de los derechos sub!etivos, uno de los principales resortes de
un 'erecho que respalda al individualismo.
D
D "duardo 1arca +yne#, en su obra Introduccin al estudio del .erec#o, observa que los !uristas han
descuidado el anlisis del concepto de =deber= Lp. G:8K, pero en su misma obra advierte que habla
nicamente de las obligaciones personales privadas Lp. G<D.K
-D
2un cuando en forma gen(rica, puede serles aplicada a estos deberes sociales la
definicin de Want7 =la necesidad de accin por respeto a la ley=, queremos aludir en
forma principal a deberes que recaen sobre todo miembro de una sociedad
organi#ada, por el solo hecho de pertenecer a ella y disfrutar de sus beneficios, sin
necesidad de que exista otro hombre u otro su!eto determinado de derechos que se
alce ante (l en calidad de acreedor.
8
2s mirados, estos deberes, por ser la otra cara de los derechos fundamentales del
hombre, participan del carcter poltico de (stos, segn explicacin que en su
oportunidad dimos. Pero aun cuando por s mismos est(n fuera del 'erecho, es
indudable que constituyen condicionantes de (ste. ? si los derechos fundamentales
constituan una limitacin para el legislador, los deberes sociales, que tambi(n
podramos llamar deberes fundamentales del hombre, imponen al legislador la
necesidad de reconocerlos y de no dictar normas que los enerven o hagan ilusorios.
La idea de los deberes sociales es antigua7 Platn los predicaba ya. "n (poca ms
reciente parece ser 2ugusto $rate, Sel padre del positivismo, quien propugn la
eliminacin del concepto de =derecho=, =por inmoral y anrquico= sostuvo que en el
"stado positivo la idea de derecho desaparece irrevocablemente, =cada uno tiene
deberes y para con todos, pero nadie tiene derecho alguno propiamente dicho. .. en
otros t(rminos, nadie posee ms derecho que el de cumplir con su deber=.
-.
"n la teora !urdica moderna, Welsen sita al deber propiamente !urdico en
primer plano, por considerar que es la norma !urdica misma, desde el punto de vista
de la conducta que prescribe a un individuo determinado por ello el deber
8
4na demostracin de la oposicin que despierta entre los !uristas tradi cionales la idea de deberes sociales
gen(ricos, la encontramos en los t(rminos mediante los cuales un autor tan permeable a la moderni#acin del
'erecho, como lo es B. $arbonnier, apoya una pretendida imposibilidad de que puedan existir derechos sin un
deudor preciso encargado de satisfacerlos porque ello, mutatis mutandis, envuelve un recha#o de su parte para
deberes que care#can de un acreedor concreto. >er B. $arbonnier7 .erec#o -le!ible Ltraduccin de Luis 'ie#
P.K, +adrid, "ditorial Aecnos, -89E, p. GEE.
i= 2uguste $omte, Syst&me de politi"ue positive, ed. -D8., i, p. N<-.
-8
es lo primario en e; 'ehctc, el cuc.-, en cambio., no tisr.e que instituir
necesariamente ds;echos sub!elivcs ya cue pueden existir deberes y
resoonsabLlidadei cue nc corresponden a !n derecho su!etivoU
-
Por su parte,
)Ovschvna dedara que ]os naturalistas, a diferencie, de los metifsicoi que parten
del derecho sub!etivo, lo hacen desde e/ deber.
-:
Aambi(n 'ar!in concede importancia al deber !urdico cuando explica que P el rol
del 'erecho cb!etivo no se limita a crear y reconocer derechos sub!etivos, sino que
le corresponde tambi(n prescribir obligaciones o medidas de orden, sea en beneficio
de otro, sea en bene"icio del obligado mismo, sin la contrapartida de derecho
sub!etiva en el sentido; propio del t(rmino, que implica por una parte una facultad
de reivindicar y por la otra un titular determinado=.
-
`
fue estas ideas comien#an a penetrar dentro de las prcticas internacionales lo
demuestra el artculo G8 de la 'eclaracin 4niversal de 'erechos Oumanos de
-8ED, en cuanto dispone que =toda persona tiene deberes respecto a la comunidad,
puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad=.
"n la $onstitucin alemana de keimar aparece, al parecer por primera ve#, un
captulo especial con el nombre de ='erechos y deberes fundamentales de los
alemanes=, dividido en diversas secciones en las cuales figuran7 el deber supremo
de los padres de educar a su descendencia Lart. -G.K , el de aceptar funciones no
remuneradas Lart. -NGK, la obligacin de proporcionar servicios personales al
"stado y a la comunidad Lart. -NNK, el deber de contribuir a las cargas pblicas Lart.
-NEK, la obligacin que impone la propiedad al servicio del inter(s general Lart. -:NK
y la obligacin escolar general Lart. -E:K .
Las $onstituciones de los pases socialistas acostumbran a precisar los deberes
que pesan sobre los ciudadanos. Principalmente se&alan los de respetar la
$onstitucin y las leyes, acatar la disciplina de traba!o, cumplir honestamente los
deberes sociales, respetar las reglas socialistas de convivencia,
-- O. Welsen, Teora pura del .erec#o, pp. -G., -G-, -GG, -GN y -GE.
-G W. )livecrona, *enguaje jurdico y realidad, p. -N.
-N B. 'abin, p. :.
-8
proteger la propiedad colectiva socialista, cumplir el servicio militar y asegurar la
defensa de la patria. "stos deberes se consignan en las $onstituciones de ?ugoslavia
en -8E<, de la 0epblica Popular $hina de -8:E y de $hecoslovaquia de -8<. y
tambi(n en las recientes $onstituciones cubana de -89< y sovi(tica de -899.
$ada da se difunde ms la idea de los deberes sociales, tambi(n en el mundo
occidental. "n -8ED las naciones americanas aprobaron en Zogot una 'eclaracin
2mericana de los 'erechos y 'eberes del Oombre. La $onstitucin vigente en >e;
ne#uela, de -8<-, trata de los deberes, derechos y garantas de todos los habitantes, e
igual cosa hace la reciente $onstitucin del "cuador, aprobada en -89D. 2mbas
constituciones dedican varios preceptos a determinar los deberes del hombre y no son
actualmente las nicas que pueden se&alarse en ese sentido.
viii. 'l concepto de responsabilidad
$onforme al sistema !urdico tradicional, la responsabilidad !urdica del hombre
deriva principal, aunque no exclusivamente, de sus propias acciones y, con bastante
frecuencia, de una exigencia sub!etiva constituida por la culpabilidad.
"n un 'erecho de solidaridad social, destinado a regular la vida social de
hombres que no solamente reclaman sus derechos sino que estn dispuestos tambi(n
a cumplir a cabali;dad sus deberes hacia la comunidad, existe una mayor exigencia.
*o basta simplemente el no transgredir la ley o no lesionar derechos concretos de
otros individuos, aspiracin mxima del 'erecho individualista sino que es
necesario que cada cual ponga todo de su parte para que la vida social se
desenvuelva de la manera ms favorable a la liberacin y pleno desarrollo humano
de cada uno de sus miembros. "sto impone una actitud atenta y diligente, que no
puede ser colmada con la disposicin puramente negativa de no violar la ley y no
da&ar a otros es indispensable un nimo positivo de parte de cada miembro del
cuerpo social en orden a poner de su parte, afirmativamente, todo cuanto sea me!or
para alcan#ar los fines
-8
de participacin de todos los individuos en les =bene"icios sociales. Por ello es que
se espera ms de caca individuo y se exige pcner un esfuer") para renda lo m3s
posible conforme a las aptitudes personales, las que deben ser puesta a/ seraicio
de los dems y de la colectividad entera.
"n consecuencia, lo qh se exige es una disposicin activa y llena de iniciativas
de bien general. Zasta el quedar atrs, el no rendir todo lo posible, el no
participar a los dems de la propia capacidad, para que pueda originarse una
responsabilidad.
Por esta ra#n, las omisiones originadas en el incumplimiento de deberes
sociales y la falta de inidatira para hacer derivar la actividad personal en
provecho de la comunidad organi#ada, pueden constituirse en fuentes de
responsabilidad !urdica.
"l 'erecho de la solidaridad social espera que cada componente del cuerpo
social este= dispuesto a vivir de manera que su actividad sea fuente de bienestar,
cooperacin y creatividad en beneficio comn, puesto que hay deberes que pesan
sobre los individuos en tal sentido.
Aal criterio afecta a todos los rdenes de responsabilidades !urdicas,
especialmente las penales Ldentro de las cuales se apreciar un aumento de los
tipos penales de omisin, de peligro y meramente culpososK, administrativas,
laborales y simplemente civiles.
*o obstante, en lo relativo a la responsabilidad penal, siguen pesando siglos de
identificacin o de asimilacin de ella a responsabilidades religiosa y moral. $on
todo, se hace aparente un movimiento terico interesante destinado a buscar un
nuevo concepto de responsabilidad penal.
-E
"n materia privada y laboral recibe cabida una responsabilidad puramente
ob!etiva, que ensancha notablemente el marco de las respectivas
responsabilidades tradicionales.
i` >er nuestra obra citada en segundo lugar en nota -: del cap. "c, pp. N< a EG.
-8
ix. *a primaca del inter&s general sobre el privadc
"l principio de que el inter(s o bien colectivos predominan sobre
el inter(s particular o privado debe constituirse en el e!e central de
todo 'erecho moderno. 2l igual que el de los deberes
fundamentales, es un principio poltico, pero por su contenido
tiene efectos determinantes en el 'erecho.
Los antecedentes de este principio se remontan a milenios. Las
palabras de $icern 5salus populi suprema le! esto5^ y las reglas
!ustinianas 5propter privatorum commodum non debet communi
utilitati praeiudicare5 y 5utilitas publica prae(ferenda est
privatorum contractibus5
1U
expresan la verdad de que el bien
colectivo ha de sobreponerse al bien particular.
"n la "dad +edia lo proclam tambi(n 3anto Aoms de
2quino y el principio mereci la preocupacin de sus seguidores.
Aal ve# la frase ms precisa que puede invocarse de este filsofo
es7 =3i hablamos de la !usticia legal, es evidente que (sta es la
ms preclara entre todas las virtudes morales, en cuanto el bien
comn es preeminente sobre el bien singular de una persona.=
Aambi(n puede recordarse la que dice7 =Aodos los que componen
alguna comunidad se relacionan a la misma como las partes al
todo7 y como la parte, en cuanto tal, es del todo, sigese que
cualquier bien de la parte es orde;nable al bien del todo.=
-9
*o han faltado tentativas de tergiversar la opinin del 3anto
'octor, utili#ando pasa!es tocantes a temas teolgicos y que no
conciernen a la organi#acin poltica temporal, caso este ltimo
de los que hemos mencionado, pues proceden de los Aratados de
la Ley y de la Busticia.
"n tiempos modernos el principio ha sido aceptado por !uristas
tradicionales, aun cuando sea en forma incidental o limitada y sin
concederle el relieve de un principio bsico destinado a orientar
todo el 'erecho. 5hering insiste en el hecho de que la vida social
supone la existencia de un inter(s cole(is $icern, .e legibus, ni, N.
-< $odex, -G, <N, N.
-9 Suma teolgica, n, n, q. :D. a.-G y a.:. Aambi(n se encuentran referencias al
principio en la misma cuestin, a.9, ad.G y en la cuestin <E, a.G y en i, u, q.8<,
a.E.
-8E
trvc por encima de Los intereses ini7v!dudes v "AL cuc ese inter(s
colectivo es el que prctege :/ 'erecho. Bor su parte, 1. Oiaert
observa hasta tu el 's;eoho Privado una evoTucir. de ideas hacia
la solidaridad y declara que no deo ser recha#ado el principio de
qu[ las ccnsideracone! de orden ociaL o nacional deben
prevalecer sobre las condiciones econmicas de intereses
privados.
'e manera general se le repite mucho, pero no se deducen de
(l todas las consecuencias necesarias.
3u efecto principal ha de producirse, como es ce presumir, para
decidir pugnas de ndole econmica o relativas al derecho de
propiedad entre los particulares y el bien colectivo o las
pretensiones del "stado que lo representa. "n este campo su
valide# es general y absoluta, pues per importante que sea un bien
material privado, habr de ceder ante la exigencia del bien
pblico que lo requiere indispensablemente. ? si el "stado no
puede compensar al particular el bien de que lo priva, no podr
ser esto un obstculo para la medida que el inter(s colectivo
impone. @sta es, en definitiva, la fundamentacin de la moderna
institucin !urdica de la nacionali#acin de empresas.
Las dudas empie#an a surgir cuando se trata de valores tan
esenciales al hombre que sin ellos (ste no puede siquiera con;
cebirse como tal. R"s posible llegar al sacrificio de ellos, aun
reclamndolo el bien colectivoU 4n e!emplo del caso propuesto
sera la pena de muerte, ob!eto de debate permanente en el curso
del ltimo siglo.
Oelmut $oing recha#a que la comunidad pueda vulnerar en
forma alguna el respeto debido a la persona. 2 su !uicio el
organicismo de la sociedad no es ms que una metfora que no
puede ser entendida en forma literal, pues solamente los hombres
individuales existen en la realidad. *iega que =el grupo=, aunque
encarne valores y sea una existencia valiosa, pueda obrar como
su!eto de derechos. Por esta ra#n, =el grupo= no es el valor
supremo y el individuo no puede ser reba!ado a instrumento de
(l.
-D
"sta posicin representa el extremo del individualismo
personalista.
-D Oelmut $oing, pp. -:. y -:-.
-8:
Pero la mayor parte de los iusfilsofos y !uristas empie#a a
aceptar que el principio de la prevalencia del bien colectivo rige
en forma general y amplia.
Por nuestra parte, estimamos que a igual categora de tienes el
principio rige plenamente. 2s, si la sobrevivencia de la sociedad
depende del sacrificio de la vida de un hombre o de algunos
hombres, debe primar la subsistencia de aqu(lla por sobre las
vidas individales. "n cambio, si se trata de bienes de diferente
categora qu( entran en conflicto, no es posible dar una regla
general y hibr de resolverse cada caso en particular, teniendo
siempre presente al altsimo valor del bien colectivo. Por
e!emplo, si una venta!a econmica manifiesta para la sociedad ha
de obtenerse al costo de una vida humana, de modo general no
sera posible anteponer esa venta!a a esta vida.
$iertamente que llegado el caso de tomar esta clase de deci;
siones ha de exigirse que los rganos sociales procedan en forma
abierta y leal, con ce&imiento estricto a las reglas legales
preestablecidas y mediante un en!uiciamiento legal y pblico de
la situacin, como corresponde a una determinacin de tanta
importancia para la sociedad.
Aambi(n este principio tan fundamental empie#a a ser reco;
nocido en el plano internacional. "n la 'eclaracin sobre 3o;
berana Permanente sobre los 0ecursos *aturales, aprobada por la
2samblea 1eneral de *aciones 4nidas el -E de diciembre de
-8<G con el nmero -D.N, se incluye una frase en la clusula
relativa a nacionali#acin y expropiacin, en la que se declara
que el inter(s nacional o la utilidad pblica =se reconocen como
superiores al mero inter(s particular o privado, tanto nacional
como extran!ero=.
Los arts. N. de la $onstitucin de $olombia y E: de la
$onstitucin de Panam en actual vigencia, disponen que
=cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de
utilidad pblica o inter(s social, resultaren en conflicto los
derechos de particulares con la necesidad reconocida por la
misma ley, el inter(s privado deber ceder al inter(s pblico o
social=.
La $onstitucin mexicana no consigna el principio de manera
expresa, pero evidentemente fluye (l del contenido de
-8<
sus ms importantes pi[eptos, especiaTnenW de fes arte. N y G
-
a.
'entro del $dig' Civil pa[. el 'QQ$5Q'' y Aenicorics Federales
de +(xico, el art. NNo lo acoge de manera expresa, tratndose de
la propiedad de particulares, : a ait. -: es 7am;bi(n una
aplicacin porcia/ de ese principio.
"stos seran los conceptos nrdicos y los elementos condicio;
nantes de lo !urdico que podran ser utili#ados como lase de una
elaboracin moderna del 'erecho.
-89
$2P5A4L) c55
"L P0)?"$A) $)*$0"A) '" >5'2 3)$52L, L2
5*A"0P0"A2$56* '" L2 L"? ? L2 0">)L4$56*
i. 'l proyecto concreto de vida social
'entro de este captulo vamos a presentar dos o tres temas que,
como cabos sueltos, han ido quedando atrs en el desarrollo
precedente, los que preferimos agrupar no por ra#ones sistemticas
sino en obsequio a la brevedad.
2l terminar el captulo vin se&albamos que el legislador debe
renovar el 'erecho inspirndose en el proyecto histrico social de
su pueblo.
Aodo pueblo tiene, conforme a su medio ambiente, a su
idiosincrasia, a su evolucin cultural, a sus condicionamientos
histricos y a su genio colectivo, una manera especial de concebir
sus aspiraciones comunes como sociedad organi#ada. Aales
aspiraciones conforman lo que algunos han denominado =proyecto
de vida colectiva= y que aqu designamos =proyecto concreto de
vida social=. "ste proyecto est constituido por las metas comunes
que se propone una comunidad dada, en una etapa histrica
determinada, sobre la base de una cierta visin del mundo y del
hombre, en momentos en los que una minora dominante no
ahogue sus anhelos.
La legislacin de cada pueblo, para constituir una normativa
que encarne las exigencias de la conciencia colectiva y se amolde
a lo que ms conviene a su carcter propio, debiera inspirarse en
tal proyecto. "n otra forma, la legislacin no corresponder al
sentimiento de la comunidad que debe regir y se reducir a un
artificioso con!unto de reglas impuestas por la fuer#a que las
implanta o respalda, pero resistidas internamente por los
componentes de aqu(lla.
-
i *o ahondaremos en esta materia, por ser propia de la sociologa !urdica.
-8D
$on ello hemos expresado que una legislacin que se aparte de
ese proyecto concreto de vida social, constituir un 'erecho
impuesto ms o menos arbitrariamente, pero no algo sentido como
la normativa natural que ese pueblo demanda, por acomodar me!or
a sus aspiraciones ms profundas.
ii. -orma de determinar tal proyecto
"se proyecto concreto de vida organi#ada no es fcil de conocer,
pero puede ser descubierto examinando tendencias y ma;
nifestaciones colectivas de cada pueblo en las que se exterioricen
sus inclinaciones por ciertos moldes de organi#acin o por algunos
valores sociales.
Aoca a la sociologa determinar los m(todos apropiados para
investigar ese proyecto. 2qu solamente nos ocuparemos de
mostrar algunos elementos que de ordinario son valiosos para
indicarlo y que son7 la historia de ese pueblo, en cuanto marca
lneas que se proyectan a la exteriori#acin de un modelo de
organi#acin social generalmente acogido el ambiente social
actual de ese pueblo, en cuanto revela una tendencia presente en
igual sentido Lque puede modificar o perfeccionar la anteriorK y,
finalmente, lo que resulta de las manifestaciones legislativas de
mayor !erarqua o expresividad del pas, en cuanto puedan
manifestar principios o ideas que ostensiblemente cuenten con un
asentimiento general.
Por cierto que la determinacin de ese proyecto de vida social
tiene que hacerse separadamente para cada pueblo, aprovechando
en cada caso los elementos de !uicio ms es;clarecedores.
$omo simple e!emplo, teniendo en consideracin que este
traba!o fue escrito en +(xico, pas que nos acogi entonces
generosamente, propondremos algunos elementos de !uicio que
estimamos valiosos para configurar lo que podra proponerse
como el proyecto concreto de vida social actual del pueblo
mexicano.
-88
ni. 'l proyecto de vida social me!icano a trav&s de su Cons(
titucin
La $onstitucin Poltica de los "stados 4nidos +exicanos, que
podramos considerar como la ms natural y adecuada expresin
de las aspiraciones nacionales en materia de organi#acin social,
nos muestra ciertas ideas dominantes que nos ayudan a perfilar
algunas bases.
"n forma puramente esquemtica mencionamos, entre otras7
a/ "l 1obierno debe tener forma republicana, representativa,
democrtica y federal, con respeto de las autonomas locales
Larts. E. y --:K.
b/ "l pueblo es el titular esencial y originario de la soberana
de (l dimana y a su servicio est todo poder (l conserva el
derecho inalienable de alterar o modificar la forma de gobierno
Lart. N8K.
c/ La democracia es un sistema de vida fundado en el cons;
tante me!oramiento econmico, social y cultural del pueblo Lart.
NK.
d/ La meta de la organi#acin social mexicana es el desarrollo
de todas las facultades del ser humano, dentro de una me!or
convivencia humana, en un ambiente de aprecio a la dignidad
humana, a la familia y a la fraternidad entre los hombres Lart. NK.
e/ "xiste un con!unto de libertades ciudadanas fundamentales
que deben ser respetadas Larts. - al G<K.
f/ 'ebe procurarse una equitativa distribucin de la rique#a,
para lo cual se ponen lmites a la propiedad rural, se instituye un
patrimonio familiar y se permite dotar de tierras a ncleos de
poblacin carentes de ellas, tomndolas de la propiedad
inmediata Larts. G9 y -GNK.
g/ "l inter(s general de la sociedad predomina por sobre el in;
ter(s de particulares Limplcito en los arts. N, E, G9, GD y -N-K.
h/ La *acin tiene derecho originario de propiedad sobre las
tierras y las aguas y le corresponde el derecho de transferir el
dominio de ellas a los particulares a fin de que se constituya la
propiedad privada
G
Lart. G9K.
G 3egn 2. $rdova, p. GG9, la $omisin de $onstitucin de fuer(taro pro;
G..
i/ "l derecha de popLedad privada no es absoluto. "L "stado
puede privar de R- por cansa ce orilicid pblica sin necesidad de
indemni#acin previa y pagando sclamer.lt el valor declarado
para fines fiscales. Aiene cambien el deiecno de imponerle las
modalidades que dicte [- inter(s pblico CaAt. PWF.
!/ 3on deberes especiales Rel "stado La educacin : la salu;
bridad pblicas Larts. N y 9NK.
\/ Los ciudadanos deben cumplir ciertos deberes pblicos
Larts. : y N:K .
-/ La base de la actividad econmica es la libre concuAren;
cia, dentro de un ambiente de libertad de industria y comercio
Larts. E y GDK.
m/ 3in embargo, se reconoce que la falta de medios econ;
micos coloca al traba!ador en condicin desigual frente al pa;
trn, por lo que la ley debe intervenir a "in de apoyar al ms
d(bil y restablecer la igualdad Lart. -GNK .
n/ 3e acepta que la sociedad est dividida en clases7 traba!a;
dores y patrones. "l "stado procura la armona y la conciliacin
entre ambas clases Lart. -GNK.
iv. 'l proyecto me!icano a trav&s de algunos cdigos
Para los fines de apreciar las aspiraciones colectivas de un sector
muy importante y representativo del pueblo mexicano, vamos a
considerar los cdigos $ivil y Penal para el 'istrito y Aerritorios
Federales. 3in embargo, tratndose del primero, dictado en -8GD,
nos parece ms importante que su contenido mismo, para estos
fines, la exposicin de motivos de su $omisin 0edactora, harto
ms avan#ada que el texto mismo tanto porque ella recibi el
apoyo del presidente $alles cuando informo sobre el cdigo al
$ongreso,
N
cuanto porque expresa en forma mucho ms precisa
que un texto meramente precep;
clam el =derecho natural= de propiedad al elaborar el texto del art. G9 de la
$onstitucin. 3in embargo, es manifiesto que, pese a tal deseo, el texto no apoya
una fundamentacin de la propiedad privada en el 'erecho *atural, sino en la
propiedad originara del "stado y en la voluntad de (ste de transferir el dominio a
los particulares. ` *os presidentes de 6&!ico ante la Bacin, pp. D-D;DG..
G.-
tivo las intenciones y aspiraciones generales que intentaba
satisfacer, aun cuando ellas no hayan sido plenamente alcan;
#adas.
E
'icha exposicin de motivos se&ala el propsito de moder;
ni#ar la antigua legislacin civil considerando el desarrollo
econmico, la preponderancia del movimiento sindicalista, el
crecimiento de las grandes urbes, los nuevos descubrimientos
cientficos, etc., y de transformar la legislacin civil individua;
lista, dominada por la peque&a industria, en un =$digo Privado
3ocial= que abandone los principios de la escuela liberal y
permita =sociali#ar el 'erecho= acogiendo los anhelos de
emancipacin econmica de las clases populares. 2grega el deseo
de dar proteccin efectiva a =la clase desvalida o ignorante=
modificando disposiciones inspiradas en =los clsicos pre!uicios
de la igualdad ante la ley y de que la voluntad de las partes es la
suprema ley de los contratos=, ya que =sustituye el principio
fundamental de la autonoma de la persona Len las
obligacionesK .. . por una norma menos metafsica e indivi;
dualista cual es la . . . interdependencia y solidaridad social=.
5ndica la conveniencia de dar cierto amparo al que traba!a la
propiedad, aun cuando no sea el due&o ni obre autori#ado por
(ste, =para estimular el esfuer#o productor=. Aambi(n insiste en
la necesidad de velar por una me!or distribucin de la rique#a.
'entro del $digo Penal citado, de -8N-, encontramos en el
Libro ii todo un ttulo, el xiv, destinado a sancionar los delitos
contra la economa pblica, cuyo contenido revela que la
economa mexicana no acepta funcionar conforme a principios
liberal;individualistas, sino ba!o un concepto de "stado
protector de los consumidores y del inter(s general mediante la
regulacin, restriccin o prohibicin de actividades econmicas
cuando (stas sean consideradas contrarias a tales intereses.
'emuestra, asimismo, que se admiten limitaciones al derecho de
propiedad privada y a la libertad de industria y comercio, en
cuanto su abuso per!udique a la generalidad de los habitantes.
` >(ase captulo i, prrafo ni.
G.G
v. 'l proyecto me$8cano a titv& de <td95cc@cr,eI K/fi56
r
,c=
'entro de las manifestaciones oic7ales ce ur gobierno ninguna
puede tener tanto relieve y #lcsnce cono La q!e se plantea como
pensamiento del "stado frente a. otro "stadH soberano, "s difcil
que a tan sltn nivel esa manifestacin nc interprete los
sentimientos colectivos.
+(xico, a lo largo de su prolongada disputa ccn los "stados
4nidos con medro de L)3 intereses petio\rcs, sostuvo una lnea
!urdica muy firme y coherente, que pensamos ayuda a dise&ar el
proyecto de Jida social mexicano.
="l derecho de propiedad, con sus modalidades, no es un.
principio de 'erecho 5nternacional, sino que su valide# es deri;
vada del 'erecho interno=,
:
sostuvo el gobierno mexicano en
frase que corrobora la idea de que no se entiende que el derecho
de propiedad tenga su origen en un 'erecho *atural o que sea
uno de los llamados =derechos naturales= del hombre.
2&os antes, el gobierno de +(xico haba sostenido, en relacin
con la no aplicacin de una ley posterior a situaciones !urdicas
creadas con anterioridad a ella, lo siguiente7 =4na ley posterior
puede modificar el estado de derecho creado por la ley anterior
sin ser retroactiva y no slo puede hacerlo sino que
necesariamente tiene que ser as porque de otro modo la
legislacin quedara inmovili#ada, lo que es absurdo, porque el
derecho no es ms que un aspecto de la vida de los pueblos y
tiene que irse modificando para adaptarse a las nuevas nece;
sidades de (stos. 'e otro modo, no se habra suprimido la es;
clavitud, ni los mayora#gos, ni la sucesin for#osa, ni los censos
irredimibles, etc. 3iempre se supone que la nueva ley es me!or
que la anterior y la nica limitacin puesta a la aplicacin de
aqu(lla, es la de que no sea retroactiva, y no lo es en cuanto no
ataca efectos ya consumados de un derecho. . .=
e
"l examen que hemos reali#ado con los elementos mencio;
< $arta del 3ecretario de 0elaciones "xteriores de +(xico, "duardo Oay, al
gobierno norteamericano, de N de agosto de -8ND, International Conciliation nrn.
NE:, p. :E8.
` $orrespondencia oficial cambiada entre los gobiernos, de +(xico y los "stados
4nidos con motivo de las dos leyes reglamentarias de la fraccin i del art. G9 de la
$onstitucin +exicana, 5mprenta de la 3ecretara de 0elaciones "xteriores, +(xico,
-8G<, pp. 9 y D.
G.N
nados en esta seccin y en las dos precedentes, sita lo que nos
pareciera ser el proyecto de vida social mexicano
9
en un plano
terico de considerables coincidencias con muchas de las ideas
que hemos propuesto en los capitules anteriores.
=vi. Importancia jurdica del proyecto de vida social
3i, como lo sustentamos, el 'erecho es un instrumento social de
mera ordenacin, cuyo contenido le es dado por los linca;
mientos polticos imperantes, no puede desconocerse la impor;
tancia que adquiere aqu(l proyecto de vida social, pues, nor;
malmente, al menos segn la teora democrtica, en (l estar
preponderantemente la inspiracin del legislador.
"s posible suponer, por consiguiente, en tales condiciones,
que la forma de organi#acin que adopten las intituciones po;
lticas y administrativas de un pas y los marcos concretos de
ordenacin de la vida social que se hagan sustentar al 'erecho,
habran de girar en torno de tal proyecto, el que vendr a
constituirse en la m(dula de contenido de las normas !urdicas
que se dicten.
Oemos de agregar que, a nuestro !uicio, atendido el carcter
tan conservador del 'erecho y su frecuente divorcio de las
reales necesidades y aspiraciones colectivas, para descubrir las
verdaderas lneas del proyecto concreto de vida social
Sde un puebla dentro de las normas !urdicas Len la parte en que
dentro de (stas puede desentra&arse aqu(lK es preferible, como
lo hemos hecho, rastrearlo en los textos y exteriori#a;ciones ms
progresistas del 'erecho y de las ideas !urdicas, porque
seguramente sern (stas, dentro del estancamiento habitual del
'erecho, las que marquen ms aproximadamente la tendencia
actual de las aspiraciones colectivas. "n esa forma
Sse previene contra ese =enquistamiento del 'erecho= que de;
nuncia 3oler, el cual hace que ante las nuevas exigencias de una.
realidad social siempre en transformacin, el !urista apare#ca
1 ?samos e(presiones dubitativas por considerar que la tarea de desentraNar
Sese proyecto est reservada a los estudiosos mexicanos y no a un extran!ero.
G.E
=repitiendo un pensamiento cada ve# ms inactual, cada ve# ms
perimido e inadecuado=.
D
Zasta lo expuesto para captar el inter(s del tal proyecto de
vida social para los fines de una aut(ntica interpretacin teleo;
lgica de la ley, interpretacin tanto ms necesaria cuanto que la
ley resulta en definitiva el instrumento de una voluntad poltica.
Lo cual nos trae al problema de la interpretacin de la ley.
2dvirtamos que Laren# se&ala la importancia que adquieren
lo que (l llama =los fines y las decisiones fundamentales pol;
tico;!urdicas que han de ser reali#adas por la ley= y las =cir;
cunstancias econmicas y sociales que los autores de la ley
tenan ante s=, como elementos valiosos para una correcta
interpretacin legal.
8
Por su parte, Wantorohic# llega al punto de afirmar que todas
las mudan#as histricas del 'erecho pueden ser miradas como
una contraposicin entre formalismo y finalismo. La tendencia
formalista, dice, parte de una norma !urdica formulada y se
propone interpretar su texto para a!ustarse a la voluntad que lo
formul en cambio, la tendencia finalista parte del sentido y no
del texto y se propone mane!ar y modelar el 'erecho para dar
satisfaccin a los fines de la vida. ? concluye7 ="l carcter de la
tendencia formalista es siempre ms verbalista, ms terico, ms
pasivo, ms receptivo, ms conservador el carcter de la
tendencia finalista, en cambio, es ms realista, ms prctico, ms
crtico, ms progresivo y ms creador.=
-.
"s en Friedmann donde encontramos ideas que parecen ms
prximas a las que hemos expuesto, cuando dice7 =.. .en la in;
terpretacin de leyes el !ue# debe tomar nota de los grandes
cambios de la opinin pblica y de la poltica social, de ma;
nifestaciones suficientemente fundamentales para ser aceptadas
por el consenso de la opinin pblica y para ser expresadas por la
tendencia general en la poltica legislativa. La formulacin de
esa actitud tiene que ser siempre algo vaga, porque los
D 3. 3oler, p. -G. D W.
Laren#. p. G<G.
-. Wantorohic#. en traba!o suyo que reproduce 0adbruch en su Introduccin a
la filosofa del .erec#o, p. 89.
G.:
modos como los cambios de la opinin pblica que se expresan en
una sociedad democrtica son muchos y no es tarea fcil para un
tribunal fi!ar el lmite entre las evoluciones aceptadas de la
opinin pblica, de un lado, y la filosofa o el pre!uicio personales
de otro=.
--
vil. *a interpretacin de la ley frente a la generalidad y sub(
sistencia indefinida de ella
'esde que las leyes se preparan generalmente para un futuro
indefinido Lver cap. u, seccin iK y ba!o la forma de una referencia
general e impersonal a acciones gen(ricas de cualquier hombre,
con las que se constituye el supuesto o hiptesis de los
correspondientes preceptos, surge la interpretacin de ellas, esto
es, el esclarecimiento del sentido que ellas encierran en su calidad
de reglas sociales ordenadoras, como una necesidad imperiosa que
permita que la regla abstracta y permanente pueda adecuarse a los
actos particulares que se van a desarrollar a lo largo de los
muchos a&os de su vigencia, ba!o condiciones y circunstancias
muchas veces bien diferentes de las que existan en el momento
de su promulgacin.
*o cabe en nuestro esquema un anlisis detallado de la
interpretacin de la ley, sino tan solo la consideracin de esa in;
terpretacin en cuanto sea una manera apropiada de actuali#ar la
ley escrita %cristali#acin de reglas en un texto que el legislador
fi! en un momento dado% para darle un sentido que permita
aplicarla sin mengua de su inspiracin ni de su previsto alcance
ordenador, a situaciones muy diversas de las que tuvo presente el
legislador.
fuede en claro, pues, que no vamos a teori#ar sobre la
interpretacin legal, sino solamente a detenernos en un aspecto de
ella que consideramos estrechamente vinculado a las materias que
nos ocupan en el presente traba!o, aspecto derivado de la
formulacin general y abstracta de los mandatos legales y de la
situacin de (stos en relacin con los cambios sociales
posteriores a su dictacin.
11 M <riedmann, pp &% y +,
G.<
Svin, *a, mrerf(retacin progresivc y ;v.s iPUnRfes
Oemos explicado que la generalidad ds la. ]ev y su puesta en
vigencia a futuro inde"mido, si bien piesentan venta!as sociales
%garanta contra la arbitrariedad y aseguramiento de [na certe#a
en las reglas Crue han de regir% lienen a su ve# inconvenientes
graves, entre Los que se hal.an su impcs ib tildad de proporcionar
reglas que consideren Las parliciilaiichdes de algunos casos, en
forma de vei sa7is$actoriamente resuelta Sen ella la especificidad
de estos, y la gradual obsolescencia de la regla que ella contiene a
medida que pisa el tiempo.
Para el primer aspec#o negativo se propone la epiqueya, la que
consiste en una enmienda de la ley cuando se la aplica a un caso
particular que escapa al sentido del mandato general que ella
contiene.
"l segundo no tiene otra forma de ser atenuado que la acep;
tacin de una interpretacin progresiva de la ley, que, en la
medida de lo posible, intente a!ustar (sta a las nuevas circuns;
tancias de la vida social.
"sta interpretacin progresiva tiene sus fundamentos, pero
tambi(n sus lmites. >emoslos rpidamente.
$uando el legislador dicta una ley sin pla#o prefi!ado de
vigencia, sabe que ella habr de durar hasta que otro acto
legislativo concreto la derogue o la modifique. "sto hace que el
acto legislativo lleve envuelta una voluntad de que la ley perdure,
pese a las posibles futuras alteraciones de la vida social %que el
legislador puede anticipar gen(ricamente, pero no puede adivinar
en sus detalles% hasta que una nueva ley la derogue o modifique.
"sto autori#a a suponer que el legislador quiere que la ley
contine rigiendo, pero adaptada a las nuevas circunstancias que
han de sobrevenir. 3in embargo, esta adaptacin encuentra un
lmite en la falta de atribuciones del !ue# para modificar un texto
legal. Por ello es que la adaptacin puede hacerse hasta donde lo
permita el tenor literal del precepto7 dentro de (ste el !ue# debe
operar con la mxima latitud para cumplir esta adecuacin de la
ley a las cambiantes condiciones sociales.
0adbruch admite que la interpretacin debe hacerse en relacin
con las exigencias siempre nuevas y cambiantes de cada
G.9
(poca histrica, pues tal posibilidad de adaptacin obedece a la
multiplicidad de sentidos que se le pueden dar al texto legal, en
tanto se respete ob!etivamente el sentido del 'erecho.
-G
Laren#
considera expresamente el efecto que en la interpretacin tiene la
modificacin de las circunstancias reales con vistas a las cuales
se dict la norma y acepta que el cambio autori#ara a modificar
la interpretacin precedente que de ella se haca, con tal que la
nueva interpretacin permane#ca dentro del lmite del sentido
literal posible.
-D
"l autor primeramente citado, en un esfuer#o por ensanchar
este marco, que desafortunadamente no es muy amplio, agrega
que =el int(rprete puede entender la ley me!or de lo que la
entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho ms inte;
ligente que su autor es ms, tiene que ser ms inteligente que su
autor=.
-E
Luego agrega que una interpretacin permite descubrir
gran nmero de significaciones insospechadas, con significados
a!enos a la intencin del legislador pero que corresponden, sin
embargo, al sentido ob!etivo del 'erecho. ?a hemos censurado
esta forma de =ideali#acin= de la ley y de los conceptos
!urdicos creemos que ella no alcan#a a ser saneada por el
elevado propsito de dar ms apertura a una interpretacin
progresiva.
"n cambio, nos parece correcta la posicin del mismo 0ad;
bruch cuando propone que la interpretacin !urdica no se reduce
a pensar posteriormente algo que ya haba sido pensado antes
por el legislador, sino en llevar lo pensado por (ste hasta el final
consecuente del proceso del pensamiento, pues la interpretacin
ha de desarrollar y poner de manifiesto el contenido de sentido
inmanente de una proposicin !urdica.
)tro aspecto que el int(rprete debe tener presente es que
cualquiera nueva ley que se dicte est destinada a formar parte
de todo un sistema de 'erecho preexistente. "n consecuencia,
ella entra de inmediato en relaciones activas y pasivas con las
dems disposiciones del mismo sistema. "sto significa que ella
influencia a todo el sistema preexistente, lo que permite a
$ronet afirmar que cualquier disposicin introducida en la
1! > 9adbruch, ilosofa del Derecho, p 1&$
1* H ;aren., p !##
iO Loe! cit!
G.D
ley puede llegar a ser una fuente de re!uvenecimiento para el
con!unto del 'erecho.
-:
2 su ve#, ella es afectada por el
sistema en el que ella se incorpora. 'e este modo se produ;
cen corrientes comunicantes de transformacin en uno y
otro sentido.
"n el captulo i criticamos el estado de disociacin en que
la ciencia !urdica dominante mantiene a la nueva
legislacin en relacin con la legislacin codificada
tradicional, lo que ha trado la consecuencia de que los
profesores y tribunales hayan prescindido hasta ahora, en
medida considerable, de los efectos recprocos que una y
otra deben e!ercer y soportar.
ix. 'l jurista y la revolucin
2divinamos ya la ob!ecin de algn lector revolucionario or;Q
todoxo a nuestras reflexiones7 =3olamente una revolucin que
lleve al poder a los traba!adores y estable#ca un r(gimerr eco;
nmico;social nuevo, dirigido a abolir la explotacin del hombre
por el hombre y las alienaciones que produce y favorece la
sociedad actual, capa# tambi(n de suprimir las diferencias de
clase, podra, una ve# producida como hecho social, originar la
aparicin de un nuevo 'erecho. "l 'erecho es la consecuencia
LsuperestructuraK del r(gimen socioeconmico existente. Lo que
se nos propone no pasa de ser una lucubracin idealista carente
de todo apoyo real, apta solamente para divertirse en
elaboraciones tan tericas como las que se critican. "llas serviran,
a lo sumo, para un reformismo que detenga el proceso
revolucionario en marcha.=
*o impugnaramos tal observacin. Porque efectivamente
un cambio !urdico radical no puede derivar sino de una re;
volucin que empiece por transformar profundamente a la
sociedad conforme a bases nuevas y que, como
consecuencia de ello, origine un nuevo 'erecho desligado de
las condiciones sociales que conocemos.
La norma !urdica no puede determinar por s misma una
=J Citado por 6 6oler, p 11!
G.8
transformacin profunda de la sociedad. "l 'erecho, ni como
doctrina ni como legislacin, tiene aptitud alguna para determinar
una revolucin. "sto parece evidente.
Pero precisaramos, al mismo tiempo, que la elaboracin antes
expuesta tiene utilidad en varios aspectos importantes. "lla
muestra la insuficiencia del 'erecho actual, muy distante de esa
perfeccin que tan interesadamente se le atribuye exhibe el mito
de instituciones y conceptos que anidan dentro de (l, y ayuda a
pensar en las lneas generales que podran caracteri#ar un
'erecho apropiado para una nueva sociedad, me!or organi#ada.
Pero, simultneamente, puesto que la transformacin profunda de
un sistema socioeconmico requiere de condiciones ob!etivas que
no en todos los pases se dan, permite avi#orar lo que realmente
pueden ser reformas !urdicas =efectivas= que hagan menos dura
la espera y que familiaricen al !urista con las instituciones que el
porvenir muy probablemente instaurar en lo normativo. "n fin,
ella orienta el pensamiento !urdico a los puntos claves para
superar la crisis del 'erecho actual.
"n esto quisi(ramos ser claros7 el !urista que quiera la re;
volucin no tiene sino un camino directo7 contribuir a que se
abran paso en la sociedad la idea y la accin revolucionarias. "n
ello obrar no como !urista sino como revolucionario. $uando la
revolucin est( ya producida como fenmeno social, ir
surgiendo, como producto de la nueva sociedad y no como causa
de ella, un nuevo 'erecho con caractersticas revolucionarias, a
cuya elaboracin t(cnica el !urista debe concurrir. 3olamente en
esta segunda etapa habr la posibilidad de una colaboracin del
!urista revolucionario como tal !urista.
G-.
CAPITCLD XKJ
2P205"*$52, 0"2L5'2' ?
i. 'l necesario balance
2 trav(s de un extensc y, por momentos, fatigoso recorrido. que se
inici con el examen de la Legislacin positiva en sus rasgos ms
generales, que prosigui con la consideracin de problemas
!urdicos tericos y que procuro, finalmente, estudiar los
contenidos del 'erecho vigente a la lu# de la influencia que sobre
ellos e!ercen las concepciones poltico;econmicas y las nuevas
formas de rida social, nos ha sido posible mostrar, desde ngulos
bien diversos pero complementarios, que el 'erecho que
conocemos obstruye el cambio de la sociedad en que vivimos y, en
muchas oportunidades, se convierte en ese pesado lastre al que nos
referimos en palabras iniciales.
Aoca ahora intentar algo que pueda parecerse a un balance
con!unto de todo lo expuesto y que integre en una visin general
los puntos particulares que fuimos desarrollando. Para este fin,
ms que limitarnos a resumir nuestras observaciones anteriores,
preferiramos proyectarlas en sesgo diverso, de modo que, si
nuestras fuer#as nos loapermiten, resulten enriquecidas.
"l 'erecho que hoy domina, obra en nuestra vida social como
un verdadero freno para transformaciones sociales que parecen
indispensables. ? este efecto proviene no slo de un
procedimiento de formulacin de normas carente de flexibilidad
escindido en diferentes tendencias y aspiraciones pero con clara
preponderancia de sus estructuras ms tradicionales profuso hasta
hacer casi imposible su cabal conocimiento defectuoso en su
forma vastamente manipulado en sus teoras fundantes y en la
inspiracin de su contenido avasallado por concepciones
ideolgicas reaccionarias en todo lo que concierne a sus reglas de
ms efectiva y frecuente aplicacin, y transformado en
instrumento de sacrali#acin de graves distorsiones
G--
del funcionamiento social. Porque la deformacin del :erecho
con el fin de que sea utili#ado ms fcilmente en su provecho
por un reducido sector social que ha tenido y conserva su
imperio sobre todos los restantes grupos mayoritarios, no se
queda nicamente all. Oay otros mecanismos sociales much;
simo ms amplios, dotados de gran eficacia expansiva, que
tambi(n se ponen en movimiento, los cuales consisten princi;
palmente en la generacin y mantenimiento de una falsa con;
ciencia social, en la introduccin subrepticia de mitos muy
precisamente destinados a mantener en el error al pueblo y en el
adiestramiento de un vasto equipo de aplicadores de la ley
encargados de imponerla en forma concordante con los intereses
de los dominadores.
2lgunos de estos aspectos son tan dilatados y multiformes,
que su anlisis podra hacer excesivamente extenso este traba!o y
sacarnos del plano de nuestra especiali#acin. $onsisten,
principalmente, en la elaboracin de toda una conciencia social
deformada y aun en la formacin de una cultura nacional
viciada, mediante el empleo de los amplios recursos que puede
proporcionar el mane!o interesado de la educacin y de todos los
medios de comunicacin social. Podemos identificarlos grosso
modo, pero su tratamiento a fondo exigira conocimientos de los
que carecemos. $uando el poder cae en manos de quienes
cuentan con cuantiosos recursos econmicos y con amplia ayuda
externa para cumplir la voluntad de mantenerse en (la (stos
pondrn en !uego todos los medios y todas las t(cnicas, con la
mayor eficacia. Porque todo eso lo permite el uso del poder.
3in embargo, hay una parte de ese mane!o que en alguna
forma podemos dise&ar, especialmente en aquello que de manera
ms directa se liga con los problemas !urdicos. 2dems, existe
otro plano, el de la aplicacin de la ley, que aun cuando no
forme parte propiamente de este estudio, amerita una referencia
que podra ilustrar bastante sobre su importancia prctica y sobre
la forma en que es utili#ada dentro del plan total al que hacemos
referencia.
$on tal fin vamos a ocuparnos primero de los conceptos de
'erecho y "stado, tanto en su apariencia como en su realidad
sociales y, luego, de la aplicacin que se da al 'erecho en la
G-G
vida social, mediante un ;'n!unlH de observe.c7 ores de ndole
general que no se piopcnen ur. desa.nollc exhaustivo del tema
sino que apuntan, apenas a le&alar augura contiadiaofies im;
portantes que confirmar e Lustra nuestras corsieLeradones.. Para
terminal, hemos de presentar, asi lea en tanas de im mero
boceto, porque nos parece ABtiL y complementario a nuestro
propsito, las reacaor.es mis de"inidTs cae e. cuadrivio
sociedad;poltica;econonua;dereelio suscita dentro ds la dinmica
social y de la psicologa humana,
u. ' i .erec#o como apariencia y realidad
La sociedad capitalista en la que nos toca vivir impone un sis;
tema socio;econmico en el que los menos Lclase dominanteK se
reparten las rique#as naturales y aprovechan del traba!o de los
ms. "l fruto econmico de tal sistema, vertido casi exclu;
sivamente en favor de aquellos que son menos, permite a (stos
enriquecerse y, con ello, les concede medios eficaces para repro;
ducir y perpetuar esa forma de organi#acin social.
Aodo est dispuesto en una sociedad de esta clase para que su
sistema de organi#acin, pese a lo in!usto que es, sea presentado
ante los dominados como un modelo social insuperable, que no
podra ser cambiado sino al precio de desastres econmicos y
sociales y con sacrificio de =valores= trascendentales cuyo mero
riesgo intimida a los que se de!an llevar por la ideologa
establecida.
'entro de este sistema, la ley y el 'erecho se convierten en
instrumentos eficientes e irrempla#ables capaces de hacerlo
perdurar. +ediante ellos no solamente se impone un orden social
coercitivo destinado a preservar el dominio de los menos, sino
que se introducen en la mentalidad nacional nociones que sern
tilsimas para asignarle a dicho orden un carcter de sagrado e
intocable. "l mito !urdico adquiere con ello una funcin bien
precisa y se extiende a muchos aspectos generales de la
organi#acin social. 'e esta manera, la acartonada democracia
representativa se confunde con participacin directa del pueblo
en el gobierno la aceptacin plena de los
G-N
mecanismos electorales establecidos, con respeto de la voluntad
de las mayoras la renuncia absoluta a la violencia, con el espritu
cristiano de amor y de pa# la sumisin al ordenamiento socio;
econmico que beneficia a unos pocos, con patriotismo, disciplina
y sentido del orden el "stado, con un ente abstracto superior,
neutral, capa# de hacer respetar los derechos de todos por igual y
de favorecer a los d(biles el monopolio de los medios de
comunicacin por los grandes empresarios, con libertad de
informacin, etc(tera.
"l orden social que el 'erecho favorece dentro de tal sistema es
de verdadera atomi#acin. 3e procura disgregar a los seres
humanos, dificultarles su unin y su asociacin, salvo en planos
que cooperen a la mitologi#acin buscada todo el empe&o se
dirige a impedir que pueda surgir un poder alternativo al de la
clase dominante.
$uando en dicho sistema se habla del Oombre Las, con
maysculaK ha de entenderse que se trata del hombre occidental
que vive hoy dentro de (l. Lo mismo sucede cuando se habla de
'erecho, caso en el cual corresponde entender que se trata
nicamente del 'erecho occidental burgu(s.
"n plano ms directamente circunscrito por la ciencia !urdi ca,
se proponen como principios y reglas universalmente vlidos los
que pertenecen exclusivamente a la inspiracin bien determinada
en la que se asienta el sistema. ? ellos adquieren corporeidad y
prestigio, como nicas instituciones posibles para una vida social
ordenada es lo que sucede con la propiedad privada, con la
autonoma de la voluntad en los contratos, con la libertad de
industria y comercio y con el contrato de traba!o. La nocin de
persona Len su sentido !urdico restringido de su!eto de derechosK
reviste desmedida importancia, porque ser la que va a !ustificar la
posibilidad de que el traba!o personal del hombre sea cedido a un
empresario privado mediante un precio.
"sta interesada ideologa penetra tambi(n en los ms sublimes
smbolos, religiosos, morales y nacionales que se proclaman y se
ampara dentro de sus pliegues. "n cualquier recoveco de la
cultura occidental encontramos el apoyo al sistema socio;
econmico que en ella impera.
$on mucha ra#n y bastante ingenio, un !urista moderno
G-E
ha desmentido que el 'erecho de la sociedad burguesa capitalista
exprese un deber serN la verdad sera que sus reglas y principios
estn destinados principalmente a consolidar y mantener lo que
ya existe y constituye su tipo de organi#acin socio;econmica
es decir, refle!aran algo que ya es.
Aodo eso envuelve una apariencia enga&osa que hemos de;
nunciado en pginas anteriores, pues el 'erecho no es sino un
instrumento de ordenacin social. 3us reglas son apenas formas
cuyo contenido se llena con las inspiraciones poltico;econmicas
de una sociedad determinada y carecen de significacin por s
mismas, si se las quiere presentar aisladas de un contexto social
concreto animado por las metas que le imprime el sector
dominante. Por eso el empe&o en evitar que se las considere
como una pura t(cnica instrumental de ah el claro designio de
incorporarles indebidamente el contenido ideolgico liberal;
individualista, al cual se lo presenta como algo inherente y propio
de todo sistema !urdico que mere#ca el nombre de tal, siendo que
apenas encierra un con!unto de postulados necesarios para
sostener y defender el capitalismo burgu(s. Presentar el 'erecho
puesto al servicio de la burguesa y con el contenido econmico
social denunciado, como el nico 'erecho posible o, a lo menos,
como el ms desarrollado, perfecto y completo, ha constituido el
principal (xito de la clase ahora dominante.
"sto nos explica las palabras de +. +iaille7
=. .. $reer que se pudiera estudiar un mundo de puras formas sin relacionarlas
!ams con los contenidos socio;econmicos de los cuales constituyen la
expresin, es pura ilusin para los !uristas ms honestos o pura hipocresa
para los !uristas que conocen las realidades que ocultan las formas.=
-
+ientras los !uristas renuncien a una profundi#acin de la idea
misma de 'erecho, mientras no pongan sus principios al servicio
de una sociedad ms actual y me!or organi#ada, mientras no
revisen la legislacin anticuada que rige predominantemente para
darle a la ciencia !urdica por lo menos la posibilidad de abrirse a
concepciones sociales ms !ustas y,
l +. +iaille, _ne introduction criti"ue au droit, Pars, +aspero, -89<, p. NE9.
G-:
muy en especial, mientras no renuncien a continuar al servicio de
ideologas para las que la manipulacin del 'erecho es una de las
ms importantes armas dentro de su lucha poltica, econmica y
social, el 'erecho persistir como un obstculo para el cambio
social.
ni. 'l 'stado y lo "ue tras &l se esconde
"n el "stado se concreta la forma de organi#acin pblica de una
sociedad a nivel nacional y regional. Aericamente, el "stado
debe quedar su!eto a las normas !urdicas y de all viene el
concepto de "stado de 'erecho. Pero, al mismo tiempo, es el
"stado el que genera parte importante del 'erecho por medio de
un con!unto de mecanismos que se le atribuyen.
La teora dominante en nuestro medio nos presenta abstrac;
tamente al "stado como la institucin poltica suprema encargada
de guiar a una sociedad humana a la obtencin de sus fines. "stos
fines se alcan#an con el otorgamiento a cada uno de sus miembros
de los medios apropiados para que logren su ms pleno
desenvolvimiento humano y para que obtengan la mayor felicidad
terrena. $on ello el "stado queda convertido en el tutor y custodio
del =bien comn=, principio tambi(n abstracto, que se presta y se
ha prestado a ms de una manipulacin en provecho de grupos
minoritarios.
*o existe, sin embargo, tal "stado dedicado exclusivamente a
servir el inter(s general Lbien comn, segn la expresin tomistaK,
a defender los derechos de todos los miembros del cuerpo social,
a evitar los conflictos entre ellos y a obrar como sumo
armoni#ador en calidad de arbitro final. La pretendida neutralidad
del "stado, su supuesta impersonalidad y la sugerida idea de que
es apto para ponerse al servicio de cualquier ideologa =que
democrticamente conquiste el poder=, son otras tantas fbulas
destinadas a alentar vanas esperan#as, a apaciguar impaciencias y
a quebrar rebeldas. Porque en la realidad el "stado y su accin se
impregnan de los intereses, codicias y pasiones de los hombres de
carne y hueso que los mane!an.
G-<
"l "stado, aun ese "stado ms evolucionado que prevalece hoy
en adelantados pases del mundo occidental, no es en la realidad
ese ente superior encargado de racionali#ar la vida social para
bien de todos, sino la organi#acin ms vasta, eficiente y fiel con
que cuenta la burguesa econmicamente ms poderosa para
aferrarse al poder que detenta. 'e ese "stado las clases
mayoritarias no pueden esperar orden, pa# y seguridad para ellas,
porque su verdadera misin es la de proporcionarlos a la clase
dominante.
"l revestimiento del "stado con tan respetables atuendos,
tendenciosamente reali#ado por los tericos al servicio de la clase
dominante, guarda estrechsima relacin con la manipulacin del
'erecho que hemos denunciado antes. Aambi(n (l es una forma
de perpetuar las condiciones socioeconmicas actuales en
provecho de grupos plutocrticos a los cuales el "stado debe tales
concepcin, estructura y apariencias.
La clase dominante necesita de un "stado, de un 'erecho y de
una cultura que enmascaren los antagonismos y contradicciones
sociales y que la ayuden a mantener determinadas relaciones de
produccin que la favorecen. "sta es la ra#n por la cual no se
conoce una transformacin radical del orden social imperante que
haya sido alcan#ada dentro de la institucional idad existente.
G
"l "stado capitalista exhibe, no obstante, una extraordinaria
vitalidad, capa# de reducir sus contradicciones ms violentas y de
asegurarle permanencia. "sta vitalidad se explica por la forma tan
hbil en que la clase hegemnica integra dentro de (l, en astuta
combinacin, la apariencia con la realidad. Pues en cuanto dicha
clase quiere hacer creer que tal "stado
G *uestra afirmacin tiene slido respaldo. Fuimos actores y testigos de ese inslito
esfuer#o que tuvo lugar en $hile, desde noviembre de -89. hasta septiembre de -89N,
para modificar profundamente, en beneficio de las grandes mayoras y dentro de la ley,
el sistema institucional chileno, con siglo y medio de vida democrtica. La subversin
violenta que en su contra promovieron las fuer#as tradicionales y tambi(n las
reformistas Lque nunca de!aron de llamarse a si mismas =democrticas=K, ante el temor
de que desapareciera del pas el r(gimen social burgu(s, determin su fracaso y la ms
cruel y sangrienta de las represiones en contra de quienes procuraron el cambio social
por vas pacficas. *uestra experiencia ha quedado transcrita en nuestro7 <Zia legal
#acia el socialismo; L"l caso de $hile -89.;-89NK, $aracas, "ditorial Burdica >ene;
G-9
es un rgano supremo apto para satisfacer las aspiraciones e
intereses de todos, se ve obligada, para no perder credibilidad y
para mantener viva la mistificacin, a concederle formas de;
mocrticas y a asignarle algunas actividades de bien general que
en alguna medida atiendan a los anhelos de las dems clases. "sto
explica el carcter =democrtico= que ella atribuye al "stado
capitalista, el cual, aunque no sea verdadero en el fondo, la coloca
en la necesidad de imponerle ciertas actuaciones concretas de
sentido democrtico. Pero (stas podrn ser aprovechadas, a su ve#,
por las mayoras nacionales en su lucha por su me!oramiento.
Aodo esto origina una aut(ntica crisis dentro del sistema, porque
ese carcter democrtico, en ra#n de que exige algunas
manifestaciones externas que lo hagan verosmil y permite algn
margen de avance y progreso a las clases subordinadas, obliga al
sector hegemnico a suprimirlo durante ciertos perodos, para que
no se le vaya a escapar de sus manos el control social que
mantiene. Por ello es que cada cierto tiempo brotan esas formas
polticas aparentemente anormales, como son el bonapartismo, las
dictaduras militares y aun manifestaciones de brutal gobierno
fascista, que ensucian la cara buena del r(gimen. Aiene la ra#n,
pues, +iliband cuando expresa7
=fue el capitalismq es incompatible con el autoritarismo o que consti tuye una
garanta de proteccin en contra de (ste, puede ser buena propaganda, pero es
una triste sociologa poltica.=
N
iv. *a aplicacin del .erec#o
2l tratar de los derechos humanos Lcap. vu, secciones >5O, ix y xK
tuvimos oportunidad de de!ar sentado que una cosa es un
reconocimiento de ellos en el texto de declaraciones, tratados,
constituciones y leyes, y otra muy diversa es su efectiva vigencia
en la vida social de las naciones que emiten (stos. Para la
conciencia de buena parte de los !uristas lo primero
#olana, -89D.
N
0alph +iliband, 'l 'stado en la sociedad capitalista, +(xico, 3iglo cc5, -89D, p.
GG.
G-D
es lo que en el fondo interesa. 'esconectados de la realidad
social y animados por un idealismo Len el mal sentidoK que los
despega de ella, piensan que basta con que las normas sean
introducidas dentro de las vas de expresin formal del 'erecho,
para que desde el punto de vista =!urdico= el ob!etivo propio
haya sido alcan#ado. La aplicacin de dichas normas a la vida
social la miran como un problema aTeno que no es de su
incumbencia, puesto que se traduce en una labor prctica que
debe ser cumplida por una administracin pblica eficiente y por
los tribunales.
3egn esta forma de entender las cosas, las manifestaciones
puramente verbales de adhesin a ciertas normas, bastan para
tranquili#ar conciencias que optan por cerrar los o!os a la rea;
lidad a fin de no sentirse perturbadas por (sta.
3i examinamos de manera general el problema de la aplica;
cin del 'erecho, encontramos algo seme!ante7 muchos tericos
se satisfacen con modificaciones y reformas de los preceptos
legales correspondientes Len los pocos casos en que ellas llegan
a producirseK sin ocuparse en absoluto de la forma en que ellas
van a ser aplicadas. 3i lo hacen como una manera de alcan#ar
pa# interior, tendremos que verificar en ellos la existencia de
una franca esqui#ofrenia.
La verdad es que el 'erecho constituye obstculo al cambio
social no slo por el contenido de sus teoras y de sus reglas,
sino tambi(n por la forma en que a (stas se da aplicacin
prctica. Las normas !urdicas pueden cumplir su cometido y
tener valor para cierta clase de vida social, en cuanto su
contenido Ldeterminado, como sabemos, por la inspiracin
poltica y econmica de los que son capaces de imponerlaK reciba
una real vigencia como fuente de ordenacin de la actividad
social. "l beneficio social de su aplicacin depender casi
exclusivamente de que sean puestas en vigor de una manera
congruente con los intereses generales.
Pero la forma en que las normas !urdicas se aplican depende
de la interpretacin que de ellas hagan los encargados de
declarar su sentido y de imponerlas en la prctica como reglas
obligatorias de conducta. Porque la interpretacin y el alcance
que en definitiva se les asigne, especialmente en (pocas como la
nuestra, de tan profusa cantidad preceptiva,
G-8
pueden seguir cursos diferentes, alguno de los cuales pudiera
Scoincidir con los intereses generales. 'e aqu la importancia que
para la vida social de un pueblo tienen el equipo administrativo
del "stado y los tribunales de !usticia, que son quienes
habitualmente se ocupan de imponer la norma al caso concreto.
Pues no faltan casos en los que la clase dominante, como
medio para calmar exigencias sociales !ustas de otra clase, accede
a emitir las leyes que pareceran apropiadas para satisfacerlas,
con la seguridad de que en su aplicacin sern desvirtuadas del
modo que le conviene.
Lamentablemente, en las sociedades burguesas esos dos ele;
mentos esenciales del aparato estatal, administracin pblica y
tribunales, estn integrados preferente, cuando no exclusiva;
mente, por individuos de formacin conservadora, temerosos de
cualquier avance social, custodios celosos de un orden tradicional
y cancerberos fieles de los intereses de la clase dominante. $on
ello, los efectos que pudieran alcan#arse con algunas escasas
reformas legislativas positivas, se vern frustradas.
Los !ueces principalmente, y tambi(n algunos altos funcio;
narios, dominan un arte especial que les permite cambiar las
palabras y renovar los ra#onamientos sin que por ello lleguen a
introducir variaciones en el fondo de sus conclusiones. 4na ley
nueva puede ser esquivada por ellos limpiamente, porque la
estructura !urdica bsica les ofrece material abundante para
apoyar las tesis tradicionales. ? como, en definitiva, el !ue#
podra ser tenido como el verdadero creador del 'erecho en la
vida social, porque es su decisin la que se impone de manera
final y la que puede ser llevada a la prctica hasta con ayuda de la
fuer#a, basta con que los !ueces est(n modelados segn el
arquetipo que para ellos presupone la clase dominante7 adustos,
austeros e impenetrables en lo exterior, pero internamente
inficionados por la mitologa !urdica burguesa, contaminados por
los falsos valores del capitalismo y conscientes de que su real
papel es la preservacin del (status en el que viven.
E
St La actitud de los tribunales chilenos durante el gobierno del presidente
2llende es una demostracin de lo que puede rendir en favor de la contrarre;
volucin la plena entrega de ellos al servicio de un sistema que asegure el
GG.
Para ello han sido "crma.d7N en [cuelas Cfe "oceno cuya.
tarea fundamental parecera, ser 5x de ttc;altar la verdadera
ciencia !urdica een el fin de CYue el 'erecho siga s\ndo el ms
eficiente instrumento de reproduccin, y perduracicn. de la
organi#acin social establecida
v. Inter&s de \a posicin subjetiva
"n captulos anteriores procuramos mostrar la forma en que las
concepciones polticas y econmicas infiltran su contenido en el
'erecho positivo de una sociedad concreta y cmo la ciencia y
el ordenamiento !urdicos de la casi totalidad de los pases
occidentales estn decisivamente influenciados por la vie!a
ideologa liberal;individualista, porque as conviene a los
intereses de las clases en ellos dominantes.
2hora quisi(ramos ocuparnos de otros aspectos, que permiten
exhibir y discriminar variadas posiciones que adoptan los
hombres en relacin al 'erecho, a la forma de organi#acin
social y a las ideas que los sustentan. 2un cuando es evidente
que las reacciones humanas que vamos a anali#ar se vern
exteriori#adas de modo ms explcito y preciso en los conoce;
dores del 'erecho, ellas no son exclusivas de (stos en mayor o
menor grado ellas estn presentes tambi(n, a lo menos de manera
larvada, en todo ciudadano que tenga concepto de lo que es una
organi#acin de la sociedad humana.
Proponemos esta revisin de la posicin sub!etiva que el ser
humano tiene ante el 'erecho como manifestacin gen(rica de
organi#acin social o ante ciertos fenmenos o manifestaciones
!urdicos que (l llega a conocer de modo ms directo y que
determinan esa organi#acin, porque pensamos que ella puede
permitirnos profundi#ar me!or en el efecto que las reglas
!urdicas surten sobre la generalidad de los individuos y,
asimismo, en el !uicio y valoracin que ellos se forman inte;
riormente del ordenamiento !urdico que rige, en relacin con
aqu(l que ellos idealmente preferiran.
poder a la plutocracia. >er sobre esto nuestra obra citada en nota G de este
capitulo.
GG-
3i en el cap. vm, ante la imposibilidad prctica de abarcar
todas las concepciones polticas, sociales y econmicas existentes,
hicimos una reduccin esquemtica de ellas, proponiendo tan
slo tres principales lneas de pensamiento7 la liberal;indi;
vidualista, la socialista y la ecl(ctica, para el ob!etivo que vamos a
desarrollar ahora habremos de emplear, de igual manera, un
necesario procedimiento de simplificacin de aquellas posiciones
sub!etivas, como nica forma prctica de poder englobar todas
aquellas que se manifiestan de modo ms decisivo y distinto. "s
indudable que con ello vamos a incurrir, otra ve#, en manifiesta
generali#acin, la que en algn caso podra conducir a
afirmaciones poco precisas o sin los debidos matices y, por ello,
no enteramente a!ustadas a la realidad. Pero nos parece preferible
este riesgo %harto menor por suficientemente advertido% que el
de enredarnos en interminables especulaciones. Por ello nos
limitaremos a tres actitudes sub!etivas bsicas ante la
organi#acin social y el 'erecho, que sern7 la actitud
conservadora, la actitud reformista y la actitud revolucionaria.
$onviene de!ar en claro que estas posiciones no tienen que
coincidir siempre y necesariamente con las tres concepciones
polticas y econmicas esquemticas a las que nos referimos en el
cap. vni, puesto que de hecho existen regmenes occidentales de
diverso grado de avance social. "s as como !unto a pases en los
que est viva la concepcin liberal;individualista, hay algunos en
los que el reformismo ha logrado imprimir su huella en alguna
medida dentro de la legislacin y existe tambi(n caso en que se
manifiestan tendencias abiertamente revolucionarias. "s obvio
que en pases de mayor adelanto poltico, una posicin de
preservacin del r(gimen existente podra indicar reformismo o,
en el caso extremo, inspiracin revolucionaria. Pero ante la
subsistencia, dentro del plano !urdico, en la gran mayora de
dichas naciones occidentales, de principios !urdicos retrgrados
que se hallan enrai#ados fuertemente en sus normas legales ms
trascendentes y desarrolladas, no podemos negar que, en la
generalidad de los casos, se dar congruencia entre estas actitudes
sub!etivas y la respectiva concepcin poltico;econmica.
Aratndose de la actitud revolucionaria, dentro de nuestro
GGG
nimo de simplificar, hemos uiflii";do ce nao patin la actitud
marxista;leninista, por estini#A que, en sus grandes lineas la
caracteri#a me!or. "ste ncs promueve un tropie#o ene es cor;
veniente explicar, Para el mirxiinno. como antes se ha expli;
cado, hay dos fases histricas que considerar
-
5"] primera es la
de transicin, mediante la implantacin del socialismo, y la
segunda, la fase final cel conunismo. 5HentrcY de nuestro esc!ue;
rna, al exponer la actuad extrema la Vvamc a. tratar principal;
mente desde el punto ce vista de :4 ase 7inal del conrunismo
sin per!uicio de hacer tambi(n referencias a @$. fase de transi;
cin, en cuanto (sta aporta alguna cateteri#acin !urdica
relevante.
Plenamente conscientes, en consecuencia, de que nuestro
esquema simplificador har que ciertas caracteri#aciones sub;
!etivas pierdan nitide#, que otras care#can de matices y que
algunas lleguen simplemente a desaparecer, asumimos nuestra
tarea.
vi. *a actitud conservadora
Los que frente a los problemas de organi#acin econmico;
social %dentro de los cuales se hallan los relativos al sentido y
contenido del 'erecho y a las funciones del "stado% asumen
una actitud conservadora, piensan que lo fundamental consiste
en la preservacin del sistema de vida social en el que se vive.
Por cierto que esta posicin va a ser la generali#ada en todos
aquellos que estn satisfechos con tal sistema, en ra#n de que
les permite un modo de vida altamente gratificante en lo material
y suficiente para resolver las necesidades que pudieran llegar a
tener en lo espiritual.
2tentas las realidades sociales preponderantes, las bases ideo;
lgicas de este grupo arraigan en los principios liberal;indivi;
: $abe observar que dentro del marxismo;leninismo anida una tendencia a
presentar tres fases diversas, pues a continuacin del capitalismo ella introduce
una etapa de transicin que mediara entre (sP.e y la fase propiamente socialista
esta ltima vendra a constituir, por ello, la segunda fase, la cual precedera a la
final del comunismo.
GGN
sociales. 3e aprecia en ella una predilecta valoracin de la clase
media.
"n lo poltico y en lo econmico el reformismo ms elaborado
propone como concepto central la idea tomista del bien comn,
principio abstracto que sera la finalidad propia de la sociedad
civil, el cual puede ser alcan#ado solamente si se me!ora la
condicin humana de las mayoras. "se bien comn exige una
subordinacin a (l de los intereses materiales de los individuos.
La propiedad privada tiene una funcin social que cumplir.
Las actividades econmicas deben reali#arse sin menoscabo
de ese bien comn y por ello admiten regulaciones y aun
restricciones destinadas al respeto de (ste. "s el "stado, como
custodio del bien comn y como ente neutral que resguarda el
derecho de todos, el que debe implantar legalmente, a trav(s de
medidas de intervencin directa en las actividades econmicas,
aquella indispensable regulacin dirigida a subordinar el bien
individual y privado al bien general de la sociedad. Los pobres y
los que se hallan en situacin de inferioridad dentro de los
procesos econmicos, deben ser protegidos.
"l "stado ha de asumir funciones nuevas de gran importancia.
2parte de regular las actividades sociales, especialmente las
econmicas, con el fin de que ellas se enmarquen dentro de las
exigencias del bien comn, puede restringirlas y, en casos
extremos, hasta tomar algunas de ellas a su cargo, despla#ando
as a los empresarios privados. Pero para esto debe su!etarse al
principio de subsidariedad. "l "stado es el supremo conciliador
y arbitrador de las pugnas y contradicciones que surgen entre
clases sociales o entre grupos sociales importantes dentro de la
vida social. "s tambi(n el encargado de obrar como protector de
los d(biles e indefensos.
La ms acariciada meta de los que sustentan esta actitud es
traer a la vida social un equilibrio interno sustentado en bases
(ticas, que sera la verdadera !usticia social redistribuir la
rique#a para evitar las hondas desigualdades que existen en su
reparticin actual, y limar las contradicciones sociales.
"l 'erecho no ha de tener nicamente por ob!eto la pro;
teccin de determinados grupos o sectores sociales sino la aten;
cin y proteccin del inter(s de todos. La subordinacin de las
GGE
voluntades individuales al bien comn no importa, sin embargo, el
recha#o de las relaciones !urdicas privadas entre los individuos
(stos podrn tener entre s todas las que quieran, a menos que una
desigualdad notoria entre las partes constituya presin para la ms
d(bil. "n este ltimo caso, la ley prestar apoyo al d(bil para que
alcance una relacin equitativa. La rique#a y los bienes materiales
que posean los hombres pueden ser mantenidos, con tal que el
e!ercicio del derecho de propiedad privada se someta a las
exigencias del bien comn. Puede aceptarse una cierta flexibilidad
para modificar el e!ercicio de los derechos legalmente adquiridos.
viii. *a actitud revolucionaria
)tros, en fin, sienten que slo una transformacin radical de la
organi#acin social existente permitir a sus miembros una vida
realmente humana, que los saque de la alienacin en que viven y
que los libere de toda explotacin y opresin. 3lo una aut(ntica
revolucin podr satisfacer a quienes buscan una forma de vida
enteramente diversa, capa# de hacer realidad la plena liberacin
del hombre y de permitir que (ste logre su completo
desenvolvimiento fsico, intelectual y espiritual dentro de un
ambiente social solidario y fraterno.
La meta final de este revolucionario es la total desaparicin de
las clases, despu(s que la sociedad haya alcan#ado una
organi#acin sobre molde colectivista. Para que esto se haga
posible, las masas desposedas debern impulsar organi#adamente el
proceso que lleve al derrumbe del r(gimen capitalista y a la
instauracin de una sociedad nueva para un hombre nuevo.
La organi#acin social es una superestructura que est de;
terminada en ltimo t(rmino por el modo de produccin. $uando
se elimine la explotacin del hombre por el hombre, arrebatando a
los capitalistas los medios de produccin cuando la economa sea
articulada sobre la base de los intereses de los traba!adores y ba!o
la direccin de (stos cuando el proceso productivo quede su!eto a
una planificacin central ba;
GG:
sada en el inter(s de toda la poblacin cuando sean las necesidades
de los hombres las que regulen dicho proceso, se habr alcan#ado
una forma de vida social efectivamente igualitaria Rara hombres
efectivamente libres, a los cuales nada falte para su pleno
desarrollo creador dentro de una sociedad sin tensiones ni
contradicciones y, por ende, pacfica y armnica.
Para llegar a esa fase final, suprema aspiracin de un revo;
lucionario, se hace necesario un perodo de transicin en el cual
todos los medios de produccin sean sociali#ados, extinguiendo la
propiedad privada sobre ellos, que es la base de la explotacin
humana. "n ese perodo regir una legalidad socialista destinada
principalmente a terminar con el dominio de los capitalistas y a
defender el proceso revolucionario. 'icha legalidad no reconocer
derechos privados sobre medios de produccin ni tolerar
acumulacin privada de rique#a. *adie podr disponer para s, a
ttulo de propiedad personal, sino de bienes de consumo, de
comodidad personal y dom(stica y de la vivienda. La base de esa
propiedad personal estar en los ingresos provenientes del traba!o.
4na ve# que se alcance la fase final de una sociedad comunista,
el 'erecho y el "stado desaparecern.
ix. Cuadro sinptico
Aerminamos desplegando ante el lector un cuadro sinptico
destinado a mostrar grficamente la forma en que parecen re;
lacionarse los intereses, las aspiraciones, las ideologas y el
'erecho, sobre la base de los elementos sub!etivos e ideolgicos
que los determinan e impulsan.
"ste cuadro, aparte de precisar las explicaciones precedentes,
facilita la relacin entre las mltiples referencias, pues (stas
aparecen descompuestas en sus elementos ms simples y orde;
nadas en forma equivalente. 4n simple entrecru#amiento de lneas
permite, p.e!. comprobar que los satisfechos con el sistema
econmico;social imperante no pueden prohi!ar su cambio ni su
correccin y que no prescindirn de un 'erecho o un "stado que
resguarde sus conquistas tambi(n que la planifi;
GG<
cacical central de La economa per el ltadn no es compatible
ton ia libie iniciativa, ernpre!arial ni con el imperio de la plena
autonoma de La Jclunlad.
"sta simplificacin permite la. utili#acin de unidades sim;
ples paia "uturos estadios de prefundiacin sobre la materia y
facilita la transferencia a ficnas apropiadas para ser incoroo
radas en cuadros mis comple!os,
$uadros tan esquemticos pueden llevar al estudioso a vina
petrificacin de una 2ida social irmy mvil y rica o inducir a
uri dogmatismo sobre relaciones que ceben ser discutidas y
reexaminadas crticamente. $reemos, con tcdo, que (ste puede
permitir un peque&o paso adelante en el estudio de problemas de
esta clase.
x. alabras finales
*o dudamos que para muchos !uristas formados en el ambiente
social que hoy prevalece, nuestras ideas sonarn a exabrupto si no a
sacrilegio. "s bien difcil que mentalidades modeladas por tan
hbil sistema de deformacin de ideas y de conciencias, puedan
captar de buenas a primeras la verdad que se contiene en estas
pginas. 2lgunos de ellos hasta podrn tornarse ms
recalcitrantes despu(s de su lectura.
"n cambio, estudiantes de 'erecho o !venes estudiosos de
otras ciencias sociales que reci(n se inician, y que por ello no
estn incorporados an a la red de ataduras que ms adelante los
ligar con el status, sin haber internali#ado todava las dis;
torsiones que gradualmente se les van a imbuir a trav(s de la
ense&an#a y de otros medios de influencia social, podrn percibir,
con limpia mirada, que el 'erecho puede y debe ser fundado,
pensado, desarrollado y hecho realidad como regla de ordenacin
social, de una manera muy diferente de la que hasta ahora se ha
practicado en occidente, con gran provecho para el ser humano.
"s de ellos de quienes podr brotar principalmente una actitud
crtica del 'erecho que ob!etamos y una voluntad para depurarlo
o aun para sustituirlo, en bien de la sociedad toda.
"s esa visin refrescante y esa fe en la !uventud la que est en
el fondo de todas nuestras esperan#as.
GG9
@/P3:=CE
L23 '5F"0"*A"3 $)*$"P$5)*"3 B40Q'5$23
i. ropsito
"ste libro ha sido escrito no solamente para !uristas y estudiosos
del 'erecho sino para toda persona culta que experimente una
natural inquietud por la insuficiencia de la ordenacin normativa
que rige actualmente en la sociedad.
$omprendemos que muchos de estos ltimos, por carencia de
informacin especiali#ada sobre las diversas doctrinas !ur dicas,
podrn desear conocer a lo menos los aspectos esenciales de (stas,
para confrontar las diferentes posiciones sustentadas por el
pensamiento humano acerca del 'erecho con las tesis que aqu se
presentan. "sto explica y !ustifica este 2p(ndice.
2l prepararlo cumplimos, adems, un deber de reconocimiento
de lo mucho que esas doctrinas nos han aportado en nuestro
estudio.
Por consiguiente, este 2p(ndice est destinado a los no !uristas
y no pretende ense&ar nada a los que ya conocen las teoras
!urdicas. Oabr de servir solamente para orientar a quienes
quieran iniciarse en el estudio de (stas, pues, obviamente, tal
estudio deber ser completado en las obras especiali#adas
pertinentes.
"sta es la ra#n por la cual en este 2p(ndice se hace una
exposicin simplificada y suscinta de las principales posiciones
doctrinarias que tienen ms influencia en el pensamiento !urdico
latinoamericano.
ii. *a doctrina del .erec#o Batural
La doctrina del llamado 'erecho *atural comprende a una
GGD
innovaciones que tienden a acentuar la variabilidad de muchos
principios de ese 'erecho.
'ios, $reador y Providencia del universo, crea y da existencia a las criaturas,
las constituye segn el plan de su inteligencia divina y les imprime el principio
de accin que las conduce hacia su fin. "l ordenamiento que da la sabidura
divina a la creacin, disponiendo todos sus actos y movimientos, rige para
todos los seres creados y recibe el nombre de ley eterna.
Aodas las criaturas estn su!etas a esa ley eterna de una manen pasiva, pues
la reciben y soportan, quedando sometidas a ella. Pero el hombre, ser racional,
capa# de conocer su propia naturale#a y el fin a que est destinado, y dotado
de una voluntad que le permite dirigir los actos que libremente puede reali#ar,
est en la posibilidad de conocer inteligentemente las normas de la ley eterna y
aceptar su cumplimiento. Aomada en esta ltima forma, la ley eterna pasa a ser
la ley natural.
Para el tomismo 5omne ens est bonum5I todo ser es bien Len cuanto todo ser
expresa su propia naturale#a y contiene en s mismo su finK y 5agere se"uitur
esse5I la accin corresponde al ser. "sto significa que al conocimiento del ser
corresponde el del deber, de donde se sigue el principio de que el hombre debe
obrar conforme a su ser. Por eso es que los principios ms generales del actuar
humano pueden deducirse de las cualidades esenciales del hombre y de las
relaciones que su ser guarda con los dems seres.
"l fundamento ltimo de la ley natural es la naturale#a misma del hombre,
ya que (sta es la realidad de la cual aqu(lla emana, por expresar la sabidura
divina y la intencin que ella tiene prevista para el ser humano. La expresin
naturale#a se toma aqu en el sentido de aquello que caracteri#a a un ser
cualquiera en su especificidad, de aquello que lo constituye en propio aquello
sin lo cual ese ser pierde toda realidad y significacin. ) sea, la naturale#a de
un ser es aquello sin lo cual no existira como tal, realidad inalienable, que
explica la estabilidad y permanencia de un comportamiento especfico.
Para el hombre la ley natural que fluye de la naturale#a humana revela el
proyecto divino respecto del ser humano y el lugar que 'ios le ha asignado
dentro de todo el universo expresa la finalidad profunda del ser humano y la
forma de su insercin en el orden divino.
"l precepto fundamental de la ley natural es el que brota de la nocin misma
de bien, puesto que bien es aquello a que tiende un ser para reali#ar su fin. Aal
precepto fundamental se expresa en las palabras =Oay que hacer y proseguir el
bien y evitar el mal= KAonum est faciendum et prose"uendum, et malum
vitandumL, que equivalen a decir7 obra racionalmente.
'e las inclinaciones naturales del ser humano descubre 3anto Aoms de
2quino el contenido ontolgico de su naturale#a y la diversidad de valores de
que el hombre es portador. "llas son7 la conservacin de la
GG8
vida, la propagacin de la sTtde. la vida, en socisdtd y C- comedirBsnto de
la Jerdad. 'e e.las dimanar, iespec7i;varaente pii.nclr;ios prin^roi, segundos
y conclusiones tcgr su dscreeien.e evidencia y maaor ale *(na\rilc cel
precepto lundimentaL. 5ti .< medca en que ;as deducciones que derivan
del principio fundamental 9 de los primeics priadp.os se a.e!an de @stos,
las reglas se suavi#an, y deben ser ccnsidendii. en relacin con Las
circunstancias d[l caso concreto. Por :il ra#n, solamente \s primeros
principios podran ser ten.doi cono 5niL4tib\s y ce val\ic# general,
La criatura racional participa de @< la#n s.erna, pues cuenta con la lu#
de la ra#n, que le permite discernir lo bueno y lo malo, corno una
verdadera impresin de la lu# divina en ella. $abe distinguir entre sind(resis
y conciei ca. La primera es la condicin innata del intelecto liu;rnano para
conocer los primeros prircipios Ciel 'tiedho *atural, mientras que la
segunda es el e!ercicio de esa facultad en sus dictmenes singulares, vale
decir, medante la aplicacin prctica ce los principios as conocidos a los
casos concretos.
ni. 'l positivismo jurdico
3i el 'erecho *atural contrapone a la legislacin positiva normas,
principios o reglas !urdicas superiores a ella y que pasarn a ser
condicin de su valide#, el positivismo !urdico se vuelca
enteramente en el extremo opuesto, ya que no reconoce otro
'erecho que el impuesto por el legislador humano. "n este sentido
la doctrina del positivismo !urdico podra ser llamada tambi(n, en
un sentido muy amplio, del formalismo !urdico, en ra#n de que
basa el estudio del 'erecho nicamente en los textos preceptivos
dictados por el legislador.
-
Aambi(n esta tendencia admite muchos matices diversos, tanto a
lo largo de su desarrollo como dentro de sus ms conocidos
cultores. Procuraremos agrupar ba!o este nombre a todos aquellos
que consideran 'erecho tan slo a la normativa proveniente del
legislador positivo, por ra#ones de simplificacin
i 2dmitimos la posibilidad de una clasificacin diversa de las teoras !ur dicas.
Oemos adoptado la que nos parece ms sencilla para los fines especficos perseguidos
en esta obra. 2s, por e!emplo, hay quienes prefieren clasificarlas en doctrinas
racionalistas y empricas, desde un punto de vista diverso, lo que trae como
consecuencia que las diversas teoras queden encuadradas conforme a marcos
diferentes.
GN.
y dentro de nuestro reiterado propsito de limitarnos a 5o: grandes
tra#os de un esbo#o general del 'erecho y de su actual crisis, sin
acudir a clasificaciones o diferenciaciones ms estrictas que para
otro f i n podran tener utilidad. Por tal motivo incluiremos ba!o
este rubro a la "scuela de la "x(gesis, a la 'ogmtica Burdica y a
la Aeora Pura del 'erecho, que muchas veces se tratan por
separado.
2. La escuela de la e!&gesis nace en Francia !unto con la dictacin de los
grandes cdigos, a comien#os del siglo xix. "l inmenso prestigio de esos
cdigos, especialmente del $digo *apolen L$ivilK, la idea de que ellos
condensaban en forma racional y ordenada principios, reglas y conocimientos
!urdicos acumulados durante siglos, el postulado poltico de que la ley es
expresin de la voluntad del pueblo y de la ra#n, hicieron que se rindiera un
verdadero culto al texto de la ley, obra de un legislador que apareca como
infalible y omnipotente. La ciega devocin y el respeto reverencial a los
cdigos se convierten en una sumisin incondicional a su letra. 3e estima
que el sistema legislativo forma la pleni t ud del orden !urdico, el que debe
ser aplicado llanamente, evitando hasta donde sea posible la interpretacin de
los textos legales. 3i se hace estrictamente indispensable esclarecer el sentido
de un precepto oscuro, debe acudirse para ello a la intencin del legislador
que lo dict. 2l !ue# no leT est permitido crear 'erecho, pues tal facultad es
exclusiva del Parlamento.
Z. La dogm%tica jurdica se desarroll principalmente en 2lemania y propone el
conocimiento racional y sistemtico de los fenmenos !urdicos a trav(s de la
bsqueda de los conceptos generales que se contienen ob!etivamente en el
ordenamiento !urdico positivo. Para ello se comien#a por anali#ar las partes
de ese ordenamiento, previamente aisladas intelec;tualmente luego, mediante
una abstraccin de primer grado se procede a una sntesis, la que se efecta
con los resultados del anlisis. Oallados los conceptos !urdicos generales, se
les trata como partes de una estructura coherente ms amplia, con el f i n de
elaborar, en una abstraccin de segundo grado, vina construccin !urdica que
permite proponer las instituciones !urdicas correspondientes. Finalmente, esas
instituciones u otras partes del ordenamiento !urdico que tambi(n han sido
sometidas a ese proceso previo de anlisis, sntesis y construccin, son
sistemati#adas en un con! unt o que comprende toda una rama del 'erecho o
aun todo el ordenamiento !urdico. @ste es el aspecto terico !unto a (l se
agrega un aspecto prctico constituido por la t(cnica de interpretacin y apli;
cacin de las normas concretas de un sistema dado.
La dogmtica considera al 'erecho positivo como un sistema cerrado que
se basta a s mismo, del que pueden deducirse soluciones para todos los casos
determinados en que deba aplicarse Lplenitud herm(ticaK, sin
GN-
que sea psrmiticH acudir a iriler.iie a!eros al ordenamiento BLr dcc; positiiPo.
La aplicacin de. 'siedic exige iesc!l7iir li regla, generil qi;t lia de resolver el
caso contrae. 5]e interpreteCicr es ur a dcie;inin!cin del verdadero sentido de
esa. re!li general y Y[ efecta en relacin con la. ley misma, por estimarse cut
unH ye# dictada e. la adquiere Jicla oro;pia y se independi#a de la. voluntad
liitrita dsl legislador poshreo.
3s le liorna =dogmtica=, porque ti ! urist a nc ;va oa el contenido ce las
cisposiciones qae cotnpcnen un detenria!Bc s.s.ema !uVd;co posi tlJc, sino que
considera a escs como imperativoH indiscutibles, cor respecto a los cuales no
cabe otra Larea cientL7Ca c,i.e la que antes st describi.
"n la dogmtica !urdica hay un grado lito de racionali#acin del estudio de
las normas !urdicas positivas, que se efecta solamente a partir del contenido
que recibieron al ser cicladas. "K carcter excesiva;nienle abstracto de muchas
de sus elaboracioriei y construcciones la ha llevado a veces a un exceso de
especulacin que la aparta de la realidad. "n los ltimos a&os go#a de gran
prestigio en Latinoam(rica.
c. La teora pura del .erec#o, creacin de Oans Welsen, lleva a sus extremas
consecuencias racionales la tesis de que no existe otro 'eredio que el que
emana de la autoridad estatal. Por su fuerte traoa#n lgica, porque lleva hasta
el fin, sin concesin alguna al adversario, el desarrollo de todas sus
conclusiones y porque se mantiene en un plano formalista que elimina
cualquier discusin filosfica, ha conquistado gran nmero de adeptos entre
Bos !uristas modernos.
4no de los principales fines de Welsen es eliminar del 'erecho todos los
elementos que le son extra&os, en especial, la poltica. Para ello toma como
ob!eto de la ciencia !urdica al 'erecho positivo tal cual es, sin criticarlo ni
!ustificarlo se limita a preguntarse cmo es y cmo se forma el 'erecho, sin
interesarse en cmo debera ser o cmo debera formarse. *iega que
corresponda al 'erecho dar la solucin =!usta= a los conflictos, pues la !usticia
es una idea moral que est ms all de toda experiencia y su contenido vara al
infinito. "n cambio el 'erecho es autnomo de la moral.
$oncepta el 'erecho como un orden coactivo constituido a base de
normas, que reglamenta el empleo de la fuer#a en las relaciones sociales y se
reserva el monopolio de (sta. "ste orden normativo establece una relacin de
imputacin entre el acto ilcito y la sancin, relacin que es de deber ser, por
lo que no constituye una secuencia fatal o necesaria. 3lo hay norma !urdica
si se establece una sancin como consecuencia del incumplimiento de la
prescripcin de la norma. Oecho ilcito es la conducta contraria a la norma (l
est dentro del sistema !urdico, por ser la condicin de la sancin.
"l 'erecho es, adems, una t(cnica social destinada a inducir a los hombres
a conducirse de determinada manera, t(cnica, que puede ser empleada para
cualquier fin social, pues el 'erecho no es un f i n sino
GNG
solamente un medio. Para lograr esa induccin, sanciona toda conducta no
deseada segn el orden social que debe mantener.
La norma !urdica, desde el punto de vista de la conducta que prescribe a
un individuo determinado, origina los deberes !urdicos, los cuales no tienen
ningn significado moral. 3on los deberes !urdicos y no los derechos
sub!etivos, el elemento primario del orden normativo.
"l orden !urdico tiene una estructura !errquica, lo que significa que
existen normas de diversos niveles, en las que las inferiores estn subor ;
dinadas a las superiores. 2s, la ley se subordina a la $onstitucin, y las
normas administrativas Ldecretos del e!ecutivo, reglamentos, etc.K, se subordinan
a la ley. La $onstitucin se regla por la $onstitucin anterior, y as
sucesivamente, hasta que se llega a una primera $onstitucin, la que debe ser
considerada con valor normativo. Pero ms all de (sta solamente se
encuentra lo que Welsen llama la =norma fundamental=, una hiptesis bsica
que es solamente supuesta, porque la ciencia !urdica no afirma su valide#.
La funcin !urisdiccional, al igual que la aplicacin de la ley por la
administracin, crea 'erecho. Aambi(n los simples particulares crean 'e;
recho cuando mediante sus actos !urdicos originan obligaciones. "n todos
estos casos se trata de normas individuali#adas.
"l 'erecho tiene la caracterstica de regular su propia creacin y apli ;
cacin, tanto en forma como en contenido. 4na norma es vlida si es creada
de acuerdo con las prescripciones de las normas de grado superior pero
solamente la autoridad competente puede verificar su falta de vali de# y
mientras no la declare la norma ha de tenerse por vlida.
"l "stado no es distinto ni anterior al 'erecho, ni crea a (ste, pues hay una
unidad entre "stado y 'erecho.
Welsen se opone absolutamente a todo intento dualista que intente colocar
!unto o por encima del 'erecho otro criterio destinado a resolver el problema
de la !usticia de las normas. Aal pretensin solamente cabe si se supone una
inteligencia que anima a la naturale#a. 0echa#a el 'erecho *atural porque
identifica las leyes naturales con las reglas !urdicas.
"l valor no es algo que exista en la conducta, sino algo que le es atribuido
a (sta por la norma. Los nicos !uicios de valor que acepta la ciencia del
'erecho son los que comprueban la conformidad u oposicin de un hecho
con la norma, pero ellos tienen ttulo para ser tenidos por cientficos, porque
son !uicios de hecho, ya que la norma positiva es un hecho.
2s como recha#a los valores metafsicos y todo anlisis del contenido de
las normas, trata tambi(n de de!ar fuera del 'erecho los conceptos ideales,
entre ellos el de persona y el de derechos sub!etivos. La persona es un
simple soporte imaginario para un ha# de deberes, responsabilidades y
derechos sub!etivos pero lo que al 'erecho le interesa no son estos
artificios, sino hombres y conductas. Los derechos sub!etivos no son
necesarios al 'erecho ob!etivo.
GNN
iv. 'l neoGantismo
2 comien#os de este siglo se inicia un movimiento iusfilosfico,
que, pese a lo variado de sus manifestaciones, se caracteri#a en su
con!unto por ser una reaccin contra el positivismo y por
profundi#ar el contenido y los fines del 'erecho, aspectos que el
formalismo, especialmente la teora pura del 'erecho haban
abandonado, ms an, haban declarado ser a!enos a la ciencia
!urdica. La reduccin del 'erecho a un simple medio
deshumani#ado, en presencia de corrientes polticas que se ca;
racteri#aban por su culto de la fuer#a, decidi a muchos a
internarse por la va de una indagacin de la =!usticia material= de
las normas !urdicas, procurando determinar los contenidos
concretos de ella para vincularlos a !uicios de valor. +uchas son las
tendencias que se inscriben en este movimiento. 3olamente por el
importante papel que le corresponde desempe&ar dentro de (l,
mencionamos al neo\antismo.
"l neo\antismo comprueba que el concepto positivista de la ciencia se adeca
muy bien a aquellas ciencias que se sirven de los m(todos de las ciencias
naturales, basados en una investigacin causal que usa de la observacin, la
experimentacin y el acopio de datos y fenmenos pero entiende que esos
m(todos no son apropiados para las llamadas ciencias de la cultura o del
espritu, a las cuales pertenece el 'erecho. 2 menos que estas ltimas ciencias,
entre las cuales se encuentran tambi(n la filosofa, la historia del arte, de la
literatura y de la filosofa, sean excluidas del mbito de las ciencias
reconocidas, debe admitirse que el concepto positivista de la ciencia no es
vlido para ellas.
"l verdadero problema consiste en si se puede aprehender la totalidad de la
realidad de la que se tiene noticia con los m(todos de las ciencias naturales
exactas. 3i la respuesta fuere negativa, se habra demostrado la necesidad y la
!ustificacin de otra clase de ciencias y de otra clase de m(todos, diferentes de
los cientfico;naturales. Por esta va argumentativa se restituye a las ciencias
del espritu o de la cultura, en relacin con las ciencias naturales, la conciencia
de su propia individualidad y de su diferente m(todo.
$ultura es todo aquello que en virtud de su referencia a valores tiene sentido
y significacin para el hombre que reconoce estos valores como tales. Los
valores, el sentido y la significacin no los podemos =percibir=, sino slo %
interpretando los ob!etos percibidos% =comprender=. Por ello, si la naturale#a
es, como libre de significacin, meramente perceptible, la cultura es, en
cambio, el ser lleno de significacin, inteligible.
GNE
La realidad, como tal, es siempre una cosa dada libre de sentido y de valor,
es el =reino de la naturale#a=. "s la conciencia valorativa la que le atribuye un
valor o un desvalor. "l hombre transforma la realidad en virtud de los valores a
los que tiende. 'e este modo, la cultura nace como un dato que tiene la
significacin, el sentido, de reali#ar valores.
"l 'erecho es un fenmeno cultural que integra en una conexin sistemtica
el contenido de las normas que a base del !uicio social terico han sido
reconocidas como 'erecho. "l contenido de las normas deriva de su referencia
a valores y fines reconocidos socialmente. "l sentido del 'erecho consiste en
reali#ar la idea del 'erecho, idea que es la de endere#ar hacia la !usticia la
conducta de la sociedad y sus miembros.
"s manifiesta dentro del neo\antismo la existencia de una dualidad7 realidad
y valor.
v. 'l realismo jurdico
"n los medios !urdicos norteamericanos apareci en las ltimas N
o E d(cadas una tendencia, que Latorre califica como =pintoresca=,
denominada realismo !urdico, cuya explicacin lgica debera
encontrarse en el pragmatismo de ese pueblo y en su sistema
!urdico a base del =case lah=. *os referimos a ella porque ha
tenido algn eco en Latinoam(rica a trav(s de profesores
norteamericanos que obran por las grandes fundaciones con fines
de moderni#acin de la ense&an#a universitaria.
Los realistas se niegan a concebir el 'erecho como un sistema lgico o una
estructuracin sistemtica, para considerarlo solamente como un con!unto de
decisiones !udiciales. "stiman que la tarea del !urista es dedicarse al anlisis del
funcionamiento real de los tribunales y de los mltiples factores, muchas veces
enteramente desconectados de lo !urdico, que influyen en sus decisiones, tales
como el estado de nimo de los !ueces, sus instintos heredados, sus pre!uicios,
su estado de salud, el ambiente social en que viven, su baga!e cultural, etc. Las
normas !urdicas son solamente uno de los elementos que !uegan, entre los
varios que deben tenerse en cuenta.
$orresponde a la =ciencia !urdica=, segn ellos, precisar todos los fac;!tores
que intervienen en la decisin !udicial y estudiar la forma en que van a pesar,
para poder predecir, dentro de las varias posibilidades que se darn, aquello que
resolver el tribunal. Las normas mismas no pasan de ser consideradas sino
=una prediccin generali#ada de lo que harn los tribunales=. 'e este modo se
abandona toda tarea de elaboracin de conceptos !urdicos o de formulacin de
principios y de siste;
GN:
anati#acin del ordenamiento !urdico eriitente lo que con mayor n#73n,
inpoiu de!ar de mano iHda otra, tarca, ce mayor profundidad hueseo lual. Lo
nico que interesa es da. "orn.L c!te revestir .i. aplicacin iea.- del 'erecho
por los olearos !amidiccioni\s, con toda la LncerticumoW que ello significa,
pues es necesar.H atenerse a 5' nico real que ton la.Y detsnninaccnes de los
ieres humanen deignadcs para iniegrar el trioa;nal que soitir sentencia (y
los factores que ce hecho influirn Yorne ellas. 0.. Pound ha caLficido a esta
corn(ale como cel Pculto ce la decisin concreta=.
"n los pases escandinavos se Wa desarrollado en "oima independiente, sin
atenerse tanto a las decisiones !udiciales, una tendencia realista de
importancia, muy variada en sus diversificaciones, cuya inspiracin ccrnn
est en el deseo de eliminar del 'erecho tod' elemento ale!ado ds las
realidades ob!etivas y tangibles. $ualquier abstraccin es tenida como algo
meiafsico e inaceptable. 3e pretende tener en consideracin nicamente
hechos observables y mensurables, pues todo lo dems son elementos milicos
o mgicos que solamente pueden enturbiar un correcto conocimiento
cientfico
"n sus tendencias extremas, ese realismo constituye una especie de
nihilismo, puesto que niega el 'erecho como ob!eto existente en general con
ello niega los preceptos o reglas de 'erecho, los deberes y obligaciones
!urdicos, etc., y, en definitiva, la ciencia !urdica. 2 su !uicio solamente es
cientfico lo que tiene fundamento en la experiencia. "l =m(todo de !usticia=,
basado en =ideologa !urdica= y fruto de la supersticin y fetichismo, debe
ser sustituido por el =m(todo del bienestar social=, en el que lo nico que
interesa es si el mantenimiento de una ley puede asegurar el mximo
beneficio a la sociedad.
vi. 'l mar!ismo
Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doc;
trinales elementos que proporcionaran a sus seguidores, ni siquiera
en esbo#o, una teora marxista del 'erecho. 3olamente se
contienen en sus escritos algunas referencias a lo !urdico, que no
tienen toda la extensin y consistencia necesaria como para
articularlas en una verdadera teora. "n cambio, son ms completas
y sistemticas sus referencias al "stado. Por esta ra#n no hay una
teora marxista del 'erecho oficialmente reconocida ni
generalmente aceptada.
"sto puede explicar, en parte, el poco inter(s de los marxis;tas
en el estudio del 'erecho.
GN<
3in embargo, una doctrina como la marxista, que tanto relieve
ha adquirido dentro del pensamiento moderno y que es puesta en
aplicacin dentro de numerosos "stados, que representan un
porcenta!e elevado de la poblacin mundial, exige que se haga una
tentativa por sistemati#ar lo que en ella se contiene acerca del
'erecho, evitando, hasta donde sea posible, una reconstruccin =a
mosaico= de una presunta teora. Para ello nada ms adecuado que
exponer los datos esenciales del marxismo sobre los cuales podra
ser estructurada even;tualmente una teora marxista del 'erecho.
6egQn 0ar(, la estructura econmica de la sociedad, constituida por la suma
total de las relaciones de produccin, )orma la base real sobre la que se
levanta una superestructura jurdica y poltica, a la cual corresponden
determinadas )ormas sociales de la conciencia En esta )orma, el modo de
produccin de la vida material condiciona el proceso de la vida juridico2
poltica y el de la vida del espritu en general @l colocar, de este modo 8de
nuevo sobre sus pies8 lo que haba estado 8puesto de cabe.a8, niega 0ar(
que la evolucin histrica tenga su ra. en el espritu o en la conciencia de los
hombres, como haba sostenido 1egel ;a verdad es al rev-s
:e aqu e(trae 0ar( la consecuencia de que la sociedad no es plasmada por
el :erecho sino, por el contrario, el :erecho es una )orma plasmada que
irresistiblemente se adapta a la estructura econmica de la sociedad :e esta
manera el :erecho pasa a convertirse en un producto totalmente histrico y
sociolgico, en la transposicin o traduccin de lo material
6in embargo, aun cuando el :erecho depende de la economa, se rige hasta
cierto punto por sus propias leyes y puede llegar, incluso, a repercutir sobre
su propio medio y sobre sus mismas causas Engels reconoce que hay, por ello,
la posibilidad de una interaccin entre los hechos jurdicos y los econmicos
R hasta admite que las )ormas del pensamiento jurdico slo en 8Qltima
instancia8 pueden ser reducidas a causas econmicas Esto se comprueba
tambi-n por la circunstancia de que la superestructura jurdica suele
prolongarse por ms tiempo que su )undamento econmico y mantenerse aun
despu-s de que -ste ha sido superado
3iega 0ar( que la ley sea e(presin de la libre voluntad de un legislador,
pues esa voluntad est determinada por su base real que son los intereses de la
clase dominante ;a nocin de 8bien comQn8, tan e(tendida en la )iloso)a
jurdica neotomista y neoLantiana, le parece una ilusin, que en el )ondo trata
de ocultar que el Estado est al servicio de los intereses comunes de la clase
dominante o que procura justi)icar las contradicciones insalvables de las
clases en lucha En su opinin, el :erecho no es ms que una de las
e(presiones del poder del Estado
GN9
y e/ "stada es, a su ver, el i mi trunH C nto de q;te 3G;vHle la dHsC dom7nane
para ciistaMsar su peder.
El marxismc supone una posicin posLt7Jista en el 'srecho, !orque
considera tal solamente a L) C[ -H lea apixe'". fte ail que ;i explotacin
capitalista de los trabi!ac\rst na p!ede calificarse de in!usta, puesto que est
de acuerdo con las normai rigentes, que na pueden ser superiores a las
estructuras econmicas que rigen. Los coiicptos de =!usticia= e =irviisticia=
se *ccnt.c(d.iri al modo actual de piccXucCi<n y de cambio y carecen de
valor absoluto. La idea de valores absolutos es supersticiosa.
3egn +arx el futuro se desarrollarX en dos etapas7 ur.a primea fase de
transicin, durante la cual seguir dominando el 'erecho aurgu(s y durante
el cual subsistir el r(gimen de salariado, y unH segunda en la cual, por fin,
podr =trasponerse el estrecho hori#onte del 'erecho burgu(s= y se aplicar
el principio =de cada cual segn su capacidad, a cada cual segn sus
necesidades=.
La fase final concluir con el hombre =alienado= de s mismo o divi dido
contra s mismo en su actividad productora, porque (sta siempre se ha
desarrollado con un afn de acumulacin y de codicia. Liberada la
humanidad de su ena!enamiento, vendr la emancipacin de la creatividad
humana de toda codicia adquisitiva y la transformacin del traba!o en ocio
creador y autoexpresin artstica. "n ella, madurado el hombre, conseguida
la su!ecin de los poderes de produccin, podr (ste expresar y
perfeccionar su naturale#a como productor libre y consciente. "s la etapa
del comunismo, en que la revolucin ha abolido la explotacin para
siempre, en que triunfa el proletariado, en que desaparece la burguesa y en
que termina la divisin de la sociedad en clases.
Aransformado fundamentalmente en esa fase el modo de produccin, se
obtendr la plena reali#acin de la personalidad humana. Aerminar el
sentido odioso y esclavi#ante del traba!o y el hombre alcan#ar la per;
feccin en su funcin esencial de animal productor, expresndose como ser
libre creador y dedicndose a mltiples actividades por la satisfaccin
est(tica que con ello obtendr. 0ecobrada toda su estatura humana, el
traba!o perder su condicin de subordinacin odiosa y se convertir no
slo en un medio de vida sino en la aspiracin primera de la vida.
Los hombres poseern de sobra para sus necesidades y quedarn des;
cargados, en general, de preocupaciones materiales. Logrado ese pleno
desarrollo humano, en una sociedad armnica y grata, el 'erecho se har
innecesario.
GND
Z5ZL5)102FQ2
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Q *'5 $" '" +2-"0-23 r )*)+g3A5$)
abuso del derecho, GG, -<G
afectividad, -.E
2hrens, O., -GG
alteridad en el 'erecho, =N
momia social, E<
anticonceptivos E-
aplicacin del 'erecho, G-D;GG-
2ristteles, 9<
autonoma de la voluntad, -<9;-98,
G-E a#ar, E-
Zacon, F., D8
Aelle 'po"ue, N<
Zentham, B., -GG, -GE, -9E
Zeudant, -G9
bien comn, <-, 8., --8, G-<
biologa, E.
Zodenheimer, NG, D<, -G9, -99
Zoissy dP2nglas, -GE
Zonnet, 1., N8
burocratismo, -D:;-D<
$apella, B. 0., -E
capitalismo, G-, E-, -G-, -GN, -NN,
-<:
$arbonnier, Bean, -<9, -8. $athrein, >., 9G causalidad, E- cerebro, E., E:
certe#a !urdica, -9N;-9< $hile, va legal al socialismo, -E,
-N-;-NG, G-9 $icern, -8E ciencia !urdica, <D clase dominante, 9., G--;GG-
clases, desaparicin de, GG9 $digo $ivil, -8, G9, GD, NG, E8, -:- $digo $ivil
mexicano, G- $digo de $omercio, G9
$digo *apolen, -8. GG, E8. l l ,
2 SS
$o7ag, "elm!t L8B Lornple!os
psquicos, EN computadoras, T.
$rate, 2ugusto. -8.
comnicauioncs. liK, E-, CO
conflictos psquicos, -N conciencia,
E-, -.E conc.enca social G-G
conservadurismo poltico, GGN
conservadurismo de los !uristas, NG.
-NE, -N:. -:8
contaminacin ambiental, EN
contratos, -GE, -:-;-:N, -:E, -<9;
-94, G-E
contrato social, <9 $ronet, G.D cuerpo
humano, su disponibilidad,.
-:E
'abin, Bean, 9G, D9, D8, -.., --8r
-GD, -E9, -:N, -:9, -<9, -8- dados
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hombre, -.D, -D-, -D8;
-8- 'eclaracin 4niversal de
'erechos.
Oumanos, EN, -.9, --E, --:, -<E,
-9N, -8-
defectos de forma de la ley, :<;<9
'(los, B. A., -9E democracia, G<, <G,
-N-, G.E, G-<,
G-D 'erecho, apariencia y realidad,
G-N;
G-<
'erecho, su arcasmo, -: 'erecho, sus
caracteres o notas, DE;
D: 'erecho, su clasificacin, -E-;
-:D
GE<
'erecho, su desaparicin, -.-;-.G,
GGD
'erecho, carece de fines, 8.;8G 'erecho, su inmutabilidad, EE;E9 'erecho, sus mitos, <8;9., D-;
DG,
213
'erecho ob!etivo, DN, -GN 'erecho, como principio de ordenacin social, 9N, DN, D<;DD, 88, -.G,
--D
'erecho, su significado, -N 'erecho socialmente imperante, G8
DN 'erecho 2dministrativo, G8, EG,
-E8, -DG, -D: 'erecho $ivil, 8G 'erecho consuetudinario, E9, DE 'erecho "conmico, G8, EG,
-::;
-:9
'erecho Fiscal, EG 'erecho 5nternacional, 9:, -EE;-E9 'erecho Laboral Lv(ase legislacin
laboralK
'erecho *atural, NE, <8;9G, 9E, D-, 8<, ---, -G-, -GG, -ND, -<., G.E, GNG;GN:
'erecho Penal, G9, 99, 88, -E9;-ED 'erecho Privado, -E-, -EG, -:.;-:E,
-:8, -D8
'erecho Procesal, -:9 'erecho Pblico, -E-, -EG, -E8;-:.,
-DE
'erecho 3ocial, -EG;-EE, -:E, -:: 'erecho del Araba!o, 8G, -:E;-:: derechos adquiridos, -9.
derechos fundamentales del hombre Lv(ase derechos humanosK derechos humanos, ;-N,-.:;
--.,-E<,G-D derechos humanos, su obligatoriedad, --E
derechos humanos, su violacin, --E derechos humanos sociales, -.< derecho a la imngen, -:N
derecho al nombre, -:N derecho a la intimidad, -:N derechos sub!etivos, 98, -GN, -ND, -<<;-<9
dignidad de la persona humana,
-.G, -.:, -N-
disociacin del sistema !urdico, GE7 distribucin de la rique#a, -:, G9,
-NN, GG:
doctrina social de la 5glesia, -:N dogmtica !urdica, GN<;GN9 drogas, E-, EN
dualismo en el 'erecho, 9-, 9E 'uguit, Len, -.-, -.G, -G9, -N.,
-:N, -<<, -DD
eclecticismo poltico, -G-, -NN;-N:
ecologa, EG, -ED
economa, EG, :N, D:, --D
eficacia de la ley, N.
"hrlich, "ugen, G8, N., N<
electrnica, E.
emergencia, legislacin de, :8
empresas, E-, -:-
empresas del "stado, EG, -E8, -DE
energa, E.
"ngels, F., -.-
ense&an#a del 'erecho, N-, NG, E9,
-<E, -98
entes estatales autnomos, -E8, -DE epiqueya, G.9 escapismo, EN
"scuela de la ex(gesis, GN< especialidades !urdicas, :< estado de necesidad, 88 "stado, EG,
:N, :E
"stado,apariencia y realidad, G-<;G-D "stado de 'erecho, 89, 8D "stado, sus funciones, EG, :E;::,D.
8.;8-, 8<;89, --8;-G., -GN, -NN,
-N:. -ND, -::, -:<, -DG, -D:, G-< "stado, su unidad, -E8 "stado de Zienestar, EG "stado
1endarme, EG, ED, :E, D.,
-N<. -DG "stado interventor, EG, :E, -NN;-N9,
GE9
,G:-
/
-E8
explosin demogrfica, EN exterioridad en el 'erecho, 9N
familia, EN
fecundacin in vine, E- Aerninde# $oncha. 0i f a el 9G )ormalismo !urdico, GN: Briedmana,
kolfgang, -N3, 5tf;,
-:-, -<:, -<9, -<D -D:, G$3 futurologa, E:
generalidad de la, nornr.as !urdicas. Df D:, -..;l)L G.: gen(tica. &1, E: grupos de presin. :G
7

:8, <. 1uerra +undial 5, N<, N9 -:E 1uivitch, 1eorges, -EG

Oring, Zernard, 9G
Oartmann, *., -.N
Oerdito, D-
Oermen(utica !urdica Lv(ase interpretacin de la leyK
Oobbes, A., -G-
hombre, sus caracteres propios, -.N;-.:
ideas o creencias, 'erecho no puede regirlos, -..
ideali#acin de la ley, <E;<:, <8, -<., G.D
igualdad de los hombres, ED;E8, -G-, -GE, GGE
5hering, 0udolf, -8E
inconsciente, E-
ingeniera gen(tica, E-, E:
ingeniera social, D9
inmutabilidad del 'erecho, EE, E9, -9D;-98
interpretacin de la ley, G.:;G.8, G-8
irracionalidad, E-
irretroactividad de la ley, -9.;-9N, G.N
inseminacin artificial humana, E-
lefferson, A., -9< Ben\ins, 5redell, DD B(#e, 1astn, D< !ueces, GG. !urista y su tarea, 8N;
8:
!ustdi, 1Q 9<;D8, NN -G. !ust7dH du dise, ] O f , GGH !usticia cottim!taiv lL !uyertud,
EU, GG8
Want. "rmmanuel, eP, 5)3, -GG -8G
Wantorohic# ", G.:
Welseri, Oans, NN, 9-. 9E, D-, DT, F<.
D8, -.G, --D -E:, L:3, -3$, GN97
G4
Weynes, B;, -33 Woliler, B , -G.
Lachaacs, -<9
laiNse$(jaire LG:, -N8
Laren#, W., G8, G.:, G.D
Laiti, Oarold, -G<
Latorre, gngel -E, D8, 8<, -.G, --9. -DN, -D:, GE.
Lega# y Lacambra, Luis, -EN
legislacin de avan#ada social, GN, G:, G<, N., N-, NG
legislacin de emergencia, :8
legislacin laboral, G:, G8, 8G, -EN, -:N
legislacin tradicional, GE, G9, N., N-, NG
legislador, NN, N9, :D;<.
leyes, su profusin, ED;:9
GED
ley, su retroactividad Lv(ase irretroactividad de la leyK
leyes de la naturale#a, 88
libeval;individualismo, -9, G:, E-, ED, :., 98, D., 8G, -G-;-GD, -:G, -:8, -<-, -9:, GG-, GGN, GGE
libertad, N8, :-, 98, D., -.E, -G-, -GG, -E-, -:G
Loc\e, B., -G-
lucha de clases, 8G, -:E
+aine, 3., -GE +altus, A., -GG maquinismo, E., E- +aritain, Bacques, --. +arx, Warl, -.-, -G.,
G-G, GEN marxismo, --N, -GD, -NN, -N:, GGN, GG9;GGD, GE-;GEN
marxismo y 'erecho, GE-;GEN
mayoras sociales, -<.
medios de comunicacin de masas,
:<
metafsica y 'erecho, -9 metodologa para establecer bases
de nuevo 'erecho, -D.;-DG +iaille, +ichel, -<9, G-: +iliband, 0., G-D mitologa !urdica, D-
+omesquieu, $h., N< moral, 9G;9:, 98, D8, 89, -.., -.G movilidad de la vida social, N:, N9,
N8, EE, :D mutabilidad del 'erecho, D:
nacionali#acin, -E<, -<N *apolen, -8
naturale#a Lv(ase leyes de laK neo\antismo, GN8;GE. neuropsiquiatra, E: *iet#sche, F., -9:
)livecrona, Warl, -8-
ombudsman, -D<
orden, significado, D9;DD
)rgani#acin de *aciones 4nidas, EE, -.9, -E:
orgenes del 'erecho latinoamericano, -8
)rtega y 1asset, B., E9
)verbe\e van, 9G
parapsicologa, E-
partidos polticos, :G
pena, su fin, -E9
pensamiento, lectura del, E:
permanencia de la ley, NN;NE
persona humana, -.N;-.:, G-E
5Planiol, +arcel, -9-
Platn, -8.
pobre#a, -:, GGE, GG:
poltica, DE, 8-;8N, 8E, 8D, --D, GG-;
GG8
positivismo !urdico, GN:;GND Pourul, 0oscoe, D9, D8, -<D, GE-
GE8
sociali#acin del 'erecho, GG, G.G
sociedad arninia, -<: sociedades en reposo. N<, -9. -9: sacie loTi, D:
3oler, Nebast.r, 39, <E. G.- solidaridad, 53), -3D, lf.., -Q<;-NZ
-8G, -8:, G.G 3pencer, O., XGZ
t(cnica legisla7Y?a. $G;:A Affler, 2lhin, E: Aoms de 2quino, 3anto, --8, -8E GNN
G:.
primaca del inter(s colectivo, -DP.,
-8E;-89 propiedad, derecho de,
-.<, --.,
-G-;-GG, -GE, -G8, -ND, -:-, -<-,
-<<, -9-, G.N, G-E proyecto de
vida social, -G.;-G-,
-E., -8D;G.< psicologa, E-
psiquismo humano, -.N;-.E
racionalidad, E-, -.:
0adbruch, 1ustavo, N<, E<, <<, D.,
D-, -G9, -EN, -:E, -:9, -<-, -<:,
-<<, -<9, -9., -9:, G.9, G.D
realidad social, G8, N., N-, N:, N9,
ND, N8;EE, E<
realismo !urdico, GE.;GE- rebelda,
EN, G-< 0ecasens 3iches, Luis, D8
reformismo poltico, GG:;GG<
regularidad, E- relatividad del
'erecho, D: 0enard, 1., -<.
responsabilidad !urdica, -E9, -:G,
-8G;-8N
revolucin, 8N, G.8;G-., GG9;GGD
revolucin de las espectativas, :N
0evolucin Francesa, G., NN, 8<,
-.<, -:8, -<E
0evolucin +exicana, GN 0ipert,
1eorges, G-, G<, NG, NN, E9,
8<, -GN, -G9, -N<, -:., -:-, -:<,
-<:, -<9, -<8, -DD, -8:
0oosevelt, F. '., -N< 0oss,
2lf, D- 0oubier, Paul, -9N
salariado, -:E
3anchea del 0o, 1arlos, -E
segundad, 8.,,5.9,-G.,-GG,-9N;-9<
sexo, EE
3mith, 2dam, -G:
soberana, 89
socialismo, :N, ::, -G-, -GD;-NN, -ND
socialismo de "stado, -N:
ti baH, era li econo7A a.
GGN;GG8
tuba/H, cnnirI del . c; sn. Yal, de [rgiuios, - . !ur.liui. +. 9X=.. 55 =>cd.io, 1i!scppc - ;-, +i.
Sv da e!tra7firTni, EE =>iLey, +ichel, .<9 =>illoro, +;, D< =>inoptcof, P., NG, 5 AQ i
Svoluntad, -.N
>aindschdd, Z., -<<
G:-
G:G